1. No category

Arbetsgivarpolitiska avdelningen
Sophie Thörne
Anna Svanestrand
Avdelningen för juridik
Germund Persson
YTTRANDE
Vårt dnr:
15/4401
2015-10-23
Ert dnr:
Fi2015/4196
Finansdepartementet
103 33 Stockholm
[email protected]
Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78)
Sammanfattning av SKL:s synpunkter
I utredningen benämns villkor enligt svenska kollektivavtal som särskilda arbetsrättsliga villkor. Detta begrepp kommer därför att användas i det följande.
Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anser i likhet med utredningen att det är
angeläget att arbetstagare som arbetar i uppdrag som finansieras med offentliga medel
har skäliga anställningsvillkor.
SKL tillstyrker därför följande:




SKL ser positivt på möjligheten att tillämpa särskilda arbetsrättsliga villkor i
offentlig upphandling.
SKL tillstyrker att det klargörs i lagtexten att upphandlande myndigheter får
ställa sådana villkor.
SKL vill underlätta för upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor.
SKL tillstyrker att den nya Upphandlingsmyndigheten ges i uppdrag att
tillhandahålla råd och stöd till upphandlande myndigheter som frivilligt väljer
att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor.
SKL anser att frågan om arbetstagares anställningsvillkor är ett allmänt intresse som
har så stor vikt att ett obligatorium i fråga om särskilda arbetsrättsliga villkor är
motiverat även vid en avvägning mot intresset av det kommunala självstyret,
åtminstone inom vissa branscher. SKL tillstyrker därför utredningens förslag även i
denna del.
SKL:s synpunkter i övrigt:



SKL instämmer i utredningens bedömning att ett obligatorium endast ska gälla
i fall då det är behövligt, att obligatoriet ska vara begränsat till villkor om lön,
arbetstid och semester, att det ska gälla lägstanivån av nämnda villkor och att
obligatoriet ska omfatta även underleverantörer.
SKL instämmer även i utredningens bedömning att om det finns flera
tillämpliga centrala kollektivavtal för en bransch, så ska leverantören kunna
välja vilket av dessa kollektivavtal som leverantören ska följa.
SKL instämmer i utredningens bedömning att det är den bästa lösningen att en
särskild myndighet (Upphandlingsmyndigheten) får i uppdrag att meddela
Sveriges Kommuner och Landsting
Post: 118 82 Stockholm, Besök: Hornsgatan 20
Tfn: växel 08-452 70 00, Fax: 08-452 70 50
Org nr: 222000-0315, [email protected], www.skl.se
2015-10-23
Vårt dnr:
15/4401
Ert dnr: Fi2015/4196
föreskrifter, grundande på innehållet i gällande kollektivavtal, om de särskilda
arbetsrättsliga kontraktsvillkor som de upphandlande myndigheterna ska tillämpa.
Möjlighet att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor
SKL ser positivt på möjligheten att ställa krav på villkor som motsvarar svenska
kollektivavtal och vill underlätta för kommuner, landsting och regioner att ställa
sådana krav vid offentlig upphandling.
SKL instämmer i förslaget att ange uttryckligen i lagtexten att särskilda arbetsrättsliga
villkor får ställas i offentlig upphandling. Detta är redan tillåtet, men det råder en
betydande rättsosäkerhet.
Utredningen tar också upp att det är komplicerat att ställa villkor enligt kollektivavtal.
Upphandlingslagstiftningen förutsätter öppenhet och förutsebarhet medan svenska
kollektivavtal normalt sett inte är tillgängliga för andra än de avtalsslutande parterna
själva och deras medlemmar. Vidare saknar många kollektivavtal uppgift om lägstalöner.
Det finns inte någon undersökning av hur det faktiskt ser ut idag som grund för utredningens uppdrag. I kommittédirektiven anges endast att den möjlighet som redan finns
inte i tillräcklig omfattning lett till att krav på kollektivavtal ställts. SKL:s intryck,
efter att ha ställt frågan till kommuner, landsting och regioner, är att många av dessa
redan idag ställer krav på villkor enligt kollektivavtal i vissa av sina upphandlingar.
Några av de kommuner som svarat att de inte ställer krav på villkor motsvarande
kollektivavtal har angett som skäl att de uppfattat att det inte är tillåtet. Ett förtydligande i lagen om att det finns en sådan möjlighet är därmed behövligt. Fler upphandlande myndigheter skulle troligen ställa sådana krav om det klargjordes i lagtext att
det är rättsligt möjligt och om de praktiska förutsättningarna ökades.
SKL ser positivt på att den nyinrättade Upphandlingsmyndigheten får till uppgift att
ge stöd och råd till upphandlande myndigheter i att ställa särskilda arbetsrättsliga
villkor.
