‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫בבית המשפט העליון‬ ‫רע"א ‪2167236‬‬ ‫רע"א ‪2211236‬‬ ‫לפני‪:‬‬ ‫המבקשים ברע"א ‪6327/12‬‬ ‫והמשיבים ברע"א ‪:6633/12‬‬ ‫כבוד השופט י' דנציגר‬ ‫כבוד השופט נ' הנדל‬ ‫כבוד השופט א' שהם‬ ‫עופר ניב ואח'‬ ‫נ ג ד‬ ‫המשיבה ברע"א ‪6327/12‬‬ ‫והמבקשת ברע"א ‪:6633/12‬‬ ‫דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי‬ ‫‪37486-03-12‬‬ ‫בתל‪-‬אביב‪-‬יפו מיום ‪ 7.8.2012‬בהפ"ב‬ ‫[פורסם בנבו] שניתן על ידי כב' השופטת י' שבח‬ ‫תאריך הישיבה‪:‬‬ ‫ג' באב התשע"ג‬ ‫(‪)10.7.2013‬‬ ‫בשם המבקשים ברע"א ‪6327/12‬‬ ‫והמשיבים ברע"א ‪:6633/12‬‬ ‫עו"ד חגי שלו; עו"ד אורלי ויניק ‪-‬כספי; עו"ד גיא ממן;‬ ‫עו"ד שגית אביבי ‪-‬גליקסמן‬ ‫בשם המשיבה ברע"א ‪6327/12‬‬ ‫והמבקשת ברע"א ‪:6633/12‬‬ ‫עו"ד אבישי חלפון; עו"ד אהרון מיכאלי‬ ‫ספרות‪:‬‬ ‫א' גורן‪ ,‬סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית‪ ,‬תשס"ט)‬ ‫מיני‪-‬רציו‪:‬‬ ‫* ביהמ"ש העליון פוסק (כאן)‪ ,‬כי באופן עקרוני רשאי בורר‪ ,‬במצבים מתאימים (באופן התואם‬ ‫את הוראת תקנה ‪ ) 9(143‬לתקסד"א)‪ ,‬לקבל את התביעה "על הסף" ללא דיון הוכחות או בירור‬ ‫עובדתי‪ ,‬מבלי שתקום עילת ביטול לפי סעיף ‪ )4(24‬לחוק הבוררות‪.‬‬ ‫* בוררות – פסק בורר – קבלת תביעה על הסף‬ ‫‪1‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫* בוררות – בורר – סמכויותיו‬ ‫* בוררות – פסק בורר – ביטולו‬ ‫* בוררות – פסק בורר – עילות ביטול‬ ‫‪.‬‬ ‫שתי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א‪ ,‬במסגרתו התקבלה בחלקה‬ ‫בקשת המשיבה ברע"א ‪( 6327/12‬להלן‪ :‬דן) לביטול פסק הבוררות שניתן במסגרת הליך‬ ‫בוררות בין הצדדים‪ .‬הליך הבוררות עסק בתביעת המבקשים ברע"א ‪ ,6327/12‬שהיו בעבר‬ ‫חברים בדן (להלן‪ :‬התובעים) לביטול עסקאות בהן הם פדו את מניות דן שהיו ברשותם‪ ,‬זאת בשל‬ ‫פגם שנפל בהליך אישור העסקאות‪ .‬השאלות החורגות מעניינם של הצדדים ומצריכות הכרעה‬ ‫במקרה שלפנינו הינן‪ :‬האם בסמכותו של בורר לתת פסק דין "המקבל את התביעה על הסף"? ואם‬ ‫בסמכותו לעשות כן‪ ,‬באלו מקרים בכל זאת עשויה לקום עילת ביטול מכוח סעיף ‪ )4(24‬לחוק?‬ ‫לעניין זה‪ ,‬הבקשה נדונה כערעור‪.‬‬ ‫‪.‬‬ ‫ביהמ"ש העליון (מפי השופט י' דנציגר בהסכמת השופטים נ' הנדל וא' שהם) דחה את הערעורים‬ ‫מהטעמים הבאים‪:‬‬ ‫מתן פסק בוררות "המ קבל את התביעה על הסף"‪ :‬כעולה מהוראת סעיף ‪ 2‬לחוק הבוררות‬ ‫ומהוראת פריט ח' לתוספת הראשונה לחוק הבוררות לצורך בחינת סמכותו של בורר לבצע‬ ‫פעולה דיונית במסגרת הבוררות‪ ,‬בהיעדר הסכמה מפורשת של הצדדים בהסכם הבוררות‬ ‫המסייגת את סמכויות הבורר‪ ,‬יש לפנות להוראות התוספת הראשונה לחוק הבוררות‪ ,‬ובמקביל‬ ‫לבחון לשם ההשוואה האם לביהמ" ש הייתה סמכות לבצע פעולה דומה במסגרת תובענה אזרחית‬ ‫רגילה תוך התבוננ ות בהסדרים הדיוניים הקבועים בתקנות‪ .‬בחינה כאמור‪ ,‬הובילה בעבר למסקנה‬ ‫כי בורר רשאי לדחות תביעה על הסף בהתאם להוראות תקנה ‪ 101‬לתקסד"א‪ .‬הבחינה הדרושה‬ ‫בענייננו מובילה למסקנה כי באופן עקרוני‪ ,‬בורר רשאי לקבל תביעה על הסף‪ .‬וזאת מהטעם‬ ‫שתקנה ‪ )9(143‬לתקסד"א מסמיכה את בימ" ש היושב בדין לתת פסק דין "המקבל את התביעה‬ ‫על הסף" – במסגרת קדם המשפט‪ ,‬עוד בטרם קיומו של הליך הוכחות – מקום שהתברר‬ ‫לביהמ" ש ‪ ,‬לאחר שעיין בכתבי הטענות של הצדדים כי "אין לנתבע הגנה בפני התביעה"‪ .‬כלל זה‬ ‫מקביל לסמכותו של ביהמ"ש למחוק על הסף תביעה בשל העובדה שהיא אינה מגלה עילה לפי‬ ‫תקנה ‪ 100‬לתקנות‪ .‬ביהמ"ש מוסיף‪ ,‬כי הקניית הסמכויות הנתונות לביהמ"ש במסגרת קדם‬ ‫משפט לבורר עולה בקנה אחד עם אחת מהתכליות העיקריות של מוסד הבוררות והיא ייעול‬ ‫ההתדיינות בין הצדדים והכרעה מהירה בעניינם‪.‬‬ ‫ככלל‪ ,‬מתן פסק בוררות "על הסף" באופן התואם את הוראת תקנה ‪ )9(143‬לתקנות אינו מקים‬ ‫את עילת הביטול המנויה בסעיף ‪ )4(24‬לחוק ("לא ניתנה לבעל‪-‬דין הזדמנות נאותה לטעון‬ ‫טענותיו או להביא ראיותיו") – בשל העובדה שפסק הבוררות ניתן‪ ,‬על פניו‪ ,‬מבלי שנשמעו‬ ‫ראיות‪ .‬שכן‪ ,‬במצב דברים זה‪ ,‬לא ניתן לומר כי לנתבע לא ניתנה הזדמנות להביא ראיות‪ ,‬שכן‬ ‫מתן פסק דין או פסק דין חלקי "על הסף" משמעותו הכרעה במחלוקת המשפטית מקום שבו לא‬ ‫קיימת עוד מחלוקת עובדתית‪ .‬ואולם‪ ,‬ככל שיוכח כי הבורר נתן פסק בוררות "על הסף" מקום‬ ‫שהתקיימה מחלוקת עובדתית הטעונה בירור בדרך של הבאת ראיות ושמיעת עדים‪ ,‬או אז ניתן‬ ‫יהיה לקבוע כי קופחה זכותו של הנתבע להביא ראיותיו וכי מתקיימת עילת הביטול שבסעיף‬ ‫‪ )4(24‬לחוק‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫מן הכלל אל הפרט‪ :‬במקרה דנא ניתנו על ידי הבוררת שתי החלטות "על הסף"‪ ,‬מבלי שנשמעו‬ ‫עדויות ולכאורה מבלי שהתקיימו דיוני הוכחות‪ .‬יישום הכללים שהותוו לעיל מוביל למסקנה כי‬ ‫ביהמ"ש המחוזי צדק במסקנותיו‪.‬‬ ‫לגבי ההחלטה הראשונה בגדרה הכריזה הבוררת על בטלות עסקת פדיון המניות וזכותם של‬ ‫התובעים להשבה‪ ,‬אכן התקיים התנאי המאפשר מתן פסק בוררות חלקי "על הסף"‪ ,‬על סמך‬ ‫טענות הצדדים ומבלי לקיים דיוני הוכחות‪ ,‬זאת לנוכח היעדר מחלוקת עובדתית בפלוגתא‬ ‫הרלוונטית להכרעה זו‪ .‬ועל כן‪ ,‬לגבי החלטה זו לא קמה עילת הביטול הקבועה בסעיף ‪)4(24‬‬ ‫לחוק הבוררות ‪ .‬נכון הוא‪ ,‬שהצדדים נותרו חלוקים באשר למשמעות המשפטית של העובדה‬ ‫המוסכמת‪ .‬וא ולם‪ ,‬לנוכח היעדרה של מחלוקת עובדתית הייתה הבוררת רשאית להכריע בשאלות‬ ‫המשפטיות שלפניה על סמך טענות הצדדים‪ .‬זאת במיוחד‪ ,‬כאשר ניתנה לצדדים ההזדמנות לטעון‬ ‫טענותיהם לגבי השאלות המשפטיות שהתעוררו בעקבות הבקשה למתן פסק בוררות "על הסף"‪,‬‬ ‫הן בכתב והן בעל פה לפני הבו ררת‪ .‬במצב דברים זה‪ ,‬נותרות רק טענותיה של דן כנגד האופן‬ ‫שבו יישמה הבוררת את הדין לצורך הכרעה בשאלות המשפטיות שעמדו לפניה‪ .‬אלא שאין‬ ‫בטענות אלה כדי להועיל לדן לצורך ביטולה של ההחלטה הראשונה‪ ,‬שכן אף אם יונח לצורך‬ ‫הדיון שנפלה בהחלטת הבוררת טעות ביישום הדין המהותי‪ ,‬הרי שהלכה ידועה ומושרשת היא‬ ‫שטעות ביישום הדין המהותי אינה מהווה עילה לביטול פסק בוררות‪.‬‬ ‫מאידך‪ ,‬לגבי ההחלטה השני יה‪ ,‬ההחלטה המשלימה בגדרה קבעה הבוררת "על הסף"‪ ,‬כי על דן‬ ‫להשיב לתובעים את המניות בעין – קמה עילת בטלות לפי סעיף ‪ .)4(24‬אכן‪ ,‬אין מחלוקת כי‬ ‫במס גרת ההחלטה הראשונה נקבעה חובת השבה במסגרת מערכת היחסים החוזית שבין דן‬ ‫לתובעים (וכאמור‪ ,‬לא נמצא מקום לבטל את ההחלטה הראשונה)‪ .‬ואולם‪ ,‬בחינת סעד ההשבה‬ ‫אינה מסתיימת בקביעה בדבר קיומה של חובת השבה‪.‬שאלה נפרדת היא שאלת היקף ההשבה‪,‬‬ ‫קרי‪ ,‬האם ההשבה תהיה מלאה או חלקי ת‪ ,‬או שמא יש בכלל לפטור מהשבה‪ .‬אמנם‪ ,‬הסטייה‬ ‫מכללי ההשבה הניטראליים הקבועים בחוק החוזים ובחוק התרופות תעשה אך במקרים חריגים‬ ‫ה מצדיקים זאת‪ .‬ואולם‪ ,‬משטען נתבע כטענת הגנה לקיומן של עילות פטור מהשבה‪ ,‬בעין או‬ ‫בשווי‪ ,‬קמה לו הזכות לנסות להוכיח טענותיו אלה תוך הבאת ראיות‪ .‬בענייננו דן העלתה לפני‬ ‫הבוררת טענות הגנה הנוגעות לחוסר הסבירות והצדק שבהשבת המניות בעין וכן ביקשה להביא‬ ‫ראיותיה כדי ל הוכיחן‪ .‬מתן הכרעה בסוגיית השבת המניות וקביעה כי יש להשיבן בעין מבלי‬ ‫שניתנה לדן האפשרות להביא ראיותיה ולהשמיע עדיה לצורך הוכחת טענות ההגנה שהעלתה‪,‬‬ ‫עולה כדי פגיעה בזכות הטיעון שלה באופן המקים עילת ביטול מכוח סעיף ‪ )4(24‬לחוק‪ ,‬ולכן‬ ‫צדק ביהמ"ש המחוזי כשהורה על ביטול ההחלטה המשלימה ועל החזרת הדיון בשאלת הסעד‬ ‫האופרטיבי לבוררת‪ .‬זאת‪ ,‬במיוחד לנוכח קביעתה של הבוררת במסגרת ההחלטה הראשונה לפיה‬ ‫הצדדים יביאו ראיותיהם לעניין ההשבה‪ ,‬באופן שהקים הסתמכות מצד דן כי השלב השני‬ ‫בבוררות‪ ,‬הנוגע לעניין הסעד האופרטיבי‪ ,‬יתקיים בדרך של דיוני הוכחות בהם יגישו הצדדים את‬ ‫ראיותיהם‪.‬‬ ‫לאור כל האמור לעיל‪ ,‬הערעורים נדחים‪ .‬משמעות הדברים הינה כי החלטתה הראשונה של‬ ‫הבוררת תיוותר על כנה‪ ,‬בעוד שההחלטה המשלימה והפסיקתא תבוטלנה‪ ,‬והדיון יוחזר לבוררת‬ ‫בהתאם למתווה שקבע ביהמ"ש המחוזי‪.‬‬ ‫השופט נ' הנדל מסכים כ י באופן עקרוני רשאי בורר‪ ,‬במצבים מתאימים‪ ,‬לקבל את התביעה "על‬ ‫הסף" ללא דיון הוכחות או בירור עובדתי‪ ,‬מבלי שתקום עילת ביטול לפי סעיף ‪ )4(24‬לחוק‬ ‫הבוררות ‪ .‬לנוכח ההיבט העקרוני של העניין מוסיף השופט הנדל מספר הערות (המוסכמות על‬ ‫יתר חברי ההרכב)‪.‬‬ ‫‪3‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫ראשית מחדד השופט הנדל את ההבדל בין דחייה על הסף לבין קבלת תביעה על הסף ומבהיר כי‬ ‫תנאי לקבלת תביעה הוא בירור עובדתי‪ .‬קבלת תביעה על הסף רלבנטית רק למצב שבו ההכרעה‬ ‫מתקבלת על בסיס התשתית העובדתית שהונחה בהסכמת הצדדים בפני ביהמ"ש ‪.‬‬ ‫כאשר יש הסכמה על התשתית העובדתית הדברים אינם מורכבים‪ .‬אולם מה אם אין הסכמה?‬ ‫האם המשמעות היא כי חובה על הבורר לערוך כל בירור עובדתי אשר דורש הנתבע? ככלל‪,‬‬ ‫התשובה היא כן‪ .‬אך ניתן להצביע לפחות על שני מצבים בהם דרישת הנתבע לערוך בירור‬ ‫עובדתי איננה מחייבת את הבורר‪ .‬המצב האחד הוא כאשר לנוכח התשתית העובדתית המוסכמת‬ ‫– ברור בעליל מבחינה משפטית שלא תצמח כל תועלת משמיעת ראיות‪ .‬טרם יחליט כך הבורר‪,‬‬ ‫עליו לשמוע את טענות הצדדים בעניין‪ .‬דחיית בקשת הנתבע להביא ראיות תיעשה במקרים‬ ‫חריגים‪ ,‬כאשר ניתן לקבוע "על הסף" כי הבירור הינו מיותר‪ .‬המצב השני הוא עניין של מידה‪.