‫המערכת הכלכלית‬ ‫כצרכן של מערכת כ ת י ־ ה מ ש פ ט‬ ‫מאת‬ ‫ישראל קנטור‬ ‫״רפורמה במערכת השיפוטית‬ ‫א מ נ ה ספורט המתאים‬ ‫לסובלים מקוצר נשימה״‪.‬‬ ‫א‪.‬‬ ‫מבוא‬ ‫‪ .1‬מערכת ייצור ‪ /‬צריכה‬ ‫אמירתו של השופט האמריקני ארתור וונדרבילט )‪ ,(Arthur Vanderbilt‬שהתפרסם‬ ‫בהצעותיו לתיקון המערכת המשפטית בארה״ב ולשיפורה‪ ,‬המובאת לעיל בכותרת‪ ,‬היא‬ ‫אמירה מייאשת — אך קולעת‪.‬‬ ‫מצוקת מערכת המשפט‪ ,‬טבועה בה מעצם ברייתה‪ .‬אין פתרון קסם לסתירה הקיימת‬ ‫ביסודה של מערכת‪ ,‬האמורה לספק סעד צודק בזמן אמיתי‪ .‬סעד צודק‪ ,‬הוא תוצאה הכרחית‬ ‫של בירור מתון וסבלני‪ ,‬ומיצוי כל זכויות הדיון המהותיות של בעלי־הדין‪ .‬פסק־דין צודק‬ ‫הוא פסק־דין שקול‪ ,‬מבוסס על אדני משפט‪ ,‬שניתן בעקבות לימוד שקול של כל הטענות‬ ‫ללא שיור‪ :‬ואולם מנגד ניצבת הדרישה המוחצת שפסק־הדין יופיע מיד‪ .‬שכן פסק־דין‬ ‫דחוי‪ ,‬מעונה‪ ,‬גורם אי־צדק ונזקו מרובה‪.‬‬ ‫כלום ניתן לבנות גשר בין שני קטבים אלה של המערכת המספקת סעד משפטי ולענות‬ ‫על הדרישות המנוגדות של צרכניה?‬ ‫מערכת בתי־המשפט כמוה כמערכת יצרנית‪ ,‬שבה פועלים שלושה גורמים — יצרן‪,‬‬ ‫צרכן ומכונה‪ .‬השילוב בין שלושת הגורמים הללו יוצר את ההכרעה השיפוטית‪ .‬לשם בדיקת‬ ‫יעילות התפקוד — יש לבדוק תחילה את תפקודו של כל אחד ממרכיבי המערכת‪.‬‬ ‫*‬ ‫ישראל קנטור‪ ,‬עורך־דין‪ ,‬ומורה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל־אביבי‪.‬‬ ‫‪101‬‬ ‫ישראל קנטור‬ ‫ניתוחה של כל מערכת כזו‪ ,‬מיוסד על נתוני יסוד שהם בחזקת ׳כזה ראה וקדש‪ /‬ולא ניתן‬ ‫לשנותם‪ .‬במערכת שאנו עוסקים בה קיימים שלושה מרכיבים‪:‬‬ ‫בעל־הדין הישראלי)״הצרכן״(‪ :‬הוא הישראלי המצוי‪ ,‬על נימוסיו‪ ,‬הלכי רוחו‪ ,‬גחמותיו‬ ‫ותגובותיו האופייניות‪ .‬על־כן‪ ,‬אין דומה פתרון המציע‪ ,‬דרך משל‪ ,‬״הליך פישור חובה״‬ ‫בישראל‪ ,‬להליך שכזה במדינה אחרת‪.‬‬ ‫מערכת מינהל בתי־המשפט )״המכונה״(‪ :‬זהו מבנה המשרת מסגרת שעטנז‪ .‬תשתיתה‬ ‫הונחה עוד לפני הקמת המדינה‪ ,‬יסודה בחוק בתי־המשפט‪ ,‬התשי״ז — ‪ ,1957‬ואליה‬ ‫נצטרפו מערכות בתי־הדין לעבודה‪ ,‬בתי־המשפט לתביעות קטנות‪ ,‬בתי־המשפט לשכירות‪,‬‬ ‫בתי־המשפט לעניינים מקומיים ובית־המשפט לנוער‪ .‬חלו בה במערכת זו שינויים‬ ‫מסגרתיים הנוגעים לסמכות ולא למהות‪ .‬מערכת המינהל של בתי־המשפט‪ ,‬היא חלק מנוף‬ ‫החברה הישראלית‪ .‬אוכלוסייתה מהווה את הפקידות המצויה‪ ,‬ורמתה שווה‪ ,‬ואולי אף‬ ‫פחותה‪ ,‬ממערכות מנהליות אחרות בישראל‪.‬‬ ‫להוותנו‪ ,‬אין תפקוד מערכת הסיוע האדמיניסטרטיבי בשירות המערכת המופקדת על‬ ‫עשיית הצדק בישראל ראוי לתשבחות‪ .‬רק מי שנזקק לשירותו הדחוף של פקיד עזר‪ ,‬לשרת‬ ‫מתנמנם ועייף או מי שנזקק לעתים לעזרתו של פקיד מזכירות בעניין החורג במשהו‬ ‫מהשגרה‪ ,‬אך הוא דחוף והכרחי ולעתים דיני נפשות תלויים בו — רק הנזקק לאלו‪ ,‬יוכל‬ ‫להבין איזו מהפכה‪ ,‬איזו טלטלה דרושה כדי לשנות דבר מה בבסיס המבנה של המינהל‪.‬‬ ‫והשופט היושב לדין)״היצרן״( כחלק מהמערכת האמורה להתייעל — האם ניתן בכלל‬ ‫ליעלו? יש הקובעים בפסקנות — לא!‬ ‫״המכשול העיקרי ליעילות בתי־המשפט — הוא השופט עצמו‪ .‬הדברים אמורים‬ ‫לשבחו של השופט‪ ,‬כי עבודתו היא עבודה אינדיווידואלית ויוצרת‪ ,‬וכל ייעול —‬ ‫מטרתו להביא לסטנדרדיזציה אפרורית ולאחדות של ייצור המוני‪ .‬ואולם‪ ,‬בסופו של‬ ‫דבר מושג האיזון‪ ,‬כי הייעול בא לבער את הקוצים מהשדה‪ ,‬לפני שיחרוש בו‬ ‫השופט״‪.‬‬ ‫דברי הנשיא המנוח פרופ׳ צלטנר‪ ,‬בהרצאה שנשא בפני כנס שופטים )הפרקליט כ״ג‬ ‫בעמ׳ ‪.(191‬‬ ‫ייעול עבודת השפיטה הוא נושא עמוק ורחב‪ .‬יש בו היבטים רגישים הנוגעים בשופט‬ ‫היושב לדין ועוסק במלאכת קודש‪ ,‬כשהוא משוחרר מכל מרות‪ ,‬זולת מרות הדין)סעיף ‪2‬‬ ‫לחוק יסוד‪ :‬השפיטה(‪ .‬אינני מתעלם מכך שהמחוקק קצב לשופט מועד קבוע ומוגדר למתן‬ ‫פסק־הדין)אף שבפועל‪ ,‬לא תמיד מתבצע הצו(‪ ,‬דהיינו‪ ,‬גם המחוקק מתייחס אל השופט‬ ‫כאל גורם שיש להגבילו במסגרת כלשהי‪ :‬ברור‪ ,‬אם כן‪ ,‬שבמקום שאין השופט פועל‬ ‫בהתאם לצו — כשל הוא‪ ,‬ויש להתמודד אתו‪.‬‬ ‫חדשות לבקרים קוראים אנו‪ ,‬בפסיקה ואף בעיתונות‪ ,‬על תקלות הקורות במהלך ניהול‬ ‫תיק עקב השהיית ההחלטה של בית־המשפט‪ .‬לאחרונה פורסם מקרה קיצוני‪ :‬שופט החזיר‬ ‫לנשיא אותו בית־משפט תיק‪ ,‬וסרב להמשיך לדון וליתן פס״ד בו‪ ,‬מכיוון שנתבקש על־ידי‬ ‫אותו נשיא‪ ,‬לזרז את מתן פסק־דינו‪ .‬השופט גרס כי לפי מצפונו אין הוא מרגיש שיוכל‬ ‫לכתוב פסק־דין חופשי מכל מרות‪ ,‬כמצוות המחוקק‪ ,‬גם אם המרות היא מרות מנהלית של‬ ‫נשיא בית־המשפט‪ .‬זוהי כמובן דוגמה קיצונית‪.‬‬ ‫‪102‬‬ ‫המערכת הכלכלית כצרכן של מערכת בתי־המשפט‬ ‫להלן — אתייחס לעיכובים‪ ,‬שהם תוצאה של פגמים במערכת‪ ,‬שאותה צריך לשפר‪.‬‬ ‫עלינו לחפש דרך לחלץ את השופטים מהעומס הבלתי־סביר המפריע להם לתפקד כראוי‪:‬‬ ‫נושאים כמו אי־שמיעתם של משפטים ברציפות וביעילות או עיכוב מתן פסק־דין‪ ,‬שהם‬ ‫תוצאת השהייה גרידא של השופט )ולצערנו גם תופעות כאלו קיימות(‪ ,‬אלה מן הראוי‬ ‫שייפתרו בתוך מערכת השיפוט פנימה‪.‬‬ ‫‪ .2‬המצב בישראל — כמות עבודה שוחקת‬ ‫לפני עשר שנים‪ ,‬התנבאה הועדה לבדיקת מבנה בתי־המשפט וסמכויותיהם‪ ,‬בראשות כבוד‬ ‫הנשיא דאז לנדוי‪ ,‬נבואה קשה ואמרה‪:‬‬ ‫״אם לא תימצא בקרוב תרופה לתיקון המצב‪ ,‬כי אז יש לחשוש שבתי־משפט אלה‬ ‫)ביהמ״ש העליון וביהמ״ש המחוזי בתל־אביב — י״ק( יכרעו תחת הנטל‪,‬‬ ‫ושופטיהם לא יוכלו עוד לתת לציבור את השירות שהוא זכאי לקבלו‪ .‬נקל לשער מהו‬ ‫הנזק שעלול לצמוח מזה לציבור הנזקק לבתי־המשפט‪ ,‬ולמעמדה של מערכת‬ ‫המשפט כולה בעיני הציבור״‪.‬‬ ‫כך בשנת ‪ : 1980‬הדו״ח נגנז‪ ,‬והנבואה אכן נתקיימה‪ .‬כפי שהעיד מנהל בתי־המשפט‪,‬‬ ‫השופט מ׳ בן־דרור — ״המערכת עומדת בפני קריסה״‪ .‬בפגישת היכרות עם כתבים לענייני‬ ‫משפט אמר כבוד השופט בךדרור‪:‬‬ ‫״‪ 262‬שופטים צריכים לטפל ביותר מ־‪ 732‬אלף תיקים‪ ,‬הזורמים למערכת בתי־‬ ‫המשפט מדי שנה‪ .‬זהו מצב בלתי־נורמלי‪ ,‬כמוהו לא קיים בשום מדינה בעולם‪ .‬לכן‬ ‫איש אל יתפלא אם מערכת זו עומדת בפני קריסה״‪.‬‬ ‫)מעריב‪(5.3.89 ,‬‬ ‫ובפני הועד המרכזי של לשכת עוה״ד אמר השופט בן־דרור‪:‬‬ ‫״המצב היום בבתי־המשפט הוא בכי רע ‪ ...‬לא רק שהשופטים אינם מספיקים לטפל‬ ‫בכמות כזו של תיקים‪ ,‬אלא שאסור שהם יספיקו לטפל בהם‪ ,‬כי הצדק ייפגע ללא‬ ‫ספק״‪.‬‬ ‫)ישיבת הועד ביום ‪ ,14.3.89‬״עו״ד מידע״ ‪(4/89‬‬ ‫הרי לך עדות ממקור ראשון‪ .‬אמנם יש גם קולות המסתייגים מההכרזה כי המערכת‬ ‫מתמוטטת‪ ,‬אם כי מצבה קשה‪ ,‬וזאת ״כדי לא לרפות את ידי העושים במלאכה״‪ ,‬או מחמת‬ ‫החשש ״שאל מערכת מתמוטטת לא יצטרפו כוחות חדשים״)מפי הנשיא שמגר‪ ,‬ומעטו של‬ ‫השופט לינדנשטראוס‪ ,‬הארץ ‪ .(3.5.89‬אך הכל מודים שהמצב בלתי־נסבל‪ ,‬והוא הולך ורע‪.‬‬ ‫ההרגשה הרווחת היא אפוא‪ :‬המערכת אינה מתפקדת‪ .‬בבתי־המשפט ברחבי המדינה‬ ‫ובעיקר בערים הגדולות‪ ,‬נוצר מצב של עומס יתר‪ ,‬ואם לא יימצא פתרון מהיר — המערכת‬ ‫תתפוצץ‪ .‬הבה‪.‬נתמקד בפתרונות המוצעים מנקודת מבטה של המערכת הכלכלית אשר‬ ‫זקוקה למשענת של בתי המשפט — ויכולה להחשב כ״צרכן״ שלהם‪.‬‬ ‫‪103‬‬ ‫ישראל קנטור‬ ‫‪.3‬‬ ‫המערכת הכלכלית — כצרכן של מכונת הצדק‬ ‫)‪(1‬‬ ‫בתי־המשפט בגורמ לאי־בטחון‬ ‫המערכת הכלכלית והמגזר המסחרי משתנים‪ ,‬נעשים מורכבים ומקצועיים‪ ,‬ודרוש להם‬ ‫פורום מתמחה לבירור מחלוקותיהם וליווי צמוד של בתי־המשפט‪ .‬פסק־הדין בסכסוך‬ ‫מסחרי צריך להיות צמוד לבעיה המסחרית הקונקרטית‪ ,‬שבין הצדדים המתדיינים‪ ,‬עליו‬ ‫להיות מעוגן ומעודכן בתחום שבו הוא עוסק )מורכב ככל שיהיה(‪ ,‬וסמוך לאירוע‪.‬‬ ‫השוק המסחרי בישראל בשנת ‪ ,1990‬מתאים את עצמו לשווקים המשוכללים ברחבי‬ ‫העולם‪ .‬כספים מועברים אליו וממנו בהבזק טלגרפי ^"‪ ,"Swift‬מסוף העולם ועד סופו‪.‬‬ ‫מסמכים נחתמים ומועברים בפקסימיליה‪ ,‬החל במכתב וכלה בחוזה הנחתם בו בזמן בין‬ ‫משרדים‪ ,‬בין ערים ובין מדינות מעבר לים‪ .‬מתעוררות בעיות בשל אינפלציה דוהרת‪ :‬אבדן‬ ‫ערך הכסף עשוי להגיע לעשרות אחוזים לחודש ומאות אחוזים לשנה‪ .‬בשוק מודרני‪ ,‬אך רב‬ ‫תהפוכות שכזה‪ ,‬יש להתאים את הכלים ואת הסעד המשפטי לתפקודה המהיר של‬ ‫הכלכלה ולדרכי פעולתה‪.‬‬ ‫אף־על־פי־כן‪ ,‬עדיין קיימות הוראות חוק‪ ,‬מהותיות ודיוניות‪ ,‬הנראות כשייכות לעולם‬ ‫העתיק‪ .‬עדיין קובע בישראל סעיף ‪ 258‬לפקודת החברות ]נוסח חדש[‪ ,‬התשמ״ג — ‪,1983‬‬ ‫כי נושה‪ ,‬שמגיע לו מן החברה סכום העולה על חמשה שקלים )!( זכאי לבקש את פירוקה‪.