‫©‬ ‫קרית המשפט ט‬ ‫) תשע " א ( ‪347 –301‬‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪ -‬משפטית של‬ ‫הרב מאיר שמחה הכהן ) בעל ה " אור שמח "(*‬ ‫מאת‬ ‫יצחק כהן**‬ ‫*‬ ‫ההלכתית‪-‬‬ ‫ביצירתו‬ ‫הירושלמי‬ ‫התלמוד‬ ‫שמחה הכהן‬ ‫מאיר‬ ‫הרב‬ ‫משפטית של‬ ‫יצחק כהן‬ ‫א‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬ ‫ה‪.‬‬ ‫מבוא‬ ‫מטרתה של רשימה זו‬ ‫שיטת העבודה‬ ‫לשאלת שקלולו של התלמוד הירושלמי בחשיבה ההלכתית – רקע היסטורי‬ ‫התלמוד הירושלמי והבבלי כמקור להלכות משנה תורה‬ ‫‪ . 1‬שימוש במקור הירושלמי להדיפת השגת הראב"ד – הלכת עגלה ערופה‬ ‫‪ . 2‬התלמוד הירושלמי כמקור לפסיקתם של פוסקים נוספים‬ ‫‪ . 3‬מה בין אזכורי התלמוד הבבלי לאזכורי התלמוד הירושלמי במשנת רמ" ש?‬ ‫התלמוד הירושלמי כמקור לפסיקתה ולהכרעתה של ההלכה‬ ‫‪ . 1‬הטיפול בגרסאות כמכשיר פסיקה על פי הירושלמי – מציאת עבדו של קטן‬ ‫‪ . 2‬הכרעה על פי הירושלמי בשאלות של אחרים – הלכת החזקה במשכיר בית‬ ‫‪ . 3‬הכרעה על פי הירושלמי בשאלות של אחרים – המקנה דבר שלא בא לעולם‬ ‫‪ . 4‬אשרור הכרעה הלכתית על בסיס הירושלמי – הלכת המוכר מצודה לפירותיו‬ ‫‪ . 5‬הירושלמי כמקור להלכה – מתנה הקשורה לירך‬ ‫לק דמת הבמה הפסיקתית‬ ‫‪ . 6‬סיכום פרק ו‪ :‬רמ" ש מקדם את הירושלמי ִ‬ ‫*‬ ‫רשימה זו מעובדת מתוך יצחק כהן‪ ,‬הרב מאיר שמחה הכהן )"האור שמח"( מדווינסק ומשנתו‬ ‫ההלכתית משפטית )חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה‪ ,‬אוניברסיטת בר אילן –‬ ‫הפקולטה למשפטים‪ ,‬התשס"ו(‪ .‬העבודה נעשתה בהנחיית פרופ' ברכיהו ליפשיץ )האוניברסיטה‬ ‫העברית( ופרופ' ידידיה שטרן )אוניברסיטת בר אילן( )להלן‪ :‬עבודת הדוקטורט(‪.‬‬ ‫דוקטור למשפטים‪ ,‬מרצה בכיר‪ ,‬הפקולטה למשפטים‪ ,‬הקריה האקדמית אונו‪ .‬תודתי נתונה‬ ‫לברכיהו ליפשיץ‪ ,‬ליצחק ברנד‪ ,‬לרועי זק‪ ,‬לשלם יהלום ולעמיחי רדזינר על הערותיהם‬ ‫המועילות לרשימה זו‪ .‬האחריות על האמור בה היא כמובן שלי בלבד‪ .‬כמו כן‪ ,‬אבקש להודות‬ ‫לחברי מערכת "קרית המשפט" על עבודת עריכה מושקעת ומאומצת‪.‬‬ ‫‪301‬‬ ‫ו‪.‬‬ ‫**‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫יצחק כהן‬ ‫ז‪ .‬מחלוקת בין בבלי לירושלמי‪ :‬למי משפט הבכורה במשנתו של רמ"ש?‬ ‫‪ . 1‬היעדר " מוטיבציה" ליישב בין התלמודים – הלכת המוכר שדהו ונעשה ֵח רש‬ ‫‪ . 2‬המוטיבציה להפריד בין התלמודים – הלכת המשכיר בית והקדישו‬ ‫‪ . 3‬העדפת גישת הירושלמי – מועד חלותה של מתנת שכיב מרע‬ ‫‪ . 4‬סיכום פרק ז – משפט הבכורה לא בהכרח לבבלי!‬ ‫ח‪ .‬מחלוקת בין בבלי לירושלמי בפסיקתם של בתי הדין הרבניים בישראל‬ ‫ט ‪ .‬רמ" ש ותיקוני הגרסאות בתלמוד הירו שלמי – לטיבו של קורפוס‬ ‫י ‪ .‬למהותה של זיקת רמ" ש לתלמוד הירושלמי – הצעה לחלק מפסיפס שלם‬ ‫‪ . 1‬למקורותיה העקיפים של זיקת רמ " ש לתלמוד הירושלמי‬ ‫‪ . 2‬למקורותיה הישירים של זיקת רמ" ש לתלמוד הירושלמי‬ ‫יא ‪ .‬סיכום‪ :‬זיקתו של רמ" ש לתלמוד הירושלמי על מגוון ענפיה‬ ‫א‪ .‬מבוא‬ ‫הרב מאיר שמחה הכהן )להלן‪ :‬רמ"ש( נולד בשנת ‪ 1843‬בעיירה בלטרימנץ‪ ,‬פלך וילנא‪,‬‬ ‫ונתפרסם כאחד מגאוני דורו‪ 1.‬בשנת ‪ 1888‬נתמנה לשבת על כס הרבנות בעיר דווינסק‬ ‫ובמשך כארבעים שנה הנהיג את הקהילה היהודית בעיר עד לפטירתו בשנת תרפ"ו‬ ‫במפנה המאות התשע עשרה והעשרים‪,‬‬ ‫)‪ 2.(1926‬עיקר פעילותו של רמ"ש היתה ִ‬ ‫בתקופה שבה דרך כוכבו של עולם הישיבות הליטאי במזרח‪-‬אירופה ‪ 3.‬פעילותו‬ ‫הספרותית של רמ"ש היתה רבגונית וייחודית‪ ,‬בנוטלו חלק במגוון ענפי יצירה של‬ ‫הספרות הרבנית‪-‬הלכתית‪ :‬במשך רוב חייו עסק בכתיבת חיבורו על המשנה תורה‬ ‫לרמב"ם‪ ,‬אור שמח )להלן‪ :‬או"ש(‪ ,‬והתפרסם בעיקר הודות לחיבורו זה‪ .‬זהו גם החיבור‬ ‫שיעמוד במרכז רשימה זו‪ .‬יצירה ספרותית נוספת היא חידושיו על התלמוד הבבלי‬ ‫והירושלמי‪ ,‬שכתב כנראה בשנות העשרים לחייו‪ .‬היצירה הספרותית הבאה‪ ,‬משך‬ ‫חכמה‪ ,‬יצאה לאור בריגא בתרפ"ז )‪ ,(1927‬כשנה לאחר פטירתו‪ .‬היצירה ההלכתית‬ ‫הרביעית היא חיבור השו"ת‪ ,‬אשר פורסם רק לאחרונה מתוך כתב יד ונושא את השם‬ ‫שו"ת אור שמח‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪302‬‬ ‫בן ציון אייזענשטאדט דור רבניו וסופריו ו ‪) 39‬התרס"ה(‪.‬‬ ‫דב ליפץ )עורך( יהדות ליטא כרך שלישי ספר א ‪) 65‬התשכ"ז(‪.‬‬ ‫שאול שטמפפר הישיבה הליטאית בהתהוותה ‪) 14–12‬מהדורה מורחבת ומתוקנת‪ ,‬התשס"ה(‪.‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫רמ"ש נחשב כבקי וכבר‪-‬סמכא בתלמוד הירושלמי‪ .‬הוא זכה להוקרה מיוחדת‬ ‫מהרב יוסף דוב סולובייצ'יק ובנו‪ ,‬הרב חיים‪ ,‬וזה האחרון היה אף רגיל לכנותו "מרן‬ ‫דשני תלמודאי"‪ ,‬כלומר‪" :‬אדונם של שני התלמודים"‪ 4.‬כאשר ביקשו להדפיס את סדר‬ ‫ירושלמי זרעים בדפוס וילנא התעוררו בעיות קשות בקשר לנוסחאות ולגרסאות‪.‬‬ ‫העורכים פנו לשני גאוני דווינסק‪ ,‬הרמ"ש והרוגצ'ובר‪ 5,‬אשר היו ידועים בבקיאותם‬ ‫בתלמוד הירושלמי‪ ,‬בפרט צוין רמ"ש כמי שיש לו "הרגשה קריטית"‪ 6.‬פרשה מעניינת‬ ‫אחרת‪ ,‬אשר הסעירה את יהדות מזרח‪-‬אירופה‪ ,‬באה לפתרונה לנוכח בקיאותו של‬ ‫רמ"ש בירושלמי‪ :‬ספקות התעוררו לגבי סדר קודשים שפורסם על ידי הרב שלמה‬ ‫פרידלנדר‪ 7.‬זה טען כי הצליח לאתר את הירושלמי לסדר קודשים‪ ,‬אשר מזה כשבע‬ ‫מאות שנה נעלמו עקבותיו‪ ,‬והנה בא רמ"ש והוכיח כי אין מדובר בירושלמי‪ ,‬אלא‬ ‫‪8‬‬ ‫בזיוף‪.‬‬ ‫ב‪ .‬מטרתה של רשימה זו‬ ‫קובץ המשנה שערך רבי יהודה הנשיא נהייתה לספר החוקים של ההלכה והמשפט‬ ‫העברי‪ 9.‬רב ושמואל הביאו עמם לבבל את המשנה ושם החלו האמוראים לפרשה‪,‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪9‬‬ ‫זאב אריה רבינר רבינו מאיר שמחה הכהן זצ"ל קצ )התשכ"ז(‪.‬‬ ‫הרב יוסף רוזין‪ ,‬נולד בשנת תרי"ח )‪ (1858‬בעיירה רוגצ'וב ונפטר בשנת תרצ"ו )‪ (1936‬בעיר‬ ‫דווינסק‪ .‬חיבורו המפורסם הוא צפנת פענח על משנה תורה לרמב"ם‪ .‬להרחבה ראו‬ ‫האנציקלופדיה העברית‪ ,‬ערך רוזין יוסף‪ ,‬כרך ל ‪) 631‬יהושע פראוור‪ ,‬עורך(‪.‬‬ ‫יהושע מונדשיין "כתבי יד והכנות לדפוס בבית האלמנה והאחים ראם" עלי ספר ו–ז ‪187‬‬ ‫)התשל"ט(; וכן שמואל חיים דומב "מתורתן של גאוני דווינסק זצ"ל" מוריה יג‪/‬ז–ט‪ ,‬קיט‬ ‫)התשד"מ(‪.‬‬ ‫ראו למשל באתר ‪.http://ladaat.net/forum/index.php?topic=32272.0‬‬ ‫ראו יעקב זוסמן "פרקי ירושלמי" מחקרי תלמוד ב ‪) 220‬משה בר אשר ודוד רוזנטל עורכים‪,‬‬ ‫התשנ"ג(; רבינר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,4‬בעמ' פא; אשר ברגמן ה"אור שמח" תולדותיו‪ ,‬אורחות חייו‪,‬‬ ‫הנהגתו ומשנתו של רבינו הגדול מרן רבי מאיר שמחה הכהן מדווינסק זצוקללה"ה בעל האור‬ ‫שמח ומשך חכמה רמח )התשס"א(; וכן ל' אייזנשטיין "'הירושלמי' המזוייף – תחקיר על‬ ‫הירושלמי המזוייף ע"ס קדשים פרשיה שהסעירה את העולם התורני" סיני קי‪ ,‬רעח )התשנ"ב(‪,‬‬ ‫העורך תחקיר מפורט על השתלשלות הפרשה ועל כל המעורבים בה‪ .‬בעמ' רפ כותב איזנשטיין‪,‬‬ ‫כי הגאון רבי מאיר דן פלוצקי‪ ,‬בעל כלי חמדה‪ ,‬התחיל לחשוד בעניין הזיוף והפנה מכתב‬ ‫לשלושה מגאוני הדור וביניהם רמ"ש‪ .‬בעמ' רפג כותב המחבר‪" :‬גדולי ישראל רבים נרתמו‬ ‫למאבק נגד הזיוף של הירושלמי ואף הגאון ר' מאיר שמחה מדוינסק כותב‪' :‬המטבע המזויפת‬ ‫אשר הוציא הספרדי המזויף‪ ...‬הרחקתיו מביתי משום‪ :‬אל תשכן באהליך עוולה‪ ,‬מהראוי היה‬ ‫להכריז על הירושלמי קדשים שהוא כספרי קוסמין‪."'...‬‬ ‫חוקרי ההלכה נחלקו‪ ,‬האם כוונתו של רבי יהודה הנשיא היתה ליצור מעין אנציקלופדיה של‬ ‫‪303‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫להסביר את תוכנה ומונחיה‪ ,‬ליישב את הסתירות הקיימות בה ועוד‪ .‬האמוראים‬ ‫המשיכו לפתח את ההלכה גם על ידי התקנת תקנות וגזירות חדשות‪ ,‬שאלות‬ ‫ותשובות‪" ,‬פסקי דין"‪ ,‬כללי פסיקה ועוד‪ .‬חומר מגוון ורב‪-‬ממדים זה הוא למעשה‬ ‫התלמוד הבבלי‪ ,‬אשר התפתח בבבל במשך כשלוש מאות שנה והוא המקור העיקרי‬ ‫והגדול במקורות הרישומיים של ההלכה‪ 10,‬שכן עריכתו נעשתה בהתאם לסדר המשנה‪.‬‬ ‫במקביל לעריכתה ולסידורה של המשנה בבבל‪ ,‬גם בארץ ישראל נעשתה עריכה‬ ‫למשנה‪ 11.‬אמוראי ארץ ישראל פיתחו ויצרו את התלמוד הירושלמי‪ ,‬הכולל אף הוא‬ ‫פירושים למשנה‪ ,‬תקנות וגזירות‪" ,‬פסקי דין" ועוד‪ .‬מתברר‪ ,‬כי הלכות רבות של חכמי‬ ‫המשנה ושל האמוראים הובאו בירושלמי בנוסח שונה מאשר בבבלי‪ ,‬וכן דיוני ההלכה‬ ‫‪12‬‬ ‫בנושאים מקבילים מסתכמים בדרך ובמסקנה שונים בכל אחד משני התלמודים‪.‬‬ ‫משקלה של המשנה כקובץ החוקים המחייב של המשפט העברי ומשקלם של‬ ‫התלמודים כטקסטים מכוננים בשיטת המשפט העברי המכילים פרשנויות לדבר‬ ‫חקיקה זה – כמו דברי הכנסת‪" ,‬חקיקת משנה"‪" ,‬חקיקת עזר"‪" ,‬חקיקה שיפוטית"‪,‬‬ ‫"תקדים מחייב" ועוד‪ – 13‬הביאו אותנו לבחון ולחקור את התמודדותו של חכם ההלכה‬ ‫דנן בנקודות המפגש והמחלוקת בין שני התלמודים ואת השפעת התמודדותו זו על‬ ‫פיתוחו של המשפט העברי ופסיקת ההלכה‪.‬‬ ‫עובדת היזקקותם של הפוסקים האחרונים‪ ,‬ובכללם רמ"ש‪ ,‬לתלמוד הבבלי‬ ‫למטרות שונות‪ ,‬כגון איתור מקור הדין ופסיקת הלכה‪ ,‬ודאי אינה חידוש בעולם‬ ‫ההלכה‪ .‬התלמוד הבבלי הוא מקור הדין הראשון למשפט העברי‪ ,‬ומתוקף כך – מסד‬ ‫ובסיס לכל מו"מ הלכתי‪ .‬אולם רמ"ש התייחד‪ ,‬כך לפחות מדגישים כותבי הביוגרפיות‬ ‫דלעיל‪ ,‬בזיקתו גם לתלמוד הירושלמי‪ .‬ברשימה זו לא אסתפק בהשערות שלא‬ ‫‪10‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪304‬‬ ‫ההלכה לתוך קובץ אחד‪ ,‬בלא כל כוונה להכרעה ולפסיקה‪ .‬ראו חנוך אלבק מבוא למשנה ‪105‬‬ ‫)התשכ"ז(‪ .‬אולם רוב חוקרי ההלכה סבורים‪ ,‬כי כוונתו היתה ליצור קודקס משפטי מחייב של‬ ‫ההלכה העברית‪ .‬ראו זכריה פראנקעל דרכי המשנה ‪ ;(1959) 226‬וכן יעקב נחום אפשטיין‬ ‫מבואות לספרות התנאים ‪.(1957) 225‬‬ ‫מנחם אלון המשפט העברי‪ ,‬תולדותיו‪ ,‬מקורותיו‪ ,‬עקרונותיו ב ‪) 893‬מהדורה שלישית‪ ,‬התשנ"ב(‪.‬‬ ‫רובו של התלמוד הירושלמי נערך בטבריה ולדעת רוב החוקרים‪ ,‬כשלושה דורות לפני עריכת‬ ‫הבבלי‪ ,‬כלומר‪ :‬במפנה המאות הרביעית והחמישית‪ .‬ראו זכריה פראנקעל מבוא הירושלמי מח‬ ‫)התר"ל(‪ .‬וראו להלן ה"ש ‪.67‬‬ ‫אלון‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪.900‬‬ ‫שמחה אסף בספרו תקופת הגאונים וספרותה קמז )התשט"ו(‪ ,‬טוען‪ ,‬כי "התלמוד שימש יסוד‬ ‫לכל התשובות על כל השאלות שנשאלו הגאונים הלכה למעשה‪ ,‬הוא היה המקור לכל פסק‬ ‫הלכה‪ ,‬וע"י דימוי מדבר לדבר מצאו בו מענה לכל שאלות החיים"‪ .‬וכך גם כתב הרמב"ם‬ ‫בהקדמתו לספר המדע‪" :‬כל הדברים שבתלמוד הבבלי חייבים כל ישראל ללכת בהם‪ ...‬הואיל וכל‬ ‫אותם הדברים שבתלמוד הסכימו עליהם כל ישראל"‪.‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫נתבססו באופן שיטתי ולא במה ש"מקובל" בין לומדי תורתו של רמ"ש‪ .‬תחת זאת‬ ‫אבקש לבחון את מידת שימושו הנורמטיבי בירושלמי בפועל ואת היקפה‪ ,‬תוך‬ ‫השוואה כמובן לתלמוד הבבלי‪ .‬אחרת‪ ,‬סקירת ההיזקקות לתלמודים בלא השוואה‬ ‫ביניהם אין בה משום אינדיקציה מהותית לגבי משקלו של התלמוד הירושלמי‬ ‫במשנתו של רמ"ש‪ .‬השאלות המרכזיות אשר תוצבנה ברשימה זו הן אלו‪ :‬מהם‬ ‫השימושים המרכזיים שעשה רמ"ש בתלמוד הירושלמי? האם השתמש בירושלמי‬ ‫לשם השלמת הדיון בבבלי בלבד‪ ,‬או שמא עשה בו שימוש בעל משקל נורמטיבי גבוה‬ ‫יותר כמו‪ ,‬למשל‪ ,‬שילובו ושקלולו בפסיקת ההלכה?‪ 14‬האם העניק רמ"ש לתלמוד‬ ‫הירושלמי מעמד של בכורה על פני התלמוד הבבלי? כיצד נהג במקרה שבו נתגלתה‬ ‫ביניהם מחלוקת?‪ 15‬האם חיבורו מבקש ליישבם זה עם זה?‪ 16‬האם השתמש בבבלי‬ ‫ככלי פרשני בביאור הירושלמי ?‪ 17‬באיזו מידה ייחס חשיבות לתיקון גרסאות‬ ‫הירושלמי? ובאלו קווי מתודולוגיה בחר לאפיין את הירושלמי?‪ 18‬ועוד‪.‬‬ ‫בטרם אעסוק בשאלות אלו אציין שתי מגבלות עיקריות הנוגעות לרשימה זו‪:‬‬ ‫האחת‪ ,‬מחקרי יתמודד עם מקורותיו הגלויים של רמ"ש בלבד‪ .‬הצטמצמות זו עלולה‬ ‫כמובן להוביל לתמונה לא מלאה‪ ,‬אלא אם כן ניווכח לדעת שתמיד כתב את מקורותיו‪.‬‬ ‫דרך אחרת תקשה באורח ניכר על העבודה‪ .‬המגבלה השנייה היא היעדר מחקר מפותח‬ ‫ומקיף על משנתם ההלכתית‪-‬משפטית של האחרונים‪ ,‬בכלל‪ ,‬ושל בני דורו של רמ"ש‪,‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫בחינה ראשונית בספר השו"ת של רמ"ש‪ ,‬שבו העיסוק בפסיקת הלכה ברור ואף מוצהר מלמדת‪,‬‬ ‫כי רמ"ש שקלל גם את התלמוד הירושלמי במענה לתשובותיו‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬ראו שו"ת או"ש‪ ,‬חלק‬ ‫הליקוטים סימן יט‪ ,‬עמ' קסז‪ ,‬לעניין חכירת בשר‪ .‬להרחבה בעניין שקלול הירושלמי בחשיבה‬ ‫ההלכתית ראו ישראל מ' תא‪-‬שמע הספרות הפרשנית לתלמוד ב ‪) 50‬התשס"ד(; וכן אפרים‬ ‫אלימלך אורבך בעלי התוספות‪ :‬תולדותיהם חיבוריהם ושיטתם ‪) 708‬מהדורה חמישית מורחבת‪,‬‬ ‫התשמ"ו(‪ ,‬הטוען כי בכל מה שנוגע לפסיקת הלכה נהגו התוספות על פי הכלל של רב האי גאון‪,‬‬ ‫שבכל מה שפסק הבבלי לא נשמע לירושלמי ורק אם לא דיבר‪ ,‬אז לראות ירושלמי‪ ,‬או לשם‬ ‫טעמא דמילתא‪.