‬‬ ‫לדוג' כאשר צד לבוררות רוצה להביא מאה עדים באותו נושא‪ ,‬כאשר גם מספר קטן בהרבה איננו‬ ‫מוסיף מאומה‪.‬‬ ‫אל לביהמ"ש ‪ ,‬או לבורר‪ ,‬לעשות שימוש‪-‬יתר בכלי זה של קבלת תביעה על הסף‪ .‬זאת במיוחד‬ ‫כאשר אחת מהעילות לביטול פסק בוררות היא אי‪-‬מתן הזדמנות נאותה לבעל הדין לטעון את‬ ‫טענותיו ולהביא את ראיותיו (סעיף ‪ )4(24‬לחוק הבוררות)‪ .‬בל יניח הבורר יותר מדי‪ ,‬שמא‬ ‫הדרך הקצרה תהפוך לדרך ארוכה‪ .‬לאמור‪ :‬ישנם מקרים בהם ניתן לקבל תביעה על הסף‪ .‬ברם‬ ‫חסימת דרכו של הנתבע להציג את עמדתו באמצעות בירור עובדתי מתוך הנחה משפטית של‬ ‫הבורר שמתגלה כלא בהכרח נכונה ‪ -‬עלולה לא פעם להביא לגלגול שני של התיק בפני הבורר‪.‬‬ ‫ויודגש‪ :‬הליך הבוררות נועד לייעל ולקצר את פיתרון הסכסוך‪ ,‬ולא להיפך‪.‬‬ ‫לסיו ם מאבחן השופט הנדל בין הליך בוררות הכפוף לדין המהותי לבין הליך בוררות בו הבורר‬ ‫"משוחרר" מהדין המהותי ולנוכח הבחנה זו‪ ,‬פוסק כי בבוררות בו הבורר "משוחרר" מהדין‬ ‫המהותי‪ ,‬נדרשת זהירות רבה עוד יותר בכל הנוגע לאפשרות הבורר ליתן פסק בוררות "על‬ ‫הסף"‪.‬‬ ‫פס ק ‪ -‬די ן‬ ‫השו פט י' דנציגר‪:‬‬ ‫לפנינו שתי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי‬ ‫בתל ‪-‬אביב ‪-‬יפו (השופטת י' שבח ) מיום ‪ 7.8.2012‬ב הפ"ב ‪[ , 37486 - 03 - 12‬פורסם‬ ‫בנבו] במ סגרתו התקבלה בחלקה בקשת המשיבה ברע"א ‪ 6327/12‬לביטול פסק‬ ‫הבוררות שניתן במסגרת הליך בוררות בין הצדדים‪.‬‬ ‫הרקע לבקשה‬ ‫‪.1‬‬ ‫המשיבה ברע"א ‪ , 6327/12‬דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ (להלן‪ :‬דן )‪,‬‬ ‫פעלה עד לשנת ‪ 2002‬כאגודה שיתופית בבעלות חבריה עד שערכה שינוי מבני‬ ‫‪4‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫והפכה לחב רה תוך עריכת תקנון חדש‪ .‬בתקנון החברה החדשה שהוקמה נקבע כי‬ ‫על אף היותה חברה פרטית תתנהל החברה כחברה ציבורית‪ ,‬לרבות התחייבות‬ ‫להקים מוסדות פנימיים המחויבים על פי דין בחברה ציבורית (לרבות ועדת‬ ‫ביקורת)‪ .‬כמו כן‪ ,‬אחת מהוראות התקנון אפשרה למבקשים ברע"א ‪, 6327/12‬‬ ‫שה יו בעבר חברים בדן (להלן‪ :‬התובעים )‪ ,‬לפדות את מניותיהם בתמורה לסכום של‬ ‫‪ 67,000‬ש"ח‪ ,‬בהתקיימם של תנאים מסוימים ובאישור ועדת הביקורת‬ ‫והדירקטוריון של דן‪ ,‬וזאת על אף קיומה של תקופת חסימה בה לא ניתן היה‬ ‫לסחור במניותיה‪ .‬במהלך אותה תקופת חסימה הגישו התובעים בקשות לה חיל‬ ‫עליהם את החריג הקבוע בתקנון‪ ,‬כל אחד במועד אחר ובהתאם לנסיבותיו‬ ‫המיוחדות‪ ,‬ודן אישרה את הבקשות ופדתה את מניות התובעים‪.‬‬ ‫‪.2‬‬ ‫ביום ‪ , 15.4.2008‬ולאחר שדן התגברה על הקשיים הכלכליים שפקדו אותה‬ ‫וחזרה להיות רווחית‪ ,‬הגישו התובעים תובענה לבית הדין האזורי לעבודה ( ע"ב‬ ‫‪[ , )5119/08‬פורסם בנבו] ‪ ,‬ובמסגרתה ביקשו להכריז על עסקאות מכירת מניותיהם‬ ‫כבטלות מכיוון שלא הובאו לאישור ועדת הביקורת של דן‪ .‬דן טענה מנגד כי‬ ‫עסקאות מכירת המניות עומדות בכל דרישות תקנון החב רה והחוק ולא נפל בהן כל‬ ‫פגם שמאפשר ביטולן‪ ,‬וכי ממילא חתמו התובעים על כתבי ויתור‪ ,‬ולכן הם מנועים‬ ‫מלטעון בדיעבד טענות מסוג זה‪ .‬בית הדין לעבודה קיבל את טענתה המקדמית של‬ ‫דן כי תקנון החברה כולל תניית בוררות והעביר את ההליך לבוררות בהתאם‬ ‫לתקנון החברה‪ .‬הליך הבורר ות התנהל לפני השופטת (בדימוס) ברכה אופיר תום‬ ‫(להלן‪ :‬הבוררת)‪.‬‬ ‫‪.3‬‬ ‫במסגרת ישיבה מקדמית שנערכה לפני הבוררת ביום ‪, 21.11.2010‬‬ ‫הסכימו הצדדים כי ראשית תוכרע שאלת חובת ההשבה ורק לאחר מכן תוכרע‬ ‫שאלת אופי ההשבה‪ .‬במהלך אותה ישיבה‪ ,‬אישרה הבוררת לתובעים להגיש כתב‬ ‫תביע ה מתוקן‪ .‬עוד הוסכם על ידי הצדדים באותה ישיבה כי הבוררת לא תהיה‬ ‫קשורה לדיני הראיות ולסדרי הדין‪ ,‬אך תהיה כפופה לדין המהותי‪ .‬בכתב התביעה‬ ‫המתוקן‪ ,‬טענו התובעים שתי טענות עיקריות‪ :‬האחת‪ ,‬כי דן עשקה אותם והציגה‬ ‫‪5‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫בפניהם מצגי שווא ולכן זכותם לבטל את העסקאות; והשנייה‪ ,‬כי העסקאות בטלות‬ ‫שכן לא קיבלו את אישור ועדת הביקורת או הדירקטוריון כנדרש בתקנון דן‪ .‬דן‬ ‫הכחישה את הנטען בכתב הגנתה‪ .‬לטענתה‪ ,‬התובעים היו אלו שביקשו לפדות את‬ ‫מניותיהם מיוזמתם‪ ,‬כל עובד וסיבותיו הוא‪ ,‬בין היתר מפני שהאמינו כי דן נמצאת‬ ‫על סף חדלות פירעון‪ .‬עם זאת ‪ ,‬דן לא הכחישה את העובדה כי העסקאות לא קיבלו‬ ‫את אישורה של ועדת הביקורת‪ .‬לאור האמור בכתב הגנתה של דן‪ ,‬הגישו התובעים‬ ‫בקשה לבוררת למתן פסק דין על אתר הנסמכת על "הודאתה" של דן לפיה לא ניתן‬ ‫אישור ועדת הביקורת לעסקאות‪ .‬התובעים סמכו את בקשתם על סעיף ‪ 39‬לכתב‬ ‫הגנתה של דן בו צוין כי‪:‬‬ ‫"‪ ...‬פדיון מניות התובעים אושר‪ ,‬כאמור‪ ,‬על ידי‬ ‫חברי דירקטוריון הנתבעת וחברת ועדת הביקורת‬ ‫בכללם (בשולי הדברים יוער‪ ,‬כי אפילו ייטען כי‬ ‫צריך היה אישור נפרד של ועדת הביקורת‪ ,‬הרי שלכל‬ ‫היותר מדובר בפגם טכני בעליל שאינו מעניינם של‬ ‫התובעים וממילא ברור שלא מדובר בתנאי מתלה‬ ‫כנטען)"‪.‬‬ ‫לפני הבוררת הוגשו טיעונים בכתב בנוגע לבקשת התובעים למתן פסק‬ ‫בוררות והצדדים השלימו את טיעוניהם גם בדיון שנערך לפני הבוררת ביום‬ ‫‪ . 18.5.2011‬הבוררת אף אפשרה לצדדים להגיש אסמכתאות לתמיכה בטיעונים‬ ‫שהעלו בעל פה בדיון לפניה‪ .‬במסגרת תגובתה לבקשת התובעים למתן פסק‬ ‫בוררות‪ ,‬טענה דן‪ ,‬בין היתר‪ :‬כי התובעים מנועים מלטעון כנגד היעדר אישור‬ ‫העסקאות בועדת הביקורת בשל כתבי הויתור עליהם הם חתומים; כי ממילא לא‬ ‫היה צורך באישור נפרד של ועדת הביקורת לצורך פדיון המניות; כי הדירקטוריון‬ ‫אישר את פד יון המניות או לחלופין האציל את סמכותו לאשר פעולה זו לועדת‬ ‫המיוחדת לרכישת מניות; וכי ועדת הביקורת אישררה את ההחלטה בדיעבד ביום‬ ‫‪. 12.5.2011‬‬ ‫‪6‬‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫‪.4‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫בהחלטה מפורטת ומקיפה מיום ‪ , 19.6.2011‬קיבלה הבוררת את טענת‬ ‫התובעים לפיה משהודתה דן בכך שלא התקבל אישור ועדת הביקורת לעסקאות‬ ‫דינן להתבטל (להלן‪ :‬ההחלטה הראשונה )‪ .‬הבוררת לא קיבלה את עמדת דן לפיה לא‬ ‫היה צורך באישור ועדת הביקורת לעסקאות‪ ,‬וכן דחתה את האשרור בדיעבד של‬ ‫ועדת הביקורת מיום ‪ , 12.5.2011‬שכן זה נעשה שנים לאחר ההחלטה ואף לאחר‬ ‫הגשת כתב התביעה המתוקן במסגרת הבוררות‪ .‬כתו צאה מכך‪ ,‬הורתה הבוררת‬ ‫לצדדים להגיש ראיות לצורך קביעת אופי ההשבה על מנת לברר האם ניתן להשיב‬ ‫את המניות בעין‪ ,‬ואם לאו‪ ,‬מה השווי אותו יש להשיב‪ ,‬וקבעה כי ישיבת הוכחות‬ ‫תיערך בעניין זה‪.‬‬ ‫‪.5‬‬ ‫בשלב זה הגישה דן בקשה לביטול ההחלטה הראשונה לבית המשפט המחוזי‬ ‫והתובעים מ צידם עתרו לאישורה‪ .‬בהחלטה מיום ‪ , 24.10.2012‬במסגרת הפ"ב‬ ‫‪[ , 28489 - 07 - 11‬פורסם בנבו] דחה השופט י' זפט את שתי הבקשות מן הטעם‬ ‫שההחלטה הראשונה לא עלתה כדי פסק ב וררות הניתן לאישור או לביטול‪ .‬ביום‬ ‫‪ 14.12.2011‬דחיתי בקשה משותפת לרשות ערעור מטעם דן והתובעים במסגרת‬ ‫רע"א ‪[ 8747/11‬פורסם בנבו] וקבעתי כי ההחלטה הראשונה היוותה החלטת ביניים‬ ‫ולכן לא ניתן לבק ש את אישורה או את ביטולה באותו שלב‪ .‬לפיכך הצדדים שבו‬ ‫להתדיין לפני הבוררת בשאלת אופי ההשבה‪.‬‬ ‫‪.6‬‬ ‫בדיון שהתקיים לפני הבוררת ביום ‪ , 18.12.2011‬אישרה דן לשאלת‬ ‫הבוררת כי קיימות מניות הניתנות להשבה‪ .‬ואולם‪ ,‬לבקשתה של דן אישרה לה‬ ‫הבוררת להגיש טיעון משלים וכן ראיות בכתב לעניין בחירת הסעד המתאים לאור‬ ‫ההחלטה הראשונה‪ .‬במסגרת הטיעון המשלים‪ ,‬טענה דן כי גם אם מתקיימת חובת‬ ‫השבה בשל בטלות עסקאות פדיון המניות‪ ,‬הרי שההשבה כפופה להוראות דיני‬ ‫החוזים ודיני עשיית העושר וכי לנוכח נסיבות המקרה דנא יש לפטור אותה‬ ‫מהשבה או לחלופין להור ות על השבה חלקית בלבד של המניות או של שוויין‪.‬‬ ‫לטיעון המשלים מטעמה‪ ,‬צירפה דן תצהירים המעידים על נסיבות עריכת עסקאות‬ ‫פדיון המניות וכן חוות דעת של מומחים לדיני חוזים ולדיני חברות אשר סקרו את‬ ‫‪7‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫הבסיס המשפטי לטענותיה בדבר פטור מחובת השבת המניות‪ .‬בעקבות הגשת‬ ‫הטיעו ן המשלים מטעם דן‪ ,‬הגישו התובעים לבוררת בקשה להשלמת ההחלטה‬ ‫הראשונה‪ ,‬במסגרתה טענו כי דן לא הוכיחה שאין באפשרותה להשיב בעין את‬ ‫המניות‪ ,‬ולכן‪ ,‬לנוכח ההחלטה הראשונה‪ ,‬יש להורות על השבת המניות בעין על‬ ‫אתר‪ .‬בעקבות בקשה זו‪ ,‬נתנה הבוררת ביום ‪ 23.2.2012‬החלטה נוספת‪ ,‬לפ יה על‬ ‫דן להשיב את המניות שהעבירו לה התובעים בגין בטלות העסקאות (להלן‪:‬‬ ‫ההחלטה המשלימה )‪ .‬הבוררת הוסיפה כי גם אם הייתה מורה על השבת שווי‬ ‫המניות‪ ,‬היה שווי זה משקף את ערך המניות ביום ההחלטה לרבות כל הרווחים‬ ‫שנצברו בגינן‪ .‬לאחר מתן ההחלטה המשלימה‪ ,‬ביקשו התובעים מ הבוררת לחתום‬ ‫על פסיקתא שכללה גם הוראה המחייבת את דן לשלם להם את ערך הדיבידנדים‬ ‫שחולקו מאז מועד הפדיון ועד למועד השבת המניות בפועל‪ .‬על אף התנגדותה של‬ ‫דן לבקשה לחתימה על הפסיקתא‪ ,‬אישרה הבוררת את המבוקש בפסיקתא (להלן‪:‬‬ ‫הפסיקתא )‪.‬‬ ‫‪.7‬‬ ‫בשלב זה שבה דן והגישה לבית המשפט המחוזי בקשה לביטול פסק‬ ‫הבוררות במסגרתה תקפה את ההחלטה הראשונה ואת ההחלטה המשלימה‪ .‬דן‬ ‫סמכה את בקשת הביטול שלה על כל עילות הביטול שבסעיף ‪ 24‬ל חוק הבוררות ‪,‬‬ ‫התשכ"ח ‪( 1968-‬להלן‪ :‬חוק הבוררות א ו החוק )‪ ,‬אך התמקדה בנושא מרכזי אחד‬ ‫והוא מניעת האפשרות להביא ראיות‪ ,‬הן במסגרת ההליך שקדם למתן ההחלטה‬ ‫הראשונה והן במסגרת ההליך שקדם למתן ההחלטה המשלימה‪ .