Kollektivavtalsfrågor
Ett obligatorium förutsätter att det finns klara och tydliga strukturer på plats som ger
upphandlande myndigheter de praktiska förutsättningarna att ställa sådana krav, och
som gör det möjligt för leverantörerna att efterleva kraven. Som har beskrivits ovan
och som även tas upp av utredningen, saknas i hög utsträckning sådana strukturer
idag. Till exempel brister det i en sådan grundläggande förutsättning som att
kollektivavtalen är allmänt tillgängliga.
Om obligatorium införs så instämmer SKL i utredningens bedömning gällande
Upphandlingsmyndighetens roll, att det i och för sig kan ses som främmande och
oförenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen att en myndighet fastställer
kollektivavtalade villkor om lön m.m. Samtidigt ska dessa farhågor inte överdrivas.
Utgångspunkten är fortfarande att det är arbetsmarknadens parter som helt och hållet
2 (7)
2015-10-23
Vårt dnr:
15/4401
Ert dnr: Fi2015/4196
själva bestämmer över kollektivavtalen. Upphandlingsmyndighetens roll blir bara att –
även om det sker genom regler som är bindande för de upphandlande myndigheterna –
förmedla det innehåll som faktiskt finns i gällande kollektivavtal. Konsekvensen blir
också att om det i ett visst kollektivavtal inte finns bestämmelser om t.ex. minimilön,
lär inte heller Upphandlingsmyndigheten kunna fastställa sådana villkor. Man kan lika
väl se denna lösning som ett värnande av den svenska modellen – genom att den helt
bygger på att det är arbetsmarknadens parter som själva får värdera och bestämma
vilka villkor som ska råda. Men det finns all anledning att vara noggrann vid
utformningen av Upphandlingsmyndighetens uppdrag, så att det tydligt begränsas i
dessa avseenden.
Konsekvenser för arbetsmarknadens parter
SKL anser att dessa frågor skulle behöva utredas ytterligare också med avseende på
vilka konsekvenser det får för arbetsmarknadens parter innan ett obligatorium införs,
eftersom obligatoriet inte bara får betydelse för upphandlingssituationen utan också
för parternas autonomi och ansvar vad gäller innehåll och utformning av
kollektivavtal. Många kollektivavtal på svensk arbetsmarknad saknar till exempel
bestämmelser om lägstalön.
Kommunalt självstyre
Nedan redovisas SKL:s bedömning av regeringsformens proportionalitetsprincip i
förhållande till det ingrepp i det kommunala självstyret ett obligatoriskt krav på
särskilda arbetsrättsliga villkor innebär.
Utredningen konstaterar att ett åläggande att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor
minskar kommunernas handlingsutrymme att själva välja vad som ska regleras i ett
upphandlingskontrakt. Utgångspunkten i utredningen och i dess direktiv är således att
ett åläggande i form av krav på särskilda arbetsrättsliga villkor utgör ett ingrepp i den
kommunala självstyrelsen. SKL delar den bedömningen.
Den viktiga frågan är då om ett sådant ingrepp är proportionerligt och därmed förenligt med 14 kap. 3 § regeringsformen. Vid bedömningen av om en lagstiftningsåtgärd
som inskränker den kommunala självstyrelsen är proportionerlig eller inte ska hänsyn
tas till om syftet med regleringen kan uppnås på ett mindre ingripande sätt.
Utredningen konstaterar att det redan idag är möjligt att ställa denna typ av villkor,
men utredningen menar att möjligheten inte utnyttjas i tillräckligt stor utsträckning.
Som anges ovan saknas en analys av hur vanligt det är att denna typ av villkor ställs i
upphandlingar och även av varför de upphandlande myndigheter som väljer att avstå
gör det. En förklaring är att det råder osäkerhet kring på vilket sätt villkor enligt
kollektivavtal får ställas, och en annan är att det finns stora praktiska svårigheter att
ställa sådana krav, kombinerat med risken för kostsamma och tidsödande överprövningar.
3 (7)
2015-10-23
Vårt dnr:
15/4401
Ert dnr: Fi2015/4196
Här kan konstateras att den avvägning som ska ske vid utformningen av lagstiftningen
inte är alldeles enkel att göra. SKL instämmer dock i utredningens uppfattning att
möjligheten att ställa arbetsrättsliga villkor inte utnyttjas i tillräcklig utsträckning.