‬‬ ‫כך‪ ,‬למשל‪ ,‬ראה שו"ת או"ש‪ ,‬חלק שני‪ ,‬סימן כב‪ ,‬עמ' קב‪ ,‬לעניין מה נחשב שימור לשם מצה‪.‬‬ ‫רמ"ש פוסק להחמיר בגנבים מכיוון שלא ידעו שצריך שימור על אף שיכול היה רמ"ש לסמוך על‬ ‫הירושלמי להקל ועוד‪.‬‬ ‫שו"ת או"ש‪ ,‬חלק שני‪ ,‬סימן יג‪ ,‬עמ' צא‪ ...":‬ואנוכי אמרתי ליישב דברי הבבלי והירושלמי דלא‬ ‫פליגי"‪.‬‬ ‫כך‪ ,‬למשל‪ ,‬מובא בשו"ת או"ש ב‪ ,‬סימן כו‪" :‬וכן דאמרו בירושלמי גזילה אין חייב אלא דרך קנין‬ ‫וכן פשיט בבבלי"‪.‬‬ ‫כך‪ ,‬למשל‪ ,‬מובא בשו"ת או"ש ב‪ ,‬סימן יא‪ ,‬עמ' פו‪ ..." :‬וכן דרך הירושלמי להתחיל מענין אחד‬ ‫ואח"כ לומר מה דשייך כאן"‪ .‬וכן ראו בשו"ת או"ש ב‪ ,‬סימן כח‪ ,‬עמ' קח‪..." :‬שיטת הירושלמי בכל‬ ‫מקום דעדות בטלה מקצתה בטלה כולה"‪.‬‬ ‫‪305‬‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫יצחק כהן‬ ‫בפרט ‪ 19.‬בעקבות כך אתמקד בייחודו של רמ"ש על רקע המקובל בעולם ההלכה‬ ‫במהלך הדורות‪ 20‬ואמעט בהשוואה בינו ובין חכמי דורו או חכמים אחרונים‪ .‬אם כי‬ ‫שיטת העבודה בעזרת הנספחים והטבלאות‪ ,‬שאפרט להלן‪ ,‬תשווה באורח מדוקדק בין‬ ‫הפרטים‪ .‬כל מאפיין ייבחן ביחס למאפיינים אחרים‪ ,‬כך שתתקבל תמונה ברורה‬ ‫ומהימנה באיזו מידה המאפיין הוא מוביל ודומיננטי‪ ,‬או שמא שולי הוא בכתיבתו‬ ‫ההלכתית של רמ"ש‪.‬‬ ‫ג‪ .‬שיטת העבודה‬ ‫עבודתי נחלקה לשני שלבים‪ :‬בשלב הראשון עסקתי בשני חלקים משפטיים של משנה‬ ‫תורה – משפטים ושופטים‪ .‬בחנתי מאות פרשנויות של רמ"ש ומהן קיבלתי תובנות‬ ‫ראשוניות לגבי דרכו ההלכתית למאפייניה השונים‪ .‬בשלב השני ביקשתי לבחון את‬ ‫מסקנותי על סמך שני חלקים משפטיים מובהקים נוספים של החיבור – נזיקין וקניין‪.‬‬ ‫בשלב זה מיפיתי מאות נוספות של פרשנויות האו"ש‪ ,‬פירקתי אותן לגורמים‪ ,‬כינסתי‬ ‫אותן לעמודות הטבלאות וחילקתי אותן לקטגוריות משנה‪ ,‬שבחלקן דנתי בשלב‬ ‫הראשון‪ .‬עיבדתי וסיכמתי נתונים אלו‪ ,‬והם המספקים בסיס מהימן ככל האפשר‬ ‫לביסוסן ולפיתוחן של הסוגיות השונות הנידונות ברשימה זו‪ .‬כל עמודה על קטגוריות‬ ‫המשנה שבה משקפת מאפיינים שונים בכתיבתו ההלכתית של רמ"ש‪ .‬כאן המקום‬ ‫להדגיש‪ ,‬כי בשל העובדה שרמ"ש לא שיתף את לומדיו במתודות הכתיבה ההלכתית‬ ‫שלו נאלצים אנו ללמוד עליהן ועל דרכי פעולתו מתוך כתביו ופרשנויותיו‪ .‬אני מציע‬ ‫את התרשמותי ה"כמותית" מתוך ההנחה הפשוטה‪ ,‬כי בדרך עבודתו מעיד רמ"ש‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪306‬‬ ‫ראוי לציין‪ ,‬כי כבר היום ישנם ניצנים בכיוון זה‪ .‬ראו נריה גוטל שיקולים הלכתיים ומטא‬ ‫הלכתיים בפסיקתו של הרב קוק )חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה‪ ,‬האוניברסיטה‬ ‫העברית – החוג לתלמוד‪ ,‬התשס"א(; בנימין לאו "להחזיר עטרה ליושנה" – עיונים במשנתו‬ ‫ההלכתית של הרב עובדיה יוסף )חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה‪ ,‬אוניברסיטת בר‬ ‫אילן – המחלקה לתלמוד‪ ,‬התשס"ב(; בנימין בראון החזון איש‪ :‬הלכה‪ ,‬אמונה וחברה בפסקיו‬ ‫הבולטים בארץ ישראל )תרצ"ג– תשי"ד( )חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה‪,‬‬ ‫האוניברסיטה העברית – המחלקה למחשבת ישראל‪ ,‬התשס"ג(; ווזנר שי עקביא חשיבה‬ ‫משפטית בישיבות ליטא בראי משנתו של הרב שמעון שקופ )חיבור לשם קבלת תואר דוקטור‬ ‫למשפטים‪ ,‬האוניברסיטה העברית‪ ,‬התשס"ה(‪ .‬יש להניח כי ככל שירבו חוקרים ללכת בדרך זו‪,‬‬ ‫תתקבל בסופו של דבר תמונה מלאה שתתן זוויות נוספות לכל המחקרים הפרטניים המרכיבים‬ ‫אותה תמונה‪.‬‬ ‫על סמך מחקריהם של חוקרי הירושלמי הבולטים זכריה פראנקעל‪ ,‬לוי גינצבורג‪ ,‬שאול ליברמן‬ ‫ויעקב זוסמן‪.‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫‪21‬‬ ‫למעשה על עצמו‪ .‬לרשימה זו מצורף כנספח קובץ אקסל הנמצא באתר אינטרנט‪.‬‬ ‫הקובץ מכיל מחברת עבודה בת ִמ קבץ של חמישה גיליונות אלקטרוניים ובהם‬ ‫הטבלאות האמורות להלן‪ 22.‬גליון העבודה הראשון הוא נספח א‪ ,‬ובלשונית הענקנו לו‬ ‫את השם "מגמות"‪ 23.‬בנספח ב מיי ּנו את מופעי מקורות חז"ל בפרשנויותיו ובמשנתו‬ ‫של רמ"ש‪ .‬הלשונית בתחתית נספח ב נושאת את השם "בבלי וירושלמי"‪ 24.‬מאגר זה‬ ‫על כל נספחיו והערותיו מכיל כמאה וחמישים עמודים‪ .‬כלי עבודה זה‪ ,‬על עזרי‬ ‫החיפוש והסיכום שבו ועל השיטתיות הטמונה בו‪ ,‬סייע בידי לעבד את הנתונים‪,‬‬ ‫להגיע לממצאים מדויקים ולבסס את מסקנותיי‪ .‬זהו אפוא חומר הגלם של רשימה‬ ‫‪25‬‬ ‫זו‪.‬‬ ‫ד‪ .‬לשאלת שקלולו של התלמוד הירושלמי בחשיבה ההלכתית – רקע היסטורי‬ ‫אקדים דברי רקע קצרים כדי להבין באיזו מידה הבקיאות‪ ,‬ועל אחת כמה וכמה‬ ‫ההיזקקות הנורמטיבית‪ ,‬לתלמוד הירושלמי אינם דבר קל ערך בעולמו של המשפט‬ ‫העברי‪ .‬במשך שנים רבות הוזנחו לימודו ופיתוחו של התלמוד הירושלמי‪ .‬השימוש‬ ‫שנעשה בו היה מצומצם עד למאוד‪ ,‬על אף שמדובר למעשה בטקסט מכונן בשיטת‬ ‫המשפט העברי בקבצו אליו דיון רב‪-‬שנים בפרשנות דברי המחוקק )תורה שבכתב‬ ‫והמשנה( עד כדי הפיכתו כדבר המחוקק ממש )תורה שבעל פה(‪ 26.‬חוקרי התלמוד‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪24‬‬ ‫‪25‬‬ ‫‪26‬‬ ‫לאתר זה יכול כל אחד להגיע באמצעות הכתובת‬ ‫‪.summary6.xls‬‬ ‫לשם בניית המחברת ושימוש יעיל בתוכנת האקסל נעזרנו בספר ג'ני ספנס‪ ,‬הסדרה הוויזואלית‬ ‫– ‪ .(1995) excel 5‬בתחתיתו של כל אחד ואחד מגליונות העבודה ישנה לשונית‪ ,‬המאפשרת‬ ‫מעבר מהיר מגיליון לגיליון ומקלה על ההשוואה בין הממצאים ועל עיבוד הנתונים‪.‬‬ ‫בכל תא ותא שבו התקבל מופע ישנה לשונית אדומה‪ .‬עיסוק בה בעזרת הסמן יציג תיבת טקסט‬ ‫ובה ההערה‪ ,‬אשר בשלה התקבל המופע במקום שבו התקבל‪.‬‬ ‫נספח ב על הערותיו‪ ,‬שעליו בעיקר מתבססת רשימה זו‪ ,‬מכיל עשרים ותשעה עמודים‪.‬‬ ‫ׂות על פני עשרה עמודים והן כוללות מאות מפרשנויות האו"ש‪ .‬בעמוד‬ ‫הטבלאות עצמן פרוש‬ ‫התשיעי והעשירי מובא סיכום של כל מופעי הטבלה באמצעות אופני החישוב והנוסחאות‬ ‫שמציעה תוכנת האקסל‪ .‬בעמודים לאחר מכן נמצאות ההערות הצמודות לתאים עצמם‪.‬‬ ‫בגוף הרשימה הובאו רק דוגמאות בולטות‪ ,‬אולם המסקנות מבוססות על הקבוצה כולה‪ .‬לאורכה‬ ‫של כל הרשימה ַנ פנה לנתונים אלו וכדי שמשמעות הנתונים תובן במלואה‪ ,‬על המעיין לעיין‬ ‫בכל המצוי בקובץ הזמין לצפיה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.21‬‬ ‫אלון‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ ,902‬שואל‪ ,‬האם שימש התלמוד הבבלי‪ ,‬נוסף על היותו המפרש‬ ‫המוסמך של המשנה‪ ,‬גם ספר חוקים של המשפט העברי? הוא מביא את מחלוקת החוקרים‬ ‫בדבר השאלה‪ ,‬האם התלמוד הוא ספר חוקים שבא לתפוס את מקום המשנה‪ ,‬או שמא‬ ‫מלכתחילה לא נועד התלמוד לשמש ספר חוקים אלא כספר טקסטים ופירוש על ספר החוקים?‬ ‫‪307‬‬ ‫_‪http://web2.ono.ac.il/docs/table‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫הירושלמי מציינים‪ ,‬כי למן המאה הרביעית לספירה‪ ,‬מועד חתימתו של תלמוד זה‪ ,‬ועד‬ ‫למאה העשירית לספירה אין אנו יודעים כמעט ולא כלום על גורלו – לא במולדתו‬ ‫‪27‬‬ ‫בארץ ישראל‪ ,‬לא במרכזי התורה הגדולים שבבבל ולא בכל תפוצות ישראל האחרות‪.‬‬ ‫אמנם‪ ,‬בסופה של המאה העשירית החל מפנה של ממש כלפי הירושלמי‪ ,‬אשר נמשך‬ ‫כשלוש מאות שנה‪ ,‬עד לסוף המאה הי"ג לספירה‪ ,‬אולם מאז שוב הלך ופחת העיסוק‬ ‫בו‪ 28.‬הגאונים הקדמונים‪ ,‬הפוסקים הראשונים והאחרונים שמו פניהם להבין את דברי‬ ‫‪29‬‬ ‫התלמוד הבבלי בלבד והזניחו במידה רבה את מקבילו – התלמוד הירושלמי‪.‬‬ ‫שיבושי הגרסאות בטופסי הירושלמי ונדירות טפסיו הביאו להזנחת השימוש‬ ‫בתלמוד הירושלמי ולאי‪-‬פיתוחו ‪ 30.‬תגובת שרשרת התפתחה לה בעולם המשפט‬ ‫‪31‬‬ ‫העברי – ההימנעות מעיסוק בירושלמי לנוכח אותם שיבושים וגרסאות משונות‬ ‫הביאה לאי‪-‬פיתוחו ולאי‪-‬פרשנותו‪ 32.‬היעדרם של אלו הביא לכך שהוא לא נלמד‬ ‫‪27‬‬ ‫‪28‬‬ ‫‪29‬‬ ‫‪30‬‬ ‫‪31‬‬ ‫‪32‬‬ ‫‪308‬‬ ‫יעקב זוסמן "כתב יד ליידן של הירושלמי‪ :‬לפניו ולאחריו" ספר השנה של אוניברסיטת בר אילן‬ ‫מדעי היהדות ומדעי הרוח כו–כז ‪) 209 ,202‬צ"א שטיינפלד עורך‪ ,‬התשנ"ה(‪.‬‬ ‫ראו דברי המבוא מאת שאול ליברמן )"על הירושלמי"( לתלמוד ירושלמי – כתב יד וטיקן‬ ‫)התשל"א(‪.‬‬ ‫ראו דברי הרב יוסף שאול נתנזון )אחד מגדולי הבקיאים בירושלמי במאה הקודמת( בשו"ת‬ ‫שואל ומשיב‪ ,‬מהדורה רביעאה‪ ,‬ב‪ ,‬ריז; וכן יעקב חיים סופר "ספרים וסופרים – הירושלמי‬ ‫ורבותינו הראשונים ז"ל" צפונות ד‪/‬א‪ ,‬פא )התשנ"ב( הטוען כי הירושלמי לא היה מצוי בתדירות‬ ‫אצל הראשונים לא אצל רש"י ולא אצל תוספות וכו'‪.‬‬ ‫ראו אנציקלופדיה תלמודית‪ ,‬ערך‪ :‬הלכה‪ ,‬כרך ט רנא )שלמה יוסף זוין‪ ,‬עורך(; וכן ליברמן‪ ,‬לעיל‬ ‫ה"ש ‪" :28‬וכבר צווחו רבותינו הראשונים‪ ,‬אור זרוע ח"א ס' תשנ"ד‪ ,‬ק"ט‪ ,‬ע"ד ותוספות יבמות‬ ‫ק"ד‪ ,‬שכתבי יד הירושלמי מלאים חרולים וקמשונים‪ ,‬שהסופרים משלו בו ממשלה בלי מצרים‬ ‫ועשו בו כאדם העושה בתוך שלו‪ ...‬ואין לנו לא ר"ח ולא רש"י ולא רמב"ן ולא רשב"א שיבררו‬ ‫לנו את הרמזים ויפתרו לנו את החידות‪ .‬ורבותינו האחרונים ז"ל מגששים באפילה‪ ,‬זה בונה וזה‬ ‫סותר‪ ,‬זה נוטע וזה עוקר ואין הלכה ברורה"‪ .‬וכן ראו זוסמן‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,27‬בעמ' ‪.205‬‬ ‫תוספות‪ ,‬יבמות קד‪ ,‬ע"א‪ ,‬סד"ה‪ :‬מר סבר; וכן שאול ליברמן הירושלמי כפשוטו‪ ,‬חלק ראשון‬ ‫)מהדורה שניה‪ ,‬התשנ"ה(‪.‬‬ ‫להרחבת העניין וביאור יתר של הבעייתיות ראו אביעד הכהן פרקים בחקר מקורותיו של "משנה‬ ‫תורה" להרמב"ם‪ :‬הרמב"ם והתלמוד הירושלמי )עבודת גמר לתואר מוסמך במשפטים‪,‬‬ ‫האוניברסיטה העברית בירושלים – הפקולטה למשפטים‪ ,‬התשנ"ג(‪ .‬בעמ' ‪ 107‬טוען הכהן‪ ,‬כי‬ ‫אחת הבעיות המרכזיות בפרשנות התלמוד נוגעת לא רק לפן הטקסטואלי‪ ,‬פרשנות המילים‪,‬‬ ‫אלא לזו הקונטקסטואלית‪ ,‬ההקשרית‪ .‬דהיינו‪ :‬למי מתייחס קטע מסוים )מוסר השמועה( ולמה‬ ‫הוא מתייחס‪ .‬ריבודה של הסוגיה התלמודית‪ ,‬הבנויה שכבות שכבות‪ ,‬שלעתים כל אחת מהן‬ ‫מקורה במקור ספרותי שונה – דברי אמוראים‪ ,‬מאמרי התנאים במשנה ובמדרש הלכה‪ ,‬ברייתות‬ ‫וכיו"ב – מקשה על ההבחנה‪ .‬בתלמוד הבבלי נוצרה מסורת פרשנית בת מאות רבות של שנים‪,‬‬ ‫שסייעה לפתור את הקשיים המתגלים בשטח זה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בתלמוד הירושלמי‪ ,‬הנעדר‬ ‫מסורת רציפה זו‪ ,‬קיימות לא מעט סוגיות שרב בהן המכוסה על הגלוי בכל הקשור לפרשנות‬ ‫הקונטקסטואלית‪ ,‬ופרשניו חלוקים ביניהם בשאלות אלה‪.‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫במהלך הדורות וממילא לא שוקלל בחשיבה ההלכתית המתפתחת‪ .‬תהליך זה נמשך‬ ‫מאות על מאות בשנים‪ ,‬והירושלמי הלך ונדחק לקרן זווית‪ 33.‬ארוכה היריעה שנכתבה‬ ‫ורבו הקולמוסין שנשתברו בנושאים אלו‪ ,‬אולם אבקש להסתפק במה שיש בו די כדי‬ ‫לדון בייחודו של רמ"ש בהקשר זה‪.‬‬ ‫ה‪ .‬התלמוד הירושלמי והבבלי כמקור להלכות משנה תורה‬ ‫במחקר קודם התבררה מגמה מרכזית ודומיננטית בחיבור האו"ש – היא מגמת‬ ‫הפרשנות של הלכות משנה תורה‪ 34.‬מגמה זו חולקה לכמה קטגוריות משנה‪ 35.‬ממצאיי‬ ‫מלמדים‪ ,‬כי הקטגוריה שכיניתי "ביאור הדין והדיפת הקושיות" תופסת את המקום‬ ‫המרכזי ביותר בחיבור האו"ש במסגרת מגמה זו ‪ 36.‬לאחריה‪ ,‬בסדר יורד‪ ,‬צועדת‬ ‫קטגוריית "איתור מקור הדין"‪ 37.‬ממצאיי מראים‪ ,‬כי התלמוד הבבלי והירושלמי‬ ‫תופסים יחד את המקום המרכזי ביותר בקטגוריה זו‪ 38.‬בממצא זה כשלעצמו אין חידוש‬ ‫של ממש לנוכח העובדה כי הרמב"ם‪ ,‬גדול הקודיפיקטורים במשפט העברי‪ ,‬שאב את‬ ‫הלכותיו במשנה תורה בראש ובראשונה מהתלמודים הן מהתלמוד הבבלי והן‬ ‫מהתלמוד הירושלמי ‪ 39.‬אולם נראה‪ ,‬כי החידוש בממצאיי טמון בהתפלגותם של‬ ‫מרכיבי הקטגוריה וביחס שביניהם‪ :‬כאן מתגלה השיעור הגבוה של מימרות התלמוד‬ ‫הירושלמי שרמ"ש מביא כמקור להלכות משנה תורה‪ ,‬בהשוואה לשיעור המימרות‬ ‫מהתלמוד הבבלי ובהשוואה לכל מקור ספרותי אחר לא רק כמקור נוסף‪ ,‬אלא גם‬ ‫‪33‬‬ ‫‪34‬‬ ‫‪35‬‬ ‫‪36‬‬ ‫‪37‬‬ ‫‪38‬‬ ‫‪39‬‬ ‫אלון‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪.933‬‬ ‫ראו מאמרי‪ :‬יצחק כהן "למגמותיו של חיבור ה'אור שמח' ומשמעויותיהן ההלכתיות –‬ ‫משפטיות" שנתון המשפט העברי כה ‪) 97‬התשס"ח(‪.‬‬ ‫ראו גם עבודת הדוקטורט‪ ,‬לעיל ה"ש *‪ ,‬בעמ' ‪ ;66–53‬וכן נספח א לעבודת הדוקטורט )להלן‪:‬‬ ‫נספח א(‪.‬‬ ‫שם‪ ,‬בנספח א‪ ,‬בעמ' ‪ְּ .10‬ב שורת הסיכום‪ ,‬עמודת "מגמה למדנית‪-‬עיונית"‪ ,‬בקטגוריית המשנה‬ ‫"ביאור הדין והדיפת קושיות"‪ ,‬מתקבלת תוצאה של כמאה מופעים‪ ,‬בעוד התוצאה הבאה‬ ‫אחריה‪ ,‬בקטגוריית המשנה "איתור מקור"‪ ,‬עומדת על כשבעים מופעים‪.‬‬ ‫שם‪ ,‬בנספח א‪ ,‬בעמ' ‪ .10‬שורת הסיכום מצביעה על שבעים מופעים של הצגת מקור להלכת‬ ‫משנה תורה‪.‬‬ ‫שם‪ ,‬בנספח ב‪ ,‬בעמודת הבבלי והירושלמי‪ ,‬קטגוריית המקור לדין‪ ,‬שורת סיכום‪ ,‬כארבעים‬ ‫ותשעה מופעים מתוך השבעים‪.‬‬ ‫ראו יעקב לוינגר דרכי המחשבה ההלכתית של הרמב"ם – מחקר על המיתודה של משנה תורה‬ ‫)התשכ"ה(; זוסמן‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,27‬בעמ' ‪ ;213‬לוי גינצבורג פירושים וחידושים בירושלמי‪ ,‬חלק‬ ‫ראשון‪ ,‬צ )התש"א(‪.