‬דן הלינה בעיקר‬ ‫על כך שלא ניתנה לה האפשרות בשלב הראשון של הבוררות להוכיח את אומד‬ ‫דעת הצדדים בעת עריכת התקנ ון‪ ,‬וכן להעיד את חברי ועדת הביקורת על מנת‬ ‫להוכיח את אשרור העסקאות‪ .‬גם ביחס לשלב השני של הבוררות‪ ,‬טענה דן כי‬ ‫לעניין סעד ההשבה היה מקום לבחון את עניינו של כל עובד בנפרד ולאפשר לה‬ ‫להביא ראיות לפיהן לא יהיה זה צודק להורות על השבה בעין של המניות‪ .‬דן טענה‬ ‫גם נגד הפסיקתא‪ ,‬וציינה כי השבת המניות אינה גוררת אחריה את השבת‬ ‫הדיבידנדים שחולקו בגינן באופן אוטומטי וכן כי מכל מקום לא ניתנה לה הזדמנות‬ ‫לטעון לעניין זה‪ .‬התובעים טענו כי יש לאשר את פסק הבוררות על כל חלקיו וכי‬ ‫‪8‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫היה מקום לקבל את תביעתם משלא התקיימה מחלוקת לגבי העוב דה שועדת‬ ‫הביקורת לא התכנסה ולא קיבלה החלטה בעניין העסקאות כנדרש בתקנון דן‪ .‬עוד‬ ‫טענו התובעים כי לדן ממילא ניתנה הזדמנות להעלות טענותיה בעל פה ובכתב‬ ‫לפני הבוררת‪ ,‬וכן כי משעה שהוחלט שהעסקאות בטלות היה מקום להורות על‬ ‫השבה בעין בלבד ואין כל חשיבות לניסיון של דן להוכיח את אומד דעת הצדדים‬ ‫בעת עריכת התקנון‪ .‬באשר לפסיקתא‪ ,‬טענו התובעים כי ברור מההחלטה‬ ‫המשלימה שהוראת הבוררת כללה גם את השבת הדיבידנדים שחולקו ולכן צדקה‬ ‫הבוררת כשאישרה אותה‪.‬‬ ‫פסק דינו של בית המשפט המחוזי‬ ‫‪.8‬‬ ‫אשר להחלטה הראשונה ‪ ,‬דחה בית המשפט המחוזי את בק שת הביטול‬ ‫שהגישה דן לגביה‪ .‬בית המשפט ציין כי על התובעים הוטל הנטל להוכיח שדין‬ ‫העסקאות להתבטל‪ ,‬בין אם על בסיס טענות העושק ומצגי השווא שטענו‪ ,‬הטעונות‬ ‫הוכחה במישור העובדתי‪ ,‬ובין אם על בסיס היעדר האישור של ועדת הביקורת‬ ‫כנדרש בתקנון דן‪ .‬בית המשפט קבע כי משעה של א הייתה עוד מחלוקת אודות‬ ‫היעדר האישור של ועדת הביקורת‪ ,‬לנוכח הודאתה של דן בעובדה זו במסגרת כתב‬ ‫ההגנה‪ ,‬רשאית הייתה הבוררת לתת פסק דין על בסיס כתבי הטענות‪ ,‬התצהירים‬ ‫וחוות הדעת שהונחו לפניה‪ ,‬כשם שבית משפט רשאי לתת פסק דין חלקי או שלם‬ ‫בשלב קדם המשפט‪ ,‬ובוודאי ש עה שהליך הבוררות אמור להיות מהיר ויעיל יותר‬ ‫לפתרון סכסוכים‪ .‬בית המשפט דחה את טענת דן לפיה לּו הייתה לה הזדמנות‬ ‫להביא ראיות ולחקור מצהירים הייתה יכולה להוכיח את אומד דעת הצדדים בעת‬ ‫עריכת התקנון באופן שילמד כי אין צורך מהותי באישור ועדת הביקורת‪ .‬בית‬ ‫המשפט נס מך על פסיקת בית משפט זה לפיה פרשנות של תקנון חברה לא תהא‬ ‫תלויה בכוונת הצדדים בעת עריכתו ולכן דחה טענה זו‪ ,‬ואף ציין כי גם על בסיס‬ ‫דיני החוזים לשון התקנון ברורה ואין כל צורך להתחקות אחר אומד דעת הצדדים‬ ‫בהקשר זה‪ .‬בית המשפט דחה גם את טענת דן לעניין האשרור בדיע בד של ועדת‬ ‫הביקורת מיום ‪ , 12.5.2011‬שכן האשרור נעשה מספר ימים לאחר שהוגש כתב‬ ‫‪9‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫התביעה המתוקן לבוררת באופן שאינו מתקן את הפגם שנפל בהיעדר החלטה‬ ‫בשעתה‪ .‬בית המשפט דחה גם טענות נוספות שהעלתה דן נגד קביעות הבוררת‬ ‫לפיהן עסקאות פדיון המניות היו עסקאות בניגוד עניינים ‪ ,‬כמו גם לעניין הזיקה‬ ‫שבין ועדת הביקורת או הדירקטוריון לבין הועדה המיוחדת לרכישת מניות שכן‬ ‫לתפיסתו הן עלו לכל היותר כדי טענות לגבי טעות ביישום הדין על ידי הבוררת‬ ‫שאינן מצדיקות את ביטול פסק הבוררות‪.‬‬ ‫‪.9‬‬ ‫אשר להחלטה המשלימה ולפסיקתא ‪ ,‬קבע בית המשפט המחוזי כי י ש לקבל‬ ‫את טענת דן ולבטל את ההחלטה המשלימה‪ ,‬וכפועל יוצא גם את הפסיקתא‪ .‬בית‬ ‫המשפט קיבל את טענת דן לפיה לצורך קביעת אופי השבת המניות היה צורך‬ ‫לשמוע ראיות בהליך מסודר ולא ניתן היה לתת החלטה על בסיס כתבי הטענות‬ ‫בלבד‪ .‬בית המשפט ציין כי הבוררת נתפסה לכלל טעות כשה תבססה על הודאת דן‬ ‫לפיה קיימות מניות הניתנות להשבה לצורך הקביעה כי יש להשיבן בעין ללא‬ ‫שמיעת ראיות לעניין זה‪ .‬בית המשפט ציין כי בהתאם לסעיף ‪ 21‬ל חוק החוזים‬ ‫(חלק כללי) ‪ ,‬התשל"ג ‪( 1973-‬להלן‪ :‬חוק החוזים )‪ ,‬ניתן לחרוג מכלל ההשבה בעין‬ ‫כאשר ההשבה "בלתי סבירה" ועניין זה יש להוכיחו‪ .‬בית המשפט הסתמך על‬ ‫פסיקת בית משפט זה לפיה לצורך קביעה האם השבה בעין הינה סבירה יש לבחון‬ ‫את נסיבות המקרה וגם שיקולי צדק‪ ,‬ולכן העובדה שלא נשמעו ראיות מקימה את‬ ‫עילת הביטול שבסעיף ‪ ) 4 (24‬לחוק‪ .‬בית המשפט הוסיף כי לחובת ההשבה נלווית‬ ‫גם החובה להשיב את התמורה שהתקבלה על בסיס העסקה‪ ,‬וכי הבוררת לא נתנה‬ ‫הוראות בעניין זה הנותר דרוש השלמה‪ .‬בית המשפט הוסיף גם כי לא התבררה‬ ‫טענת דן לפיה התובעים קיבלו הטבות נוספות במסגרת פדיון מניותיהם שלא היו‬ ‫זו כים להן אלמלא הפדיון‪ ,‬וקבע כי טענה זו טעונה בירור עובדתי‪ .‬לבסוף‪ ,‬קבע‬ ‫בית המשפט כי הפסיקתא אותה ביקשו התובעים אינה משתמעת באופן חד משמעי‬ ‫מההחלטה המשלימה‪ ,‬וכי גם לעניין זה יש להביא ראיות ולבחון האם שולמו‬ ‫דיבידנדים בגין המניות ובאלו סכומים‪.‬‬ ‫‪10‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫דעתם של שני הצד דים לא נחה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי‪ ,‬ומכאן‬ ‫שתי בקשות רשות הערעור שלפנינו‪.‬‬ ‫תמצית נימוקי בקשת התובעים (רע"א ‪)2167/36‬‬ ‫‪. 10‬‬ ‫התובעים – באמצעות בא כוחם‪ ,‬עו"ד חגי שלו – טוענים כי שגה בית‬ ‫המשפט המחוזי כשהתעלם ממעשה בית דין שנוצר בין הצדדים בפסיקת בית הדין‬ ‫לע בודה‪ .‬לטענתם‪ ,‬בית הדין לעבודה קבע כי לא התקיים קשר בין פרישת התובעים‬ ‫לבין קבלת המניות ומכירתן‪ ,‬שאחרת לא היה מעביר את הדיון לבוררות‪ .‬בהתאם‬ ‫לכך‪ ,‬טוענים התובעים כי שגה בית המשפט כשקבע כי יש לברר את ההטבות‬ ‫הנוספות שקיבלו התובעים לצורך סוגיית ההשבה‪ .‬התובעים טוע נים גם כי שגה‬ ‫בית המשפט כשהתעלם מקביעת הבוררת בהחלטה הראשונה לפיה כל שנותר לברר‬ ‫הוא האם ניתן להשיב את המניות לאור בטלות העסקאות‪ ,‬ולכן משהודתה דן שיש‬ ‫בידיה מניות שניתן להשיבן לא היה מקום לברר עוד דבר‪ .‬התובעים טוענים כי‬ ‫משעה שנקבע כי העסקאות בטלות‪ ,‬הרי שהמסק נה הינה כי דן מחזיקה שלא כדין‬ ‫במניותיהם ולא ניתן לכפות עליהם למכור אותן לדן בשנית תמורת כל סכום שהוא‪.‬‬ ‫בנוסף‪ ,‬טוענים התובעים כי סטייה מכלל ההשבה בעין אפשרית רק כאשר הנכס‬ ‫"הושמד‪ ,‬אבד‪ ,‬או הועבר לצד שלישי"‪ ,‬ולא כך בענייננו‪ .‬התובעים טוענים כי שגה‬ ‫בית המשפט כשקב ע כי נותרו שאלות עובדתיות לבירור מעבר לשאלה האם ניתן‬ ‫להשיב את המניות‪ ,‬שכן טענות דן במסגרת השלב השני של ההליך הן ניסיון‬ ‫לתקוף את ההחלטה הראשונה שאושרה על ידי בית המשפט בטענות לבטלות‬ ‫ההסכם מכוח סעיף ‪ 30‬ל חוק החוזים ‪ ,‬טענות שלא עלו בחלקו הראשון של ההליך‪,‬‬ ‫וכן בניסיון לכרוך שלא כדין את שאלת ההשבה בשאלת הסכמי הפרישה של‬ ‫התובעים‪ .‬התובעים טוענים גם כי שגה בית המשפט כשקבע שיש לדון בפסיקתא‬ ‫מחדש‪ ,‬שכן מאישור ההחלטה הראשונה עולה בבירור שפסק הבוררות מחייב את‬ ‫תשלום הדיבידנדים שחולקו בגין המניות שיש להשיבן‪ ,‬ולטענתם ברור כי כאשר‬ ‫נקבעת חובת השבה של מניות החובה כוללת גם דיבידנדים המהווים חלק בלתי‬ ‫נפרד מהמניה‪ .‬לבסוף‪ ,‬טוענים התובעים כי גם אם קיימות טעויות בהחלטה‬ ‫‪11‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫המשלימה‪ ,‬הרי שמדובר בטעויות ביישום הדין שאינן מהוות עיל ה להתערב בפסק‬ ‫הבוררות‪.‬‬ ‫תמצית תשובת דן לבקשת התובעים‬ ‫‪. 11‬‬ ‫דן – באמצעות באי כוחה‪ ,‬עו"ד אהרון מיכאלי ועו"ד אבישי חלפון –‬ ‫טוענת כי אין ממש בטענת התובעים לפיה קיים מעשה בית דין בין הצדדים‪ .‬דן‬ ‫גורסת כי מטענות התובעים לפני בית הדין לעבודה עולה בבירור שהם עצמם ק שרו‬ ‫בין הסכמי הפרישה שלהם לבין פדיון המניות וכי לא רק שלא קיים מעשה בית דין‬ ‫בנושא זה‪ ,‬אלא שהתובעים מושתקים בהשתק שיפוטי מלטעון אחרת בהליך‬ ‫הנוכחי‪ .‬דן טוענת גם כי התובעים קיבלו את המניות בה מכוח חברותם בדן כשעוד‬ ‫הייתה אגודה שיתופית‪ ,‬ומכך וכן מההסכמים שנחתמו בין הצדדים כשקיבלו‬ ‫התובעים את מניות דן עולה בבירור כי יש קשר הדוק בין העסקתם בדן לבין קבלת‬ ‫המניות‪ .‬דן מוסיפה כי צדק בית המשפט כשקבע שלא ניתן היה להורות על השבת‬ ‫המניות ללא שמיעת ראיותיה‪ .‬לטענתה‪ ,‬מהחלטת בית משפט זה בבקשת רשות‬ ‫הערעור שהגישה לאחר מתן ההחלטה הר אשונה עולה כי לצורך החלטה בעניין‬ ‫הסעדים היה מקום לשמוע את ראיותיה‪ ,‬וכך גם מההחלטה הראשונה שנתנה‬ ‫הבוררת בעצמה‪ .‬דן סומכת ידיה על קביעת בית המשפט ומציינת כי התובעים‬ ‫מעולם לא העלו טענה לפיה אין בסיס לטענה שההשבה אינה סבירה ולכן הם‬ ‫מנועים מלהעלות טענה זו בשלב ה ערעור‪ .‬מכל מקום‪ ,‬טוענת דן כי התובעים הביאו‬ ‫באופן חלקי את פסיקת בית משפט זה לעניין המקרים בהם ייקבע שההשבה בעין‬ ‫אינה סבירה‪ .‬דן מפנה לפסיקת בית משפט זה ממנה עולה כי השבה בעין יכולה‬ ‫להיות בלתי סבירה בשל שיקולי צדק ובהתבסס על הנסיבות הפרטניות של כל‬ ‫מקרה ומקרה וכן על התנהגות הצדדים‪ .‬דן סומכת ידיה גם על קביעת בית המשפט‬ ‫לפיה לא ניתן היה להורות על השבת הדיבידנדים לידי התובעים במסגרת‬ ‫הפסיקתא‪ ,‬שכן ההחלטה הראשונה לא התייחסה כלל לסוגיית הדיבידנדים‬ ‫ובמסגרת ההחלטה המשלימה סוגיית הדיבידנדים הוזכרה רק בשים לב לאפשרות‬ ‫של הש בת שווי המניות אך לא בעניין השבתן בעין‪ .‬מכל מקום‪ ,‬לטענתה‪ ,‬היה צורך‬ ‫‪12‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫לשמוע ראיות לעניין זה‪ .