fb abogados Etxesakan nº 28. Oficina 4 Zizur Mayor. Navarra SPAIN SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA c/ San Roque, 4 - 2ª Planta Pamplona/Iruña Teléfono: 848.42.41.10 Fax.: 848.42.43.43 AC025 Procedimiento Ordinario 0000711/2011 - 00 Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña Sección A APELACIÓN RESOLUCIONES OTROS MERCANTIL Nº: 0000526/2014 Proc.: NIG: 3120147120110000325 Resolución: Sentencia 000055/2015 S E N T E N C I A Nº 000055/2015 Ilmo. Sr. Presidente: D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES Ilmos. Sres. Magistrados: D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO En Pamplona/Iruña, a 18 de febrero del 2015. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 526/2014, derivado del Procedimiento Ordinario nº 711/2011, del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandada, CAIXA D´ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, representada por la Procurador Dña Mª Teresa Igea Larrayoz y asistida por el Letrado D. Santiago Díaz Morlán; parte apelada, los demandantes, D. XXX y D. XXX, representados por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistidos por el Letrado D. Ignacio Ferrer-Bonsoms Hernández. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍANIETO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada. SEGUNDO.- Con fecha 9 de mayo del 2014, el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 711/2011, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: www.ferrer-bonsoms.com Ferrer-Bonsoms, Abogados Madrid Sevilla Pamplona fb abogados Etxesakan nº 28. Oficina 4 Zizur Mayor. Navarra SPAIN “Que estimando la demanda interpuesta por D. XXX, D. XXX, D. XXX, D. XXX y Doña XXX, declaro la nulidad de los contratos de permuta financiera de intereses exclusivamente para consumidores firmados por los actores y Caixabank SA. Condeno a CAIXABANK S.A. a estar y pasar por esta declaración y a abonar: - al Sr. XXX la cantidad de 5.071,36 euros, más lo que haya seguido abonando hasta el dictado de esta sentencia, - al Sr. XXX la cantidad de 10.926,43 euros, más lo que haya seguido abonando hasta el dictado de esta sentencia, - al Sr. XXX la cantidad de 4.254,04 euros, más lo que haya seguido abonando hasta el dictado de esta sentencia, - al Sr. XXX la cantidad de 8.571,46 euros, más lo que haya seguido abonando hasta el dictado de esta sentencia, - y a la Sra. XXX la cantidad de 11.597,18 euros, más lo que haya seguido abonando hasta el dictado de esta sentencia. Así como se le impone el abono de las costas procesales de la primera instancia.” TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, CAIXA D´ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA. CUARTO.- La parte apelada, D. XXX y D. XXX, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 526/2014, habiéndose señalado el día 29 de enero de 2015 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la nulidad por error vicio en el consentimiento prestado por los demandantes al concertar el llamado contrato de permuta financiera de intereses exclusivamente para consumidores, convenido entre cada uno de ellos y la entidad demandada, los cuales se encontraban vinculados a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que también se habían suscrito entre la entidad financiera y sus clientes demandantes. En su recurso, CAIXABANC interesa la revocación de la sentencia exclusivamente respecto a dos de tales contratos, los sucritos con los Sres. XXX y XXX. www.ferrer-bonsoms.com Ferrer-Bonsoms, Abogados Madrid Sevilla Pamplona fb abogados Etxesakan nº 28. Oficina 4 Zizur Mayor. Navarra SPAIN SEGUNDO.- En su primer motivo se argumenta que los referidos contratos no son un producto especulativo o de inversión, como se sostiene en la sentencia, porque no puede producir pérdidas ni beneficios para la entidad financiera, sino que es un producto de cobertura de endeudamiento vinculado a un préstamo hipotecario a interés variable que, mediante el intercambio de tipos, determina la compensación de las fluctuaciones producidas por la variación al alta o baja de los tipos a que estén referenciados los préstamos, siendo su resultado “pagar los intereses del préstamo a un tipo fijo”. Al no tratarse de un producto de inversión considera que no es aplicable la normativa MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), introducida