Trots de förtydliganden som utredningen i övrigt föreslår anser SKL att det inte är
tillräckligt med en frivillighet av särskilda arbetsrättsliga villkor vid upphandling,
åtminstone inom vissa branscher. Det finns flera rapporter som vittnar om att
arbetsvillkoren i flera branscher är långt ifrån tillfredsställande. Om det är frivilligt att
ställa arbetsrättsliga krav, riskerar man att inte uppnå det önskade syftet. För att på
allvar kunna stävja risken för missförhållanden krävs dessutom ett enhetligt agerande
av alla upphandlande myndigheter.
SKL anser sammanfattningsvis att den av utredningen föreslagna lösningen är väl
avvägd och motiverad även vid en proportionalitetsavvägning mot det självstyret.
SKL tillstyrker därför förslaget även i denna del.
Upphandlingsmyndighetens uppdrag och frågan om delegation av
föreskriftsrätt
Av 17 kap. 2 § andra stycket i förslaget till ändringar i lagen om offentlig upphandling
(LOU), framgår att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer ska kunna
meddela föreskrifter om i vilka fall det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga
villkor. I 17 kap. 6 § sista stycket anges att myndigheten också får ställa upp villkor
för hur ett kontrakt ska fullgöras enligt ILO:s åtta kärnkonventioner och den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet utförs.
Genom 2010 års grundlagsreform öppnades – med vissa uttryckliga undantag – i
någon utsträckning rätten att meddela offentligrättsliga föreskrifter. I propositionen
”En reformerad grundlag” (prop. 2009/10:80 sid. 232) slås fast att reformen har återverkningar på riksdagens möjlighet att delegera föreskriftsrätt till regeringen när det
gäller kommunernas verksamheter, men framhåller samtidigt att det ”får förutsättas att
riksdagen vid bemyndiganden till regeringen beaktar de hänsyn som den kommunala
självstyrelsen kan kräva. Bemyndiganden bör mot den bakgrunden ske med försiktighet och inte göras vidare än nödvändigt.” (vår kursivering).
I utredningen hänvisas också till att motsvarande delegering av föreskriftsrätt finns på
diskrimineringsområdet när det gäller krav i offentlig upphandling. SKL vill i det
sammanhanget påpeka att den regleringen tillkom före 2010 års grundlagsreform och
att den förordning som avses bara gäller i förhållande till statliga myndigheter – inte i
förhållande till kommunsektorn.
Enligt SKL:s mening har förslaget i enlighet med vad som ovan angivits vissa
konstitutionella svagheter som behöver ses över ytterligare under den fortsatta
lagstiftningsprocessen.
4 (7)
2015-10-23
Vårt dnr:
15/4401
Ert dnr: Fi2015/4196
Överprövning av upphandling
Utredningen anför (sid. 165) att bedömningen av när det är behövligt att ställa
särskilda arbetsrättsliga villkor och det närmare fastställandet av villkor i de fall
Upphandlingsmyndigheten har fastställt sådana, inte kan bli föremål för överprövning
i upphandlingar där kraven används. SKL är tveksamt till om detta är riktigt. I teorin
kan tillämpningen av bestämmelser i LOU angripas i ett överprövningsmål under
påstående att tillämpningen strider mot det upphandlingsdirektiv som är aktuellt. SKL
ser här en motsvarande situation.
Konsekvensen kan bli att upphandlingar blir överprövade för att de innehåller krav
som fastställts som obligatoriska av Upphandlingsmyndigheten. Detsamma gäller om
en upphandlande myndighet skulle underlåta att ställa krav motsvarande kollektivavtal
när detta är obligatoriskt, eller om en upphandlande myndighet inom det frivilliga
området ställer ett krav som inte är korrekt enligt gällande kollektivavtal. Om den
upphandlande myndigheten förlorar i domstol vid en sådan överprövning måste
upphandlingen sannolikt göras om. Det kan således bli tidskrävande och kostsamt för
den upphandlande myndighet som misslyckas med att följa reglerna. Det bör
uppmärksammas att det inte bara är avsiktliga lagbrott som leder till detta, utan även
oavsiktliga misstag. Men samtidigt bör riskerna här inte överdrivas, om de krav
Upphandlingsmyndigheten fastställer är väl underbyggda och formulerade och om
myndigheten även i övrigt genom vägledningar och annat stöd, kan bistå de
upphandlande myndigheterna.
Principen om icke-diskriminering och likabehandlingsprincipen
En fråga som förtjänar särskilda överväganden är om utredningens förslag att det ska
vara möjligt för upphandlande myndigheter att ställa längre gående arbetsrättsliga
krav på svenska företag än utländska i en och samma upphandling är förenligt med
likabehandlingsprincipen.
