בבית המשפט העליון 2167236 א"ער 2211236 א"ער כבוד השופט י` דנציגר

‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫בבית המשפט העליון‬
‫רע"א ‪2167236‬‬
‫רע"א ‪2211236‬‬
‫לפני‪:‬‬
‫המבקשים ברע"א ‪6327/12‬‬
‫והמשיבים ברע"א ‪:6633/12‬‬
‫כבוד השופט י' דנציגר‬
‫כבוד השופט נ' הנדל‬
‫כבוד השופט א' שהם‬
‫עופר ניב ואח'‬
‫נ ג ד‬
‫המשיבה ברע"א ‪6327/12‬‬
‫והמבקשת ברע"א ‪:6633/12‬‬
‫דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי‬
‫‪37486-03-12‬‬
‫בתל‪-‬אביב‪-‬יפו מיום ‪ 7.8.2012‬בהפ"ב‬
‫[פורסם בנבו] שניתן על ידי כב' השופטת י' שבח‬
‫תאריך הישיבה‪:‬‬
‫ג' באב התשע"ג‬
‫(‪)10.7.2013‬‬
‫בשם המבקשים ברע"א ‪6327/12‬‬
‫והמשיבים ברע"א ‪:6633/12‬‬
‫עו"ד חגי שלו; עו"ד אורלי ויניק ‪-‬כספי; עו"ד גיא ממן;‬
‫עו"ד שגית אביבי ‪-‬גליקסמן‬
‫בשם המשיבה ברע"א ‪6327/12‬‬
‫והמבקשת ברע"א ‪:6633/12‬‬
‫עו"ד אבישי חלפון; עו"ד אהרון מיכאלי‬
‫ספרות‪:‬‬
‫א' גורן‪ ,‬סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית‪ ,‬תשס"ט)‬
‫מיני‪-‬רציו‪:‬‬
‫* ביהמ"ש העליון פוסק (כאן)‪ ,‬כי באופן עקרוני רשאי בורר‪ ,‬במצבים מתאימים (באופן התואם‬
‫את הוראת תקנה ‪ ) 9(143‬לתקסד"א)‪ ,‬לקבל את התביעה "על הסף" ללא דיון הוכחות או בירור‬
‫עובדתי‪ ,‬מבלי שתקום עילת ביטול לפי סעיף ‪ )4(24‬לחוק הבוררות‪.‬‬
‫* בוררות – פסק בורר – קבלת תביעה על הסף‬
‫‪1‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫* בוררות – בורר – סמכויותיו‬
‫* בוררות – פסק בורר – ביטולו‬
‫* בוררות – פסק בורר – עילות ביטול‬
‫‪.‬‬
‫שתי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א‪ ,‬במסגרתו התקבלה בחלקה‬
‫בקשת המשיבה ברע"א ‪( 6327/12‬להלן‪ :‬דן) לביטול פסק הבוררות שניתן במסגרת הליך‬
‫בוררות בין הצדדים‪ .‬הליך הבוררות עסק בתביעת המבקשים ברע"א ‪ ,6327/12‬שהיו בעבר‬
‫חברים בדן (להלן‪ :‬התובעים) לביטול עסקאות בהן הם פדו את מניות דן שהיו ברשותם‪ ,‬זאת בשל‬
‫פגם שנפל בהליך אישור העסקאות‪ .‬השאלות החורגות מעניינם של הצדדים ומצריכות הכרעה‬
‫במקרה שלפנינו הינן‪ :‬האם בסמכותו של בורר לתת פסק דין "המקבל את התביעה על הסף"? ואם‬
‫בסמכותו לעשות כן‪ ,‬באלו מקרים בכל זאת עשויה לקום עילת ביטול מכוח סעיף ‪ )4(24‬לחוק?‬
‫לעניין זה‪ ,‬הבקשה נדונה כערעור‪.‬‬
‫‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון (מפי השופט י' דנציגר בהסכמת השופטים נ' הנדל וא' שהם) דחה את הערעורים‬
‫מהטעמים הבאים‪:‬‬
‫מתן פסק בוררות "המ קבל את התביעה על הסף"‪ :‬כעולה מהוראת סעיף ‪ 2‬לחוק הבוררות‬
‫ומהוראת פריט ח' לתוספת הראשונה לחוק הבוררות לצורך בחינת סמכותו של בורר לבצע‬
‫פעולה דיונית במסגרת הבוררות‪ ,‬בהיעדר הסכמה מפורשת של הצדדים בהסכם הבוררות‬
‫המסייגת את סמכויות הבורר‪ ,‬יש לפנות להוראות התוספת הראשונה לחוק הבוררות‪ ,‬ובמקביל‬
‫לבחון לשם ההשוואה האם לביהמ" ש הייתה סמכות לבצע פעולה דומה במסגרת תובענה אזרחית‬
‫רגילה תוך התבוננ ות בהסדרים הדיוניים הקבועים בתקנות‪ .‬בחינה כאמור‪ ,‬הובילה בעבר למסקנה‬
‫כי בורר רשאי לדחות תביעה על הסף בהתאם להוראות תקנה ‪ 101‬לתקסד"א‪ .‬הבחינה הדרושה‬
‫בענייננו מובילה למסקנה כי באופן עקרוני‪ ,‬בורר רשאי לקבל תביעה על הסף‪ .‬וזאת מהטעם‬
‫שתקנה ‪ )9(143‬לתקסד"א מסמיכה את בימ" ש היושב בדין לתת פסק דין "המקבל את התביעה‬
‫על הסף" – במסגרת קדם המשפט‪ ,‬עוד בטרם קיומו של הליך הוכחות – מקום שהתברר‬
‫לביהמ" ש ‪ ,‬לאחר שעיין בכתבי הטענות של הצדדים כי "אין לנתבע הגנה בפני התביעה"‪ .‬כלל זה‬
‫מקביל לסמכותו של ביהמ"ש למחוק על הסף תביעה בשל העובדה שהיא אינה מגלה עילה לפי‬
‫תקנה ‪ 100‬לתקנות‪ .‬ביהמ"ש מוסיף‪ ,‬כי הקניית הסמכויות הנתונות לביהמ"ש במסגרת קדם‬
‫משפט לבורר עולה בקנה אחד עם אחת מהתכליות העיקריות של מוסד הבוררות והיא ייעול‬
‫ההתדיינות בין הצדדים והכרעה מהירה בעניינם‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬מתן פסק בוררות "על הסף" באופן התואם את הוראת תקנה ‪ )9(143‬לתקנות אינו מקים‬
‫את עילת הביטול המנויה בסעיף ‪ )4(24‬לחוק ("לא ניתנה לבעל‪-‬דין הזדמנות נאותה לטעון‬
‫טענותיו או להביא ראיותיו") – בשל העובדה שפסק הבוררות ניתן‪ ,‬על פניו‪ ,‬מבלי שנשמעו‬
‫ראיות‪ .‬שכן‪ ,‬במצב דברים זה‪ ,‬לא ניתן לומר כי לנתבע לא ניתנה הזדמנות להביא ראיות‪ ,‬שכן‬
‫מתן פסק דין או פסק דין חלקי "על הסף" משמעותו הכרעה במחלוקת המשפטית מקום שבו לא‬
‫קיימת עוד מחלוקת עובדתית‪ .‬ואולם‪ ,‬ככל שיוכח כי הבורר נתן פסק בוררות "על הסף" מקום‬
‫שהתקיימה מחלוקת עובדתית הטעונה בירור בדרך של הבאת ראיות ושמיעת עדים‪ ,‬או אז ניתן‬
‫יהיה לקבוע כי קופחה זכותו של הנתבע להביא ראיותיו וכי מתקיימת עילת הביטול שבסעיף‬
‫‪ )4(24‬לחוק‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫מן הכלל אל הפרט‪ :‬במקרה דנא ניתנו על ידי הבוררת שתי החלטות "על הסף"‪ ,‬מבלי שנשמעו‬
‫עדויות ולכאורה מבלי שהתקיימו דיוני הוכחות‪ .‬יישום הכללים שהותוו לעיל מוביל למסקנה כי‬
‫ביהמ"ש המחוזי צדק במסקנותיו‪.‬‬
‫לגבי ההחלטה הראשונה בגדרה הכריזה הבוררת על בטלות עסקת פדיון המניות וזכותם של‬
‫התובעים להשבה‪ ,‬אכן התקיים התנאי המאפשר מתן פסק בוררות חלקי "על הסף"‪ ,‬על סמך‬
‫טענות הצדדים ומבלי לקיים דיוני הוכחות‪ ,‬זאת לנוכח היעדר מחלוקת עובדתית בפלוגתא‬
‫הרלוונטית להכרעה זו‪ .‬ועל כן‪ ,‬לגבי החלטה זו לא קמה עילת הביטול הקבועה בסעיף ‪)4(24‬‬
‫לחוק הבוררות ‪ .‬נכון הוא‪ ,‬שהצדדים נותרו חלוקים באשר למשמעות המשפטית של העובדה‬
‫המוסכמת‪ .‬וא ולם‪ ,‬לנוכח היעדרה של מחלוקת עובדתית הייתה הבוררת רשאית להכריע בשאלות‬
‫המשפטיות שלפניה על סמך טענות הצדדים‪ .‬זאת במיוחד‪ ,‬כאשר ניתנה לצדדים ההזדמנות לטעון‬
‫טענותיהם לגבי השאלות המשפטיות שהתעוררו בעקבות הבקשה למתן פסק בוררות "על הסף"‪,‬‬
‫הן בכתב והן בעל פה לפני הבו ררת‪ .‬במצב דברים זה‪ ,‬נותרות רק טענותיה של דן כנגד האופן‬
‫שבו יישמה הבוררת את הדין לצורך הכרעה בשאלות המשפטיות שעמדו לפניה‪ .‬אלא שאין‬
‫בטענות אלה כדי להועיל לדן לצורך ביטולה של ההחלטה הראשונה‪ ,‬שכן אף אם יונח לצורך‬
‫הדיון שנפלה בהחלטת הבוררת טעות ביישום הדין המהותי‪ ,‬הרי שהלכה ידועה ומושרשת היא‬
‫שטעות ביישום הדין המהותי אינה מהווה עילה לביטול פסק בוררות‪.‬‬
‫מאידך‪ ,‬לגבי ההחלטה השני יה‪ ,‬ההחלטה המשלימה בגדרה קבעה הבוררת "על הסף"‪ ,‬כי על דן‬
‫להשיב לתובעים את המניות בעין – קמה עילת בטלות לפי סעיף ‪ .)4(24‬אכן‪ ,‬אין מחלוקת כי‬
‫במס גרת ההחלטה הראשונה נקבעה חובת השבה במסגרת מערכת היחסים החוזית שבין דן‬
‫לתובעים (וכאמור‪ ,‬לא נמצא מקום לבטל את ההחלטה הראשונה)‪ .‬ואולם‪ ,‬בחינת סעד ההשבה‬
‫אינה מסתיימת בקביעה בדבר קיומה של חובת השבה‪.‬שאלה נפרדת היא שאלת היקף ההשבה‪,‬‬
‫קרי‪ ,‬האם ההשבה תהיה מלאה או חלקי ת‪ ,‬או שמא יש בכלל לפטור מהשבה‪ .‬אמנם‪ ,‬הסטייה‬
‫מכללי ההשבה הניטראליים הקבועים בחוק החוזים ובחוק התרופות תעשה אך במקרים חריגים‬
‫ה מצדיקים זאת‪ .‬ואולם‪ ,‬משטען נתבע כטענת הגנה לקיומן של עילות פטור מהשבה‪ ,‬בעין או‬
‫בשווי‪ ,‬קמה לו הזכות לנסות להוכיח טענותיו אלה תוך הבאת ראיות‪ .‬בענייננו דן העלתה לפני‬
‫הבוררת טענות הגנה הנוגעות לחוסר הסבירות והצדק שבהשבת המניות בעין וכן ביקשה להביא‬
‫ראיותיה כדי ל הוכיחן‪ .‬מתן הכרעה בסוגיית השבת המניות וקביעה כי יש להשיבן בעין מבלי‬
‫שניתנה לדן האפשרות להביא ראיותיה ולהשמיע עדיה לצורך הוכחת טענות ההגנה שהעלתה‪,‬‬
‫עולה כדי פגיעה בזכות הטיעון שלה באופן המקים עילת ביטול מכוח סעיף ‪ )4(24‬לחוק‪ ,‬ולכן‬
‫צדק ביהמ"ש המחוזי כשהורה על ביטול ההחלטה המשלימה ועל החזרת הדיון בשאלת הסעד‬
‫האופרטיבי לבוררת‪ .‬זאת‪ ,‬במיוחד לנוכח קביעתה של הבוררת במסגרת ההחלטה הראשונה לפיה‬
‫הצדדים יביאו ראיותיהם לעניין ההשבה‪ ,‬באופן שהקים הסתמכות מצד דן כי השלב השני‬
‫בבוררות‪ ,‬הנוגע לעניין הסעד האופרטיבי‪ ,‬יתקיים בדרך של דיוני הוכחות בהם יגישו הצדדים את‬
‫ראיותיהם‪.‬‬
‫לאור כל האמור לעיל‪ ,‬הערעורים נדחים‪ .‬משמעות הדברים הינה כי החלטתה הראשונה של‬
‫הבוררת תיוותר על כנה‪ ,‬בעוד שההחלטה המשלימה והפסיקתא תבוטלנה‪ ,‬והדיון יוחזר לבוררת‬
‫בהתאם למתווה שקבע ביהמ"ש המחוזי‪.‬‬
‫השופט נ' הנדל מסכים כ י באופן עקרוני רשאי בורר‪ ,‬במצבים מתאימים‪ ,‬לקבל את התביעה "על‬
‫הסף" ללא דיון הוכחות או בירור עובדתי‪ ,‬מבלי שתקום עילת ביטול לפי סעיף ‪ )4(24‬לחוק‬
‫הבוררות ‪ .‬לנוכח ההיבט העקרוני של העניין מוסיף השופט הנדל מספר הערות (המוסכמות על‬
‫יתר חברי ההרכב)‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫ראשית מחדד השופט הנדל את ההבדל בין דחייה על הסף לבין קבלת תביעה על הסף ומבהיר כי‬
‫תנאי לקבלת תביעה הוא בירור עובדתי‪ .‬קבלת תביעה על הסף רלבנטית רק למצב שבו ההכרעה‬
‫מתקבלת על בסיס התשתית העובדתית שהונחה בהסכמת הצדדים בפני ביהמ"ש ‪.‬‬
‫כאשר יש הסכמה על התשתית העובדתית הדברים אינם מורכבים‪ .‬אולם מה אם אין הסכמה?‬
‫האם המשמעות היא כי חובה על הבורר לערוך כל בירור עובדתי אשר דורש הנתבע? ככלל‪,‬‬
‫התשובה היא כן‪ .‬אך ניתן להצביע לפחות על שני מצבים בהם דרישת הנתבע לערוך בירור‬
‫עובדתי איננה מחייבת את הבורר‪ .‬המצב האחד הוא כאשר לנוכח התשתית העובדתית המוסכמת‬
‫– ברור בעליל מבחינה משפטית שלא תצמח כל תועלת משמיעת ראיות‪ .‬טרם יחליט כך הבורר‪,‬‬
‫עליו לשמוע את טענות הצדדים בעניין‪ .‬דחיית בקשת הנתבע להביא ראיות תיעשה במקרים‬