‬‬ ‫מרבית ההוראות שבפקודת החברות נקבעו בחוק לפני ‪ 60‬שנה‪ ,‬דהיינו‪ ,‬בפקודת החברות‬ ‫מיום ‪ 15‬במאי ‪.1929‬‬ ‫אנו חיים עדיין בתקופה שבה חלה אצלנו פקודת השטרות ]נוסח חדש[‪ ,‬התשכ״א —‬ ‫‪ ,1961‬שעיקרה הוראות הלקוחות‪ ,‬כלשונן‪ ,‬מפקודת השטרות של ‪ Lord Chalmers‬משנת‬ ‫‪ 1882‬והן מתייחסות לשטרי חליפין — אשר כמעט ואינם בשימוש בישראל‪.‬‬ ‫האיטיות שבה מתעדכנת ומותאמת החקיקה בשטח המסחרי לצרכי השוק והכלכלה‬ ‫המודרנית והאיטיות שבה מוענק‪ ,‬ברוב המקרים‪ ,‬הסעד המשפטי‪ ,‬מאכזבים מאוד‪ .‬התנגדות‬ ‫השוק למצב גורמת לבריחה מודעת מקיום חיובים משפטיים‪ .‬״חפש אותי״ או״פנה לבית־‬ ‫משפט״‪ ,‬היא תשובה מקובלת יותר ויותר‪ ,‬המבטיחה לסרבן קזקט טכני של חמש עד שמונה‬ ‫שנים לפחות‪ .‬במהלך הדיונים המתמשכים והמתישים — אובד ערך הכסף‪ ,‬בעלי־הדין‬ ‫מאבדים עניין‪ ,‬מוצאים תחליף‪ ,‬או נעלמים‪ ,‬וההוצאות הנפסקות בעת זכייה)אם לא אירעה‬ ‫לצד הצודק תקלה דיונית ברבות הימים( רחוקות מלפצות‪ .‬מן הראוי לציין כי רק לאחרונה‪,‬‬ ‫בתיקון לחוק ההוצאה לפועל )תיקון מס׳ ‪ ,(8‬התשמ״ט — ‪ ,1989‬תוקן חוק פסיקת ריבית‬ ‫והצמדה‪ ,‬תשכ״א — ‪) 1961‬ספר החוקים ‪ ,(1274‬ונקבעה ריבית צמודה על הסכום הפסוק‪,‬‬ ‫בשיעור של ‪ 8%‬לשנה‪ .‬תיקון זה מהווה שינוי מהפכני בכל הנוגע לשמירת ערך כספם של‬ ‫המתדיינים במהלך הדיונים המתמשכים‪ ,‬ומצמצם את מימדי התופעה שצוינה לעיל‪.‬‬ ‫בבית־המשפט המחוזי בתל־אביב‪ ,‬שהוא ביהמ״ש הגדול במדינה ובו מתרכזים‬ ‫ומעוכבים תיקים‪ ,‬קיימת התופעה הבולטת ביותר של צוואר בקבוק‪ ,‬ואולם לא רק בבימ״ש‬ ‫זה המצב קריטי‪.‬‬ ‫דיון נוסף ‪ 20/82‬אדרס נ׳ הרלו אנד ג׳ונס )פ״ד מב)‪ (221 (1‬הוא דוגמה מאלפת למצב‪,‬‬ ‫דווקא מחיפה‪ ,‬ומבית־המשפט העליון‪ .‬כאן חודשה אמנם הלכה מרחיקת לכת ומלומדת‬ ‫ואולם היא היתה הלכה תיאורטית בלבד‪ ,‬כי בסוף הליך שנמשך משנת ‪ 1975‬ועד לשנת‬ ‫‪ ,1988‬דהיינו‪ 13 ,‬שנים )!( — כל תוצאה שתתקבל לא תיתן פתרון צודק לסכסוך בין אותם‬ ‫צדדים‪ ,‬מכל אספקט — משפטי‪ ,‬פילוסופי וכל שכן מעשי‪ .‬העסקה נעשתה בשנת ‪.1973‬‬ ‫‪104‬‬ ‫המערכת הכלכלית כצרכן של מערכת בתי־המשפט‬ ‫התביעה הוגשה בשנת ‪ .1975‬פסה״ד בביהמ״ש המחוזי ניתן בשנת ‪ .1979‬פסה״ד בעליון‬ ‫ניתן בסוף ‪ . 1982‬פסה״ד בדיון הנוסף ניתן כעבור שש שנים נוספות‪ ,‬דהיינו בפברואר ‪,1988‬‬ ‫‪ 150‬חודש מאז הגשת התביעה‪ .‬פסק־הדין של בית־המשפט העליון)שניתן פה אחד( —‬ ‫בוטל )בדעת רוב(‪ ,‬שש שנים לאחר שניתן‪ .‬כוונתו)הרצויה והמוצהרת( של פסק־הדין‪,‬‬ ‫להביא למצב שבו הנפגע יקבל את ״הפיצוי המלא עקב הפגיעה שנפגע מהפרת החוזה״‪,‬‬ ‫הפכה לכלי ריק‪ ,‬ובעצם סוכלה בהליך גופו‪ .‬האבחנה אם להכריע את הדין על־פי ״אינטרס‬ ‫ההסתמכות״‪ ,‬שמטרתו להעמיד את הנפגע במצב שבו היה נתון לולא נכרת החוזה‪ ,‬או לפי‬ ‫״אינטרס הציפיה״‪ ,‬שמטרתו להעמיד את הנפגע במצב שבו היה נתון לוא קוים החוזה ולא‬ ‫הופר — אינה רלוונטית עוד‪ ,‬בעטיה של המערכת ודרך פעולתה‪ .‬החברה הנתבעת באותו‬ ‫עניין)חברה זרה( ירדה מנכסיה במהלך השנים הרבות שחלפו‪ ,‬ולמתדיינים לא היה יותר כל‬ ‫טעם או תועלת בהלכה חדשה‪ ,‬שעניינה לעתיד לבוא‪.‬‬ ‫דוגמה מאלפת נוספת ניתנה לאחרונה בפסק־הדין בדיון נוסף בעניין בית יולם )ד״נ‬ ‫‪ ,22/82‬פ״ד מג)‪ (1‬עמ׳ ‪.(489‬‬ ‫התביעה בעניין בית יולם‪ ,‬הוגשה בת‪.‬א‪ 546/76 .‬ביום ‪ ,26.3.76‬בעקבות מכרז שפורסם‬ ‫ביום ‪ :8.1.76‬ביום ‪ 17.3.76‬החליטה ועדת המכרזים את שהחליטה‪ .‬בית־המשפט המחוזי‬ ‫נתן את פסק־דינו ביום ‪ .23.1.79‬בית־המשפט העליון קיים שתי ישיבות לדיון בערעור‪.‬‬ ‫האחת ביום ‪ 7.4.81‬והשנייה ביום ‪ .23.11.82‬פסה״ד בע״א ‪ 207/79‬ניתן ביום ‪.23.11.82‬‬ ‫פסק־הדין בדיון הנוסף ניתן ביום ‪ ,18.4.89‬דהיינו‪ ,‬עשר שנים ושלושה חודשים לאחר‬ ‫האירוע שעליו נסב הדיון הממושך‪ .‬הפסק נשוא הערעור — בוטל בדעת רוב‪.‬‬ ‫על רקע זה‪ ,‬בולטים דברים שכתב בפסק־דינו בעניין בית יולס הנ״ל כב׳ השופט מלץ‪:‬‬ ‫אני ער לכך שהצטרפותי למחנה השוללים תביא עמה סטייה מתקדים שנקבע‬ ‫בערעור נשוא דיון נוסף זה‪ ,‬לפני למעלה משש שנים )פםק־הדין ניתן ביום‬ ‫‪ .(23.11.82‬ההלכה שנקבעה שם נלמדת באוניברסיטאות‪ ,‬והמתמחים החרוצים שלי‬ ‫איתרו לא פחות מעשרה פסקי־דין של בית־משפט זה בהם אוזכרה כתקדים‪ .‬עובדה‬ ‫זו הטרידה אותי לא מעט‪ .‬שקלתי את התועלת שתצמח מהחלתה עתה של הלכה‬ ‫שונה — שהרוב מעדיף — לעומת הנזק שיכול להגרם על־ידי סטייה מתקדים‬ ‫השולט בכיפה כבר כמה שנים‪ .‬עמיתי‪ ,‬השופט ברק‪ ,‬מקדיש לסוגיה זו של סטייה‬ ‫מתקדים‪ ,‬פרקים נרחבים בספרו ״שיקול דעת שיפוטי״)פפירוס ‪ .(1987‬גישתו היא כי‬ ‫במקום ששופט משוכנע שהלכה קודמת מוטעית‪ ,‬אין הבררה בידו‪ ,‬והוא חייב חובה‬ ‫״מוסרית ומשפטית״ לסטות ממנה‪ .‬לא כן המצב כאשר כל אחת משתי הדעות אינה‬ ‫אלא בחירה בין אופציות אפשריות‪ .‬כאן‪ ,‬״כאשר כפות המאזניים מעוינות‪ ,‬יש לתת‬ ‫משקל ליציבות ולהשאיר את ההלכה הקיימת על מכונה שכן ״בין אמת ליציב —‬ ‫יציב עדיף‪. ...‬‬ ‫‪ ...‬לאחר ששקלתי את העניין על כל היבטיו‪ ,‬הגעתי למסקנה שאין ״כפות המאזניים‬ ‫מעוינות״ כלל ועיקר וכי ההלכה הקודמת דורשת שינוי‪ .‬זאת ועוד‪ :‬אינני סבור‬ ‫שההלכה הקודמת גרמה במרוצת השנים להשתרשות משמעותית של נוהג חדש‬ ‫בשוק המכרזים עד כדי שסטייה ממנה תגרום לזעזוע כלשהו בשוק זה‪.‬‬ ‫שני פסקי־הדין הללו משתרעים על למעלה משישים עמודים מודפסים כל אחד)!(‪.‬‬ ‫תשעה שופטים נדרשו לסכסוך המסחרי בכל אחד מהתיקים‪ ,‬ובשני המקרים דובר בעניין‬ ‫‪105‬‬ ‫ישראל קנטור‬ ‫שתוצאתו העסקית היתה חשובה לשני בעלי־הדיץ לאלתר‪ .‬השופט המחוזי ושתי הערכאות‬ ‫שמעליו נדרשו להררי חומר כתוב ולעשר שנים ויותר‪ .‬אילו החל הדיון בבימ״ש השלום היה‬ ‫מספר השופטים המועסקים בדיון — שנים־עשר‪.‬‬ ‫גם אם שתי ההלכות שנקבעו ב״דיונים הנוספים״ הללו נכונות היו מששת ימי בראשית‪,‬‬ ‫וגם אם הן ״הלכה למשה מסיני״ — דרך קביעתן המתמשכת בשני המקרים על פני עשור‬ ‫ומעלה היא‪ ,‬בכל הכבוד וההערכה‪ ,‬אי־צדק פשוטו כמשמעו‪.‬‬ ‫אולי לכך התכוון הפרשן בפרשו את הנאמר בפרקי אבות‪ :‬״אל תעש עצמך כעורכי־‬ ‫הדייניך‪ ,‬לא ״בעין״ אלא ב״אלף״ קרי‪ ,‬כדיינים המאריכים בדיוניהם‪ ,‬ומשהים את פסקי־‬ ‫דינם‪.‬‬ ‫לא בכדי המליצה ועדת לנדוי בדו״ח שהגישה עוד בחודש נובמבר ‪ ,1980‬לבטל את הליך‬ ‫הדיון הנוסף‪ ,‬שהונהג לראשונה בשנת ‪ .1957‬לא אחזור כאן על כל הטעמים המשכנעים‬ ‫שהובאו בדו״ח וביניהם הכבדה רבה על עבודת בית־המשפט העליון‪ ,‬שיתוק עבודת‬ ‫השופטים בהוצאת חמישה שופטים ממעגל העבודה השוטפת‪ ,‬המעמסה הנוספת המוטלת‬ ‫על הנשיא ועוד‪ .‬ואולם את סיום הדיון מן הראוי להביא כלשונו)עמ׳ ‪ 18‬בדו״ח(‪:‬‬ ‫״אין שיעור לרדיפת צדק אידיאלי בדרך דיון חוזר וחוזר חלילה‪ .‬אבל עיקרון חשוב‬ ‫לא פחות הוא‪ ,‬שחייב להיות קץ להתדיינות‪ .‬בדרך כלל חייבת פסיקתו של בית־‬ ‫המשפט העליון‪ ,‬כערכאת שיפוט אחרונה‪ ,‬להיות סוף פסוק‪ .‬ופתיחת פתח כלשהו‬ ‫לדיון נוסף בעניין‪ ,‬שכבר נידון בערכאה זו‪ ,‬גורעת היא עצמה ממשקל פסיקתו‪ ,‬כי כל‬ ‫עוד קיימת דרך כלשהי להשיג על פסק־דין סופי של בית־המשפט העליון‪ ,‬רבה‬ ‫הנטייה אצל מתדיינים ויועציהם המשפטיים לנסות ולנצל את מוסד הדיון הנוסף‬ ‫כערכאת ערעור נוספת‪ ,‬למרות הפירושים הדווקניים שניתנו בפסיקה להוראות סעיף‬ ‫‪ 8‬של חוק בתי־המשפט״‪.‬‬ ‫במשפט מסחרי‪ ,‬הדברים משכנעים וחד־משמעיים לאין ערוך‪ ,‬ועל אחת כמה וכמה אם‬ ‫התהליך נמשך באורח שהובלט בשתי הדוגמאות שהובאו‪ .‬תוצאתם של משפטים כגון אלה‬ ‫היא ערעור הביטחון המסחרי־משפטי‪ .‬תוצאה כזו מתלה כל חוות־דעת בתנאי של ״אם‬ ‫ואולי״‪ ,‬כי אפשר שההלכה תשתנה בעוד זמן)עד עשר שנים ומעלה !(‪ .‬הדבר מביא בלבול‬ ‫וגורם להכבדה גדולה על המשפטן המנסה ללוות את הפעילות הכלכלית מסחרית ״בזמן‬ ‫אמיתי״‪ ,‬ו״היציבות״ במסחר נמצאת ניזוקה‪.‬‬ ‫נביא כלשונה את הודאתו הכנה והבלתי־שגרתית של כב׳ השופט ברק בד״נ ‪ 20/82‬הנ״ל‪,‬‬ ‫אשר יש בה כדי לחדד את ההמלצה האמורה‪:‬‬ ‫״בדיקתי העלתה כי פרופוזיציה זו )דהיינו — הפרופוזיציה שנקבעה פה אחד‬ ‫בערעור האזרחי שהיה נושא הדיון הנוסף דנן — י״ק( אינה מעוגנת דיה בדין‪...‬‬ ‫הייתי חבר בהרכב בית־המשפט בערעור האזרחי והצטרפתי לדעת חברתי המשנה־‬ ‫לנשיא‪ .‬משמע — טעיתי‪ ,‬ומעמדתי הקודמת מבקש אני לחזור‪ .‬אין לי אלא לאמץ‬ ‫בשינויים אחדים את דבריו של השופט זילברג‪ ...‬לאמור‪ ,‬לא שכחתי את פסק־הדין‬ ‫שכתבתי בערעור האזרחי נושא עתירה זו‪ .