Frågan blir aktuell när en leverantör ska utföra uppdraget med utstationerad arbetskraft. Den upphandlande myndigheten kan för en sådan leverantör endast uppställa
minimikrav enligt utstationeringslagens ”hårda kärna”. Enligt förslaget har den
upphandlande myndigheten i samma upphandling möjlighet att ställa längre gående
krav än den ”hårda kärnan” på leverantörer etablerade i Sverige. Frågan är om detta är
förenligt med principen om icke-diskriminering och likabehandlingsprincipen.
Principen om icke-diskriminering (på grund av nationalitet) är en i upphandlingsrättsliga sammanhang fundamental EU-rättslig princip som syftar till genomförandet av
EU-fördragets bestämmelser om fri rörlighet av varor och tjänster och etableringsfrihet. Mot denna bakgrund förefaller det tveksamt om den principen förhindrar en
upphandlande myndighet att, oavsett skäl, negativt särbehandla leverantörer eller
varor från det egna landet. Det har dock sagts att principen om icke-diskriminering (på
grund av nationalitet) förmodligen bara är ett specifikt fall av likabehandlingsprincipen (Sue Arrowsmith, The law of public and utilities procurement, 2nd ed, 7.11).
5 (7)
2015-10-23
Vårt dnr:
15/4401
Ert dnr: Fi2015/4196
EU-domstolen har i de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom uttalat att
likabehandlingsprincipen enligt fast rättspraxis innebär att lika situationer inte får
behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns
sakliga skäl för en sådan behandling (punkt 27). Frågan är därför om en svensk
leverantör befinner sig i en lika situation som en utländsk i detta sammanhang. Enligt
förbundets mening beror svaret på den frågan på om den relevanta parametern för
jämförelse är leverantörernas förmåga att leverera det som efterfrågas och intresset av
att främja utvecklingen av en sund och effektiv konkurrens mellan deltagarna i en
offentlig upphandling (C-538/13 eViglo punkt 33), eller om det faktum att leverantörerna är etablerade i olika medlemsländer och därmed är underkastade olika
nationella arbetsrättsförhållanden gör att deras respektive situationer inte är jämförbara.
Endast EU-domstolen kan auktoritativt avgöra vad som gäller här. Det är dock
angeläget att regeringen i det fortsatta lagstiftningsarbetet noga överväger frågan.
När arbete utförs där svensk rätt inte är tillämplig
Förslaget innebär att det ska vara obligatoriskt att ställa krav på villkor enligt ILO:s
åtta kärnkonventioner när arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig. Landsting
och regioner tillämpar redan idag sådana villkor och enligt SKL:s uppfattning räcker
det med den möjlighet som finns idag att frivilligt använda sådana villkor
Omfattningen av ett obligatorium
Om ett obligatorium införs så instämmer SKL i utredningens bedömning att
obligatoriet endast ska gälla i fall då det är behövligt, att obligatoriet ska vara
begränsat till villkor om lön, arbetstid och semester och att det ska gälla lägstanivån
enligt lag eller kollektivavtal av nämnda villkor. SKL instämmer även i att obligatoriet
ska omfatta även underleverantörer. SKL instämmer också i utredningens bedömning
att om det finns flera tillämpliga centrala kollektivavtal för en bransch, så ska dessa
ses som likvärdiga och en leverantör ska kunna välja vilket av dessa kollektivavtal
som leverantören ska följa.
Om ett obligatorium införs, instämmer SKL även i utredningens bedömning att den
bästa lösningen är att en särskild central myndighet (Upphandlingsmyndigheten) får i
uppdrag att meddela föreskrifter, enbart grundande på innehållet i gällande
kollektivavtal, om de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som de upphandlande
myndigheterna ska tillämpa inom utpekade branscher.
Ekonomiska konsekvenser
Ett obligatorium kan förväntas medföra ökade kostnader för kommuner, landsting och
regioner. Kravställande och uppföljning kommer att ta större resurser i anspråk.
Dessutom ökar risken för att upphandlingar överprövas, vilket medför ökade kostnader. Det saknas en ordentlig ekonomisk analys och det är oklart i förslaget om de
6 (7)
2015-10-23
Vårt dnr:
15/4401
Ert dnr: Fi2015/4196
ökade kostnaderna kommer att finansieras av staten. Dessa frågor bör belysas i det
fortsatta lagstiftningsarbetet.
Sveriges Kommuner och Landsting
Lena Micko
Ordförande
Reservation lämnades av Moderaterna, Centerpartiet, Folkpartiet och
Kristdemokraterna, se bilaga.