‬‬ ‫‪309‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫בהיעדר מקור בבבלי‪ 40.‬איתור המקורות להלכות משנה תורה מתוך התלמוד הירושלמי‬ ‫בהיקף זהה לזה של התלמוד הבבלי הוא מחודש בעולמם של ההלכה והמשפט‪ .‬אמנם‪,‬‬ ‫אין הוא שווה ערך לחידוש שיש בשימוש בו לפסיקת הלכה‪ ,‬כדלהלן‪ ,‬אולם היקף‪,‬‬ ‫כאמור‪ ,‬בהחלט מלמד על בקיאות רחבה בתלמוד הירושלמי ומשקף גישה שונה‬ ‫ומחודשת כלפיו‪ .‬רוב הציטטות מהתלמוד הירושלמי‪ ,‬הבאות לשמש מקור להלכת‬ ‫משנה תורה‪ ,‬מובאות בלא כל השלכה או משמעות נוספת ‪ 41.‬אולם מיעוטן של‬ ‫הציטטות‪ ,‬מלבד היותן מקור להלכות משנה תורה‪ ,‬ממלאות פונקציות נוספות‪ .‬באלו‬ ‫אעסוק להלן‪ ,‬באשר מעידות הן על זיקה מוגברת ומעמיקה של רמ"ש לתלמוד‬ ‫הירושלמי‪ ,‬היתירה על זיקת איתור מקור הדין‪.‬‬ ‫‪ .1‬שימוש במקור הירושלמי להדיפת השגת הראב"ד – הלכת עגלה ערופה‬ ‫הלכת עגלה ערופה עוסקת במצב שבו נמצא חלל מחוץ לעיר ואין ידוע מי רצחו נפש‪.‬‬ ‫התורה קובעת‪ ,‬כי זקני בית הדין של העיר הקרובה ביותר יביאו עגלה ויערפוה בנחל‬ ‫כהליך כפרה בגין כך שאירע רצח בסביבתם‪ 42.‬על כך מוסיף הרמב"ם‪" :‬נמצאו מתים‬ ‫רבים זה בצד זה מודדין מחוטמו של כל אחד ואחד מהן‪ ,‬ואם הייתה עיר אחת קרובה‬ ‫לכולם מביאה עגלה אחת על כולן‪ .‬נמצאו זה על גבי זה מודדין מן העליון כמות שהן‬ ‫מונחין"‪ 43.‬הראב"ד על אתר משיג על הלכה זו וטוען‪ ,‬כי פסק זה אינו עולה מן התלמוד‬ ‫ולפיכך אין לו מקור‪ .‬רמ"ש הודף את השגת הראב"ד לא באמצעות איתור המקור מן‬ ‫התלמוד הבבלי‪ ,‬כמצופה‪ ,‬אלא באמצעות הפניה למימרה מהתלמוד הירושלמי‪,‬‬ ‫העשויה לשמש מקור לפסיקת הרמב"ם‪ .‬שאלה מעניינת אחרת – ובהנחה המובנת‬ ‫מאליה כי הראב"ד הכיר את התלמוד הירושלמי "לפחות" באותה מידה שהכירו‬ ‫רמ"ש‪ – 44‬היא‪ ,‬האם העובדה שהראב"ד לא ציין את הירושלמי כמקור מלמדת על‬ ‫‪40‬‬ ‫‪41‬‬ ‫‪42‬‬ ‫‪43‬‬ ‫‪44‬‬ ‫‪310‬‬ ‫נקל לבחון זאת לפי שיטת עבודתנו בטבלאות שבנספח‪ .‬ראו נספח ב לעבודת הדוקטורט‪ ,‬לעיל‬ ‫ה"ש * בעמודת הירושלמי‪ ,‬קטגוריית "מקור לדין"‪ ,‬מתקבלים עשרים ואחד מופעים‪ ,‬כאשר ברוב‬ ‫המקרים אין במקביל מופעים בעמודת הבבלי‪ ,‬קטגוריית "מקור לדין"‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬אור שמח‪,‬‬ ‫שכנים ח‪ ,‬ו; זכיה ומתנה ט‪ ,‬יג; מכירה כב‪ ,‬ג; רוצח ושמירת הנפש ו‪ ,‬יג‪.‬‬ ‫ראו אור שמח‪ ,‬נזקי ממון ב‪ ,‬ו; גזילה ואבידה ו‪ ,‬יו; גזילה ואבידה ז‪ ,‬ח; גזילה ואבידה ט‪ ,‬ח; חובל‬ ‫ומזיק ב‪ ,‬ה; רוצח ושמירת הנפש ד‪ ,‬ה; רוצח ושמירת הנפש ו‪ ,‬יג; מכירה כב‪ ,‬ג; מכירה כז‪ ,‬ח; זכיה‬ ‫ומתנה ב‪ ,‬יג; שכנים ו‪ ,‬יב; שכנים ח‪ ,‬ו‪.‬‬ ‫דברים כא‪ ,‬א–ט; וכן סוטה לח‪ ,‬ע"ב‪" :‬וענו ואמרו ידינו לא שפכו את הדם הזה‪ ,‬וכי על לבנו‬ ‫עלתה שזקני ב"ד שופכי דמים הם? אלא‪ ,‬לא בא לידינו ופטרנוהו ולא ראינוהו והנחנוהו‪ ,‬לא בא‬ ‫לידינו ופטרנוהו בלא מזונות‪ ,‬לא ראינוהו והנחנוהו בלא לוייה"‪ .‬לאורך הדורות עסקו מחברים‬ ‫רבים בטעמה של הלכה זו‪ .‬ראו רס"ג‪ ,‬אמונות ודעות ג‪ ,‬י; ראב"ע‪ ,‬דעת זקנים לדברים כא‪ ,‬ב‪.‬‬ ‫משנה תורה‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת הנפש ט‪ ,‬י‪.‬‬ ‫כך‪ ,‬למשל‪ ,‬מציין זוסמן‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,27‬בעמ' ‪ ,204‬כי בתקופת הראשונים‪ ,‬למן המאה העשירית‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫גישתו‪ ,‬שלפיה אין להסתפק בירושלמי כבסיס להלכה? והאם רמ"ש‪ ,‬לעומתו‪ ,‬אכן‬ ‫רואה בירושלמי מקור לגיטימי להלכה אף בהיותו מקור בלעדי? שאלה זו תידון להלן‪.‬‬ ‫‪ .2‬התלמוד הירושלמי כמקור לפסיקתם של פוסקים נוספים‬ ‫עוד מלמדים ממצאי‪ ,‬כי רמ"ש ראה את התלמוד הירושלמי כמקור לא להלכות‬ ‫הרמב"ם לבדן‪ ,‬אלא גם להלכותיהם של פוסקים אחרים‪ .‬במקום אחד מצינו כי ציטט‬ ‫את הירושלמי כמקור לדברי הראב"ד בהשגותיו‪ 45.‬במקום אחר נזקק לירושלמי כמקור‬ ‫לדברי המחנה אפרים‪ 46,‬כדי לסייע ולבסס חידוש הלכה שלו אשר אינו מופיע במשנה‬ ‫תורה‪ 47.‬קשה להעריך באיזו מידה ההפניה לתלמוד הירושלמי כמקור להלכה‪ ,‬ובפרט‬ ‫בהיותו מקור בלעדי‪ ,‬השפיעה על משקלה הנורמטיבי של ההלכה מנקודת ראותו של‬ ‫רמ"ש‪ .‬טול לדוגמה את חידושו של המחנה אפרים‪ :‬האם נטה רמ"ש לקבל את חידושו‬ ‫ָת ר על הלכת משנה תורה בעקבות המקור הירושלמי? ברור‪ ,‬שלא הרי היזקקות‬ ‫הי ֵ‬ ‫לתלמוד הירושלמי לשם "טעמא דמילתא"‪ 48‬כהרי ההיזקקות לו כמקור משפטי מחייב‬ ‫‪45‬‬ ‫‪46‬‬ ‫‪47‬‬ ‫‪48‬‬ ‫עד המאה הי"ג‪ ,‬כל הראשונים עסקו בירושלמי ורק בסוף המאה הי"ג הוסיף הירושלמי להיעלם‬ ‫מעולם לומדי ההלכה‪ .‬הידרשות ספציפית לבקיאותו של הראב"ד ולשימושו בירושלמי ראו גם‬ ‫האנציקלופדיה העברית‪ ,‬ערך‪ :‬התלמוד הירושלמי‪ ,‬כרך לב‪) 903 ,‬משה עסיס עורך(‪.‬‬ ‫במאמר מוסגר אציין‪ ,‬כי הראב"ד תקף רבות את הרמב"ם בשל אי‪-‬הפנייתו למקורותיו )ראו‬ ‫דבריו בהקדמת משנה תורה לרמב"ם‪ ,‬מהדורת פרנקל(‪ .‬מנגד‪ ,‬עיון בלא מעט מהשגותיו‬ ‫ומהערותיו של הראב"ד מלמד כי אף הן נעדרו מקורות! רמ"ש ראה אפוא את התלמוד הירושלמי‬ ‫כמקור לגיטימי גם להלכות הראב"ד‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬משנה תורה‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת הנפש יג‪ ,‬י‪:‬‬ ‫"חמרים שרגליו של אחד מהן רעועות אין חביריו רשאין להקדים ולעבור מעליו‪ ,‬נפל רשאין‬ ‫לעבור מעליו"‪ .‬הראב"ד מעיר‪ ,‬כי הלכה זו נכונה דווקא בחמור ולא באדם‪ ,‬אולם הוא אינו רואה‬ ‫לנכון לציין כל מקור להשגתו זו‪.‬‬ ‫המחבר הוא הרב אפרים ב"ר אהרון נבון‪ .‬נולד בה'תל"ז )‪ (1677‬בקושטא ונפטר בה'תצ"ה‬ ‫)‪ .(1735‬חיבורו‪ ,‬מחנה אפרים‪ ,‬הוא חיבור על משנה תורה לרמב"ם‪.‬‬ ‫אור שמח‪ ,‬שלוחין ושותפין ד‪ ,‬א‪" :‬צ"ב הא הלכה מפורשת דחצר השותפין אינה קונה להשותף‬ ‫זה מזה? וראיתי להמחנה אפרים בקנין חצר שכתב דכל זה כשהחפץ היה שם כבר אך אם הביא‬ ‫עכשיו והניחו בחצר השותפות כדי שיקנה חברו קנה‪ .‬ובאמת דבריו מפורשין בירושלמי"‬ ‫]ההדגשה אינה במקור[‪.‬‬ ‫כלומר‪ :‬לשם טעם ונימוק להלכה‪ .‬וראו דברי הרב האי גאון‪..." :‬אבל מילתא דלית עלה פלוגתא‬ ‫בתלמודא דילנא חזינא מה דאיתמר התם ]בירושלמי – י"כ[ אי נמי לגילויי טעמא דמילתא‪"...‬‬ ‫בתוך אברהם בן יצחק מנרבונה ספר האשכול ב‪) 49–48 ,‬מהדורת אויערבך‪ ,‬התשכ"ב(‪ .‬גרסה זו‬ ‫לא נמצאת בספר אברהם בן יצחק מנרבונה ספר האשכול )מהדורת אלבעק‪ ,‬התרצ"ה(‪ .‬לטענת‬ ‫ישראל מ' תא‪-‬שמע רבי זרחיה הלוי – בעל המאור ובני חוגו – לתולדות הספרות הרבנית‬ ‫בפרובאנס ‪) 40‬התשנ"ג(‪ ,‬מהדורת אויערבך מבוססת על כתב יד שזוייף כבר במאה הי"ד ואין‬ ‫להסתמך עליה‪.‬‬ ‫‪311‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫וכמקור לגיטימי להכרעת הלכה‪ 49.‬וככל שהממצאים בהמשך יצביעו כי ִצדה זה האחרון‬ ‫של המשוואה נושא משקל בעל ערך במשנתו של רמ"ש‪ ,‬יסייע הדבר בהבנת הרמה‬ ‫הנורמטיבית שבכיוונה מקדם הדבר את דברי ההלכה‪ ,‬אשר אליהם "הוצמד" המקור‬ ‫הירושלמי‪.‬‬ ‫במקום נוסף מצינו‪ ,‬כי רמ"ש מקשה על הלכת הרמב"ם ומוצא בתלמוד הירושלמי‬ ‫מענה לקושייתו לא לפני שבחן מקורות נוספים כמו‪ ,‬למשל‪ ,‬התוספתא‪ 50.‬קשה לומר‪,‬‬ ‫האם יש ללמוד מדוגמה יחידאית זו‪ ,‬כי התלמוד הירושלמי לא היה המקור הראשון‬ ‫‪51‬‬ ‫שבו חיפש רמ"ש כשהתעוררה לו קושיה בהלכות משנה תורה‪ .‬אדרבה‪ :‬מממצאי‬ ‫אפשר להסיק‪ ,‬כי דוגמה זו היא היוצאת מן הכלל ואינה מלמדת אלא על עצמה‪ .‬אולם‬ ‫מכל מקום יש לומר כבר כאן‪ ,‬כי רמ"ש רואה את התלמוד הירושלמי כקורפוס תקין –‬ ‫ובעקבות כך‪ ,‬לגיטימי – היכול לשמש מקור להלכות משנה תורה ואף להלכותיהם של‬ ‫פוסקים אחרים‪ .‬תכונה נוספת ומיוחדת בציטוטיו מן הירושלמי היא העובדה‪ ,‬כי‬ ‫הציטוט אינו מפשט הכתוב‪ ,‬אלא בדרך כלל לאחר משא ומתן בדברי הירושלמי ולאחר‬ ‫העמדת אוקימתא בו‪ ,‬כלומר‪ :‬פרשנותו בצורה מסוימת מתוך הכרח או מתוך הוכחת‬ ‫‪52‬‬ ‫פרשנות זו מדבריהם של אחרים‪.‬‬ ‫‪ .3‬מה בין אזכורי התלמוד הבבלי לאזכורי התלמוד הירושלמי במשנת רמ"ש?‬ ‫שתים עשרה מתוך עשרים ואחת ההפניות של רמ"ש לתלמוד הירושלמי כמקור‬ ‫להלכות משנה תורה הן הפניות לשם איתור מקור‪ ,‬בין אם אחר מו"מ תלמודי והעמדת‬ ‫פרשנות בירושלמי בין אם מפשט הכתוב בלבד‪ .‬שאר ההפניות מורכבות יותר ובעלות‬ ‫משמעויות נוספות מלבד איתור המקור‪ 53.‬לעומת זאת‪ ,‬בהיזקקותו של רמ"ש לתלמוד‬ ‫הבבלי לשם איתור מקור מקבלים אנו תמונה רחבה יותר‪ ,‬אולם מורכבת פחות‪ :‬עשרים‬ ‫וארבע מתוך עשרים ושמונה ההפניות לתלמוד הבבלי הן הפניות "פשוטות"‪ ,‬אשר באו‬ ‫המ ְפתוּח שנעשה לחיבור‬ ‫רק לציין את מקורה של הלכת משנה תורה‪ 54.‬מעניין כי גם ִ‬ ‫‪49‬‬ ‫‪50‬‬ ‫‪51‬‬ ‫‪52‬‬ ‫‪53‬‬ ‫‪54‬‬ ‫‪312‬‬ ‫תוך מתן פתרון לבעיות‪ ,‬שנקשרו לירושלמי אשר הביאו לדחייתו מהלכה‪.‬‬ ‫אור שמח‪ ,‬זכיה ומתנה ט יג‪.‬‬ ‫המתוארים בנספח ב‪.‬‬ ‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬אור שמח‪ ,‬זכיה ומתנה ט‪ ,‬יג; וכן הנ"ל מכירה כב‪ ,‬ג‪.‬‬ ‫ראו נספח ב‪ ,‬קטגוריית "התלמוד הירושלמי"‪ ,‬עמודת "מקור לדין הרמב"ם" )האות ‪ ,(O‬על‬ ‫ההערות הנוספות בסוף הנספח‪.‬‬ ‫ראו נספח ב‪ ,‬עמודת "התלמוד הבבלי"‪ ,‬קטגוריית "מקור לדין הרמב"ם" )האות ‪ ,(J‬על ההערות‬ ‫הנוספות בשולי הנספח‪ .‬זאת‪ ,‬מלבד קטגוריית משנה נוספת שבה משמש הבבלי מקור לדברי‬ ‫אחרים‪ ,‬וזו עומדת על שש תוצאות בלבד‪ .‬ראו נספח ב‪ ,‬עמודת "התלמוד הבבלי"‪ ,‬קטגוריית‬ ‫"מקור לאחרים" )האות ‪ .(F‬רק פעם אחת מצינו‪ ,‬כי רמ"ש גם ראה לנכון להעמיד אוקימתא‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫האו"ש‪ ,‬המפרט בין השאר את אזכורי התלמוד הירושלמי ואת אזכורי התלמוד הבבלי‪,‬‬ ‫מלמד על היקף אזכורים כמעט שווה ערך ביניהם‪ 55,‬אם כי עורכי המפתח לא דנו‬ ‫בשאלה‪ ,‬לשם מה ולאיזה שימוש מאוזכר המקור הירושלמי או הבבלי בכל אזכור‬ ‫ואזכור‪.‬‬ ‫דומה‪ ,‬כי ההשוואה בין התלמודים בהקשר האמור והיחס הקרוב ביניהם מצביעים‬ ‫על כמה עניינים‪ :‬ראשית‪ ,‬על בקיאותו המרובה של רמ"ש בתלמוד הירושלמי‪ ,‬שהרי‬ ‫המשימה לאתר את מקורות הלכותיו של הרמב"ם אינה פשוטה כלל ועיקר‪ ,‬בהיותם‬ ‫סמויים מעיני הלומד‪ 56.‬שנית‪ ,‬על גישתו הישירה לתלמוד הירושלמי בלא שום גורם‬ ‫מתווך מהפוסקים הראשונים או האחרונים‪ .‬שלישית‪ ,‬על מקומו החשוב של התלמוד‬ ‫הירושלמי במשנתו של הרמב"ם מנקודת ראותו ותפיסתו של רמ"ש‪ .‬לוינגר‪ ,‬למשל‪,‬‬ ‫בהידרשו לרמב"ם כותב‪ ,‬כי עצם העובדה שהרמב"ם ראה את הירושלמי כמקור שווה‬ ‫ערך לבבלי‪ ,‬ועל כל פנים במובן זה שהוא פוסק לפעמים לפי הירושלמי כנגד מה‬ ‫שעשוי להישמע מהבבלי‪ ,‬כבר נחשב לחידוש מובהק של הרמב"ם בהשוואה עם דרכו‬ ‫של הרי"ף‪ 57.‬בירושלמי כמקור לפסיקת הלכה נדון להלן‪ ,‬אולם מה שאנו שומעים‬ ‫מכאן הוא שדי בחלק הנוכחי‪ ,‬ובעצם היחס המספרי הקרוב בין אזכורי הבבלי‬ ‫והירושלמי כדי להיות חידוש בעולם ההלכה‪ 58.‬עם זאת ראוי לציין‪ ,‬כי גם אצל רמ"ש‬ ‫ולמרות היזקקותו הרחבה לתלמוד הירושלמי‪ ,‬המונחים "תלמודן"‪" ,‬דילן" ו"דידן"‪,‬‬ ‫‪55‬‬ ‫‪56‬‬ ‫‪57‬‬ ‫‪58‬‬ ‫בתלמוד הבבלי כדי להכשירו כמקור‪ ,‬ופעם נוספת הביאו כמקור בצירוף פרשנות הר"י מיגש‪.‬‬ ‫למהדורת הדפוס של האור שמח שיצאה לאור בירושלים תשמ"ב ואשר עליה נוספו חידושיו של‬ ‫הרב צבי פסח פרנק על החיבור‪ ,‬צורף גם מפתח לספר‪ ,‬הכולל שלושה חלקים‪ :‬מפתח תלמוד‬ ‫בבלי‪ ,‬מפתח תלמוד ירושלמי ומראה מקום וציונים לספרים שונים‪ .‬המפתח יצא לאור בירושלים‬ ‫ׂים על פני שלושה‬ ‫בשנת תשל"ח )חסר שם העורך(‪ .‬המפתח מציין מאות מקורות בבליים הפרוש‬ ‫עשר עמודים‪ ,‬כשבכל עמוד שתי עמודות‪ .‬לאחר מכן מציין המפתח מאות מקורות ירושלמי‬ ‫ׂים על פני עשרה עמודים‪ ,‬כשבכל עמוד שתי עמודות‪ .‬לשם השוואה‪ :‬מפתוח המצורף‬ ‫הפרוש‬ ‫לספר תשובות הגאון מרוגוטשוב של הרב יוסף ראזין‪ ,‬ירושלים תשכ"ז‪ ,‬מראה כי ישנם כשלוש‬ ‫מאות ושמונים מאמרים מתוך הבבלי וכארבעים מאמרים בלבד מתוך התלמוד הירושלמי‪.‬‬ ‫ראו הביקורת הנוקבת כנגד הרמב"ם‪ ,‬המתוארת בעבודת הדוקטורט‪ ,‬לעיל ה"ש *‪ ,‬בעמ' ‪,48 –44‬‬ ‫והטוענת כי הרמב"ם כתב את הלכותיו כ"מתנבא מפי הגבורה"‪ ,‬בלא להפנות או לצטט‬ ‫מקורותיו‪.‬‬ ‫ראו יששכר תמר‪ ,‬עלי תמר‪ ,‬זרעים א )התשל"ט(‪ ,‬בעמ' ‪" :1‬כידוע הרמב"ם ביסס הלכותיו בספרו‬ ‫היד החזקה ובפירושו למשנה על הירושלמי במקום שאין ההכרעה האחרונה בבבלי מתנגדו‪...‬‬ ‫וכידוע שאם ההלכה מסופקת בבבלי וההכרעה בירושלמי פוסק כירושלמי"‪ .‬כן ראו הכהן‪ ,‬לעיל‬ ‫ה"ש ‪ ,32‬בעמ' ‪.62‬‬ ‫שהרי מאות בשנים אף לא אחד עיין בירושלמי והותירו זנוח‪ .‬ראו זוסמן‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,27‬בעמ'‬ ‫‪.209‬‬ ‫‪313‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫המעידים על ִק רבה יתירה‪ ,‬עדיין נשמרים ומיוחסים רק לתלמוד הבבלי‪.‬‬ ‫‪59‬‬ ‫ו‪ .‬התלמוד הירושלמי כמקור לפסיקתה ולהכרעתה של ההלכה‬ ‫ההיזקקות הבולטת הבאה בסדר יורד לתלמוד הירושלמי‪ ,‬לאחר ההיזקקות הקודמת‬ ‫לשם איתור מקור הדין‪ 60,‬היא זו הבאה לשם הכרעת ההלכה וכמקור משפטי מחייב‪.