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Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2014/0002889
Recurso de Apelación 292/2015
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 262/2014
SENTENCIA Nº 190/2015
En Madrid, a trece de mayo de dos mil quince.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por
los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos
civiles Procedimiento Ordinario 262/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e
Instrucción nº 06 de Getafe a instancia de ....Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 27/01/2015.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la
Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Getafe se dictó
Sentencia de fecha 27/01/2015, cuyo fallo es el tenor siguiente: “Que estimando
íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. JOSE CARLOS DE LA
LLAVE MARTÍN y Dª M! FERNANDA GOMEZ BLANCO contra la mercantil
Bankia, S.A., compareciendo ambas partes representadas por Procurador y defendidas
por Letrado, declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones
preferentes de Caja Madrid serie 2009, por importe de 30.000 € con identificación
85087060016 procedentes del Canje de 2004, y la suscripción de las participaciones
preferentes Caja Madrid 2009, con número de operación 852038830018 por importe de
18,.000 €, condenándose a la mercantil Bankia, S.A. a la restitución de la cantidad de
48.000 € en concepto de principal con los intereses devengados desde dicha fecha hasta
la presente resolución, pero deduciendo las cantidades percibidas en concepto de
intereses o cupones por la actora así como sus respectivos intereses devengados por las
correspondientes sumas desde su percepción. Los efectos de la nulidad declarada se
entienden al canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia S.A., con
la correlativa obligación de la parte demandante de restituir las acciones que le fueron
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entregadas en el canje, cuyas cuantificaciones si no se efectúan en cumplimiento
voluntario de la sentencia, se efectuara en ejecución de la misma, conforme a lo
dispuesto en art. 219 de la LEC; con imposición de costas a la parte demandada.
Ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas a la parte
demandada.”
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la
parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del
mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de mayo de 2015, se
acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de
señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha
cumplido el día 11 de mayo de 2015.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en
ambas instancias las prescripciones legales.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de la entidad
demandada la sentencia emitida en primera instancia, estimatoria de la acción de nulidad
relativa ejecutada en la demanda iniciadora del procedimiento con carácter principal por
vicio del consentimiento instando su revocación y sustitución por otra que desestime los
pedimentos deducidos en dicha demanda, imponiendo a la parte interpelante las costas
procesales generadas en ambas instancias. Se fundamenta dicha pretensión en la base
impugnativa expresada en el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que
delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta alzada.
Reproduce la parte apelante la excepción propuesta en el escrito de contestación a la
demanda en orden a la inviabilidad de ejercitar la acción cuando el contrato está cancelado.
En el desarrollo integrador del primer reparo enfrentado a la resolución recurrida se
aduce que el Juzgador a quo considera que es posible la impugnación de los contratos de
suscripción de participaciones preferentes aún cuando hayan sido canjeadas por acciones, ya
que se trata de productos financieros claramente vinculados, trayendo su causa éstas últimas
de las primeras, siendo así que se omite por el Juzgador, en el entendimiento de la parte
apelante, que el consentimiento prestado por el actor a la operación de compra no fue
obligatorio, en el sentido de que se dio a los clientes la opción de vender sus participaciones
preferentes y no aceptar el canje (ciertamente en el marco de la resolución de la Comisión
Rectora del FROB, publicada en el BOE, que determinó la compraventa en efectivo por
parte del BFA de la totalidad de las participaciones preferentes e instrumentos de deuda
subordinada, destinándose dicho importe, necesariamente, a la suscripción de acciones de
Bankia de nueva emisión. En suma, se sostiene que el contrato de suscripción de
participaciones preferentes fue concebido con motivo del canje de participaciones en
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acciones, canje voluntario realizado en el marco de una oferta pública aprobada y registrada
en la CNMU y que la pretensión de la parte actora de anular el contrato resulta contrario a la
legislación y a la jurisprudencia. El motivo quiebra por su inconsistencia absoluta y hacer
supuesto de motivación atinada explicitada en la sentencia recurrida a la que nos remitimos
in totum, siendo sólo dable poner de relieve que, además de estar ayuno de todo refrendo
demostrativo cuanto se esgrime en el alegato integrador de la excepción y,
consiguientemente, que el consentimiento de la parte actora se haya prestado rectamente y
previa la información adecuada, no pretende atacarse frontalmente el tratamiento
desestimatorio de la misma, ni puede sino recordarse que este Tribunal que se ha ocupado de
esta temática en la sentencia emitida el día 15-10-2014 en el Rollo de Apelación 531/2014,
donde declaramos que, aún cuando se hubiese acreditado que se proporcionó la información
necesaria sí habríamos de concluir que está intrínsecamente vinculada la operación de venta
y adquisición de acciones con la obligatoria conversión de las participaciones en acciones,…
in fine, habiéndose aplicado la doctrina de la propagación de la ineficacia del negocio en
plena convergencia con la línea jurisprudencial invocada de forma pormenorizada en la
resolución recurrida, sin que pueda redargüirse con constancia suasoria la existencia de
criterio jurisprudencial alguno, dado que, sobra mentarse un auto de la Sección 3ª de un
Tribunal penal, se citan unas sentencias de una Audiencia Provincial que ni siquiera se
ocupan directamente de una materia litigiosa, al tratarse de permutas financieras, por lo que
el rehúse de la alegación no debe ser resaltado.
