‫עו"ד אלי לוי‪,‬‬ ‫סמנכ"ל‪ ,‬ייעוץ משפטי‬ ‫חובה !‬ ‫ועל‬ ‫והשלטון‬ ‫המקומי‬ ‫מכרז – חובה חוקית !!‬ ‫המדינה‪ ,‬כל תאגיד ממשלתי‪ ,‬תאגיד מקומי‪ ,‬מועצה דתית‪ ,‬קופת חולים‬ ‫ומוסד להשכלה גבוהה לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או‬ ‫במקרקעין‪ ,‬או לביצוע עבודה‪ ,‬או לרכישת שירותים‪ ,‬אלא על‪-‬פי מכרז‬ ‫פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו‪.‬‬ ‫• חוק חובת מכרזים‬ ‫לא תתקשר עיריה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין‪,‬‬ ‫להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי‪.‬‬ ‫• פקודת העיריות וצו המועצות המקומיות‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪3‬‬ ‫המקורות הפורמאליים של דיני המכרזים‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪4‬‬ ‫מטרות מכרז ויתרונותיו‬ ‫מנהלי‬ ‫כלכלי‬ ‫תחרות‬ ‫שוויון‬ ‫יעילות‬ ‫ומקצועיות‬ ‫העדר‬ ‫משוא פנים‬ ‫חסכון‬ ‫לקופה‬ ‫הציבורית‬ ‫שקיפות‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪5‬‬ ‫איזונים והתנגשויות‪...‬‬ ‫השאיפה לנהוג ביעילות‬ ‫ובחיסכון בכספי הציבור‬ ‫על‪-‬ידי השגת מירב‬ ‫היתרונות למזמין‬ ‫באמצעות מנגנון‬ ‫התחרות"‬ ‫הגשמת המטרה הציבורית‬ ‫של שמירה על עקרון‬ ‫השוויון וטוהר המידות על‪-‬‬ ‫ידי מתן הזדמנות שווה‬ ‫לכל המציעים‬ ‫"בהתנגשות בין שתי מטרות אלה גובר עקרון השוויון שיסודו בעקרונות הכלליים של המשפט המינהלי‪ .‬זאת‬ ‫ועוד‪ :‬הקפדה על קיום מכרזים באופן שוויוני והוגן תורמת לאמון הציבור בשיטת המכרזים ולנכונות ליטול‬ ‫בהם חלק‪ .‬על‪-‬כן‪ ,‬לטווח הרחוק‪ ,‬קיום דווקני של עקרונות השוויון וההגינות ייטיב גם עם האינטרס של‬ ‫הרשויות לזכות בהצעות הנוחות ביותר‪"...‬‬ ‫ע"א ‪" 6283/94‬מנורה" איזי אהרון בע"מ נ´ מדינת ישראל ‪ -‬משרד הבינוי והשיכון‬ ‫עע"מ ‪" 4011/05‬דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (ניתן ביום ‪)11/2/08‬‬ ‫עע"מ ‪ 10392/05‬אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (ניתן ביום ‪)5/7/09‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪6‬‬ ‫ן‬ ‫הקפדה על תנאי הסף‬ ‫עעמ ‪ 1811/09‬אסום חברה קבלנית בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב‬ ‫עובדות המעשה‪:‬‬ ‫המועצה האזורית שדות נגב פרסמה מכרז לבניית בי"ס ממוגן בקיבוץ סעד בו השתתפו חמישה מציעים‪ .‬ונקבעה‬ ‫כזוכה חברת תורג'מן בע"מ‪.‬‬ ‫במועד פתיחת מעטפות ההצעות התגלה כי במסמכי הצעתה של תורג'מן‪ ,‬שהיתה הזולה מכולן‪ ,‬אישור הקבלן‬ ‫המוכר לביצוע עבודות ממשלתיות‪ ,‬אינו תקף‪ ,‬ולפיכך המציאה תורג'מן את האישור התקף כעבור שלושה ימים‬ ‫מעת פתיחת המעטפות וזכתה במכרז‪.‬‬ ‫בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר בפגם טכני בלבד‪ ,‬שרופא במהרה‪ ,‬ולא היווה פגיעה בעקרון השוויון‪ ,‬ולראיה‬ ‫כעבור מספר ימים הומצא האישור התקף‪.‬‬ ‫קבע כבוד השופט דנציגר בבית המשפט העליון‪:‬‬ ‫במכרז המדובר‪ ,‬קבעה המועצה האזורית‪ ,‬תנאי סף בדבר‬ ‫קיומו של אישור קבלן מוכר‪ .‬בפועל‪ ,‬בעת פתיחת מעטפות‬ ‫המכרז‪ ,‬לא הציגה תורג'מן אישור תקף‪ ,‬ואף האישור‬ ‫שהציגה מאוחר יותר‪ ,‬היה תקף מיום הוצאתו ולא מיום‬ ‫הגשת ההצעות למכרז‪.