‬‬ ‫היזקקות זו מחודשת וניכרת יותר בעולמם של הלכה ומשפט‪ .‬אין בממצאי הפרק‬ ‫הקודם כדי לספק אינדיקציה ברורה לעניין זה‪ ,‬שכן ישנם המרבים להתעניין‬ ‫‪61‬‬ ‫בירושלמי‪ ,‬אף על פי שאין נזקקים לו להכרעת ההלכה‪ ,‬וישנם הנוהגים באופן הפוך‪.‬‬ ‫כאן אבקש לבחון עניין יצירתי ונורמטיבי יותר – ההפניה לירושלמי בשאלות‬ ‫הלכתיות חדשות שבהן לא עסק הרמב"ם‪ ,‬ובהן משופע חיבור האו"ש‪ 62.‬ההיזקקות‬ ‫לירושלמי להכרעת הלכה נדירה יותר גם בעקבות בין השאר שיבושי גרסאותיו‪.‬‬ ‫שיבושים אלו הביאו את הראב"ד‪ ,‬למשל‪ ,‬להשיג על הלכות הרמב"ם ולומר‪" :‬וכמה‬ ‫אני תמה על המחבר שסבר להורות מתוך התוספתא ומן הירושלמי ולא עלה בידו כי‬ ‫אין התוספתא והירושלמי מתוקנים אצלנו כ"כ"‪ 63.‬הראב"ד שלל אפוא את ההיזקקות‬ ‫לתלמוד הירושלמי כמקור לפסיקת הלכה בשל הפגמים הממשיים בעריכתו ובלשונו‪,‬‬ ‫‪64‬‬ ‫אשר לדעתו‪ ,‬מונעים ממנו "לבוא בקהל" המקורות הלגיטימיים לפסיקת הלכה‪.‬‬ ‫שלא כתלמוד הבבלי‪ ,‬לא מילא התלמוד הירושלמי את ייעודו כמקור הדין העיקרי‬ ‫של המשפט העברי‪ ,‬מלבד היותו מפרש המשנה‪ 65.‬החשיבה ההלכתית העדיפה את‬ ‫‪59‬‬ ‫‪60‬‬ ‫‪61‬‬ ‫‪62‬‬ ‫‪63‬‬ ‫‪64‬‬ ‫‪65‬‬ ‫‪314‬‬ ‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬אור שמח‪ ,‬גזילה ואבידה ב‪ ,‬יד; גזילה ואבידה ט‪ ,‬ח; זכיה ומתנה ט‪ ,‬יג‪ ,‬אם כי ייתכן‬ ‫שזו ִש גרת הלשון של דרכי ההפניה המקובלות ולא מעבר לכך‪.‬‬ ‫ראו נספח ב‪ .‬והשוו עמודת "המקור לדין" לעמודת "פסיקת ההלכה"‪ .‬בעמ' ‪ 10‬יש סיכום של כל‬ ‫עמודה ועמודה‪.‬‬ ‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬דברי הרמב"ן‪ :‬מצד אחד‪ ,‬כתב "דברי תורה צריכין זה לזה‪ ...‬שמן הירושלמי נגלה לנו‬ ‫פירושה של שמעתין" )מלחמות‪ ,‬יבמות עו‪ ,‬ד"ה ועוד(‪ ,‬מצד אחר‪ ,‬התנגד לפסיקת הלכה מתוכו‬ ‫וכך כתב‪" :‬ולא נהגו גדולי הגאונים לסמוך על הירושלמי" )ספר הזכות‪ ,‬יבמות‪ ,‬תחילת פרק‬ ‫הערל‪ ,‬ד"ה‪ :‬סבר(; וכן "ומה שהביא הרב ז"ל כר' יוחנן ירושלמי דברי תימה הם‪ ,‬אלא שכבר‬ ‫הרגילנו בכך שאין בעלי הוראה פוסקים כהאמוראים הירושלמים‪ ,‬החולקים עם בעלי התלמוד‬ ‫שלנו‪ ,‬שא"כ לא מצינו ידינו ורגלינו בביהמ"ד‪) "...‬ספר הזכות‪ ,‬גיטין פה‪ ,‬ד"ה‪ :‬כתב הרב(; וכן‬ ‫זוסמן‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,27‬בעמ' ‪.210‬‬ ‫לענין זה ראו מאמרי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.34‬‬ ‫משנה תורה‪ ,‬הלכות מעשר שני א‪ ,‬י‪ ,‬ד"ה‪ :‬פול‪ .‬וכן יעקב נחום אפשטיין מבואות לספרות‬ ‫האמוראים ‪) 291‬התשכ"ג(‪.‬‬ ‫משה עסיס "משהו על 'כסף משנה' לספר זרעים ועל נוסח ספר זרעים של מפרשי הרמב"ם‬ ‫בזמנו של מרן" אסופות ג‪ ,‬רעה‪ ,‬רעח )התשמ"ט(‪.‬‬ ‫אלון‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ ,902‬שואל‪ ,‬האם שימש התלמוד הבבלי נוסף על היותו המפרש‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫התוצר הספרותי הבבלי על פני הירושלמי בשל כמה גורמים‪ :‬אמוראי בבל היה מודעים‬ ‫לתלמוד הירושלמי‪ ,‬ומימרותיהם נוסחו לאחריו ומתוך התמודדות עם האמור בו;‬ ‫התלמוד הבבלי נחשב במושגים הלכתיים כ"בתראי"‪ ,‬כמאוחר‪ 66,‬שכן ההוראה בבבל‬ ‫נמשכה גם אחרי שבישראל היא עמדה מלכת‪ 67.‬הכלל המשפטי "הלכתא כבתראי" –‬ ‫כלומר‪ :‬ההלכה נקבעת לפי הפסיקה המאוחרת יותר – הביא להעדפת התלמוד‬ ‫הבבלי;‪ 68‬בבבל שרתה רווחה כלכלית בתקופת יצירת התלמוד בניגוד לשמד ולגזירות‬ ‫שהיו בארץ ישראל‪ 69.‬יישוב הדעת הבבלי לעומת המצוקה הירושלמית הקנו יתרון‬ ‫ועדיפות לתלמוד הבבלי‪ 70‬והדבר בא לידי ביטוי בין השאר בביאור הרב של התלמוד‬ ‫‪66‬‬ ‫‪67‬‬ ‫‪68‬‬ ‫‪69‬‬ ‫‪70‬‬ ‫המוסמך של המשנה‪ ,‬גם ספר חוקים של המשפט העברי? הוא מביא מחלוקת החוקרים בשאלה‪,‬‬ ‫האם התלמוד הוא ספר חוקים שבא לתפוס את מקום המשנה‪ ,‬או שמא מלכתחילה לא נועד‬ ‫התלמוד לשמש ספר חוקים אלא ספר טקסטים ופירוש על ספר החוקים?‬ ‫וכך כותב הרי"ף בסוף הלכותיו למסכת עירובין‪" :‬ואנן לא סבירא לן הכי‪ ,‬דכיוון דסוגיא דילן‬ ‫להיתרא לא אכפת לן במאי דאסרי בגמ' דבני מערבא ]=תלמוד הירושלמי[ דעל גמ' דילן סמכינן‬ ‫דבתרא הוא‪ ,‬ואינהו ]=אמוראי בבל[ הוי בקיאי בגמ' דבני מערבא טפי מינן‪ .‬ואי לאו דקים להו‬ ‫להאי מימרא דבני מערבא לאו דסמכא הוא‪ ,‬לא קא שרו להו אינהו" )הלכות הרי"ף‪ ,‬עירובין(‪.‬‬ ‫לעומת זאת‪ ,‬טוען גינצבורג‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬בעמ' פה‪ ,‬כי דבריו אלו של הרי"ף נפרכים מדברי רב‬ ‫האי גאון וכי לדעתו‪ ,‬התלמוד הבבלי נחתם לפני התלמוד הירושלמי!! וראו גם דעתו של‬ ‫פראנקעל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,11‬בעמ' מו‪.‬‬ ‫אלון‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ ,900‬טוען כי רובו של התלמוד הירושלמי נערך בטבריה‪ ,‬ולדעת רוב‬ ‫החוקרים – כשניים‪-‬שלושה דורות לפני עריכת התלמוד הבבלי על ידי רב אשי‪ ,‬היינו‪ :‬בתחילתה‬ ‫של המאה החמישית‪ .‬וכן ראו האנציקלופדיה העברית‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,44‬בעמ' ‪" :897‬ת"י נחתם‬ ‫סמוך לסוף המאה הרביעית ואולי נמשך תאריך העריכה עד ראשית המאה החמישית‪ ,‬שכן יש‬ ‫הגיון לקשור את חתימת ת"י עם ביטול הנשיאות בא"י ב‪."29-‬‬ ‫ראו אלון‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ ;931‬ישראל מ' תא‪-‬שמע "'הלכתא כבתראי' – בחינות‬ ‫היסטוריות של כלל משפטי" שנתון המשפט העברי ו–ז‪) 423–405 ,‬התשל"ט–התש"ם(;‬ ‫אנציקלופדיה תלמודית‪ ,‬ערך הלכה‪ ,‬כרך ט‪ ,‬שמג )שלמה יוסף זוין עורך(; וכן בתשובתו של רב‬ ‫האי גאון‪ ,‬האשכול‪ ,‬אויערבך‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,48‬חלק ב‪" :48 ,‬ותו קמייהו הוי תלמוד א"י וידעו טעמי‬ ‫דקדמאי והיכא שלא ניחא להו נאדו מן טעמי דקדמאי וכללא הוא הלכתא כבתראי" )נציין‪ ,‬כי‬ ‫ציטטה זו אינה מוזכרת בספר האשכול‪ ,‬אלבעק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.(48‬‬ ‫ראו גם אייזיק הירש וייס דור דור ודורשיו א– ה‪ ,‬ג‪) 27 ,‬התרע"א(; יעקב זוסמן‪" ,‬ושוב לירושלמי‬ ‫נזיקין" מחקרי תלמוד א ‪) 55‬התש"ן(; וכן פראנקעל‪ ,‬הירושלמי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,11‬בעמ' ב‪.‬‬ ‫וכך כתב רב האי גאון בתשובתו המובאת בספר האשכול‪ ,‬אויערבך‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,48‬בעמ' ‪ ;49‬וכן‬ ‫אלבעק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,48‬בעמ' ‪" :159‬מיהו כל מה שמצינו בתלמוד א"י ואין חולק עליו בתלמודן‬ ‫או שנותן טעם יפה בדבריו נאחזנו ונסמוך עליו דלא גרע מפירושי הראשונים‪ .‬אבל מה שמצינו‬ ‫שחולק על תלמודנו נעזבנו )מכאן ואילך לא מובא באשכול‪ ,‬אלבעק(‪ .‬והא דצם ר' זירא דלשתכח‬ ‫תלמודא דבבלאי ור' ירמיה אמר במחשכים הושיבני זה גמרא בבלי ואמר נמי בבלאי טיפשאי‬ ‫דיתבי בארעא דחשוכא‪ ,‬בזמנם לא נהיר להו טעמי דמתניתן כחכמי א"י דעדיין היו שם סנהדרין‬ ‫וגדולי החכמים היו בא"י וגזרות מרובות בבבל‪ ...‬אבל בימי ר' אשי ורבינא היה שלום בבבל‬ ‫‪315‬‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫יצחק כהן‬ ‫‪71‬‬ ‫הבבלי ובאריכותו‪.‬‬ ‫אמנם‪ ,‬הלכות הירושלמי נידונו בהרחבה הן על ידי אמוראי ארץ ישראל והן על ידי‬ ‫אמוראי בבל‪ ,‬אולם לא נידונו דיין על ידי הגאונים והחכמים לאחריהם‪ 72.‬הגאונים‬ ‫העניקו לתלמוד הבבלי את הסמכות המכרעת בקובעם‪ ,‬כי בכל מקום שבו ישנם‬ ‫חילוקי דעות בין התלמודים יש לפסוק על פי התלמוד הבבלי‪ 73.‬הרמב"ם בהקדמתו‬ ‫לחיבורו משנה תורה טוען‪ ,‬כי הבבלי הועדף על הירושלמי בשל הסכמת כלל ישראל‬ ‫על הראשון‪ 74.‬ואכן‪ ,‬התלמוד הירושלמי נדחה מההלכה מפני הבבלי‪ .‬התחייה הגדולה‬ ‫של היישוב היהודי בארץ ישראל במאה הט"ז הביאה לעיסוק מוגבר בתלמוד‬ ‫הירושלמי‪ ,‬ומתקופה זו ואילך החלה ספרות מקיפה של פירושים וחידושים על‬ ‫התלמוד הירושלמי ‪ 75.‬לימוד הירושלמי ושקלולו בחשיבה ההלכתית הלך והתעצם‬ ‫‪76‬‬ ‫לאורך הדורות‪.‬‬ ‫על רקע דברי הקדמה קצרים אלו‪ ,‬ובתוספת על הנאמר בפתח רשימה זו‪ ,‬לא אטעה‬ ‫אם אומר‪ ,‬כי שקלולו של התלמוד הירושלמי בפסיקת הלכה והיזקקותו של רמ"ש‬ ‫לירושלמי כמקור משפטי מחייב הם חידוש בעולם ההלכה והמשפט‪ .‬בסקירתי להלן‬ ‫ָתר על עצם ההיזקקות לתלמוד‬ ‫אציין רק את המקומות שבהם נמצא מאפיין נוסף הי ֵ‬ ‫הירושלמי לשם הכרעת ההלכה‪ 77.‬אוסיף ואציין‪ ,‬כי דבריי הבאים קשורים בקשר אמיץ‬ ‫‪71‬‬ ‫‪72‬‬ ‫‪73‬‬ ‫‪74‬‬ ‫‪75‬‬ ‫‪76‬‬ ‫‪77‬‬ ‫‪316‬‬ ‫ונפיש שמדא בא"י ואימעטא הוראה תמן טובא ונחית מן דהוה תמן לבבל תלמודנו לכך עדיפא‬ ‫מתלמוד א"י‪."...‬‬ ‫ראו ספר החינוך בהקדמתו לספרו וכן וייס‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ 69‬ג‪ ,‬בעמ' ‪ ,127‬השואל ביטוי מקראי‬ ‫וכותב‪" :‬המשניות היו הורתם‪ ,‬עוד רבי חי הרו חלו המשניות כמו ילדו‪ ...‬אבל אחרי מותו וימלאו‬ ‫ימיהן ללדת והנה תאומים בבטנה‪ .‬התלמוד של ארץ ישראל יצא ראשונה ותלמוד בני בבל יצא‬ ‫אחריו וידו אוחזת בעקב אחיו ואחיו הקטן גדל ממנו והרב יעבוד צעיר"‪ .‬וכן ראו אלון‪ ,‬לעיל ה"ש‬ ‫‪ ,10‬בעמ' ‪ ,907‬המציין כי התלמוד הירושלמי נערך רק על ארבעת הסדרים הראשונים – זרעים‪,‬‬ ‫מועד‪ ,‬נשים‪ ,‬נזיקין – ועל הפרקים הראשונים של מסכת נידה‪.‬‬ ‫וראו גם ישראל מ' תא‪-‬שמע רבי זרחיה הלוי – בעל המאור ובני חוגו – לתולדות הספרות‬ ‫הרבנית בפרובאנס ‪) 120‬התשנ"ג(‪.‬‬ ‫ראו האנציקלופדיה העברית‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ;44‬וכן זוסמן‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,69‬בעמ' ‪.100‬‬ ‫ראו אפרים אלימלך אורבך "מסורת והלכה" תרביץ נ ‪) 160 ,136‬התשמ"א(‪ ,‬הטוען כי אין‬ ‫לרמב"ם כל אסמכתא או מקור להסכמה זו וכי היא לא היתה מעין האמנה שנכרתה בימי עזרא‬ ‫ונחמיה‪ ,‬אלא עובדה אמפירית בלבד‪.‬‬ ‫אלון‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ .933‬וכן ראו גינצבורג‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬בעמ' קיט‪ ,‬קכא; זוסמן‪ ,‬לעיל‬ ‫ה"ש ‪ ,27‬בעמ' ‪ ,207‬הטוען כי במשך מאה השנים שבין אמצע המאה הי"ח לאמצע המאה הי"ט‬ ‫היתה שוב התעוררות גדולה ללימוד הירושלמי‪.‬‬ ‫אבינועם רוזנק הפילוסופיה של ההלכה במשנתו של הרב אברהם יצחק הכהן קוק ‪) 219‬חיבור‬ ‫לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה‪ ,‬האוניברסיטה העברית בירושלים‪ ,(1998 ,‬אם כי המחבר‬ ‫מתכוון גם לשקלולו כאסמכתאות בלבד‪.‬‬ ‫לשם השלמת התמונה יש לגשת לנספח ב על ההערות הצמודות אליו‪ .‬מלבד אלו ראו‪ ,‬למשל‪,‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫וישיר למגמת שכלול ההלכה‪ ,‬שנסקרה על ידי במקום אחר‪ 78,‬לפי ששם הראיתי כי‬ ‫רמ"ש מבקש לפעול גם במגרש פסיקת ההלכה ממש ולא רק במגרש הפרשני‪-‬למדני‪-‬‬ ‫עיוני‪ .‬בכל מקום שבו העלה שאלה חדשה להלכה )לקונה( וביקש למצוא לה תשובה‬ ‫מתוך התלמודים ציינתי זאת במקביל בעמודות הנוגעות לתלמודים עצמם שבנספח ב‪,‬‬ ‫כך שישנה קורלציה מלאה בין אותן שאלות יזומות שבהן ביקש להכריע להלכה‬ ‫‪80‬‬ ‫ולפסוק מתוך התלמודים‪ 79‬ובין עמודת הבבלי והירושלמי לפסיקת הלכה‪.‬‬ ‫‪ .1‬הטיפול בגרסאות כמכשיר פסיקה על פי הירושלמי – מציאת עבדו של קטן‬ ‫בקיאותו הרבה של רמ"ש בתלמוד הירושלמי סייעה בידו לטפל בבעיית שיבושי‬ ‫הסוגיות והגרסאות – אותה משוכה עיקרית אשר עיכבה‪ ,‬ואף מנעה‪ ,‬דורות רבים‬ ‫מלהיזקק לתלמוד הירושלמי כמקור לפסיקת הלכה‪ .‬נראה‪ ,‬שעיבוד הגרסאות ותיקונן‬ ‫הכשירו את הקורפוס הירושלמי וסללו את הדרך לשימוש בו כמקור להכרעת ההלכה‪.‬‬ ‫כך‪ ,‬למשל‪ ,‬בהלכות גזילה ואבידה פוסק הרמב"ם‪ ,‬כי מציאת עבדו ושפחתו הכנענים‬ ‫הרי אלו שלו‪ 81.‬כלומר‪ :‬בשל העובדה שגופו של העבד קנוי לבעליו‪ ,‬הרי שגם מציאה‬ ‫שימצא העבד עוברת לבעלותו של האדון‪ .‬רמ"ש מתחבט בשאלה הגובלת עם הלכת‬ ‫הרמב"ם‪ ,‬אשר אפשר להגדירה כלקונה בהלכותיו‪:‬‬ ‫נסתפקתי בעבד של קטן‪ :‬מי הוי המציאה והמתנה שנותנים לו שייך לרבו הקטן‬ ‫או לא? והנה בקטן שהוא זוכה לעצמו כגון שנותנין לו צרור וזורקו‪ ,‬אגוז‬ ‫ונוטלו‪ ,‬אם נאמר שהוא זוכה לעצמו – אף במציאה דבר תורה‪ ...‬תו כי אמרינן‬ ‫דיד עבד כיד רבו‪ ,‬וכמו דזכי בידו כשמגביה מציאה כן כשהעבד מגביה שייך‬ ‫‪82‬‬ ‫לרבו‪ ,‬דאף על גב דאין לקטן תורת חצר‪ ,‬עבד שאני דמתורת יד אתרבאי‪.‬‬ ‫‪78‬‬ ‫‪79‬‬ ‫‪80‬‬ ‫‪81‬‬ ‫‪82‬‬ ‫אור שמח‪ ,‬שכירות יא‪ ,‬ב‪" :‬נשאלתי בשכרו ליום ערב שבת דבשבת אינו יכול לפורעו‪ ...‬והשבתי‬ ‫מירושלמי מפורש‪"...‬‬ ‫ראו מאמרי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.34‬‬ ‫כפי שמשתקף בעמודת "שאלת ההכרעה"‪ ,‬נספח א‪.‬‬ ‫דהיינו‪ :‬בכל שורה שבה יימצא מופע בנספח ב‪ ,‬בעמודת "התלמוד ירושלמי"‪ ,‬תחת הקטגוריה‬ ‫"לפסיקת הלכה"‪ ,‬הרי שיש מופע באותה שורה גם בנספח א‪ ,‬בעמודת "מגמת שכלול‬ ‫הקודיפיקציה" על אחת מקטגוריות המשנה השונות המפורטות שם‪ .‬וכן לגבי התלמוד הבבלי‪.‬‬ ‫משנה תורה‪ ,‬הלכות גזילה ואבידה יז‪ ,‬יג‪ .