‫חריגים‪ ,‬כאשר ניתן לקבוע "על הסף" כי הבירור הינו מיותר‪ .‬המצב השני הוא עניין של מידה‪.‬‬
‫לדוג' כאשר צד לבוררות רוצה להביא מאה עדים באותו נושא‪ ,‬כאשר גם מספר קטן בהרבה איננו‬
‫מוסיף מאומה‪.‬‬
‫אל לביהמ"ש ‪ ,‬או לבורר‪ ,‬לעשות שימוש‪-‬יתר בכלי זה של קבלת תביעה על הסף‪ .‬זאת במיוחד‬
‫כאשר אחת מהעילות לביטול פסק בוררות היא אי‪-‬מתן הזדמנות נאותה לבעל הדין לטעון את‬
‫טענותיו ולהביא את ראיותיו (סעיף ‪ )4(24‬לחוק הבוררות)‪ .‬בל יניח הבורר יותר מדי‪ ,‬שמא‬
‫הדרך הקצרה תהפוך לדרך ארוכה‪ .‬לאמור‪ :‬ישנם מקרים בהם ניתן לקבל תביעה על הסף‪ .‬ברם‬
‫חסימת דרכו של הנתבע להציג את עמדתו באמצעות בירור עובדתי מתוך הנחה משפטית של‬
‫הבורר שמתגלה כלא בהכרח נכונה ‪ -‬עלולה לא פעם להביא לגלגול שני של התיק בפני הבורר‪.‬‬
‫ויודגש‪ :‬הליך הבוררות נועד לייעל ולקצר את פיתרון הסכסוך‪ ,‬ולא להיפך‪.‬‬
‫לסיו ם מאבחן השופט הנדל בין הליך בוררות הכפוף לדין המהותי לבין הליך בוררות בו הבורר‬
‫"משוחרר" מהדין המהותי ולנוכח הבחנה זו‪ ,‬פוסק כי בבוררות בו הבורר "משוחרר" מהדין‬
‫המהותי‪ ,‬נדרשת זהירות רבה עוד יותר בכל הנוגע לאפשרות הבורר ליתן פסק בוררות "על‬
‫הסף"‪.‬‬
‫פס ק ‪ -‬די ן‬
‫השו פט י' דנציגר‪:‬‬
‫לפנינו שתי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי‬
‫בתל ‪-‬אביב ‪-‬יפו (השופטת י' שבח ) מיום ‪ 7.8.2012‬ב הפ"ב ‪[ , 37486 - 03 - 12‬פורסם‬
‫בנבו] במ סגרתו התקבלה בחלקה בקשת המשיבה ברע"א ‪ 6327/12‬לביטול פסק‬
‫הבוררות שניתן במסגרת הליך בוררות בין הצדדים‪.‬‬
‫הרקע לבקשה‬
‫‪.1‬‬
‫המשיבה ברע"א ‪ , 6327/12‬דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ (להלן‪ :‬דן )‪,‬‬
‫פעלה עד לשנת ‪ 2002‬כאגודה שיתופית בבעלות חבריה עד שערכה שינוי מבני‬
‫‪4‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫והפכה לחב רה תוך עריכת תקנון חדש‪ .‬בתקנון החברה החדשה שהוקמה נקבע כי‬
‫על אף היותה חברה פרטית תתנהל החברה כחברה ציבורית‪ ,‬לרבות התחייבות‬
‫להקים מוסדות פנימיים המחויבים על פי דין בחברה ציבורית (לרבות ועדת‬
‫ביקורת)‪ .‬כמו כן‪ ,‬אחת מהוראות התקנון אפשרה למבקשים ברע"א ‪, 6327/12‬‬
‫שה יו בעבר חברים בדן (להלן‪ :‬התובעים )‪ ,‬לפדות את מניותיהם בתמורה לסכום של‬
‫‪ 67,000‬ש"ח‪ ,‬בהתקיימם של תנאים מסוימים ובאישור ועדת הביקורת‬
‫והדירקטוריון של דן‪ ,‬וזאת על אף קיומה של תקופת חסימה בה לא ניתן היה‬
‫לסחור במניותיה‪ .‬במהלך אותה תקופת חסימה הגישו התובעים בקשות לה חיל‬
‫עליהם את החריג הקבוע בתקנון‪ ,‬כל אחד במועד אחר ובהתאם לנסיבותיו‬
‫המיוחדות‪ ,‬ודן אישרה את הבקשות ופדתה את מניות התובעים‪.‬‬
‫‪.2‬‬
‫ביום ‪ , 15.4.2008‬ולאחר שדן התגברה על הקשיים הכלכליים שפקדו אותה‬
‫וחזרה להיות רווחית‪ ,‬הגישו התובעים תובענה לבית הדין האזורי לעבודה ( ע"ב‬
‫‪[ , )5119/08‬פורסם בנבו] ‪ ,‬ובמסגרתה ביקשו להכריז על עסקאות מכירת מניותיהם‬
‫כבטלות מכיוון שלא הובאו לאישור ועדת הביקורת של דן‪ .‬דן טענה מנגד כי‬
‫עסקאות מכירת המניות עומדות בכל דרישות תקנון החב רה והחוק ולא נפל בהן כל‬
‫פגם שמאפשר ביטולן‪ ,‬וכי ממילא חתמו התובעים על כתבי ויתור‪ ,‬ולכן הם מנועים‬
‫מלטעון בדיעבד טענות מסוג זה‪ .‬בית הדין לעבודה קיבל את טענתה המקדמית של‬
‫דן כי תקנון החברה כולל תניית בוררות והעביר את ההליך לבוררות בהתאם‬
‫לתקנון החברה‪ .‬הליך הבורר ות התנהל לפני השופטת (בדימוס) ברכה אופיר תום‬
‫(להלן‪ :‬הבוררת)‪.‬‬
‫‪.3‬‬
‫במסגרת ישיבה מקדמית שנערכה לפני הבוררת ביום ‪, 21.11.2010‬‬
‫הסכימו הצדדים כי ראשית תוכרע שאלת חובת ההשבה ורק לאחר מכן תוכרע‬
‫שאלת אופי ההשבה‪ .‬במהלך אותה ישיבה‪ ,‬אישרה הבוררת לתובעים להגיש כתב‬
‫תביע ה מתוקן‪ .‬עוד הוסכם על ידי הצדדים באותה ישיבה כי הבוררת לא תהיה‬
‫קשורה לדיני הראיות ולסדרי הדין‪ ,‬אך תהיה כפופה לדין המהותי‪ .‬בכתב התביעה‬
‫המתוקן‪ ,‬טענו התובעים שתי טענות עיקריות‪ :‬האחת‪ ,‬כי דן עשקה אותם והציגה‬
‫‪5‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫בפניהם מצגי שווא ולכן זכותם לבטל את העסקאות; והשנייה‪ ,‬כי העסקאות בטלות‬
‫שכן לא קיבלו את אישור ועדת הביקורת או הדירקטוריון כנדרש בתקנון דן‪ .‬דן‬
‫הכחישה את הנטען בכתב הגנתה‪ .‬לטענתה‪ ,‬התובעים היו אלו שביקשו לפדות את‬
‫מניותיהם מיוזמתם‪ ,‬כל עובד וסיבותיו הוא‪ ,‬בין היתר מפני שהאמינו כי דן נמצאת‬
‫על סף חדלות פירעון‪ .‬עם זאת ‪ ,‬דן לא הכחישה את העובדה כי העסקאות לא קיבלו‬
‫את אישורה של ועדת הביקורת‪ .‬לאור האמור בכתב הגנתה של דן‪ ,‬הגישו התובעים‬
‫בקשה לבוררת למתן פסק דין על אתר הנסמכת על "הודאתה" של דן לפיה לא ניתן‬
‫אישור ועדת הביקורת לעסקאות‪ .‬התובעים סמכו את בקשתם על סעיף ‪ 39‬לכתב‬
‫הגנתה של דן בו צוין כי‪:‬‬
‫"‪ ...‬פדיון מניות התובעים אושר‪ ,‬כאמור‪ ,‬על ידי‬
‫חברי דירקטוריון הנתבעת וחברת ועדת הביקורת‬
‫בכללם (בשולי הדברים יוער‪ ,‬כי אפילו ייטען כי‬
‫צריך היה אישור נפרד של ועדת הביקורת‪ ,‬הרי שלכל‬
‫היותר מדובר בפגם טכני בעליל שאינו מעניינם של‬
‫התובעים וממילא ברור שלא מדובר בתנאי מתלה‬
‫כנטען)"‪.‬‬
‫לפני הבוררת הוגשו טיעונים בכתב בנוגע לבקשת התובעים למתן פסק‬
‫בוררות והצדדים השלימו את טיעוניהם גם בדיון שנערך לפני הבוררת ביום‬
‫‪ . 18.5.2011‬הבוררת אף אפשרה לצדדים להגיש אסמכתאות לתמיכה בטיעונים‬
‫שהעלו בעל פה בדיון לפניה‪ .‬במסגרת תגובתה לבקשת התובעים למתן פסק‬
‫בוררות‪ ,‬טענה דן‪ ,‬בין היתר‪ :‬כי התובעים מנועים מלטעון כנגד היעדר אישור‬
‫העסקאות בועדת הביקורת בשל כתבי הויתור עליהם הם חתומים; כי ממילא לא‬
‫היה צורך באישור נפרד של ועדת הביקורת לצורך פדיון המניות; כי הדירקטוריון‬
‫אישר את פד יון המניות או לחלופין האציל את סמכותו לאשר פעולה זו לועדת‬
‫המיוחדת לרכישת מניות; וכי ועדת הביקורת אישררה את ההחלטה בדיעבד ביום‬
‫‪. 12.5.2011‬‬
‫‪6‬‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫‪.4‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫בהחלטה מפורטת ומקיפה מיום ‪ , 19.6.2011‬קיבלה הבוררת את טענת‬
‫התובעים לפיה משהודתה דן בכך שלא התקבל אישור ועדת הביקורת לעסקאות‬
‫דינן להתבטל (להלן‪ :‬ההחלטה הראשונה )‪ .‬הבוררת לא קיבלה את עמדת דן לפיה לא‬
‫היה צורך באישור ועדת הביקורת לעסקאות‪ ,‬וכן דחתה את האשרור בדיעבד של‬
‫ועדת הביקורת מיום ‪ , 12.5.2011‬שכן זה נעשה שנים לאחר ההחלטה ואף לאחר‬
‫הגשת כתב התביעה המתוקן במסגרת הבוררות‪ .‬כתו צאה מכך‪ ,‬הורתה הבוררת‬
‫לצדדים להגיש ראיות לצורך קביעת אופי ההשבה על מנת לברר האם ניתן להשיב‬
‫את המניות בעין‪ ,‬ואם לאו‪ ,‬מה השווי אותו יש להשיב‪ ,‬וקבעה כי ישיבת הוכחות‬
‫תיערך בעניין זה‪.‬‬
‫‪.5‬‬
‫בשלב זה הגישה דן בקשה לביטול ההחלטה הראשונה לבית המשפט המחוזי‬
‫והתובעים מ צידם עתרו לאישורה‪ .‬בהחלטה מיום ‪ , 24.10.2012‬במסגרת הפ"ב‬
‫‪[ , 28489 - 07 - 11‬פורסם בנבו] דחה השופט י' זפט את שתי הבקשות מן הטעם‬
‫שההחלטה הראשונה לא עלתה כדי פסק ב וררות הניתן לאישור או לביטול‪ .‬ביום‬
‫‪ 14.12.2011‬דחיתי בקשה משותפת לרשות ערעור מטעם דן והתובעים במסגרת‬
‫רע"א ‪[ 8747/11‬פורסם בנבו] וקבעתי כי ההחלטה הראשונה היוותה החלטת ביניים‬
‫ולכן לא ניתן לבק ש את אישורה או את ביטולה באותו שלב‪ .‬לפיכך הצדדים שבו‬
‫להתדיין לפני הבוררת בשאלת אופי ההשבה‪.‬‬
‫‪.6‬‬
‫בדיון שהתקיים לפני הבוררת ביום ‪ , 18.12.2011‬אישרה דן לשאלת‬
‫הבוררת כי קיימות מניות הניתנות להשבה‪ .‬ואולם‪ ,‬לבקשתה של דן אישרה לה‬
‫הבוררת להגיש טיעון משלים וכן ראיות בכתב לעניין בחירת הסעד המתאים לאור‬
‫ההחלטה הראשונה‪ .‬במסגרת הטיעון המשלים‪ ,‬טענה דן כי גם אם מתקיימת חובת‬
‫השבה בשל בטלות עסקאות פדיון המניות‪ ,‬הרי שההשבה כפופה להוראות דיני‬
‫החוזים ודיני עשיית העושר וכי לנוכח נסיבות המקרה דנא יש לפטור אותה‬
‫מהשבה או לחלופין להור ות על השבה חלקית בלבד של המניות או של שוויין‪.‬‬
‫לטיעון המשלים מטעמה‪ ,‬צירפה דן תצהירים המעידים על נסיבות עריכת עסקאות‬
‫פדיון המניות וכן חוות דעת של מומחים לדיני חוזים ולדיני חברות אשר סקרו את‬
‫‪7‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫הבסיס המשפטי לטענותיה בדבר פטור מחובת השבת המניות‪ .‬בעקבות הגשת‬
‫הטיעו ן המשלים מטעם דן‪ ,‬הגישו התובעים לבוררת בקשה להשלמת ההחלטה‬
‫הראשונה‪ ,‬במסגרתה טענו כי דן לא הוכיחה שאין באפשרותה להשיב בעין את‬
‫המניות‪ ,‬ולכן‪ ,‬לנוכח ההחלטה הראשונה‪ ,‬יש להורות על השבת המניות בעין על‬
‫אתר‪ .‬בעקבות בקשה זו‪ ,‬נתנה הבוררת ביום ‪ 23.2.2012‬החלטה נוספת‪ ,‬לפ יה על‬
‫דן להשיב את המניות שהעבירו לה התובעים בגין בטלות העסקאות (להלן‪:‬‬
‫ההחלטה המשלימה )‪ .‬הבוררת הוסיפה כי גם אם הייתה מורה על השבת שווי‬
‫המניות‪ ,‬היה שווי זה משקף את ערך המניות ביום ההחלטה לרבות כל הרווחים‬
‫שנצברו בגינן‪ .‬לאחר מתן ההחלטה המשלימה‪ ,‬ביקשו התובעים מ הבוררת לחתום‬
‫על פסיקתא שכללה גם הוראה המחייבת את דן לשלם להם את ערך הדיבידנדים‬
‫שחולקו מאז מועד הפדיון ועד למועד השבת המניות בפועל‪ .‬על אף התנגדותה של‬
‫דן לבקשה לחתימה על הפסיקתא‪ ,‬אישרה הבוררת את המבוקש בפסיקתא (להלן‪:‬‬
‫הפסיקתא )‪.‬‬
‫‪.7‬‬
‫בשלב זה שבה דן והגישה לבית המשפט המחוזי בקשה לביטול פסק‬
‫הבוררות במסגרתה תקפה את ההחלטה הראשונה ואת ההחלטה המשלימה‪ .‬דן‬
‫סמכה את בקשת הביטול שלה על כל עילות הביטול שבסעיף ‪ 24‬ל חוק הבוררות ‪,‬‬