‬‬ ‫לפיכך לא עמדה בתנאי סף של המכרז‪ ,‬ולכן זכייתה בטלה‪,‬‬ ‫ואילו אסום‪ ,‬שהצעתה הזולה השניה אחריה היא הזוכה‪.‬‬ ‫הפער‪... ₪ 2,500,000 :‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪7‬‬ ‫ערבות מכרז‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪8‬‬ ‫פגמים בערבות‪...‬‬ ‫עת"מ ‪15201-08-12‬‬ ‫מפעת ‪1965‬בע"מ נ'‬ ‫משכ"ל‬ ‫עת"מ ‪11565-09-13‬‬ ‫אמנון מסילות נ' מג'ד‬ ‫אל כרום‬ ‫עת"מ ‪55260-02-12‬‬ ‫‪shanghai equipment‬‬ ‫נ' רשות שדות התעופה‬ ‫עת"מ ‪26390-09-13‬‬ ‫דראושה פאוזי נ'‬ ‫תאגיד מי עירון‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫עע"מ ‪2628/11‬‬ ‫אפקון בקרה ואוטומציה‬ ‫בע"מ נ' הרשות‬ ‫הממשלתית למים וביוב‬ ‫עע"ם ‪8610/03‬‬ ‫אמנון מסילות נ'‬ ‫המועצה המקומית‬ ‫מג'אר‬ ‫עע"מ ‪6242/09‬‬ ‫חיג'אזי בע"מ נ' המוסד‬ ‫לביטוח לאומי‬ ‫עע"מ ‪5834/09‬‬ ‫אדמונית החורש בע"מ‬ ‫נ' הביטוח הלאומי‬ ‫‪9‬‬ ‫עע"ם ‪ 8610/03‬אמנון מסילות נ' המועצה המקומית מג'אר‬ ‫עובדות המקרה‪:‬‬ ‫ערבות מיטיבה שבה סכום הערבות היה גבוה באופן משמעותי (ב‪ )40%-‬מהנדרש לפי‬ ‫המכרז‪ .‬פגם נוסף‪ -‬שני עותקי ההצעות לא היו זהים‪ .‬בכל אחד מחיר שונה‪.‬‬ ‫מתוך פסק הדין‪:‬‬ ‫העמדת סכום ערבות העולה באופן משמעותי על הסכום הנדרש עפ"י תנאי המכרז פותחת‬ ‫פתח לפגיעה בשוויון‪.‬‬ ‫החשש שמא תשפיע ערבות גבוהה מן הנדרש על שיקול הדעת של ועדת המכרזים שלא‬ ‫כדין‪.‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪10‬‬ ‫עע"מ ‪ 6242/09‬חיג'אזי בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי‬ ‫עובדות המקרה‪:‬‬ ‫נקבע בערבות כי הבנק ישלם את הערבות בתוך ‪ 7‬ימים מקבלת הדרישה במקום בתוך ‪10‬‬ ‫ימים‬ ‫מתוך פסק הדין‪:‬‬ ‫"עיקרון השוויון מחייב שכל המציעים יעמדו בתנאי המכרז ככתבם וכלשונם‪ .‬אסור שתנאי‬ ‫הערבות יהיו טובים או גרועים מהתנאים שנקבעו במסמכי המכרז‪ .‬אין מקום לדרוש מועדת‬ ‫המכרזים לבחון כל פגם ופגם‪ ,‬האם הוא מיטיב עם מוציא המכרז או מרע עימו"‬ ‫"כל שינוי מן הנוסח המחייב‪ ,‬בין אם הוא לטובה או לרעה‪ ,‬מחייב‪ ,‬על פי רוב‪ ,‬את פסילת‬ ‫ההצעה"‪.‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪11‬‬ ‫עע"מ ‪ 6242/09‬אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי‬ ‫עובדות המקרה‪:‬‬ ‫נרשם בערבות " ‪ " n 50,000‬במקום "‪."₪‬‬ ‫מתוך פסק הדין‪:‬‬ ‫במקרים יוצאי דופן‪ ,‬לא תיפסל הערבות הבנקאית בהתקיים מספר דרישות מצטברות‪ ,‬המלמדות כי‬ ‫הפגם בערבות הבנקאית נובע מטעות עקב‪:‬‬ ‫‪.1‬פליטת קולמוס‪ ,‬טעות סופר‪ ,‬השמטה מקרית‪.‬‬ ‫‪ .2‬הטעות נלמדת מהערבות עצמה‪.‬‬ ‫‪ .3‬ניתן לעמוד על כוונתו של השוגה‪ ,‬תוך שימוש בראיות אובייקטיביות‪ ,‬המצויות בפני ועדת המכרזים‬ ‫במועד פתיחת תיבת המכרזים‪.‬‬ ‫‪ .4‬על פני הדברים נראה כי הטעות‪ ,‬מקורה בתום לב והיא נובעת מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון‬ ‫כלשהו של המציע או של הבנק הערב‪.‬‬ ‫‪.5‬הטעות או תיקונה אינה מקנה למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר‬ ‫המכרזים‪.‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫הכללים של דיני‬ ‫‪12‬‬ ‫עע"מ ‪2628/11‬‬ ‫אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הרשות הממשלתית למים וביוב‬ ‫עובדות המקרה‪:‬‬ ‫ערבות מיטיבה שתוקפה ארוך ב‪ 14 -‬יום מהנדרש‪.