‬הלכה זו‪ ,‬בהיותה עוסקת בהלכות עבדים‪ ,‬היא היחידה‬ ‫אשר אין המדובר בה בהלכה למעשה אלא פסיקה להלכה תיאורטית בלבד‪ .‬אולם כל שאר‬ ‫ההלכות בתת‪-‬פרק זה‪ ,‬כמו גם ההלכות בתת הפרקים האחרים‪ ,‬נוגעות הלכה למעשה‬ ‫בהכרעותיו המעשיות של רמ"ש‪.‬‬ ‫או"ש‪ ,‬הלכות גזילה ואבידה יז‪ ,‬יג‪.‬‬ ‫‪317‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫רמ"ש מתקשה להכריע בשאלה‪ ,‬האם מציאה שמצא עבדו של קטן שייכת לקטן? גדר‬ ‫ההתלבטות הוא‪ ,‬מהו אופי הקניין שבגינו נקנית מציאת העבד לאדונו‪ :‬האם האדון‬ ‫קונה מכוח קניין "חצר"‪ ,‬כלומר‪ :‬רשותו של אדם קונה בעבורו דברים הנמצאים‬ ‫בתוכה‪ 83,‬ואם כך‪ ,‬קטן לא יקנה את מציאת עבדו משום שאין לקטן דין של קניין‬ ‫חצר;‪ 84‬או שמא האדון קונה מכוח קניין "יד"‪ ,‬כלומר‪ :‬מכוח פעולתו של האדם והכנסתו‬ ‫את החפץ לרשותו‪ ,‬ובמקרה כזה קטן יקנה את מציאתו של עבדו משום שקניין יד שייך‬ ‫גם בקטן‪ .‬רמ"ש מנסה להכריע בלקונה מהתלמוד הבבלי ומשאין מוצא בו מזור‪ ,‬מפנה‬ ‫רמ"ש לתלמוד הירושלמי ואומר‪" :‬לענ"ד הדין נראה מפורש בירושלמי"‪ ,‬דהיינו‪:‬‬ ‫הירושלמי דן בעבדים שקנו עבדים ושואל‪ ,‬האם אוכלים הם בתרומה? מדין זה מבקש‬ ‫רמ"ש להסיק‪ ,‬כי יד העבד כיד רבו ולפיכך מציאת עבדו של קטן נקנית לקטן‪ .‬רמ"ש‬ ‫מעמידה על מכונה ואף טוען כי‬ ‫לא מסיק להלכה עד שהוא מטפל בגרסת הירושלמי‪,‬‬ ‫ּ‬ ‫‪85‬‬ ‫גרסת הרשב"א בירושלמי היא המוטעית)!( וכי זו שבפניו היא הנכונה‪ .‬על רקע‬ ‫הקדמת הפרק הנוכחי אפשר להבין את טיפולו הטרומי בגרסת הירושלמי‪ .‬מאפיין זה‬ ‫חוזר על עצמו בכמה הלכות‪ 86.‬אדגיש‪ ,‬כי הכרעת רמ"ש שוב עולה מתוך אוקימתא‬ ‫)פרשנות(‪ ,‬מוכרחת לדבריו‪ ,‬בתלמוד הירושלמי ולא מפשט הכתוב בתלמוד‪ .‬מאפיין זה‬ ‫חוזר בשיטת לימודו של רמ"ש ומכאן נסללת הדרך למתן מענה ללקונה בהלכת‬ ‫הרמב"ם‪.‬‬ ‫בהלכה הקודמת נשאלה למעשה שאלה שלא נמצאה לה תשובה בתלמוד הבבלי‪,‬‬ ‫וממילא ראה רמ"ש את הדרך פתוחה כדי להפנות לתלמוד הירושלמי‪ .‬אולם ראינו‬ ‫דוגמות אחרות‪ ,‬שבהן נזקק רמ"ש לסוגיה ירושלמית בלי לבחון בשלב מקדמי‪ ,‬כך‬ ‫לפחות לכאורה‪ ,‬האם ישנה סוגיה מקבילה בתלמוד הבבלי‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬בהלכות נזקי‬ ‫‪87‬‬ ‫ממון עוסק הרמב"ם בשאלת מועד חזרתה של בהמה מ ּו עדת מדבר שה ּו עדה אליו‪.‬‬ ‫‪83‬‬ ‫‪84‬‬ ‫‪85‬‬ ‫‪86‬‬ ‫‪87‬‬ ‫‪318‬‬ ‫"קניין חצר" הוא אחד מדרכי הקניין מן התורה‪ ,‬שנאמר )שמות כב‪ ,‬ג( ‪" :‬אם ִה מצא תמצא בידו‬ ‫הגנבה"‪ ,‬ודרשו חכמים‪ :‬אין לי אלא ידו; גגו חצרו וקרפיפו מנין? תלמוד לומר‪" :‬המצא תמצא"‪.‬‬ ‫בבא מציעא י‪ ,‬ע"א‪.‬‬ ‫צעד מעין זה‪ ,‬הגם כי חריף יותר‪" ,‬זיכה" את הטור בביקורת חריפה מצד רבי יוסף קארו‪ ,‬אשר‬ ‫בחיבורו בית יוסף‪ ,‬יורה דעה קיב‪ ,‬יצא בחריפות נגד הטור שכתב על פסק הרשב"א )בעניין פת‬ ‫עכו"ם(‪" :‬ואין נראה כן מן הירושלמי"‪ .‬על כך כותב הבית יוסף‪" :‬לא היה לו לכתוב כן דמשמע‬ ‫מדבריו שהרשב"א לא ראה ירושלמי הזה או ראהו ונעלם ידיעתו ממנו וזה דבר שלא ניתן‬ ‫להיחשד בכך מאן דנהירים ליה שבילי רקיעא"‪ .‬וראו זוסמן‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,27‬בעמ' ‪.212‬‬ ‫ראו‪ ,‬למשל‪ :‬אור שמח‪ ,‬גזילה ואבידה יז‪ ,‬יג; גזילה ואבידה ט‪ ,‬ז; חובל ומזיק ז‪ ,‬יג‪ .‬על תיקוני‬ ‫הגרסאות נרחיב להלן‪.‬‬ ‫משנה תורה‪ ,‬הלכות נזקי ממון ה‪ ,‬ז‪ .‬דין חזקה נלמד בכל התורה מדין שור תם ושור מועד‪ ,‬שכן‬ ‫כל עוד לא נגח שלוש פעמים נקרא "שור תם" ומשלם חצי נזק ומגופו; ובנגיחה הרביעית הועד‬ ‫לנגוח‪ ,‬וחייב בעל השור לשלם נזק שלם מן "העלייה"‪ ,‬היינו‪ :‬מכספו הפרטי אף על פי שאין‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫רמ"ש מבאר את סוגיית הירושלמי ומסיק ממנה להלכה כנגד דברי הגאונים וכנגד‬ ‫דברי תוספות‪" :‬ולמדנו כמה מילי מעליותא מירושלמי זה‪ :‬חדא דבשלושה ימים שאינן‬ ‫רצופים בזא"ז אינה נעשית זבה ודלא כמו שכתבו תלמידי ר"ס גאון וכבר השיגוהו‬ ‫תוספות ורמב"ן‪ .‬ושנית‪ ,‬דהוי דלא כשיטת תוספות‪ :‬דלר' מאיר בג' פעמים ביום אחד‬ ‫‪88‬‬ ‫לא הוי חזרה‪ ,‬ובג' ימים זא"ז הוי חזרה‪ .‬וזה נסתר מדברי הירושלמי כאן"‪.‬‬ ‫‪ .2‬הכרעה על פי הירושלמי בשאלות של אחרים – הלכת החזקה במשכיר בית‬ ‫במסגרת חיבור האו"ש ראה רמ"ש לנכון להכריע להלכה מהתלמוד הירושלמי גם‬ ‫בשאלותיהם של פוסקים אחרים‪ ,‬ראשונים ואחרונים‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬התחבט בשאלת בעל‬ ‫המשנה למלך והרי הוא מוצא לה פתרון מתוך הירושלמי‪ :‬הרמב"ם פוסק בהלכות‬ ‫מכירה‪" :‬כיצד בחזקה? מכר לו בית או שדה או נתן אותן מתנה כיוון שנעל או גדר או‬ ‫פרץ כל שהוא והוא שיועיל במעשיו הרי זה קנה"‪ 89.‬הלכה זו מפרטת פעולות מספר‬ ‫שהמקיימן רוכש נכס בדרך הקניין הנקראת "חזקה"‪ .‬עשיית פעולות אלו מצביעה על‬ ‫שליטה ובעל ּו ת בקרקע‪ 90.‬המשנה למלך‪ 91‬מתחבט בעניין קרוב‪ :‬מה הדין במשכיר בית‬ ‫לזמן קצוב ואחרי כן רצה להשכירה לשוכר משנה לאחר ש ִיכלה זמנו של הראשון?‬ ‫האם גם לשוכר המשנה יועיל קניין חזקה של "נעל ופרץ" בעוד שהבית קנוי לראשון?‬ ‫רמ"ש מתמודד עם לקונה זו ומקדים ואומר‪" :‬ומי אנוכי להכריע בדבר שגדולי עולם‬ ‫נסתפקו בה‪ ,‬אך אמינא ראיה מוכרחת לדעתי מהירושלמי ערוך פרק מי שאחזו"‪ .‬שוב‬ ‫נזקק רמ"ש לתלמוד הירושלמי לשם הכרעת הלכה בדבר שבו חלקו גדולי הפוסקים‪.‬‬ ‫‪88‬‬ ‫‪89‬‬ ‫‪90‬‬ ‫‪91‬‬ ‫השור שווה בנזק שהזיק )בבא קמא כד‪ ,‬ע"ב(‪ .‬הרמב"ם מתחבט מתי תתבטל חזקה זו ונראה את‬ ‫התמו ת‪.‬‬ ‫ּ‬ ‫המועדו ת אלא בחזקת‬ ‫ּ‬ ‫הבהמה בלא חזקת‬ ‫וראו דיוני להלן‪ ,‬הטקסט ליד ה"ש ‪ ,100‬בשאלה‪ ,‬האם הירושלמי י ִ ָ ּד חה במשנת רמ"ש מפני דעות‬ ‫הראשונים?‬ ‫משנה תורה‪ ,‬הלכות מכירה א‪ ,‬ח‪.‬‬ ‫חזקה היא אחת משלוש דרכי הקניין של קרקעות במשפט העברי‪ .‬וכך קובעת המשנה‪" :‬נכסים‬ ‫שיש להם אחריות ]=קרקעות[ נקנין בכסף ובשטר ובחזקה" )קידושין א‪ ,‬ה(‪ .‬ישנן כמה דרכים‬ ‫לבצע קניין זה והן מפורטות בבבא בתרא ג‪ ,‬ג‪" :‬נעל ]=נעילת השדה[ וגדר ]=גידור הקרקע[‬ ‫ופרץ ]=פריצת הגדר הקיימת[ כלשהו – הרי זו חזקה"‪.‬‬ ‫הקרקע נקנית על ידי החזקה משתי סיבות מרכזיות‪) :‬א( החזקה נותנת ביד הקונה שליטה‬ ‫בקרקע על ידי עשיית שינוי של ממש בה; )ב( במעשה החזקה מפגין הקונה את מעמדו כבעל‬ ‫הקרקע‪.‬‬ ‫את המשנה למלך חיבר הרב יהודה רוזאניס‪ ,‬שחי ופעל במחצית השנייה של המאה הי"ז‪ .‬על אף‬ ‫שנדפס ברוב ההוצאות והמהדורות כאחד מנושאי הכלים המובהקים של הרמב"ם‪ ,‬נראה‬ ‫שחיבורו לא נכתב במקור כחיבור על הרמב"ם עצמו‪ .‬כך מציין הרב קאפח‪ ,‬משנה תורה‪ ,‬כרך מדע‬ ‫)מהדורת קאפח טז(‪.‬‬ ‫‪319‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫לדעת רמ"ש‪ ,‬הירושלמי יסבור כי במקרה של שוכר משנה לא תועיל החזקה‪ ,‬שכן דרך‬ ‫הקניין היחידה בשדה היא חזקה; והרי כל מה שיעשה שוכר המשנה יועיל מיד לבעל‬ ‫הפירות ולכן מכך לא יכולה להיבנות חזקה‪.‬‬ ‫‪ .3‬הכרעה על פי הירושלמי בשאלות של אחרים – המקנה דבר שלא בא לעולם‬ ‫מקום נוסף שבו מוצא רמ"ש לנכון במסגרת חיבורו על הרמב"ם להכריע על פי‬ ‫ירושלמי בשאלות שבהן נסתפקו הראשונים הוא בהלכות מכירה‪ .‬הרמב"ם כותב‪:‬‬ ‫‪92‬‬ ‫"כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אינו מקנה למי שלא בא לעולם"‪.‬‬ ‫כלומר‪ :‬כשם שאי‪-‬אפשר להקנות חפץ שעדיין אינו קיים כך אי‪-‬אפשר להקנות חפץ‬ ‫‪94‬‬ ‫עובר(‪ 93.‬רמ"ש מביא את דברי המרדכי‪,‬‬ ‫קיים לרוכש שעדיין לא בא לעולם )כגון ּ‬ ‫שנסתפק‪ ,‬האם אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם יחד עם דבר שבא לעולם? טוען‬ ‫רמ"ש‪ ,‬כי גוף דין זה מפורש בירושלמי‪ 95,‬וכך הסיק להלכה‪" :‬ועיין ירושלמי תתבונן‬ ‫ותראה כי אם כתב 'אין לי דין ודברים בנכסייך' אז נסתלק גם מנכסים העתידים ליפול‪,‬‬ ‫דהואיל ומהני אהאי – מהני אהאי )=הואיל והסתלקותו מועילה לנכס הקיים‪ ,‬הרי‬ ‫שתועיל גם לנכס שאינו קיים(‪ ,‬ויש איתי הרבה להאריך בפירוש הירושלמי ואכ"מ"‪.‬‬ ‫רמ"ש מכריע אפוא להלכה מתוך הירושלמי וקובע‪ ,‬כי אפשר להקנות דבר שלא בא‬ ‫לעולם עם דבר שבא לעולם וכשם שחל הקניין האחרון‪ ,‬יחול גם הקניין הראשון‪.‬‬ ‫‪ .4‬אשרור הכרעה הלכתית על בסיס הירושלמי – הלכת המוכר מצודה לפירותיו‬ ‫רמ"ש חידש להלכה מתוך סברה עצמאית ורק לאחר מכן‪ ,‬שלא כבמקרים הקודמים‪,‬‬ ‫ביקש לתמוך דבריו ולגבותם מדברי התלמוד הירושלמי וכך להכריע‪ ,‬על אף שסברה זו‬ ‫שונה מסברת התלמוד הבבלי‪ 96.‬הרמב"ם בהלכות מכירה כותב‪" :‬המוכר פירות שובך‬ ‫ופירות כוורת לחבירו קנה ואין זה מוכר דבר שלא בא לעולם‪ ...‬אלא הוא מוכר שובך‬ ‫‪92‬‬ ‫‪93‬‬ ‫‪94‬‬ ‫‪95‬‬ ‫‪96‬‬ ‫‪320‬‬ ‫משנה תורה‪ ,‬הלכות מכירה כב‪ ,‬י‪.‬‬ ‫קידושין ס"ב‪ ,‬ע"ב‪ .‬וכן ראו גיטין מ"ב‪ ,‬ע"ב ועוד‪.‬‬ ‫ספר המרדכי לרב מרדכי בר' הלל הכהן‪ ,‬מחכמי אשכנז שחי במחציתה השנייה של המאה הי"ג‪,‬‬ ‫היה מתלמידיו המובהקים של המהר"ם מרוטנבורג ונהרג על קידוש השם בשנת ‪ .1298‬להרחבה‬ ‫נוספת ראו אלון‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ ;1034‬וכן האנציקלופדיה העברית‪ ,‬כרך כד ‪) 372‬יהושע‬ ‫פראוור עורך( ערך )ר'( מרדכי בן הלל הכהן‪.‬‬ ‫ירושלמי‪ ,‬נזיר ב‪ ,‬ה‪.‬‬ ‫ובשל כך דוגמה זו רלבנטית גם לתת‪-‬הפרק הבא‪ ,‬אם כי‪ ,‬ולהבדיל ממנו‪ ,‬אין מדובר במקורות‬ ‫סותרים אלא בכך שהירושלמי מציע קשת רחבה יותר לתחולת הדין מאשר צמצומה על ידי‬ ‫הבבלי למקרה יחיד‪.‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫לפירותיו"‪ 97.‬כלומר‪ :‬הקניין יחול מכיוון שאין כאן מכירת יונים שייוולדו בעתיד‪ ,‬אלא‬ ‫עסקינן בקניין של דבר ממשי ונוכח‪ .‬רמ"ש מתעורר שוב ללקונה שעליה פוסח‬ ‫הרמב"ם‪ :‬מוכר מצודה )רשת( לפירותיו‪ ,‬הדגים‪ .‬רמ"ש קובע בנחרצות כי בניגוד‬ ‫להלכת השובך‪ ,‬במצודה לא יחול הקניין‪ .‬לדעתו‪ ,‬בשובך לפירותיו עומד השובך‬ ‫ברשותו של הקונה וכבר הורגלו היונים לבוא אל שובכו ולכן יחול הקניין על היונים‬ ‫ׂה‪,‬‬ ‫ׂה‪ .‬ושנית‪ ,‬אף אם היתה פרוש‬ ‫העתידיות‪ .‬אולם במצודה לפירותיה ראשית יש לפורש‬ ‫ׂה במקום שאינו שלו ולכן זהו דבר ש"אינו קיים"‪ .‬רמ"ש מציין‪ ,‬כי‬ ‫הרי היא פרוש‬ ‫רציונל ההבחנה בין המקרים הוא פשוט‪ ,‬אך דא עקא‪" :‬לולא שהראוני שהקצות כתב‬ ‫איפכא במחכ"ת יעו"ש ודוק"‪.‬‬ ‫ׂ מצודה בים הווי‬ ‫לאחר דין ודברים נוסף משנה רמ"ש את עמדתו וטוען‪ ,‬כי הפורש‬ ‫המקום קנוי לו מדין "דלא מצי לפסוק לחיותיה"‪ ,‬הווה אומר‪ :‬מקום המצודה קנוי לו‬ ‫מכיוון שזו פרנסתו של פורש‬ ‫ׂ מצודה באותו‬ ‫ׂ המצודה ולכן אין אדם אחר רשאי לפרוש‬ ‫מקום; וממילא אם ימכור מצודתו ויבקש לכלול בקניין את הדגים שיבואו בעתיד‪ ,‬יחול‬ ‫קניינו‪ .‬כדי לתמוך בשינוי עמדה זה מגייס רמ"ש את התלמוד הירושלמי ואומר‪:‬‬ ‫"ולדעתי זה כוונת הירושלמי פרק אע"פ‪' :‬מה שאירש מאבא היום מכור לך‪ ,‬מה‬ ‫שתעלה במצודתי היום מכור לך – דבריו קיימין'"‪ .‬רמ"ש מסביר‪ ,‬כי התלמוד‬ ‫הירושלמי מעמיד את הדין בברייתא על בסיס משפטי שונה מזה של התלמוד הבבלי‪.‬‬ ‫התלמוד הבבלי צמצם הלכה זו לנסיבות עובדתיות צרות‪ :‬צייד עני ובנימוק של תקנת‬ ‫"כדי חייו"‪ .‬אולם לשיטת הירושלמי‪ ,‬כך מפרש רמ"ש‪ ,‬חל הקניין מדין מכר גמור‪ ,‬כיוון‬ ‫ׂ המצודה מדין "דלא מצי למיפסק לחיותיה"‪ ,‬כלומר‪ :‬אין לאדם‬ ‫שהמקום קנוי לפורש‬ ‫ׂ המצודה‪ ,‬וממילא מכירת‬ ‫אחר להתערב במקום זה משום שזו פרנסתו של פורש‬ ‫המצודה כוללת גם את הדגים שיעברו באותו מקום בעתיד‪ .‬עוד טוען רמ"ש‪" :‬ומפני זה‬ ‫לא זכרוהו )=את הבבלי( הפוסקים‪ ,‬שלא פירשו כהמפרש בצייד עני ומשום כדי חייו"‪.‬‬ ‫כלומר‪ :‬רמ"ש מציין‪ ,‬כי הפוסקים לא ציטטו את הבבלי משום שלא רצו להצטמצם‬ ‫לנסיבות העובדתיות הצרות שבהן הוא פירש את ההלכה‪ .‬וכך מסיים רמ"ש‪" :‬ומפני כי‬ ‫לדעתי הוא נכון לדינא‪ ,‬דבפרס מצודה ומוכר מה שתעלה מצודתי הוי מן הדין כמוכר‬ ‫מקום הקנוי לו לדגים שיצודו – הארכתי בזה ודוק"‪ .‬תשומת הלב כי אין מדובר בדיון‬ ‫עיוני‪-‬תיאורטי גרידא‪ ,‬והביטוי "נכון לדינא" מעיד על כך‪.‬‬ ‫‪ .5‬הירושלמי כמקור להלכה – מתנה הקשורה לירך‬ ‫בכל ההלכות שבהן נזקק רמ"ש לירושלמי כמקור לפסיקת הלכה‪ ,‬בסופו של דבר גם‬ ‫קיבל ֹו להלכה והכריע על פיו‪ .‬אולם לכלל זה מצאנו יוצא מן הכלל אחד‪ :‬נראה‪ ,‬כי‬ ‫‪97‬‬ ‫משנה תורה‪ ,‬הלכות מכירה כג‪ ,‬ט‪.‬‬ ‫‪321‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫בהיותו יחיד אין הוא בא לסתור את הכלל‪ ,‬אלא אדרבה‪ :‬לאששו‪ .‬בהלכות זכיה ומתנה‬ ‫פוסק הרמב"ם‪" :‬מי שמת ונמצא מתנה קשורה על ירכו‪ ,‬אע"פ שהיא בעדים וקנו מידו‬ ‫ליפות כח‪ ,‬אלו שנתן להם הרי זו אינה כלום‪ ,‬שאני אומר כתבה ונמלך"‪ 98.‬כלומר‪:‬‬ ‫הנותן מתנה לפלוני‪ ,‬אך בשעת מיתתו מוצאים אנו את שטר המתנה ברשות הנותן‪,‬‬ ‫תולים אנו שמא נותן המתנה התחרט ולכן ֵ‬ ‫בטלה המתנה‪ 99.‬רמ"ש שוב מתמודד עם‬ ‫תשתית עובדתית זהה למעט פרט אחד )לקו ָנה(‪ :‬אדם שנתן נכסיו לראשון במתנת‬ ‫שכיב מרע – כלומר‪ :‬על ערש דווי – לאחר מכן נתן מתנה לאדם שני‪ ,‬ולאחר מכן‪,‬‬ ‫בשעת מיתתו‪ ,‬נמצא שטר המתנה קשור על ירכו‪ .‬השני ודאי לא זכה‪ ,‬שכן זהו דינו‬ ‫הנוכחי של משנה תורה‪ .