‬אותו פםק־דין‪ ,‬אין להעלותו בקנה אחד‬ ‫עם פסק־דיני זה‪ :‬הווה אומר‪ :‬חזרתי בי״‪.‬‬ ‫)פ״ד מב)‪ (1‬בעמ׳ ‪ 281‬מול ג׳‪-‬ד׳(‪.‬‬ ‫אין צורך להדגיש כי פסיקתו של בית־המשפט העליון מהווה מורה דרך לעורכי־הדין‬ ‫‪106‬‬ ‫המערכת הכלכלית כצרכן של מערכת בתי־המשפט‬ ‫ולמשפטנים המייעצים ללקוחותיהם‪ .‬ייעוץ במשפט המסחרי הנוהג‪ ,‬הוא מעשה שבכל‬ ‫יום‪ .‬איך יוכל עורך־דין לייעץ ללקוחו כיצד לנהוג בעסקה מתוכננת או איזה צעדים ינקוט‬ ‫בדיון לקראת חוזה כדי לקדם אירוע מםחרי־משפטי‪ ,‬אם לא יוכל לבטוח שפסקי־הדין של‬ ‫בית־המשפט העליון סופיים?‬ ‫בד״נ ‪ 20/82‬דחה כבוד השופט ש׳ לוין את הטענה‪ ,‬כי תוצאת פסה״ד תהיה ״שינוי‬ ‫רטרואקטיבי של הלכה קודמת‪ ,‬מושרשת בדיני חוזים״‪ ,‬בקבעו כי ״בדיון נוסף זה‪ ,‬נותנים‬ ‫אנו את פםק־הדין שבית־המשפט המחוזי אמור לתיתו‪ ,‬ואין הוא מהווה שינוי ההלכה‪ ,‬אלא‬ ‫קביעה של הדין הקיים‪ ,‬ופיתוחו — פונקציה המוטלת על בית־משפט זה מימים ימימה״‪.‬‬ ‫בשש השנים שעברו ממתן פםק־הדין בביהמ״ש העליון ועד לביטולו בדיון הנוסף‪ ,‬ניתנו‬ ‫פסקי דין רבים בבתי־משפט השלום‪ ,‬המחוזי והעליון‪ ,‬שהלכת הפסק שבוטל היתה נר‬ ‫לרגליהם‪ .‬חיי המסחר והייעוץ המשפטי המלווה אותם‪ ,‬אימצו גם הם הלכה זו כדין הנכון‪,‬‬ ‫במשך כל אותו זמן‪.‬‬ ‫מאליו מובן‪ ,‬כי אין אנו יכולים במסגרת זו להעמיק בסוגיה שהוגדרה כ״תורת האיזון בין‬ ‫החידוש והריסון״‪ :‬מתי יסטה בית־המשפט העליון מתקדימיו ויבצע ״רפורמה״ במשפט‪,‬‬ ‫ואימתי מן הראוי שמלאכה זו תישאר בידי המחוקק‪ .‬שופטי בית־המשפט העליון חלוקים‬ ‫בסוגיות ׳התקדים הצופה פני העתיד׳‪ ,‬׳האקטיביזם השיפוטי׳‪ ,‬״אמת״ ו״יציב״ — מי מהם‬ ‫עדיף ? כל אלו נידונו בהרחבה במחקרים ובפסקי־דין ואנו לא נסכמם כאן‪ ,‬אנו עוסקים‬ ‫ביעילות ההליך השיפוטי ומנסים להציע פתרון אפשרי לבעיה הנוצרת מאורכו של ההליך‬ ‫ומהסרבול הנגרם ללא צורך‪ ,‬כתוצאה מאימוץ שיטות ופרוצדורות שאבד עליהן הכלח‪.‬‬ ‫בסופו של דבר‪ ,‬עניינם של בעלי־הדין בלבד הוא העומד להכרעה בפני בית המשפט‪ ,‬ופסק־‬ ‫דינו בא לקבוע מי מהם ״צודק״ בריבו‪.‬‬ ‫השווה — מאמרו של כב׳ השופט מ׳ אלון ״בימי שפוט השופטים״‪ ,‬ספר יצחק כהן‪ ,‬עמ׳‬ ‫‪ .218‬מוצגות בו‪ ,‬זו מול זו שתי הגישות‪ ,‬ומובלטת עמדתו של הנשיא המנוח‪ ,‬י׳ כהן‪ ,‬על‬ ‫האיזון הראוי והרצוי בין חידוש לריסון‪ ,‬כנגד עמדתו של כב׳ השופט ברק‪ ,‬במאמרו ״בית־‬ ‫המשפט העליון ופיתוח המשפט בישראל״‪ ,‬שם בעמ׳ ‪ — 299 ,287‬בעניין חקיקה שיפוטית‬ ‫ומודל השפיטה‪.‬‬ ‫)‪(2‬‬ ‫המתדיין הישראלי‬ ‫תוצאה של ״ייקוב הדין את ההר״ אינה יכולה להועיל לאף אחד מהצדדים‪ ,‬בשום סכסוך‬ ‫מסחרי‪.‬‬ ‫רוב רובם של חילוקי הדעות המסחריים בין בעלי חוזה ניתנים לגישור‪ .‬על־פי רוב בעלי־‬ ‫הדין עצמם הם החותרים למציאת הסדר לסכסוך שביניהם‪ .‬כשפורץ הסכסוך‪ ,‬מאמין כל צד‬ ‫בצדקתו‪ .‬ואולם‪ ,‬שני הצדדים גם יחד מכירים לרוב בכך שאין אמת מוחלטת‪ .‬יתר על כן‪,‬‬ ‫לשניהם מטרה תכליתית לזכות ברווח מסחרי‪ ,‬ולא להוציא לאור משפט‪ .‬האינטרס של שני‬ ‫הצדדים הוא כי הסכסוך יוסדר במהירות‪.‬‬ ‫צד המרגיש צודק ונאלץ לוותר במשהו — עדיין נמצא ברוב המקרים זוכה‪ ,‬אם ״הצדק‬ ‫המופחת״ מוענק לו לאלתר‪ ,‬תחת שיקבל מלוא ״המגיע לו״ בסוף הליך מתיש‪ ,‬יקר וארוך‬ ‫שהצדק שיושג בו יהיה ריק מתוכן‪ .‬אם ״הגזלה״ תישאר למעשה בידי הבלתי־צודק‪ ,‬או אם‬ ‫תעבור מן העולם‪ ,‬מה תועלת לו בפסק־דין המזכה אותו‪ ,‬להלכה‪ ,‬במלוא צדקתו?‬ ‫למרות זאת‪ ,‬יודעים הכל כי המתדיין הישראלי המצוי אינו שש לפשרה ושבוי הוא בידי‬ ‫יצר ההתדיינות‪ .‬השופט המנוח צלטנר מנה את הסיבות למצב‪ .‬הוא הסתמך על הידע שצבר‬ ‫‪107‬‬ ‫ישראל קנטור‬ ‫במשך עשרות שנות שיפוט וכך כתב‪:‬‬ ‫)‪ (1‬אחת הסיבות נעוצה‪ ,‬ללא ספק באופיו של העם היהודי‪ ,‬עם קשה עורף שאיננו ידוע‬ ‫בותרנותו‪ .‬רחוק אני מציון קו אופי זה לגנאי‪ .‬קרוב לוודאי שבלי עקשנות קיצונית‬ ‫ועמידה עקבית על שלו‪ ,‬לא היה העם היהודי מחזיק מעמד בגלות אלפיים שנה‪ .‬אך‬ ‫בשטח המצומצם שאנו דנים בו עתה הופכות תכונות אלו לרועץ‪.‬‬ ‫)‪ (2‬נימוק אחר הוא‪ ,‬המצב הבלתי־מגובש של הדין)‪ .(unsettled state of the Law‬במידה‬ ‫שניתן לחשב מראש מה תהיינה תוצאות ההתדיינות‪ ,‬פוחת הצורך בה ועולים סיכויי‬ ‫הפשרה‪ .‬חוסר הודאות משמש אתגר לרוח הלחימה ותמרור־דרך אל הניצחון הנכסף‪.‬‬ ‫בעוד שבאנגליה ובארצות הברית של היום המשפט מגובש ומבוסס‪ ,‬ביחוד בשטח דיני‬ ‫נזיקין — הרי בארץ הוא עדיין במצב היולי‪.‬‬ ‫)‪ (3‬הולכת וגוברת — לא רק בשטח הדין‪ ,‬נטייה לפרוק מהיחיד את משא הנזק שבא‬ ‫בעקבות מכת גורל כגון שיטפון‪ ,‬בצורת או פורענות אחרת של הטבע הפוגעת ביבולו‪,‬‬ ‫בביתו או בגופו של אדם‪ .‬היום מובן מאליו הוא כי המדינה תבוא לעזרת נפגעים‬ ‫כאלה‪ .‬מדיניות הסעד — למשל‪ ,‬הדואגת‪ ,‬להספקת חינם של עבודה‪ ,‬שירותי בריאות‬ ‫וחינוך לעולה חדש — מקנה לציבור שלנו את המחשבה שניתן להעביר כל מכת גורל‬ ‫על שכמו של אחר וכוי‪.‬‬ ‫)‪ (4‬נימוק נוסף — אהוד פחות ומוצדק פחות מהנימוקים הקודמים הוא‪ ,‬ששדרות רחבות‬ ‫בציבור התרגלו לרעיון שלחץ משתלם‪ ,‬ובכלל זה לחץ על יריב‪ ,‬לחץ על חברת‬ ‫הביטוח העומדת מאחוריו ואפילו לחץ פסיכולוגי על בית־המשפט‪.‬‬ ‫)‪ (5‬בעוד שבאנגליה ובמידת מה גם בארצות־הברית‪ ,‬עצתו של עורך־הדין מכרעת אצל‬ ‫לקוחו‪ ,‬הרי אצלנו רואים חוגים רבים את מקצוע עריכת הדין כמקצוע פרוץ‪ ,‬ולא תמיד‬ ‫הם מכבדים את דעת פרקליטיהם‪.‬‬ ‫)‪ (6‬יתכן גם שהסיכון הכרוך אצלנו בניהול משפט ספקולטיבי‪ ,‬אפילו הוא זדוני‪ ,‬אינו גדול‬ ‫די הצורך‪ .‬הרעיון שכל אדם רשאי לנסות את מזלו‪ ,‬הביא לכך שבתי־המשפט מהססים‬ ‫להשתמש בהטלת הוצאות משפט עונשיות לצורך ריסון מתדיינים‪ ,‬שלא נקטו בהליכי‬ ‫משפט בתום־לב‪.‬‬ ‫אבחנות חודרות והגדרות ממצות אלו‪ ,‬אינן צריכות לרפות את ידי השואפים לשינוי‬ ‫המצב ולהבראת המערכת‪ .‬השופט צלטנר עצמו‪ ,‬בהרצאה שנתן ערב כניסת חוק החוזים‬ ‫)חלק כללי(‪ ,‬תשל״ג — ‪ 1973‬לתוקפו‪ ,‬פקפק בשעתו‪ ,‬אם אמנם תיקלט בישראל הוראת‬ ‫סעיף ‪ 12‬לחוק‪ .‬לדעתו אז‪ ,‬מדינה זו שקשה לאכוף בה הסכם חתום ‪"Signed, sealed, and‬‬ ‫"‪ ,delivered‬כיצד יוטלו בה סנקציות על ״הפרת״ משא ומתן? לשמחתנו הוכיחה המציאות‪,‬‬ ‫כי ההוראה נקלטה‪ ,‬והיא מופעלת כחלק בלתי־נפרד מחיי המסחר בישראל היום‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬ ‫פתרונות אפשריים‬ ‫‪ .4‬מ ה ם הפתרונות האפשריים‬ ‫בכמה עניינים עיקריים‪ ,‬נראה לי שניתן להקל על הענקת סעד משפטי בתחום המסחרי בזאת‪:‬‬ ‫)‪ (1‬עףנוי מבנה בתי־המשפט‪ .‬יש לחתור לאחידות המערכת מצד אחד‪ ,‬ולחלוקה‬ ‫למחלקות‪ ,‬והתמחות השופטים בכל תחום‪ ,‬בעיקר בהיבט המסחרי והעסקי — מצד‬ ‫אחר‪.‬‬ ‫‪108‬‬ ‫המערכת הכלכלית כצרכן של מערכת בתי־המשפט‬ ‫)‪ (2‬ייעול המינהל והכנסת אמצעי עזר מודרניים‪ ,‬כמו מחשוב ופקסימיליה‪.‬‬ ‫)‪ (3‬ריענון ההליך המשפטי‪.‬‬ ‫)‪ (4‬פתיחת אפיקים חילופיים למערכת השיפוט‪:‬‬ ‫פישור חובה‪ ,‬בחריגים מצומצמים ומוגדרים‪.‬‬ ‫בוררות חובה‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬ ‫השינוי המוצע ב מ ב נ ה ב ת י ־ ה מ ש פ ט‬ ‫‪ .5‬ערכאה מ ס ח ר י ת א ח ת — חתך אנכי‬ ‫יש לחתור לאחידות ולפישוט ההליך השיפוטי בכלל‪ ,‬ובפרט כשהוא כלי לפתרון‬ ‫סכסוך מסחרי‪ .‬יש להשתחרר ממסגרות ארכאיות‪ ,‬שהתפתחו במהלך השנים וקנו שביתה‪,‬‬ ‫כאילו הן אבר מאברי הגוף שאי־אפשר לחיות בלעדיו‪ ,‬או שאי־אפשר להחליפו‪.‬‬ ‫המטרה הנכספת היא ליצור ערכאה שתשמש להכרעה בסכסוך המסחרי)נקרא לה להלן‪:‬‬ ‫״בית־המשפט״( ומעליה ערכאת ערעור אחת בלבד‪ .‬לצד בית־המשפט‪ ,‬תקוים מערכת‬ ‫הוצאה לפועל‪ ,‬במתכונת דומה לזו הקיימת כיום‪.‬‬ ‫ריבוי טריבונלים שבהם דנים בסכסוכים מסחריים — אין לו כל הצדקה‪.‬‬ ‫ההליך המוגש לבית־המשפט צריך להיות פשוט ואחיד‪ .‬כמעט התפתינו לומר —‬ ‫באמצעות מדגם מוכן כמסגרת‪ ,‬ובו הנחיות למילוי פרטי כתב־הטענות‪.‬‬ ‫הצורך לבחור את בית־המשפט המוסמך‪ ,‬ולקרוא להליך בשם התואר המתאים גורם‬ ‫לסיבוכים‪ ,‬לאבדן זמן שיפוטי ולנזק ניכר לצדדים‪.‬‬ ‫כמה זמן שיפוטי‪ ,‬כמה ממון וכמה עגמת נפש נגרמים כיום בעטיה של המבוכה הנוצרת‬ ‫עקב טעות בבחירת הערכאה‪ .‬כמה אכזבות וכמה צער נגרמים עקב הגדרה שגויה שהגדיר‬ ‫עורך־דין את עילת התביעה‪ ,‬אם בשל פיצול לא נכון של הסעד או בשל היזקקות לערכאה‬ ‫שאיננה מוסמכת על־פי דקדוקי החוק והתקנות‪ ,‬במתכונתם דהיום‪ .‬מן הראוי להדגיש כי‬ ‫הטעות בבחירת ההליך או הערכאה‪ ,‬אינם בהכרח תוצאה של טעות בהבנת הנקרא‪ .