7 (7)
RESERVATION
Bilaga 1a
Styrelsen
2015-10-23
Reservation från Moderaterna, Centerpartiet, Folkpartiet och Kristdemokraterna
Upphandling och särskilda villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78)
Den svenska kommunala självstyrelsen är unik; den lokala beslutsnivån är fri och
självständig i jämförelse med andra länder. Självstyrelsen förverkligar viktiga
medborgarvärden och därmed får den inte begränsas på ett lättvindigt sätt.
Självstyrelsen och proportionalitetsprincipen – som skyddas i regeringsformen –
kräver att regering och riksdag har övervägt andra åtgärder för att skapa samma
resultat som en lagstiftning förväntas åstadkomma.
Att värna självstyrelsen är grunden och ursprunget till SKL. Avsteg från självstyrelse
och finansieringsprincip har ett pris både på kort och lång sikt för förbundet, men
framförallt för de 310 medlemmarna.
SKL:s politiska majoritet (S, V, MP) har sedan den tillträdde - för sju månader sedan
- fattat beslut som åsidosatt den kommunala självstyrelsen vid tre tillfällen.
Vi reserverar oss till förmån för det förslag till beslut som SKL:s sakkunniga förordat,
det vill säga avslag, med hänvisning till den kommunala självstyrelsen och det
uppenbara faktum att det redan i dag inte finns något hinder för den som så önskar att
ställa denna typ av villkor vid upphandling.
De sakkunniga tjänstemännens förslag till yttrande bifogas reservationen i sin helhet.
Arbetsgivarpolitiska avdelningen
Sophie Thörne
Anna Svanestrand
Avdelningen för juridik
Germund Persson
FÖRSLAG TILL YTTRANDE
Vårt dnr:
15/4401
2015-10-23
Ert dnr:
Fi2015/4196
Bilaga 1b
Finansdepartementet
103 33 Stockholm
[email protected]
Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78)
Sammanfattning av SKL:s synpunkter
I utredningen benämns villkor enligt svenska kollektivavtal som särskilda arbetsrättsliga villkor. Detta begrepp kommer därför att användas i det följande.
Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anser i likhet med utredningen att det är
angeläget att arbetstagare som arbetar i uppdrag som finansieras med offentliga medel
har skäliga anställningsvillkor.
SKL tillstyrker därför följande delar av utredningens förslag:




SKL ser positivt på möjligheten att tillämpa särskilda arbetsrättsliga villkor i
offentlig upphandling.
SKL tillstyrker att det klargörs i lagtexten att upphandlande myndigheter får
ställa sådana villkor.
SKL vill underlätta för upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor.
SKL tillstyrker att den nya Upphandlingsmyndigheten ges i uppdrag att
tillhandahålla råd och stöd till upphandlande myndigheter som frivilligt väljer
att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor.
SKL anser att frågan om arbetstagares anställningsvillkor är ett allmänt intresse som
har sådan vikt att det kan övervägas om ett obligatorium i fråga om särskilda
arbetsrättsliga villkor är motiverat även vid en avvägning mot intresset av det
kommunala självstyret. Med hänsyn till de förtydliganden utredningen föreslår och det
stöd den nya Upphandlingsmyndigheten kan förväntas ge, anser SKL dock att
ändamålet med förslaget bör kunna uppnås utan en obligatorisk reglering.

SKL avstyrker därför att det ska vara obligatoriskt för upphandlande
myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor, med hänsyn till den
kommunala självstyrelsen och till de praktiska problem som föreligger i
nuläget.
SKL:s synpunkter i övrigt:

Om ett obligatorium införs så instämmer SKL i utredningens bedömning att
obligatoriet endast ska gälla i fall då det är behövligt, att obligatoriet ska vara
begränsat till villkor om lön, arbetstid och semester, att det ska gälla
Sveriges Kommuner och Landsting
Post: 118 82 Stockholm, Besök: Hornsgatan 20
Tfn: växel 08-452 70 00, Fax: 08-452 70 50
Org nr: 222000-0315, [email protected], www.skl.se
2015-10-23
Vårt dnr:
15/4401
Ert dnr: Fi2015/4196


lägstanivån av nämnda villkor och att obligatoriet ska omfatta även
underleverantörer.
SKL instämmer även i utredningens bedömning att om det finns flera
tillämpliga centrala kollektivavtal för en bransch, så ska leverantören kunna
välja vilket av dessa kollektivavtal som leverantören ska följa.
Om ett obligatorium införs, instämmer SKL i utredningens bedömning att det
är nödvändigt att en särskild myndighet (Upphandlingsmyndigheten) fastställer
villkoren.
Möjlighet att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor
SKL ser positivt på möjligheten att ställa krav på villkor som motsvarar svenska
kollektivavtal och vill underlätta för kommuner, landsting och regioner att ställa
sådana krav vid offentlig upphandling.
