‫הסכם הבוררות ודיני החוזים‬ ‫ד"ר ישראל שמעוני‪ ,‬עו"ד* |‬ ‫כיצד ניתן לפרש‪ ,‬בעזרת כלי הפרשנות של דיני החוזים‪ ,‬את האמור בהסכם שערכו הצדדים וכיצד‬ ‫ניתן לבדוק את תוקף ההסכם‪.‬‬ ‫‪ .1‬הסכמת הצדדים להתקשר בהסכם בוררות‬ ‫ההתקשרות בהסכם הבוררות מחייבת את הסכמתם המלאה של הצדדים‪ .‬ליסוד ההסכמה יש כאמור ערך‬ ‫ומשמעות רבה‪ .‬ללא הסכמת הצדדים לא תוכל להתקיים הבוררות הן מבחינת החובה שתהיה הסכמה‪ ,‬הן‬ ‫מבחינה מעשית‪ .‬אם יסוד זה נעדר – לא תהיה נפקות להליך הבוררות במהלך ניהולו‪ ,‬ובהיעדר יסוד זה‬ ‫לא יתקיים אמון הצדדים בהליך‪ ,‬דבר שיפגע בקיומו וביעילותו‪.‬‬ ‫‪ .2‬מפגש רצונות‬ ‫כדי שיתקיים יסוד ההסכמה נדרש מפגש בין רצונות הצדד ים להתקשר בהסכם בוררות‪ .‬על מפגש‬ ‫הרצונות ניתן ללמוד מהתנהגות הצדדים טרם ההתקשרות‪ ,‬מהתייעצויותיהם‪ ,‬מהמסמכים ומפרשנות‬ ‫החוזה שנחתם ביניהם‪ 1,‬שכן בית המשפט אינו מסתפק בניסוח הלשוני בלבד‪ .‬לצורך הסקת התכלית‬ ‫האמיתית ‪ ,‬ש אותה ביקשו הצדדים להגשים‪ ,‬שואב הוא מידע גם ממקו רות חיצוניים‪ ,‬כולל המשא‬ ‫ומתן שהתנהל בין הצדדים עובר לכריתת החוזה‪ ,‬התכתבויות‪ 2‬והתנהגותם לאחר מכן‪ 3.‬נוסף לצורך‬ ‫בקיומו של מפגש רצונות לגבי קיומו של הסכם הבוררות‪ 4‬קיים צורך שיתקיים גם מפגש רצונות לגבי‬ ‫עיקרי ההסכם‪ ,‬כגון לגבי זהות הבורר‪ 5‬ולגבי השאלה אם לפטור את הבורר מהדין המהותי‪ 6.‬כן נדרש‬ ‫‪7‬‬ ‫מפגש רצונות לגבי כל שינוי בסעיף מסעיפי הבוררות‪.‬‬ ‫‪ .3‬יסוד הרצון החופשי‬ ‫בכל אחד משלבי הבוררות חייב להתקיים הרצון החופשי‪ ,‬וצד שגילה כי הסכמתו הושגה במרמה או‬ ‫בחוסר תום לב שלקה בהם הצד השני‪ ,‬רשאי להשתחרר מהליך הבוררות‪ .‬הוא הדין אם הופעלו עליו‬ ‫לחץ‪ ,‬כפייה‪ ,‬אילוץ וכל התנהגות שיש בה כדי לשלול את רצונו החופשי‪ .‬טענות מסוג זה יש להעלות‬ ‫מיד עם היוודע עליהן‪ ,‬בדרך של בקשה לפסק דין הצהרתי בדבר בטלות ההסכם או בישיבת‬ ‫הבוררות הראשונה‪ .‬המתנה עד למתן הפסק תביא לדחיית הטענה מחמת מניעות‪ 8.‬אולם‪ ,‬טענה‪ ,‬שלפיה‬ ‫הופעל לחץ לחתום על הסכם הבוררות‪ ,‬לעתים תתקבל אם תועלה בשלב מתן הפסק‪ .‬גם טענה בדבר אי‬ ‫ידיעת העובדות במלואן עשויה אף היא לשמש עילה לביטול ההסכם אך יש להוכיחה מעבר לכל ספק‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪8‬‬ ‫ת"א (שלום‪-‬ת"א) ‪ 83518/97‬בראל ואח' נ' בן צור ואח'‪ ,‬פדאור ‪.)2004( 220 )18(04‬‬ ‫ה"פ (מחוזי‪-‬ת"א) ‪ 345/03‬אשבת חברה לבניית מבני תעשיה בע"מ נ' נכסי רמלה‪ ,‬תק‪-‬מח‬ ‫‪.)2006( 5459 )4(2006‬‬ ‫השופטת י' שבח בה"פ (מחוזי‪-‬ת"א) ‪ 495/06‬אבולעפיה נ' ר‪ .