‬השאלה היא‪ ,‬האם יזכה הראשון‪ :‬האם נאמר כי יש כאן גילוי‬ ‫דעת שחזר בו )התחרט( מהמתנה לראשון‪ ,‬או שמא נאמר כי חזרתו מהראשון היא כל‬ ‫עוד זוכה השני‪ ,‬אך אם השני לא זוכה הרי שהמתנה שייכת לראשון? בפרט על רקע‬ ‫הצורך‪ ,‬במתנה הניתנת על פי צד אחד בדווקא‪ ,‬ברצון מלא של הנותן בלא כל ספקות‪.‬‬ ‫אולם‪ ,‬וכאן עיקר ההתלבטות‪ ,‬על אף שהמתנה לשני בטלה שמא עדיין יש בה כוח‪,‬‬ ‫אשר יש בו די כדי לבטל את המתנה לראשון? רמ"ש מסיים את תיאור צדדי‬ ‫ההתלבטות בביטוי‪ ,‬המוכיח שוב כי פניו ומגמתו לפסיקת והכרעת ההלכה‪ ,‬ואומר‪:‬‬ ‫"ודבר זה צ"ע לדינא"‪.‬‬ ‫רמ"ש מוכיח מדברי תוספות כי כל מה שחוזר בו מהראשון הוא רק בתנאי שיזכה‬ ‫השני‪ ,‬אך אם השני לא זוכה הרי נוח לשכיב מרע שיזכה הראשון‪ .‬רמ"ש טוען‪ ,‬כי הגם‬ ‫שהעניין מוכרח מדברי התוספות‪ ,‬עדיין "צריכים דברי רבותינו בתוספת ראיה‪ ,‬דמנא‬ ‫פסיקא להו סברה זו?" ממשיך רמ"ש וכותב‪:‬‬ ‫והנראה לדעתנו דיצא להם ממה ששנינו בירושלמי ריש פרק ג דקידושין‪ :‬וכן‬ ‫האומר לאישה הרי את מקודשת לי לאחר שלושים יום ובא אחר וקידשה בתוך‬ ‫שלושים יום מקודשת לשני‪ .‬לפיכך אם מת השני בתוך שלושים או גירשה חלו‬ ‫עליה קידושי ראשון‪ .‬הרי למדנו מזה אף דקיבלה קידושין מאחרינא באופן‬ ‫שנסתלק ממנה הבחירה לחזור לראשון‪ ,‬זה כל זמן שחלים קידושי שני‪ .‬אך אם‬ ‫נפקעו קידושי שני יחולו קידושי הראשון‪.‬‬ ‫כלומר‪ :‬רמ"ש מבקש להוכיח מהירושלמי כי אילו פקעה המתנה של השני‪ ,‬הרי הדבר‬ ‫מחזיר את כוחה של המתנה הראשונה‪ .‬רמ"ש מוסיף וטוען‪ ,‬כי הגם שהראיה‬ ‫מהירושלמי היא ראיה נכונה‪ ,‬יש לדחותה שכן יש להבחין בין הדינים‪ :‬בדיני קידושין‬ ‫קיימת חזקה‪ ,‬שלפיה "סתם אישה לאינסובי קיימא"‪ ,‬כלומר‪ :‬המצב הטבעי לאישה‬ ‫‪98‬‬ ‫‪99‬‬ ‫‪322‬‬ ‫משנה תורה ‪ ,‬הלכות זכיה ומתנה ט‪ ,‬כד‪.‬‬ ‫ראו גם שולחן ערוך‪ ,‬חושן משפט רנ ‪ ,‬כב‪.‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫הוא נישואין ולכן כשבטלים קידושי שני חלים ממילא קידושי ראשון‪ .‬חזקה זו מקנה‬ ‫משנה כוח לחלותם של הקידושין הראשונים‪ .‬אולם בדיני קניין ומתנת שכיב מרע אין‬ ‫חזקה מקבילה לזו‪ ,‬שהרי נכסיו של שכיב מרע אינם בחזקת עומדים למתנה ולכן‬ ‫במקרה של ספק לא נכיר במתנה‪ .‬עוד מוסיף רמ"ש וכותב‪" :‬ועוד דהרא"ש ורשב"א גם‬ ‫שם חולקים על הירושלמי ולכן לדינא קשה להוציא מן היורשים וכן כתב השיטה ודוק‬ ‫בכ"ז"‪ .‬רמ"ש מכריע אפוא להלכה שלא כעולה מהירושלמי ופוסק‪ ,‬כי המתנה לא‬ ‫תהיה קנויה לראשון‪.‬‬ ‫ראינו בהלכה זו כי רמ"ש דחה את מימרת הירושלמי כשחלקו עליו ראשונים‪ ,‬אם‬ ‫כי גם העלה נימוק נוסף המבחין בין המקרים‪ .‬השאלה היא האם יש להסיק מכאן כי‪,‬‬ ‫ככלל‪ ,‬כשראשונים או גאונים יחלקו על ירושלמי – לא יקבל ֹו רמ"ש להלכה? מנגד‪,‬‬ ‫בהלכה קודמת‪ 100‬ראינו כי רמ"ש קיבל את דברי הירושלמי להלכה ודחה את דברי‬ ‫תוספות‪ ,‬שלהם העניק באופן כללי משקל נכבד במשנתו? שאלה זו מקבלת משנה‬ ‫תוקף על רקע דבריו של הרמב"ן‪ ,‬המעניק לתלמוד הירושלמי משקל נורמטיבי כשל‬ ‫דברי הגאונים בלבד‪ ,‬הפח ּות ממשקלו הנורמטיבי של התלמוד הבבלי‪ 101.‬אולם יש‬ ‫‪102‬‬ ‫לשים לב כי אלו הם דברי הרמב"ן‪ ,‬אשר התנגד באופן נחרץ לפסוק כירושלמי‪.‬‬ ‫השאלה היא‪ ,‬האם רמ"ש – שהעניק לירושלמי‪ ,‬כך נראה‪ ,‬אותו משקל שהוענק לו על‬ ‫ידי הרמב"ם‪ ,‬קרי‪ :‬כמקור לגיטימי לפסיקת הלכה – העניק לירושלמי משקל נורמטיבי‬ ‫עודף על דברי הגאונים והעמידו כתלמוד הבבלי?‬ ‫לקדמת הבמה הפסיקתית‬ ‫‪ .6‬סיכום פרק ו‪ :‬רמ"ש מקדם את הירושלמי ִ‬ ‫בחנתי אפוא כמה הלכות שבהן נזקק רמ"ש לתלמוד הירושלמי לשם פסיקת הלכה‬ ‫בתוספת מאפיינים ונדבכים שונים‪ 103.‬כפי שציינתי בחלקו הראשון של הפרק הנוכחי‪,‬‬ ‫ההיזקקות לתלמוד הירושלמי לשם פסיקת הלכה אינה חידוש כל עוד לא נעשתה‬ ‫השוואה להיזקקות לתלמוד הבבלי‪ .‬לשם כך עשיתי מיפוי ומיון של השימוש בתלמוד‬ ‫הבבלי ובירושלמי לפסיקת הלכה וכינסתי את כל הנתונים לטבלאות שבנספחים‪.‬‬ ‫הממצאים מצביעים‪ ,‬כי היזקקות רמ"ש לתלמוד הירושלמי לשם פסיקת הלכה‬ ‫‪100‬‬ ‫‪101‬‬ ‫‪102‬‬ ‫‪103‬‬ ‫משנה תורה ‪ ,‬הלכות נזקי ממון ה‪ ,‬ז‪ .‬וכן ראו טקסט ליד ה"ש ‪ 87‬לעיל‪.‬‬ ‫ראו זוסמן‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,27‬בעמ' ‪.211‬‬ ‫ראו גינצבורג‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬בעמ' צ; וכן שלם יהלום "הקבלה נקבל – הרמב"ן והתלמוד‬ ‫הירושלמי" שנתון המשפט העברי כג )התשס"ה(‪ ,‬הטוען כי הרמב"ן‪ ,‬בניגוד להצהרותיו‪ ,‬כן פסק‬ ‫כירושלמי בכמה מקומות‪.‬‬ ‫להשלמת התמונה ולבחינת הציטוטים ה"פשוטים" מן המקור הירושלמי ראו נספח ב‪ ,‬על‬ ‫ההערות הנלוות לו‪.‬‬ ‫‪323‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫משתווה כמעט לשימוש בתלמוד הבבלי!‪ 104‬ממצא נכבד זה מלמד על משקלו הרב של‬ ‫התלמוד הירושלמי במשנתו ההלכתית של רמ"ש גם במגרש הנורמטיבי‪ .‬אפשר לומר‪,‬‬ ‫כי רמ"ש מקדם את התלמוד הירושלמי לקדמת הבמה הפסיקתית‪ .‬עיקר חידושו של‬ ‫רמ"ש מתבטא אפוא לא רק בעצם היזקקותו לתלמוד הירושלמי כמקור לפסיקת הלכה‬ ‫וכמקור משפטי מחייב‪ ,‬אלא גם‪ ,‬ובעיקר‪ ,‬בהיקף ההיזקקות בהשוואה לתלמוד הבבלי;‬ ‫ומה לנו אישוש חזק יותר לתזה של פרק זה מאשר הטרמינים הפסיקתיים המובהקים‬ ‫שלהם נזקק רמ"ש בפרשנויות שבהן עסק בירושלמי וראינום לכל אורכו של הפרק‪.‬‬ ‫קיבוצם להלן והֲנחתם זה ליד זה רק מעצימים את התמונה המבצבצת לה בין השורות‪:‬‬ ‫בסוגיית קניין העבד לרבו השתמש בביטוי "לענ"ד הדין נראה מפורש בירושלמי";‬ ‫בשאלת המשנה למלך בסוגיית קניין החזקה השתמש בביטוי המלמד על תודעתו‬ ‫העצמית‪" :‬ומי אנוכי להכריע בדבר שגדולי עולם נסתפקו בה"; בסוגיית הפורס מצודה‬ ‫כתב‪" :‬ומפני כי לדעתי הוא נכון לדינא‪ ...‬הארכתי בזה ודוק"; בסוגיית המתנה הקשורה‬ ‫לירך כתב‪" :‬ודבר זה צ"ע לדינא‪ ...‬ולכן לדינא קשה להוציא מן היורשים"‪ .‬דומה שיש‬ ‫בביטויים אלו כדי לסייע בידנו אף מעבר לדיון על הירושלמי במשנתו ולהוכיח ולאשש‬ ‫‪105‬‬ ‫גם את התזה בדבר המגמה המרכזית של חיבור האו"ש – מגמת פסיקה מובהקת‪.‬‬ ‫ז‪ .‬מחלוקת בין בבלי לירושלמי‪ :‬למי משפט הבכורה במשנתו של רמ"ש?‬ ‫בפרק זה אבקש לבחון כיצד נהג רמ"ש במקרה של התנגשות ומחלוקת בין התלמוד‬ ‫הבבלי לירושלמי‪ .‬הזיקה המובהקת לתלמוד הירושלמי שבה דנתי בפרקים הקודמים‪,‬‬ ‫הגם שיש בה חידוש‪ ,‬אינה ְמספקת בהכרח אינדיקציה למי יעניק רמ"ש מעמד של‬ ‫בכורה במקרה של מחלוקת וסתירה בין התלמודים‪ 106.‬ברובן המוחלט של ההלכות‬ ‫שנידונו לעיל צוטט הירושלמי במקום שבו לא היתה מימרה סותרת בתלמוד הבבלי‪.‬‬ ‫הקדמונים‪ ,‬ובכללם הגאונים והראשונים‪ ,‬העניקו זכות בכורה לבבלי על פני‬ ‫‪104‬‬ ‫‪105‬‬ ‫‪106‬‬ ‫‪324‬‬ ‫כך מוצאים אנו‪ ,‬כי התלמוד הירושלמי הובא להלכה שמונה עשרה פעמים‪ .‬ראו נספח ב‪ ,‬עמודת‬ ‫"תלמוד הירושלמי"‪ ,‬קטגוריית המשנה "לפסיקת ההלכה" )אות ‪ ,(M‬שורת הסיכום‪ .‬והשוו זאת‬ ‫לעמודת "התלמוד הבבלי"‪ ,‬קטגוריית המשנה "לפסיקת ההלכה" )אות ‪ ,(H‬שורת הסיכום‪,‬‬ ‫שממנה עולה כי הבבלי הובא להלכה עשרים ואחת פעמים‪.‬‬ ‫עליה הרחבתי במאמרי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.34‬‬ ‫כך‪ ,‬למשל‪ ,‬מצינו אצל אברהם גרוסמן חכמי אשכנז הראשונים – קורותיהם‪ ,‬דרכם בהנהגת‬ ‫הציבור‪ ,‬יצירתם הרוחנית ‪) 320‬מהדורה שניה מתוקנת‪ ,‬התשמ"ט(‪ ,‬הכותב‪ ,‬כי אמנם ִה רבה הרב‬ ‫יצחק בן יהודה ממגנצא )סוף המאה הי"א( להשתמש בתלמוד הירושלמי יותר מאשר כל חכם‬ ‫אחר‪ ,‬אולם הוא מוסיף‪" :‬אין כלל בעובדה הזו לסתור את קביעתנו‪ :‬השימוש בירושלמי מובא‬ ‫כסיוע וכהסבר לכמה מן המנהגים וההוראות‪ ,‬אך לא במקום בו הם סותרים את הבבלי"‪.‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫ימצא הבדל בין בבלי לירושלמי והוא‬ ‫הירושלמי‪ 107.‬רב האי גאון קבע כלל למקרה שבו ּ‬ ‫"אבל מה שמצינו שחולק על תלמודנו נעזבנו"‪ 108.‬קרי‪ :‬בכל מקום שחולקים חכמי בבל‬ ‫וחכמי ארץ ישראל נפסוק אנו כחכמי בבל‪ 109.‬כלל נוסף‪ ,‬המקובל בעולם ההלכה ואשר‬ ‫אינו נגזר בהכרח מהכלל הראשון‪ :‬כל מקום שאנו יכולים לפרש התלמודים באופן‬ ‫שאין הירושלמי חולק על הבבלי‪ ,‬שומה עלינו לפרשם כך אף על פי שהפירוש יהיה‬ ‫דחוק במקצת‪ 110.‬יש לעשות כל מאמץ כדי למנוע מחלוקת בין הירושלמי לבבלי‪ ,‬וגם‬ ‫במקום שבו ישנה מחלוקת בין התלמודים והלכה כבבלי‪ ,‬מכל מקום במה שאנו יכולים‬ ‫להשוותם יש לעשות זאת‪ 111.‬כלל נוסף ואחרון‪ ,‬המקובל אצל חלק מהראשונים‪ ,‬הוא‪,‬‬ ‫שיש לפסוק כירושלמי אם הבבלי מעמיד את הדברים בתירוץ דחוק והירושלמי מפרש‬ ‫כפשוטו; על אחת כמה וכמה בבעיה שלא נפשטה בבבלי ולעומת זאת נפשטה‬ ‫בירושלמי‪ ,‬שיש להניח ספק שבבבלי ולנקוט כפשיטות הירושלמי‪ .‬שלושת הכללים‬ ‫הללו נותנים אינדיקציה ברורה לכך‪ ,‬כי במהלך הדורות הוענק משפט הבכורה לתלמוד‬ ‫הבבלי‪.‬‬ ‫‪ .1‬היעדר "מוטיבציה" ליישב בין התלמודים – הלכת המוכר שדהו ונעשה ֵח רש‬ ‫סקירתי הבאה‪ 112‬מגלה ממצאים הפוכים לנאמר בשתי הפסקאות הקודמות ומנוגדים‬ ‫‪107‬‬ ‫‪108‬‬ ‫‪109‬‬ ‫‪110‬‬ ‫‪111‬‬ ‫‪112‬‬ ‫וראו גם תא‪-‬שמע‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,72‬בעמ' ‪" :120‬ואין לסמוך על הירושלמי בכגון זה שהוא סותר‬ ‫תלמוד ערוך שלנו‪."...‬‬ ‫האשכול‪ ,‬אוירעבך‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,48‬חלק ב‪ ,‬בעמ' ‪ ;49‬וכן האשכול‪ ,‬אלבעק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,48‬בעמ'‬ ‫‪ .159‬כן ראו אורבך‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,14‬בעמ' ‪ ,708‬הטוען כי כך נהגו גם התוספות כמו גם שאר‬ ‫הראשונים‪.‬‬ ‫ראו גם שו"ת הרא"ש‪ ,‬כלל ד‪ ,‬סימן י; וכן אנציקלופדיה תלמודית‪ ,‬ערך הלכה‪ ,‬כרך ט‪ ,‬רנא )שלמה‬ ‫יוסף זוין עורך(; וכן רוזנק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,76‬בעמ' ‪ .217‬בה"ש מציין רוזנק רשימה של ראשונים‬ ‫ואחרונים אשר העניקו העדפה לתלמוד הבבלי‪.‬‬ ‫ראו כסף משנה‪ ,‬גירושין יג‪ ,‬יח; וכן גינצבורג‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬בעמ' מז‪" :‬ההלכות שבירושלמי‬ ‫לפעמים צרורות הן בהלכות שבבלי ולפעמים צרות הן‪ .‬רבותינו האחרונים מפרשי הירושלמי היו‬ ‫רודפי שלום ואף שלא נעלם מהם שלא בכל מקום השוו שני התלמודים דבריהם לא נמנעו‬ ‫מלהכנס בפרצות דחוקות כדי להסכים לירושלמי להבבלי ולהרבות שלום בתורת ישראל"‪ .‬כן‬ ‫ראו נריה גוטל "תורת ארץ ישראל – התלמוד הירושלמי במשנת הרב קוק" ישועות עוזו – ספר‬ ‫זכרון לרב עוזי קלכהיים ‪) 410 ,390‬איתמר ורהפטיג עורך‪ ,‬התשנ"ו( ‪ ,‬המפרט כמה דרכי חשיבה‬ ‫ואופני למידה הייחודיים לאוויר ּה המחכים של ארץ ישראל כפי שמשתקף ממשנתו של הרב‬ ‫קוק‪ ,‬ביניהם אימוץ גישה הגורסת איחוד הבבלי והירושלמי‪.‬‬ ‫ראו מלאכי מונטיפושקולי יד מלאכי כללי הש"ס בני ברק )ח‪.‬ש‪.‬ד( חלק ב‪ ,‬כללי ב התלמודים‪ ,‬י;‬ ‫מדיני חיים חזקיהו שדי חמד ניו יורק תש"י כללי הפוסקים‪ ,‬סימן ב‪ ,‬אות א; אורבך‪ ,‬לעיל ה"ש‬ ‫‪ ,14‬בעמ' ‪ ,709‬הטוען כי אצל רבים מהפוסקים האשכנזים קיימת נטייה ליישב שני התלמודים‪.‬‬ ‫הנתמכת בנספח ב‪ ,‬בעמודת "בין בבלי לירושלמי"‪.‬‬ ‫‪325‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫למקובל בעולם ההלכה‪ .‬אמנם‪ ,‬ישנן הלכות שבהן השווה רמ"ש את הירושלמי‬ ‫לבבלי‪ 113,‬אולם המדובר במיעוטן של ההלכות‪ .‬מנגד‪ ,‬ברובן של ההלכות רמ"ש אינו‬ ‫מתאמץ במיוחד ליישב בין התלמודים ואף אין הוא מכריע להלכה כתלמוד הבבלי‬ ‫במקרה שבו מצאם חלוקים‪ .‬רמ"ש מעדיף להותיר את העניין בלא הכרעה‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪,‬‬ ‫בהלכות זכיה ומתנה פוסק הרמב"ם‪:‬‬ ‫שטר מתנה שכתוב בה שיקנה פלוני שדה פלונית לאחר מיתה‪ ,‬בין שהיה בשטר‬ ‫קניין בין שלא היה בו קניין‪ ,‬כיון שכתוב בו זמן ובזמן זה חי היה‪ ,‬הזמן מוכיח‬ ‫שמחיים הקנה לו ואינו זוכה אלא לאחר מיתה‪ ,‬שאילו היה בדעתו להקנות לו‬ ‫‪114‬‬ ‫בשטר זה לאחר מיתה לא היה כותב בו זמן‪...‬‬ ‫רמ"ש מתמודד שוב עם לקונה בהלכת הרמב"ם‪ :‬כשאדם אומר לחברו כי הוא מוכר לו‬ ‫שדהו לאחר שלושים יום‪ ,‬וביום השלושים נעשה ֵח רש או שוטה – הווה אומר‪ :‬ביום‬ ‫שבו אמור לחול הקניין אין בנמצא מי שיַקנה – האם אין הדבר פוגע בתוקפו של‬ ‫הקניין? רמ"ש טוען‪ ,‬כי גמרא ערוכה היא בבבלי‪ ,‬שלפיה מוכר שנשתטה טרם שבא יום‬ ‫השלושים‪ ,‬וביום השלושים‪ ,‬יום ביצוע העסקה‪ ,‬אין לנו אלא מוכר שנשתטה – הרי‬ ‫‪115‬‬ ‫שבטל ממכרו לגמרי‪.‬‬ ‫קושייתו של בעל המחנה אפרים מביאה את רמ"ש לחדד ולמקד את מועד חלות‬ ‫הקניין וסופיותו ולקבוע כי אם רשאי המוכר לחזור בו מהקניין קודם שבא יום‬ ‫השלושים‪ ,‬אזי נדרש שיהיה ראוי וכשיר להקנות בשעת גמר הקניין‪ ,‬יום ביצוע‬ ‫העסקה‪ .‬אולם אם אינו יכול לחזור בו‪ ,‬אז סבר תלמודין )=בבלי( שמועיל הקניין‪ ,‬אף‬ ‫אם בעת גמר הקניין המקנה אינו כשיר להקנות‪ ,‬משום שמעשה הקנין הסתיים עוד‬ ‫בשלב הראשון‪ .‬כנגד עמדת בבלי זו מצטט רמ"ש סוגיה ירושלמית‪ ,‬העוסקת באדם‬ ‫שנתן גט לאישה ואמר‪ :‬לא יהא גט אלא למחר‪ ,‬ולמחר נעשה קורדייקוס )שוטה(‪,‬‬ ‫כלומר‪ :‬ביום גמר הגירושין נמצא כי המגרש אינו כשיר לגרש‪ .