‫התשכ"ח ‪( 1968-‬להלן‪ :‬חוק הבוררות א ו החוק )‪ ,‬אך התמקדה בנושא מרכזי אחד‬
‫והוא מניעת האפשרות להביא ראיות‪ ,‬הן במסגרת ההליך שקדם למתן ההחלטה‬
‫הראשונה והן במסגרת ההליך שקדם למתן ההחלטה המשלימה‪ .‬דן הלינה בעיקר‬
‫על כך שלא ניתנה לה האפשרות בשלב הראשון של הבוררות להוכיח את אומד‬
‫דעת הצדדים בעת עריכת התקנ ון‪ ,‬וכן להעיד את חברי ועדת הביקורת על מנת‬
‫להוכיח את אשרור העסקאות‪ .‬גם ביחס לשלב השני של הבוררות‪ ,‬טענה דן כי‬
‫לעניין סעד ההשבה היה מקום לבחון את עניינו של כל עובד בנפרד ולאפשר לה‬
‫להביא ראיות לפיהן לא יהיה זה צודק להורות על השבה בעין של המניות‪ .‬דן טענה‬
‫גם נגד הפסיקתא‪ ,‬וציינה כי השבת המניות אינה גוררת אחריה את השבת‬
‫הדיבידנדים שחולקו בגינן באופן אוטומטי וכן כי מכל מקום לא ניתנה לה הזדמנות‬
‫לטעון לעניין זה‪ .‬התובעים טענו כי יש לאשר את פסק הבוררות על כל חלקיו וכי‬
‫‪8‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫היה מקום לקבל את תביעתם משלא התקיימה מחלוקת לגבי העוב דה שועדת‬
‫הביקורת לא התכנסה ולא קיבלה החלטה בעניין העסקאות כנדרש בתקנון דן‪ .‬עוד‬
‫טענו התובעים כי לדן ממילא ניתנה הזדמנות להעלות טענותיה בעל פה ובכתב‬
‫לפני הבוררת‪ ,‬וכן כי משעה שהוחלט שהעסקאות בטלות היה מקום להורות על‬
‫השבה בעין בלבד ואין כל חשיבות לניסיון של דן להוכיח את אומד דעת הצדדים‬
‫בעת עריכת התקנון‪ .‬באשר לפסיקתא‪ ,‬טענו התובעים כי ברור מההחלטה‬
‫המשלימה שהוראת הבוררת כללה גם את השבת הדיבידנדים שחולקו ולכן צדקה‬
‫הבוררת כשאישרה אותה‪.‬‬
‫פסק דינו של בית המשפט המחוזי‬
‫‪.8‬‬
‫אשר להחלטה הראשונה ‪ ,‬דחה בית המשפט המחוזי את בק שת הביטול‬
‫שהגישה דן לגביה‪ .‬בית המשפט ציין כי על התובעים הוטל הנטל להוכיח שדין‬
‫העסקאות להתבטל‪ ,‬בין אם על בסיס טענות העושק ומצגי השווא שטענו‪ ,‬הטעונות‬
‫הוכחה במישור העובדתי‪ ,‬ובין אם על בסיס היעדר האישור של ועדת הביקורת‬
‫כנדרש בתקנון דן‪ .‬בית המשפט קבע כי משעה של א הייתה עוד מחלוקת אודות‬
‫היעדר האישור של ועדת הביקורת‪ ,‬לנוכח הודאתה של דן בעובדה זו במסגרת כתב‬
‫ההגנה‪ ,‬רשאית הייתה הבוררת לתת פסק דין על בסיס כתבי הטענות‪ ,‬התצהירים‬
‫וחוות הדעת שהונחו לפניה‪ ,‬כשם שבית משפט רשאי לתת פסק דין חלקי או שלם‬
‫בשלב קדם המשפט‪ ,‬ובוודאי ש עה שהליך הבוררות אמור להיות מהיר ויעיל יותר‬
‫לפתרון סכסוכים‪ .‬בית המשפט דחה את טענת דן לפיה לּו הייתה לה הזדמנות‬
‫להביא ראיות ולחקור מצהירים הייתה יכולה להוכיח את אומד דעת הצדדים בעת‬
‫עריכת התקנון באופן שילמד כי אין צורך מהותי באישור ועדת הביקורת‪ .‬בית‬
‫המשפט נס מך על פסיקת בית משפט זה לפיה פרשנות של תקנון חברה לא תהא‬
‫תלויה בכוונת הצדדים בעת עריכתו ולכן דחה טענה זו‪ ,‬ואף ציין כי גם על בסיס‬
‫דיני החוזים לשון התקנון ברורה ואין כל צורך להתחקות אחר אומד דעת הצדדים‬
‫בהקשר זה‪ .‬בית המשפט דחה גם את טענת דן לעניין האשרור בדיע בד של ועדת‬
‫הביקורת מיום ‪ , 12.5.2011‬שכן האשרור נעשה מספר ימים לאחר שהוגש כתב‬
‫‪9‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫התביעה המתוקן לבוררת באופן שאינו מתקן את הפגם שנפל בהיעדר החלטה‬
‫בשעתה‪ .‬בית המשפט דחה גם טענות נוספות שהעלתה דן נגד קביעות הבוררת‬
‫לפיהן עסקאות פדיון המניות היו עסקאות בניגוד עניינים ‪ ,‬כמו גם לעניין הזיקה‬
‫שבין ועדת הביקורת או הדירקטוריון לבין הועדה המיוחדת לרכישת מניות שכן‬
‫לתפיסתו הן עלו לכל היותר כדי טענות לגבי טעות ביישום הדין על ידי הבוררת‬
‫שאינן מצדיקות את ביטול פסק הבוררות‪.‬‬
‫‪.9‬‬
‫אשר להחלטה המשלימה ולפסיקתא ‪ ,‬קבע בית המשפט המחוזי כי י ש לקבל‬
‫את טענת דן ולבטל את ההחלטה המשלימה‪ ,‬וכפועל יוצא גם את הפסיקתא‪ .‬בית‬
‫המשפט קיבל את טענת דן לפיה לצורך קביעת אופי השבת המניות היה צורך‬
‫לשמוע ראיות בהליך מסודר ולא ניתן היה לתת החלטה על בסיס כתבי הטענות‬
‫בלבד‪ .‬בית המשפט ציין כי הבוררת נתפסה לכלל טעות כשה תבססה על הודאת דן‬
‫לפיה קיימות מניות הניתנות להשבה לצורך הקביעה כי יש להשיבן בעין ללא‬
‫שמיעת ראיות לעניין זה‪ .‬בית המשפט ציין כי בהתאם לסעיף ‪ 21‬ל חוק החוזים‬
‫(חלק כללי) ‪ ,‬התשל"ג ‪( 1973-‬להלן‪ :‬חוק החוזים )‪ ,‬ניתן לחרוג מכלל ההשבה בעין‬
‫כאשר ההשבה "בלתי סבירה" ועניין זה יש להוכיחו‪ .‬בית המשפט הסתמך על‬
‫פסיקת בית משפט זה לפיה לצורך קביעה האם השבה בעין הינה סבירה יש לבחון‬
‫את נסיבות המקרה וגם שיקולי צדק‪ ,‬ולכן העובדה שלא נשמעו ראיות מקימה את‬
‫עילת הביטול שבסעיף ‪ ) 4 (24‬לחוק‪ .‬בית המשפט הוסיף כי לחובת ההשבה נלווית‬
‫גם החובה להשיב את התמורה שהתקבלה על בסיס העסקה‪ ,‬וכי הבוררת לא נתנה‬
‫הוראות בעניין זה הנותר דרוש השלמה‪ .‬בית המשפט הוסיף גם כי לא התבררה‬
‫טענת דן לפיה התובעים קיבלו הטבות נוספות במסגרת פדיון מניותיהם שלא היו‬
‫זו כים להן אלמלא הפדיון‪ ,‬וקבע כי טענה זו טעונה בירור עובדתי‪ .‬לבסוף‪ ,‬קבע‬
‫בית המשפט כי הפסיקתא אותה ביקשו התובעים אינה משתמעת באופן חד משמעי‬
‫מההחלטה המשלימה‪ ,‬וכי גם לעניין זה יש להביא ראיות ולבחון האם שולמו‬
‫דיבידנדים בגין המניות ובאלו סכומים‪.‬‬
‫‪10‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫דעתם של שני הצד דים לא נחה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי‪ ,‬ומכאן‬
‫שתי בקשות רשות הערעור שלפנינו‪.‬‬
‫תמצית נימוקי בקשת התובעים (רע"א ‪)2167/36‬‬
‫‪. 10‬‬
‫התובעים – באמצעות בא כוחם‪ ,‬עו"ד חגי שלו – טוענים כי שגה בית‬
‫המשפט המחוזי כשהתעלם ממעשה בית דין שנוצר בין הצדדים בפסיקת בית הדין‬
‫לע בודה‪ .‬לטענתם‪ ,‬בית הדין לעבודה קבע כי לא התקיים קשר בין פרישת התובעים‬
‫לבין קבלת המניות ומכירתן‪ ,‬שאחרת לא היה מעביר את הדיון לבוררות‪ .‬בהתאם‬
‫לכך‪ ,‬טוענים התובעים כי שגה בית המשפט כשקבע כי יש לברר את ההטבות‬
‫הנוספות שקיבלו התובעים לצורך סוגיית ההשבה‪ .‬התובעים טוע נים גם כי שגה‬
‫בית המשפט כשהתעלם מקביעת הבוררת בהחלטה הראשונה לפיה כל שנותר לברר‬
‫הוא האם ניתן להשיב את המניות לאור בטלות העסקאות‪ ,‬ולכן משהודתה דן שיש‬
‫בידיה מניות שניתן להשיבן לא היה מקום לברר עוד דבר‪ .‬התובעים טוענים כי‬
‫משעה שנקבע כי העסקאות בטלות‪ ,‬הרי שהמסק נה הינה כי דן מחזיקה שלא כדין‬
‫במניותיהם ולא ניתן לכפות עליהם למכור אותן לדן בשנית תמורת כל סכום שהוא‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬טוענים התובעים כי סטייה מכלל ההשבה בעין אפשרית רק כאשר הנכס‬
‫"הושמד‪ ,‬אבד‪ ,‬או הועבר לצד שלישי"‪ ,‬ולא כך בענייננו‪ .‬התובעים טוענים כי שגה‬
‫בית המשפט כשקב ע כי נותרו שאלות עובדתיות לבירור מעבר לשאלה האם ניתן‬
‫להשיב את המניות‪ ,‬שכן טענות דן במסגרת השלב השני של ההליך הן ניסיון‬
‫לתקוף את ההחלטה הראשונה שאושרה על ידי בית המשפט בטענות לבטלות‬
‫ההסכם מכוח סעיף ‪ 30‬ל חוק החוזים ‪ ,‬טענות שלא עלו בחלקו הראשון של ההליך‪,‬‬
‫וכן בניסיון לכרוך שלא כדין את שאלת ההשבה בשאלת הסכמי הפרישה של‬
‫התובעים‪ .‬התובעים טוענים גם כי שגה בית המשפט כשקבע שיש לדון בפסיקתא‬
‫מחדש‪ ,‬שכן מאישור ההחלטה הראשונה עולה בבירור שפסק הבוררות מחייב את‬
‫תשלום הדיבידנדים שחולקו בגין המניות שיש להשיבן‪ ,‬ולטענתם ברור כי כאשר‬
‫נקבעת חובת השבה של מניות החובה כוללת גם דיבידנדים המהווים חלק בלתי‬
‫נפרד מהמניה‪ .‬לבסוף‪ ,‬טוענים התובעים כי גם אם קיימות טעויות בהחלטה‬
‫‪11‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫המשלימה‪ ,‬הרי שמדובר בטעויות ביישום הדין שאינן מהוות עיל ה להתערב בפסק‬
‫הבוררות‪.‬‬
‫תמצית תשובת דן לבקשת התובעים‬
‫‪. 11‬‬
‫דן – באמצעות באי כוחה‪ ,‬עו"ד אהרון מיכאלי ועו"ד אבישי חלפון –‬
‫טוענת כי אין ממש בטענת התובעים לפיה קיים מעשה בית דין בין הצדדים‪ .‬דן‬
‫גורסת כי מטענות התובעים לפני בית הדין לעבודה עולה בבירור שהם עצמם ק שרו‬
‫בין הסכמי הפרישה שלהם לבין פדיון המניות וכי לא רק שלא קיים מעשה בית דין‬
‫בנושא זה‪ ,‬אלא שהתובעים מושתקים בהשתק שיפוטי מלטעון אחרת בהליך‬
‫הנוכחי‪ .‬דן טוענת גם כי התובעים קיבלו את המניות בה מכוח חברותם בדן כשעוד‬
‫הייתה אגודה שיתופית‪ ,‬ומכך וכן מההסכמים שנחתמו בין הצדדים כשקיבלו‬
‫התובעים את מניות דן עולה בבירור כי יש קשר הדוק בין העסקתם בדן לבין קבלת‬
‫המניות‪ .‬דן מוסיפה כי צדק בית המשפט כשקבע שלא ניתן היה להורות על השבת‬
‫המניות ללא שמיעת ראיותיה‪ .‬לטענתה‪ ,‬מהחלטת בית משפט זה בבקשת רשות‬
‫הערעור שהגישה לאחר מתן ההחלטה הר אשונה עולה כי לצורך החלטה בעניין‬
‫הסעדים היה מקום לשמוע את ראיותיה‪ ,‬וכך גם מההחלטה הראשונה שנתנה‬
‫הבוררת בעצמה‪ .‬דן סומכת ידיה על קביעת בית המשפט ומציינת כי התובעים‬
‫מעולם לא העלו טענה לפיה אין בסיס לטענה שההשבה אינה סבירה ולכן הם‬
‫מנועים מלהעלות טענה זו בשלב ה ערעור‪ .‬מכל מקום‪ ,‬טוענת דן כי התובעים הביאו‬
‫באופן חלקי את פסיקת בית משפט זה לעניין המקרים בהם ייקבע שההשבה בעין‬
‫אינה סבירה‪ .‬דן מפנה לפסיקת בית משפט זה ממנה עולה כי השבה בעין יכולה‬
‫להיות בלתי סבירה בשל שיקולי צדק ובהתבסס על הנסיבות הפרטניות של כל‬
‫מקרה ומקרה וכן על התנהגות הצדדים‪ .‬דן סומכת ידיה גם על קביעת בית המשפט‬
‫לפיה לא ניתן היה להורות על השבת הדיבידנדים לידי התובעים במסגרת‬
‫הפסיקתא‪ ,‬שכן ההחלטה הראשונה לא התייחסה כלל לסוגיית הדיבידנדים‬
‫ובמסגרת ההחלטה המשלימה סוגיית הדיבידנדים הוזכרה רק בשים לב לאפשרות‬
‫של הש בת שווי המניות אך לא בעניין השבתן בעין‪ .‬מכל מקום‪ ,‬לטענתה‪ ,‬היה צורך‬
