Kritisk materiell giltighetsprövning av
rättsliga normer i teori och praktik –
Varför? På vilket sätt? Resultat?
Elisabeth Eneroth
Juridiska fakulteten
Lunds universitet
2015-03-10
Startpunkt
 Svensk socialrätt
 En sammanläggningsavhandling
 Unga på hem för vård eller boende. Om rättssäkerhet, legitimitet
och tillit vid beslut om ungas vård. (Jure 2014)
Introduktion (rätt och tillit)
Studie I: Rättssäkerhet för unga på hem för vård eller
boende. Fyra principer vid beslutsförfarandet.
Studie II: Kritisk materiell giltighetspröving av rättsliga
normer. Exemplet hem för vård eller boende.
 Gemensamt tema: rättsprinciper
Samhället som förälder




Samhällets yttersta ansvar för ungas välfärd
Unga mellan 12-21 år
Vård på frivillig eller tvångsvis väg
Socialtjänstlagen (2001:453), lagen (1990:52) med särskilda
bestämmelser om vård av unga, socialtjänstförordningen
(2001:937)
 Hem för vård eller boende i enskild regi
 Särskilda ungdomshem i statlig regi
 Beslut om den unges vård
Studie I
 Verkställighet av beslut om vård utom hemmet
 Beslutsförfarande om den unges vård
 Legalitetsprincipen, likhets- och objektivitetsprinciperna,
principen om den unges bästa
 Forskningsuppgift i två delar;
1. Gällande svensk rätt (rättsdogmatik)
2. Empirisk undersökning på fyra hem i södra Sverige
(kvalitativt tillvägagångssätt)
 Rättsligt informationsunderskott
 Muntligt beslutsfattande, muntlig dokumentation
 Problem med effektivitet eller rättens legitimitetskriterier?
Den kritiska rättsvetarens dilemma
 ” if law is a coercive and, at least in this sense, repressive order,
how can a legal scholar, conscious of this fact, justify her own
activity, which necessarily contributes to the reproduction of
this order?”
Kaarlo Tuori, Critical Legal Positivism (Ashgate 2002), s. xi.
Mitt svar
 Omsorg om rättfärdigande inom rättsordningen
 Kritisk materiell giltighetsprövning av rättsliga normer
 Omsorg om rättsordningens tillitsskapande funktion och
förmåga
Studie II
 Att genomföra en intern rättskritisk studie med utgångspunkt i
Kaarlo Tuoris kritiska rättspositivism och hans uppfattning om
rättslig giltighet på exemplet hem för vård eller boende
 Kaarlo Tuori, Critical Legal Positivism (Ashgate 2002)
 Grundläggande normativa rättsprinciper i rättens djupstruktur
 Forskningsuppgift i två delar;
1. Utarbetandet av ett rättsanalytiskt verktyg för kritisk
materiell giltighetsprövning av rättsliga normer (kritiskpraktisk-rättsfilosofi)
2. Användning av verktyget på exemplet hem för vård
eller boende (två rättsliga normer)
Kritisk rättspositivism
 Kaarlo Tuori, Critical Legal Positivism (Ashgate 2002)
 En uppfattning om den moderna rätten och ett program
för den normativa rättsvetenskapen
 Teori om rättslig giltighet
 Rationell rekonstruktion såsom angiven metod
Del I
 Utarbetandet av ett rättsanalytiskt verktyg för kritisk materiell
giltighetsprövning av rättsliga normer
 Ett tillvägagångssätt för genomförande av intern rättskritik
 Relationen rättfärdigande, relationen kritik mellan rättens
ytnivå, rättskulturen och rättens djupstruktur
 Samspelet mellan rättens två ansikten
 Sex rättsliga startpunkter, tre rättsvetenskapliga startpunkter,
tre metodverktyg
 Avsteg från respektive utveckling av Tuoris kritiska
rättspositivism utifrån en senmodern rättsvetenskaplig
infallsvinkel
Teori och praktik
 Utarbetande av en ”juridisk metod” från start
 Omsättning av Tuoris kritiska kritiska rättspositivism och hans
uppfattning om rättslig giltighet till praktisk användning inom
rättsfilosofin
 Förening av teori och praktik
 Kaarlo Tuori, Critical Legal Positivism (Ashgate 2002), Jürgen
Habermas, What is universal pragmatics? (Heinemann 1979),
Henrik Zahle, Praktisk retsfilosofi (Ejlers 2005) med flera
 Svenska socialtjänstlagstiftningen, förarbeten, rättspraxis,
rättsvetenskapen, internt skriftligt regelverk på fyra hem för
vård eller boende och fyra socialförvaltningar i södra Sverige,
43 avslutade personakter med tillhörande journalanteckningar
Explorativ forskningsprocess









Starta från (nästan) ingenting
Osäker målgång
Osäkert utfall
Osäkert om resultat(ens) användbarhet
Pröva och ompröva
Ha kvar? Lämna? Ersätta med vad?