‬רמ"ש משווה בין מקרה‬ ‫זה למקרה שבו אדם שלח שליח ונעשה שוטה לאחר מכן‪ .‬לשיטת הירושלמי‪ ,‬אין הדבר‬ ‫מבטל את השליחות‪ ,‬אולם לשיטת הבבלי הדבר מבטל את השליחות‪ .‬רמ"ש מעלה‬ ‫אפוא לדיון שני מקרים‪ ,‬שבהם ישנה מחלוקת ברורה בין הבבלי לירושלמי‪ ,‬ואין הוא‬ ‫מכריע ביניהם‪ .‬הוא ממשיך לבאר את הירושלמי בסוגיה אחרת‪ ,‬אשר גם שם חלוקה‬ ‫‪113‬‬ ‫‪114‬‬ ‫‪115‬‬ ‫‪326‬‬ ‫ראו אור שמח‪ ,‬נזקי ממון ד‪ ,‬ד; אור שמח‪ ,‬חובל ומזיק ז‪ ,‬יג; אור שמח‪ ,‬מכירה יו‪ ,‬יד; אור שמח‪,‬‬ ‫שלוחין ושותפין ד‪ ,‬א‪.‬‬ ‫משנה תורה‪ ,‬הלכות זכיה ומתנה יב‪ ,‬טו‪.‬‬ ‫בבא בתרא קכז‪ ,‬ע"ב‪.‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫היא על הבבלי ‪ 116.‬שאלה מעניינת היא‪ ,‬האם בהמשך עיסוקו של רמ"ש בסוגיה‬ ‫ירושלמית יש דווקא כדי ללמד על נטייתו לגישת הירושלמי? דומה‪ ,‬כי אין בדוגמאות‬ ‫הספורות הללו כדי לתת עליה מענה גורף‪ .‬על כל פנים‪ ,‬גם עצם אי‪-‬ההכרעה בין‬ ‫התלמודים יש בה כדי ללמד שאין הוא מבכר בהכרח את פסיקת הבבלי על פני‬ ‫‪117‬‬ ‫הירושלמי ואין הוא דוחה את הירושלמי מהלכה‪.‬‬ ‫‪ .2‬המוטיבציה להפריד בין התלמודים – הלכת המשכיר בית והקדישו‬ ‫בהלכות זכיה ומתנה מצינו הלכה מרחיקת לכת אף יותר וצועדת צעד נוסף בהיבט של‬ ‫אי‪-‬מתן העדפה ובכורה לתלמוד הבבלי‪ :‬לא זו בלבד שרמ"ש מותיר פתוחה את‬ ‫השאלה כמי מהתלמודים להכריע להלכה‪ ,‬אלא הוא מוסיף וטוען שיש להפריד בין‬ ‫התלמודים וכי השילוב ביניהם הוא זה המוליד את הבעיות והקושיות‪ .‬וכך פסק‬ ‫הרמב"ם‪" :‬הכותב נכסיו לבניו לאחר מותו‪ :‬הרי הגוף של בן מזמן השטר‪ ,‬והפירות לאב‬ ‫עד שימות‪ .‬עבר הבן ומכר אין ללוקח כלום עד שימות האב"‪ 118.‬הלכת הרמב"ם קובעת‬ ‫למעשה‪ ,‬כי אפשר לחלק את הזכויות הקנייניות שבנכס‪ :‬חלקן )גוף( להקנות לבן‪,‬‬ ‫ויתרתן )הפירות( להשאיר ביד האב‪ .‬רמ"ש דן במקבילה תלמודית‪ ,‬סוגיית ההקדש‪,‬‬ ‫וטוען כי על פי הבבלי אין אדם יכול לחלק את הזכויות הקנייניות שבנכס ולהקדיש‬ ‫גוף קרקע מהיום ואילו את הפירות לאחר שלושים יום; שכן הפירות יונקים משדה‬ ‫ההקדש ולפיכך אין להפריד ביניהם באותו אופן שביקש הרמב"ם לעשות בנכס העובר‬ ‫בירושה‪ .‬להבדיל מסוגיה בבלית זו מצטט רמ"ש סוגיה ירושלמית‪ ,‬המחלקת בין זכויות‬ ‫הקניין השונות הקיימות בנכס‪ ,‬וממנה עולה כי אדם המשכיר בית לצד ג ולאחר מכן‬ ‫‪116‬‬ ‫‪117‬‬ ‫‪118‬‬ ‫וכך כתב בהלכות זכיה ומתנה יב טו‪" :‬ובזה יתיישב מה שאמר הירושלמי פרק האומר הילך כסף‬ ‫זה שיקנה לי עבדך לאחר שלושים יום‪ .‬והמתבונן יראה כי הירושלמי סובר דלא איירי בהקנה לו‬ ‫העבד מעכשיו ושייר לעצמו תשמישו לשלושים כמו שפירש תלמודין בכמה דוכתי רק מיירי‬ ‫שאמר שלא יהא קנוי אלא לאחר שלושים"‪.‬‬ ‫הלכה נוספת שבה מצינו אי‪-‬הכרעה נמצאת במשנה תורה‪ ,‬הלכות גזילה ואבידה ב‪ ,‬יד‪" :‬גזל‬ ‫קורות גדולות ועשאן קטנות לא קנה‪ ,‬קצצן לוחות עד שנשתנה שמם קנה‪ "...‬בעקבות מו"מ‬ ‫תלמודי מחדש רמ"ש כי מצד הסברה נכון לומר שלהחמיר )דהיינו לחייב את הגזלן על כל‬ ‫הנזקים( – קונה בשינוי‪ ,‬ולהקל – לא‪ .‬סברה זו מסייעת לו לפרש את דברי הירושלמי במקום‬ ‫אחר‪ ,‬ששם גם אפשר לומר כי להחמיר יקנה בשינוי כדי שלא יפסיד הבעלים ומשלם כשעת‬ ‫הגזילה‪ ,‬אך להקל בפרתו של חברו לא אמרו שינוי קונה‪ .‬מכאן עובר רמ"ש לבבלי ואומר‪:‬‬ ‫"תלמודין ס"ל דליכא חילוק‪ ,‬ובכל גווני אמרינן שינוי דקני בין לגריעותא ובין למעליותא‪"...‬‬ ‫הווה אומר‪ :‬הבבלי סובר כי בכל מקרה שינוי קונה בין להקל בין להחמיר‪ .‬לעניין אי‪-‬הכרעת‬ ‫ההלכה כמי מהתלמודים ראו אור שמח‪ ,‬חובל ומזיק ז‪ ,‬יג; וכן אור שמח‪ ,‬גזילה ואבידה ט‪ ,‬ז‪.‬‬ ‫משנה תורה‪ ,‬הלכות זכיה ומתנה יב‪ ,‬יג‪.‬‬ ‫‪327‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫מקדישו‪ ,‬הרי שגם ההקדש וגם השכירות יחולו‪ 119.‬במקרה דנן יכול אפוא המשכיר‬ ‫להקדיש את הבית‪ ,‬שכן אין בכך כדי להפקיע השכירות‪ .‬דין זה מבוסס על הבנת רמ"ש‪,‬‬ ‫כי לשיטת הירושלמי יכול אדם להקדיש גוף מהיום ועדיין ליהנות מפירותיו עד‬ ‫שלושים יום‪ ,‬שלא כשיטת הבבלי‪.‬‬ ‫הש"ך מקשה על הסוגיה הירושלמית ושואל‪ ,‬כיצד ייתכן להקדיש את השכירות‪,‬‬ ‫שהרי את גוף הבית אינו יכול להקדיש וגם לא את הדמים לחוד? רמ"ש משיב‬ ‫לקושייתו כדלהלן‪:‬‬ ‫אולם זה כפי מה שהרכיבו שיטת הירושלמי והבבלי כחדא שיטה‪ ,‬אך לפי מה‬ ‫שביארנו כל אחד לטעמו אזיל‪ :‬ולהבבלי בהקדש בית שהשכירה לשוכר אינו חל‬ ‫כלל רק אם השכיר לו בית סתם‪ ,‬דבבית זה אם יהא חל ההקדש יאסר השוכר‬ ‫לדור ואינו יכול להפקיע דירת השוכר לכן לא חל כלל כמו במשכנתא‪ .‬ולשיטת‬ ‫הירושלמי דמצי לדור אע"פ שהקדש חל על הבית‪ ,‬תו יכול להקדיש גוף הבית‬ ‫ובכ"ז דר ביה אידך‪.‬‬ ‫רמ"ש מפריד אפוא בין שיטות התלמודים ומותיר כל אחת על כנה מבלי לנסות ליישבן‬ ‫זו עם זו‪ .‬לשיטת הבבלי‪ ,‬אין להשכיר ולהקדיש בבת אחת; ולשיטת הירושלמי‪ ,‬אפשר‬ ‫לעשות כן‪ .‬עוד מוסיף הוא וטוען‪ ,‬כי שיטת הרמב"ם בהלכות ערכין היא לחלק בין‬ ‫משכנתא לשכירות‪ :‬שכירות עתידה לחזור למשכיר בלא דמים ולכן רשאי להקדישה‬ ‫ולאוסרה על השוכר‪ .‬רמ"ש למעשה מפרש את דברי הרמב"ם כך שיתיישבו עם שיטת‬ ‫הירושלמי‪ ,‬שלפיה אדם יכול להקדיש דירה המושכרת לאחר‪ .‬בהלכה זו ראינו אפוא‬ ‫שלושה היבטים שיש בהם מידה של הדרגה בעיצובו ובגיבושו של משקלו הנורמטיבי‬ ‫של התלמוד הירושלמי במשנתו של רמ"ש‪ :‬ראשית‪ ,‬אי‪-‬ההכרעה בין התלמודים‪.‬‬ ‫שנית‪ ,‬במקום מאמץ ליישב התלמודים זה עם זה ישנה הפרדה בין השיטות כדי להֲדוף‬ ‫את הקושיה מעל פני הירושלמי‪ .‬שלישית‪ ,‬פרשנות הרמב"ם בהלכה נוספת באותו‬ ‫‪120‬‬ ‫עניין היא כהכרעת הירושלמי ולא כבבלי‪.‬‬ ‫‪ .3‬העדפת גישת הירושלמי – מועד חלותה של מתנת שכיב מרע‬ ‫הלכה נוספת המשקפת עליית מדרגה בזיקה העמוקה של רמ"ש לירושלמי‪ ,‬אף כשהוא‬ ‫‪119‬‬ ‫‪120‬‬ ‫‪328‬‬ ‫ירושלמי‪ ,‬פסחים ד‪ ,‬סוף מקום שנהגו‪" :‬תני‪ :‬המשכיר בית לחבירו ועמד והקדישו הרי זה דר‬ ‫בתוכו ומעלה שכר להקדש‪ "...‬וראו ירושלמי ‪) 521‬מהדורת האקדמיה ללשון עברית‪ ,‬תשס"א(‪.‬‬ ‫עניין זה‪ ,‬שבו רמ"ש טוען כי הרמב"ם סובר כגישת הירושלמי במקרה של מחלוקת בין‬ ‫התלמודים‪ ,‬מצאנו בהלכה נוספת‪ .‬ראו אור שמח‪ ,‬נזקי ממון יב ‪ ,‬טו‪.‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫חלוק על הבבלי‪ ,‬נמצאת בהלכות זכיה ומתנה‪:‬‬ ‫שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחד‪ ,‬ואמר הלה איני רוצה בהן לא קנה‪ .‬שתק‬ ‫ואח"כ צווח – קנה‪ ,‬שדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין הן‪ ,‬וכיון ששתק אינו‬ ‫‪121‬‬ ‫יכול לחזור בהן‪.‬‬ ‫כלומר‪ :‬אדם על ערש דווי המקנה מתנה לפלוני‪ ,‬ופלוני שותק בשלב ראשון ורק לאחר‬ ‫מכן מתנגד – קנה פלוני‪ .‬שואל רמ"ש בפליאה‪ :‬הרי מתנת שכיב מרע אינה חלה אלא‬ ‫לאחר מיתה ולפיכך לכאורה כל עוד יצווח פלוני מקבל המתנה קודם מיתתו של הנותן‬ ‫– בטלה המתנה‪ ,‬ולא רק אם לא צווח באותה עת שבה הוא מתבשר על המתנה? מדוע‬ ‫‪122‬‬ ‫אפוא תקנה לו שתיקתו את המתנה כבר מעכשיו? רמ"ש מפנה לתלמוד הירושלמי‪,‬‬ ‫ומסיק כי לשיטתו מתנת שכיב מרע אכן חלה למפרע‪ :‬המתנה קמה למפרע ברשות‬ ‫המקבל כבר מעת שכתב השכיב מרע – דהיינו‪ :‬מחיים – ולכן אם שתק באותה עת‬ ‫קנה‪ ,‬אף אם יתנגד לאחר מכן‪ .‬מכאן ממשיך הוא לעסוק רק בסוגיה הירושלמית ומציין‬ ‫כי שיטה זו שונה מהבבלי‪ ,‬אשר לפיו הזכייה היא רק לאחר גמר מיתה‪.‬‬ ‫רמ"ש נדרש למחלוקת זו בין התלמודים בלשון הנראית לי כמצדדת דווקא בשיטת‬ ‫הירושלמי‪ ,‬וגם בהלכה זו מצביע רמ"ש על כך שדברי הרמב"ם מתיישבים עם הכתוב‬ ‫בתלמוד הירושלמי‪:‬‬ ‫והירושלמי קטוע תמן ומשני המקומות תברר הגירסא הישרה‪ .‬והארכתי בזה‬ ‫לברר‪ ,‬דלכן מוכרח הירושלמי לומר טעמא אחרינא משום דאזיל לטעמיה דדברי‬ ‫שכ"מ ככתובין וכמסורין למפרע וא"כ הא קדים לאחריך )=ולכן אם לא יצווח‬ ‫מיד – יקנה(‪ ,‬ושיטת תלמודין כמו שפירשנו לעיל דלא חלה רק )=אלא( לאחר‬ ‫מיתה‪ .‬אם כן נתברר לן מן הירושלמי אע"ג דהשכיב מרע חוזר כל זמן שהוא‬ ‫בחוליו‪ ,‬בכ"ז כיוון שמת ולא חזר בו והוי דבריו ככתובים וכמסורים למפרע‪ ,‬א"כ‬ ‫לא הוי קדים אחריך מטעמים שביארנו בשיטתו )או"ש‪ ,‬זכיה ומתנה‪ ,‬ט‪ ,‬יג(‪.‬‬ ‫‪ .4‬סיכום פרק ז – משפט הבכורה לא בהכרח לבבלי!‬ ‫סיכום הממצאים בפרק זה מלמד‪ ,‬כי רק בארבע מתוך שלוש‪-‬עשרה הסוגיות‪ ,‬שבהן‬ ‫האמור בתלמוד הבבלי התנגש עם האמור בירושלמי‪ 123,‬פעל רמ"ש כמקובל בעולם‬ ‫‪121‬‬ ‫‪122‬‬ ‫‪123‬‬ ‫משנה תורה‪ ,‬הלכות זכיה ומתנה ט‪ ,‬יג– יד‪.‬‬ ‫ירושלמי‪ ,‬פאה ג‪ ,‬ז; ירושלמי‪ ,‬אקדמיה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,119‬בעמ' ‪.94‬‬ ‫ראו נספח ב‪ ,‬עמודת "בין בבלי לירושלמי" )אות ‪ ,(D‬עמ' ‪ ,9‬שורת הסיכום‪.‬‬ ‫‪329‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫‪124‬‬ ‫ההלכה‪ ,‬ניסה ליצור הרמוניה בין התלמודים‪ ,‬ליישב ביניהם או להכריע הלכה כבבלי‪.‬‬ ‫בשאר הסוגיות ראינו‪ ,‬כי רמ"ש לא נטה בהכרח להכריע כתלמוד הבבלי‪ .‬הוא ביכר‬ ‫להותיר את הסוגיות הסותרות על כנן ובכך למעשה הותיר את סוגיית הירושלמי‬ ‫כרלבנטית בעולם ההלכה והפסיקה ‪ 125.‬בשלב שני ראינו‪ ,‬כי רמ"ש אינו מתאמץ‬ ‫במיוחד ליישב את הסוגיות באופן שלא תסתורנה זו את זו‪ ,‬ובסוגיה אחת אף הפרידן‬ ‫כדי להדוף קושיה מהירושלמי‪ 126.‬בשלב שלישי ראינו‪ ,‬וכל שלב זכה לכותרת משלו‪ ,‬כי‬ ‫בשתי סוגיות פירש את הלכת הרמב"ם כך שתתיישב דווקא עם התלמוד הירושלמי‬ ‫ולא עם הבבלי‪ ,‬בניגוד למצופה ולמקובל בעולם ההלכה‪ 127.‬בשלב רביעי ראינו נטייה‪,‬‬ ‫הגם כי אינה מוחלטת‪ ,‬שלא להסתפק בפרשנות הלכת הרמב"ם כך שתתיישב עם‬ ‫‪128‬‬ ‫הירושלמי‪ ,‬אלא אף להעביר את מוקד הדיון לסוגיית הירושלמי‪ ,‬לבארה ולהרחיבה‪.‬‬ ‫לאמיתו של דבר‪ ,‬לא מצאנו כל הלכה שבה הכריע מפורשות כשיטת התלמוד‬ ‫הירושלמי תוך כדי דחיית התלמוד הבבלי מהלכה – ספק מטעמים פנימיים‪ ,‬כמו‪,‬‬ ‫למשל‪ ,‬ששיטת הירושלמי לא היתה ראויה דיה בעיניו כדי לקבלה להלכה על פני זו‬ ‫של הבבלי; ספק מטעמים חיצוניים‪ ,‬כמו‪ ,‬למשל‪ ,‬יראת ההוראה והקושי לצאת כנגד‬ ‫המקובל מזה מאות בשנים בהענקת מעמד בכורה לתלמוד הבבלי‪ .‬על כל פנים נראה‪,‬‬ ‫כי הסקירה בפרק זה מוסיפה מימד נכבד לזיקתו העמוקה של רמ"ש לתלמוד‬ ‫הירושלמי‪ :‬הזיקה והנטייה לגישת הירושלמי קיימות גם כאשר ישנה סתירה בין‬ ‫התלמודים‪ .‬במקרים אלו לא נטה רמ"ש להעניק לבבלי את משפט הבכורה‪ ,‬אלא ראה‬ ‫את הירושלמי כמקור שווה ערך ולא היה מוכן לדחותו מהלכה‪ .‬דומה‪ ,‬כי הותרת‬ ‫הירושלמי על כנו ואי‪-‬מיזוגו עם התלמוד הבבלי החזירו את התלמוד הירושלמי להיות‬ ‫רלבנטי ובעל משקל נורמטיבי בעולמה של הלכה‪ .‬מכאן אולי תיסלל הדרך לפוסקים‬ ‫מאוחרים להכריע להלכה כשיטת הירושלמי‪ .‬דבר זה ראוי להיבחן בפסיקתם של‬ ‫פוסקים מאוחרים יותר‪ 129.‬בפרק הבא אבחן את הסוגיות דלעיל בפסיקתה של ערכאת‬ ‫‪124‬‬ ‫‪125‬‬ ‫‪126‬‬ ‫‪127‬‬ ‫‪128‬‬ ‫‪129‬‬ ‫‪330‬‬ ‫ראו לעיל ה"ש ‪) 113‬שלוש הלכות(‪.‬‬ ‫ראו לעיל ה"ש ‪) 117‬ארבע הלכות‪ ,‬כולל זו שבגוף הטקסט(‪.‬‬ ‫ראו משנה תורה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.118‬‬ ‫ראו משנה תורה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪) 120‬שתי הלכות‪ ,‬כולל זו שבגוף הטקסט(‪.‬‬ ‫ירושלמי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.121‬‬ ‫וראו את שימושם של פוסקים בסמכותו של רמ"ש כשהם מבקשים לגשת לירושלמי הן להלכה‬ ‫הן לקביעה כי יש בו טעות סופר‪ ,‬כמו‪ ,‬למשל‪ ,‬שו"ת יביע אומר חלק ו‪ ,‬אורח חיים סימן מו‪..." :‬‬ ‫וכן הוכיח במישור האור שמח בח' לרמב"ם שם והביא ראיה לזה מהירושלמי‪ ;"...‬שו"ת ציץ‬ ‫אליעזר חלק ג‪ ,‬סימן יז‪" :‬וכן עיין באור שמח בפי"ב מה' שבת שכותב שלדעתו ברור דט"ס נפל‬ ‫בירושלמי וצ"ל ולא נמצא כמבשל ביוה"כ"; וכן לאותו עניין שו"ת יביע אומר‪ ,‬חלק ד‪ ,‬או"ח סימן‬ ‫לב‪" :‬אמנם ראיתי בס' אור שמח פי"ב מה' שבת שהביא קושיית הירושלמי‪ ...‬וכ' שנ"ל ברור‬ ‫שהוא ט"ס‪."...‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫השיפוט הדתית הממלכתית במדינת ישראל – בתי הדין הרבניים‪.‬‬ ‫ח‪ .‬מחלוקת בין בבלי לירושלמי בפסיקתם של בתי הדין הרבניים בישראל‬ ‫ההתמודדות עם התלמוד הירושלמי בהיבטים דלעיל אינה רק מנת חלקם של חכמי‬ ‫ההלכה בחיבוריהם ההלכתיים‪ ,‬אלא היא ניצבת לעתים גם בפני בתי הדין הרבני‪.‬‬ ‫בסקירתי הכרונולוגית הבאה אציין רק את הסוגיות שבהן חלקו התלמוד הבבלי‬ ‫והירושלמי‪ ,‬הואיל ואין כל חידוש בהפניה לתלמוד הירושלמי כשאין הוא חלוק על‬ ‫ִ‬ ‫שבשגרה‪ 130.‬בפני בית הדין הרבני‬ ‫התלמוד הבבלי‪ ,‬וההפניה אליו אז נעשית כדבר‬ ‫‪131‬‬ ‫האזורי בפתח תקווה הובא סכסוך בין בעל ואישה גרושים לגבי האבהות על הבת‪.‬‬ ‫האב טען לשלילת אבהותו‪ .‬לטענתו‪ ,‬קיימה אשתו יחסי אישות עם אחר בעודם‬ ‫נשואים ולפיכך ביקש לפוטרו מחובת תשלום מזונות הבת‪ .‬במהלך המו"מ ההלכתי‬ ‫מתברר כי לפי התלמוד הבבלי‪ ,‬יש מקום להסתפק אם לפוטרו ממזונות משום‬ ‫ש"להוציא ממון מחזקתו כגון מזונות לא סמכינן להחזיקו כבנו"‪ .