‬לבסוף‪ ,‬טוענת דן כי העובדה שלא ניתנה לה אפשרות‬ ‫להביא ראיותיה לעניין הסעד מצדיקה את ביטול ההחלטה המשלימה‪.‬‬ ‫תמצית נימוקי בקשת דן (רע"א ‪)2211/36‬‬ ‫‪. 12‬‬ ‫דן טוענת כי שגה בית המשפט כשהכיר באפשרות לתת פסק דין "המקבל‬ ‫את התביעה על הסף" ללא שמיעת ראיות במסגרת הליך בוררות‪ .‬דן מציינת כי‬ ‫לצורך מתן פסק דין ללא שמיעת ראיות על בית משפט‪ ,‬ומכוח קל וחומר גם על‬ ‫בורר‪ ,‬להגיע למסקנה כי אין מחלוקת בנוגע לפלוגתא מסוימת וכי כל טענות הצד‬ ‫השני לא יועילו לו כדי להכריעּה לטובתו‪ .‬לטענתה‪ ,‬העובדה שבזמן אמת לא‬ ‫התקבל אישור ועדת הביקורת לעסקת פדיון המניות אמנם לא הייתה שנויה‬ ‫במחלוקת‪ ,‬אך הבוררת התעלמה מטענותיה לעניין פרשנות הסעיף הרלבנטי בתק נון‬ ‫החברה שהייתה מובילה למסקנה אחרת מאשר בטלות העסקאות‪ ,‬וכי לעניין זה היה‬ ‫צורך לשמוע ראיות‪ .‬לפי דן‪ ,‬כך היה צריך לעשות גם לעניין טענותיה בדבר‬ ‫האשרור בדיעבד של ההחלטה‪ .‬דן טוענת כי מתן ההחלטה הראשונה "על הסף"‬ ‫כאשר קיימות לה טענות שיש לבררן בהליך הוכחות‪ ,‬מהווה פגיעה משמעותית‬ ‫בזכותה להליך הוגן באופן שמצדיק את ביטול ההחלטה הראשונה‪ .‬עוד נטען כי‬ ‫העובדה שהתקנון נקב בסכום מסוים לצורך פדיון המניות מעידה על כך שלא היה‬ ‫ביכולת ועדת הביקורת להורות על הסכם פדיון טוב יותר מזה שקיבלו התובעים‬ ‫לבקשתם‪ .‬דן מוסיפה כי שגה בית המשפ ט המחוזי כשנסמך על פסיקת בית משפט‬ ‫זה לעניין פרשנות תקנון‪ ,‬שכן באותו עניין היה מדובר בחברה ציבורית והרציונאל‬ ‫העומד בבסיסה היה הגנה על צדדים שלישיים שלא היו שותפים לעריכת התקנון‬ ‫המבקשים להסתמך עליו‪ ,‬ואילו בענייננו‪ ,‬טוענת דן‪ ,‬החברה היא חברה פרטית‬ ‫והתובעים נטל ו חלק בלתי נפרד בעריכת התקנון והיו מודעים היטב לנסיבות‬ ‫כריתתו‪ .‬דן טוענת כי במצב בו התובעים הם אלו שביקשו לפעול לפי החריג‬ ‫שנקבע בתקנון המורה על סכום נקוב לפדיון המניות‪ ,‬ניתן ללמוד רק על מסקנה‬ ‫אחת לפיה אישור ועדת הביקורת היה נחוץ כדי להגן על דן ולא על התובעים‪.‬‬ ‫לטענתה‪ ,‬לא ניתן היה גם להתעלם מאפשרותה לאשרר החלטות שלא זכו לאישור‬ ‫‪13‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫האורגנים כנדרש בתקנון‪ ,‬וכי בפסיקת בית משפט זה נקבע שפגמים פרוצדוראליים‬ ‫אינם מובילים בהכרח לבטלות ההסכם‪ .‬דן טוענת גם לבטלות ההחלטה הראשונה‬ ‫לפי סעיף ‪ ) 9 (24‬לחוק בשל העובדה שמדובר בהחלטה בלת י מוסרית ובלתי צודקת‬ ‫בעליל‪ ,‬שכן התובעים ידעו בשעתו שהתמורה המקסימלית לפדיון המניות היא זו‬ ‫הקבועה בתקנון‪ ,‬וכיום הם מנסים לשפר את העסקה בטענות פרוצדוראליות בלבד‬ ‫ולגרוף רווח גדול יותר על חשבון דן‪ .‬לבסוף‪ ,‬טוענת דן כי על אף הוראת סעיף‬ ‫‪( 26‬ב) לחוק‪ ,‬המאפשרת להחזיר את פסק הבוררות לבורר לצורך השלמה‪ ,‬לפי‬ ‫פסיקת בית משפט זה בהתקיים פגמים מהותיים בהתנהגות הבורר אין מקום‬ ‫להחזיר אליו את פסק הבוררות וכך היה צריך לעשות במקרה דנא‪ ,‬הן לאור‬ ‫הסטייה מכללי הצדק הטבעי והפגיעה בזכותה להליך הוגן והן בשל התבטאויות של‬ ‫הבוררת שקבעה קביע ות מרחיקות לכת ביחס לנושאי המשרה בדן וזאת ללא הליך‬ ‫הוכחות‪.‬‬ ‫תמצית תשובת התובעים לבקשת דן‬ ‫‪. 13‬‬ ‫התובעים סומכים ידיהם על קביעת בית המשפט המחוזי כי אין מקום לבטל‬ ‫את ההחלטה הראשונה וכי קביעות הבוררת במסגרתה יוותרו על כנן‪ .‬לטענתם‪ ,‬אין‬ ‫עוד כל מחלוקת שועדת הביקורת לא התכנסה ולא נתנה אישורה לעסקאות‪,‬‬ ‫המהוות רכישה עצמית של דן‪ ,‬וזאת בניגוד לקבוע בתקנון‪ .‬נטען כי ההודאות‬ ‫הרבות של דן בעניין זה מהוות ראיות מספקות לצורך מתן פסק דין ובוודאי שגם‬ ‫פסק בוררות‪ ,‬כאשר על הליך הבוררות לא חלים דיני הראיות וסדרי הדין‬ ‫הרגילים‪ .‬בשל כך‪ ,‬טוענים התובעים כי לא נפגעה זכות הטיעון או הזכות להליך‬ ‫הוגן של דן וכי לא נעשה לה כל עיוות דין המצדיק את ביטול ההחלטה הראשונה‪.‬‬ ‫התובעים טוענים‪ ,‬בדומה לטענותיהם במסגרת בקשת רשות הערעור שלהם‬ ‫שהגישו (רע"א ‪ ,) 6327/12‬כי דן כלל אינה רשאית להעלות טענות בדבר נסיבות‬ ‫ה ענקת המניות הקשורות ליחסי העבודה והסדרי הפרישה שלהם בשל קיומו של‬ ‫מעשה בית דין בעניין זה לאור פסיקת בית הדין לעבודה‪ .‬באשר לפרשנות תקנון‬ ‫דן‪ ,‬טוענים התובעים כי פסיקת בית משפט זה קבעה באופן חד משמעי שתקנון‬ ‫‪14‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫יתפרש על פי לשונו הברורה וכי אין להביא ראיות לכוונת מנ סחיו‪ ,‬ולצורך כך אין‬ ‫כל הבחנה בין חברה פרטית לחברה ציבורית‪ ,‬ובייחוד כאשר התובעים בענייננו‬ ‫מהווים קבוצת בעלי מניות קטנים שיש להגן עליהם‪ .‬עוד נטען כי צדק בית המשפט‬ ‫כשדחה את טענות דן בדבר האשרור המאוחר של ההחלטה‪ .‬לטענתם‪ ,‬אין כל‬ ‫אפשרות לאשרר החלטה פגומה לאחר שנ פתח הליך משפטי לגביה‪ ,‬וצדקה הבוררת‬ ‫כשקבעה כי יש לברר את זכויות הצדדים נכון ליום הגשת התביעה‪ .‬התובעים‬ ‫טוענים כי אין ממש בטענת דן לפיה העובדה שנקבע בתקנון סכום קצוב לפדיון‬ ‫המניות מחסנת את הפגם שבהיעדר אישור ועדת הביקורת‪ .‬לטענתם‪ ,‬טענה זו‬ ‫חותרת תחת כללי היסוד בדיני חברות לפיהם ועדת הביקורת חייבת להפעיל תמיד‬ ‫שיקול דעת ולבחון האם תמורה המוצעת לבעל מניות "קטן" בחברה הינה הוגנת‪.‬‬ ‫התובעים מוסיפים כי ההחלטה הראשונה אינה לוקה בעיוות דין ולא נוגדת את‬ ‫תקנת הציבור‪ ,‬ולכן אין כל מקום לבטלה‪ .‬לטענתם‪ ,‬לדן ניתנה הזדמנות מלאה‬ ‫לט עון טענותיה ביחס לבקשת התובעים למתן פסק דין על בסיס הודאתה‪ ,‬והיא אף‬ ‫ניצלה הזדמנות זו‪ .‬לבסוף טוענים התובעים‪ ,‬כי גם אם ההחלטה הראשונה לוקה‬ ‫בטעות ביישום הדין‪ ,‬הרי שאין מדובר בעילה המצדיקה את ביטולה שכן הבוררת‬ ‫לא חרגה מסמכותה ותוכן ההחלטה אינו נוגד את תקנת הצי בור‪ .‬התובעים גם‬ ‫טוענים‪ ,‬למעלה מן הצורך‪ ,‬כי קביעות שונות של הבוררת בהתייחס להתנהלות דן‬ ‫ונושאי המשרה בה הן נכונות ומחויבות המציאות‪ ,‬ולא ניתן ללמוד מהן דבר לעניין‬ ‫חוסר ההוגנות שבהחלטתה‪.‬‬ ‫דיון והכרעה‬ ‫‪. 14‬‬ ‫לאחר עיון בהחלטות הבוררת‪ ,‬בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ‪,‬‬ ‫בבקשות הצדדים ובתשובותיהם על צרופותיהן‪ ,‬ולאחר שהצדדים השלימו‬ ‫טיעוניהם בעל פה בדיון לפנינו‪ ,‬הגעתי למסקנה כי הבקשות מעוררות שאלה‬ ‫משפטית שחורגת מעניינם הפרטני של הצדדים‪ ,‬ולפיכך יש מקום לדון בבקשות‬ ‫כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פיה‪ .‬עם זאת‪ ,‬לגופו של עניין הגעתי‬ ‫למסקנה כי יש לדחות את הערעורים‪ ,‬וכך אמליץ לחבריי לעשות‪.‬‬ ‫‪15‬‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫‪. 15‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫השאלות החורגות מעניינם של הצדדים ומצריכות הכרעה במקרה שלפנינו‬ ‫הינן‪ :‬האם בסמכותו של בורר לתת פסק דין "המקבל את התביעה על הסף"? ואם‬ ‫בסמכותו לעשות כן‪ ,‬באלו מקרים בכל זאת עשויה לקום עילת ביטול מכוח סעיף‬ ‫‪ ) 4 (24‬לחוק?‬ ‫‪. 16‬‬ ‫בטרם אדון בשאלות אלה לגופן‪ ,‬אבקש לציין כי דעתי היא שאין להידרש‪,‬‬ ‫ובלאו הכי אין להעניק רשות ערעור‪ ,‬לטענות שהעלו הצדדים לעניין קיומו של‬ ‫מעשה בית דין בשל התדיינותם הקודמת לפני בית הדין האזורי לעבודה‪ .‬סבורני כי‬ ‫הצדדים יוכלו להע לות טענותיהם בעניין זה במידת הצורך לפני הבוררת בהמשך‬ ‫ההליך‪ ,‬ולכן אין מקום להידרש אליהן כעת‪.‬‬ ‫מתן פסק בוררות " המקבל את התביעה על הסף"‬ ‫‪. 17‬‬ ‫סעיף ‪ 2‬ל חוק הבוררות מורה כי הוראות התוספת הראשונה יח ולו על‬ ‫הבוררות‪ ,‬בהיעדר הסכמה אחרת של הצדדים במסגרת הסכם הבוררות‪ .‬הפריטים‬ ‫המנויים בתוספת הראשונה לחוק מתווים את סמכויות הבורר הנוגעות באופן רחב‬ ‫לסדרי הדין שיחולו על הליך הבוררות‪ .‬לכן‪ ,‬בבואנו לבחון האם לבורר קיימת‬ ‫סמכות מסוימת הנוגעת לסדרי דין יש לתור אחריה בין פריטי התוספת הראשונה‬ ‫לחוק‪ .‬על אף שפריט י"ד לתוספת הראשונה לחוק קובע כי "‪ ...‬הבורר לא יהיה‬ ‫קשור בדין המהותי‪ ,‬בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט"‪ ,‬פריט ח'‬ ‫לאותה תוספת קובע כך‪:‬‬ ‫"הבורר רשאי להורות לבעלי ‪ -‬הדין להשיב לשאלונים‪,‬‬ ‫לגלות ולהמציא מסמכים ולעשות כל דבר אחר הכרוך‬ ‫בניהול הבוררות‪ ,‬כפי שרשאי היה לעשות בית המשפט‬ ‫בתובענה שהוגשה לפניו " (ההדגשה הוספה – י‪ .‬ד‪.).‬‬ ‫מכאן‪ ,‬שפריט ח' לתוספת הראשונה לחוק מפנה בשאלת סמכויות הבורר‬ ‫לעניין ניהול הבוררות לסמכויות בית המשפט לפי הדין המהותי‪ .‬בהקשר זה‪,‬‬ ‫קבעתי בעבר כי מכוח הוראה זו רשאי בורר לדחות תביעה על הסף בהתאם‬ ‫‪16‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫להוראות תקנה ‪ 101‬ל תקנות סדר הדין האזרחי ‪ ,‬התשמ"ד ‪( 1984-‬להלן‪ :‬התקנות )‬ ‫[ראו‪ :‬רע"א ‪ 1857/13‬טנוס נ' טנוס [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 2.4.2013‬פסקה ‪ 7‬להחלטתי‪.‬‬ ‫ראו גם‪ :‬סמדר אוטולנגי כרך א בוררות – דין ונוהל ‪( 592-590‬מהדורה רביעית‬ ‫מיוחדת‪( ) 2005 ,‬להלן‪ :‬אוטולנגי )]‪ .‬לעניין השוואת סמכויותיו הדיוניות של בורר‬ ‫לסמכותו של בית המשפט היושב בדין בהתאם ל הוראת פריט ח' לתוספת הראשונה‬ ‫לחוק‪ ,‬ציינה פרופ' סמדר אוטולנגי כי‪:‬‬ ‫"סמכויות אלה מוקבלות‪ ,‬למעשה‪ ,‬לסמכות בית‬ ‫משפט בקדם משפט לפי תק' ‪ 143‬ל תקנות סדר הדין‬ ‫האזרחי ‪ ,‬תשמ"ד ‪( "... 1984-‬אוטולנגי ‪ ,‬בעמ' ‪.)590‬‬ ‫‪. 