‬‬ ‫מתוך פסק הדין‪:‬‬ ‫לא נראה כי הוספת ‪ 14‬יום לערבות נתנה לאפקון יתרון כלשהו‪ ,‬או שהיא נבעה מתכססנות‬ ‫(נקבע שהמשתתפים תמי לב)‪ .‬גם לא נראה כי בעל המכרז ניזוק או עלול היה להינזק מכך‬ ‫שנוספו ‪14‬יום לערבות‪.‬‬ ‫אעפ"כ‪ ,‬עדיף לקבוע כלל לפיו שינוי בנוסח הערבות‪ ,‬לטובה ולרעה" מביא לפסילת ההצעה"‪.‬‬ ‫– טעמי מדיניות משפטית (חסכון בהתדיינויות יקרות המעכבות את הליכי המכרז)‪.‬‬ ‫"יש להתייחס לערבות מיטיבה בגישה דווקנית ופורמליסטית‪".‬‬ ‫"דין ערבות מיטיבה כדין ערבות מרעה ולפיכך יש לפסלה"‪.‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪13‬‬ ‫עת"מ (ת"א) ‪55260-02-12‬‬ ‫‪ Shanghai equipment‬נ' רשות שדות התעופה‬ ‫עובדות המקרה‪:‬‬ ‫ערבות מיטיבה שתוקפה ארוך ב‪ 1 -‬יום מהנדרש‪.‬‬ ‫מתוך פסק הדין של כב' השופט גדעון גינת‪:‬‬ ‫בניגוד להילכת אפקון‪ ,‬ביהמ"ש ביטל את החלטת רשות שדות התעופה הפוסלת‬ ‫הצעה מלהשתתף במכרז עקב צירוף ערבות בנקאית מיטיבה בת יום אחד בלבד‪.‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪14‬‬ ‫עת"מ ‪15201-08-12‬‬ ‫מפעת ‪ 1965‬בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה‬ ‫עובדות המקרה‪:‬‬ ‫ערבות מיטיבה שתוקפה ארוך ב‪ 6 -‬ימים מהנדרש‪.‬‬ ‫מתוך פסק הדין‪:‬‬ ‫ביהמ"ש קבע‪ ,‬כי בדין נפסלה הצעת העותרת בשל פגם "מיטיב" (‪ 6‬ימים) שנפל בנוסח הערבות של העותרת‪.‬‬ ‫אכן הפסיקה טבעה בערבות הבנקאית המצורפת להצעה במכרז מימד של הקפדה דווקנית; משל לספר תורה שכל‬ ‫תג ופרט בו צריכים לדיוק מרובה‪ .‬מה ספר תורה שנפל פגם בתעתיק שלו מאבד את קדושתו‪ ,‬אף ערבות שניסוחה‬ ‫פגום מאבדת את תקפותה‪ . .‬טעמיה של הפסיקה בעניין זה עמה ואין לי צורך לפרט אותם‪ .‬המבקש לדעת יעיין במה‬ ‫שכתבו מורי הוראה ופוסקים לפניי (ראו שם)‪.‬‬ ‫נראה לי שאם כך וכך נפסק אין מנוס אלא לקיים את החלטת ועדת המכרזים במקרה דנן‪ .‬אם לא תהיה מגמה‬ ‫אחידה בפסיקה ואם לא יהיה קו ברור וחרוץ‪ ,‬לא ימצאו ועדות המכרזים את ידיהן ורגליהן בכגון זה וכל ועדה‬ ‫"תעשה שבת לעצמה"‪.‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪15‬‬ ‫עת"מ ‪26390-09-13‬‬ ‫אמנון מסילות בע"מ נ' מועצה מקומית מג'ד אל כרום‬ ‫עובדות המקרה‪:‬‬ ‫נדרשה ערבות שתוקפה ‪ 90‬יום מהמועד האחרון להגשת הצעות‪ .‬הוגשה ערבות שתוקפה עד‬ ‫‪ 30.11.13‬במקום עד ה‪ .29.11.13 -‬ההצעה נפסלה על ידי ועדת המכרזים ‪.‬‬ ‫מתוך פסק הדין של כב' השופטת יעל וילנר‪:‬‬ ‫הפגם שנפל הוא ללא ספק פגם הנובע מטעות טכנית‪ ,‬ברורה מאליה‪.‬‬ ‫ככל הנראה‪ ,‬הפגם נפל עקב טעות בתרגום ‪ 90‬הימים ל‪ 3 -‬חודשים‪.‬‬ ‫לב‪ .‬הלכה למעשה לא נפגע השוויון בין המציעות‪.‬‬ ‫הטעות נעשתה בתום‬ ‫אלו הם למעשה התנאים שנקבעו בעניין אדמונית החורש‪ ,‬אשר בהתקיימם ‪ -‬ניתן להכשיר‬ ‫כתב ערבות שתוקפו חורג מתנאי המכרז‪.‬‬ ‫ראוי שמנסח המכרז ינקוט בלשון ברורה ומדויקת ככל הניתן‪ .‬ובענייננו ‪ -‬ראוי היה לנקוב‬ ‫תאריך מדויק לתוקפה של הערבות ולא להסתפק בציון מספר ימים (‪ 90‬יום)‪.‬‬ ‫ההצעה כשרה"‪.‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪16‬‬ ‫עת"מ ‪26390-09-13‬‬ ‫דראושה פאוזי בע"מ נ' ועדת המכרזים תאגיד מי עירון‬ ‫עובדות המקרה‪:‬‬ ‫נדרשה ערבות שתוקפה ‪ 90‬יום מהמועד האחרון להגשת הצעות‪ .