en el derecho español por Ley 47/2007, de 20 de diciembre que modifica la Ley del Mercado de Valores (LMV) y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. No compartimos esa última conclusión. Los contratos de permuta relacionados con los tipos de interés, figuran en el anexo I, sección C, punto 4, de la Directiva 2004/39, lo que excluye, de conformidad con el artículo 38 de la Directiva 2006/73, que tengan la consideración de no complejos. Y “el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto [ se refiere al artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39], siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público” (STJUE de 30 mayo de 2013 -TJCE\2013\). En el presente caso, como considera probado la sentencia respecto al Sr. XXX sin haber sido rebatido en la apelación, la contratación de la permuta financiera fue ofrecida por la entidad bancaria a su cliente y no requerida por éste a aquélla, extremo sobre el que no ha existido discrepancia. En cuanto al Sr. XXX, suscribió el test de conveniencia a instancia de la entidad bancaria, de manera que difícilmente puede ahora negar ésta el sometimiento de esta contratación a la normativa MIFID. Por ello la entidad demandada venía obligada a observar las normas de conducta establecidas en los arts. 78 y ss LMV, en el marco del servicio de asesoramiento en materia financiera prestado a los demandantes, tal y como viene a establecer la STS de 8/7/2014 (ROJ 2666/2014) para un caso de www.ferrer-bonsoms.com Ferrer-Bonsoms, Abogados Madrid Sevilla Pamplona fb abogados Etxesakan nº 28. Oficina 4 Zizur Mayor. Navarra SPAIN contratación por particulares de un swap de tipos de interés vinculado a un préstamo hipotecario. TERCERO.- En su segundo motivo alega la recurrente que los apelados conocían perfectamente las características, finalidad y alcance del contrato por lo que no concurriría error en el consentimiento prestado, insistiendo en sus siguientes motivos en la falta de prueba sobre la concurrencia de de los requisitos exigidos para apreciar tal vicio invalidante del consentimiento. En relación al Sr. XXX la suficiencia de la información precontractual suministrada y la inexistencia de error se basan en la suscripción por aquél de la “ficha de producto”. En dicho documento, que forma parte del resto de la documentación del contrato, se indica que por medio del mismo se cambia el tipo de interés variable de una financiación por un tipo fijo sin necesidad de novar la operación así como que en caso de que el tipo al que estuviera referenciada la “operación de activo” se situara por encima del tipo contratado en el contrato de permuta financiera de intereses (IRS) el cliente cobraría lo correspondiente a la diferencia entre ambos tipos y si por el contrario se situara por debajo, el cliente habría de pagar los correspondiente a la diferencia entre ambos tipos. Pero ello no basta para considerar cumplida la obligación de información que en el marco de su asesoramiento incumbía al banco. Primero porque no consta que la misma se le facilitara con la suficiente antelación. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a este caso, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable. En segundo lugar porque la información exigible no solo abarca el propio contenido, mecanismo y efectos del concreto contrato, sino también la atinente a los riesgos asociados al mismo a fin de que el cliente decida con conocimiento de causa. En el contrato de permuta se establecía como tipo fijo el 4,986% cuando en aquéllas fechas es público y notorio que ya existían publicados estudios sobre la evolución futura y de tendencia bajista de los tipos de interés en España, en concreto el Euribor (boletín económico del Banco de www.ferrer-bonsoms.com Ferrer-Bonsoms, Abogados Madrid Sevilla Pamplona fb abogados Etxesakan nº 28. Oficina 4 Zizur Mayor. Navarra SPAIN España en marzo y de la Fundación de las Cajas de Ahorro en abril), que lo cifraban para 2009 en el 3,7%-3,8%. Tales previsiones han resultado ser sin duda acertadas pues todas las liquidaciones de este swap suscrito en septiembre de 2008 (y cuya primera liquidación se difería a noviembre de 2009) fueron negativas para el demandante. Creemos que si a aquél se le hubiera dicho que las propias entidades bancarias predecían una bajada de tipos en la siguiente anualidad, difícilmente