18‬‬ ‫יוצא מהאמור עד כה כי לצורך בחינת סמכותו של בורר לבצע פעולה‬ ‫דיונית במסגרת הבוררות‪ ,‬בהיעדר הסכמה מפורשת של הצדדים בהסכם הבוררות‬ ‫המסייגת את סמכויות הבורר‪ ,‬יש לפנות להוראות התוספת הראשונה ל חוק‬ ‫הבוררות ‪ ,‬ובמקביל לבחון לשם ההשוואה האם לבית המשפט הייתה סמכות לבצע‬ ‫פעולה דומה במסגרת תובענה אזרחית רגילה תוך התבוננות בהסדרים הדיוניים‬ ‫הקבועים בתקנות‪.‬‬ ‫אפנה כעת לבחון האם בית משפט היושב בדין מוסמך לתת פסק דין‬ ‫"המקבל את התביעה על הסף"‪ ,‬דהיינו פסק דין המקבל את התביעה עוד בטרם‬ ‫קיומו של הליך הוכחות‪ .‬תשובה לשאלה זו ניתן למצוא בתקנה ‪ ) 9 (143‬לתקנות‬ ‫הקובעת כך‪:‬‬ ‫"בקדם ‪ -‬משפט או לצורכי קדם ‪ -‬משפט מוסמך שופט –‬ ‫‪...‬‬ ‫( ‪ ) 9‬ליתן פסק דין‪ ,‬לרבות פסק דין חלקי בתובענה‪,‬‬ ‫במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה"‪.‬‬ ‫‪17‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫באשר לסמכות הנתונה לבית המשפט מכוח תקנה ‪ ) 9 (143‬לתקנות‪ ,‬בשים‬ ‫לב למטרותיו של קדם המשפט‪ ,‬ציין השופט ד' לוין את הדברים הבאים‪:‬‬ ‫"אמור מעתה‪ ,‬כי מטרתו העיקרית של שלב קדם‬ ‫המשפט היא אכן ייעול הדיון העתיד לבוא‪ ,‬קידומו‬ ‫והכנתו כראוי‪ ,‬אם על ידי בדיקת התביעה וההגנה עד‬ ‫כמה יש בהן מתום; אם על ידי הגדרת השאלות‬ ‫"האמיתיות" השנויות במחלוקת בין הצדדים; אם על‬ ‫ידי קביעת הדרך בה תוכחנה הטענות‪ .‬כמו כן מטרתו‬ ‫להורות כל הוראה לסדר הדין שיש בה לפשט את‬ ‫הדיון או להקל עליו‪ ,‬כאמור בתקנת משנה ( ‪,) 10‬‬ ‫לרבות‪ ,‬כך יש להבין את ההוראה הכללית‪ ,‬מתן פסק דין‪,‬‬ ‫כאשר סבור השופט כי התיק בשל לכך‪ ,‬וכאשר באותו שלב‪,‬‬ ‫לאחר כל הבירורים המוקדמים‪ ,‬אין עוד כל צורך בדיון‬ ‫נוסף‪.‬‬ ‫כפי שקבענו ב דנ"א ‪ ] 4 [ 21/89‬הנ"ל‪ ,‬קדם המשפט‬ ‫הוא ביסודו הליך מקדמי‪ ,‬שמכשיר את התיק לשמיעת‬ ‫הוכחות במועד שייקבע ובפלוגתאות שתיקבענה‪ .‬אך‬ ‫לא שללנו שם את שברור על פי ההליך כאן‪ ,‬כי ניתן כבר‬ ‫בשלב זה‪ ,‬לאחר בירור הדברים וצמצום המחלוקת‪ ,‬להגיע‬ ‫למצב המאפשר מתן פסק דין על אתר" [ ע"א ‪680/87‬‬ ‫המגן חברה לביטוח נ' אליהו‪ ,‬פ"ד מו( ‪163 , 154 ) 4‬‬ ‫( ‪( ]) 1992‬ההדגשות הוספו – י‪ .‬ד‪.).‬‬ ‫בית משפט זה נדרש במקרה נוסף לשאלת סמכותו של בית משפט לתת פסק‬ ‫דין "על הסף"‪ ,‬וזאת במסגרת דיון בשאלה האם ניתן להעלות בתובענה אזרחית‬ ‫טענה מסוג "אין להשיב לאשמ ה"‪ .‬השופט (כתוארו אז) א' גרוניס קבע בהקשר זה‬ ‫את הדברים הבאים‪:‬‬ ‫"יש לשים לב כי התקנה מדברת על מתן פסק דין‬ ‫המקבל את התביעה ולא על פסק דין הדוחה את‬ ‫התביעה‪ .‬הדבר עולה בבירור מן האמירה שבית‬ ‫המשפט רשאי ליתן פסק דין אם נתברר שלנתבע אין‬ ‫הגנה‪ .‬אין התקנה מתייחסת לאפש רות שמתברר‪ ,‬לאור‬ ‫התצהירים מטעם התובע‪ ,‬כי הוא לא הוכיח את‬ ‫תביעתו‪ .‬יש הגורסים כי מטרתה של ההוראה בתקנה‬ ‫‪ ) 9 ( 143‬לפתוח פתח לטענה מקבילה לטענתו של‬ ‫נתבע כי אין התביעה מגלה עילה (ראו א' גורן סוגיות‬ ‫בסדר די ן אזרחי [ ‪ ,] 26‬בעמ' ‪ .) 267‬אם כך‪ ,‬רשאי‬ ‫‪18‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫התובע לטעון כי אין כתב ההגנה מגלה טענת הגנה ומדוע‬ ‫שלא יינתן פסק דין לזכותו של התובע?! עם זאת וגם אם‬ ‫תקנה ‪ ) 9 (143‬איננה מאפשרת העלאת טענה ש'אין‬ ‫להשיב לאשמה'‪ ,‬יש להכיר בכך שבית המשפט מוסמך‬ ‫ליתן פסק דין במסגרת קדם משפט" [ רע"א ‪3312/04‬‬ ‫אשורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק‬ ‫בנק צפון אמריקה בע"מ ‪ ,‬פ"ד ס( ‪) 2005 ( 258 , 245 )3‬‬ ‫(להלן‪ :‬עניין אשורנס ג'נרל )] (ההדגשה הוספה – י‪.‬‬ ‫ד‪.].‬‬ ‫‪. 19‬‬ ‫בטרם סיום חלק זה‪ ,‬יש לציין כי הקניית הסמכויות הנתונות לבית המשפט‬ ‫במסגרת קדם משפט לבורר עולה בקנה אחד עם אחת מהתכליות העיקריות של‬ ‫מוסד הבוררות והיא ייעול ההתדיינות בין הצדדים והכרעה מהירה בעניינם [ראו‬ ‫למשל‪ :‬ע"א ‪ 9318/03‬שובל נ' גרי אלכסנדר בע"מ‪ ,‬פ"ד נט( ‪836 , 828 ) 1‬‬ ‫( ‪ ;) 2004‬רע"א ‪ 9722/07‬ציינווירט נ' כהן [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 10.11.2008‬פסקה ‪20‬‬ ‫לחוות דעתי]‪.‬‬ ‫ביטול פסק בוררות על פי סעיף ‪ )2(62‬לחוק‬ ‫‪. 20‬‬ ‫סעיף ‪ 24‬לחוק קובע רשימה של עילות שבגינן רשאי בית המשפט לבטל‬ ‫פסק בוררות לבקשת בעל דין‪ .‬העילות השונות בגינן ניתן לבקש את ביטולו של‬ ‫פסק בוררות פורשו בצמצום על ידי בית משפט זה‪ ,‬וזאת כדי להגשים את הכלל‬ ‫לפיו אין בית המשפט יושב כערכאת ערעור על פסק הבורר ות [ראו למשל‪ :‬רע"א‬ ‫‪ 749/10‬אבו‪-‬חצרא נ' חודדי [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 4.8.2010‬פסקה ‪ 9‬לחוות דעתי‬ ‫והאסמכתאות המופיעות שם]‪ .‬לכך‪ ,‬מצטרף סעיף ‪( 26‬א) לחוק הקובע כי גם אם‬ ‫מתקיימת אחת מעילות הביטול המנויות בסעיף ‪ 24‬לחוק רשאי בית המשפט שלא‬ ‫לבטל את פסק הבוררות במידה ולא נגרם "עיוות דין" [ראו למשל‪ :‬רע"א‬ ‫‪ 10320/09‬סגל נ' אלישיוב [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 16.3.2010‬פסקה ‪ 17‬להחלטתי; רע"א‬ ‫‪ 7443/12‬שרבט נ' שרבט [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 23.4.2013‬פסקה ‪ 11‬להחלטתי; רע"א‬ ‫‪ 4198/10‬איבגי נ' גבאי [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 25.12.2012‬פסקה ‪ 27‬לחוות דעתי]‪.‬‬ ‫‪19‬‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫‪. 21‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫סעיף ‪ ) 4 (24‬לחוק קובע כי אחת העילות לביטול פסק בוררות תתקיים‬ ‫במקרה בו "לא ניתנה לבעל ‪ -‬דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא‬ ‫ראיותיו"‪ .‬בית משפט זה נדרש חדשות לבקרים לבקשות רשות ערעור במסגרתן‬ ‫הוא מתבקש להורות על ביטול פסקי בוררות בשל עילה זו‪ .‬ואולם‪ ,‬ככל יתר עילות‬ ‫הביטול אף עילת הביטול שבסעיף קטן ( ‪ ) 4‬פורשה בצמצום רב‪ .‬ברוח זו‪ ,‬נפסק כי‬ ‫פגיעה בזכות הטיעון של צד לבוררות תצדיק את ביטול פסק הבוררות רק כאשר‬ ‫יהיה מדובר בפגיעה מהותית בכללי הצדק הטבעי ולא בפגיעה פורמאלית בלבד‬ ‫[ראו‪ :‬רע"א ‪ 6130/98‬חברה קבלנית לבנין ירושלים תשד"מ בע"מ נ' ר‪.‬א‪.‬מ‪.‬‬ ‫מהנדסים קבלנים בע"מ [פורסם בנבו] ( ‪ ;) 5.1.1999‬רע"א ‪1407/09‬‬ ‫‪REAKTY LTD‬‬ ‫‪MICHRAZ 95‬‬ ‫נ' שרם [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 22.6.2009‬פסקה ‪ 14‬להחלטתי (להלן‪:‬‬ ‫עניין שרם )]‪ .‬למעשה‪ ,‬בית משפט זה נעתר רק במקרים חריגים לטענת צד‬ ‫לבוררות לפיה לא ניתנה לו הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו‬ ‫וביטל בשל כך פסקי בוררות‪ .‬כך‪ ,‬ביטל בית משפט זה פסקי בוררות שניתנו על‬ ‫בסיס חוות דעת מומחה שלא הובאו לידיעתו של אחד הצדדים להליך לפי פריט י"ב‬ ‫לתוספת הראשונה לחוק באופן ששלל מאותו צד את האפשרות לטעון טענותיו‬ ‫לגביהן [ראו‪ :‬רע"א ‪ 9808/02‬כץ נ' מילמן‪ ,‬פ"ד נח( ‪;) 2004 ( 908 -907 , 901 )2‬‬ ‫ע"א ‪ 300/89‬ולקו חברה לבניין ועבודות עפר בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת‬ ‫בע"מ ‪ ,‬פ"ד מה( ‪ .) 1991 ( 519-518 , 497 )4‬ראו גם‪ :‬אוטולנגי ‪ ,‬כרך ב‪ ,‬בעמ'‬ ‫‪ .] 1033‬באופן דומה‪ ,‬ביטל בית משפט זה פסקי בוררות שניתנו על בסיס מסמכים‬ ‫שהתקבלו כראיה במעמד צד אחד בלבד מבלי שניתנה לצד השני הזדמנות לטעון‬ ‫לגביהם [ רע"א ‪ 3157/05‬הרב בנימין זאב סגל נ' ישיבת תומכי תמימים המרכזית‬ ‫ליובאווי טש חב"ד [פורסם בנבו] ( ‪ .]) 18.6.2006‬במקרים נוספים‪ ,‬ביטל בית משפט‬ ‫זה פסקי בוררות שניתנו בטרם הוגשו סיכומים מטעם אחד הצדדים או כאשר הוכח‬ ‫שהבורר התעלם מאחת העדויות שנשמעו לפניו [ רע"א ‪ 3178/07‬שאכר נ' סולל‬ ‫בונה בע"מ [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 4.2.2008‬פסקה ‪ 9‬להחלטתי; עניין שרם ‪ ,‬בפסקה ‪14‬‬ ‫להחלטתי‪ .‬ראו גם‪ :‬אוטולנגי ‪ ,‬כרך ב‪ ,‬בעמ' ‪ .] 1037‬עולה מכל האמור‪ ,‬כי לא בנקל‬ ‫יורה בית המשפט על ביטול פסק בוררות בשל הטענה כי לא ניתנה לצד הזדמנות‬ ‫נאותה לטעון טענותיו או להביא ר איותיו‪ ,‬והכל כדי להגשים את הכלל לפיו עילות‬ ‫‪20‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫הביטול לפי סעיף ‪ 24‬לחוק אינן פותחות פתח להעלאת טענות ערעוריות על פסק‬ ‫הבוררות‪.‬‬ ‫‪. 22‬‬ ‫אם כן‪ ,‬נשאלת השאלה האם מתן פסק בוררות "על הסף" מקים כשלעצמו‬ ‫את עילת הביטול לפי סעיף ‪ ) 4 (24‬בשל העובדה שפסק הבוררות ניתן‪ ,‬על פניו‪,‬‬ ‫מ בלי שנשמעו ראיות‪ .‬התשובה לשאלה זו נעוצה בתקנה ‪ ) 9 ( 143‬לתקנות‬ ‫והרציונאל העומד בבסיסה‪ .‬כאמור‪ ,‬מקור סמכותו של הבורר לתת פסק בוררות‬ ‫"על הסף" כמוהו כמקור סמכותו של בית המשפט לעשות כן לפי תקנה ‪) 9 (143‬‬ ‫לתקנות במסגרת קדם המשפט וזאת עוד בטרם החל הליך ההוכחות בתיק‪ .‬וד וק‪:‬‬ ‫מתן פסק דין "על הסף" אין משמעותו פגיעה בזכותו של צד לטעון טענותיו ולהביא‬ ‫ראיותיו‪ .‬פסק דין ינתן "על הסף" לפי תקנה ‪ ) 9 (143‬לתקנות מקום שהתברר לבית‬ ‫המשפט‪ ,‬לאחר שעיין בכתבי הטענות של הצדדים כי "אין לנתבע הגנה בפני‬ ‫התביעה"‪ .‬כלל זה מקביל לסמכותו של בית המשפט למחוק על הסף תביעה בשל‬ ‫העובדה שהיא אינה מגלה עילה לפי תקנה ‪ 100‬לתקנות [ראו‪ :‬אורי גורן סוגיות‬ ‫בסדר דין אזרחי ‪ .]) 2009 ( 286‬יפים לעניין זה דבריו של השופט גרוניס בעניין‬ ‫אשורנס ג'נרל‪:‬‬ ‫"טול מקרה שבו מת ברר כי לא קיימת מחלוקת‬ ‫עובדתית בין התובע לבין הנתבע וכי השאלה היחידה‬ ‫היא שאלה משפטית‪ .‬אין מניעה שבית המשפט יאפשר‬ ‫לבעלי הדין להציג טענותיהם בקדם המשפט‬ ‫ובמסגרתו יוכרע הדין‪ ( ".‬שם ‪ ,‬בעמ' ‪.) 258‬‬ ‫במצב דברים זה‪ ,‬לא ניתן לומר כי לנתבע לא ניתנה הזדמנות להביא‬ ‫ראיות ‪ ,‬שכן מתן פסק דין או פסק דין חלקי "על הסף" משמעותו הכרעה במחלוקת‬ ‫המשפטית מקום שבו לא קיימת עוד מחלוקת עובדתית ‪ .