‬הוגשה ערבות שתוקפה עד‬ ‫‪ 30.11.13‬במקום עד ה‪ .29.11.13 -‬ההצעה נפסלה על ידי ועדת המכרזים ‪.‬‬ ‫מתוך פסק הדין של כב' השופט רון סוקול‪:‬‬ ‫הגעתי לכלל מסקנה כי הפגם שנפל בכתב הערבות אינו מצדיק את פסילת ההצעה‪.‬‬ ‫יש להניח כי העניין נעשה בהיסח דעת‪ ,‬במיוחד בשים לב לכך שהיום הנוסף הוא יום שבת‪ ,‬וגם אם‬ ‫קיים סניף כלשהו בארץ שם ניתן להגיש את הערבות לפירעון ביום שבת‪ ,‬הרי שזו היא אפשרות‬ ‫נדירה‪ ,‬ומדובר בהטבה מזערית בלבד‪ ,‬שאינה פוגעת בעיקרון השוויון‪.‬‬ ‫אין בטעות‪ ,‬בכדי להצביע על התנהלות קלוקלת או בלתי מסודרת של העותרת‪" .‬טעויות קורות"‪.‬‬ ‫לבסוף נזכור‪ ,‬כי פסילת הצעת העותרת משמעה פגיעה של ממש בכספי ציבור והגדלת ההוצאות‬ ‫הציבור בסכום של כמעט ‪.₪ 200,000‬‬ ‫"‪.‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪17‬‬ ‫האם אכן חלה חובת מכרז על פי חוק על התאגידים‬ ‫העירוניים?‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪18‬‬ ‫סעיף ‪ 2‬לחוק חובת מכרזים התשנ"ב‪1992-‬‬ ‫המדינה כל תאגיד ממשלתי‪ ,‬תאגיד מקומי‪,‬‬ ‫מועצה דתית‪ ,‬קופת חולים ומוסד להשכלה‬ ‫גבוהה לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין‬ ‫או במקרקעין‪ ,‬או לביצוע עבודה‪ ,‬או לרכישת‬ ‫שירותים‪ ,‬אלא על‪-‬פי מכרז פומבי הנותן לכל‬ ‫אדם הזדמנות שווה להשתתף בו‪.‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪19‬‬ ‫חובת המכרז ‪ -‬תאגידים עירוניים‬ ‫תיקון ‪ 14‬לחוק חובת מכרזים (‪:)2002‬‬ ‫התאגידים העירוניים הוכנסו לתוך במסגרת החוק (אולם‬ ‫רק לאחר ‪ 30‬יום לאחר התקנת תקנות מתאימות)‪.‬‬ ‫לפני כחודש (לאחר למעלה מ‪12-‬שנים) ‪,‬‬ ‫התקיימו דיונים בועדת חוקה חוק ומשפט של‬ ‫הכנסת לתיקון התקנות‪.‬‬ ‫התקנות הועברו לחתימת שר הפנים תחת‬ ‫הסתייגותו של משרד היועץ המשפטי‬ ‫לממשלה‪...‬‬ ‫ומה בתקופת הביניים ‪......‬‬ ‫חלות כל הוראות החוק כפי שחלות על רשויות‬ ‫מקומיות בשינויים המחוייבים‪.‬‬ ‫(חוזר מנכ"ל הפנים ‪)5/04‬‬ ‫ועל תאגידי המים ?‬ ‫• בהתאם להגדרת חוק חובת המכרזים‪ ,‬תאגידי המים‬ ‫והביוב הינם תאגידים עירוניים (בעלי המניות‪.)...‬‬ ‫• במהלך דיוני הועדה ולבקשת רשות המים‪ ,‬הוחרגו‬ ‫תאגידי המים מהתקנות‪.‬‬ ‫• תוך עד ‪ 6‬חודשים תועבר לאישור טיוטת תקנות חובת‬ ‫מכרזים המתאימות לתאגידי המים‪.‬‬ ‫• עד אז חלים על תאגידי המים עקרונות חוק חובת‬ ‫המכרזים בהתאם לתקנון התאגיד‪ .‬והנחיות הממונה על‬ ‫התאגידים‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪21‬‬ ‫אומדן‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪22‬‬ ‫בחינת הצעה הנמוכה משמעותית מהאומדן‬ ‫רווח נקי‬ ‫או‪...‬‬ ‫הפסד לקבלן =‬ ‫סיכון הרשות המזמינה‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪23‬‬ ‫הצעה נמוכה אינה בהכרח פסולה‬ ‫עעמ ‪ 8409/09‬חופרי השרון נ' מע"צ וחברת א‪.‬י‪.‬ל‪ .‬סלע (‪ )1991‬בע"מ‬ ‫עובדות המעשה‪:‬‬ ‫מכרז שפרסמה מע"צ לסלילת כביש מכבים מזרח‪.‬‬ ‫הצעתה של משיבה היתה הזולה ביותר‪ ,‬ולכן נקראה לפגישת הבהרה בועדת המכרזים‪ .‬בסופו של דבר קבעה‬ ‫הוועדה‪ ,‬כי ההצעה אינה רווחית ולפיכך יש לפסול אותה‪.‬‬ ‫מתוך דברי כבוד השופט רובינשטיין‪:‬‬ ‫"‪...