SEGUNDO.- La misma suerte inestimatoria ha de correr la alegación atinente a la
cuantía del procedimiento; temática correctamente resuelta en el acto de la audiencia previa
con cita de un auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sin que la parte ahora apelante
reaccionase en forma alguna frente a la decisión judicial determinando la cuantía, la que ha
de quedar incólume, al igual que las inferencias obtenidas por la Juzgadora a quo en punto a
la resultancia demostrativa reunida en los autos originales, cual se desprende
inequívocamente del reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual
autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación como novum iudicium. En efecto, no
puede sustentarse con rigor que se ha evaluado incorrectamente la prueba documental
incorporada a las actuaciones, siendo así que su examen revela que el día 22-V-2009 se
firmaron la orden de suscripción de 18.000 euros, por D. Carlos de la Llana, el test de
conveniencia, el documento de información de riesgos de los codemandantes y el tríptico o
resumen de la emisión de participaciones preferentes por D. Carlos (documentos 3, 5, 6 de la
contestación).
Se ha conculcado de esta forma una obligación capital impuesta a las empresas de
inversión por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10-8-2006, por la que se aplica la
Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos
organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos
definidos a efectos de dicha Directiva. (DOUE de 2-9-2006, L 241/26) en cuyo apostado 4849 de su Exposición de Motivos delimitan lo que ha de entenderse por provisión de
información con suficiente antelación que las empresas de inversión han de tener presente
para que el cliente cuente con el tiempo suficiente para leer la información específica
proporcionada y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión, lo que poco
parecido guarda con el modus operandi con que se contrataban estos productos en Caja
Madrid en unidad de acto, cual evidencia la identidad de fechas de los documentos datados.
No debe prescindirse, por lo demás, que las órdenes de suscripción de 22-5 y 27-52009 (documentos 3 y 4 de la contestación) contienen datos poco esclarecedores, como que
cotizan en un mercado primario, siendo así que, como es sabido, lo hicieron en un mercado
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interno que incluso llegó a vender expresamente la CNMU. Se señala en los documentos
preindicados que las órdenes son irrevocables y en unos recuadros figura el término
depósito, lo que, con ser incorrecto y no casar con la información proporcionada en el
tríptico, puede dar lugar a confusión en el cliente esa información contradictoria, cual
patentiza el cotejo de los documentos 3 y 4, por un lado, y el 7 por otro, todos ellos de la
contestación. Por lo demás, tampoco puede asignarse eficacia jurídica alguna al documento
de resumen de riesgo que se presentó con el escrito de litiscontestatio (documento nº 6,
folios 161 y 162), ya que, como hemos mantenido reiteradamente, carecen de toda eficacia
las declaraciones de ciencia de esta índole, si se acredita que los hechos a que se refieren son
inexistentes o ficticios a tenor del artículo 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
septiembre, cual sucede en el supuesto enjuiciado.
El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien
se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal
producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la
anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad
financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada.
Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y
adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se
considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del
cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre
el producto adquirido. Además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo
ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese
producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su
profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se
entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no
se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y
ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo.
Asimismo, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal
cohonesta con la calificación que en el año 2005 efectuó el Banco de España, al señalar que
las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las
participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta
al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) un vencimiento
cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad.
La renta fija tradicional es deuda senior, mientras que las preferentes son ultrasubordinadas y
tienen un riesgo de crédito superior. La renta fija tradicional no lleva incorporadas
estructuras de opciones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua. Los intereses de
los instrumentos de renta fija tradicional no están condicionados a la existencia de
beneficios, pues que se cobran siempre, generando intereses un derecho de cobro en caso de
evento de crédito, lo que no ocurre con las participaciones preferentes. No debe omitirse que,
cual tanto en su informe como en el acto del juicio el test de conveniencia realizado a D.
Pedro Pérez Alvarez no parece un instrumento adecuado para profundizar en su capacidad de
comprensión, ya que las tres primeras preguntas atentan tanto a la fiabilidad como a la
validez del instrumento. En concreto, puntualizó en el acto del juicio, “las dos primeras
preguntas son de autoevaluación, es decir, no es la entidad la que se asegura de conocer los
conocimientos de la persona que tiene delante, sino que traslada la responsabilidad a él, es
decir, cree vd. Que conoce, por tanto, cree vd. no nos garantiza que nosotros hemos extraído
esos conocimientos y sabemos con seguridad lo que la persona conoce. En la pregunta
tercera hay una mezcla entre características de las participaciones preferentes y
características de la renta fija que son bastante confusas, es decir, mezcla elementos de renta
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perpetua y de las participaciones preferentes con elementos de renta fija, mencionando la
palabra de bajo riesgo en la pregunta número 3, lo que es claramente un elemento de
confusión dentro del marco del producto de que estamos hablando. En la pregunta 4ª se hace
referencia a que él no había contratado en el pasado renta fija. Esto no es cierto. Él había
contratado un producto de renta fija, llamado cédulas hipotecarias”. En este orden de cosas,
es de poner de relieve que son totalmente atinadas las consideraciones contenidas en la
sentencia recurrida en ordena que el test de conveniencia fue cumplimentado de forma un
tanto peculiar, al no entenderse por qué no es el propio cliente quien marque de su puño y
letra las respuestas a las diferentes cuestiones que se le formulan para determinar los
conocimientos o familiaridad con el producto, o que se eluda cualquier mención en el test
sobre el nivel de estudios y profesión del cliente, lo que no es en absoluto desdeñable, cual
queda dicho, y exigirlo el artículo 74 del Reglamento 217/2008.
No puede sustentarse con consistencia suasoria la ausencia de labores de
asesoramiento, ya que, al razonar así se omite por la parte apelante que no se pusieran en tela
de juicio en el escrito de contestación a la demanda las circunstancias personales de la parte,
ni se ha aducido ni presentado documentación justificativa de la contratación previa de otros
productos financieros complejos por la parte actora. En este sentido es de poner de relieve
que en el escrito de contestación a la demanda se guardó un mutismo absoluto en orden a las
circunstancias personales de los demandantes narrados en los Hechos I y II de la demanda, lo
que permite tener por conforme a la parte demandada sobre los mismos con asidero en el
artículo 405-2 de la LEC, sin que los mismos se hayan intentado desnaturalizar a través de la
prueba de interrogatorio de parte, la que ni siquiera se propuso. No se olvida, por lo demás
que en el hecho II de la contestación a la demanda se asevera “por la parte actora se
manifiesta que fue la entidad financiera la que contactó para ofrecer este producto
procediendo pues a la venta activa del mismo… in fine. Sin embargo, insistimos, no se
cuestiona ese hecho ni el ofrecimiento efectuado telefónicamente, según el Hecho III de la
demanda, con lo que estamos en presencia de un supuesto de asesoramiento, como hemos
venido declarando en una profusa línea de resoluciones, por todas, es de recordar las
emitidas el día 12 de mayo de 2014 en el Rollo de Apelación nº 200/14 ó el 11-2-2014 en el
Rollo de Apelación 41/2014, donde declaramos “se parte de la premisa errónea en el recurso
de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación
escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la
LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre, los que se transcriben
literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC, por lo que a la
dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto
de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el
supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la
definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una
transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento español, y cuya interpretación
siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por la Directiva, en virtud del
principio de interpretación conforme, siendo uno de los objetivos de dicha Directiva, cual se
destaca en su propia Exposición de Motivos, la protección de los inversores, no debiendo
olvidarse que en su guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de
inversión de 23-12-2010 del Departamento de Supervisión ESI-ECA de la CNMV se
considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún
elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una
determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de
información o datos objetivos. Abundando en el mismo sentido, en la reciente sentencia de
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31-3-2014 recaída en el Rollo de Apelación 132/2014 puntualizamos “siendo absolutamente
paladino que, como tantas veces hemos declarado desde principios del año 2012, al examinar
otro producto de inversión, existe asesoramiento en materia de inversión cuando se produce
una recomendación personalizada a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la
empresa de inversión, cual se desprende inequívocamente del tenor literal del artículo 4.4 de
la directiva 2004/39/CE, donde se acuña el concepto que hemos transcrito, el que ha de ser
conjugado con el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE, donde se dispone en términos
aclaratorios que “se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a
una persona en su calidad de inversor o posible inversor”. En consecuencia, la mera
circunstancia de ofrecer un producto de manera individual da vivencia a la figura del
asesoramiento en materia de inversión exista o no contrato realizado por escrito, lo que ya
proclamó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 30 de mayo de 2013,
caso genil 48.SL, C-604/2011) y recientemente el 20-1-2014 el Pleno de la Sala Primera del
Tribunal Supremo,“de este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la
consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un
swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor” que se presenta como
conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias, y que no
está divulgada exclusivamente canales de distribución o destinada al público (apartado 55)”.
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en
nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el
contrato de swap fue ofrecido por la entidad por medio del subdirector de la Oficina de
Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente
inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la
adquisición de materias primas”.
No puede, consiguientemente, redargüirse que exista error en la ponderación de la
actividad demostrativa, no pudiendo enfatizarse que la perito de la parte actora haya
afirmado en el acto del juicio que las participaciones preferentes no son un producto legal, ya
que ello se ha debido a un mero lapsus lingue, como se puede colegir del análisis de su
informe en su conjunto ni los demás alegatos que reviste la discrepancia con la respuesta
judicial proferida, pues que en modo alguno ha quedado adverado que Caja Madrid haya
cumplido escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al
tiempo de la contratación, ya que, al razonar así, se prescinde deliberadamente de que el
onus probandi de que se ha atendido cumplimiento ese deber de informar incumbe a la
entidad de inversión. En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia dictada recaída en el
Rollo 10/2014 : “en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito,
como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la
posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de
absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice
de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio,
lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV
que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al
producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí
la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y
adecuada. Siendo esto así, es palmario que no puede argüirse con consistencia suasoria que;
1) no concurren los presupuestos esenciales a que se subordina la acción de nulidad relativa
ejercitada por el meritado vicio de consentimiento. Claro que incumbe acreditar la
existencia del error al que lo alega, pero en el supuesto enjuiciado esa acreditación se ha
logrado de forma acabada, siendo inane que la apreciación del error sustancial en los
contratos ha de hacerse con criterio restrictivo si resulta demostrado cumplidamente. 2) Sí
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puede hablarse en el casus datus de un verdadero asesoramiento, cual se ha dejado
debidamente razonado. Pero es que aún cuando prescindiésemos de lo anterior siempre
habríamos de llegar a la misma conclusión, dado que la entidad financiera en todo caso debió
asegurarse de que los demandantes, en tanto que clientes minoristas, conocían bien los
productos que contrataban, con lo que el deber de información del apartado 3 del artículo 79
bis LMV no se ha colmado. Innecesario resulta el comentario del test de conveniencia,(que
debió ser de idoneidad al existir asesoramiento) realizado al denotar, como ya hemos
resaltado en otras resoluciones, su inutilidad para conocer la preparación financiera de los
clientes, máxime cuando están referidos a renta fija con omisión de la naturaleza subride de
los productos a que se contrae la litis. Como ha precisado la STS de 8-7-2014, la omisión del
test de idoneidad que debería recoger la valoración sobre la conveniencia de la operación, si
bien no impide que en algún caso el cliente goce de ese conocimiento, permite presumir en
el mismo la falta del conocimiento suficiente sobre el producto y sus riesgos asociados que
vicia el consentimiento.