‬דברים אלו יפים גם להליך‬ ‫בוררות כפי שהובהר כבר לעיל‪.‬‬ ‫‪23.‬‬ ‫לאור האמור עד כה‪ ,‬ניתן לומר כי‪ ,‬ככלל‪ ,‬מתן פסק בוררות "על הסף"‬ ‫באופן התואם את הוראת תקנה ‪ ) 9 (143‬לתקנות אינו מקים את עילת הביטול‬ ‫‪21‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫המנויה בסעיף ‪ ) 4 ( 24‬לחוק‪ .‬ואולם‪ ,‬ככל שיוכח כי הבורר נתן פסק בוררות "על‬ ‫הסף" מקום שהתקיימה מחלוקת עובדתית הטעונה בירור בדרך של הבאת ראיות‬ ‫ושמיעת עדים‪ ,‬או אז ניתן יהיה לקבוע כי קופחה זכותו של הנתבע להביא ראיותיו‬ ‫וכי מתקי ימת עילת הביטול שבסעיף ‪ ) 4 (24‬לחוק‪.‬‬ ‫מן הכלל אל הפרט‬ ‫‪. 24‬‬ ‫במקרה דנא ניתנו על ידי הבוררת שתי החלטות "על הסף"‪ ,‬מבלי שנשמעו‬ ‫עדויות ולכאורה מבלי שהתקיימו דיוני הוכחות‪ .‬לפיכך‪ ,‬במבט ראשון נראה שקמה‬ ‫עילת הביטול הקבועה בסעיף ‪ ) 4 (24‬ל חוק הבוררות ‪ .‬עם זאת‪ ,‬מבט שני מעמיק‬ ‫ובחינה מדוקדקת של מהלך הבוררות ושל כתבי בית הדין שהוגשו לבוררת‪ ,‬מעלים‬ ‫שהתמונה מורכבת יותר‪.‬‬ ‫‪. 25‬‬ ‫אבחן תחילה האם הבוררת הייתה רשאית בנסיבות העניין ליתן את‬ ‫ההחלטה הראשונה "על הסף"‪ .‬כאמור‪ ,‬לא חר הגשת כתב ההגנה של דן‪ ,‬הגישו‬ ‫התובעים בקשה למתן פסק בוררות על הסף‪ ,‬בהסתמך על סעיף ‪ 39‬לכתב ההגנה‪.‬‬ ‫דן הגישה תגובה לבקשה זו ובהמשך התקיים לפני הבוררת דיון במסגרתו השלימו‬ ‫הצדדים את טענותיהם לעניין זה‪ .‬בקשת התובעים למתן פסק בוררות על הסף‬ ‫נבעה מכך שלתפיסתם כתב ההגנה של דן כלל הודאת בעל דין לפיה ההחלטה על‬ ‫פדיון מניותיהם ניתנה ללא אישור וועדת הביקורת כנדרש בתקנון דן‪ .‬דן‪ ,‬מצידה‪,‬‬ ‫לא הכחישה את העובדה שוועדת הביקורת שלה לא נתנה בזמן אמת אישור לפדיון‬ ‫המניות‪ ,‬אך טענה טענות שונות באשר לפרשנות הוראת התקנון הרלבנטית‪ ,‬וכן‬ ‫ט ענות מתחום דיני החברות אשר במסגרתן ביקשה ללמד כי אין מקום להכריז על‬ ‫בטלות פדיון המניות רק בגלל העובדה שאישור וועדת הביקורת לא ניתן במועד‪.‬‬ ‫רואים אנו‪ ,‬אם כן‪ ,‬כי לפני הבוררת לא הייתה עוד מחלוקת עובדתית‬ ‫בשאלה האם ניתן אישור של וועדת הביקורת של דן כנדרש בתקנ ון‪ ,‬ונותרה רק‬ ‫מחלוקת משפטית בדבר פרשנות התקנון ובדבר התוצאות של היעדר האישור‪ .‬במצב‬ ‫‪22‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫דברים זה‪ ,‬התקיים התנאי המאפשר מתן פסק בוררות חלקי "על הסף"‪ ,‬על סמך‬ ‫טענות הצדדים ומבלי לקיים דיוני הוכחות‪ ,‬לנוכח היעדר מחלוקת עובדתית‬ ‫בפלוגתא מסוימת בין הצדדים‪ .‬נכון הוא‪ ,‬שהצ דדים נותרו חלוקים באשר למשמעות‬ ‫המשפטית של העובדה המוסכמת‪ .‬ואולם‪ ,‬לנוכח היעדרה של מחלוקת עובדתית‬ ‫הייתה הבוררת רשאית להכריע בשאלות המשפטיות שלפניה על סמך טענות‬ ‫הצדדים‪ .‬זאת במיוחד‪ ,‬כאשר ניתנה לצדדים ההזדמנות לטעון טענותיהם לגבי‬ ‫השאלות המשפטיות שהתעוררו בעקבות הבקשה למתן פסק בוררות "על הסף"‪ ,‬הן‬ ‫בכתב והן בעל פה לפני הבוררת‪ .‬במצב דברים זה‪ ,‬נותרות רק טענותיה של דן‬ ‫כנגד האופן שבו יישמה הבוררת את הדין לצורך הכרעה בשאלות המשפטיות‬ ‫שעמדו לפניה‪ .‬אלא שאין בטענות אלה כדי להועיל לדן לצורך ביטולה של‬ ‫ההחלטה הראשונה‪ ,‬שכן אף א ם אניח לצורך הדיון ‪ -‬ומבלי לקבוע מסמרות ‪-‬‬ ‫שנפלה בהחלטת הבוררת טעות ביישום הדין המהותי‪ ,‬הרי שהלכה ידועה ומושרשת‬ ‫היא שטעות ביישום הדין המהותי אינה מהווה עילה לביטול פסק בוררות‪ ,‬אף אם‬ ‫הצדדים הסכימו כי הדין המהותי יחול על הבוררות כפי שנעשה בענייננו‪ .‬ודוק‪:‬‬ ‫מעיו ן בהחלטה הראשונה‪ ,‬עולה כי הבוררת לא התעלמה מן הדין המהותי‪ ,‬נהפוך‬ ‫הוא‪ ,‬וממילא לא עלתה מצד דן טענה בדבר התעלמותה של הבוררת מן הדין‬ ‫המהותי [להבחנה בין טעות ביישום הדין המהותי לבין התעלמות מן הדין המהותי‬ ‫ראו למשל‪ :‬רע"א ‪ 9077/12‬אספניולי נ' בן עזריה בע"מ [פורסם בנבו] ( ‪,) 13.5.2013‬‬ ‫פסקה ‪ 7‬להחלטתי והאסמכתאות המופיעות שם]‪.‬‬ ‫‪. 26‬‬ ‫אין בידי לקבל גם את טענת דן לפיה הבוררת לא הייתה רשאית לתת את‬ ‫ההחלטה הראשונה מבלי לשמוע הוכחות‪ ,‬לנוכח החלטתה בתחילת הליך ה בוררות‬ ‫כי הבוררות תתנהל על דרך של הגשת תצהירים והבאת עדים‪ .‬אופן ניהול‬ ‫הבוררות נקבע על ידי הבוררת בישיבה שהתקיימה לפניה ביום ‪, 21.11.2010‬‬ ‫וזאת בטרם הוגש כתב התביעה המתוקן וכתב ההגנה של דן‪ .‬בישיבה זו אכן קבעה‬ ‫הבוררת כי יהיה צורך בהגשת תצהירים ובשמיעת עדים‪ .‬אל א שקביעה זו‬ ‫כשלעצמה אינה מונעת מהבוררת מלהכריע בפלוגתאות בהן לא קיימת עוד מחלוקת‬ ‫עובדתית בשלב מאוחר יותר‪ ,‬גם אם טרם התחיל שלב שמיעת ההוכחות‪ .‬מכל‬ ‫‪23‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫מקום‪ ,‬אציין כי אמירתה של הבוררת במהלך אותה ישיבה לפיה "כדי שאדע מה‬ ‫היה עליי לשמוע עדים"‪ ,‬נאמרה בתגובה לדבריו של אחד התובעים שהחל להביא‬ ‫את סיפורו לפניה‪ .‬דעתי היא כי לא ניתן לבסס על דברים אלו את אותה הסתמכות‬ ‫לה טוענת דן‪ .‬לאור האמור עד כה‪ ,‬ניתן לקבוע כי צדק בית המשפט המחוזי כשדחה‬ ‫את בקשת דן לבטל את ההחלטה הראשונה בהתאם לעילה הקבועה בסעיף ‪) 4 (24‬‬ ‫ל חוק הבוררות ‪.‬‬ ‫‪. 27‬‬ ‫כעת‪ ,‬יש לבחון האם דינה של ההחלטה המשלימה כדין ההחלטה הראשונה‪,‬‬ ‫דהיינו האם הבוררת הייתה רשאית לתת את ההחלטה המשלימה "על הסף"‪ ,‬וזאת‬ ‫מבלי לשמוע עדים ולקיים דיוני הוכחות‪ .‬בסיום ההחלטה הראשונה‪ ,‬הגדירה‬ ‫הבוררת את המחלוקת שתתברר בשלב השני של הליך הבוררות כך‪:‬‬ ‫"משמעות הדבר בפועל היא‪ ,‬שעל המשיבה –‬ ‫המפירה‪ ,‬להשיב למבקשים – הנפגעים‪ ,‬את המניות‬ ‫שקיבלה מהם במסגרת ההסכמים נשוא העסקאות‬ ‫הנדונות‪ ,‬ולהחזיר את המצב לקדמותו‪ ,‬כמבוקש‪.‬‬ ‫לחלופין‪ ,‬באין אפשרות לבצוע סעד זה‪ ,‬יהיה על‬ ‫המשיבה לשלם למבקשים את שווי המניות‪ ,‬כולל‬ ‫רווחים שנגזרו מהן‪ ,‬הכל‪ ,‬כמבוקש על ידי המבקשים‬ ‫בכתב התביעה המתוקן (ראו‪ ,‬סעיף ‪ 18‬לכתב התביעה‬ ‫המתוקן; וראו‪ ,‬סעיף ‪( 9‬א) ל חוק החוזים (תרופות‬ ‫בשל הפרת חו זה) תשל"א ‪ .) 1970-‬מאחר ואין בידי‬ ‫נתונים לגבי מצב המניות ושווין‪ ,‬אז והיום‪ ,‬יהיה על‬ ‫הצדדים להוכיח נתונים אלה בראיות לצורך קביעת‬ ‫השווי הרלוונטי וסכום ההשבה" [עמ' ‪ 22‬להחלטה‬ ‫הראשונה]‪.‬‬ ‫במהלך דיון שהתקיים לפני הבוררת ביום ‪ , 20.11.2011‬לאור בקשת‬ ‫התובעים להטיל עי קול זמני על המניות המיועדות להם במסגרת ההשבה עד‬ ‫להכרעה האם ניתן להשיבן בעין‪ ,‬ציינה דן כי הון המניות הרשום שלה עולה על‬ ‫הון המניות המונפק ולכן לא תהיה מבחינתה כל מניעה לקיים כל החלטה שתינתן‬ ‫על ידי הבוררת‪ .‬במהלך הדיון שהתקיים לפני הבוררת ביום ‪ , 18.12.2011‬ביקש ה‬ ‫‪24‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫הבוררת מדן להבהיר האם אכן קיימות די מניות לצורך השבה בעין‪ .‬במענה‬ ‫לשאלה זו השיב בא כוח דן כדלקמן‪:‬‬ ‫"ישנן מניות‪ .‬אני לא שמח מההגדרה "לצורך השבה"‪.‬‬ ‫ישנן מניות" (עמ' ‪ , 3‬שורה ‪ 17‬לפרוטוקול הדיון‬ ‫מיום ‪.)18.12.2011‬‬ ‫אמירה זו מטעם דן הובילה את הבוררת למתן ההחלטה המשלימה‪ ,‬וזאת‬ ‫לאחר שדן השלימה את טיעוניה לעניין הסעד בכתב ולאחר שהתובעים ביקשו את‬ ‫מתן ההחלטה המשלימה לנוכח "הודאתה" של דן לפיה קיימות מניות הניתנות‬ ‫להשבה בעין‪ .‬וכך ציינה הבוררת בהחלטה המשלימה‪:‬‬ ‫"‪ ...‬לא נותר עוד ספק היום‪ ,‬לגבי יכולת השבתן [של‬ ‫המניות – י‪ .‬ד‪ ] .‬לתובעים בכל רגע‪ .‬הימנעותה של‬ ‫הנתבעת מעשות כן‪ ,‬מתבססת כמסתבר‪ ,‬על שיקולים‬ ‫אחרים משלה‪ ,‬שלא גולו במלואם‪ ,‬כמו גם על אותם‬ ‫שיקולים משפטיים‪ ,‬ותיזות אקדמיות שהעמידו באי‬ ‫כוחה בדיונים בפני‪ ,‬בעל ‪ -‬פה‪ ,‬ובקובץ עב הכרס‬ ‫שהגישו לי‪ .‬בנקודה זו‪ ,‬ייאמר מיד‪ ,‬כי דעתי היא שכל‬ ‫עוד מצויות המניות בידי הנתבעת‪ ,‬וכל עוד הוכחה‬ ‫יכולתה להשיבן לתובעים‪ ,‬פיזית‪ ,‬כמצוות החלטת‬ ‫הביניים‪ ,‬אין בכוחו של שום פלפול משפטי לחלצה‬ ‫מחובתה זו" (פסקה ט' להחלטה המשלימה)‪.‬‬ ‫סבורני‪ ,‬כפי שסבר גם בית המשפט המחוזי‪ ,‬כי בנקודה זו נתפסה הבוררת‬ ‫לכלל טעות אשר כתוצאה ממנ ה נשללה זכותה של דן להביא ראיותיה באופן‬ ‫המצדיק את ביטול ההחלטה המשלימה מכוח עילת הביטול שבסעיף ‪ ) 4 ( 24‬לחוק‪.‬‬ ‫‪. 28‬‬ ‫כאמור‪ ,‬את ההחלטה הראשונה סיכמה הבוררת בכך שלנוכח בטלות עסקת‬ ‫פדיון המניות זכאים התובעים להשבת מניותיהם מכוח סעיף ‪( 9‬א) ל חוק החוזים‬ ‫(תרופות בשל הפרת חוזה) ‪ ,‬התשל"א ‪( 1970-‬להלן‪ :‬חוק התרופות )‪ .‬לאור קביעה‬ ‫זו‪ ,‬ציינה הבוררת כי על הצדדים להביא ראיותיהם לעניין ההשבה‪ .‬במהלך הדיון‬ ‫‪25‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫שנערך לפני הבוררת מיום ‪ , 18.12.2011‬ציינה דן במספר הזדמנויות כי טענתה‬ ‫היא שההשבה אינה אפשרית ואינה צודקת וכי בכוונתה להוכיח עניין זה בראיות‪:‬‬ ‫"אנחנו נבקש שכב' הבוררת תקבע את סדרי הגשת‬ ‫כתבי הטענות (יהיו לנו כתבי טענות שנרצה להגיש‬ ‫בהקשר הזה)‪ ,‬והראיות‪ ,‬כאשר בר אש ובראשונה אנו‬ ‫נטען שסעד ההשבה הוא לא סעד שאפשר לתתו‬ ‫בנסיבות של התיק הזה‪ .‬הוא לא אפשרי‪ ,‬הוא לא נכון‬ ‫והוא לא צודק‪( ".‬עמ' ‪ , 3‬שורות ‪ 12-9‬לפרוטוקול‬ ‫הדיון מיום ‪.)18.12.2011‬‬ ‫ובהמשך‪:‬‬ ‫"הדיון שלנו הוא סביב חוזה‪ .‬לכן החוק הראשון‬ ‫הרלוונטי הוא חוק החוזים ‪ ,‬במסגרת סעיף ‪ 31‬אומר‪,‬‬ ‫שבסיטואציה שנקבע שהתקשרות מסוימת היא בלתי‬ ‫חוקית‪ ,‬כפי שכבודה קבעה‪ ,‬שבסיטואציה כזו בית‬ ‫המשפט‪ ,‬לצורך העניין כבודה‪ ,‬ואני מצטט אותו‪ .