‫‪12‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫לשמוע ראיות לעניין זה‪ .‬לבסוף‪ ,‬טוענת דן כי העובדה שלא ניתנה לה אפשרות‬
‫להביא ראיותיה לעניין הסעד מצדיקה את ביטול ההחלטה המשלימה‪.‬‬
‫תמצית נימוקי בקשת דן (רע"א ‪)2211/36‬‬
‫‪. 12‬‬
‫דן טוענת כי שגה בית המשפט כשהכיר באפשרות לתת פסק דין "המקבל‬
‫את התביעה על הסף" ללא שמיעת ראיות במסגרת הליך בוררות‪ .‬דן מציינת כי‬
‫לצורך מתן פסק דין ללא שמיעת ראיות על בית משפט‪ ,‬ומכוח קל וחומר גם על‬
‫בורר‪ ,‬להגיע למסקנה כי אין מחלוקת בנוגע לפלוגתא מסוימת וכי כל טענות הצד‬
‫השני לא יועילו לו כדי להכריעּה לטובתו‪ .‬לטענתה‪ ,‬העובדה שבזמן אמת לא‬
‫התקבל אישור ועדת הביקורת לעסקת פדיון המניות אמנם לא הייתה שנויה‬
‫במחלוקת‪ ,‬אך הבוררת התעלמה מטענותיה לעניין פרשנות הסעיף הרלבנטי בתק נון‬
‫החברה שהייתה מובילה למסקנה אחרת מאשר בטלות העסקאות‪ ,‬וכי לעניין זה היה‬
‫צורך לשמוע ראיות‪ .‬לפי דן‪ ,‬כך היה צריך לעשות גם לעניין טענותיה בדבר‬
‫האשרור בדיעבד של ההחלטה‪ .‬דן טוענת כי מתן ההחלטה הראשונה "על הסף"‬
‫כאשר קיימות לה טענות שיש לבררן בהליך הוכחות‪ ,‬מהווה פגיעה משמעותית‬
‫בזכותה להליך הוגן באופן שמצדיק את ביטול ההחלטה הראשונה‪ .‬עוד נטען כי‬
‫העובדה שהתקנון נקב בסכום מסוים לצורך פדיון המניות מעידה על כך שלא היה‬
‫ביכולת ועדת הביקורת להורות על הסכם פדיון טוב יותר מזה שקיבלו התובעים‬
‫לבקשתם‪ .‬דן מוסיפה כי שגה בית המשפ ט המחוזי כשנסמך על פסיקת בית משפט‬
‫זה לעניין פרשנות תקנון‪ ,‬שכן באותו עניין היה מדובר בחברה ציבורית והרציונאל‬
‫העומד בבסיסה היה הגנה על צדדים שלישיים שלא היו שותפים לעריכת התקנון‬
‫המבקשים להסתמך עליו‪ ,‬ואילו בענייננו‪ ,‬טוענת דן‪ ,‬החברה היא חברה פרטית‬
‫והתובעים נטל ו חלק בלתי נפרד בעריכת התקנון והיו מודעים היטב לנסיבות‬
‫כריתתו‪ .‬דן טוענת כי במצב בו התובעים הם אלו שביקשו לפעול לפי החריג‬
‫שנקבע בתקנון המורה על סכום נקוב לפדיון המניות‪ ,‬ניתן ללמוד רק על מסקנה‬
‫אחת לפיה אישור ועדת הביקורת היה נחוץ כדי להגן על דן ולא על התובעים‪.‬‬
‫לטענתה‪ ,‬לא ניתן היה גם להתעלם מאפשרותה לאשרר החלטות שלא זכו לאישור‬
‫‪13‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫האורגנים כנדרש בתקנון‪ ,‬וכי בפסיקת בית משפט זה נקבע שפגמים פרוצדוראליים‬
‫אינם מובילים בהכרח לבטלות ההסכם‪ .‬דן טוענת גם לבטלות ההחלטה הראשונה‬
‫לפי סעיף ‪ ) 9 (24‬לחוק בשל העובדה שמדובר בהחלטה בלת י מוסרית ובלתי צודקת‬
‫בעליל‪ ,‬שכן התובעים ידעו בשעתו שהתמורה המקסימלית לפדיון המניות היא זו‬
‫הקבועה בתקנון‪ ,‬וכיום הם מנסים לשפר את העסקה בטענות פרוצדוראליות בלבד‬
‫ולגרוף רווח גדול יותר על חשבון דן‪ .‬לבסוף‪ ,‬טוענת דן כי על אף הוראת סעיף‬
‫‪( 26‬ב) לחוק‪ ,‬המאפשרת להחזיר את פסק הבוררות לבורר לצורך השלמה‪ ,‬לפי‬
‫פסיקת בית משפט זה בהתקיים פגמים מהותיים בהתנהגות הבורר אין מקום‬
‫להחזיר אליו את פסק הבוררות וכך היה צריך לעשות במקרה דנא‪ ,‬הן לאור‬
‫הסטייה מכללי הצדק הטבעי והפגיעה בזכותה להליך הוגן והן בשל התבטאויות של‬
‫הבוררת שקבעה קביע ות מרחיקות לכת ביחס לנושאי המשרה בדן וזאת ללא הליך‬
‫הוכחות‪.‬‬
‫תמצית תשובת התובעים לבקשת דן‬
‫‪. 13‬‬
‫התובעים סומכים ידיהם על קביעת בית המשפט המחוזי כי אין מקום לבטל‬
‫את ההחלטה הראשונה וכי קביעות הבוררת במסגרתה יוותרו על כנן‪ .‬לטענתם‪ ,‬אין‬
‫עוד כל מחלוקת שועדת הביקורת לא התכנסה ולא נתנה אישורה לעסקאות‪,‬‬
‫המהוות רכישה עצמית של דן‪ ,‬וזאת בניגוד לקבוע בתקנון‪ .‬נטען כי ההודאות‬
‫הרבות של דן בעניין זה מהוות ראיות מספקות לצורך מתן פסק דין ובוודאי שגם‬
‫פסק בוררות‪ ,‬כאשר על הליך הבוררות לא חלים דיני הראיות וסדרי הדין‬
‫הרגילים‪ .‬בשל כך‪ ,‬טוענים התובעים כי לא נפגעה זכות הטיעון או הזכות להליך‬
‫הוגן של דן וכי לא נעשה לה כל עיוות דין המצדיק את ביטול ההחלטה הראשונה‪.‬‬
‫התובעים טוענים‪ ,‬בדומה לטענותיהם במסגרת בקשת רשות הערעור שלהם‬
‫שהגישו (רע"א ‪ ,) 6327/12‬כי דן כלל אינה רשאית להעלות טענות בדבר נסיבות‬
‫ה ענקת המניות הקשורות ליחסי העבודה והסדרי הפרישה שלהם בשל קיומו של‬
‫מעשה בית דין בעניין זה לאור פסיקת בית הדין לעבודה‪ .‬באשר לפרשנות תקנון‬
‫דן‪ ,‬טוענים התובעים כי פסיקת בית משפט זה קבעה באופן חד משמעי שתקנון‬
‫‪14‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫יתפרש על פי לשונו הברורה וכי אין להביא ראיות לכוונת מנ סחיו‪ ,‬ולצורך כך אין‬
‫כל הבחנה בין חברה פרטית לחברה ציבורית‪ ,‬ובייחוד כאשר התובעים בענייננו‬
‫מהווים קבוצת בעלי מניות קטנים שיש להגן עליהם‪ .‬עוד נטען כי צדק בית המשפט‬
‫כשדחה את טענות דן בדבר האשרור המאוחר של ההחלטה‪ .‬לטענתם‪ ,‬אין כל‬
‫אפשרות לאשרר החלטה פגומה לאחר שנ פתח הליך משפטי לגביה‪ ,‬וצדקה הבוררת‬
‫כשקבעה כי יש לברר את זכויות הצדדים נכון ליום הגשת התביעה‪ .‬התובעים‬
‫טוענים כי אין ממש בטענת דן לפיה העובדה שנקבע בתקנון סכום קצוב לפדיון‬
‫המניות מחסנת את הפגם שבהיעדר אישור ועדת הביקורת‪ .‬לטענתם‪ ,‬טענה זו‬
‫חותרת תחת כללי היסוד בדיני חברות לפיהם ועדת הביקורת חייבת להפעיל תמיד‬
‫שיקול דעת ולבחון האם תמורה המוצעת לבעל מניות "קטן" בחברה הינה הוגנת‪.‬‬
‫התובעים מוסיפים כי ההחלטה הראשונה אינה לוקה בעיוות דין ולא נוגדת את‬
‫תקנת הציבור‪ ,‬ולכן אין כל מקום לבטלה‪ .‬לטענתם‪ ,‬לדן ניתנה הזדמנות מלאה‬
‫לט עון טענותיה ביחס לבקשת התובעים למתן פסק דין על בסיס הודאתה‪ ,‬והיא אף‬
‫ניצלה הזדמנות זו‪ .‬לבסוף טוענים התובעים‪ ,‬כי גם אם ההחלטה הראשונה לוקה‬
‫בטעות ביישום הדין‪ ,‬הרי שאין מדובר בעילה המצדיקה את ביטולה שכן הבוררת‬
‫לא חרגה מסמכותה ותוכן ההחלטה אינו נוגד את תקנת הצי בור‪ .‬התובעים גם‬
‫טוענים‪ ,‬למעלה מן הצורך‪ ,‬כי קביעות שונות של הבוררת בהתייחס להתנהלות דן‬
‫ונושאי המשרה בה הן נכונות ומחויבות המציאות‪ ,‬ולא ניתן ללמוד מהן דבר לעניין‬
‫חוסר ההוגנות שבהחלטתה‪.‬‬
‫דיון והכרעה‬
‫‪. 14‬‬
‫לאחר עיון בהחלטות הבוררת‪ ,‬בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ‪,‬‬
‫בבקשות הצדדים ובתשובותיהם על צרופותיהן‪ ,‬ולאחר שהצדדים השלימו‬
‫טיעוניהם בעל פה בדיון לפנינו‪ ,‬הגעתי למסקנה כי הבקשות מעוררות שאלה‬
‫משפטית שחורגת מעניינם הפרטני של הצדדים‪ ,‬ולפיכך יש מקום לדון בבקשות‬
‫כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פיה‪ .‬עם זאת‪ ,‬לגופו של עניין הגעתי‬
‫למסקנה כי יש לדחות את הערעורים‪ ,‬וכך אמליץ לחבריי לעשות‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫‪. 15‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫השאלות החורגות מעניינם של הצדדים ומצריכות הכרעה במקרה שלפנינו‬
‫הינן‪ :‬האם בסמכותו של בורר לתת פסק דין "המקבל את התביעה על הסף"? ואם‬
‫בסמכותו לעשות כן‪ ,‬באלו מקרים בכל זאת עשויה לקום עילת ביטול מכוח סעיף‬
‫‪ ) 4 (24‬לחוק?‬
‫‪. 16‬‬
‫בטרם אדון בשאלות אלה לגופן‪ ,‬אבקש לציין כי דעתי היא שאין להידרש‪,‬‬
‫ובלאו הכי אין להעניק רשות ערעור‪ ,‬לטענות שהעלו הצדדים לעניין קיומו של‬
‫מעשה בית דין בשל התדיינותם הקודמת לפני בית הדין האזורי לעבודה‪ .‬סבורני כי‬
‫הצדדים יוכלו להע לות טענותיהם בעניין זה במידת הצורך לפני הבוררת בהמשך‬
‫ההליך‪ ,‬ולכן אין מקום להידרש אליהן כעת‪.‬‬
‫מתן פסק בוררות " המקבל את התביעה על הסף"‬
‫‪. 17‬‬
‫סעיף ‪ 2‬ל חוק הבוררות מורה כי הוראות התוספת הראשונה יח ולו על‬
‫הבוררות‪ ,‬בהיעדר הסכמה אחרת של הצדדים במסגרת הסכם הבוררות‪ .‬הפריטים‬
‫המנויים בתוספת הראשונה לחוק מתווים את סמכויות הבורר הנוגעות באופן רחב‬
‫לסדרי הדין שיחולו על הליך הבוררות‪ .‬לכן‪ ,‬בבואנו לבחון האם לבורר קיימת‬
‫סמכות מסוימת הנוגעת לסדרי דין יש לתור אחריה בין פריטי התוספת הראשונה‬
‫לחוק‪ .‬על אף שפריט י"ד לתוספת הראשונה לחוק קובע כי "‪ ...‬הבורר לא יהיה‬
‫קשור בדין המהותי‪ ,‬בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט"‪ ,‬פריט ח'‬
‫לאותה תוספת קובע כך‪:‬‬
‫"הבורר רשאי להורות לבעלי ‪ -‬הדין להשיב לשאלונים‪,‬‬
‫לגלות ולהמציא מסמכים ולעשות כל דבר אחר הכרוך‬
‫בניהול הבוררות‪ ,‬כפי שרשאי היה לעשות בית המשפט‬
‫בתובענה שהוגשה לפניו " (ההדגשה הוספה – י‪ .‬ד‪.).‬‬
‫מכאן‪ ,‬שפריט ח' לתוספת הראשונה לחוק מפנה בשאלת סמכויות הבורר‬
‫לעניין ניהול הבוררות לסמכויות בית המשפט לפי הדין המהותי‪ .‬בהקשר זה‪,‬‬
‫קבעתי בעבר כי מכוח הוראה זו רשאי בורר לדחות תביעה על הסף בהתאם‬
‫‪16‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫להוראות תקנה ‪ 101‬ל תקנות סדר הדין האזרחי ‪ ,‬התשמ"ד ‪( 1984-‬להלן‪ :‬התקנות )‬
‫[ראו‪ :‬רע"א ‪ 1857/13‬טנוס נ' טנוס [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 2.4.2013‬פסקה ‪ 7‬להחלטתי‪.‬‬
‫ראו גם‪ :‬סמדר אוטולנגי כרך א בוררות – דין ונוהל ‪( 592-590‬מהדורה רביעית‬
‫מיוחדת‪( ) 2005 ,‬להלן‪ :‬אוטולנגי )]‪ .‬לעניין השוואת סמכויותיו הדיוניות של בורר‬
‫לסמכותו של בית המשפט היושב בדין בהתאם ל הוראת פריט ח' לתוספת הראשונה‬
‫לחוק‪ ,‬ציינה פרופ' סמדר אוטולנגי כי‪:‬‬
‫"סמכויות אלה מוקבלות‪ ,‬למעשה‪ ,‬לסמכות בית‬
‫משפט בקדם משפט לפי תק' ‪ 143‬ל תקנות סדר הדין‬
‫האזרחי ‪ ,‬תשמ"ד ‪( "... 1984-‬אוטולנגי ‪ ,‬בעמ' ‪.)590‬‬
‫‪. 18‬‬
‫יוצא מהאמור עד כה כי לצורך בחינת סמכותו של בורר לבצע פעולה‬