‬פעמים‬ ‫נובעת המבוכה מלשון הדין ואף בתי־המשפט נחלקים בפרשנות הדין הרלוונטי‪ .‬סרבול‬ ‫הדיון הופך לעתים לעיקר‪ ,‬בעוד שבעלי־הדין מעוניינים במוצר עצמו ולא בעטיפתו‪.‬‬ ‫לדוגמה — ע״א ‪ 130/68‬הכטמן נ׳ בן־ארצי )פ״ד כב)‪ .(608 (2‬סכסוך בין צדדים‪,‬‬ ‫שבמהלכו הוגשה תביעה לבית־המשפט המחוזי לביטול חוזה־מכר ולפיצויים‪ .‬בבית־‬ ‫משפט השלום נתבעו בו־זמנית צו מניעה וסגירת המוסך‪ .‬דרך כפולה שכזאת אינה יכולה‬ ‫לפתור את הסכסוך בין הצדדים בזמן מתקבל על הדעת‪ ,‬אם בכלל‪.‬‬ ‫כך גם בע״א ‪ 18/88‬בית חלק ‪ 731‬בגוש ‪ 6668‬בע״מ נ׳ מיכקשווילי‪ ,‬פ״ד לב)‪ (2‬עמ׳ ‪.62‬‬ ‫התובע זכה בשתי ערכאות באישור חוזהו לרכישת זכויות במקרקעין‪ .‬בערכאת הערעור זכה‬ ‫אמנם בהצהרה‪ ,‬אך בפועל הפסיד את המשפט‪ .‬וזאת רק מפני שעורך־דינו ביקש ״הצהרה‬ ‫על אכיפה״ ולא ״אכיפה״‪ .‬לאחר הזכייה נגזר אפוא על אותו תובע לחזור למשבצת‬ ‫הראשונה כדי לתבוע ״אכיפה״ וההליך החל שוב מתחילתו‪ ,‬בפני שופט חדש בערכאה‬ ‫אחרת‪ :‬ובערכאה זו — תביעתו נדחתה!‬ ‫דוגמאות רבות כגון אלה ממלאות את הכרכים הכחולים בכל ספרייה משפטית‪ .‬דוגמה‬ ‫זועקת‪ ,‬שאינה צריכה ראיה היא הערבוביה שבין שתי המערכות הדנות בדיני אישות‪,‬‬ ‫הקשיים הנובעים ממנה והנזק הממשי הנגרם בעטיה‪ .‬נושא ״כנות הכריכה״ ומרוץ‬ ‫‪109‬‬ ‫ישראל קנטור‬ ‫הסמכויות‪ ,‬די באזכורם כאן‪ ,‬כדי להצביע על הצורך בשידוד מערכות גם בשטח זה‪ .‬פתרון‬ ‫נושא זה הוא מאתנו והלאה‪ ,‬ויסודו ברמה הפוליטית־החברתית‪.‬‬ ‫נחלי דיו זרמו בערעורים ובערעורים נגדיים בנושא הפיצול בתביעות מקרקעין‪ ,‬בין אלו‬ ‫שיש בהן תביעת בעלות‪ ,‬ובין אלו שאין בהן תביעת בעלות והן נוגעות לחזקה במקרקעין‪.‬‬ ‫כזכור‪ ,‬כל אחת מתביעות אלה‪ ,‬מקומה בערכאה מוסמכת אחרת‪ .‬כ־‪ 90%‬ממקרקעי המדינה‬ ‫הם בבעלות מינהל מקרקעי ישראל‪ ,‬ולא תיתכן בהם כלל בעלות פרטית אלא חכירה‪ .‬לשם‬ ‫מה אפוא הפרדת הסמכויות?‬ ‫במרבית העניינים שנזכרו — אפשר לרכז את כל הדיונים בערכאה אחת)כמו תביעות‬ ‫המקרקעין שניתן להעבירן כולן לבימ״ש השלום(‪.‬‬ ‫אינני רואה הבדל עקרוני בין תביעה קטנה לתביעה גדולה‪ ,‬בין תביעה במקרקעין‪,‬‬ ‫במטלטלין‪ ,‬בזכויות או בקניין רוחני‪ ,‬לבין זו שבמעמד אישי‪ .‬יש לחתור לקיום אחידות‬ ‫ההליך השיפוטי בערכאה ראשונה‪ ,‬לקלוט את כל התביעות ב״אולם כניסה״ אחד — ושם‬ ‫למיין אותן לשופטים‪ ,‬בהתאם למחלקות ההתמחות השונות )״מדורים״(‪ .‬אך טבעי הוא‪,‬‬ ‫שהנםיוץ הנצבר אצל שופט‪ ,‬המתמחה בענף או בענפים מוגדרים — מביא לפישוט ההליך‪,‬‬ ‫למהירות התגובה ולחיסול מהיר ויעיל של העומס‪ ,‬המעיק על המערכה כרעה חולה‪.‬‬ ‫אף צורת הגשת ההליך צריכה להיות אחידה‪ ,‬דהיינו — מערכת כתבי בית־דין של‬ ‫התובע )שצורתם הבסיסית זהה והיא תפורט להלן(‪ ,‬ומערכת כתבי בית־דין של הנתבע‪.‬‬ ‫כתוצאה מכך‪ ,‬יושג מצב שבו כבר בשלב הראשוני תהיה הגדרת הסכסוך ברורה וסגורה‪.‬‬ ‫ההבדלים בין הצורות השונות של התביעה הקיימות כיום‪ ,‬לאמור‪ :‬המרצת פתיחה‪,‬‬ ‫בקשה בדרך המרצה או בקשות סתם‪ ,‬״מודעות״ לבית־המשפט‪ ,‬סדר דין מקוצר או מוארך‪,‬‬ ‫כל אלו סובלים מארכאיות וממלאכותיות נושנה ואינם מוסיפים אלא סרבול‪ .‬לא צורת‬ ‫הפנייה לבית־המשפט תכתיב את הטיפול בה על־ידי בית־המשפט‪ ,‬ולא תחכום הבחירה‬ ‫בהליך ״הנכון״ הוא שינתב את ״התיק״ לשופט‪ ,‬או יקבע את זריזות הטיפול בתביעה‪.‬‬ ‫נראה לי‪ ,‬שהשאיפה להשיג את אחידות הערכאה היא שלב סופי ותושג בתהליך ולא‬ ‫בצעד אחד‪ ,‬חותך‪ .‬היישום‪ ,‬מטבע הדברים‪ ,‬כרוך בקשיים שאין להתעלם מהם‪ .‬כל עוד‬ ‫קיימות שתי ערכאות המטפלות בשמיעת הדיון‪ ,‬והאחת משמשת גם כערכאת ערעור על‬ ‫חברתה — קשה לתאר שינוי חותך ומיידי‪ .‬שינוי היררכיית המסגרת יש בו גם היבט אנושי‪,‬‬ ‫ואין זה המקום להידרש למחלוקת הקיימת בין הגישות בנושא זה‪ .‬די לנו בסימון המטרה‪.‬‬ ‫וכדי להשיגה כדאי להעביר את מרבית העניינים המסחריים לבית־המשפט המחוזי‪.‬‬ ‫באנגליה‪ ,‬למשל‪ ,‬הוקם בימ״ש מיוחד לענייני מסחר במסגרת ‪ ,High Courts‬הוא ה־‬ ‫‪ .Commercial Court‬אם גם בבית המשפט המחוזי שלנו ייוחד מדור לענייני מסחר‪ ,‬יהיה‬ ‫צורך להוסיף מספר רב של שופטים לבית משפט זה‪.‬‬ ‫‪ .6‬חלוקה למדורים‬ ‫אני מציע לחלק את בית־המשפט למדורים אחדים‪ :‬אני קורא להם ״מדורים״ ולא‬ ‫״מחלקות״ כדי למנוע בהלה שמא מדובר בתוספת אדמיניסטרציה ובניפוח המערכת‪.‬‬ ‫חלוקה זו‪ ,‬וכלי העזר שליד המדורים כמפורט להלן‪ ,‬יצרו מומחיות‪ ,‬יעילות ויאיצו את‬ ‫הטיפול בפניות בעלי־הדין ובהענקת הסעד המשפטי הנכסף‪.‬‬ ‫המדורים שאני מציע הם‪:‬‬ ‫משפט מסחרי‪-‬חלוקת משנה )שיכולה להיות חופפת ושופט אחד יוכל לכהן בכמה‬ ‫‪110‬‬ ‫המערכת הכלכלית כצרכן של מערכת בתי־המשפט‬ ‫מדורי משנה(‪ :‬מסחרי־עסקי‪ ,‬בנקאות‪ ,‬חברות‪ ,‬מיזוגים‪ ,‬ביטוח‪ ,‬קניין‪ ,‬פירוקים‪,‬‬ ‫פשיטת רגל ומדור לדיני מסים‪.‬‬ ‫דיני נזיקין על ענפיהם השונים‪.‬‬ ‫מעמד אישי‪.‬‬ ‫ירושה ועזבונות‪.‬‬ ‫פלילי‪.‬‬ ‫מינהלי — לרבות ביהמ״ש לעניינים מקומיים וכר‪.‬‬ ‫‪ .7‬יישום ההצעה‪.‬‬ ‫שאלה הראויה לדיון מקיף ורחב יותר היא השאלה הנוגעת ליישום ההצעה‪.‬‬ ‫בדיון כזה‪ ,‬יש לתת את הדעת לענייני סמכות מקומית‪ ,‬ולשים לב לעובדה כי השופט‬ ‫בערכאה המקומית חייב לעסוק‪ ,‬מחמת הצורך להגיש שרות לקהילה‪ ,‬בסוגים מגוונים של‬ ‫תביעות‪ ,‬ואין הדבר עולה בקנה אחד עם ההצעה ליצירת התמחות בנושא ספציפי‪.‬‬ ‫פתרון אפשרי הוא ריכוז המנהלה של בתי־המשפט בנקודה אחת‪ ,‬ליד בית־המשפט‬ ‫הגדול שבמחוז הגיאוגרפי‪ .‬המנהלה תהיה מעודכנת וממוחשבת ותסמיך את רשם בית־‬ ‫המשפט המרכזי של המחוז לווסת את התיקים בין בתי־המשפט של אותו מחוז‪ ,‬לכוון‬ ‫תיקים על־פי תחומי התמחויות של השופטים השונים באותו מחוז‪ ,‬מתוך התחשבות בעומס‬ ‫הקיים על כל אחד מבתי־המשפט השונים בזמן מסוים‪ ,‬וכדומה‪.‬‬ ‫‪ .8‬התמחויות‬ ‫תוצאת לוואי מועילה של חלוקת בית־המשפט למדורים על־פי נושאים‪ ,‬היא התמחותם של‬ ‫השופטים בנושאים שיעסקו בהם‪ .‬המטרה הסופית היא שהשופטים היושבים לדין יתמחו‬ ‫בנושא שהם מטפלים בו‪ .‬התפתחות הכלכלה גורמת להתמחויות של בעלי המקצוע‪ .‬גם‬ ‫עורכי־הדין המטפלים בלקוחות מתמחים יותר ויותר בתחומים מסוימים‪ ,‬ועל־כן נוטים גם‬ ‫הלקוחות לפנות אל בעל־המקצוע‪ .‬תופעה זו מן הראוי שתשתקף גם בבית־המשפט‪.‬‬ ‫בתחום המסחרי חייב השופט־הדן להיות בקי כדבעי בדיני עסקים בדרך כלל‪ ,‬במבוא‬ ‫לחשבונאות‪ ,‬בדיני ניירות־ערך ובורסה‪ ,‬בקריאת מאזנים‪ ,‬בדיני בנקאות וכיו״ב ויש‬ ‫להבטיח בשעת המינוי ששופטים אלה יהיו מומחים או ישתלמו במקצועם‪.‬‬ ‫השתלמויות השופטים יתבצעו בשיתוף פעיל עם האוניברסיטאות ועם המכונים השונים‬ ‫להשתלמות עורכי־דין‪ ,‬ובוודאי גם במסגרת המכון להשתלמות שופטים‪.‬‬ ‫כיום רבים המקרים שבהם חש עורך־הדין בשעת משפט מסחרי‪ ,‬כי אין השופט מתמצא‬ ‫בעניין ולו רק בשל קשיים בקריאת מאזן‪ ,‬בשל חוסר ידע מקיף ועדכני בדיני מיזוג חברות‬ ‫ופירוקן ובפשיטת רגל‪ ,‬בדיני ניירות ערך ובנקאות או בדיני קניין רוחני‪ .‬אין ספק שכל אחד‬ ‫מהנושאים הללו לא בשמיים הוא‪ .‬אמת נכון הדבר שבמהלך הדיון משתלט השופט בדרך‬ ‫כלל על הנושא הנידון בפניו‪ ,‬לעומקו‪ .‬אך ללא ספק אינו דומה שופט הבקיא ברזי המשפט‬ ‫המסחרי בפתיחת ההליך לשופט שזו לו פגישה ראשונה או אקראית עם הנושא‪.‬‬ ‫ככל שהשופט בקיא יותר בתחום שהוא עוסק בו‪ ,‬כן ידע למקד את נקודת המחלוקת‬ ‫האמיתית וכן ידע להתעלם מסיבוכים מלאכותיים ש״תורמים״ בעלי הדין או באי־כוחם‬ ‫בכתבי־הטענות‪ ,‬במהלך שמיעת הראיות ובסיכומים‪.‬‬ ‫‪111‬‬ ‫ישראל קנטור‬ ‫יתרון רב יש להתמחות‪ ,‬ולרכישת ניסיון כתוצאה מטיפול מתמשך בנושא‪ ,‬כשהשופט‬ ‫מנסה לעזור לצדדים להתפשר כדי למנוע צורך בהתדיינות המתישה‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬ ‫יעול ו מ י נ ה ל‬ ‫‪ .9‬אמצעי עזר‬ ‫על־מנת לחסוך זמן וכסף‪ ,‬וכדי להשיג את מירב היעילות חייבת לשרת את בתי המשפט‬ ‫מערכת אמצעי עזר מתקדמת וטובה ביותר‪.‬‬ ‫)א(‬ ‫מחשוב‬ ‫על־מנת לייעל את המערכת המשפטית‪ ,‬חייבת המערכת המשפטית להיות מצוידת בעזרים‬ ‫ממוחשבים‪ ,‬אשר ישרתו הן את המתדיינים‪ ,‬הן את מערכת בתי־המשפט והן את השופטים‬ ‫היושבים לדין במישורים הבאים‪:‬‬ ‫)‪ (1‬המישור הטכני‬ ‫תיק שנפתח ייקלט במחשב‪ .‬סיווגו‪ ,‬מידת דחיפותו‪ ,‬קביעת המדור שאליו ינותב‬ ‫והשופט שידון בו‪ ,‬קביעת המועדים וכדומה‪ ,‬יוזנו למחשב‪ ,‬ויהיו חלק מתוכנה ייעודית‬ ‫שתעקוב אחר התיק מראשיתו ועד אחריתו‪.‬‬ ‫מערכת כזו תאפשר לחלק את העומס בצורה נאותה בין השופטים השונים‪ ,‬לאחד‬ ‫דיונים בנושאים בעלי אופי משפטי דומה‪ ,‬וכן תאפשר לצדדים המתדיינים לאתר על‬ ‫נקלה את התיק במזכירויות בתי־המשפט‪ .