habría considerado necesario suscribir en ese momento un contrato en virtud del cual, en vez de beneficiarse en su préstamo de esa bajada, hubiera de pagar cantidades al Banco para “compensar” o permutar el menor importe que el Banco habría de percibir a consecuencia de concretarse esa bajada de tipos que se aventuraba. Por ello ofrecer un producto con la finalidad declarada de cubrirse del riesgo de incremento de los tipos, no parece que fuera acorde con las previsiones sin duda conocidas por la entidad bancaria y de las que venía obligada a informar a sus clientes en cumplimiento de su deber de “diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios” (art.79 LMV), ya que entrañaban un riesgo probable de sufrir una pérdida económica. CUARTO.- En relación al Sr. XXX lo que se sostiene por la recurrente es que este trabajador por cuenta ajena como carpintero, es un experto en productos financieros de inversión y complejos porque en el test de conveniencia señaló conocer los mercados de valores y los instrumentos financieros y sus riesgos, así como haber contratado deuda preferente o subordinada, fondos monetarios y de renta fija y variable y activos de renta variable, lo que presupone un conocimiento y capacidad suficiente para comprender un producto como la permuta de intereses. Tales afirmaciones contenidas en el test de conveniencia no bastan para acreditar que, con independencia de cual fuera la concreta información facilitada al apelado por el banco, éste estuviera en situación de conocer cumplidamente no solo todas la implicaciones del producto sino los riesgos derivados de su firma en una perspectiva bajista del Euribor como la que el banco de España y la fundación de Cajas de Ahorro aventuraban para 2009. Por otra parte el hecho de que el referido demandante hubiera hecho algunas inversiones y compra de valores no le convierte en experto pues no se ha probado cual fuera el grado de información que, con ocasión de suscribir tales productos, se le facilitara. QUINTO.- Señala la STS de 8/7/2014 (ROJ 2666/2014) que “Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, www.ferrer-bonsoms.com Ferrer-Bonsoms, Abogados Madrid Sevilla Pamplona fb abogados Etxesakan nº 28. Oficina 4 Zizur Mayor. Navarra SPAIN como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008). Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto. Y tras recordar la diferente finalidad del test o evaluación de conveniencia y del test de idoneidad, exigidos por la normativa MIFID, así como la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria a la hora de determinar si existió o no error en el consentimiento prestado por el cliente que contrata la permuta financiera, termina señalando que la existencia de un déficit de información y la no realización de test de idoneidad permiten presumir el error vicio, salvo que el cliente gozara ya de un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. En el presente caso, además de lo ya relatado, no se realizó por la entidad bancaria la evaluación de idoneidad o informe sobre la situación financiera y objetivos de inversión de sus clientesdemandantes, para recomendarles los servicios o instrumentos que más le convinieran y no consta que éstos tuvieran conocimiento del concreto producto complejo que estaban contratando , por ello la conclusión no puede ser otra que la de “presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento” sin que, ante la falta de constancia del suministro de una información adecuada, pueda apreciarse el carácter inexcusable de tal error. www.ferrer-bonsoms.com Ferrer-Bonsoms, Abogados Madrid Sevilla Pamplona fb abogados Etxesakan nº 28. Oficina 4 Zizur Mayor. Navarra SPAIN SEXTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en materia de costas de la apelación. FALLO Se desestima el recurso de apelación interpuesto por CAIXA D´ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, contra la sentencia dictada en fecha 09 de mayo del 2014 en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 711/2011 ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña, la cual se confirma. Las costas del recurso se imponen a la parte apelante. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación. Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido. www.ferrer-bonsoms.com Ferrer-Bonsoms, Abogados Madrid Sevilla Pamplona