SKL instämmer i förslaget att ange uttryckligen i lagtexten att särskilda arbetsrättsliga
villkor får ställas i offentlig upphandling. Detta är redan tillåtet, men det råder en
betydande rättsosäkerhet.
Utredningen tar också upp att det är komplicerat att ställa villkor enligt kollektivavtal.
Upphandlingslagstiftningen förutsätter öppenhet och förutsebarhet medan svenska
kollektivavtal normalt sett inte är tillgängliga för andra än de avtalsslutande parterna
själva och deras medlemmar. Vidare saknar många kollektivavtal uppgift om lägstalöner.
Det finns inte någon undersökning av hur det faktiskt ser ut idag som grund för utredningens uppdrag. I kommittédirektiven anges endast att den möjlighet som redan finns
inte i tillräcklig omfattning lett till att krav på kollektivavtal ställts. SKL:s intryck,
efter att ha ställt frågan till kommuner, landsting och regioner, är att många av dessa
redan idag ställer krav på villkor enligt kollektivavtal i vissa av sina upphandlingar.
Några av de kommuner som svarat att de inte ställer krav på villkor motsvarande
kollektivavtal har angett som skäl att de uppfattat att det inte är tillåtet. Ett förtydligande i lagen om att det finns en sådan möjlighet är därmed behövligt. Fler upphandlande myndigheter skulle troligen ställa sådana krav om det klargjordes i lagtext att
det är rättsligt möjligt och om de praktiska förutsättningarna ökades.
SKL ser positivt på att den nyinrättade Upphandlingsmyndigheten får till uppgift att
ge stöd och råd till upphandlande myndigheter i att ställa särskilda arbetsrättsliga
villkor.
Kollektivavtalsfrågor
Ett obligatorium förutsätter att det finns klara och tydliga strukturer på plats som ger
upphandlande myndigheter de praktiska förutsättningarna att ställa sådana krav, och
som gör det möjligt för leverantörerna att efterleva kraven. Som har beskrivits ovan
och som även tas upp av utredningen, saknas i hög utsträckning sådana strukturer
2 (6)
2015-10-23
Vårt dnr:
15/4401
Ert dnr: Fi2015/4196
idag. Till exempel brister det i en sådan grundläggande förutsättning som att
kollektivavtalen är allmänt tillgängliga.
Om ett obligatorium skulle införas så instämmer SKL i utredningens bedömning
gällande Upphandlingsmyndighetens roll, att det i och för sig kan ses som främmande
och oförenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen att en myndighet fastställer
kollektivavtalade villkor om lön m.m.
Konsekvenser för arbetsmarknadens parter
SKL anser att dessa frågor skulle behöva utredas ytterligare också med avseende på
vilka konsekvenser det får för arbetsmarknadens parter, eftersom obligatoriet inte bara
får betydelse för upphandlingssituationen utan också för parternas autonomi och
ansvar vad gäller innehåll och utformning av kollektivavtal. Många kollektivavtal på
svensk arbetsmarknad saknar till exempel bestämmelser om lägstalön.
Kommunalt självstyre
Nedan redovisas SKL:s bedömning av regeringsformens proportionalitetsprincip i
förhållande till det ingrepp i det kommunala självstyret ett obligatoriskt krav på
särskilda arbetsrättsliga villkor innebär.
Utredningen konstaterar att ett åläggande att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor
minskar kommunernas handlingsutrymme att själva välja vad som ska regleras i ett
upphandlingskontrakt. Utgångspunkten i utredningen och i dess direktiv är således att
ett åläggande i form av krav på särskilda arbetsrättsliga villkor utgör ett ingrepp i den
kommunala självstyrelsen. SKL delar den bedömningen.
Den viktiga frågan är då om ett sådant ingrepp är proportionerligt och därmed förenligt med 14 kap. 3 § regeringsformen. Vid bedömningen av om en lagstiftningsåtgärd
som inskränker den kommunala självstyrelsen är proportionerlig eller inte ska hänsyn
tas till om syftet med regleringen kan uppnås på ett mindre ingripande sätt.
Utredningen konstaterar att det redan idag är möjligt att ställa denna typ av villkor,
men utredningen menar att möjligheten inte utnyttjas i tillräckligt stor utsträckning.
Som anges ovan saknas en analys av hur vanligt det är att denna typ av villkor ställs i
upphandlingar och även av varför de upphandlande myndigheter som väljer att avstå
gör det. En förklaring är att det råder osäkerhet kring på vilket sätt villkor enligt
kollektivavtal får ställas, och en annan är att det finns stora praktiska svårigheter att
ställa sådana krav, kombinerat med risken för kostsamma och tidsödande överprövningar.