‫דיונית במסגרת הבוררות‪ ,‬בהיעדר הסכמה מפורשת של הצדדים בהסכם הבוררות‬
‫המסייגת את סמכויות הבורר‪ ,‬יש לפנות להוראות התוספת הראשונה ל חוק‬
‫הבוררות ‪ ,‬ובמקביל לבחון לשם ההשוואה האם לבית המשפט הייתה סמכות לבצע‬
‫פעולה דומה במסגרת תובענה אזרחית רגילה תוך התבוננות בהסדרים הדיוניים‬
‫הקבועים בתקנות‪.‬‬
‫אפנה כעת לבחון האם בית משפט היושב בדין מוסמך לתת פסק דין‬
‫"המקבל את התביעה על הסף"‪ ,‬דהיינו פסק דין המקבל את התביעה עוד בטרם‬
‫קיומו של הליך הוכחות‪ .‬תשובה לשאלה זו ניתן למצוא בתקנה ‪ ) 9 (143‬לתקנות‬
‫הקובעת כך‪:‬‬
‫"בקדם ‪ -‬משפט או לצורכי קדם ‪ -‬משפט מוסמך שופט –‬
‫‪...‬‬
‫( ‪ ) 9‬ליתן פסק דין‪ ,‬לרבות פסק דין חלקי בתובענה‪,‬‬
‫במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה"‪.‬‬
‫‪17‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫באשר לסמכות הנתונה לבית המשפט מכוח תקנה ‪ ) 9 (143‬לתקנות‪ ,‬בשים‬
‫לב למטרותיו של קדם המשפט‪ ,‬ציין השופט ד' לוין את הדברים הבאים‪:‬‬
‫"אמור מעתה‪ ,‬כי מטרתו העיקרית של שלב קדם‬
‫המשפט היא אכן ייעול הדיון העתיד לבוא‪ ,‬קידומו‬
‫והכנתו כראוי‪ ,‬אם על ידי בדיקת התביעה וההגנה עד‬
‫כמה יש בהן מתום; אם על ידי הגדרת השאלות‬
‫"האמיתיות" השנויות במחלוקת בין הצדדים; אם על‬
‫ידי קביעת הדרך בה תוכחנה הטענות‪ .‬כמו כן מטרתו‬
‫להורות כל הוראה לסדר הדין שיש בה לפשט את‬
‫הדיון או להקל עליו‪ ,‬כאמור בתקנת משנה ( ‪,) 10‬‬
‫לרבות‪ ,‬כך יש להבין את ההוראה הכללית‪ ,‬מתן פסק דין‪,‬‬
‫כאשר סבור השופט כי התיק בשל לכך‪ ,‬וכאשר באותו שלב‪,‬‬
‫לאחר כל הבירורים המוקדמים‪ ,‬אין עוד כל צורך בדיון‬
‫נוסף‪.‬‬
‫כפי שקבענו ב דנ"א ‪ ] 4 [ 21/89‬הנ"ל‪ ,‬קדם המשפט‬
‫הוא ביסודו הליך מקדמי‪ ,‬שמכשיר את התיק לשמיעת‬
‫הוכחות במועד שייקבע ובפלוגתאות שתיקבענה‪ .‬אך‬
‫לא שללנו שם את שברור על פי ההליך כאן‪ ,‬כי ניתן כבר‬
‫בשלב זה‪ ,‬לאחר בירור הדברים וצמצום המחלוקת‪ ,‬להגיע‬
‫למצב המאפשר מתן פסק דין על אתר" [ ע"א ‪680/87‬‬
‫המגן חברה לביטוח נ' אליהו‪ ,‬פ"ד מו( ‪163 , 154 ) 4‬‬
‫( ‪( ]) 1992‬ההדגשות הוספו – י‪ .‬ד‪.).‬‬
‫בית משפט זה נדרש במקרה נוסף לשאלת סמכותו של בית משפט לתת פסק‬
‫דין "על הסף"‪ ,‬וזאת במסגרת דיון בשאלה האם ניתן להעלות בתובענה אזרחית‬
‫טענה מסוג "אין להשיב לאשמ ה"‪ .‬השופט (כתוארו אז) א' גרוניס קבע בהקשר זה‬
‫את הדברים הבאים‪:‬‬
‫"יש לשים לב כי התקנה מדברת על מתן פסק דין‬
‫המקבל את התביעה ולא על פסק דין הדוחה את‬
‫התביעה‪ .‬הדבר עולה בבירור מן האמירה שבית‬
‫המשפט רשאי ליתן פסק דין אם נתברר שלנתבע אין‬
‫הגנה‪ .‬אין התקנה מתייחסת לאפש רות שמתברר‪ ,‬לאור‬
‫התצהירים מטעם התובע‪ ,‬כי הוא לא הוכיח את‬
‫תביעתו‪ .‬יש הגורסים כי מטרתה של ההוראה בתקנה‬
‫‪ ) 9 ( 143‬לפתוח פתח לטענה מקבילה לטענתו של‬
‫נתבע כי אין התביעה מגלה עילה (ראו א' גורן סוגיות‬
‫בסדר די ן אזרחי [ ‪ ,] 26‬בעמ' ‪ .) 267‬אם כך‪ ,‬רשאי‬
‫‪18‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫התובע לטעון כי אין כתב ההגנה מגלה טענת הגנה ומדוע‬
‫שלא יינתן פסק דין לזכותו של התובע?! עם זאת וגם אם‬
‫תקנה ‪ ) 9 (143‬איננה מאפשרת העלאת טענה ש'אין‬
‫להשיב לאשמה'‪ ,‬יש להכיר בכך שבית המשפט מוסמך‬
‫ליתן פסק דין במסגרת קדם משפט" [ רע"א ‪3312/04‬‬
‫אשורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק‬
‫בנק צפון אמריקה בע"מ ‪ ,‬פ"ד ס( ‪) 2005 ( 258 , 245 )3‬‬
‫(להלן‪ :‬עניין אשורנס ג'נרל )] (ההדגשה הוספה – י‪.‬‬
‫ד‪.].‬‬
‫‪. 19‬‬
‫בטרם סיום חלק זה‪ ,‬יש לציין כי הקניית הסמכויות הנתונות לבית המשפט‬
‫במסגרת קדם משפט לבורר עולה בקנה אחד עם אחת מהתכליות העיקריות של‬
‫מוסד הבוררות והיא ייעול ההתדיינות בין הצדדים והכרעה מהירה בעניינם [ראו‬
‫למשל‪ :‬ע"א ‪ 9318/03‬שובל נ' גרי אלכסנדר בע"מ‪ ,‬פ"ד נט( ‪836 , 828 ) 1‬‬
‫( ‪ ;) 2004‬רע"א ‪ 9722/07‬ציינווירט נ' כהן [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 10.11.2008‬פסקה ‪20‬‬
‫לחוות דעתי]‪.‬‬
‫ביטול פסק בוררות על פי סעיף ‪ )2(62‬לחוק‬
‫‪. 20‬‬
‫סעיף ‪ 24‬לחוק קובע רשימה של עילות שבגינן רשאי בית המשפט לבטל‬
‫פסק בוררות לבקשת בעל דין‪ .‬העילות השונות בגינן ניתן לבקש את ביטולו של‬
‫פסק בוררות פורשו בצמצום על ידי בית משפט זה‪ ,‬וזאת כדי להגשים את הכלל‬
‫לפיו אין בית המשפט יושב כערכאת ערעור על פסק הבורר ות [ראו למשל‪ :‬רע"א‬
‫‪ 749/10‬אבו‪-‬חצרא נ' חודדי [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 4.8.2010‬פסקה ‪ 9‬לחוות דעתי‬
‫והאסמכתאות המופיעות שם]‪ .‬לכך‪ ,‬מצטרף סעיף ‪( 26‬א) לחוק הקובע כי גם אם‬
‫מתקיימת אחת מעילות הביטול המנויות בסעיף ‪ 24‬לחוק רשאי בית המשפט שלא‬
‫לבטל את פסק הבוררות במידה ולא נגרם "עיוות דין" [ראו למשל‪ :‬רע"א‬
‫‪ 10320/09‬סגל נ' אלישיוב [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 16.3.2010‬פסקה ‪ 17‬להחלטתי; רע"א‬
‫‪ 7443/12‬שרבט נ' שרבט [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 23.4.2013‬פסקה ‪ 11‬להחלטתי; רע"א‬
‫‪ 4198/10‬איבגי נ' גבאי [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 25.12.2012‬פסקה ‪ 27‬לחוות דעתי]‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫‪. 21‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫סעיף ‪ ) 4 (24‬לחוק קובע כי אחת העילות לביטול פסק בוררות תתקיים‬
‫במקרה בו "לא ניתנה לבעל ‪ -‬דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא‬
‫ראיותיו"‪ .‬בית משפט זה נדרש חדשות לבקרים לבקשות רשות ערעור במסגרתן‬
‫הוא מתבקש להורות על ביטול פסקי בוררות בשל עילה זו‪ .‬ואולם‪ ,‬ככל יתר עילות‬
‫הביטול אף עילת הביטול שבסעיף קטן ( ‪ ) 4‬פורשה בצמצום רב‪ .‬ברוח זו‪ ,‬נפסק כי‬
‫פגיעה בזכות הטיעון של צד לבוררות תצדיק את ביטול פסק הבוררות רק כאשר‬
‫יהיה מדובר בפגיעה מהותית בכללי הצדק הטבעי ולא בפגיעה פורמאלית בלבד‬
‫[ראו‪ :‬רע"א ‪ 6130/98‬חברה קבלנית לבנין ירושלים תשד"מ בע"מ נ' ר‪.‬א‪.‬מ‪.‬‬
‫מהנדסים קבלנים בע"מ [פורסם בנבו] ( ‪ ;) 5.1.1999‬רע"א ‪1407/09‬‬
‫‪REAKTY LTD‬‬
‫‪MICHRAZ 95‬‬
‫נ' שרם [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 22.6.2009‬פסקה ‪ 14‬להחלטתי (להלן‪:‬‬
‫עניין שרם )]‪ .‬למעשה‪ ,‬בית משפט זה נעתר רק במקרים חריגים לטענת צד‬
‫לבוררות לפיה לא ניתנה לו הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו‬
‫וביטל בשל כך פסקי בוררות‪ .‬כך‪ ,‬ביטל בית משפט זה פסקי בוררות שניתנו על‬
‫בסיס חוות דעת מומחה שלא הובאו לידיעתו של אחד הצדדים להליך לפי פריט י"ב‬
‫לתוספת הראשונה לחוק באופן ששלל מאותו צד את האפשרות לטעון טענותיו‬
‫לגביהן [ראו‪ :‬רע"א ‪ 9808/02‬כץ נ' מילמן‪ ,‬פ"ד נח( ‪;) 2004 ( 908 -907 , 901 )2‬‬
‫ע"א ‪ 300/89‬ולקו חברה לבניין ועבודות עפר בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת‬
‫בע"מ ‪ ,‬פ"ד מה( ‪ .) 1991 ( 519-518 , 497 )4‬ראו גם‪ :‬אוטולנגי ‪ ,‬כרך ב‪ ,‬בעמ'‬
‫‪ .] 1033‬באופן דומה‪ ,‬ביטל בית משפט זה פסקי בוררות שניתנו על בסיס מסמכים‬
‫שהתקבלו כראיה במעמד צד אחד בלבד מבלי שניתנה לצד השני הזדמנות לטעון‬
‫לגביהם [ רע"א ‪ 3157/05‬הרב בנימין זאב סגל נ' ישיבת תומכי תמימים המרכזית‬
‫ליובאווי טש חב"ד [פורסם בנבו] ( ‪ .]) 18.6.2006‬במקרים נוספים‪ ,‬ביטל בית משפט‬
‫זה פסקי בוררות שניתנו בטרם הוגשו סיכומים מטעם אחד הצדדים או כאשר הוכח‬
‫שהבורר התעלם מאחת העדויות שנשמעו לפניו [ רע"א ‪ 3178/07‬שאכר נ' סולל‬
‫בונה בע"מ [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 4.2.2008‬פסקה ‪ 9‬להחלטתי; עניין שרם ‪ ,‬בפסקה ‪14‬‬
‫להחלטתי‪ .‬ראו גם‪ :‬אוטולנגי ‪ ,‬כרך ב‪ ,‬בעמ' ‪ .] 1037‬עולה מכל האמור‪ ,‬כי לא בנקל‬
‫יורה בית המשפט על ביטול פסק בוררות בשל הטענה כי לא ניתנה לצד הזדמנות‬
‫נאותה לטעון טענותיו או להביא ר איותיו‪ ,‬והכל כדי להגשים את הכלל לפיו עילות‬
‫‪20‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫הביטול לפי סעיף ‪ 24‬לחוק אינן פותחות פתח להעלאת טענות ערעוריות על פסק‬
‫הבוררות‪.‬‬
‫‪. 22‬‬
‫אם כן‪ ,‬נשאלת השאלה האם מתן פסק בוררות "על הסף" מקים כשלעצמו‬
‫את עילת הביטול לפי סעיף ‪ ) 4 (24‬בשל העובדה שפסק הבוררות ניתן‪ ,‬על פניו‪,‬‬
‫מ בלי שנשמעו ראיות‪ .‬התשובה לשאלה זו נעוצה בתקנה ‪ ) 9 ( 143‬לתקנות‬
‫והרציונאל העומד בבסיסה‪ .‬כאמור‪ ,‬מקור סמכותו של הבורר לתת פסק בוררות‬
‫"על הסף" כמוהו כמקור סמכותו של בית המשפט לעשות כן לפי תקנה ‪) 9 (143‬‬
‫לתקנות במסגרת קדם המשפט וזאת עוד בטרם החל הליך ההוכחות בתיק‪ .‬וד וק‪:‬‬
‫מתן פסק דין "על הסף" אין משמעותו פגיעה בזכותו של צד לטעון טענותיו ולהביא‬
‫ראיותיו‪ .‬פסק דין ינתן "על הסף" לפי תקנה ‪ ) 9 (143‬לתקנות מקום שהתברר לבית‬
‫המשפט‪ ,‬לאחר שעיין בכתבי הטענות של הצדדים כי "אין לנתבע הגנה בפני‬
‫התביעה"‪ .‬כלל זה מקביל לסמכותו של בית המשפט למחוק על הסף תביעה בשל‬
‫העובדה שהיא אינה מגלה עילה לפי תקנה ‪ 100‬לתקנות [ראו‪ :‬אורי גורן סוגיות‬
‫בסדר דין אזרחי ‪ .]) 2009 ( 286‬יפים לעניין זה דבריו של השופט גרוניס בעניין‬
‫אשורנס ג'נרל‪:‬‬
‫"טול מקרה שבו מת ברר כי לא קיימת מחלוקת‬
‫עובדתית בין התובע לבין הנתבע וכי השאלה היחידה‬
‫היא שאלה משפטית‪ .‬אין מניעה שבית המשפט יאפשר‬
‫לבעלי הדין להציג טענותיהם בקדם המשפט‬
‫ובמסגרתו יוכרע הדין‪ ( ".‬שם ‪ ,‬בעמ' ‪.) 258‬‬
‫במצב דברים זה‪ ,‬לא ניתן לומר כי לנתבע לא ניתנה הזדמנות להביא‬