‬כמו־כן‪ ,‬מן הראוי שפרוטוקול הדיון יוכן‬ ‫ויודפס בזמן אמיתי‪ ,‬יוזן לתכנית המחשב‪ ,‬ויועמד לרשות הצדדים בסמוך לדיון‪.‬‬ ‫)‪ (2‬המישור המהותי‬ ‫פסקי־הדין‪ ,‬היוצאים מלפני השופטים‪ ,‬חייבים להיות נחלת הכלל והגישה אליהם‬ ‫חייבת להיות קלה‪.‬‬ ‫מערכת המחשב צריכה לכלול את פסקי־הדין‪ ,‬ממוינים לפי נושאים‪ ,‬כדי שלעורכי־‬ ‫הדין תהיה גישה ישירה אליהם ממשרד עורכי־הדין אל מאגר פסקי־הדין‪ ,‬ללא צורך‬ ‫לפנות אל המזכירויות ו‪/‬או אל ארכיון בתי־המשפט‪ ,‬על־מנת לחפש ולאתר פסקי־דין‪.‬‬ ‫בכל תחום מתחומי המשפט מצטברת פסיקה‪ ,‬ויש לחתור לכך שלכל שופט ולכל‬ ‫עורכי־הדין‪ ,‬תהיה גם מערכת מרוכזת של ההלכות העדכניות בכל התחומים וגם מידע‬ ‫מושלם על ההיבטים המשפטיים של הסכסוך‪.‬‬ ‫כתוצאה מכך‪ ,‬ניתן יהיה להימנע מדיון משפטי יקר ומסורבל ולהגיע להסדרים‬ ‫מוקדמים‪ ,‬יעילים יותר לשני הצדדים‪ ,‬המבוססים על מידע משפטי מעודכן‪ ,‬מלא‬ ‫ומדויק‪.‬‬ ‫בדרך זו יפחת מספר המשפטים‪ ,‬יוגשו פחות ערעורים‪ ,‬פסקי־הדין ינתנו קרוב לזמן‬ ‫הסכסוך‪ ,‬ובעיקר תפחתנה הרפתקאות משפטיות בלתי־מבוססות‪.‬‬ ‫שופט הכותב פםק־דין לא יהיה חייב לחזור על כל החומר המשפטי המונח לפניו‬ ‫במאגר‪ ,‬והוא יוכל להתמקד בעובדות המקרה הספציפי בתחום הייחודי של המשפט‬ ‫הנידון בפניו‪ .‬דרך זו תוביל לדיון ענייני ויעיל יותר בסכסוך‪ ,‬להכרעה מהירה וצודקת‪,‬‬ ‫ומערכת המשפט בכללותה תצא נשכרת‪.‬‬ ‫כפי שנמסר‪ ,‬נערכת הנהלת בתי־המשפט למחשוב המערכת כולה והתכנית רבת־‬ ‫‪112‬‬ ‫המערכת הכלכלית כצרכן של מערכת בתי־המשפט‬ ‫ההיקף נמצאת כיום בשלבי הקמה‪ .‬יש לקוות כי התכנית תצא מהכוח אל הפועל‬ ‫במהרה‪.‬‬ ‫)‪ (3‬פקסימיליה‬ ‫מערכת קשר בין המתדיינים לבין בתי־המשפט תזרז את התקשורת בין הצדדים ובין‬ ‫מזכירו של השופט‪ .‬אף השופט עצמו‪ ,‬אם ירצה לברר עניין אגב עיסוקו בתיק שבפניו‪,‬‬ ‫לא יאלץ להטריח את המתדיינים להתייצב לפניו‪ ,‬אלא יוכל לשלוח למתדיינים‬ ‫בפקסימיליה דרישת הבהרה לעניין המסוים ובתוך דקות ספורות יוכל לקבל את‬ ‫תשובת המתדיין‪.‬‬ ‫כך ניתן יהיה להפחית עד למינימום את מספר ההופעות בבית־המשפט‪ ,‬את זמן‬ ‫ההמתנה בבתי־המשפט וכדומה‪ .‬דרך זו תחסוך‪ ,‬כמובן‪ ,‬כסף רב למתדיינים‪ ,‬שכן זמנם‬ ‫של עורכי־הדין עולה למתדיינים ממון רב‪.‬‬ ‫הגשת בקשות ועתירות באמצעות פקסימיליה לבית־המשפט ולצד שכנגד‪ ,‬תגובה‬ ‫מהירה של הצד שכנגד והחלטת השופט בעתירה‪ ,‬ישימו קץ לרוב רובן של הבקשות‪.‬‬ ‫זמן יקר מפז יתפנה לכל שופט והעלות שתופחת שכרה בצדה ללא צל של ספק‪) .‬בימים‬ ‫אלו החלו להשתמש בפקסימיליה בבית־המשפט המחוזי ובבית־המשפט השלום‬ ‫בתל־אביב — יפו‪ ,‬ואולם יש להרחיב את השימוש בה ולהפכו לשיטה(‪.‬‬ ‫ה‪.‬‬ ‫‪.10‬‬ ‫כתב‬ ‫)‪(1‬‬ ‫)‪(2‬‬ ‫)‪(3‬‬ ‫)‪(4‬‬ ‫)‪(5‬‬ ‫)‪(6‬‬ ‫ה צ ע ה לשינוי ה ל י כ י ם‬ ‫פתיחת הליך‬ ‫תביעה המוגש לבית־המשפט לפתיחת הליך חייב לכלול חמישה חלקים אלה‪:‬‬ ‫פירוט הבסיס העובדתי‪ ,‬שבו יצוינו הראיות והעדים שבדעת התובע להציג לתמיכת‬ ‫העובדות שביסוד התביעה‪ ,‬והערכת הזמן‪ ,‬שלדעת התובע‪ ,‬יידרש להצגת ראיותיו‪.‬‬ ‫תובע יוכל לבחור בהגשת תצהירים במקום עדות ראשית‪ .‬התובע יצרף לתביעתו העתק‬ ‫מכל מסמך החשוב להוכחת תביעתו‪ .‬הגשת תצהירים וצירוף העתקי המסמכים‬ ‫הרלוונטיים יביאו תועלת גם לתובע מכיון שיביאו לחיסכון בזמן השמעת עדים‪ ,‬ויתנו‬ ‫חומר בידי הרשם להכריע על פיו בסיווג התביעה וקביעת שיעור הקדימות לטיפול בה‪,‬‬ ‫כמפורט להלן‪.‬‬ ‫העילה שמכוחה מבוקש הסעד‪.‬‬ ‫פירוט הסעד הנתבע‪ .‬בחלק זה יפרט התובע את הסעד העיקרי שאותו הוא מבקש ואת‬ ‫כל סעדי הלוואי או ״סעדי הביניים״‪ ,‬הידועים לו כבר בשלב הגשת התביעה‪.‬‬ ‫התייחסות למידת הדחיפות של התביעה‪ ,‬והסיבות המיוחדות הדורשות‪ ,‬לדעתו‪ ,‬דיון‬ ‫דחוף במיוחד או דיון מזורז או רגיל‪ .‬חלק זה ייתמך בתצהיר‪.‬‬ ‫ניתן לערוך טופס מנחה ועל פי התשובות לשאלות הכלולות בו תיקבע מידת הדחיפות‪,‬‬ ‫בהתאם לקריטריונים כמפורט להלן‪.‬‬ ‫התייחסות נפרדת למידת הדחיפות שהתובע מבקש ליתן לםעדי הביניים שפירוטם בא‬ ‫כבר בגוף התביעה כאמור‪ ,‬כגון צו מניעה‪ ,‬עיקול‪ ,‬צו עיכוב יציאה וכיו״ב‪ .‬וכן אם‬ ‫מבקש התובע סעד ביניים במעמד צד אחד‪.‬‬ ‫)כל אלה ייקראו להלן‪ :‬״מערכת התביעה״(‪.‬‬ ‫מערכת ההגנה תהיה מקבילה למערכת התביעה‪:‬‬ ‫גם מערכת ההגנה תכיל בהכרח אותם חמישה חלקים‪ ,‬מקבילים למערכת התביעה‪,‬‬ ‫‪113‬‬ ‫ישראל קנטור‬ ‫ובכל אחד מהם יגיב הנתבע על האמור בתביעה‪ ,‬לרבות בנושאים הנוגעים להערכת‬ ‫התובע‪ ,‬דהיינו — מועד השמעת הראיות‪ ,‬אורכן הצפוי‪ ,‬תגובת הנתבע על הערכת‬ ‫התובע את מידת הדחיפות של התביעה‪ ,‬של סעדי הביניים וכיו״ב‪.‬‬ ‫)‪ (7‬גם הנתבע יהיה רשאי לצרף תצהירים לתביעתו‪ ,‬ואף כאן ישנם היתרונות שהנתבע‬ ‫עשוי להיות מעוניין בהם‪.‬‬ ‫‪ .11‬סיווג התביעה וקביעת דחיפותה‬ ‫ליד בית־המשפט ימונה רשם‪ ,‬שיוכל להיות שופט בדימוס או עו״ד הכשיר לשמש שופט או‬ ‫פקיד בכיר בעל השכלה משפטית‪ .‬תפקיד הרשם יהיה מיון התיקים הנכנסים כדלקמן‪:‬‬ ‫)‪ (1‬מיון התיקים מיד עם הגיעם לבית־המשפט‪ ,‬וקביעה לאיזה מהמדורים בבית־המשפט‪,‬‬ ‫ולמי משופטי אותו מדור תועבר התביעה‪.‬‬ ‫)‪ (2‬קביעת מידת הדחיפות של הטיפול בתיק‪ ,‬וסדר הקדימויות בשמיעת התיקים‪ .‬אני‬ ‫סבור‪ ,‬שההחלטה בנושא זה היא החשובה ביותר לבעלי־הדין‪ ,‬וביצועה ביעילות יקבע‬ ‫את תפקודה של מערכת בתי־המשפט‪ :‬על־כן מן הראוי שההחלטה תיעשה על־סמך‬ ‫קריטריונים מוגדרים וקבועים מראש‪ ,‬אשר הסטייה מהם תהיה נדירה‪ .‬כדאי להקים‬ ‫ועדת מומחים אד־הוק‪ ,‬שתקבע תכנית או מערכת של כללים ואמות־מידה לקביעת‬ ‫קדימויות ועדיפויות לתביעות השונות ולסעדי הביניים שבהן‪ .‬אפשר לשתף בועדה‬ ‫שופט‪ ,‬עורך־דין‪ ,‬סוציולוג‪ ,‬כלכלן‪ ,‬רואה־חשבון‪ ,‬רופא‪ ,‬רב וכיוצא באלו‪ .‬הועדה‬ ‫תביא את כלליה לידיעת הציבור‪ .‬ראוי לקיים דיון ציבורי בקריטריונים אלו בטרם‬ ‫ייקבעו סופית‪.‬‬ ‫משתיקבע תכנית כזו ניתן יהיה לבנות לפיה תכנית מחשב‪ ,‬שבה יוכל הרשם‬ ‫להשתמש‪ ,‬והצעותיה תנחינה את הכרעותיו וגם תשמשנה בסיס לערעור — אם‬ ‫יתעורר צורך בכך‪.‬‬ ‫מתי תהיה זכות ערעור על החלטת הרשם בנושא הקביעה המנהלית? יש כמה נושאים‬ ‫שבהם תהיה זכות השגה על החלטת הרשם בפני הנשיא )ברוח תקנה ‪ 421‬לתקנות‬ ‫סד״א‪ ,‬התשמ״ד — ‪ 1984‬לעניין ערעור על סרוב לקבל ערעור במזכירות( או ערעור‬ ‫בפני כל שופט משופטי ביהמ״ש שלערעור שהחלטתו ״תהיה סופית ומכרעת״‪.‬‬ ‫‪ .12‬מ כ ס ת זמן הדיון‪ .‬אגרה‪ .‬כיסוי הוצאות‬ ‫)‪ (1‬היותו של בית־המשפט פתוח לכל דורש‪ ,‬ללא כל אפליה‪ ,‬הוא יסוד מוסד של חברה‬ ‫חופשית )חוקת ארה״ב רואה בכך יסוד חשוב בזכויות האזרח(‪ .‬מאידך גיסא השירות‬ ‫שבתי־המשפט מספקים לאזרח‪ ,‬עולה למדינה ממון רב‪ ,‬והיכולת לספקו בכמות‬ ‫מספקת ובזמינות לכל — מוגבלת ליכולתה הפיזית והאנושית של המערכת‪.‬‬ ‫יש להבדיל בין היזקקות האזרח לבתי־המשפט בכורח החוק או בנושאים שבמעמד‬ ‫)סטטוס( כגון משפט פלילי‪ ,‬צווי ירושה )להוציא התנגדות(‪ ,‬פירוק חברות‪,‬‬ ‫אפוטרופסות‪ ,‬מעמד אישי וכיוצא בזה‪ ,‬לבין פניית אזרח לבית־המשפט בעניינים‬ ‫אזרחיים־מסחריים על סוגיהם השונים‪ ,‬שבהם נמצא האזרח צורך שירותי משפט‬ ‫להגנה על רכושו‪ ,‬על קניינו‪ ,‬על שמו וכיוצא באלו‪.‬‬ ‫האזרח משלם למדינה אגרה בבקשו ״לרכוש״ את השירות המשפטי‪.‬‬ ‫במציאות הקיימת כשהעומס המוטל על המערכת משבש את תפקודה וגורם לעיכוב‬ ‫רב ביעילותה‪ ,‬צריכת־יתר גורמת לכך שהאזרחים כולם יקופחו ויפגעו‪ .‬במקרה כזה יש‬ ‫‪114‬‬ ‫המערכת הכלכלית כצרכן של מערכת בתי־המשפט‬ ‫לוותר על האופטימום‪ .‬לדעתי אפשר לדרוש ויתור כזה לטובת האינטרס הכללי של‬ ‫ייעול המערכת המשפטית בשני אספקטים‪:‬‬ ‫קציבה מראש של מכסת זמן שתעמוד לכל בעל־דיץ להביא עצומותיו בפני בית־‬ ‫המשפט‪ ,‬בהתאם לחומר שהוגש מראש על־ידי בעלי־הדין‪ ,‬במערכת התביעה‬ ‫ובמערכת ההגנה )על צרופותיהן(‪.‬‬ ‫בעל־דין שהפסיד במשפט יצטרך לשאת באגרה ובתשלום שכ״ט והוצאות ניהול‬ ‫ההליך של הצד שכנגד‪ .‬הסכום ייקבע ביחס ישר לזמן שצרך התיק עד תום‬ ‫הראיות והסיכומים‪.‬‬ ‫יש לשאוף לכך‪ ,‬שהנכנס בפתח שערי בית־המשפט‪ ,‬בעיקר בתובענות במשפט אזרחי־‬ ‫מסחרי‪ ,‬ידע מקץ זמן קצר ביותר‪ ,‬מתי יהיה בידו פסק־דין‪ ,‬שבו כלולים הכרעה‬ ‫שיפוטית בעתירתו וסעד‪ .‬המערכת צריכה לקבוע כללים‪ ,‬שלפיהם יוקצב מראש משך‬ ‫הזמן העומד לרשות המתדיינים באותו עניין‪.