‬חמאתי ובניו בע"מ‪ ,‬פדאור‬ ‫‪.)2006( 200 )18(06‬‬ ‫בר"ע (מחוזי‪-‬ת"א) ‪ 1323/05‬מנהל מקרקעי ישראל – תל אביב נ' גולן ואח'‪ ,‬פדאור ‪)25(05‬‬ ‫‪.)2005( 353‬‬ ‫ה"פ (מחוזי‪-‬י‪-‬ם) ‪ 2219/03‬גבעת יעל בע"מ נ' רסולי‪ ,‬פדאור ‪ ;)2004( 786 )5(04‬בש"א‬ ‫(מחוזי‪-‬ת"א) ‪ 11629/07‬סולל בונה נ' נוה גד בניין ופיתוח בע"מ‪ ,‬פדאור ‪152 )38(07‬‬ ‫(‪.)2007‬‬ ‫ת"א (מחוזי‪-‬ת"א) ‪ 1107/03‬עו"ד דסאו נ' הדרן ‪ 2000‬שיווק והפצת כרטיסים בע"מ‪ ,‬תק‪-‬‬ ‫מח ‪.)2003( 3597 )2(2003‬‬ ‫ת"א (מחוזי‪-‬ת"א) ‪ 1831/06‬עו"ד ברקמן‪ ,‬בורר נ' ניאגו ואח'‪ ,‬פדאור ‪.)2007( 728 )16(07‬‬ ‫ה"פ (מחוזי‪-‬ת"א) ‪ 283/06‬מי באר קולחים בע"מ נ' קל בנין בע"מ‪ ,‬פדאור ‪581 )22(06‬‬ ‫(‪ ,)2006‬מפי סגן הנשיא י' זפט‪.‬‬ ‫טענת מרמה עומדת לטובת הצד המרומה בלבד‪ ,‬ולא תועלה מפי הצד המרמה כטענה לאי התקיימות הרצון‬ ‫החופשי‪ .‬טענה נוספת שניתן להעלות בהקשר זה הינה טענת עושק ששלל את הרצון החופשי‪.‬‬ ‫הסכם הבוררות יכול שיסוכם במסמכים אחדים ואין צורך במסמך מיוחד‪ .‬אך‪ ,‬כדי למנוע ספקות‪ ,‬יש‬ ‫לשמור על ניסוח אחיד בכל המסמכים‪.‬‬ ‫‪ .4‬הסכמה הנלמדת מהתנהגות הצדדים‬ ‫הסכם יכול שיהיה הסכם בוררות גם אם המילה "בוררות" לא הוזכרה בו במפורש‪ 9,‬ובלבד שההסכמה‬ ‫לבוררות מובנת מתוך נוסח הדברים‪ .‬כן יש לשים לב לא רק לניסוח שנקטו הצדדים אלא גם לכוונה‬ ‫שמאחוריו‪ ,‬ועל בית המשפט לרדת לסוף דעתם של הצדדים ולקבוע מה הייתה כוונתם האמיתית בעת‬ ‫שחתמו על ההסכם‪ .‬אדם אינו יכול להתמנות כ"בורר"‪ ,‬אלא אם כן הסכימו הצדדים המסוכסכים למנותו‬ ‫כבורר‪ ,‬ובית המשפט אינו מוסמך למנות בורר ללא הסכמתם זו‪ .‬אולם‪ ,‬מקום שבו הצדדים‪ ,‬בהתנהגותם‪,‬‬ ‫התייחסו לאדם כאל בורר‪ ,‬הרי בכך העידו על כוונתם כי אותו אדם אכן ישמש כבורר ביניהם‪.‬‬ ‫המקרה שנדון בה"פ (מחוזי‪-‬ת"א) ‪ ,543/35‬עניין אשבת‪ ,‬מהווה דוגמה טובה למקרה שבו צדדים לא ציינו‬ ‫במפורש כי מדובר בבוררות‪ ,‬אך כך התברר לאור הנסיבות החיצוניות‪ .‬חברת אשבת וחברה נוספת הקימו‬ ‫מבנה מסחרי בגבול רמלה‪-‬לוד‪ .‬המשיבה‪ ,‬חברת נכסי רמלה‪ ,‬בנתה בעבור אשבת את המבנה המסחרי‬ ‫ושימשה כקבלן ראשי בפרויקט בין אשבת לרמלה‪ .‬לאחר שנתגלעו מחלוקות‪ ,‬הן הסכימו להעבירן‬ ‫להכרעת בורר‪ ,‬ד"ר יואב סרנה‪ .‬במאי ‪ 2332‬חתמו הצדדים לפני ד"ר סרנה על הסכם הבוררות‬ ‫והסמיכוהו לדון בסכסוך ביניהם בעניין קניון רמלוד‪ .