Här kan konstateras att den avvägning som ska ske vid utformningen av lagstiftningen
inte är alldeles enkel att göra. Det är ett angeläget intresse att tillförsäkra arbetstagare
skäliga villkor i branscher där det anses behövligt för att undvika osund konkurrens
och social dumpning, samtidigt som frågan om ett obligatorium är problematisk från
självstyrelsesynpunkt.
3 (6)
2015-10-23
Vårt dnr:
15/4401
Ert dnr: Fi2015/4196
Med de förtydliganden som utredningen föreslår anser SKL att det är tillräckligt med
en frivillighet av särskilda arbetsrättsliga villkor vid upphandling, och att det inte är
lämpligt med en obligatorisk reglering. Bättre kunskapsbildning kring hur krav på
särskilda arbetsvillkor kan ställas är en både en mindre ingripande och fullt rimlig
förstahandsåtgärd. Mindre ingripande åtgärder har goda förutsättningar att leda fram
till det ändamål som motiverar behovet av lagstiftning. SKL anser därför att
myndighetsrekommendationer och god tillgång till rådgivning kring hur krav får
ställas är en lämplig väg att gå.
Sammanfattningsvis avstyrker SKL att det ska vara obligatoriskt för upphandlande
myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor, med hänsyn till den kommunala
självstyrelsen och till de praktiska problem som föreligger i nuläget.
Upphandlingsmyndighetens uppdrag och frågan om delegation av
föreskriftsrätt
SKL anser att förslaget om delegering av föreskriftsrätt från regering till myndighet
inte är lämpligt och att det kan ifrågasättas om det är förenligt med regeringsformen.
Av 17 kap. 2 § andra stycket i förslaget till ändringar i lagen om offentlig upphandling
(LOU), framgår att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer ska kunna
meddela föreskrifter om i vilka fall det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga
villkor. I 17 kap. 6 § sista stycket anges att myndigheten också får ställa upp villkor
för hur ett kontrakt ska fullgöras enligt ILO:s åtta kärnkonventioner och den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet utförs.
Genom 2010 års grundlagsreform öppnades – med vissa uttryckliga undantag – i
någon utsträckning rätten att meddela offentligrättsliga föreskrifter. I propositionen
”En reformerad grundlag” (prop. 2009/10:80 sid. 232) slås fast att reformen har återverkningar på riksdagens möjlighet att delegera föreskriftsrätt till regeringen när det
gäller kommunernas verksamheter, men framhåller samtidigt att det ”får förutsättas att
riksdagen vid bemyndiganden till regeringen beaktar de hänsyn som den kommunala
självstyrelsen kan kräva. Bemyndiganden bör mot den bakgrunden ske med försiktighet och inte göras vidare än nödvändigt.” (vår kursivering).
I utredningen hänvisas också till att motsvarande delegering av föreskriftsrätt finns på
diskrimineringsområdet när det gäller krav i offentlig upphandling. SKL vill i det
sammanhanget påpeka att den regleringen tillkom före 2010 års grundlagsreform och
att den förordning som avses bara gäller i förhållande till statliga myndigheter – inte i
förhållande till kommunsektorn.
Enligt SKL:s mening har förslaget i enlighet med vad som ovan angivits vissa
konstitutionella svagheter som behöver ses över ytterligare under den fortsatta
lagstiftningsprocessen.
4 (6)
2015-10-23
Vårt dnr:
15/4401
Ert dnr: Fi2015/4196
Överprövning av upphandling
Utredningen anför (sid. 165) att bedömningen av när det är behövligt att ställa
särskilda arbetsrättsliga villkor och det närmare fastställandet av villkor i de fall
Upphandlingsmyndigheten har fastställt sådana, inte kan bli föremål för överprövning
i upphandlingar där kraven används. SKL är tveksamt till om detta är riktigt. I teorin
kan tillämpningen av bestämmelser i LOU angripas i ett överprövningsmål under
påstående att tillämpningen strider mot det upphandlingsdirektiv som är aktuellt. SKL
ser här en motsvarande situation.
Konsekvensen kan bli att upphandlingar blir överprövade för att de innehåller krav
som fastställts som obligatoriska av Upphandlingsmyndigheten. Detsamma gäller om
en upphandlande myndighet skulle underlåta att ställa krav motsvarande kollektivavtal
när detta är obligatoriskt, eller om en upphandlande myndighet inom det frivilliga
området ställer ett krav som inte är korrekt enligt gällande kollektivavtal. Om den
upphandlande myndigheten förlorar i domstol vid en sådan överprövning måste
upphandlingen sannolikt göras om. Det kan således bli mycket tidskrävande och
kostsamt för den upphandlande myndighet som misslyckas med att följa reglerna. Det
ska betonas att det inte bara är avsiktliga lagbrott som leder till detta, utan även
oavsiktliga misstag.