‬במציאות הכלכלית יתכן כי מציע יגיש הצעה‪ ,‬הנעדרת רווח כלכלי‪ ,‬אך יש בה תועלות אחרות מבחינתו‬ ‫כגון חדירה לשוק או רצון להרחיב את תחומי עיסוקו‪ ,‬יתכן אף מקרה של רצון ל"החזקה בחיים" של עסק‬ ‫שיש לו עובדים או מלאי או שניהם‪ ,‬ובהיעדר עבודה לא רק שלא יהיה רווח אלא אף יהיו הפסדים‪ .‬כמובן אין‬ ‫זה המקרה הרגיל ‪ ...‬אולם ייתכנו מקרים בהם דווקא ההצעה הזולה ביותר באופן חריג תתקבל‪ ,‬כאשר‬ ‫המציע יספק הסברים מניחים את הדעת‪ ,‬כגון רצונו לחדור לשוק‪ ,‬להבטיח את שרידות העסק המעסיק‬ ‫עובדים‪ ,‬ועוד‪.‬‬ ‫נקבע כי הוועדה אכן חטאה לתפקידה כשלא נימקה כיאות וכנדרש את החלטתה לפסול את הצעת המשיבה‪,‬‬ ‫ויש להשיב את ההחלטה באשר להצעתה של המשיבה לוועדת המכרזים של מע"צ‪ ,‬לצורך בחינתה מחדש‪.‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪24‬‬ ‫הצעה נמוכה עלולה להתגלות כתכסיסנית‬ ‫בר"מ ‪ 6926/10‬חב' גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חב' נמלי ישראל‬ ‫עובדות המעשה‪:‬‬ ‫חברת נמלי ישראל פרסמה מכרז לבניית מסוף רכבת ותחנת מיון בנמל אשדוד‪.‬‬ ‫העותרת טענה כי הצעת חברת יואל שחר‪ ,‬הינה תכסיסנית (בהצעה ניתנו הנחות‬ ‫משמעותיות לפרקים מסויימים ותוספות לפרקים מסויימים) למרות שגם הצעתה וגם‬ ‫הצעת העותרת היו נמוכות מהאומדן בלמעלה מ‪ .20% -‬ועדת המכרזים קבעה כי לאור‬ ‫האיתנות הפיננסית של הזוכה וכן לאור נכונותה להגדיל הערבות תיקבע כזוכה‪.‬‬ ‫בפסק הדין‪:‬‬ ‫השופט מלצר עורך אבחנה בין‬ ‫"הצעה גרעונית"‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫"הצעה תכסיסנית"‬ ‫‪25‬‬ ‫הצעה גרעונית‪:‬‬ ‫•‬ ‫הצעה גרעונית (המכונה לעתים גם "‪ )"crazy bid‬היא הצעה הנחזית בעיני עורך המכרז‬ ‫כנמוכה באופן בלתי סביר יחסית לאומדן‪ ,‬או יחסית למחיר הנראה לעורך המכרז כהגיוני‬ ‫בנסיבות העניין‪ ,‬עד כדי כך שנוצר חשש כי המציע – אפילו הגיש את הצעתו בתום לב‬ ‫ובכוונה מלאה לעמוד בהתחייבויותיו – לא יוכל לעמוד בהצעתו כלל‪ ,‬או לחלופין – יבצע את‬ ‫העבודה‪ ,‬נשוא המכרז‪ ,‬באיכות ירודה‪.‬‬ ‫•‬ ‫ניתן עם זאת להכשיר גם הצעה שכזו‪ ,‬אם יהיה בידי המציע לשכנע את ועדת המכרזים‬ ‫שהמדובר למעשה בהצעה שאיננה גרעונית‪ ,‬או שיוכל לעמוד בה ושהמחירים הנקובים בה –‬ ‫סבירים‪ ,‬או למצער אפשריים‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪26‬‬ ‫הצעה תכסיסנית‪:‬‬ ‫•‬ ‫הצעה תכססנית‪ ,‬בהקשר של תמחור ההצעה‪ ,‬משמעה‪ ,‬שילוב מכוון של הצעת‬ ‫מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים‪ ,‬באופן מלאכותי‪.‬‬ ‫•‬ ‫באופן כללי ניתן לומר כי תמחור זה (המכונה גם ‪ ,Shifting‬או "העמסת מחירים")‬ ‫עלול להיעשות מתוך שהמציע התכססן צופה‪ ,‬או יודע‪ ,‬כי משקלם היחסי של הרכיבים‬ ‫"היקרים"‪ ,‬לעומת הרכיבים "המוזלים" שהציע ואשר הוא יידרש לספק לעורך המכרז‬ ‫בפועל‪ ,‬שונה מהמשקל היחסי שניתן להם בנוסחת חישוב המחיר שבמכרז (עקב‬ ‫טעות של עורך המכרז‪ ,‬או הערכה שגויה שלו)‪.‬‬ ‫•‬ ‫הנה כי כן‪ ,‬המציע התכססן רק מנסה להגדיל באופן מעושה את סיכוייו לזכות בקבלת‬ ‫ציון מחיר גבוה משל מתחריו‪ ,‬תוך מיקסום התמורה שיזכה לה בפועל‪.‬‬ ‫•‬ ‫סממן זיהוי הוא כאשר לתמחור זול משמעותית של חלק מהפריטים יצטרף תמחור של‬ ‫פריטים אחרים בפרויקט בסכום גבוה מאד‪ ,‬יהיה בכך סימן היכר בולט נוסף‬ ‫לתכססנות מסוג של "העמסת מחירים"‪.‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪27‬‬ ‫הצעה נמוכה שדינה להיפסל‬ ‫עעמ ‪ 9241/09‬שלג לבן ‪ 1986‬בע"מ נ' עיריית אשקלון‬ ‫עובדות המעשה‪:‬‬ ‫עיריית אשקלון‪ ,‬פרסמה מכרז לשירותי ניקיון‪ .‬המערערת הגישה עתירה לבית המשפט קמא‪ ,‬בה טענה כי יש‬ ‫לבטל את המכרז ולפסול את ההצעה הזוכה מאחר והיא גורעת מן התשלומים המינימאליים שיש לשלם לעובדי‬ ‫ניקיון‪.‬‬ ‫מתוך דברי כב' השופט אדמונד לוי‪:‬‬ ‫"משטר ההגנה על זכויות עובדיו של מציע במכרז ציבורי הוא חלק בלתי נפרד מדיני המכרזים‪,‬‬ ‫בכוח ובעת האחרונה גם בפועל‬ ‫במקרה דנן‪ ,‬ההצעה שהוגשה הייתה גירעונית או פוגעת בזכויות העובדים‪ .‬הצעה כזו לא ניתן היה להעדיף הואיל‬ ‫ומציעּה גילה דעתו‪ ,‬במחיר שנקב בה‪ ,‬כי יקשה עליו לקיים את תנאי המכרז ולהגשים את תכליותיו‪ .‬לפיכך‪,‬‬ ‫בהצעה דנן לא ניתן להכיר ככשרה‪...‬‬ ‫‪ ...‬יתרה מכך‪ ,‬לא רק ההצעה הזוכה לקתה בפגם חמור‪ ,‬אלא אף המכרז עצמו‪ .‬מחיר המינימום שנקבע לא הביא‬ ‫בחשבון את מרכיבי העלות הנוספים ואת הרווח‪ ,‬ובכך העירייה כמו הזמינה את המציעים להגיש הצעות פסולות‪.‬‬ ‫הערעור התקבל ובית המשפט הצהיר על בטלותו של המכרז וממילא על פסילת ההצעה הזוכה בו‪.‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪28‬‬ ‫התפנית בפסיקה‬ ‫ע"ב ‪ 3054/04‬שמואלוב איילת נ' משה פונס שירותי ניקיון ובנק הפועלים בע"מ‪.‬‬ ‫מתוך פסק הדין‪:‬‬ ‫"‪...‬עלינו לשאול את עצמנו האם הבנק ‪ -‬שנהנה בפועל מעבודתה של התובעת – אמור להיחשב אף הוא‬ ‫כ"מעסיק"‪ ,‬ולקחת אחריות על הנעשה בחצריו חרף העובדה שלא היה מעסיקה הפורמאלי‪.‬‬ ‫לאחר שקילת הטיעונים שהעלו הצדדים‪ ,‬אנו סבורים כי בנסיבותיו של מקרה זה יש להכיר בבנק כמעסיק‬ ‫במשותף של התובעת לצורך אותן הוראות בסיסיות בחוקי המגן ובצווי ההרחבה הקובעות את זכותה‬ ‫לשכר ולזכויות סוציאליות מינימאליות‪ .‬הגענו למסקנה זו בהתחשב במאפיינים החלקיים של מעסיק שניתן‬ ‫לזהות בבנק כפי שפורט לעיל‪ ,‬ובעיקר מטעמי מדיניות שיפוטית של השגת תכליתם של דיני העבודה‪"...‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪29‬‬ ‫הנחיות החשכ"ל ‪ -‬והחלתם על רשויות מקומיות‬ ‫הוראת תכ"ם ‪7.11.3‬‬ ‫"הגנה על זכויות עובדים המועסקים על ידי קבלני שירותים‬ ‫בתחומי השמירה‪ ,‬אבטחה ונקיון"‬ ‫חוזר מנכ"ל משרד הפנים ‪6/2007‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪30‬‬ ‫עדכון ושינוי תנאי מכרזי כח‪-‬אדם‬ ‫•‬ ‫הוספת תצהירים – תצהיר המשתתף ובעלי השליטה בדבר הרשעות קודמות ב‪ 3-‬שנים האחרונות‬ ‫בקשר עם הפרת זכויות עובדים (רישום של משרד התמ"ת – יחידת האכיפה)‪.‬‬ ‫•‬ ‫הוספת תנאי סף – פסילת מי שהורשע בעבירה פלילית אחת על חוקי העבודה או שנקנס למעלה מ‪-‬‬ ‫‪ 2‬קנסות במהלך השנה האחרונה‪.‬‬ ‫•‬ ‫הוספת רשימת חוקי העבודה‬ ‫•‬ ‫צירוף תחשיב ההצעה בהתאם לטבלת נספח תמחירי – עלות שכר למעביד לכל שעת עבודה‬ ‫•‬ ‫בחוזי ההתקשרות – אי תשלום שכר על כל רכיביו – הפרה יסודית‬ ‫•‬ ‫מנגנוני בקרה – בדיקת תלושים‪ ,‬אישורי רו"ח‪ ,‬דוחות מרכזים‪ ,‬אישורים בדבר הפקדות לקרנות על‬ ‫שם העובדים‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪31‬‬ 19.6.2012 32 3/30/2014 ‫כריכת מזמין השירות‬ ‫הנחות היסוד של המחוקק‬ ‫החוק להגברת האכיפה של חוקי העבודה התשע"ב‪2011-‬‬ ‫‪ ‬התקשרות המזמין עם קבלן היא לגיטימית‪.