Lära sig och lära sig av med
Fantasi och tillbakahållenhet
Flexibilitet och uthållighet
Sex rättsliga utgångspunkter
1. Materiell giltighet som relationsbegrepp
2. Rättens två ansikten
3. Rättens teoretiska struktur
4. Relationerna mellan rättens nivåer
5. Den rättsliga aktörens struktur
6. Giltighetskriterierna och deras uppgifter
Två rättsvetenskapliga utgångspunkter
1. Rättsfilosofi som rättsvetenskaplig gren
2. Kritisk-praktisk-rättsfilosofisk ansats
Tre metodverktyg
1. Analys av ett arguments struktur
2. Rekonstruktion
3. Språklig (sub)kompetens
Ett rättsanalytiskt verktyg
 Fem steg:
1. Val av rättslig norm
2. Analys av argumentets struktur
3. Giltighetsindikatorn
4. Språklig rationalitet
5. Utsikt till faktisk acceptans
Del II
 Användning av det rättsanalytiska verktyget på exemplet hem
för vård eller boende
 17 a § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av
unga, 6 kap. 8 § första stycket socialtjänstlagen (2001:453)
 Rekonstruktion av den rättsliga aktörens praktiska kunskap om
grundläggande normativa rättsprinciper i rättens djupstruktur
 Analys av 14 argument för rättfärdigande
 Två empiriska undersökningar på fyra hem för vård eller boende
samt fyra socialförvaltningar i södra Sverige
Argumentanalys
 Ett argument för rättfärdigande och dess uppbyggnad:
Om...så.
↓↑
Om ord så bör skrivet ord inte vara det ändamålsenliga,
goda och/eller rätta handlingssättet.
↓↑
Om ordförbindelse så bör detta (följaktligen) vara det
ändamålsenliga, goda och/eller rätta handlingssättet.
Det fjärde argument
 Juristen på Statens institutionsstyrelse, SiS:
Om skyldigheten att lämna urinprov är oreglerad i lag
så måste /det/ stödja sig på frivillighet.
↓↑
Om skyldigheten att lämna urinprov är reglerad i lag
så bör frivilliga urinprov inte vara det ändamålsenliga
och rätta handlingssättet.
↓↑
Om urinprov tas som en frivillig och en tvångsåtgärd
så bör detta vara det ändamålsenliga, goda och rätta
handlingssättet.
Slutsatser
 Det föreligger inte utsikt till faktisk acceptans av 17 a § lagen
(1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga
 Det föreligger utsikt till faktisk acceptans av 6 kap. 8 § första
stycket socialtjänstlagen (2001:453)
 Utformning av alternativ för att ersätta begreppsparet
frivillighet och tvång som rättsliga grunder vid beslut om
den unges vård på ett hem för vård eller boende
Normativ rättskritik
 Ett tillvägagångssätt för normativ kritik av rätten som rättsliga
normer
 Relationen kritik
 Den kritiska rättsvetaren
 Interna kritiska måttstockar
 Uppkomst av rättslig normativitet
 Språket som kritisk standard
 Kritisk reflektion
 Normativt ställningstagande (eller ställningstaganden)
 Rättsvetenskapens grenar och deras uppgifter
Framtida forskning
 Det rättsanalytiska verktyget är enbart ett utkast
 Skapar förutsättningar samt öppnar för framtida forskning
inom rättsvetenskapen
 Skapar förutsättningar samt öppnar för framtida diskussioner
inom rättsvetenskapen
Slutpunkt
 Kritisk materiell giltighetsprövning av rättsliga normer:
Varför? Produktion av ny kunskap
På vilket sätt? En explorativ forskningsprocess
Resultat? Ett rättsanalytiskt verktyg, vann stöd i praktiken