‫ראיות ‪ ,‬שכן מתן פסק דין או פסק דין חלקי "על הסף" משמעותו הכרעה במחלוקת‬
‫המשפטית מקום שבו לא קיימת עוד מחלוקת עובדתית ‪ .‬דברים אלו יפים גם להליך‬
‫בוררות כפי שהובהר כבר לעיל‪.‬‬
‫‪23.‬‬
‫לאור האמור עד כה‪ ,‬ניתן לומר כי‪ ,‬ככלל‪ ,‬מתן פסק בוררות "על הסף"‬
‫באופן התואם את הוראת תקנה ‪ ) 9 (143‬לתקנות אינו מקים את עילת הביטול‬
‫‪21‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫המנויה בסעיף ‪ ) 4 ( 24‬לחוק‪ .‬ואולם‪ ,‬ככל שיוכח כי הבורר נתן פסק בוררות "על‬
‫הסף" מקום שהתקיימה מחלוקת עובדתית הטעונה בירור בדרך של הבאת ראיות‬
‫ושמיעת עדים‪ ,‬או אז ניתן יהיה לקבוע כי קופחה זכותו של הנתבע להביא ראיותיו‬
‫וכי מתקי ימת עילת הביטול שבסעיף ‪ ) 4 (24‬לחוק‪.‬‬
‫מן הכלל אל הפרט‬
‫‪. 24‬‬
‫במקרה דנא ניתנו על ידי הבוררת שתי החלטות "על הסף"‪ ,‬מבלי שנשמעו‬
‫עדויות ולכאורה מבלי שהתקיימו דיוני הוכחות‪ .‬לפיכך‪ ,‬במבט ראשון נראה שקמה‬
‫עילת הביטול הקבועה בסעיף ‪ ) 4 (24‬ל חוק הבוררות ‪ .‬עם זאת‪ ,‬מבט שני מעמיק‬
‫ובחינה מדוקדקת של מהלך הבוררות ושל כתבי בית הדין שהוגשו לבוררת‪ ,‬מעלים‬
‫שהתמונה מורכבת יותר‪.‬‬
‫‪. 25‬‬
‫אבחן תחילה האם הבוררת הייתה רשאית בנסיבות העניין ליתן את‬
‫ההחלטה הראשונה "על הסף"‪ .‬כאמור‪ ,‬לא חר הגשת כתב ההגנה של דן‪ ,‬הגישו‬
‫התובעים בקשה למתן פסק בוררות על הסף‪ ,‬בהסתמך על סעיף ‪ 39‬לכתב ההגנה‪.‬‬
‫דן הגישה תגובה לבקשה זו ובהמשך התקיים לפני הבוררת דיון במסגרתו השלימו‬
‫הצדדים את טענותיהם לעניין זה‪ .‬בקשת התובעים למתן פסק בוררות על הסף‬
‫נבעה מכך שלתפיסתם כתב ההגנה של דן כלל הודאת בעל דין לפיה ההחלטה על‬
‫פדיון מניותיהם ניתנה ללא אישור וועדת הביקורת כנדרש בתקנון דן‪ .‬דן‪ ,‬מצידה‪,‬‬
‫לא הכחישה את העובדה שוועדת הביקורת שלה לא נתנה בזמן אמת אישור לפדיון‬
‫המניות‪ ,‬אך טענה טענות שונות באשר לפרשנות הוראת התקנון הרלבנטית‪ ,‬וכן‬
‫ט ענות מתחום דיני החברות אשר במסגרתן ביקשה ללמד כי אין מקום להכריז על‬
‫בטלות פדיון המניות רק בגלל העובדה שאישור וועדת הביקורת לא ניתן במועד‪.‬‬
‫רואים אנו‪ ,‬אם כן‪ ,‬כי לפני הבוררת לא הייתה עוד מחלוקת עובדתית‬
‫בשאלה האם ניתן אישור של וועדת הביקורת של דן כנדרש בתקנ ון‪ ,‬ונותרה רק‬
‫מחלוקת משפטית בדבר פרשנות התקנון ובדבר התוצאות של היעדר האישור‪ .‬במצב‬
‫‪22‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫דברים זה‪ ,‬התקיים התנאי המאפשר מתן פסק בוררות חלקי "על הסף"‪ ,‬על סמך‬
‫טענות הצדדים ומבלי לקיים דיוני הוכחות‪ ,‬לנוכח היעדר מחלוקת עובדתית‬
‫בפלוגתא מסוימת בין הצדדים‪ .‬נכון הוא‪ ,‬שהצ דדים נותרו חלוקים באשר למשמעות‬
‫המשפטית של העובדה המוסכמת‪ .‬ואולם‪ ,‬לנוכח היעדרה של מחלוקת עובדתית‬
‫הייתה הבוררת רשאית להכריע בשאלות המשפטיות שלפניה על סמך טענות‬
‫הצדדים‪ .‬זאת במיוחד‪ ,‬כאשר ניתנה לצדדים ההזדמנות לטעון טענותיהם לגבי‬
‫השאלות המשפטיות שהתעוררו בעקבות הבקשה למתן פסק בוררות "על הסף"‪ ,‬הן‬
‫בכתב והן בעל פה לפני הבוררת‪ .‬במצב דברים זה‪ ,‬נותרות רק טענותיה של דן‬
‫כנגד האופן שבו יישמה הבוררת את הדין לצורך הכרעה בשאלות המשפטיות‬
‫שעמדו לפניה‪ .‬אלא שאין בטענות אלה כדי להועיל לדן לצורך ביטולה של‬
‫ההחלטה הראשונה‪ ,‬שכן אף א ם אניח לצורך הדיון ‪ -‬ומבלי לקבוע מסמרות ‪-‬‬
‫שנפלה בהחלטת הבוררת טעות ביישום הדין המהותי‪ ,‬הרי שהלכה ידועה ומושרשת‬
‫היא שטעות ביישום הדין המהותי אינה מהווה עילה לביטול פסק בוררות‪ ,‬אף אם‬
‫הצדדים הסכימו כי הדין המהותי יחול על הבוררות כפי שנעשה בענייננו‪ .‬ודוק‪:‬‬
‫מעיו ן בהחלטה הראשונה‪ ,‬עולה כי הבוררת לא התעלמה מן הדין המהותי‪ ,‬נהפוך‬
‫הוא‪ ,‬וממילא לא עלתה מצד דן טענה בדבר התעלמותה של הבוררת מן הדין‬
‫המהותי [להבחנה בין טעות ביישום הדין המהותי לבין התעלמות מן הדין המהותי‬
‫ראו למשל‪ :‬רע"א ‪ 9077/12‬אספניולי נ' בן עזריה בע"מ [פורסם בנבו] ( ‪,) 13.5.2013‬‬
‫פסקה ‪ 7‬להחלטתי והאסמכתאות המופיעות שם]‪.‬‬
‫‪. 26‬‬
‫אין בידי לקבל גם את טענת דן לפיה הבוררת לא הייתה רשאית לתת את‬
‫ההחלטה הראשונה מבלי לשמוע הוכחות‪ ,‬לנוכח החלטתה בתחילת הליך ה בוררות‬
‫כי הבוררות תתנהל על דרך של הגשת תצהירים והבאת עדים‪ .‬אופן ניהול‬
‫הבוררות נקבע על ידי הבוררת בישיבה שהתקיימה לפניה ביום ‪, 21.11.2010‬‬
‫וזאת בטרם הוגש כתב התביעה המתוקן וכתב ההגנה של דן‪ .‬בישיבה זו אכן קבעה‬
‫הבוררת כי יהיה צורך בהגשת תצהירים ובשמיעת עדים‪ .‬אל א שקביעה זו‬
‫כשלעצמה אינה מונעת מהבוררת מלהכריע בפלוגתאות בהן לא קיימת עוד מחלוקת‬
‫עובדתית בשלב מאוחר יותר‪ ,‬גם אם טרם התחיל שלב שמיעת ההוכחות‪ .‬מכל‬
‫‪23‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫מקום‪ ,‬אציין כי אמירתה של הבוררת במהלך אותה ישיבה לפיה "כדי שאדע מה‬
‫היה עליי לשמוע עדים"‪ ,‬נאמרה בתגובה לדבריו של אחד התובעים שהחל להביא‬
‫את סיפורו לפניה‪ .‬דעתי היא כי לא ניתן לבסס על דברים אלו את אותה הסתמכות‬
‫לה טוענת דן‪ .‬לאור האמור עד כה‪ ,‬ניתן לקבוע כי צדק בית המשפט המחוזי כשדחה‬
‫את בקשת דן לבטל את ההחלטה הראשונה בהתאם לעילה הקבועה בסעיף ‪) 4 (24‬‬
‫ל חוק הבוררות ‪.‬‬
‫‪. 27‬‬
‫כעת‪ ,‬יש לבחון האם דינה של ההחלטה המשלימה כדין ההחלטה הראשונה‪,‬‬
‫דהיינו האם הבוררת הייתה רשאית לתת את ההחלטה המשלימה "על הסף"‪ ,‬וזאת‬
‫מבלי לשמוע עדים ולקיים דיוני הוכחות‪ .‬בסיום ההחלטה הראשונה‪ ,‬הגדירה‬
‫הבוררת את המחלוקת שתתברר בשלב השני של הליך הבוררות כך‪:‬‬
‫"משמעות הדבר בפועל היא‪ ,‬שעל המשיבה –‬
‫המפירה‪ ,‬להשיב למבקשים – הנפגעים‪ ,‬את המניות‬
‫שקיבלה מהם במסגרת ההסכמים נשוא העסקאות‬
‫הנדונות‪ ,‬ולהחזיר את המצב לקדמותו‪ ,‬כמבוקש‪.‬‬
‫לחלופין‪ ,‬באין אפשרות לבצוע סעד זה‪ ,‬יהיה על‬
‫המשיבה לשלם למבקשים את שווי המניות‪ ,‬כולל‬
‫רווחים שנגזרו מהן‪ ,‬הכל‪ ,‬כמבוקש על ידי המבקשים‬
‫בכתב התביעה המתוקן (ראו‪ ,‬סעיף ‪ 18‬לכתב התביעה‬
‫המתוקן; וראו‪ ,‬סעיף ‪( 9‬א) ל חוק החוזים (תרופות‬
‫בשל הפרת חו זה) תשל"א ‪ .) 1970-‬מאחר ואין בידי‬
‫נתונים לגבי מצב המניות ושווין‪ ,‬אז והיום‪ ,‬יהיה על‬
‫הצדדים להוכיח נתונים אלה בראיות לצורך קביעת‬
‫השווי הרלוונטי וסכום ההשבה" [עמ' ‪ 22‬להחלטה‬
‫הראשונה]‪.‬‬
‫במהלך דיון שהתקיים לפני הבוררת ביום ‪ , 20.11.2011‬לאור בקשת‬
‫התובעים להטיל עי קול זמני על המניות המיועדות להם במסגרת ההשבה עד‬
‫להכרעה האם ניתן להשיבן בעין‪ ,‬ציינה דן כי הון המניות הרשום שלה עולה על‬
‫הון המניות המונפק ולכן לא תהיה מבחינתה כל מניעה לקיים כל החלטה שתינתן‬
‫על ידי הבוררת‪ .‬במהלך הדיון שהתקיים לפני הבוררת ביום ‪ , 18.12.2011‬ביקש ה‬
‫‪24‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫הבוררת מדן להבהיר האם אכן קיימות די מניות לצורך השבה בעין‪ .‬במענה‬
‫לשאלה זו השיב בא כוח דן כדלקמן‪:‬‬
‫"ישנן מניות‪ .‬אני לא שמח מההגדרה "לצורך השבה"‪.‬‬
‫ישנן מניות" (עמ' ‪ , 3‬שורה ‪ 17‬לפרוטוקול הדיון‬
‫מיום ‪.)18.12.2011‬‬
‫אמירה זו מטעם דן הובילה את הבוררת למתן ההחלטה המשלימה‪ ,‬וזאת‬
‫לאחר שדן השלימה את טיעוניה לעניין הסעד בכתב ולאחר שהתובעים ביקשו את‬
‫מתן ההחלטה המשלימה לנוכח "הודאתה" של דן לפיה קיימות מניות הניתנות‬
‫להשבה בעין‪ .‬וכך ציינה הבוררת בהחלטה המשלימה‪:‬‬
‫"‪ ...‬לא נותר עוד ספק היום‪ ,‬לגבי יכולת השבתן [של‬
‫המניות – י‪ .‬ד‪ ] .‬לתובעים בכל רגע‪ .‬הימנעותה של‬
‫הנתבעת מעשות כן‪ ,‬מתבססת כמסתבר‪ ,‬על שיקולים‬
‫אחרים משלה‪ ,‬שלא גולו במלואם‪ ,‬כמו גם על אותם‬
‫שיקולים משפטיים‪ ,‬ותיזות אקדמיות שהעמידו באי‬
‫כוחה בדיונים בפני‪ ,‬בעל ‪ -‬פה‪ ,‬ובקובץ עב הכרס‬
‫שהגישו לי‪ .‬בנקודה זו‪ ,‬ייאמר מיד‪ ,‬כי דעתי היא שכל‬
‫עוד מצויות המניות בידי הנתבעת‪ ,‬וכל עוד הוכחה‬
‫יכולתה להשיבן לתובעים‪ ,‬פיזית‪ ,‬כמצוות החלטת‬
‫הביניים‪ ,‬אין בכוחו של שום פלפול משפטי לחלצה‬
‫מחובתה זו" (פסקה ט' להחלטה המשלימה)‪.‬‬
‫סבורני‪ ,‬כפי שסבר גם בית המשפט המחוזי‪ ,‬כי בנקודה זו נתפסה הבוררת‬
‫לכלל טעות אשר כתוצאה ממנ ה נשללה זכותה של דן להביא ראיותיה באופן‬
‫המצדיק את ביטול ההחלטה המשלימה מכוח עילת הביטול שבסעיף ‪ ) 4 ( 24‬לחוק‪.‬‬
‫‪. 28‬‬
‫כאמור‪ ,‬את ההחלטה הראשונה סיכמה הבוררת בכך שלנוכח בטלות עסקת‬
‫פדיון המניות זכאים התובעים להשבת מניותיהם מכוח סעיף ‪( 9‬א) ל חוק החוזים‬
‫(תרופות בשל הפרת חוזה) ‪ ,‬התשל"א ‪( 1970-‬להלן‪ :‬חוק התרופות )‪ .‬לאור קביעה‬
‫זו‪ ,‬ציינה הבוררת כי על הצדדים להביא ראיותיהם לעניין ההשבה‪ .‬במהלך הדיון‬
‫‪25‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫שנערך לפני הבוררת מיום ‪ , 18.12.2011‬ציינה דן במספר הזדמנויות כי טענתה‬
‫היא שההשבה אינה אפשרית ואינה צודקת וכי בכוונתה להוכיח עניין זה בראיות‪:‬‬
‫"אנחנו נבקש שכב' הבוררת תקבע את סדרי הגשת‬
‫כתבי הטענות (יהיו לנו כתבי טענות שנרצה להגיש‬
‫בהקשר הזה)‪ ,‬והראיות‪ ,‬כאשר בר אש ובראשונה אנו‬
‫נטען שסעד ההשבה הוא לא סעד שאפשר לתתו‬
‫בנסיבות של התיק הזה‪ .‬הוא לא אפשרי‪ ,‬הוא לא נכון‬
‫והוא לא צודק‪( ".‬עמ' ‪ , 3‬שורות ‪ 12-9‬לפרוטוקול‬
‫הדיון מיום ‪.)18.12.2011‬‬
‫ובהמשך‪:‬‬
‫"הדיון שלנו הוא סביב חוזה‪ .‬לכן החוק הראשון‬
‫הרלוונטי הוא חוק החוזים ‪ ,‬במסגרת סעיף ‪ 31‬אומר‪,‬‬
‫שבסיטואציה שנקבע שהתקשרות מסוימת היא בלתי‬
‫חוקית‪ ,‬כפי שכבודה קבעה‪ ,‬שבסיטואציה כזו בית‬
‫המשפט‪ ,‬לצורך העניין כבודה‪ ,‬ואני מצטט אותו‪ .‬איך‬