Principen om icke-diskriminering och likabehandlingsprincipen
SKL anser att det är tveksamt om utredningens förslag att det ska vara möjligt för
upphandlande myndigheter att ställa längre gående arbetsrättsliga krav på svenska
företag än utländska i en och samma upphandling är förenligt med likabehandlingsprincipen.
Frågan blir aktuell när en leverantör ska utföra uppdraget med utstationerad arbetskraft. Den upphandlande myndigheten kan för en sådan leverantör endast uppställa
minimikrav enligt utstationeringslagens ”hårda kärna”. Enligt förslaget har den
upphandlande myndigheten i samma upphandling möjlighet att ställa längre gående
krav än den ”hårda kärnan” på leverantörer etablerade i Sverige. Frågan är om detta är
förenligt med principen om icke-diskriminering och likabehandlingsprincipen.
Principen om icke-diskriminering (på grund av nationalitet) är en i upphandlingsrättsliga sammanhang fundamental EU-rättslig princip som syftar till genomförandet av
EU-fördragets bestämmelser om fri rörlighet av varor och tjänster och etableringsfrihet. Mot denna bakgrund förefaller det tveksamt om den principen förhindrar en
upphandlande myndighet att, oavsett skäl, negativt särbehandla leverantörer eller
varor från det egna landet. Det har dock sagts att principen om icke-diskriminering (på
grund av nationalitet) förmodligen bara är ett specifikt fall av likabehandlingsprincipen (Sue Arrowsmith, The law of public and utilities procurement, 2nd ed, 7.11).
EU-domstolen har i de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom uttalat att
likabehandlingsprincipen enligt fast rättspraxis innebär att lika situationer inte får
behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns
5 (6)
2015-10-23
Vårt dnr:
15/4401
Ert dnr: Fi2015/4196
sakliga skäl för en sådan behandling (punkt 27). Frågan är därför om en svensk
leverantör befinner sig i en lika situation som en utländsk i detta sammanhang. Enligt
förbundets mening beror svaret på den frågan på om den relevanta parametern för
jämförelse är leverantörernas förmåga att leverera det som efterfrågas och intresset av
att främja utvecklingen av en sund och effektiv konkurrens mellan deltagarna i en
offentlig upphandling (C-538/13 eViglo punkt 33), eller om det faktum att leverantörerna är etablerade i olika medlemsländer och därmed är underkastade olika
nationella arbetsrättsförhållanden gör att deras respektive situationer inte är jämförbara.
Endast EU-domstolen kan auktoritativt avgöra denna fråga, men det är enligt
förbundets mening klart tveksamt om utredningens förslag i den delen är förenligt
med likabehandlingsprincipen.
När arbete utförs där svensk rätt inte är tillämplig
Förslaget innebär att det ska vara obligatoriskt att ställa krav på villkor enligt ILO:s
åtta kärnkonventioner när arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig. Landsting
och regioner tillämpar redan idag sådana villkor och enligt SKL:s uppfattning räcker
det med den möjlighet som finns idag att frivilligt använda sådana villkor
Om ett obligatorium skulle införas där svensk rätt är tillämplig
Om ett obligatorium skulle införas så instämmer SKL i utredningens bedömning att
obligatoriet endast ska gälla i fall då det är behövligt, att obligatoriet ska vara
begränsat till villkor om lön, arbetstid och semester och att det ska gälla lägstanivån
enligt lag eller kollektivavtal av nämnda villkor. SKL instämmer även i att obligatoriet
ska omfatta även underleverantörer. SKL instämmer också i utredningens bedömning
att om det finns flera tillämpliga centrala kollektivavtal för en bransch, så ska dessa
ses som likvärdiga och en leverantör ska kunna välja vilket av dessa kollektivavtal
som leverantören ska följa.
Om ett obligatorium skulle införas, instämmer SKL även i utredningens bedömning
att det är nödvändigt att en särskild myndighet (Upphandlingsmyndigheten) fastställer
villkoren.
Ekonomiska konsekvenser
Ett obligatorium kan förväntas medföra ökade kostnader för kommuner, landsting och
regioner. Kravställande och uppföljning kommer att ta större resurser i anspråk.
Dessutom ökar risken för att upphandlingar överprövas, vilket medför ökade kostnader. Det saknas en ordentlig ekonomisk analys och det är oklart i förslaget om de
ökade kostnaderna kommer att finansieras av staten.
Sveriges Kommuner och Landsting
6 (6)