‬‬ ‫‪ ‬מחיר ההתקשרות משליך על תשלום שכר וזכויות עובדים‪.‬‬ ‫‪ ‬קיימת יכולת של המזמין לפקח על זכויות העובדים בזמן אמת‪.‬‬ ‫‪ ‬העדר רצון של המזמין להיות מעורב‪ ,‬מחשש להכרה ביחסי‬ ‫עובד מעביד‪.‬‬ ‫אחריות אזרחית על מזמין השירות‬ ‫אחריות פלילית על מזמין השירות‬ ‫הפעולות הנדרשות ממזמין השירות‬ ‫מכרז‬ ‫וחוזה‬ ‫תקינים‬ ‫הסדרת דרך‬ ‫למסירת‬ ‫הודעה‬ ‫בדבר‬ ‫הפרה‪.‬‬ ‫ביצוע בקרות‬ ‫שכר תקופתיות‬ ‫באמצעות בודק‬ ‫שכר‪ ,‬ונקיטת‬ ‫צעדים כנגד‬ ‫מפר‬ ‫הגנה על מזמין השירות במקרה של‬ ‫הפרת זכויות עובד קבלן‪.‬‬ ‫מכרז וחוזה התקשרות‬ ‫פירוט עלות השכר המינימלית ורכיבי השכר‪.‬‬ ‫בחינה מדוקדקת של הצעת הקבלן – פסילת‬ ‫הצעה גרעונית‪.‬‬ ‫פסילת קבלן מורשע‪...‬‬ ‫תשלום בפועל של תמורה המאפשרת תשלום‬ ‫שכר תקין‪.‬‬ ‫הטמעת חוקי העבודה כחלק מהחוזה‪,‬‬ ‫והגדרת הפרתם כהפרה יסודית‪.‬‬ ‫הטמעת סמכויות בקרת השכר של המזמין על‬ ‫הקבלן‪.‬‬ ‫העדפת תוצרת הארץ‪...‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪42‬‬ ‫מהם טובין מתוצרת הארץ ?‬ ‫"טובין מתוצרת הארץ" –‬ ‫טובין שיוצרו בישראל או באזור בידי יצרן שהוא אזרח ישראל או תושב‬ ‫קבע בישראל‪ ,‬או תאגיד הרשום בישראל‪ ,‬ובלבד שמחיר המרכיב הישראלי‬ ‫בהם מהווה ‪ 35%‬לפחות ממחיר ההצעה;‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪43‬‬ ‫העדפת תוצרת הארץ ברשויות המקומיות‬ ‫תקנות העיריות (מכרזים)‪ ,‬התשמ"ח‪1987-‬‬ ‫המלצות הוועדה‬ ‫‪( .22‬א) ועדת המכרזים תמליץ על מתן עדיפות לרכישת טובין מתוצרת‬ ‫הארץ‪ ,‬כל עוד מחיריהם אינם גבוהים ביותר מ‪ 15%-‬ממחיר הטובין‬ ‫המיובאים‪ ,‬ובתנאי שהטיב ויתר התנאים עונים על דרישות המזמין‪.‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪44‬‬ ‫העדפת תוצרת הארץ בתקנות‬ ‫תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ)‪ ,‬התשנ"ה‪1995-‬‬ ‫שיעור ההעדפה‬ ‫‪( .3‬א) המזמין יכלול במסמכי מכרז‪ ,‬ובמכרז פומבי ‪ -‬גם במודעה בעיתונות‪ ,‬תנאי שלפיו‬ ‫תינתן העדפה בהתאם לתקנות משנה (ד) עד (ח) ‪ -‬במסגרת אמת המידה של המחיר ‪-‬‬ ‫להצעות לרכישת טובין מתוצרת הארץ שמחירם אינו עולה על מחיר הצעות לרכישת טובין‬ ‫מיובאים בתוספת של ‪( 15%‬להלן ‪ -‬הצעה של טובין מתוצרת הארץ);‬ ‫(ג) במסמכי המכרז יידרש מציע‪ ,‬כתנאי לקבלת ההעדפה‪ ,‬לצרף להצעה אישור מאת רואה‬ ‫חשבון בדבר שיעור מחיר המרכיב הישראלי במחיר ההצעה‪.‬‬ ‫(ד) היה אמור לזכות במכרז‪ ,‬בהתאם לאמות המידה שנקבעו בו ללא העדפה‪ ,‬ספק חוץ‬ ‫(בתקנה זו ‪ -‬ספק החוץ)‪ ,‬ישקלל המזמין בשנית את ההצעות של טובין מתוצרת הארץ‬ ‫באופן שלענין אמת המידה של המחיר יובא בחשבון המחיר לאחר הפחתת שיעור‬ ‫ההעדפה הקבוע בתקנות משנה (א) או (ב)‪ ,‬לפי הענין‪ ,‬ממחיר ההצעה לאמור‪ :‬מחיר‬ ‫ההצעה של טובין מתוצרת הארץ מחולק ב‪ 1.15-‬או ‪ ,1.10‬לפי הענין‪.‬‬ ‫(ה) קיבלה הצעתו של ספק החוץ הזוכה את התוצאה המשוקללת הגבוהה ביותר לאחר‬ ‫השקלול הנוסף כאמור‪ ,‬ייבחר אותו ספק כזוכה במכרז‪.‬‬ ‫(ו) קיבלה הצעה של טובין מתוצרת הארץ תוצאה משוקללת זהה לזו של הצעת ספק‬ ‫החוץ או גבוהה ממנה‪ ,‬יציע המזמין למציע אותה הצעה להתקשר עמו במחיר שבו תקבל‬ ‫הצעתו תוצאה משוקללת זהה לזו של ספק החוץ‪.‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪45‬‬ ‫הסכני סחר גומלין ‪GPA -‬‬ ‫•‬ ‫‪ – 1996‬נחתם הסכם מעודכן לרכישות הממשלתיות ‪GPA-‬מסדיר‬ ‫את הגישה למכרזי הרכישות הממשלתיות בין המדינות החתומות‬ ‫עליו‪.‬‬ ‫•‬ ‫מהווה חלק מהסכמי ארגון הסחר העולמי ‪.WTO -‬‬ ‫•‬ ‫ההסכם מחייב רק את אותן החברות שחתמו עליו‪ .‬ישראל‬ ‫מחויבת להסכם רכש ממשלתי מאז ‪.1983‬‬ ‫•‬ ‫בהסכם חברות ‪ 39‬מדינות‪ :‬בניהן מדינות הא"א (‪ ,)27‬יפן‪,‬‬ ‫ארה"ב‪ ,‬קנדה‪ ,‬קוריאה‪ ,‬סינגפור‪ ,‬הונג קונג‪ ,‬וישראל‪ .‬טייוואן‬ ‫הצטרפה לאחרונה להסכם‪ ,‬ונמצאת בתהליך האשרור‪.‬‬ ‫•‬ ‫היחס בין ההסכם למשפט הישראלי‪ :‬חוק חובת המכרזים (סע' ‪ 5‬א‪.‬‬ ‫(ב)) ותקנות חובת המכרזים (סעיף ‪ ,)44‬קובעים כי הוראות החוק‬ ‫והתקנות (בהתאמה)‪ ,‬חלים ככל שאינן סותרות את התחייבויותיה‬ ‫של ישראל בהסכמים בינ"ל‪ .‬היינו שלא ניתן להחיל את תקנות‬ ‫העדפת תוצרת הארץ על המכרזים הכפופים להסכם (מעל הספים‬ ‫הקבועים)‪.‬‬ ‫והעדפת ספק מהרשות המקומית ?‬ ‫פגיעה‬ ‫בשוויון‬ ‫ובתחרות‬ ‫"עניי עירך‬ ‫קודמים"‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪47‬‬ ‫עת"מ (נצ') ‪ 1254-02-12‬ע‪.‬מ‪.‬ת‪ - .‬ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ‬ ‫נ' מועצה אזורית עמק המעיינות‬ ‫•‬ ‫עיקרי פסק‪-‬הדין‪:‬‬ ‫•‬ ‫במכרז נכלל תנאי לפיו המועצה תהיה רשאית להעדיף הצעה של מציע שמרכז עסקיו או‬ ‫שמקום מגוריו בתחומי המועצה האזורית‪ ,‬על פני מציע שאינו תושב המועצה‪ ,‬בתנאי‬ ‫שהצעתו של המציע המקומי אינה עולה על ‪ 5%‬מגובה ההצעה של המציע האחר‪.‬‬ ‫•‬ ‫העתירה נדחתה בין היתר מן הנימוקים הבאים‪:‬‬ ‫•‬ ‫למכרז מטרות שונות כגון התקשרות אופטימאלית מבחינה כלכלית‪ ,‬שוויון הזדמנויות‪,‬‬ ‫שמירה על טוהר המידות וכו'‪.....‬עם זאת‪ ,‬לצד השוויון מוגנים גם ערכים רבים אחרים‪.‬‬ ‫•‬ ‫על רשות מקומית מוטלת החובה לקדם את ענייניהם הכלכליים של תושביה‪ .‬יש לראות את‬ ‫התנאי שלפיו תינתן עדיפות למציע מקומי בראיה רחבה יותר של דיני הרשויות המקומיות‬ ‫בכללם תפקידן של הרשויות לדאוג לרווחתם הכלכלית של תושביהן‪.‬‬ ‫•‬ ‫כך ניתן לאשר תנאי העדפה זה‪ ,‬שהוא בבחינת מתן אפשרות תעסוקה ופרנסה לתושבי‬ ‫המועצה‪ ,‬על‪-‬פי הכלל של "עניי עירך קודמים"‪.‬‬ ‫•‬ ‫בכל מקרה כל מכרז ייבדק לגופו ואם יסתבר שההעדפה לתושב מקומי היא בבחינת "כסות‬ ‫עיניים"‪ ,‬יכול שתנאי זה יפסל‪.‬‬ ‫‪3/30/2014‬‬ ‫‪48‬‬ ‫החוק לעידוד עסקים קטנים ובינוניים‬ ‫אושר בקריאה ראשונה ביולי ‪2013‬‬ ‫• תיאום בין משרדי ממשלה‪ ,‬רשויות וגופים נוספים שפועלים לפיתוח ולעידוד מגזר העסקים‬ ‫הקטנים והבינוניים‪.‬‬ ‫• ייצוג האינטרסים של עסקים קטנים ובינוניים בפני כל גורם ציבורי‪ ,‬ממשלתי ופרטי (לרבות‬ ‫בכל הקשור למכרזים)‪.‬‬ ‫• נציבות פניות לעסקים קטנים בנוגע לכל פעולה של רשויות ציבוריות‪.‬‬ ‫• סמכות לדווח ישירות לממשלה על פעולות של רשויות ציבוריות המשליכות על עסקים‬ ‫קטנים‪.‬‬ ‫• טיפול בחסמים שעולים מן השטח על ידי העסקים עצמם או נציגיהם‪.‬‬ ‫• ייצור מסד נתונים‬ ‫מקיף ופומבי אודות‬ ‫עסקים קטנים ובינוניים‬ ‫שיספק לממשלה‬ ‫ולכנסת מידע על מצבם‪.‬‬ ‫תודה על ההקשבה‬