‫בית המשפט ישקול אם צודק או נכון אם הוא לא‬
‫ישמ ע את הנסיבות" (עמ' ‪ 5‬שורה ‪ 30‬ועמ' ‪ 6‬שורות‬
‫‪ 4-1‬לפרוטוקול הדיון מיום ‪.) 18.12.2010‬‬
‫עוד טענה דן כי‪:‬‬
‫"גם אם לוקחים את סעיף ‪[ 9‬ל חוק התרופות – י‪ .‬ד‪,].‬‬
‫ולטעמי הוא לא רלוונטי לאור העובדה הזו‪ ,‬גם בסעיף‬
‫הזה מדובר על סיטואציה שבה צריך להביא בחשבון‬
‫עניין של חוסר סבירות" (עמ' ‪ , 14‬שורו ת ‪18-17‬‬
‫לפרוטוקול הדיון מיום ‪.)18.12.2010‬‬
‫טענות אלה של דן זכו לביטוי גם במסגרת הטיעון בכתב שהגישה לעיונה‬
‫של הבוררת‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫‪. 29‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫בית משפט זה נדרש פעמים רבות לשאלת ההשבה בדיני ח וזים ובדיני‬
‫עשיית העושר ולא במשפט והחריגים לה‪ .‬נקודת המוצא לדיון בהשבה חוזית‪ ,‬בין‬
‫אם מדובר בהשבה בעקבות ביטול חוזה שהופר ובין אם מדובר בהשבה בעקבות‬
‫ביטול חוזה עקב פגם בכריתתו‪ ,‬מצויה בהוראות ח וק החוזים (חלק כללי) ‪,‬‬
‫התשל"ג ‪( 1973-‬להלן‪ :‬חוק החוזי ם) ובהורות חוק התרופות ‪ .‬סעיף ‪ 21‬ל חוק‬
‫החוזים ‪ ,‬העוסק בהשבה בעקבות ביטול חוז ה בגין פגם בכריתתו קובע כך‪:‬‬
‫"משבוטל החוזה‪ ,‬חייב כל צד להשיב לצד השני מה‬
‫שקיבל על פי החוזה‪ ,‬ואם ההשבה היתה בלתי‬
‫אפשרית או בלתי סבירה ‪ -‬לשלם לו את שוויו של מה‬
‫שקיבל" (ההדגשה הוספה – י‪ .‬ד‪.).‬‬
‫הוראה דומה קיימת גם בסעיף ‪( 9‬א) ל חוק התרופות ‪ ,‬העוסק בהשבה‬
‫בעקבות ביטול חוזה בגין הפרתו‪:‬‬
‫"משבוטל החוזה‪ ,‬חייב המפר להשיב לנפגע מה‬
‫שקיבל על פי החוזה‪ ,‬או לשלם לו את שוויו של מה‬
‫שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי‬
‫סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשי ב‬
‫למפר מה שקיבל על פי החוזה‪ ,‬או לשלם לו את שוויו‬
‫של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או‬
‫בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך" (ההדגשה הוספה‬
‫– י‪ .‬ד‪.).‬‬
‫‪. 30‬‬
‫מעבר ללשונם המפורשת של הסעיפים שהובאו לעיל‪ ,‬המסייגת את ההשבה‬
‫בעין כאשר זו הינה בלתי סבירה‪ ,‬קבע בית משפט זה כי הוראות החוק הקבועות‬
‫בסעיף ‪ 21‬ל חוק החוזים ובסעיף ‪( 9‬א) ל חוק התרופות כפופות גם להוראת סעיף ‪2‬‬
‫ל חוק עשיית עושר ולא במשפט ‪ ,‬התשל"ט ‪( 1979 -‬להלן‪ :‬חוק עשיית עושר )‪ ,‬שמקנה‬
‫שיקול דעת לבית המשפט לפטור מהשבה באופן מלא או חלקי אם זו אינה צודקת‬
‫בנסיבות העניין [ראו‪ :‬דנ"א ‪ 10901/08‬בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים‬
‫למשכנתאות בע"מ [פורסם בנבו] ( ‪ ,) 17.7.2011‬פסקה ‪ 30‬לחוות דעתה של השופטת‬
‫‪27‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫(כתוארה אז) מ' נאור (להלן‪ :‬עניין בייזמן )‪ .‬ראו גם‪ :‬דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים‬
‫כרך ד ‪( ) 2011 ( 460-458‬להלן‪ :‬פרידמן וכהן )]‪.‬‬
‫‪. 31‬‬
‫בענייננו‪ ,‬אין מחלוקת כי במסגרת ההחלטה הראשונה נקבעה חובת השבה‬
‫במסגרת מערכת היחסים החוזית שבין דן לתובעים (וכאמור‪ ,‬לא נמצא מקום לבטל‬
‫את ההחלטה הראשונה)‪ .‬ואולם‪ ,‬בחינת סעד ההשבה אינה מסתיימת בקביעה בדבר‬
‫קיומה של חובת השבה‪ ,‬כפי שציינה השופטת נאור בעניין בייזמן ‪:‬‬
‫"סוגיית ההשבה נחלקת לשתי שאלות משנה‪ :‬ראשית‪,‬‬
‫האם קיימת עילה המקימה חובת השבה; שנית‪ ,‬בהנחה‬
‫שקיימת חובת השבה‪ ,‬נשאלת שאלה נפרדת והיא‬
‫שאלת היקף ההשבה ‪ ,‬קרי‪ ,‬האם ההשבה תהיה מלאה‬
‫או חלקית‪ ,‬או שמא יש בכלל פטור מלא מחובת‬
‫ההשבה" (שם ‪ ,‬בפסקה ‪ 12‬לחוות דעתה) (ההד גשות‬
‫במקור – י‪ .‬ד‪.).‬‬
‫סעיף ‪ 2‬לחוק עשיית עושר מקים עילת פטור מהשבה‪ ,‬המהווה טענת הגנה‬
‫לנתבע שמתקיימת לגביו חובת השבה‪ ,‬ויפים לעניין זה דבריו של השופט א' מצא‬
‫במסגרת ע"א ‪588/87‬‬
‫כהן נ' ש מש‪ ,‬פ"ד מה( ‪:) 1991 ( 297 )5‬‬
‫"עניינו של סעיף ‪ - 2‬כהגדרת הכותרת שבשוליו ‪-‬‬
‫ב'פטור מהשבה'‪ .‬הסעיף קובע את תחומיה של טענת‬
‫ההגנה הכללית העיקרית מפני תביעות השבה‪.‬‬
‫‪...‬‬
‫ענייננו איפוא בטענות הגנה מובהקות‪ ,‬שהנטל‬
‫להוכיחן רובץ על הזוכה הנתבע" (שם ‪ ,‬בעמ' ‪325-‬‬
‫‪.) 324‬‬
‫טענו ת הגנה נוספות מפני השבה בעין עומדות לנתבע מכוח עילת "חוסר‬
‫הסבירות" הנמצאת בהוראות סעיף ‪( 9‬א) ל חוק התרופות וסעיף ‪ 21‬ל חוק החוזים‬
‫כפי שפורט לעיל‪ .‬גם טענות הגנה אלה טעונות הוכחה על ידי הנתבע‪ .‬בין אותן‬
‫עובדות שעל הנתבע רובץ הנטל להוכיחן כדי להצדיק סטייה מחובת ההשבה‬
‫‪28‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫הניטראלית‪ ,‬נמצאת התנהגות הצדדים לפני ואחרי כריתת החוזה‪ ,‬כפי שציינה‬
‫השופטת א' פרוקצ'יה במסגרת ע"א ‪ 5393/03‬פרג' נ' מיטל [פורסם בנבו]‬
‫( ‪( ) 18.1.2005‬להלן‪ :‬עניין פרג')‪:‬‬
‫"במסגרת כללי היושר‪ ,‬מוסמך בית המשפט לשקול‬
‫במקרים יוצאי דופן את התנהגותם של הצדדים‬
‫שברקע תביעת ההשבה‪ ,‬ולהורות על היקף השבה‬
‫כנגזר מהתנהגות זו‪ .‬במצ בים אלה‪ ,‬התנהגות הצדדים‬
‫נבחנת על רקע הקודם להתקשרות ביניהם‪ ,‬על בסיס‬
‫נסיבות שארעו במהלך תקופת ההתקשרות‪ ,‬ואפשר‬
‫גם על פי נסיבות שארעו לאחר ביטול החוזה" (שם ‪,‬‬
‫בפסקה ‪ . 11‬ראו גם‪ :‬פרידמן וכהן ‪ ,‬בעמ' ‪ 447‬ה"ש‬
‫‪.) 201‬‬
‫‪. 32‬‬
‫אכן‪ ,‬הסטייה מכללי ההשבה הניטראליים הקבועים ב חוק החוזים וב חוק‬
‫התרופות תעשה אך במקרים חריגים המצדיקים זאת [ראו‪ :‬עניין בייזמן ‪ ,‬בפסקה ‪7‬‬
‫לחוות דעתו של השופט ח' מלצר ; עניין פרג' ‪ ,‬בפסקה ‪ ; 12‬פרידמן וכהן ‪ ,‬בעמ' ‪.] 460‬‬
‫ואולם‪ ,‬משטען נתבע כטענת הגנה לקיומן של עילות פטור מהשבה‪ ,‬בעין או בשווי‪,‬‬
‫קמה לו הזכות לנסות להוכיח טענותיו אלה תוך הבאת ראיות‪.‬‬
‫‪. 33‬‬
‫בענייננו‪ ,‬וכפי שהוזכר לעיל‪ ,‬דן העלתה לפני הבוררת טענות הגנה‬
‫הנוגעות לחוסר הסבירות והצדק שבהשבת המניות בעין וכן ביקשה להביא‬
‫ראיותיה כדי להוכיחן‪ .‬בין היתר‪ ,‬טענה דן כי היו אלו העובדים שביקשו ויזמו את‬
‫פדיון מניותיהם‪ ,‬וכי היא אישרה את בקשותיהם על בסיס צרכיהם הסוציאליים‪.‬‬
‫עוד טענה דן כי חלק מן התובעים שמניותיהם נפדו ביקשו את פדיונן כחלק מהסדר‬
‫פרישה מוקדמת אשר יש לו השלכות על אופי השבת המניות‪ .‬דן הוסיפה וטענה גם‬
‫כי חלק מהתובעים נתפסו בגניבה ובעבירות משמעת אחרות ופדיון מניותיהם נעשה‬
‫במסגרת הסכמות בין הצדדים לעניין עזיבתו המוקדמת של אותו תובע את החברה‪.‬‬
‫טענות אלה של דן הינן טענות עובדתיות אשר גובו בתצהיר ים‪ ,‬הן של נושאי‬
‫משרה בדן והן של מספר תובעים אשר ביקשו לפדות את מניותיהם‪ .‬טענות אלה‬
‫‪29‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫דורשות בירור עובדתי וזאת כדי לקבוע האם יש להן השלכה משפטית על שאלת‬
‫אופי השבת המניות‪.‬‬
‫מבלי להביע עמדה האם חלות בנסיבות העניין הוראו ת ‪ 31-29‬ל חוק‬
‫החוזים כפי שטוענת דן או הוראת סעיף ‪( 9‬א) ל חוק התרופות כפי שקבעה הבוררת‪,‬‬
‫ברי לאור האמור לעיל כי טענות ההגנה של דן מתאימות להתברר בשני המסלולים‪.‬‬
‫מתן הכרעה בסוגיית השבת המניות וקביעה כי יש להשיבן בעין מבלי שניתנה לדן‬
‫האפשרות להביא ראיותיה ולהשמיע עדיה לצורך הוכחת טענות ההגנה שהעלתה‪,‬‬
‫עולה כדי פגיעה בזכות הטיעון שלה באופן המקים עילת ביטול מכוח סעיף ‪) 4 (24‬‬
‫לחוק‪ ,‬ולכן צדק בית המשפט המחוזי כשהורה על ביטול ההחלטה ה משלימה ועל‬
‫החזרת הדיון בשאלת הסעד האופרטיבי לבוררת‪ .‬זאת‪ ,‬במיוחד לנוכח קביעתה של‬
‫הבוררת במסגרת ההחלטה הראשונה לפיה הצדדים יביאו ראיותיהם לעניין‬
‫ההשבה‪ ,‬באופן שהקים הסתמכות מצד דן כי השלב השני בבוררות‪ ,‬הנוגע לעניין‬
‫הסעד האופרטיבי‪ ,‬יתקיים בדרך של דיוני הוכחות בהם יגישו הצדדים את‬
‫ראיותיהם‪.‬‬
‫‪. 34‬‬
‫לאור כל האמור לעיל‪ ,‬אציע לחבריי כי נדחה את ערעורם של התובעים וכן‬
‫את ערעורה של דן‪ ,‬ונותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו‪ .‬משמעות‬
‫הדברים הינה כי החלטתה הראשונה של הבוררת תיוותר על כנה‪ ,‬בעוד שההחלטה‬
‫המשלימה והפסיקתא תבוטלנה‪ ,‬והדיון יוחזר לבוררת בהתאם למתווה שקבע בית‬
‫המשפט המחוזי‪ .‬לנוכח התוצאה אליה הגעתי‪ ,‬אמליץ לחבריי כי לא נעשה צו‬
‫להוצאות‪.‬‬
‫‪. 35‬‬
‫לאחר כל אלו‪ ,‬עיינתי בדברים שהוסיף חברי השופט נ' הנדל ומצאתי שיש‬
‫בהם טעם רב‪ .‬אני מצטרף בהסכמה להבחנתו בין הליך בוררות הכפוף לד ין המהותי‬
‫לבין הליך בוררות בו הבורר "משוחרר" מהדין המהותי בכל הנוגע לאפשרות‬
‫הבורר ליתן פסק בוררות "על הסף"‪.‬‬
‫‪30‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫שופט‬
‫השופט נ' הנדל‪:‬‬
‫‪.1‬‬
‫עיינתי בחוות דעתו המעמיקה של חברי‪ ,‬השופט י' דנציגר ‪ .‬אני מצטרף‬
‫בהסכמה אל התוצאה לפיה יש לקבל את הבקשות‪ ,‬לדון בבקשו ת כאילו ניתנה‬
‫הרשות והוגשו ערעורים על פיהן‪ ,‬ולדחות את הערעורים‪ .‬כן מקובל עלי –‬
‫ומנימוקיו ‪ -‬שבאופן עקרוני רשאי בורר‪ ,‬במצבים מתאימים‪ ,‬לקבל את התביעה‬
‫"על הסף" ללא דיון הוכחות או בירור עובדתי‪ ,‬מבלי שתקום עילת ביטול לפי סעיף‬
‫‪ ) 4 (24‬ל חוק הבוררות ‪ .‬לנוכח ההיבט העקרוני של העניין אבקש להוסיף מספר‬
‫הערות‪.‬‬
‫‪.2‬‬
‫השימוש במונח "דחיית תביעה על הסף" ו"קבלת תביעה על הסף" עשוי‬
‫ליצור באוזנו של המשפטן מעין הקבלה‪ .‬ולא היא‪ .‬מנקודת מבט עיונית‪ ,‬יש להבחין‬
‫בין דחייה על הסף לבין קבלה על הסף‪ .‬בית המשפט עשוי לדחות תביעה על הסף‬
‫מנימוקים שונים‪ ,‬למשל מחמת התיישנות או מעשה בית דין‪ .‬במובן זה‪ ,‬אין מקרה‬
‫מובהק בו ההגנה נדחתה על הסף‪ .‬לא בכדי אין תקנה שכותרתה קבלה על הסף‪,‬‬