‬על גבי ההסכם שהודפס הושלמו בכתב יד נושא‬ ‫הסכסוך‪ ,‬פרטי הצדדים וחתימותיהם‪ ,‬ואף נכתבו עליו בכתב יד שני הנושאים שבמחלוקת‪ .‬הבוררות‬ ‫נוהלה בלא עורכי דין וכעבור ארבעה חודשים נתן סרנה את פסקו‪ .‬ואולם‪ ,‬גם לאחר הבוררות נותרה‬ ‫מחלוקת בין הצדדים והם הסכימו להפנותה אל רואה החשבון החיצוני של חברת רמלה‪ .‬המחלוקות‬ ‫שהועברו אליו פורטו במכתב שבו נכתב‪" :‬הנידון‪ :‬פירוט הנושאים עליהם קיימים חילוקי דעות בין‬ ‫הצדדים"‪ ,‬וצוינו שלושה נושאים‪ .‬רואה החשבון קיים פגישות עם כל צד בנפרד ואז נתן את החלטתו‪.‬‬ ‫כותרת מכתבו הייתה "הנידון‪ :‬בוררות – אשבת בע"מ – נכסי רמלה ‪ 5‬בע"מ" כשמתחתיה נכתב "פסק‬ ‫בוררות"‪ .‬לפני ההכרעה בשלושת הנושאים צוין כי‪" :‬בהתאם לנקודות בחילוקי הדעות כפי שנחתם על ידי‬ ‫הצדדים ולאחר ששמעתי את הצדדים ולאחר עיון בנקודות שהועלו על ידי הצדדים הנני לקבוע כדלקמן"‪.‬‬ ‫לאחר כחודש‪ ,‬שלחה חברת רמלה מכתב לרואה החשבון‪ ,‬שכותרתו‪" :‬פסק בוררות בקשר לקניון רמלוד"‬ ‫ובו ביקשה לקבל הבהרות "בקשר לפסק שניתן על ידך"‪ .‬במכתב נאמר עוד כי על פי פסק הבוררות‬ ‫"לטענתנו עלינו לשלם לאשבת את יתרת הסכום רק לאחר שיתמלאו התנאים‪ ."...‬עוד באותו יום השיבה‬ ‫אשבת לחברת רמלה‪ ,‬עם העתק לרואה החשבון‪ ,‬כי הנושאים שעמדו לבוררות הם אכן כפי שמופיע בפסק‬ ‫וכי בקשת ההבהרה של רמלה הינה "בנושאים שלא עמדו לשום בוררות לא לפניו ולא לפני אחרים"‪.‬‬ ‫חברת רמלה סירבה לשלם לאשבת את הסכום שבו חויבה ולכן פנתה אשבת לבית המשפט המחוזי בבקשה‬ ‫לאישור פסק הבורר‪ .‬מנגד‪ ,‬הגישה רמלה בקשה להצהיר כי בין הצדדים לא היה הסכם בוררות בר תוקף‪.‬‬ ‫בית המשפט קבע כי יש צורך בראיות ברורות להוכחת הכוונה להתקשר בהסכם‪ .‬בהיעדרן – תתחייב‬ ‫המסקנה שהסכם כזה לא נקשר‪ .‬עם זאת‪ ,‬ניתן להסיק על קיומו של הסכם הבוררות אף אם אין הוא‬ ‫מתייחס במפורש לחוק הבוררות או נוקט מונחים כמו "בוררות" או "בורר"‪ .‬על הכוונה להתקשר ניתן‬ ‫ללמוד מאומד דעת הצדדים ומתוך הנסיבות‪ .‬מרשימת הנושאים שהועברו לטיפולו של רואה החשבון‬ ‫עולה כי הוא הוסמך לחייב את הצדדים בחיובים כספיים‪ .‬נקבע‪ ,‬כי הכוח להטיל חיוב ייחשב ככוונה‬ ‫להטיל על רואה החשבון תפקיד שיפוטי‪ ,‬וזו ראיה מכרעת להגדרת רואה החשבון כבורר‪ .‬באותו מקרה‪,‬‬ ‫לא ניהלו הצדדים ישיבות בוררות ביחד ועורכי דינם של הצדדים אף לא נכחו בישיבות‪ .‬אך אין בעובדות‬ ‫אלה משום הוכחה ברורה כי לא דובר בהליך בוררות‪ .‬יתרה מכך‪ ,‬לאחר הבוררות‪ ,‬הצדדים החליפו‬ ‫ביניהם מכתבים שבהם צוינה המילה "בוררות"‪ .