‬‬ ‫הצעתי היא‪ ,‬שבקדם המשפט ולפני פתיחת המשפט יודיע בית־המשפט לצדדים מהו‬ ‫אורך הזמן שהוא קוצב לכל אחד מהם‪ ,‬ומכסה זו תהיה קבועה ומוגבלת מראש‪,‬‬ ‫להעלאת עתירותיהם ולהוכחת טענותיהם‪ .‬המכסה תיקבע על־פי החומר שפורט‬ ‫במערכת התביעה ובמערכת ההגנה‪ ,‬ותתחשב בהערכת הצדדים מהו משך הזמן‬ ‫שיצרכו עדיו של כל אחד מהם‪ .‬אל לבעל־הדין לתכנן את המערכה כאילו כל זמנו של‬ ‫בית־המשפט בידו או כי כל זמן שידרוש להוכחת טעוניו נתון לו מראש‪ .‬נהפוך הוא‪.‬‬ ‫במסגרת הזמן שהוערכה והוקצבה לו‪ ,‬צריך הוא למצות את המירב)שופט יוכל כמובן‪,‬‬ ‫באופן יוצא מן הכלל‪ ,‬לשנות את המכסה אם יתברר לו שיש הצדקה לכך(‪.‬‬ ‫עם פתיחת ההליך‪ ,‬ישלם התובע אגרה בסכום קצוב‪ ,‬לפי שווי הסעד הנתבע‪ .‬האגרה‬ ‫המלאה תיקבע בסוף ההליך‪ ,‬ושיעורה יהיה פונקציה ישירה של הזמן שצרך ניהול‬ ‫התיק בפועל‪ ,‬ובשים לב להריגתו מההערכה המוקדמת‪ .‬בנוסף לכך יהיה חיוב קצוב‬ ‫לכל ישיבה‪ ,‬לתזכורת או לטיעון‪ ,‬והצד המפסיד ישא גם באגרה לטובת אוצר המדינה‬ ‫וגם בהוצאותיו של הצד שכנגד על־פי אותה מתכונת‪.‬‬ ‫התוצאות המושגות על־ידי הנהגת שיטה זו הן‪:‬‬ ‫בעל־הדין ידע שזמנו של בית־המשפט עשוי לעלות לו בממון‪ ,‬ובדרך הטבע‬ ‫ישקול אם העניין שהוא עומד להביא לבית־המשפט אכן רציני ובאיזו מידה יכול‬ ‫הוא להרשות לעצמו לצרוך את זמנו של בית־המשפט‪.‬‬ ‫כל בעלי־הדין )אשר בעת ניהול המשפט עדיין אין התוצאה מונחת בכיסו של‬ ‫איש מהם( ישאפו לקצר‪ ,‬הן בטענות והן בהבאת עדים‪ ,‬בידעם שמשך הזמן הוא‬ ‫על חשבונם‪ .‬מטבעו של אדם‪ ,‬שאין הוא רוכש בכספו אלא מה שבאמת דרוש לו‪.‬‬ ‫יש לקוות — שאם נטענות טענות עובדתיות שהכחשת סרק שלהן תגרור תשלום‬ ‫כבד‪ ,‬יצמצם המכחיש גם את טענותיו לתחום המוגדר והמצומצם של טענות‬ ‫תקפות‪ ,‬וגם את הראיות‪.‬‬ ‫תשלום האגרה‪ ,‬ובעיקר תשלום הוצאות לצד שזכה‪ ,‬כפונקציה של זמן הדיון‬ ‫יביא לכך שעורכי־הדין של שני הצדדים ימצאו את הדרך לצמצם באמת את‬ ‫מתחם הסכסוך‪ ,‬ולהביא להכרעה בפני בית־המשפט את השנוי במחלוקת‬ ‫אמיתית‪ ,‬עובדתית ומשפטית‪ .‬הוא הדין בסיכומים‪.‬‬ ‫תשלום בעבור שירות ייעשה על־פי אומדן עלות השירות ובהתאם לאורך הזמן‬ ‫שהושקע בהשגת התוצאה המבוקשת‪ .‬חיוב בעל־דין שהפסיד לזוכה‪ ,‬בהוצאות‬ ‫‪115‬‬ ‫ישראל קנטור‬ ‫שגובהן יקבע על־פי אורך הזמן שנדרש להוכחה ‪ /‬לדחייה של התובענה‪ ,‬עולה בקנה‬ ‫אחד עם הרגלי המסחר דהיום‪ .‬היא מתאימה לאופן שבו מחייבים בעלי מקצועות‬ ‫חופשיים את לקוחותיהם בשכר טרחה בעבור מתן שירות‪ .‬אין הצדקה לגבות אגרה אך‬ ‫ורק כנגזרת מגובה הסכום המופיע בעתירה‪ ,‬וללא כל קשר לאורך הזמן שהושקע‬ ‫בהשגת התוצאה הנכספת — פםק־הדין‪ .‬אורך הזמן המושקע בהליך השיפוטי תלוי‪,‬‬ ‫בדרך כלל‪ ,‬בבעלי־הדין‪.‬‬ ‫אין ספק שבעלי הדין ישקלו בזהירות רבה את צעדיהם בהליך‪ ,‬ויימנעו מהליכים‬ ‫מיותרים‪ ,‬ערעורים ובקשות לערעורים ועתירות מיותרות לסוגיהן — אם ידעו שהם‬ ‫מסתכנים בתשלום בהתאם לכל הליך שהפעילו‪.‬‬ ‫)‪ (6‬בנוסף לכך יש להביא לשינוי מהותי בפסיקת שכ״ט והוצאות לטובת הצד הזוכה‪.‬‬ ‫הדבר צריך להיעשות בהליך מיוחד בפני הרשם‪ .‬יש להביא בחשבון הוצאות ממשיות‪,‬‬ ‫שנדרשו לניהול התיק‪ ,‬שכ״ט ממשי ששולם או שהתחייבו לשלמו‪ .‬כן יחויב המפסיד‬ ‫לשלם נזקים‪ ,‬שנגרמו כתוצאה מהליכי סרק — לעתים זדוניים‪ ,‬כגון‪ ,‬הטלת עיקולים‬ ‫מיותרים‪ ,‬צווי עיכוב יציאה מהארץ‪ ,‬צווי מניעה שלא היה בהם צורך ועוד‪.‬‬ ‫הכלל ‪ ,Actio Legis nemini facit injuriam‬במשמעותו המקובלת‪ ,‬אבד עליו הכלח‪.‬‬ ‫בעל־דין שנקט בהליך סרק או בהליך מזיק שכוונתו רעה — יש להעמידו על מקומו‪,‬‬ ‫ולחייבו לשאת בכל התוצאות‪ .‬הקביעה תוטל על רשם )שופט בדימוס או עו״ד כשיר‬ ‫לשיפוט( שימונה לדבר‪ ,‬ותיעשה על בסיס טיעון לעניין זה‪.‬‬ ‫)השווה ע״א ‪ 280/73‬פלאימפורט בע״מ נ׳ ציבה גייגי בע״מ‪ ,‬פ״ד כט)‪ (1‬עמ׳ ‪.(597‬‬ ‫)‪ (7‬מובן‪ ,‬שיש לעבד רעיון זה לפרטיו‪ :‬יהיו הליכים שיהיו פטורים מאגרה! בית־המשפט‬ ‫יהיה מוסמך‪ ,‬בסוף ההליך‪ ,‬להפחית או להגדיל את האגרה בשל נימוקים מיוחדים‬ ‫ומתאימים למקרה‪ :‬יש לחשוב על הנהגת מוסד של ״עזרה משפטית״)"‪,("Legal Aid‬‬ ‫כנהוג באנגליה‪ ,‬הן למימוש עזרה משפטית לניהול התיק‪ ,‬והן לתשלום האגרה‬ ‫וההוצאות ועוד‪.‬‬ ‫‪ .13‬הדיון בתיק‬ ‫בתום הליך הסיווג והניתוב על־ידי הרשם‪ ,‬יקבע הרשם את השופט שידון בתיק במדור‬ ‫שנקבע על־ידו‪.‬‬ ‫אם החלטת הרשם תקבע קדימות מיידית או דחופה ביותר לדיון באותו תיק‪ ,‬או בבקשה‬ ‫לסעד ביניים שבו‪ ,‬יועבר התיק‪ ,‬לאלתר‪ ,‬לשופט שנקבע כמפורט לעיל‪.‬‬ ‫בכל מקרה אחר‪ ,‬יופנה התיק לישיבת קדם משפט ראשונה‪.‬‬ ‫בהצעתי לאופן ניהול הליך הדיון‪ ,‬אני משלב חלק מהפרקטיקה‪ ,‬הנהוגה בבתי־משפט‬ ‫מחוזיים בארה״ב‪ .‬אני מאמץ את הדרך שהנהיג השופט ‪ — Kenneth Conboy‬שופט בית־‬ ‫המשפט המחוזי בניו־יורק )המחוז הדרומי( שאת עיקריה אפרט להלן‪.‬‬ ‫עיקרון חשוב ביותר‪ ,‬שיש לחתור אליו הוא‪ ,‬כי הדיון בתיק‪ ,‬מרגע שהרשם העבירו‬ ‫לשופט שידון בו‪ ,‬ועד לסיומו במתן פסק־הדין‪ ,‬יהיה מרוכז באופן מוחלט ולכל אורך הדרך‬ ‫בידי שופט אחד‪ .‬הדבר ימנע פיצול‪ ,‬בזבוז זמן‪ ,‬והוצאות מיותרות הנובעים מהצורך שאותו‬ ‫תיק יילמד על־ידי שופטים שונים בכל פעם מחדש‪.‬‬ ‫הליכי פיצול העילות ופיצול הסעדים הם בעוכרי המערכת המשפטית‪ .‬הליכים אלו‬ ‫גורמים לבזבוז זמן יקר לצדדים המתדיינים ולמערכת השיפוט בכללותה‪ ,‬והם מגבירים את‬ ‫העומס המוטל ממילא על בתי־המשפט בארץ‪.‬‬ ‫‪116‬‬ ‫המערכת הכלכלית כצרכן של מערכת בתי־המשפט‬ ‫)‪(1‬‬ ‫ישיבמ קדם משפט‬ ‫בתום ‪ 30‬עד ‪ 45‬יום‪ ,‬מיום החלטתו של הרשם לנתב את התיק ליעדו — תיקבע ישיבת קדם‬ ‫משפט ראשונה בפני השופט שקבע הרשם‪.‬‬ ‫במסגרת ישיבת קדם המשפט‪ ,‬תתבררנה גם אפשרויות חלופיות לדיון‪ .‬לרבות אפשרויות‬ ‫דיון בהליך בוררות ופשרה‪ .‬באי־כוח הצדדים יציגו טיעונים בקשר לפשרה ובקשר לבוררות‬ ‫אפשרית‪ .‬על הצדדים לדעת שבאותה ישיבה יהיה השופט מוסמך לקבוע חיוב‪ ,‬הן לפשרה‬ ‫והן לבוררות‪.‬‬ ‫בישיבת קדם המשפט יקבע בית־המשפט מועדים לשמיעת בקשות מיוחדות‪ ,‬וכן יקבע‬ ‫את המועד לדיון בתיק‪ .‬הצדדים יישמעו בכל עניין שהם יבקשו להעלות‪.‬‬ ‫)‪(2‬‬ ‫גיהול המשפט‬ ‫בתום ישיבת הקדם משפט ייקבע לוח זמנים לשמיעת התיק‪ .‬הצדדים‪ ,‬אשר ענייניהם מצויים‬ ‫ברשימת המשפטים המיועדים לדיון )‪ (Ready for Trial Calendar‬בטווח הזמן הזה‪,‬‬ ‫יקבלו הודעה ממזכירות השופט )או המדור( לא יאוחר מ־‪ 24‬שעות לפני המועד הקבוע‬ ‫לשמיעת המשפט‪.‬‬ ‫במקרה שאחד הצדדים ירצה להוציא את המשפט שלו מ״רשימת המשפטים המיועדים‬ ‫לדיון״ בתקופת הזמן המסוימת‪ ,‬יהא עליו להפנות בקשה בכתב לבית־המשפט‪ ,‬ולציין את‬ ‫הנימוקים לבקשת הדחייה ולמתי הוא מבקש לדחותה‪.‬‬ ‫עם תחילתו של המשפט ימציאו הצדדים לשופט תיק מסודר של המוצגים‪ ,‬שהם עומדים‬ ‫להגיש כראיה‪ ,‬מתויקים לפי רשימת מפתח מצורפת‪ ,‬שתשמש את השופט במהלך המשפט‪,‬‬ ‫ויצוינו בה‪ ,‬בסימון מיוחד‪ ,‬המוצגים שהצדדים מסכימים על קבילותם‪.‬‬ ‫ו‪.‬‬ ‫ה ט י ה לאפיקים חלופיים‬ ‫‪ .14‬פשרה מחייבת‬ ‫יצר ההתדיינות של הישראלי המצוי‪ ,‬הגובל לעתים מזומנות בעקשות לשמה‪ ,‬מלווה את‬ ‫בעל־הדין במהלך ניהול עניינו בבית־המשפט‪ .‬לכן קשה כל־כך להשיג פשרה התלויה‬ ‫בהסכמת בעל־הדין‪ .‬לדעתי אסור להשלים עם מצב זה‪.‬‬ ‫עקב העומס הקשה שבו נמצאים הדיונים המשפטיים בישראל‪ ,‬יש להעניק לשופט‬ ‫סמכות לפסוק פשרה מחייבת‪ .‬כדאי לקיים הליך מקוצר של טיעון בעל־פה בפני השופט‬ ‫)לאחר שהתיק כולו מוכן‪ ,‬והחומר שהוגש על־ידי שני הצדדים נמצא בו( והשופט יהיה‬ ‫מוסמך )בחיקוק( לפסוק פשרה לאחר שמיעת הצדדים‪ .‬כאילו אמרנו‪ :‬״כופין אותם עד‬ ‫שיאמרו רוצים אנו״‪ .‬ניסיון החיים מוכיח כי בלבו של כל בעל־דין חבויה הסכמה‪ ,‬ואולי‬ ‫אפילו שאיפה נסתרת‪ ,‬שגורם מוסמך יכפה עליו פשרה‪.‬‬ ‫במקורותינו מצינו‪ ,‬שחיוב לעשות פשרה )אם כי‪ ,‬לא לכפותה( — מוטל על השופט‪.‬‬ ‫בפירוש בעל הטורים לפסוק הראשון בפרשת משפטים)שמות פרק כ״א פסוק א׳(‪ ,‬נאמר —‬ ‫״ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם״ — נוטריקון ״המשפטים״‪ — :‬״הדיין מצווה‬ ‫שיעשה פשרה טרם יעשה משפט״‪.‬‬ ‫לכן אנו מציעים להעניק לשופט‪ ,‬סמכות בחוק לפסוק בפשרה‪ ,‬אם מצא זאת לנכון‪.‬‬ ‫ככלל‪ ,‬יחול הדבר בהליכים בעלי אופי מםחרי־עסקי‪ .‬מובן שאין סמכות כללית כזו יכולה‬ ‫לחול בעניינים של סטטוס‪ ,‬וכן לא בעניינים שיש להליך השפעה על זכויות צדדים‬ ‫‪117‬‬ ‫ישראל קנטור‬ ‫שלישיים‪ ,‬כגון‪ ,‬נושים אחרים של החייב וכיוצא באלו‪ .