‬איך‬ ‫בית המשפט ישקול אם צודק או נכון אם הוא לא‬ ‫ישמ ע את הנסיבות" (עמ' ‪ 5‬שורה ‪ 30‬ועמ' ‪ 6‬שורות‬ ‫‪ 4-1‬לפרוטוקול הדיון מיום ‪.) 18.12.2010‬‬ ‫עוד טענה דן כי‪:‬‬ ‫"גם אם לוקחים את סעיף ‪[ 9‬ל חוק התרופות – י‪ .‬ד‪,].‬‬ ‫ולטעמי הוא לא רלוונטי לאור העובדה הזו‪ ,‬גם בסעיף‬ ‫הזה מדובר על סיטואציה שבה צריך להביא בחשבון‬ ‫עניין של חוסר סבירות" (עמ' ‪ , 14‬שורו ת ‪18-17‬‬ ‫לפרוטוקול הדיון מיום ‪.)18.12.2010‬‬ ‫טענות אלה של דן זכו לביטוי גם במסגרת הטיעון בכתב שהגישה לעיונה‬ ‫של הבוררת‪.‬‬ ‫‪26‬‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫‪. 29‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫בית משפט זה נדרש פעמים רבות לשאלת ההשבה בדיני ח וזים ובדיני‬ ‫עשיית העושר ולא במשפט והחריגים לה‪ .‬נקודת המוצא לדיון בהשבה חוזית‪ ,‬בין‬ ‫אם מדובר בהשבה בעקבות ביטול חוזה שהופר ובין אם מדובר בהשבה בעקבות‬ ‫ביטול חוזה עקב פגם בכריתתו‪ ,‬מצויה בהוראות ח וק החוזים (חלק כללי) ‪,‬‬ ‫התשל"ג ‪( 1973-‬להלן‪ :‬חוק החוזי ם) ובהורות חוק התרופות ‪ .‬סעיף ‪ 21‬ל חוק‬ ‫החוזים ‪ ,‬העוסק בהשבה בעקבות ביטול חוז ה בגין פגם בכריתתו קובע כך‪:‬‬ ‫"משבוטל החוזה‪ ,‬חייב כל צד להשיב לצד השני מה‬ ‫שקיבל על פי החוזה‪ ,‬ואם ההשבה היתה בלתי‬ ‫אפשרית או בלתי סבירה ‪ -‬לשלם לו את שוויו של מה‬ ‫שקיבל" (ההדגשה הוספה – י‪ .‬ד‪.).‬‬ ‫הוראה דומה קיימת גם בסעיף ‪( 9‬א) ל חוק התרופות ‪ ,‬העוסק בהשבה‬ ‫בעקבות ביטול חוזה בגין הפרתו‪:‬‬ ‫"משבוטל החוזה‪ ,‬חייב המפר להשיב לנפגע מה‬ ‫שקיבל על פי החוזה‪ ,‬או לשלם לו את שוויו של מה‬ ‫שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי‬ ‫סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשי ב‬ ‫למפר מה שקיבל על פי החוזה‪ ,‬או לשלם לו את שוויו‬ ‫של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או‬ ‫בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך" (ההדגשה הוספה‬ ‫– י‪ .‬ד‪.).‬‬ ‫‪. 30‬‬ ‫מעבר ללשונם המפורשת של הסעיפים שהובאו לעיל‪ ,‬המסייגת את ההשבה‬ ‫בעין כאשר זו הינה בלתי סבירה‪ ,‬קבע בית משפט זה כי הוראות החוק הקבועות‬ ‫בסעיף ‪ 21‬ל חוק החוזים ובסעיף ‪( 9‬א) ל חוק התרופות כפופות גם להוראת סעיף ‪2‬‬ ‫ל חוק עשיית עושר ולא במשפט ‪ ,‬התשל"ט ‪( 1979 -‬להלן‪ :‬חוק עשיית עושר )‪ ,‬שמקנה‬ ‫שיקול דעת לבית המשפט לפטור מהשבה באופן מלא או חלקי אם זו אינה צודקת‬ ‫בנסיבות העניין [ראו‪ :‬דנ"א ‪ 10901/08‬בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים‬ ‫למשכנתאות בע"מ [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 17.7.2011‬פסקה ‪ 30‬לחוות דעתה של השופטת‬ ‫‪27‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫(כתוארה אז) מ' נאור (להלן‪ :‬עניין בייזמן )‪ .‬ראו גם‪ :‬דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים‬ ‫כרך ד ‪( ) 2011 ( 460-458‬להלן‪ :‬פרידמן וכהן )]‪.‬‬ ‫‪. 31‬‬ ‫בענייננו‪ ,‬אין מחלוקת כי במסגרת ההחלטה הראשונה נקבעה חובת השבה‬ ‫במסגרת מערכת היחסים החוזית שבין דן לתובעים (וכאמור‪ ,‬לא נמצא מקום לבטל‬ ‫את ההחלטה הראשונה)‪ .‬ואולם‪ ,‬בחינת סעד ההשבה אינה מסתיימת בקביעה בדבר‬ ‫קיומה של חובת השבה‪ ,‬כפי שציינה השופטת נאור בעניין בייזמן ‪:‬‬ ‫"סוגיית ההשבה נחלקת לשתי שאלות משנה‪ :‬ראשית‪,‬‬ ‫האם קיימת עילה המקימה חובת השבה; שנית‪ ,‬בהנחה‬ ‫שקיימת חובת השבה‪ ,‬נשאלת שאלה נפרדת והיא‬ ‫שאלת היקף ההשבה ‪ ,‬קרי‪ ,‬האם ההשבה תהיה מלאה‬ ‫או חלקית‪ ,‬או שמא יש בכלל פטור מלא מחובת‬ ‫ההשבה" (שם ‪ ,‬בפסקה ‪ 12‬לחוות דעתה) (ההד גשות‬ ‫במקור – י‪ .‬ד‪.).‬‬ ‫סעיף ‪ 2‬לחוק עשיית עושר מקים עילת פטור מהשבה‪ ,‬המהווה טענת הגנה‬ ‫לנתבע שמתקיימת לגביו חובת השבה‪ ,‬ויפים לעניין זה דבריו של השופט א' מצא‬ ‫במסגרת ע"א ‪588/87‬‬ ‫כהן נ' ש מש‪ ,‬פ"ד מה( ‪:) 1991 ( 297 )5‬‬ ‫"עניינו של סעיף ‪ - 2‬כהגדרת הכותרת שבשוליו ‪-‬‬ ‫ב'פטור מהשבה'‪ .‬הסעיף קובע את תחומיה של טענת‬ ‫ההגנה הכללית העיקרית מפני תביעות השבה‪.‬‬ ‫‪...‬‬ ‫ענייננו איפוא בטענות הגנה מובהקות‪ ,‬שהנטל‬ ‫להוכיחן רובץ על הזוכה הנתבע" (שם ‪ ,‬בעמ' ‪325-‬‬ ‫‪.) 324‬‬ ‫טענו ת הגנה נוספות מפני השבה בעין עומדות לנתבע מכוח עילת "חוסר‬ ‫הסבירות" הנמצאת בהוראות סעיף ‪( 9‬א) ל חוק התרופות וסעיף ‪ 21‬ל חוק החוזים‬ ‫כפי שפורט לעיל‪ .‬גם טענות הגנה אלה טעונות הוכחה על ידי הנתבע‪ .‬בין אותן‬ ‫עובדות שעל הנתבע רובץ הנטל להוכיחן כדי להצדיק סטייה מחובת ההשבה‬ ‫‪28‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫הניטראלית‪ ,‬נמצאת התנהגות הצדדים לפני ואחרי כריתת החוזה‪ ,‬כפי שציינה‬ ‫השופטת א' פרוקצ'יה במסגרת ע"א ‪ 5393/03‬פרג' נ' מיטל [פורסם בנבו]‬ ‫( ‪( ) 18.1.2005‬להלן‪ :‬עניין פרג')‪:‬‬ ‫"במסגרת כללי היושר‪ ,‬מוסמך בית המשפט לשקול‬ ‫במקרים יוצאי דופן את התנהגותם של הצדדים‬ ‫שברקע תביעת ההשבה‪ ,‬ולהורות על היקף השבה‬ ‫כנגזר מהתנהגות זו‪ .‬במצ בים אלה‪ ,‬התנהגות הצדדים‬ ‫נבחנת על רקע הקודם להתקשרות ביניהם‪ ,‬על בסיס‬ ‫נסיבות שארעו במהלך תקופת ההתקשרות‪ ,‬ואפשר‬ ‫גם על פי נסיבות שארעו לאחר ביטול החוזה" (שם ‪,‬‬ ‫בפסקה ‪ . 11‬ראו גם‪ :‬פרידמן וכהן ‪ ,‬בעמ' ‪ 447‬ה"ש‬ ‫‪.) 201‬‬ ‫‪. 32‬‬ ‫אכן‪ ,‬הסטייה מכללי ההשבה הניטראליים הקבועים ב חוק החוזים וב חוק‬ ‫התרופות תעשה אך במקרים חריגים המצדיקים זאת [ראו‪ :‬עניין בייזמן ‪ ,‬בפסקה ‪7‬‬ ‫לחוות דעתו של השופט ח' מלצר ; עניין פרג' ‪ ,‬בפסקה ‪ ; 12‬פרידמן וכהן ‪ ,‬בעמ' ‪.] 460‬‬ ‫ואולם‪ ,‬משטען נתבע כטענת הגנה לקיומן של עילות פטור מהשבה‪ ,‬בעין או בשווי‪,‬‬ ‫קמה לו הזכות לנסות להוכיח טענותיו אלה תוך הבאת ראיות‪.‬‬ ‫‪. 33‬‬ ‫בענייננו‪ ,‬וכפי שהוזכר לעיל‪ ,‬דן העלתה לפני הבוררת טענות הגנה‬ ‫הנוגעות לחוסר הסבירות והצדק שבהשבת המניות בעין וכן ביקשה להביא‬ ‫ראיותיה כדי להוכיחן‪ .‬בין היתר‪ ,‬טענה דן כי היו אלו העובדים שביקשו ויזמו את‬ ‫פדיון מניותיהם‪ ,‬וכי היא אישרה את בקשותיהם על בסיס צרכיהם הסוציאליים‪.‬‬ ‫עוד טענה דן כי חלק מן התובעים שמניותיהם נפדו ביקשו את פדיונן כחלק מהסדר‬ ‫פרישה מוקדמת אשר יש לו השלכות על אופי השבת המניות‪ .‬דן הוסיפה וטענה גם‬ ‫כי חלק מהתובעים נתפסו בגניבה ובעבירות משמעת אחרות ופדיון מניותיהם נעשה‬ ‫במסגרת הסכמות בין הצדדים לעניין עזיבתו המוקדמת של אותו תובע את החברה‪.‬‬ ‫טענות אלה של דן הינן טענות עובדתיות אשר גובו בתצהיר ים‪ ,‬הן של נושאי‬ ‫משרה בדן והן של מספר תובעים אשר ביקשו לפדות את מניותיהם‪ .‬טענות אלה‬ ‫‪29‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫דורשות בירור עובדתי וזאת כדי לקבוע האם יש להן השלכה משפטית על שאלת‬ ‫אופי השבת המניות‪.‬‬ ‫מבלי להביע עמדה האם חלות בנסיבות העניין הוראו ת ‪ 31-29‬ל חוק‬ ‫החוזים כפי שטוענת דן או הוראת סעיף ‪( 9‬א) ל חוק התרופות כפי שקבעה הבוררת‪,‬‬ ‫ברי לאור האמור לעיל כי טענות ההגנה של דן מתאימות להתברר בשני המסלולים‪.‬‬ ‫מתן הכרעה בסוגיית השבת המניות וקביעה כי יש להשיבן בעין מבלי שניתנה לדן‬ ‫האפשרות להביא ראיותיה ולהשמיע עדיה לצורך הוכחת טענות ההגנה שהעלתה‪,‬‬ ‫עולה כדי פגיעה בזכות הטיעון שלה באופן המקים עילת ביטול מכוח סעיף ‪) 4 (24‬‬ ‫לחוק‪ ,‬ולכן צדק בית המשפט המחוזי כשהורה על ביטול ההחלטה ה משלימה ועל‬ ‫החזרת הדיון בשאלת הסעד האופרטיבי לבוררת‪ .‬זאת‪ ,‬במיוחד לנוכח קביעתה של‬ ‫הבוררת במסגרת ההחלטה הראשונה לפיה הצדדים יביאו ראיותיהם לעניין‬ ‫ההשבה‪ ,‬באופן שהקים הסתמכות מצד דן כי השלב השני בבוררות‪ ,‬הנוגע לעניין‬ ‫הסעד האופרטיבי‪ ,‬יתקיים בדרך של דיוני הוכחות בהם יגישו הצדדים את‬ ‫ראיותיהם‪.‬‬ ‫‪. 34‬‬ ‫לאור כל האמור לעיל‪ ,‬אציע לחבריי כי נדחה את ערעורם של התובעים וכן‬ ‫את ערעורה של דן‪ ,‬ונותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו‪ .‬משמעות‬ ‫הדברים הינה כי החלטתה הראשונה של הבוררת תיוותר על כנה‪ ,‬בעוד שההחלטה‬ ‫המשלימה והפסיקתא תבוטלנה‪ ,‬והדיון יוחזר לבוררת בהתאם למתווה שקבע בית‬ ‫המשפט המחוזי‪ .‬לנוכח התוצאה אליה הגעתי‪ ,‬אמליץ לחבריי כי לא נעשה צו‬ ‫להוצאות‪.‬‬ ‫‪. 35‬‬ ‫לאחר כל אלו‪ ,‬עיינתי בדברים שהוסיף חברי השופט נ' הנדל ומצאתי שיש‬ ‫בהם טעם רב‪ .‬אני מצטרף בהסכמה להבחנתו בין הליך בוררות הכפוף לד ין המהותי‬ ‫לבין הליך בוררות בו הבורר "משוחרר" מהדין המהותי בכל הנוגע לאפשרות‬ ‫הבורר ליתן פסק בוררות "על הסף"‪.‬‬ ‫‪30‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫שופט‬ ‫השופט נ' הנדל‪:‬‬ ‫‪.1‬‬ ‫עיינתי בחוות דעתו המעמיקה של חברי‪ ,‬השופט י' דנציגר ‪ .‬אני מצטרף‬ ‫בהסכמה אל התוצאה לפיה יש לקבל את הבקשות‪ ,‬לדון בבקשו ת כאילו ניתנה‬ ‫הרשות והוגשו ערעורים על פיהן‪ ,‬ולדחות את הערעורים‪ .‬כן מקובל עלי –‬ ‫ומנימוקיו ‪ -‬שבאופן עקרוני רשאי בורר‪ ,‬במצבים מתאימים‪ ,‬לקבל את התביעה‬ ‫"על הסף" ללא דיון הוכחות או בירור עובדתי‪ ,‬מבלי שתקום עילת ביטול לפי סעיף‬ ‫‪ ) 4 (24‬ל חוק הבוררות ‪ .‬לנוכח ההיבט העקרוני של העניין אבקש להוסיף מספר‬ ‫הערות‪.‬‬ ‫‪.2‬‬ ‫השימוש במונח "דחיית תביעה על הסף" ו"קבלת תביעה על הסף" עשוי‬ ‫ליצור באוזנו של המשפטן מעין הקבלה‪ .‬ולא היא‪ .‬מנקודת מבט עיונית‪ ,‬יש להבחין‬ ‫בין דחייה על הסף לבין קבלה על הסף‪ .‬בית המשפט עשוי לדחות תביעה על הסף‬ ‫מנימוקים שונים‪ ,‬למשל מחמת התיישנות או מעשה בית דין‪ .‬במובן זה‪ ,‬אין מקרה‬ ‫מובהק בו ההגנה נדחתה על הסף‪ .