‬אך גם זאת יש לסייג לנוכח פסיקת בית המשפט העליון‪,‬‬ ‫שלפיה השימוש במונחים "בורר" ו"בוררות" בפרוטוקול ובכותרתם של מסמכים אינו מעיד בהכרח על‬ ‫טיב ההליך‪ ,‬ועניינים אלה טעונים בדיקה זהירה בכל מקרה שמתעוררת לגביו מחלוקת‪ 10.‬מה שהכריע את‬ ‫‪9‬‬ ‫‪10‬‬ ‫ת"א (מחוזי‪-‬חי') ‪ 349/03‬רובינשטיין נ' גולדבליט‪ ,‬פדאור ‪ ,)2004( 652 )17(04‬מפי‬ ‫השופט ע' גרשון‪.‬‬ ‫רע"א ‪ 4803/02‬רם חברה לעבודות הנדסיות בניין ושוברי גלים בע"מ נ' ווסט מנג'מנט‬ ‫הכף בעיני בית המשפט היה העובדה שהצדדים כולם‪ ,‬לרבות הבורר‪ ,‬עשו שימוש במונח "בוררות" הן‬ ‫בהחלטה הנטענת להיות פסק בוררות והן בחילופי המכתבים שלאחריה‪.‬‬ ‫(א) קיומו של הסכם בוררות שהוארך על פי התנהגות‬ ‫על פי דיני החוזים‪ ,‬הסכמים מקבלים את תוקפם גם מהתנהגות הצדדים‪ ,‬כגון‪ :‬החלפת תכתובות ביניהם‪,‬‬ ‫הסכמות‪ ,‬ולעתים – אף משתיקה ומאי עשיית פעולה לביטול ההסכם‪ .‬לדוגמה‪ ,‬במקרה שבו לא חודש‬ ‫הסכם חכירה בין רשות הפיתוח לחוכר משנה‪ ,‬קבע בית המשפט כי תניית הבוררות בהסכם החכירה הישן‬ ‫תחול כל עוד רשות הפיתוח המשיכה לקבל את דמי החכירה מהחוכר גם לאחר שתם תוקף ההסכם הישן‪.‬‬ ‫בית המשפט קבע כי שתיקתה של רשות הפיתוח והתנהגותה – כשקיבלה לידיה את דמי החכירה –‬ ‫‪11‬‬ ‫מעידות על הסכמתה להמשך קיומו של ההסכם הישן בין הצדדים ועל קיומה של תניית הבוררות שבו‪.‬‬ ‫(ב) הסכם מקדים וטיוטת הסכם‬ ‫הסכם מקדים לחוזה הפורמלי‪ ,‬שבו פורטו התנאים להתקשרות‪ ,‬ייחשב כהסכם‪ .‬במקרה שבו נכתבה‬ ‫טיוטה‪ 12,‬הרי שאם לא התקיימו יסודות ה"הצעה"‪ ,‬ה"קיבול" ו"גמירת דעת"‪ ,‬כהגדרת מונחים אלה בחוק‬ ‫החוזים (חלק כללי)‪ ,‬התשל"ג‪ 3795-‬לא נערך חוזה‪ .‬אך אם הסכם הבוררות מתייחס לסכסוך עתידי‪ ,‬אין‬ ‫צורך לערוך הסכם נוסף עם פרוץ הסכסוך‪ .‬כמו כן‪ ,‬אם צוינו הנושאים העיקריים וההסכם שותק לגבי‬ ‫עניינים טפלים‪ ,‬רשאי בית המשפט להשלימם ולהכשיר את החוזה כחוזה בוררות‪ .‬על פי סעיף ‪ 22‬לחוק‬ ‫החוזים (חלק כללי)‪ ,‬רשאי הבורר להשלים את הפרטים החסרים כמי שהוסמך על ידי הצדדים לעשות כן‪.‬‬ ‫‪ .5‬טעות והטעיה‬ ‫(א) כללי‬ ‫אם תוכח הטעות על פי סעיף ‪ 34‬לחוק החוזים (חלק כללי)‪ ,‬הרי שההסכם יבוטל‪ .‬אף אם שני הצדדים‬ ‫טעו‪ ,‬ייתכן שיתאפשר ביטול על פי הלכות הטעות הקבועות בחוק החוזים (חלק כללי)‪ .‬גם טעות של צד‬ ‫אחד עלולה להביא לביטולו של הסכם בוררות‪ ,‬לדוגמה – במקרה שבו צד סבר לפני החתימה על ההסכם‬ ‫כי אם יתדיין בבוררות הוא יהא רשאי לערער על פסק הבורר – פסק הבורר בוטל בהתקיימותם של כל‬ ‫יסודותיו של סעיף ‪ 34‬לחוק החוזים (חלק כללי)‪.