Consecuencia de cuanto se ha dejado expuesto es que los demás motivos de
disentimiento enfrentados a la sentencia recurrida han de sucumbir, en la medida en que no
se ha cumplido adecuadamente el deber de información que gravaba a la entidad financiera
ni se ha ponderado erróneamente la actividad demostrativa reunida en el procedimiento de
que trae causa esta instancia, no debiendo preterirse que, como hemos venido reiterando a lo
largo de un elevado número de resoluciones en que ha intervenido como parte BANKIA
S.A., “al tratarse de instrumentos financieros complejos con importantes riesgos, lo que
resulta inconcuso y el análisis de los trípticos aportados por Bankia S.A. evidencia, la
necesidad de información se acreciente, no debiendo orillarse que uno de los objetivos de la
Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-2004 (DOUE, L 145,
de 30-4-2004) es la protección de los inversores, lo que sólo se consigue si proporciona a los
clientes una información imparcial, clara y no engañosa, lo que les ayudará a comprender los
productos y servicios de inversión y a tener decisivas informaciones.
Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información
proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces
hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de
Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos “Es
inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto
funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la
eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él,
fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a
cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la
Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de
28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de
servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia
y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes
como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por
los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información
respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la
inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que
disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión
haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue
derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de
diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre
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Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los
inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa
un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan
evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar
a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la
Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de
forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya
había sido resaltado por la STS de 14-11-2005, por su posición preeminente y privilegiada
respecto del cliente. La ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del
cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines
de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de
reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el
artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente
profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y
riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el
cliente pueda “tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa”, debiendo
incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los
instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus
objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera
y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).”.
Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la
información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato
perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante
sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de
entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se
ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de
participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad
que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información
que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del
objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás,
la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria
demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en
el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en
consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En
relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que
requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja
Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa
vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado
debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la
normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia,
cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento
informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y
cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la
demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser
imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede
comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se
le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento
de causa.
Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de
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entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción
de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea
excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada
el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012, la formación de la voluntad
negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente
haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los
derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial
importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los
contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar
adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal
manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga
convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El
problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y
no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o
regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la
otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las
afirmaciones o la conducta de éste (SSTS de 6-6-1953, 27-10-1964 y 4-1-1982, entre otras),
es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de
inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum
en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7
del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 “la jurisprudencia
a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo
invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse
de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal
información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia
atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia
cuando se trata de un profesional o experto (SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el
contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia
con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó
con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo”. En suma, el recurso ha de perecer
por incumplimiento contractual ejercitada en la demanda con carácter subsidiario o defectivo
de segundo grado, por lo que huelga adentrarnos en su estudio por su absoluta irrelevancia
para el enjuiciamiento; razones que comportan que las alegaciones séptima y octava del
recurso hayan de ser rechazadas y, a fortiori, del recurso.
SEGUNDO.- Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo
398 de la LEC, se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado
jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.
Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y
pertinente aplicación
III. F A L L A M O S
Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el procurador D.
Alvaro García de la Noceda, en representación de la entidad mercantil BANKIA, SA, frente
a la sentencia dictada el día veintisiete de enero de dos mil quince por la Ilma. Sra.
Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Getafe en los autos a que el presente
Sección nº 10 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 292/2015
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Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, e imponemos a
la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de
conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985
de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre,
complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la
nueva oficina judicial.
Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su
conocimiento y efectos.
MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario
alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de
casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos
469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma
Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición
Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el
mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de
Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de
cuenta 2577-0000-00-0394-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso
formulado.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo
de Sala núm. 292/15, lo pronunciamos y firmamos.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría
para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal
de la misma para su unión al rollo. Doy fe
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