‬כמו־כן תינתן לצדדים הזכות לטעון‬ ‫נגד פישור‪ ,‬אם יש להם טעם מיוחד להתנגדות‪.‬‬ ‫נקיטה בסדרים שהתווינו לעיל‪ ,‬דהיינו‪ ,‬שמערכת התביעה מוגשת לבית־המשפט‬ ‫כמערכת שלמה‪ ,‬לרבות תצהירים והעתקי מסמכים‪ ,‬וכך גם מערכת ההגנה‪ ,‬מאפשרת‬ ‫לבעלי־הדין ולשופט לדעת מראש את כל שבעלי־הדין מצאו לנכון לפרט בעניין הנידון —‬ ‫כעדות ראשית‪ :‬טיעון קצר בעל־פה מצד באי־כוח שני בעלי־הדין יתן תמונה מלאה של‬ ‫הסכסוך‪ .‬בעניין מסחרי‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬די באלה כדי לאפשר לשופט לגבש דעה לכאורה‪ ,‬על‬ ‫בסיס צודק והוגן‪.‬‬ ‫השופט יכול להציע לצדדים מסגרת לפשרה בתחום זמן מוגדר‪ ,‬ולאפשר להם בתוך אותו‬ ‫זמן קצוב להודיעו אם אמנם הצליחו להגיע לפשרה כהמלצתו‪ .‬על הצדדים לדעת שאם לא‬ ‫התפשרו — מוסמך השופט לפסוק פשרה לפי שיקולו‪ .‬זה כשלעצמו ישמש להם תמריץ‬ ‫להגיע לפשרה בכוחות עצמם‪.‬‬ ‫—"‪: " A l t e r n a t i v e DisputeResolution"—"ADR‬‬ ‫בארה״ב באנגליה ובאוסטרליה מ ת פ ת ח בתאוצה הולכת וגוברת פרוייקט ששמו‬ ‫כבכותרת‪ .‬מטרתה של התכנית — הפניית סכסוכים על ידי בית המשפט להליך פשרה‪.‬‬ ‫ההליך מנוהל על ידי ״מפשרים״)‪ (Mediators‬המתמחים בכך‪ .‬הניסיון שנצבר במשך‬ ‫כ ‪ 15‬שנה‪ ,‬הוכיח שהתוצאות הן חיוביות ומעודדות ביותר‪ .‬עלות הליך השיפוט קטנה‪,‬‬ ‫ומוקל העומס בבתי המשפט‪ .‬הנושא נמצא עדיין בתהליך פיתוח‪ ,‬כולל בצד האקדימי‬ ‫— המנסה לבסס תשתית מקצועית לתפקיד המפשר‪ .‬בשנה האחרונה שהה בישראל‬ ‫פרופ׳ דוד מץ )‪ (David Matz‬ממסצ׳וסטס‪ ,‬ארה״ב‪ ,‬והקדיש מאמצים להחדיר את‬ ‫פרוייקט הפישור לישראל‪ .‬מומלץ ב ה ח ל ט לאמץ את התכנית ולקדמה‪ ,‬הן בדרך‬ ‫הניסיון הלכה למעשה‪ ,‬והן בדרך של חקיקה‪.‬‬ ‫סכסוך‬ ‫‪.15‬‬ ‫בוררות חובה‬ ‫במרבית מדינות המערב קיימת בוררות החובה ומן ההכרח למצוא גם בישראל דרך שתגרום‬ ‫לזרוז‪ ,‬לפישוט‪ ,‬וכתוצאה מכך גם להוזלה אפקטיבית של הדיון בסכסוכים‪ ,‬בעיקר‬ ‫מסחריים‪ .‬עומס היתר המוטל על מערכת השיפוט‪ ,‬עלול‪ ,‬לאורך זמן‪ ,‬לגרום לאבדן האמון‬ ‫בה מצד הציבור‪ .‬הצורך לאפשר העברת סכסוכים לבוררות על־ידי בתי־המשפט‪ ,‬אינו חדש‬ ‫והוא נזכר כבר בדו״ח ועדת לנדוי‪.‬‬ ‫הועדה החליטה לדחות את האמצעי של בוררות חובה ולהסתפק בעידוד מסירת‬ ‫סכסוכים לבוררות‪ ,‬בהסכמת הצדדים‪ ,‬במידה רחבה יותר מהנהוג כיום‪.‬‬ ‫עמדה זו מתבססת על שיקול עקרוני‪ ,‬שאזרח הפונה לבית־המשפט‪ ,‬ומבקש צדק בדרך‬ ‫הפעלת המנגנון של שופטים מקצועיים‪ ,‬רשאי לצפות לכך שלא יידחה על הסף ולא יופנה‬ ‫בעל כורחו לאפיק אחר‪ ,‬שבו הוא עלול לראות ״צדק ממדרגה שנייה״‪.‬‬ ‫נראה לנו שמכיוון שהמצב החמיר עד מאוד במהלך עשר השנים מאז דו״ח הועדה‪ ,‬אל‬ ‫לנו להימנע מלהפעיל אמצעי כזה‪ ,‬אך ורק בשל אותו שיקול עקרוני‪ .‬מערכת בתי־המשפט‬ ‫בישראל מתקשה מאד לפעול ביעילות‪ ,‬עקב ריבוי ההתדיינויות‪ .‬הלחץ הבלתי־נסבל המוטל‬ ‫על מערכת השיפוט‪ ,‬על כ ל דרגותיה‪ ,‬במבנה הקיים היום‪ ,‬גורם הפרעה חמורה לניהול חיי‬ ‫המגזר העסקי ומביא לפגיעה של ממש‪ .‬אם נגזר על גוף מסחרי להמתין שנים עד לקבלת‬ ‫‪118‬‬ ‫המערכת הכלכלית כצרכן של מערכת בתי־המשפט‬ ‫פסק־דין בבית־המשפט‪ ,‬הרי כמודגם לעיל‪ ,‬אף אם יתקבל הסעד המבוקש בסופו של הליך‬ ‫ארוך — יהיה זה מאוחר מדי‪ .‬על כן אין לעכב עוד את הקמתו של הליך בוררות חובה‪ ,‬ואת‬ ‫הפעלתו כפתרון חילופי לסעד הניתן בהליך רגיל בבית־המשפט‪.‬‬ ‫על בסיס החלטה עקרונית זו‪ ,‬יש לבדוק האם חוק הבוררות במתכונתו הנוכחית יעיל‬ ‫לשמש למטרה שעמדה לנגד עיני מנסחיו‪.‬‬ ‫מאז חקיקת חוק הבוררות‪ ,‬תשכ״ח — ‪ ,1968‬נרכש ניסיון רב בבתי־המשפט בישראל‪,‬‬ ‫ניסיון אשר מאמת את הדברים התקיפים כל־כך‪ ,‬שכתב הנשיא המנוח פרופ׳ זוסמן‪,‬‬ ‫בהקדמה לספרה של פרופ׳ ס׳ אוטולנגי ״בוררות — דין ונוהל״‪ .‬מן הראוי להביא את דבריו‬ ‫כלשונם‪ ,‬כדי לשכנע שאמצעי הבוררות‪ ,‬במתכונתו דהיום‪ ,‬לא ישיג את המטרה שאותה אנו‬ ‫מבקשים להשיג‪ .‬ואלו דבריו‪:‬‬ ‫״עם זאת‪ ,‬יהיו מעטים שותפים לאופטימיות של שר המשפטים שהכריז על החוק‬ ‫החדש כעל מפנה חשוב בסדרי ההתדיינות בארץ‪ .‬הסכמה מרצון לבורר שנבחר על־‬ ‫ידי הצדדים עצמם‪ ,‬אין לה ערך של ממש‪ ,‬זולת אם היא מלווה רצון והסכמת כל אחד‬ ‫מן המתדיינים לקבל עליו את הדין כמו שייפסק על־ידי הבורר‪ .‬בהווי הישראלי‪,‬‬ ‫הסכמה אחרונה זו היא לעתים קרובות מדי הסכמה על־תנאי בלבד‪ .‬לאמור‪ ,‬הסכמה‬ ‫להשלים עם הפסק הרצוי‪ .‬אך‪ ,‬אם לא פסק הבורר כמו שבעל־דין רוצה‪ ,‬מפשפשים‬ ‫בחומר הבוררות כדי לגלות בו אמתלה לביטול הפסק ולחידוש המשפט במקום אחר‪.‬‬ ‫שום מחוקק לא יוכל לצייד את הציבור באמצעי יעיל‪ ,‬מהיר וזול של דיון משפטי על־‬ ‫ידי בורר‪ ,‬כדברי המחברת במבוא לספרה מאיר־העיניים‪ ,‬אם אותו ציבור חסר‬ ‫משמעת‪ ,‬וכמצוי ביותר — שבוי הוא ביצר להתדיין״‪.‬‬ ‫אני מציע על־כן‪ ,‬להפוך את הבוררות להליך מקביל ואלטרנטיבי לבתי־המשפט‪ ,‬עם‬ ‫תיקונים שיפורטו להלן‪.‬‬ ‫)‪ (1‬יש להקים מערך בוררים ליד בית־המשפט‪ ,‬שיהיו בו שופטים בדימוס‪ ,‬וכן עורכי־דין‬ ‫כשירים לשיפוט‪ ,‬אשר יהיו נכונים להקדיש את זמנם לנושא‪ ,‬ויהיו מוכנים לעסוק‬ ‫במשימת בוררות־לצד־בתי־המשפט בעיסוקם היחידי או העיקרי‪ .‬הבוררות תתנהל‬ ‫במשרדו של הבורר‪ ,‬במשרדי ב״כ הצדדים חליפות או במקום אחר שעליו יוסכם‪.‬‬ ‫)‪ (2‬הבוררים אשר יהיו מעוניינים להכלל במערך הבוררים שליד בית־המשפט‪ ,‬יגישו‬ ‫בקשה לכך‪ .‬ועדה שתוקם‪ ,‬בראשות שופט‪ ,‬תאשר את המועמד‪ ,‬ורשימת הבוררים‬ ‫תפורסם‪ .‬יוגדרו דרישות המינימום שבורר‪ ,‬חבר במערך הבוררים‪ ,‬יידרש לעמוד בהן‪,‬‬ ‫כגון — מי שכיהן כשופט‪ ,‬או שנות עיסוק כעו״ד או רו״ח וכר‪ ,‬כנזכר לעיל‪ .‬כמו כן‬ ‫כדאי להרחיב את המערך ולכלול בו בעלי מקצועות ספציפיים אחרים‪ :‬רואי חשבון‪,‬‬ ‫מרצים בכירים בפקולטאות למשפטים‪ ,‬שמאים‪ ,‬אנשי עסקים בעלי שם ועוד‪ ,‬כדי‬ ‫שיכהנו כבוררים בעניינים שהם מומחים בהם‪ .‬בדרך זו יוכל בית־המשפט למנות‪ ,‬מבין‬ ‫הכלולים במערך הבוררים‪ ,‬כאלו שיהיו מתאימים במיוחד לאופי הסכסוך הנדון‪ ,‬או‬ ‫בעלי מקצוע עם מומחיות ספציפית‪ ,‬או אנשי ציבור שונים מתאימים‪ ,‬שייבחרו ויפעלו‬ ‫בהתנדבות‪ ,‬ועוד כהנה‪.‬‬ ‫)‪ (3‬תישמר כמובן זכותם של צדדים־לחוזה להסכים על העברת ההכרעה בסכסוך מכוח‬ ‫החוזה‪ ,‬לבורר מוסכם או למי שימונה על־פי מנגנון מוסכם‪.‬‬ ‫ואולם‪ ,‬לשם חיזוק ההליך המוצע של מערך בוררים קבועים לצד בית־המשפט‪ ,‬יש‬ ‫להעניק לו ייחוד ויתרון‪.‬‬ ‫‪119‬‬ ‫ישראל קנטור‬ ‫אפשר לחשוב על דרך מקוצרת ופשוטה להפעלת פסק בוררות כזה‪ ,‬כגון‪ :‬ביטול‬ ‫הצורך באישור הפסק על־ידי בית־המשפט כהליך חובה‪ ,‬שבלעדיו אין הפסק ניתן‬ ‫לאכיפה‪ .‬פסק בוררות כזה ניתן יהיה לאכיפה בהוצאה לפועל וניתן להתנגדות בהליך‬ ‫דומה להוצל״פ של שטרות‪ .‬טעמי ההתנגדות יהיו‪ ,‬כאמור‪ ,‬מוגדרים מאד ומצומצמים‬ ‫אך ורק לפגמים שורשיים כגון‪ ,‬חריגה מעיקרי הצדק הטבעי או תקלה בהליך‬ ‫הבוררות‪ ,‬שהדעת איננה סובלתה )וראה להלן‪ ,‬פסקה ‪.(5‬‬ ‫ההתנגדות תישמע‪ ,‬ככל האפשר‪ ,‬בפני אותו שופט‪ ,‬שהחליט על העברת התיק‬ ‫לבוררות‪ ,‬ואשר אמור להכירו מהסיבוב הקודם‪ .‬יש לקבוע הוצאות כבדות על התנגדות‬ ‫סרק‪.‬‬ ‫פיתוחו של מערך בוררים כזה עשוי להביא לכך‪ ,‬שעם הזמן יהווה מוסד מוכר ומקובל‪,‬‬ ‫וצדדים לחוזה יסגלו לעצמם‪ ,‬כנוהג מקובל‪ ,‬לכלול בחוזים סעיף בוררות חובה בפני‬ ‫בורר ממערך הבוררים־שליד־בית־המשפט‪.‬‬ ‫)‪ (4‬חוק הבוררות יתוקן כך‪ ,‬שהליך הבוררות כולו יהיה הליך קצר ויעיל וייכללו בו‬ ‫הוראות כגון — קביעת מועדי הגשת כתבי־הטענות לבורר‪ ,‬שמיעת הראיות בתכיפות‬ ‫מיום ליום )או בהפסקות קצרות(‪ ,‬מתן פסק־דין לאלתר‪ ,‬ובכל מקרה בתוך זמן קצוב‬ ‫מתחילת הבוררות‪ .‬החוק יקבע אפשרות לחייב את הצדדים לממן את הוצאות‬ ‫הבוררות במהלכה‪ ,‬כגון הוצאות רישום פרוטוקול‪.‬‬ ‫)‪ (5‬שאלה קשה היא שאלת הערעור על פסק בוררות כזה‪ .‬מחד גיסא‪ ,‬נראה שהצדדים‬ ‫מעוניינים שהפסק ינתן לאלתר ויהיה סופי‪ .‬מאידך גיסא‪ ,‬אדם מועד לטעות‪ ,‬ויש אשר‬ ‫הטעויות לא נבעו מגוף הסכסוך‪ ,‬מהצד המסחרי‪ ,‬אלא טעויות שיסודן בהתנהגות‬ ‫בלתי־הולמת של הבורר‪ ,‬בחריגה מעיקרי הצדק הטבעי‪ ,‬בהתעלמות מגוף הסכסוך או‬ ‫מנקודה שבמחלוקת‪ ,‬או משרירות‪ .‬ניתן להניח כי אוכלוסיית הבוררים המוצעת על־‬ ‫ידינו בנושא זה תבטיח‪ ,‬כי מקרים כגון אלה יהיו נדירים מאוד‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬אין‬ ‫לשלול אפשרות של תקלה ולכן רצוי שיהיה הליך קצר‪ ,‬שבו יוכל בעל־הדין לחזור אל‬ ‫השופט שמינה את הבורר‪ .