‬‬ ‫במקרה אחר‪ ,‬סבר מתדיין כי הוא חייב להתדיין עם הצד שכנגד על מנת שיוכל לעבור לבעל מקצוע‬ ‫אחר‪ ,‬אך מכיוון שלא הוכח כי אולץ לחתום – הטעות בהתקשרות לא הוכחה‪ 13.‬נשאלת השאלה‪ ,‬על מי‬ ‫מוטלת האחריות לברר את דין הבוררות – האם מוצדק לבטל את הסכם הבוררות מחמת טעות? נטיית‬ ‫הפסיקה היא להפעיל סעיף זה במקרים נדירים בלבד‪ .‬השופט א' גורן פסק‪ ,‬כי לשם כך יש לשקול את‬ ‫האינטרסים של שני בעלי הדין‪ ,‬את התוצאות האפשריות באשר לכל אחד מהם וכן את התנהגותם לפני‬ ‫כריתת החוזה ולאחריה‪ .‬לשיקולים בדבר הנזק שייגרם עקב ביטול פסק הבוררות והשבת הוצאות‬ ‫הבוררות‪ ,‬אין לייחד משקל רב‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הכריע את הכף השיקול שעניינו המדיניות השיפוטית‬ ‫‪14‬‬ ‫המעודדת את מיצוי הליכי הבוררות‪.‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫(וו‪.‬אם) ישראל בע"מ‪ ,‬פ"ד נז(‪.)2002( 100 )1‬‬ ‫ת"א (שלום‪-‬נתניה) ‪ 9232/33‬מנהל מקרקעי ישראל תל אביב נ' כהן הברון‪ ,‬פדאור ‪,)2339( 92 )22(39‬‬ ‫וראו גם רם חברה לעבודות הנדסיות בנין ושוברי גלים בע"מ נ' ווסט מנג'מנט (וו‪.‬אם) ישראל בע"מ‪,‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪ ,23‬השופט טירקל‪ ,‬וכן ת"א (מחוזי‪-‬ת"א) ‪ 3332/39‬הליקון בע"מ נ' קלינשטיין יוהאן‪-‬פרוז‪,‬‬ ‫פדאור ‪.)2339( 434 )43(39‬‬ ‫ה"פ (מחוזי‪-‬ת"א) ‪ 185/04‬טירת הכרך בע"מ נ' עיריית רחובות‪ ,‬תק‪-‬מח ‪676 )4(2006‬‬ ‫(‪ ,)2006‬שלפיו טיוטת הסכם א ינה מהווה הסכם בוררות‪.‬‬ ‫ת"א (מחוזי‪-‬חי') ‪ 1075/02‬סלימאן ממדוח נ' מוסך אחמד שלבי ‪ 1991‬בע"מ‪ ,‬תק‪-‬מח‬ ‫‪.)2004( 6218 )1(2004‬‬ ‫ה"פ (מחוזי‪-‬ת"א) ‪ 1067/92‬בוא ניסע בע'מ נ' אלדא נסיעות ו‪ /‬או אלדא סוכנות נסיעות‬ ‫בע"מ‪ ,‬תק‪ -‬מח ‪.)1992( 113 )3(92‬‬ ‫(ב) תוקפה של תניית הבוררות למרות ביטול ההסכם‬ ‫תניית בוררות שורדת את ביטולו של החוזה‪ ,‬שכן על פי מהותה היא טענה פרוצדוראלית‪-‬דיונית ולא כזו‬ ‫שיורדת לשורש עסקת היסוד שבין הצדדים‪ .‬על כן‪ ,‬אם תתעורר השאלה בדבר תוקפו של ההסכם בין‬ ‫הצדדים‪ ,‬יתדיינו הצדדים גם בסכסוך מסוג זה לפני בורר‪.‬‬ ‫תניית הבוררות היא תניית שיפוט הקובעת את ערכאת השיפוט שתחול על הצדדים במקרה של סכסוך‪.‬‬ ‫*הכותב הוא בורר‪,‬יוזם ומחבר תיקון מס' ‪ 2‬לחוק הבוררות ומחבר הספר "אופק חדש בבוררות‪ -‬דיני‬ ‫בוררות עם ערכאת ערעור"‬