‬לא בכדי אין תקנה שכותרתה קבלה על הסף‪,‬‬ ‫וזאת בניגוד לפרק ח' ל תקנות סדר הדין האזרחי ‪" ,‬סילוק על הסף"‪ ,‬שכולל את‬ ‫תקנו ת ‪ - 100-101‬מחיקה על הסף ודחייה על הסף‪ .‬האפשרות של קבלת תביעה‬ ‫על הסף מופיעה‪ ,‬כפי שציין חברי‪ ,‬בתקנה ‪ – )9 (143‬סמכותו של שופט בקדם ‪-‬‬ ‫משפט "ליתן פסק דין‪ ,‬לרבות פסק דין חלקי בתובענה‪ ,‬במידה ש נתברר כי אין‬ ‫לנתבע הגנה בפני התביעה"‪ .‬זהו מסלול של בירור‪ .‬בנוסח אחר של הפסיקה‪" :‬ניתן‬ ‫כבר בשלב זה‪ ,‬לאחר בירור הדברים וצמצום המחלוקת‪ ,‬להגיע למצב המאפשר‬ ‫פסק דין על אתר" ( ע"א ‪ 680/87‬המגן חברה לביטוח נ' אליהו‪ ,‬פ"ד מו( ‪, 154 )4‬‬ ‫‪ .)) 1992 ( 163‬תנאי לקבלת תביעה הוא בירור עובדתי‪ .‬ייתכן שבירור כזה‬ ‫מתייתר לנוכח הסכמת הצדדים‪ .‬אולם עדיין יש לבדוק האם יש צורך בבירור‬ ‫עובדתי‪.‬‬ ‫‪31‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫בדוגמאות של מעשה בית דין‪ ,‬או התיישנות‪ ,‬הבירור איננו של מחלוקות‬ ‫עובדתיות בתבי עה אלא של טענות דיוניות מיוחדות‪ .‬זוהי אפוא דוגמא לדחייה על‬ ‫הסף במובן הטהור‪ .‬אולם ניתן לדחות תביעה על הסף גם מנימוק שעל פיו בית‬ ‫המשפט "סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה"‪ .‬יש לשים לב לשימוש‬ ‫במונח "לכתחילה"‪ .‬ניתן לדחות תביעה על הסף כאשר שוכנע בית המשפט שגם אם‬ ‫יוכחו כל טענותיו העובדתיות של התובע – עדיין לא תקום לו עילת תביעה (ראו‬ ‫סעיף ‪( 101‬א)( ‪ ) 3‬לתקנות)‪ .‬דחייה על הסף במצב כזה נשענת‪ ,‬אפוא‪ ,‬על הנחה‬ ‫היפותטית‪" :‬גם אם תוכחנה העובדות"‪ .‬אולם בשלב זה עדיין אין בפני בית המשפט‬ ‫תשתית עובדתית מוסכמת‪ ,‬והוא אף נמנע כליל מה כרעה במחלוקות העובדתיות‬ ‫שבין הצדדים‪ .‬ההכרעה מבוססת כל ‪ -‬כולה על טעמים משפטיים שמיושמים על‬ ‫עובדות היפותטיות‪.‬‬ ‫בנקודה זו נגלה לעין ההבדל בין דחייה על הסף לבין קבלת תביעה על הסף‪.‬‬ ‫באפשרות זו על הנתבע להביע את עמדתו‪ .‬המשפט החל‪ ,‬ואין לקוטעו על ידי‬ ‫דיונים היפותטיי ם‪ .‬כך ניתן לטעמי להצדיק את הפסיקה שאין להעלות בסיום‬ ‫פרשת התביעה בתובענה אזרחית טענה של "אין להשיב לתביעה"‪ ,‬בניגוד‬ ‫לאפשרות כזו של "אין להשיב לאשמה" במשפט הפלילי ( רע"א ‪ 3312/04‬אשורנס‬ ‫ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי‪ ,‬פ"ד ס ( ‪ .)) 2005 ( 258 , 245 )3‬קבלת תביעה על‬ ‫הסף רלבנטית רק למצב שבו הצדדים מסכימים על התשתית העובדתית הנצרכת‬ ‫להכרעה‪ .‬ההכרעה מתקבלת על בסיס התשתית העובדתית שהונחה בהסכמת‬ ‫הצדדים בפני בית המשפט‪.‬‬ ‫‪.3‬‬ ‫הדברים אינם מורכבים אפוא כאשר יש ה סכמה על התשתית העובדתית‪ .‬מה‬ ‫אם אין הסכמה? האם המשמעות היא כי חובה לערוך כל בירור עובדתי אשר דורש‬ ‫הנתבע? ככלל‪ ,‬התשובה היא כן‪ .‬אך ניתן להצביע לפחות על שני מצבים בהם‬ ‫דרישת הנתבע לערוך בירור עובדתי איננה מחייבת את הבורר‪ .‬המצב האחד הוא‬ ‫כאשר לנוכח התשתית העובדתי ת המוסכמת – ברור בעליל מבחינה משפטית שלא‬ ‫תצמח כל תועלת משמיעת ראיות‪ .‬טרם יחליט כך הבורר‪ ,‬עליו לשמוע את טענות‬ ‫‪32‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫הצדדים בעניין‪ .‬דחיית בקשת הנתבע להביא ראיות תיעשה במקרים חריגים‪ ,‬כאשר‬ ‫ניתן לקבוע "על הסף" כי הבירור הינו מיותר‪ .‬המצב השני הוא עניין של מידה‪.‬‬ ‫נניח ל משל כי בבוררות צד רוצה להביא מאה עדים באותו נושא‪ ,‬כאשר גם מספר‬ ‫קטן בהרבה איננו מוסיף מאומה‪ .‬המלומדת פרופ' אוטולנגי התייחסה לעניין‬ ‫בספרה‪:‬‬ ‫"באיזו מידה יהיה עדיין נכון לומר‪ ,‬כי 'לבורר יש‬ ‫שיקול דעת מסוים בקשר לכמות ההוכחות שישמע'‪,‬‬ ‫אם עצם הסירוב להשמעת עד עלו ל להוות עילת‬ ‫ביטול? השאלה היא של איזון אינטרסים – האינטרס‬ ‫של בעל דין להשמיע את עדיו; האינטרס של בעל‬ ‫הדין שכנגד‪ ,‬שהבוררות לא תימשך באופן מלאכותי‬ ‫מעל לנחוץ; והאינטרס של הבורר לעמוד בצפיות‬ ‫שתולים בו ולקדם את יישוב הסכסוך בין בעלי הדין‬ ‫ביעילות ובמהירות הראויה‪ .‬מבחינת הבורר הדגש‬ ‫צריך להיות מושם על כך‪ ,‬שייתן לצדדים את‬ ‫ההזדמנות הראויה להציג את טענותיהם וראיותיהם"‬ ‫(עמ' ‪.)1034‬‬ ‫‪.4‬‬ ‫ההערה העיונית בדבר אופייה של קבלת תביעה על הסף מובילה להערה‬ ‫המעשית‪ .‬מכאן חשיבותה‪ .‬רבים המקרים שמגיעה לשולחנו של בית המשפט‪ ,‬בכל‬ ‫הערכאות‪ ,‬בק שה לדחייה על הסף‪ .‬קבלת תביעה על הסף‪ ,‬בתור שכזו‪ ,‬הינה תופעה‬ ‫נדירה‪ .‬נכון הוא שלא פעם הצדדים מגיעים להסכמות עובדתיות‪ .‬אך כאמור‬ ‫ההסכמה העובדתית היא המפתח‪ .‬הנפקות היא כי אל לבית המשפט‪ ,‬או לבורר‪,‬‬ ‫לעשות שימוש ‪ -‬יתר בכלי זה‪ .‬זאת במיוחד כאשר אחת מהעילות לביטול פסק‬ ‫בו ררות היא אי ‪ -‬מתן הזדמנות נאותה לבעל הדין לטעון את טענותיו ולהביא את‬ ‫ראיותיו (סעיף ‪ ) 4 ( 24‬ל חוק הבוררות )‪ .‬בל יניח הבורר יותר מדי‪ ,‬שמא הדרך‬ ‫הקצרה תהפוך לדרך ארוכה‪ .‬לאמור‪ :‬ישנם מקרים בהם ניתן לקבל תביעה על‬ ‫הסף‪ .‬ברם חסימת דרכו של הנתבע להציג את עמדתו באמצעות בירור עובדתי‬ ‫מתוך הנחה משפטית של הבורר שמתגלה כלא בהכרח נכונה ‪ -‬עלולה לא פעם‬ ‫להביא לגלגול שני של התיק בפני הבורר‪ .‬ויודגש‪ :‬הליך הבוררות נועד לייעל‬ ‫ולקצר את פיתרון הסכסוך‪ ,‬ולא להיפך‪.‬‬ ‫‪33‬‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫‪.5‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫ההערה האחרו נה נועדה להצביע על המורכבות בסוגיה הנדונה‪ .‬עניינה‬ ‫הזיקה בין שני סוגים שונים של בוררות‪ .‬המחוקק הכיר בקיומם של שני סוגי‬ ‫בוררים‪ :‬האחד פטור מהדין המהותי‪ ,‬והאחר כפוף לדין המהותי‪ .‬האפשרות‬ ‫הראשונה היא מעין ברירת המחדל‪ :‬הבורר "לא יהיה קשור בדין המהותי‪ ,‬בדיני‬ ‫הראיו ת או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט" (התוספת הראשונה ל חוק‬ ‫הבוררות ‪ ,‬פריט י"ד; סעיף ‪ 2‬לחוק)‪ .‬לצד זאת‪ ,‬הצדדים רשאים להסכים ביניהם‬ ‫שהבורר יפסוק בהתאם לדין (ראו‪ :‬סעיף ‪ ) 7 ( 24‬לחוק; סמדר אוטולנגי בור רות‪ :‬דין‬ ‫ונוהל ‪ .)) 2005 ( 1064-1065‬כך אף נעשה בתיק שלפנינו‪.‬‬ ‫כמובן‪ ,‬גם הבורר שהופטר מהדין המהותי כפוף למגבלות מסוימות‪ :‬ישנן‬ ‫הוראות חוק קוגנטיות מהן לא ניתן לסטות‪ ,‬דוגמת חוק ההתיישנות והוראות‬ ‫המצויות ב חוק פסיקת ריבית והצמדה (אוטולנגי‪ ,‬בעמ' ‪ .) 816-821‬אך בעיקרו של‬ ‫דבר בורר מעין זה איננו פועל מכוח מחייב של כללי שפיטה ודברי חקיקה‪ .‬הוא‬ ‫מחויב לפסוק על פי מצפונו‪ ,‬ערכיו‪ ,‬הכשרתו ומיטב שיקול דעתו‪ .‬לכך יש כאמור‬ ‫השלכה גם על הסוגיה בה עסקינן‪ :‬סמכות הבורר לקבל תביעה על הסף‪ ,‬מבלי‬ ‫לקיים דיון הוכחות‪.‬‬ ‫נניח שלפנינו בורר אשר הונחה על ידי הצדדים לפסוק בהתאם לדין‬ ‫המהותי‪ .‬בהליך שכזה‪ ,‬ניתן לצפות כי הבורר – שמן הסתם יהיה מיומן ובעל‬ ‫הכשרה משפטית אינטנסיבית ‪ -‬יידע טוב יותר להפריד בין עובדות שהן רלבנטיות‬ ‫להכרעה לבין עובדות שאינן רלבנטיות‪ .‬בורר שכזה עשוי להגיע למסקנה כי‬ ‫התשתית העובדתית עליה מסכימים הצדדים מספיקה לצורך קבלת הכרעה בתיק‪.‬‬ ‫כאשר ז הו המצב‪ ,‬יכול הבורר ליתן פסק דין "על הסף" במקרה החריג המתאים אף‬ ‫לטובת התובע‪.‬‬ ‫המצב מורכב יותר ביחס לבורר ש"שוחרר" מכבלי הדין המהותי‪ .‬בורר‬ ‫שכזה נדרש‪ ,‬כאמור‪ ,‬להכריע בסכסוך שבפניו על פי מיטב הבנתו‪ .‬הכרעה שכזו‬ ‫‪34‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫היא מטבעה גמישה למדי‪ ,‬ויש שיוסיפו‪ :‬בלתי צפויה‪ .‬אי ן כללים שיפוטיים‬ ‫מסודרים שיובילו למסקנה אחת חותכת וברורה‪ .‬כך הוא רצונם של הצדדים להליך‬ ‫הבוררות‪ .‬להשקפתי‪ ,‬בסוג כזה של בוררות‪ ,‬שמאופיין בהעדר כללים משפטיים –‬ ‫שהרי כך רצו הצדדים ‪ -‬הדרך להכרעה איננה סלולה‪ .‬לא ניתן לדעת מראש אלו‬ ‫עובדות הן רלבנטיות וקריטיות להכר עה‪ .‬אין משמעות הדברים שהבורר איננו‬ ‫מוסמך לקבל תביעה "על הסף"‪ ,‬אלא שמתבקשת זהירות רבה עוד יותר‪.‬‬ ‫‪.6‬‬ ‫כשם שבוררות איננה משפט‪ ,‬היא גם איננה הכרעה על דרך הפשרה‪.‬‬ ‫הבוררות עומדת בתווך בין שני סוגי הליכים אלו‪ .‬ניתן לומר כי יש רצף של‬ ‫גמישות בהכרעה ובניהול הדין‪ ,‬רצף שנ ע בין משפט אזרחי רגיל‪ ,‬עובר דרך‬ ‫בוררות ומסתיים בהכרעה על דרך הפשרה‪ .‬לא בכדי‪ ,‬כפי שציין חברי‪ ,‬עולה מן‬ ‫התוספת הראשונה ל חוק הבוררות השוואת סמכויותיו הדיוניות של הבורר‬ ‫לסמכויות בית המשפט‪ .‬על רקע זה‪ ,‬מחובתו של הבורר להיות מודע היטב לעילת‬ ‫הביטול בסעיף ‪ ) 4 (24‬לחוק – "לא ניתנה לבעל ‪ -‬דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו‬ ‫או להביא ראיותיו"‪.‬‬ ‫כאמור‪ ,‬אני מצטרף לדעתו של חברי‪.‬‬ ‫שופט‬ ‫השופט א' שהם‪:‬‬ ‫אני מצטרף לחוות דעתו הממצה של חברי‪ ,‬השו פט י' דנציגר ‪ ,‬ולהערותיו של‬ ‫חברי‪ ,‬השופט נ' הנדל‪.‬‬ ‫שופט‬ ‫הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר‪.‬‬ ‫‪35‬‬ ‫רעא ‪6327/12‬‬ ‫‪5 1 2 9 3 7 1‬‬ ‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬ ‫ניתן היום‪ ,‬כ"ו באלול תשע"ג ( ‪.) 1.9.2013‬‬ ‫‪5 4 6 7 8 3 1 3‬‬ ‫שופט‬ ‫שופט‬ ‫ופט‬ ‫_________________________‬ ‫העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח‪ 12063270_W04.doc .‬הג ‪ +‬חכ‪/‬‬ ‫מרכז מידע‪ ,‬טל' ‪ ; 077 -2703333‬אתר אינטרנט‪www.court.gov.il ,‬‬ ‫י' דנציגר ‪54678313-6327/12‬‬ ‫נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה‬ ‫בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה‪ ,‬חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן‬ ‫‪36‬‬ ‫ש‬