‬שופט זה‪ ,‬המכיר כבר את הנושא מהליכי הפתיחה‪ ,‬יהיה‬ ‫מוסמך לשמוע ערעור אך ורק בנקודות החריגות שהוזכרו‪ ,‬והחלטתו שלו תהיה סופית‪.‬‬ ‫נזכור כאן‪ ,‬כי במגזרים אחדים מקובלות בוררויות מסחריות ויש מגזרים שבהם נקבעה‬ ‫הבוררות כהליך־חובה‪ ,‬ועל החבר באותו מגזר להיזקק לו‪.‬‬ ‫דוגמה לכך נמצא בבורסת היהלומים‪ .‬תקנון הבורסה מחייב כל חבר להיזקק להליך של‬ ‫בוררות חובה‪ .‬תקנה ‪ 78‬מתקנות הבורסה קובעת כי כל סכסוך בין חברים המשתייכים‬ ‫לבורסה‪ ,‬והנובע מהמסחר ו‪/‬או התעשייה של אבנים יקרות‪ ,‬יש למסור לבוררות הנהלת‬ ‫הבורסה או למי שההנהלה תמנה לתפקיד זה‪.‬‬ ‫ההנהלה‪ ,‬באמצעות הועדה המשפטית‪ ,‬רשאית לסרב לקבל את התביעה לבוררות‪ ,‬אם‬ ‫לפי דעתה חורג העניין מתחום התקנות או מכל נימוק אחר‪ .‬חבר המוזמן לבוררות חייב‬ ‫לחתום על אישור קבלת ההזמנה לבוררות‪ ,‬ועליו להופיע לבוררות בדייקנות‪ .‬במקרה שלא‬ ‫הופיע‪ ,‬ללא סיבה מוצדקת‪ ,‬הוא עלול להיקנס בהתאם לתקנות הבורסה וכר‪.‬‬ ‫)ראה לדוגמה — ת‪.‬א‪) .‬ת״א( ‪ 2771/82‬רייטן נ׳ לזר‪ ,‬פ״מ תשמ״ז)א( ‪.(358‬‬ ‫בימים אלו‪ ,‬נמצאת בשלבים סופיים הקמת מוסד לבוררות מסחרית ליד איגוד לשכות‬ ‫המסחר בישראל‪ .‬התכנית עובדה על־ידי פרופ׳ יצחק זמיר‪ .‬מטרת התכנית‪ ,‬להציע דרכים‬ ‫אלטרנטיביות ליישוב חילוקי דעות וסכסוכים מסחריים‪ ,‬במגמה לסייע למסחר בתוך ישראל‬ ‫וכן למסחר בין ישראל לבין מדינות אחרות‪ .‬אותה תכנית מציעה‪ ,‬כי המוסד לבוררות יעמיד‬ ‫‪120‬‬ ‫המערכת הכלכלית כצרכן של מערכת בתי־המשפט‬ ‫לרשות המשתמשים בו שלושה סוגי שירות‪:‬‬ ‫)א( בוררות — לפי חוק הבוררות‪ ,‬התשכ״ח — ‪.1968‬‬ ‫)‪ p‬פישור‪.‬‬ ‫)ג( תיווך‪.‬‬ ‫א‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬ ‫עקרונות הפעלת המוסד הם‪:‬‬ ‫הבוררות עשויה להתבסס על הסכם בין הצדדים או על הצעה או חיוב של בית־המשפט‬ ‫להפנות את הסכסוך למוסד הבוררות שיוקם‪ .‬פסק־דינו של המוסד‪ ,‬יהיה בעל תוקף‬ ‫מחייב כאילו היה פסק־דין של בית־משפט‪.‬‬ ‫הפישור והתיווך הם הליכים גמישים יותר‪ ,‬זולים ומהירים מן הבוררות‪ ,‬אך אין להצעת‬ ‫הפישור או התיווך היוצאת מלפני המוסד כוח מחייב‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬צופה התכנית‬ ‫שיהיה להצעה כוח עסקי‪ ,‬שהצדדים יבחרו להענות לו‪.‬‬ ‫חלק מהליכי הבוררות ו‪/‬או הפשרה יעשו על־ידי אנשי מקצוע‪ ,‬שיקבלו שכר עבור‬ ‫שירותיהם‪ :‬וחלק אחר על־ידי בוררים מתנדבים מקרב אנשי הקהילייה המסחרית‪,‬‬ ‫שייקראו לדגל אחת לתקופה מסוימת או על־ידי בוררים מקצועיים כגון שופטים‬ ‫בדימוס‪ ,‬אנשי אקדמיה משפטית וכדומה‪ .‬הבוררים ייבחרו מתוך רשימה ידועה‬ ‫וקבועה מראש‪.‬‬ ‫הוצאות פעילות המוסד ימומנו‪ ,‬בין השאר‪ ,‬מדמי חבר שנתיים שישלמו החברים‬ ‫המייסדים את עמותת מוסד הבוררות‪ .‬שני גופים יעמדו‪ ,‬על־פי התכנית‪ ,‬בראש המוסד‬ ‫והם־האספה וההנהלה‪.‬‬ ‫את פעילותו של המוסד יסדיר תקנון‪ ,‬שתאמץ לה העמותה לכשתוקם‪ .‬התכנית מציעה‪,‬‬ ‫שהקמתו של המוסד לבוררות מסחרית תיעשה בשיתוף פעולה ובעצה אחת עם מערכת‬ ‫בתי־המשפט‪ ,‬לשכת עורכי־הדין ומועצת רואי החשבון בישראל‪.‬‬ ‫מוסד הבוררות כשלעצמו ובאפיק מקביל ו‪/‬או חלופי למערכת בתי־המשפט‪ ,‬הולך‬ ‫ותופס מקום נכבד יותר ויותר כמיישב סכסוכים ברחבי העולם‪ .‬בצרפת‪ ,‬באנגליה‪,‬‬ ‫בגרמניה‪ ,‬באוסטריה ובספרד קיימים ומתפקדים ליד לשכות המסחר מוסדות בוררות‬ ‫חשובים וידועים‪ .‬בארצות־הברית קיימים מגזרים אחדים‪ ,‬שבהם קיימת חובת‬ ‫היזקקות לבוררות־חובה והתוצאות חיוביות ביותר‪ .‬כמו־כץ הוקם גוף הנקרא —‬ ‫‪ (American Association of Arbitrators) A. A.A.‬שבו נפגשים בוררים‪ ,‬מחליפים‬ ‫דעות ומרעננים את הידע ואת הניסיון שצברו‪.‬‬ ‫הקמת מוסד לבוררות מסחרית בישראל‪ ,‬שיפעל ליד איגוד לשכות המסחר‪ ,‬עשויה‬ ‫להיות תחילת דרך להקמת המערך המוצע לבוררות חובה‪ ,‬כמתואר לעיל‪.‬‬ ‫ז‪.‬‬ ‫סיכום‬ ‫מטבעה של רפורמה‪ ,‬שהיא מבקשת לשנות את המערכת הקיימת מן היסוד‪ ,‬כמו רצתה‬ ‫לעקור את הכל‪ .‬מטבעה של מערכת קיימת‪ ,‬שהיא מבקשת לשרוד‪ ,‬וקשה לה להסכים‬ ‫להשתנות‪.‬‬ ‫זאת אולי הסיבה שהכוונות הטובות‪ ,‬שליוו את כינונן של הועדות השונות אשר הוקמו‬ ‫‪121‬‬ ‫ישראל קנטור‬ ‫במהלך השנים להביא לרפורמה במערכת בתי־המשפט‪ ,‬נשארו בגדר רצון טוב גרידא‪ ,‬ולא‬ ‫יצאו מהכוח אל הפועל‪.‬‬ ‫מלאכת המשפט היא אמנם מלאכה המחייבת יציבות‪ ,‬דבקות‪ ,‬קביעות‪ ,‬התעמקות וכיוצא‬ ‫באלו מושגים הנוגדים חידוש ופריצת גדר‪ ,‬ואף תובעים שמירה על מסורת‪ .‬ביקור בבתי־‬ ‫המשפט באנגליה מעורר בצופה כבוד והדר‪ ,‬אולי דווקא בשל המנהגים וההרגלים העוברים‬ ‫מדור לדור‪ ,‬והמושרשים היטב אצל העוסקים במלאכה‪ ,‬האולמות והתלבושות העתיקות‪,‬‬ ‫הנימוסים וההליכות הנשמרים בדקדקנות‪ .‬אין פלא שחסידיהם יראים שהחידוש וההתאמה‬ ‫למאה שלנו יפחיתו מערכם‪.‬‬ ‫ואולם גם באנגליה‪ ,‬מתחת לחזית המכובדת חלו שינויים במערכת בתי־המשפט ובשנים‬ ‫האחרונות הוכנסו שיפורים ושינויים מפליגים‪ ,‬להתאימם לצרכי המאה ה־‪ .20‬בתוך‬ ‫האולמות הכבדים מתרבים אמצעי האלקטרוניקה‪ ,‬ההקלטה‪ ,‬הדפסת הפרוטוקולים ועוד‪.‬‬ ‫בישראל‪ ,‬כנראה‪ ,‬מה שלא נעשה בדרך המסודרת והרצויה‪ ,‬דהיינו ביישום מושכל‬ ‫ומבוקר של מסקנות ועדה או ועדות מקצועיות‪ ,‬שחבריהן היו מהמכובדים והמעולים‬ ‫שבשירות המערכת‪ ,‬יצטרך להעשות בכורח המציאות וכאילוץ של חוסר בררה‪.‬‬ ‫התאמת תפקודה של המערכת המשפטית לצרכי סוף המאה ה־‪ ,20‬היא הכרח שאין אנו‬ ‫רשאים לדחות את ביצועו אפילו שעה אחת‪.‬‬ ‫סיווג התביעות הנידונות בביהמ״ש למדורים והעמקת התמחויות‪ ,‬בעיקר בענפי המשפט‬ ‫המסחרי‪ ,‬בדיני הקניין הרוחני ובדיני הבראה ופירוק של תאגידים — הוא צורך חיוני‪ ,‬וקשה‬ ‫להבין כיצד יכולים בתי־המשפט לפעול כיום מבלי ליישמו מייד‪ .‬רק קוריוז הוא‪ ,‬כי כבר‬ ‫לפני ‪ 120‬שנה בקרוב‪ ,‬כאשר הניחה ועדת המגילה את עבודתה על שולחנו של השולטן‬ ‫התורכי‪ ,‬הקפידה לציין בפתח הדין וחשבון שלה את הדברים הבאים‪:‬‬ ‫״ידוע להוד מעלתך‪ ,‬אדוננו הווזיר הגדול‪ ,‬שענף תורת הפ׳יקה הדן בענייני העולם‬ ‫הזה‪ ,‬נחלק לדיני אישות ודיני ממונות ולדיני עונשין‪ ,‬כשם שהחוקים העיקריים של‬ ‫עמי התרבות אף הם נחלקים לשלושה חלקים אלה ‪ ...‬אבל‪ ,‬מפאת התרבות עסקי‬ ‫המסחר בימינו אלה‪ ,‬הוצאו כמה עניינים שכיחים‪ ,‬כגון‪ ,‬שטרי המחאה ודיני פשיטת‬ ‫רגל מכלל החוקים העיקריים‪ ,‬וחובר ספר חוקים למסחר‪ ,‬הכולל את העניינים‬ ‫המוצעים הללו שלפיהם נוהגים בענייני מסחר ‪...‬״‪.‬‬ ‫חברי ועדת המגילה‪ ,‬חשו בזמנם‪ ,‬ש״התרבות עסקי המסחר בימינו״ מחייבת התייחסות‬ ‫נפרדת לחוקי המסחר‪ ,‬על־מנת לאפשר לבתי־המשפט להתאים את התשובות הנכונות‬ ‫לדופק הזמן‪ .‬מה שהיה נכון בשנת ‪ ,1868‬נכון מאה מונים — כעבור למעלה ממאה שנה‪.‬‬ ‫מידור בית־המשפט‪ ,‬פישוט התהליך השיפוטי וניקויו מפורמליות ומביורוקרטיה שדבקו‬ ‫בו‪ ,‬הם מינימום הכרחי‪.‬‬ ‫לכן עיקר הצעתי היא — פיתוח נתיבים חילופיים שינקזו את ההכרעה בסכסוכים‬ ‫המשפטיים לאפיקים שמחוץ לבית־המשפט‪ ,‬דהיינו‪ ,‬פישור חובה ובוררות חובה‪.‬‬ ‫כדרך שהתרגלנו במשפט הישראלי למושגים חדשים‪ ,‬שהטילו ספק באפשרות קליטתם‪,‬‬ ‫כך אני מאמין‪ ,‬שהפעלת האפיקים החילופיים תקטין את הבעיה‪ ,‬ואנו נשאל את עצמנו —‬ ‫איך ניתן היה לתפקד ללא פתרון פשוט זה‪.‬‬ ‫‪122‬‬ ‫המערכת הכלכלית כצרכן של מערכת בתי־המשפט‬ ‫מקורות‬ ‫דו״ח הועדה לבדיקת המבנה והסמכויות של בתי־המשפט — נובמבר ‪.1980‬‬ ‫מ׳ אלון‪ ,‬בימי שפוט השופטים‪ .‬ספר יצחק כהן‪ .‬הוצאת פפירוס‪ ,‬תשמ״ט — ‪ ,1989‬עמ׳ ‪.215‬‬ ‫א׳ ברק‪ ,‬בית־המשפט העליון ופתוח המשפט בישראל‪ ,‬ספר יצחק כהן‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ׳ ‪.287‬‬ ‫אקטיביזם שיפוטי‪ ,‬תדפיס ערב עיון בספרו של השופט א׳ בדק)‪ ,(13.3.88‬ועד מחוז ת״א של לשכת עוה״ד‪.‬‬ ‫נתן דונביץ‪ ,‬עינוי דין‪ ,‬הוצאת פלד‪.1986 ,‬‬ ‫ש׳ שטרית‪ ,‬בעיות ערכיות ומעשיות במינהל המערכת השיפוטית‪ ,‬קובץ ההרצאות בימי העיון לשופטים‪,‬‬ ‫תשל״ו‪ ,‬עמ׳ ‪.80‬‬ ‫ע׳ קפלן — תחולה צופה פני עתיד לתקדימי בית־המשפט העליון‪ ,‬משפטים ט ‪ ,‬עמ׳ ‪.221‬‬ ‫ם׳ אוטולנגי — איסור על בוררות בעניינים קונסטיטוציוניים באגודות שיתופיות — גולם המאיים לקום על‬ ‫יוצרו‪ ,‬ספר לובנברג‪ ,‬עמ׳ ‪.208‬‬ ‫ח׳ פרלמן‪ ,‬על הצדק‪ ,‬הוצאת מפעל השכפול‪ ,‬ירושלים ‪.1962‬‬ ‫‪Life. Garland. N.Y. Lon. 1987.‬‬ ‫‪in American‬‬ ‫‪K.L. Hall, The Judiciary‬‬ ‫‪Lord Denning, The Due Process of Law, Butterworths, 1980.‬‬ ‫‪123‬‬