‫וזאת בניגוד לפרק ח' ל תקנות סדר הדין האזרחי ‪" ,‬סילוק על הסף"‪ ,‬שכולל את‬
‫תקנו ת ‪ - 100-101‬מחיקה על הסף ודחייה על הסף‪ .‬האפשרות של קבלת תביעה‬
‫על הסף מופיעה‪ ,‬כפי שציין חברי‪ ,‬בתקנה ‪ – )9 (143‬סמכותו של שופט בקדם ‪-‬‬
‫משפט "ליתן פסק דין‪ ,‬לרבות פסק דין חלקי בתובענה‪ ,‬במידה ש נתברר כי אין‬
‫לנתבע הגנה בפני התביעה"‪ .‬זהו מסלול של בירור‪ .‬בנוסח אחר של הפסיקה‪" :‬ניתן‬
‫כבר בשלב זה‪ ,‬לאחר בירור הדברים וצמצום המחלוקת‪ ,‬להגיע למצב המאפשר‬
‫פסק דין על אתר" ( ע"א ‪ 680/87‬המגן חברה לביטוח נ' אליהו‪ ,‬פ"ד מו( ‪, 154 )4‬‬
‫‪ .)) 1992 ( 163‬תנאי לקבלת תביעה הוא בירור עובדתי‪ .‬ייתכן שבירור כזה‬
‫מתייתר לנוכח הסכמת הצדדים‪ .‬אולם עדיין יש לבדוק האם יש צורך בבירור‬
‫עובדתי‪.‬‬
‫‪31‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫בדוגמאות של מעשה בית דין‪ ,‬או התיישנות‪ ,‬הבירור איננו של מחלוקות‬
‫עובדתיות בתבי עה אלא של טענות דיוניות מיוחדות‪ .‬זוהי אפוא דוגמא לדחייה על‬
‫הסף במובן הטהור‪ .‬אולם ניתן לדחות תביעה על הסף גם מנימוק שעל פיו בית‬
‫המשפט "סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה"‪ .‬יש לשים לב לשימוש‬
‫במונח "לכתחילה"‪ .‬ניתן לדחות תביעה על הסף כאשר שוכנע בית המשפט שגם אם‬
‫יוכחו כל טענותיו העובדתיות של התובע – עדיין לא תקום לו עילת תביעה (ראו‬
‫סעיף ‪( 101‬א)( ‪ ) 3‬לתקנות)‪ .‬דחייה על הסף במצב כזה נשענת‪ ,‬אפוא‪ ,‬על הנחה‬
‫היפותטית‪" :‬גם אם תוכחנה העובדות"‪ .‬אולם בשלב זה עדיין אין בפני בית המשפט‬
‫תשתית עובדתית מוסכמת‪ ,‬והוא אף נמנע כליל מה כרעה במחלוקות העובדתיות‬
‫שבין הצדדים‪ .‬ההכרעה מבוססת כל ‪ -‬כולה על טעמים משפטיים שמיושמים על‬
‫עובדות היפותטיות‪.‬‬
‫בנקודה זו נגלה לעין ההבדל בין דחייה על הסף לבין קבלת תביעה על הסף‪.‬‬
‫באפשרות זו על הנתבע להביע את עמדתו‪ .‬המשפט החל‪ ,‬ואין לקוטעו על ידי‬
‫דיונים היפותטיי ם‪ .‬כך ניתן לטעמי להצדיק את הפסיקה שאין להעלות בסיום‬
‫פרשת התביעה בתובענה אזרחית טענה של "אין להשיב לתביעה"‪ ,‬בניגוד‬
‫לאפשרות כזו של "אין להשיב לאשמה" במשפט הפלילי ( רע"א ‪ 3312/04‬אשורנס‬
‫ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי‪ ,‬פ"ד ס ( ‪ .)) 2005 ( 258 , 245 )3‬קבלת תביעה על‬
‫הסף רלבנטית רק למצב שבו הצדדים מסכימים על התשתית העובדתית הנצרכת‬
‫להכרעה‪ .‬ההכרעה מתקבלת על בסיס התשתית העובדתית שהונחה בהסכמת‬
‫הצדדים בפני בית המשפט‪.‬‬
‫‪.3‬‬
‫הדברים אינם מורכבים אפוא כאשר יש ה סכמה על התשתית העובדתית‪ .‬מה‬
‫אם אין הסכמה? האם המשמעות היא כי חובה לערוך כל בירור עובדתי אשר דורש‬
‫הנתבע? ככלל‪ ,‬התשובה היא כן‪ .‬אך ניתן להצביע לפחות על שני מצבים בהם‬
‫דרישת הנתבע לערוך בירור עובדתי איננה מחייבת את הבורר‪ .‬המצב האחד הוא‬
‫כאשר לנוכח התשתית העובדתי ת המוסכמת – ברור בעליל מבחינה משפטית שלא‬
‫תצמח כל תועלת משמיעת ראיות‪ .‬טרם יחליט כך הבורר‪ ,‬עליו לשמוע את טענות‬
‫‪32‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫הצדדים בעניין‪ .‬דחיית בקשת הנתבע להביא ראיות תיעשה במקרים חריגים‪ ,‬כאשר‬
‫ניתן לקבוע "על הסף" כי הבירור הינו מיותר‪ .‬המצב השני הוא עניין של מידה‪.‬‬
‫נניח ל משל כי בבוררות צד רוצה להביא מאה עדים באותו נושא‪ ,‬כאשר גם מספר‬
‫קטן בהרבה איננו מוסיף מאומה‪ .‬המלומדת פרופ' אוטולנגי התייחסה לעניין‬
‫בספרה‪:‬‬
‫"באיזו מידה יהיה עדיין נכון לומר‪ ,‬כי 'לבורר יש‬
‫שיקול דעת מסוים בקשר לכמות ההוכחות שישמע'‪,‬‬
‫אם עצם הסירוב להשמעת עד עלו ל להוות עילת‬
‫ביטול? השאלה היא של איזון אינטרסים – האינטרס‬
‫של בעל דין להשמיע את עדיו; האינטרס של בעל‬
‫הדין שכנגד‪ ,‬שהבוררות לא תימשך באופן מלאכותי‬
‫מעל לנחוץ; והאינטרס של הבורר לעמוד בצפיות‬
‫שתולים בו ולקדם את יישוב הסכסוך בין בעלי הדין‬
‫ביעילות ובמהירות הראויה‪ .‬מבחינת הבורר הדגש‬
‫צריך להיות מושם על כך‪ ,‬שייתן לצדדים את‬
‫ההזדמנות הראויה להציג את טענותיהם וראיותיהם"‬
‫(עמ' ‪.)1034‬‬
‫‪.4‬‬
‫ההערה העיונית בדבר אופייה של קבלת תביעה על הסף מובילה להערה‬
‫המעשית‪ .‬מכאן חשיבותה‪ .‬רבים המקרים שמגיעה לשולחנו של בית המשפט‪ ,‬בכל‬
‫הערכאות‪ ,‬בק שה לדחייה על הסף‪ .‬קבלת תביעה על הסף‪ ,‬בתור שכזו‪ ,‬הינה תופעה‬
‫נדירה‪ .‬נכון הוא שלא פעם הצדדים מגיעים להסכמות עובדתיות‪ .‬אך כאמור‬
‫ההסכמה העובדתית היא המפתח‪ .‬הנפקות היא כי אל לבית המשפט‪ ,‬או לבורר‪,‬‬
‫לעשות שימוש ‪ -‬יתר בכלי זה‪ .‬זאת במיוחד כאשר אחת מהעילות לביטול פסק‬
‫בו ררות היא אי ‪ -‬מתן הזדמנות נאותה לבעל הדין לטעון את טענותיו ולהביא את‬
‫ראיותיו (סעיף ‪ ) 4 ( 24‬ל חוק הבוררות )‪ .‬בל יניח הבורר יותר מדי‪ ,‬שמא הדרך‬
‫הקצרה תהפוך לדרך ארוכה‪ .‬לאמור‪ :‬ישנם מקרים בהם ניתן לקבל תביעה על‬
‫הסף‪ .‬ברם חסימת דרכו של הנתבע להציג את עמדתו באמצעות בירור עובדתי‬
‫מתוך הנחה משפטית של הבורר שמתגלה כלא בהכרח נכונה ‪ -‬עלולה לא פעם‬
‫להביא לגלגול שני של התיק בפני הבורר‪ .‬ויודגש‪ :‬הליך הבוררות נועד לייעל‬
‫ולקצר את פיתרון הסכסוך‪ ,‬ולא להיפך‪.‬‬
‫‪33‬‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫‪.5‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫ההערה האחרו נה נועדה להצביע על המורכבות בסוגיה הנדונה‪ .‬עניינה‬
‫הזיקה בין שני סוגים שונים של בוררות‪ .‬המחוקק הכיר בקיומם של שני סוגי‬
‫בוררים‪ :‬האחד פטור מהדין המהותי‪ ,‬והאחר כפוף לדין המהותי‪ .‬האפשרות‬
‫הראשונה היא מעין ברירת המחדל‪ :‬הבורר "לא יהיה קשור בדין המהותי‪ ,‬בדיני‬
‫הראיו ת או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט" (התוספת הראשונה ל חוק‬
‫הבוררות ‪ ,‬פריט י"ד; סעיף ‪ 2‬לחוק)‪ .‬לצד זאת‪ ,‬הצדדים רשאים להסכים ביניהם‬
‫שהבורר יפסוק בהתאם לדין (ראו‪ :‬סעיף ‪ ) 7 ( 24‬לחוק; סמדר אוטולנגי בור רות‪ :‬דין‬
‫ונוהל ‪ .)) 2005 ( 1064-1065‬כך אף נעשה בתיק שלפנינו‪.‬‬
‫כמובן‪ ,‬גם הבורר שהופטר מהדין המהותי כפוף למגבלות מסוימות‪ :‬ישנן‬
‫הוראות חוק קוגנטיות מהן לא ניתן לסטות‪ ,‬דוגמת חוק ההתיישנות והוראות‬
‫המצויות ב חוק פסיקת ריבית והצמדה (אוטולנגי‪ ,‬בעמ' ‪ .) 816-821‬אך בעיקרו של‬
‫דבר בורר מעין זה איננו פועל מכוח מחייב של כללי שפיטה ודברי חקיקה‪ .‬הוא‬
‫מחויב לפסוק על פי מצפונו‪ ,‬ערכיו‪ ,‬הכשרתו ומיטב שיקול דעתו‪ .‬לכך יש כאמור‬
‫השלכה גם על הסוגיה בה עסקינן‪ :‬סמכות הבורר לקבל תביעה על הסף‪ ,‬מבלי‬
‫לקיים דיון הוכחות‪.‬‬
‫נניח שלפנינו בורר אשר הונחה על ידי הצדדים לפסוק בהתאם לדין‬
‫המהותי‪ .‬בהליך שכזה‪ ,‬ניתן לצפות כי הבורר – שמן הסתם יהיה מיומן ובעל‬
‫הכשרה משפטית אינטנסיבית ‪ -‬יידע טוב יותר להפריד בין עובדות שהן רלבנטיות‬
‫להכרעה לבין עובדות שאינן רלבנטיות‪ .‬בורר שכזה עשוי להגיע למסקנה כי‬
‫התשתית העובדתית עליה מסכימים הצדדים מספיקה לצורך קבלת הכרעה בתיק‪.‬‬
‫כאשר ז הו המצב‪ ,‬יכול הבורר ליתן פסק דין "על הסף" במקרה החריג המתאים אף‬
‫לטובת התובע‪.‬‬
‫המצב מורכב יותר ביחס לבורר ש"שוחרר" מכבלי הדין המהותי‪ .‬בורר‬
‫שכזה נדרש‪ ,‬כאמור‪ ,‬להכריע בסכסוך שבפניו על פי מיטב הבנתו‪ .‬הכרעה שכזו‬
‫‪34‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫היא מטבעה גמישה למדי‪ ,‬ויש שיוסיפו‪ :‬בלתי צפויה‪ .‬אי ן כללים שיפוטיים‬
‫מסודרים שיובילו למסקנה אחת חותכת וברורה‪ .‬כך הוא רצונם של הצדדים להליך‬
‫הבוררות‪ .‬להשקפתי‪ ,‬בסוג כזה של בוררות‪ ,‬שמאופיין בהעדר כללים משפטיים –‬
‫שהרי כך רצו הצדדים ‪ -‬הדרך להכרעה איננה סלולה‪ .‬לא ניתן לדעת מראש אלו‬
‫עובדות הן רלבנטיות וקריטיות להכר עה‪ .‬אין משמעות הדברים שהבורר איננו‬
‫מוסמך לקבל תביעה "על הסף"‪ ,‬אלא שמתבקשת זהירות רבה עוד יותר‪.‬‬
‫‪.6‬‬
‫כשם שבוררות איננה משפט‪ ,‬היא גם איננה הכרעה על דרך הפשרה‪.‬‬
‫הבוררות עומדת בתווך בין שני סוגי הליכים אלו‪ .‬ניתן לומר כי יש רצף של‬
‫גמישות בהכרעה ובניהול הדין‪ ,‬רצף שנ ע בין משפט אזרחי רגיל‪ ,‬עובר דרך‬
‫בוררות ומסתיים בהכרעה על דרך הפשרה‪ .‬לא בכדי‪ ,‬כפי שציין חברי‪ ,‬עולה מן‬
‫התוספת הראשונה ל חוק הבוררות השוואת סמכויותיו הדיוניות של הבורר‬
‫לסמכויות בית המשפט‪ .‬על רקע זה‪ ,‬מחובתו של הבורר להיות מודע היטב לעילת‬
‫הביטול בסעיף ‪ ) 4 (24‬לחוק – "לא ניתנה לבעל ‪ -‬דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו‬
‫או להביא ראיותיו"‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬אני מצטרף לדעתו של חברי‪.‬‬
‫שופט‬
‫השופט א' שהם‪:‬‬
‫אני מצטרף לחוות דעתו הממצה של חברי‪ ,‬השו פט י' דנציגר ‪ ,‬ולהערותיו של‬
‫חברי‪ ,‬השופט נ' הנדל‪.‬‬
‫שופט‬
‫הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר‪.‬‬
‫‪35‬‬
‫רעא ‪6327/12‬‬
‫‪5 1 2 9 3 7 1‬‬
‫עופר ניב ואח' נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ‬
‫ניתן היום‪ ,‬כ"ו באלול תשע"ג ( ‪.) 1.9.2013‬‬
‫‪5 4 6 7 8 3 1 3‬‬
‫שופט‬
‫שופט‬
‫ופט‬
‫_________________________‬
‫העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח‪ 12063270_W04.doc .‬הג ‪ +‬חכ‪/‬‬
‫מרכז מידע‪ ,‬טל' ‪ ; 077 -2703333‬אתר אינטרנט‪www.court.gov.il ,‬‬
‫י' דנציגר ‪54678313-6327/12‬‬
‫נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה‬
‫בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה‪ ,‬חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן‬
‫‪36‬‬
‫ש‬