‬בית הדין נזקק גם‬ ‫לתלמוד הירושלמי ולפיו‪ ,‬אפילו אם האישה פרוצה ביותר מחזיקים את הוולדות אחר‬ ‫הבעל‪ .‬בית הדין מצדד להלכה בדעת הירושלמי "משום דשבקינן ספיקא דהבבלי‬ ‫ונקטינן כפשיטותא דהירושלמי"‪ ,‬כלומר‪ :‬במקום שבו בבבלי יש ספק ובירושלמי הדין‬ ‫פשוט‪ ,‬אזי יש מקום לפסוק כירושלמי‪ .‬ואכן בהמשך המו"מ מכריע בית הדין‪ ,‬כי הילדה‬ ‫היא בתו של הבעל והוא החייב במזונותיה‪.‬‬ ‫דוגמה נוספת היא תביעה שהוגשה בבית הדין הרבני בתל אביב‪-‬יפו ובה עתרה‬ ‫אישה לחיוב מזונותיה מבעלה שיצא לחו"ל ומסרב לשוב אליה‪ 132.‬הבעל טוען‪ ,‬כי‬ ‫האישה אמורה היתה לרדת אחריו ובסירובה יש דין מורדת ולכן הוא פטור ממזונותיה‪.‬‬ ‫בית הדין דן בדיני הכפייה בין איש לאשתו לגבי מעבר ממקום למקום‪ .‬לדעת התלמוד‬ ‫הבבלי‪ ,‬כופים הבעל והאישה זה את זו לעלות לארץ ישראל‪ .‬לדעת התלמוד‬ ‫הירושלמי‪ ,‬כופה האיש את אשתו לעלות‪ ,‬אבל היא אינה יכולה לכפותו‪ 133.‬אולם‪,‬‬ ‫‪130‬‬ ‫‪131‬‬ ‫‪132‬‬ ‫‪133‬‬ ‫ערעור )גדול( תשי"ט‪ ,67/‬פד"ר ד ‪) 100 ,97‬התשי"ט(‪" :‬והמקור לזה הוא בירושלמי קדושין סוף‬ ‫ה"ד גבי האחין שחלקו דאין שמין מה שעל בניהן ובנותיהן )מובא מזה גם בבבא קמא יא‪ ,‬ע"ב("‬ ‫)תיק ]אזורי פ"ת[ ‪/2019‬כד‪ ,‬פד"ר ו ‪] 225‬התשכ"ד[(‪.‬‬ ‫תיק )אזורי פ"ת( ‪/771‬תשט"ו‪ ,‬פד"ר ב ‪) 254‬התשט"ו(‪.‬‬ ‫תיק )אזורי ת"א( ‪/4490‬תשי"ז‪ ,‬פד"ר ה ‪) 20‬התשי"ז(‪.‬‬ ‫פוסקים ראשונים ניסו ליישב בין התלמודים ולומר‪ ,‬כי הירושלמי עוסק בזמן הזה כאשר בית‬ ‫המקדש עדיין לא קיים‪ ,‬ואילו הבבלי עוסק בזמן שבית המקדש היה קיים‪ .‬הרמב"ם והשולחן‬ ‫ערוך‪ ,‬גדולי הקודיפיקטורים במשפט העברי‪ ,‬הכריעו באורח חד‪-‬משמעי כבבלי ולא חילקו בין‬ ‫האיש לאישה‪.‬‬ ‫‪331‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫ממשיך בית הדין ואומר‪ ,‬אף לדעת הירושלמי‪ ,‬יכולה האישה לעכבו מלצאת את הארץ‬ ‫וכל שכן שאין הבעל יכול לכוף אותה לצאת‪ .‬כדי ליישב בין התלמודים מכריע בית‬ ‫הדין את ההלכה בנוגע למקרה שבפניו כשניהם‪ .‬וכך המשיך וכתב‪" :‬הרי בלצאת מארץ‬ ‫ישראל לחו"ל הושווה דינם ולפי"ז פשוט שביצא הוא לחו"ל והיא עומדת על זכותה‬ ‫שלא לצאת שהדין עמה‪ ,‬ועכ"פ חייב במזונותיה"‪ .‬סוגיה קרובה לזו נידונה אף בפני‬ ‫בית הדין הרבני ברחובות‪ 134.‬אישה גרושה עתרה לצו שיאפשר לה להוציא את בתה מן‬ ‫הארץ לפרק זמן מסוים‪ .‬בית הדין הרבני דן שוב בדיני הכפייה לעלות לארץ‪ 135‬ונעזר‬ ‫בהבחנה אחרת המיישבת את התלמוד הבבלי עם הירושלמי‪ ,‬ולפיה הבבלי עסק בזמן‬ ‫שבית המקדש היה קיים‪ ,‬והירושלמי דן בזמן שבית המקדש אינו קיים‪ .‬הבחנה זו‬ ‫בדברי הירושלמי מלמדת את בית הדין‪ ,‬שהיכולת לכוף בן זוג אחד לעלות או להישאר‬ ‫בארץ‪ ,‬כשבית המקדש עדיין אינו קיים‪ ,‬חלשה יותר‪ .‬על בסיס הבחנתו זו של‬ ‫הירושלמי התירה דעת הרוב לאישה לצאת מהארץ עם ילדתם המשותפת‪.‬‬ ‫התמודדות נוספת עם מחלוקת בין הבבלי לירושלמי הובאה בפני בית הדין הרבני‬ ‫הגדול‪ 136:‬אישה ערערה על פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי בחיפה אשר פטר את‬ ‫בעלה ממזונותיה לאחר שעזבה אותו‪ .‬לטענתה‪ ,‬היא מוכנה לחזור אליו ולכן אין‬ ‫להגדירה כמורדת‪ .‬בית הדין מציין כי לדברי התלמוד הבבלי‪ ,‬כל זמן שהכתובה קיימת‬ ‫ולא נפרעה אין האישה מפסידה מזונותיה ואין לקנוס את האישה בקנסות שלא נזכרו‬ ‫במפורש בתלמוד‪ .‬אולם בתלמוד הירושלמי נאמר שהמורדת מפסידה מזונותיה‪ ,‬על אף‬ ‫שכתובתה עדיין לא נפרעה‪ 137.‬בית הדין מציין במשאו ומתנו ההלכתי‪ ,‬כי אין לסמוך‬ ‫על דברי הירושלמי מכיוון שהוא חלוק על הבבלי‪ .‬בית הדין הרבני מתמודד עם‬ ‫מחלוקת זו גם בדרך אחרת‪ ,‬מנסה ליישב בין התלמודים ולומר כי קביעת הירושלמי‬ ‫שלפיה הפסידה מזונותיה עניינה רק לאחר שהפסידה כתובתה‪ ,‬אולם כל עוד הכתובה‬ ‫קיימת הרי שישנם מזונות )כדברי הבבלי(‪ .‬עד כאן נהג בית הדין כמקובל בעולם‬ ‫המשפט העברי לגבי הירושלמי‪ ,‬אולם בית הדין ממשיך להתפלמס בעניין ומסתייג‬ ‫‪138‬‬ ‫מדחייתו זו את דברי הירושלמי‪ .‬וכך אמר‪:‬‬ ‫"וכי כעורה" מה ששנינו בירושלמי‪ ,‬ולמה אין לנו לסמוך בזה על הירושלמי‪...‬‬ ‫לדידהו בעל כרחך מוכח מהירושלמי דמורדת לית לה מזוני‪ ,‬וכבר כתב לעיל‪,‬‬ ‫‪134‬‬ ‫‪135‬‬ ‫‪136‬‬ ‫‪137‬‬ ‫‪138‬‬ ‫‪332‬‬ ‫תיק )אזורי רחובות( ‪ /998‬תשכ"ד‪ ,‬פד"ר ה ‪) 185 ,183‬התשכ"ד(‪.‬‬ ‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.188‬‬ ‫ערעור )גדול( תשכ"ה‪ ,73/‬פד"ר ו ‪) 5‬התשכ"ה(‪ .‬וראו פסק דין נוסף בסוגיה זו ערעור )גדול(‬ ‫תש"ל‪ ,12/‬פד"ר ח ‪) 97‬התש"ל(‪.‬‬ ‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.13‬‬ ‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.14‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫דהרשב"א בתשובות המיוחסות הביא את הירושלמי הנ"ל כמקור לזה דמורדת‬ ‫לית לה מזוני‪...‬‬ ‫וכבר כתב החזון איש בקונטרס השיעורים שאין לסמוך על כתב יד הנמצאין‬ ‫בהפסקת מסורת דור דור‪ ,‬והדברים טעונים בדיקה שלא יסתור הלכות קבועות‪.‬‬ ‫כלומר‪ :‬בית הדין שבתחילה סבר כי אין לקנוס קנסות שאינם מוזכרים בתלמוד הבבלי‪,‬‬ ‫חוזר ואומר שקנס הנזכר בתלמוד הירושלמי עשוי לשמש מקור בר‪-‬סמכא להשתת‬ ‫קנסות ולפיו‪ ,‬יש לשלול מזונות מאישה על אף שעדיין לא נפרעה כתובתה‪ .‬אולם גם‬ ‫מכך מסתייג בית הדין ומפנה לדבריו של החזון איש המעלה על נס את הבעייתיות‬ ‫שבהכרעה לפי התלמוד הירושלמי לנוכח הבעיות שציינתי לעיל‪ .‬בסופו של יום‬ ‫מסתמכת דעת הרוב על הירושלמי בניגוד לעולה מהבבלי‪ ,‬דוחה את ערעור האישה‬ ‫‪139‬‬ ‫ופוטרת את בעלה ממזונותיה!‬ ‫מתברר‪ ,‬כי ישנה מחלוקת עקרונית בין התלמוד הבבלי לתלמוד הירושלמי גם‬ ‫בסוגיית שיעור מזונות הילדים‪ ,‬הנידונת כדבר שבשגרה בבית הדין הרבני ובבית‬ ‫המשפט למשפחה‪ ,‬ואף בזה האחרון – לפי הדין הדתי‪ 140.‬סוגיה זו הגיעה לפתחו של‬ ‫בית הדין הרבני הגדול‪ 141:‬האב והאם ערערו על גובה המזונות שקבע בית הדין האזורי‬ ‫בתל אביב‪ .‬בשולחן ערוך נפסק‪" :‬בניו ובנותיו עד בני שש חייב ליתן להם כסות וכלי‬ ‫תשמיש ומדור ואינו נותן להם כפי עשרו‪ ,‬אלא כפי צרכן בלבד"‪ 142.‬לעומת זאת‪ ,‬בסימן‬ ‫קיב נפסק‪" :‬משלם כמי שזן את אשתו ע"י שליש"‪ ,‬כלומר‪ :‬כעני שבישראל‪ .‬ישנם‬ ‫המסבירים‪ ,‬כי שינוי נוסח זה הוא השתקפות של מחלוקת בין בבלי לירושלמי‪ :‬לדעת‬ ‫הירושלמי הבת זכאית למזונות רק לפי צרכיה‪ ,‬ולדעת הבבלי – לפי עושרו של‬ ‫האב ‪ 143.‬הבית יוסף מיישב בין התלמוד הבבלי לירושלמי ותולה את ההבדל‬ ‫בהלכותיהם בעניין אחר‪ 144.‬בית הדין מאמץ את דבריו ופוסק‪ ,‬כי שיעור המזונות הוא‬ ‫במדה מספקת לחיותה‪,‬‬ ‫"דבר המספיק לה לבד‪ ,‬אין זה שנותנים לה לחם צר ומים לחץ ִ‬ ‫‪139‬‬ ‫‪140‬‬ ‫‪141‬‬ ‫‪142‬‬ ‫‪143‬‬ ‫‪144‬‬ ‫וכך נפסק‪" :‬מכל זה נראה דאי אפשר לחייב את הבעל ולהוציא ממנו מזונות כשאשתו מסרבת‬ ‫להשלים אתו‪ ,‬וכן מורין בבי דינא לא לפסוק מזונות לכל אשה המסרבת לחיות עם בעלה חיי‬ ‫אישות גם בטרם הכריזו עליה ובטרם הפסידה כתובתה"‪.‬‬ ‫ושתי הערכאות דנות לפי הדין הדתי‪ .‬ראו סעיף ‪ 3‬לחוק לתיקון דיני משפחה )מזונות(‪,‬‬ ‫התשי"ט‪ ,1959 -‬ס"ח ‪.72‬‬ ‫ערעור )גדול( תשל"ג‪ ,39/‬פד"ר ט ‪) 251‬התשל"ג(‪.‬‬ ‫שולחן ערוך‪ ,‬אבן העזר עג‪ ,‬ו; ובלשון דומה – פב‪ ,‬ז; קיב‪ ,‬ו )"ולבת פוסקין לה דבר המספיק לה‬ ‫בלבד"(‪.‬‬ ‫ביאורי הגר"א סימן קיב‪ ,‬ס"ק טו‪.‬‬ ‫ובמקום שכתב השולחן ערוך שמשלם רק שליש‪ ,‬כעני בלבד‪ ,‬שם דובר שכל החיוב נובע מדין‬ ‫שטר‪ ,‬ובדין זה יד בעל השטר על התחתונה‪.‬‬ ‫‪333‬‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫יצחק כהן‬ ‫‪145‬‬ ‫אלא דבר המספיק לה לפי ִמ דת נכסי אביה ולא מותרות"‪.‬‬ ‫סוגיה נוספת שבה מצינו מחלוקת בין התלמוד הבבלי לירושלמי היא סוגיית היקף‬ ‫זכאותו של הבעל למעשי ידיה של אשתו בשלבי הגירושין השונים‪ .‬האישה ערערה‬ ‫לביטולו של פסק דינו של בית הדין האזורי בחיפה‪ ,‬אשר פטר את בעלה מחיוב‬ ‫מזונותיה מהטעם שהיא עובדת‪ .‬לטענתה‪ ,‬הואיל ובית הדין פסק שהוא חייב לגרשה‬ ‫אין הוא זכאי למעשי ידיה )הכנסתה( ואין לקזזם ממזונותיה‪ 146.‬דעת הרוב בפסק הדין‬ ‫מפנה למשנה בפרק "שניים אוחזים"‪" :‬מציאת אשתו שגירשה אע"פ שלא נתן לה‬ ‫כתובה‪ ,‬מציאתה לעצמה"‪ .‬הראב"ד טוען‪ ,‬כי הירושלמי מפרש את המשנה במקרה שבו‬ ‫האישה מגורשת ממש אלא שעדיין לא סילק את כתובתה ולכן מעשה ידיה תחת‬ ‫מזונותיה‪ .‬בית הדין הרבני אינו מקבל פרשנות זו משום שהמשנה דנה רק במציאתה‬ ‫ולא במעשי ידיה‪ .‬מעניין‪ ,‬כי בית הדין מעדיף את פרשנותו של האור שמח בהקשר זה‬ ‫על פני פרשנותו של הראב"ד‪ 147.‬לעומת זאת‪ ,‬הבבלי מפרש את המשנה במצב של‬ ‫‪148‬‬ ‫"מגורשת לא מגורשת" ולפיו‪ ,‬אין לדייק מהמשנה שלבעל נשארו זכויות כלשהן‪.‬‬ ‫בית הדין ממשיך ואומר‪ ,‬כי הבבלי סובר שמעשה ידיה לבעלה הוא משום איבה בין‬ ‫איש לאשתו ומשום זה יכולה אישה לומר "איני ניזונת ואיני עושה"‪ ,‬כלומר‪ :‬איני‬ ‫מקבלת מזונות וכנגד כך איני מעבירה את מעשה ידי )הכנסתי( לבעלי‪ 149.‬לעומת זאת‬ ‫הירושלמי חולק ואומר‪ ,‬כי אשת איש שאמרה יצאו מעשה ידי למזונותי אין שומעין‬ ‫לה )כלומר‪ :‬אין אישה רשאית לפטור את עצמה מלהעביר את מלאכת ידה לבעלה‪ ,‬אף‬ ‫אם תוותר על מזונותיה(‪ 150.‬לכן לבבלי התולה את החיוב ההדדי משום איבה אזי ברגע‬ ‫שמציאתה שלה לפי המשנה הנ"ל ואינך חושש לאיבה בינה לבעלה‪ ,‬אזי גם מעשה‬ ‫‪145‬‬ ‫‪146‬‬ ‫‪147‬‬ ‫‪148‬‬ ‫‪149‬‬ ‫‪150‬‬ ‫‪334‬‬ ‫למגמה של בתי הדין לבחור בפירושים המיישבים בין התלמוד הבבלי לירושלמי ראו גם תיק‬ ‫)אזורי ת"א( ‪/314‬תשי"ט‪ ,‬פד"ר י ‪) 145‬התשי"ט(; וכן תיק )אזורי רחובות( ‪/791‬תשל"ו‪ ,‬פד"ר י‬ ‫‪) 209‬התשל"ו(‪ .‬וכך נכתב‪" :‬ודייק מזה הר"ן שבלא נישאו לאחר אפילו בחצר מותר כי הוא‬ ‫מפרש כוונת הירושלמי בזמן שנישאו הכוונה שנישאו לאחרים‪ ,‬וכתב שהברייתא השנויה‬ ‫בגמרתנו חולקת עם הירושלמי‪ ,‬שבירושלמי השוו כהן לישראל‪ ,‬ובבבלי חילקו בהן ולפיכך הדבר‬ ‫צריך עיון"‪.‬‬ ‫ערעור )גדול( תשל"ג‪ ,205/‬פד"ר י ‪) 294‬התשל"ג(‪.‬‬ ‫אור שמח אישות י‪ ,‬יט‪ .‬הראב"ד‪ ,‬ר' אברהם ב"ר דוד )נולד בנרבונה אשר בפרובינציה( הוא אחד‬ ‫מן הפוסקים הראשונים והוא חי בין השנים ‪ 1198–1120‬לערך‪.‬‬ ‫בית הדין ממשיך ומנמק את דעת הירושלמי ואומר‪ ,‬כי כל עוד לא פרע את כל כתובתה הרי‬ ‫שהוא חייב במזונותיה‪ ,‬והנימוק הוא האינטרס לייפות ולחזק את כוח האישה כדי שתפרע את‬ ‫כתובתה בבת אחת ולא חלקים חלקים‪ ,‬ולכן עד שלא פרע את כל הכתובה ימשיך לשלם מזונות‪.‬‬ ‫ומכיוון שניתנת לה הגנת המזונות‪ ,‬הרי שאין בעיה ליתן לבעל את מעשי ידיה‪.‬‬ ‫כתובות נח‪ ,‬ע"ב‪.‬‬ ‫ירושלמי‪ ,‬כתובות‪ ,‬ראש פרק יא‪.‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫ידיה הם שלה‪ .‬אולם לשיטת הירושלמי אין קשר בין זה לזה ולכן אף שמציאתה שלה‪,‬‬ ‫עדיין מעשה ידיה שלו‪ .‬אולם ממשיך בית הדין ואומר‪" :‬אין ללמוד מזה להלכה‪,‬‬ ‫דנקטינן כפי הבבלי‪ ,‬שמעשה ידיה לבעל רק בגוונא שיש חשש איבה‪ ,‬וזה איננו בספק‬ ‫מגורשת"‪ .‬כלומר‪ :‬בית הדין מכריע כשיטת הבבלי‪ ,‬ומעשה ידיה שייכים לה‪ 151.‬לפיכך‬ ‫החליט בית הדין ברוב דעות לקבל את ערעורה ולחייב בעלה במזונותיה על אף‬ ‫הכנסתה‪.‬‬ ‫ראינו אפוא‪ ,‬כי בית הדין על הרכביו השונים פועל לרוב בדרך המקובלת‬ ‫והמסורתית בהלכה ולפיה אין לפסוק כירושלמי כשהוא חלוק על הבבלי וכן יש‬ ‫להשתדל ליישב בין התלמודים‪ .‬למרות זאת ראינו‪ ,‬כי בהלכה אחת נקט כירושלמי‬ ‫כאשר הבבלי היה מסופק ובהלכה אחרת פעל בדרך המחודשת של מושא מחקרנו‬ ‫ופסק כירושלמי על אף שחלק על הבבלי‪ .‬נראה‪ ,‬כי מושא מחקרנו התיר לעצמו לפעול‬ ‫כן ביתר תדירות ול ּו יאמץ בית הדין הרבני דרך זו‪ ,‬הרי ייתכן כי הכרעתו תהיה שונה‬ ‫בסוגיות שהן לב ִלבן של סמכותו השיפוטית כדלעיל‪.‬‬ ‫ט‪ .‬רמ"ש ותיקוני הגרסאות בתלמוד הירושלמי – לטיבו של קורפוס‬ ‫זיקתו העמוקה של רמ"ש לתלמוד הירושלמי קשורה בקשר אמיץ לעיסוקו הרחב‬ ‫בגרסאות ובטעויות הסופר שבירושלמי‪ ,‬שוב בהשוואה לכל מקור ספרותי אחר‪.‬‬ ‫‪152‬‬ ‫מצאתי‪ ,‬כי בחיבור האו"ש ישנן מגמות המאפיינות מחקר מודרני וביקורתי ‪.‬‬ ‫הקדשתי עמודה לבחינת העניין‪ ,‬ואותה חילקתי לכמה קטגוריות‪-‬משנה‪ .‬הבולטת‬ ‫ביותר מביניהן‪ ,‬זו שזכתה למירב המופעים‪ ,‬היא קטגוריית "תיקון הגרסאות"‪ 153.‬תחת‬ ‫עמודה זו כינסתי את כל אותם מקומות שבהם טיפל רמ"ש בגרסאות ובטעויות הדפוס‬ ‫של מקורותיו הספרותיים בטרם עשה בהם שימוש נורמטיבי על רמותיו השונות‪ .‬מיון‬ ‫פנימי של המקורות הספרותיים בתוך העמודה מלמד‪ ,‬כי התלמוד הירושלמי זוכה‬ ‫לעמ ֹוד בראש המקורות בקטגוריית‪-‬משנה זו‪ ,‬דהיינו‪ :‬בשמונה מקומות שונים בתלמוד‬ ‫הירושלמי ראה רמ"ש להצביע על טעויות סופר או גרסאות בעייתיות ובדרך כלל גם‬ ‫‪151‬‬ ‫‪152‬‬ ‫‪153‬‬ ‫לעיל‪ ,‬ה"ש ‪ ,146‬בעמ' ‪.305‬‬ ‫ראו עבודת הדוקטורט‪ ,‬לעיל ה"ש *‪ ,‬בעמ' ‪ .67‬רמ"ש אף מעיין בכתבי היד עצמם‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪,‬‬ ‫אור שמח‪ ,‬גזילה ואבידה יו‪ ,‬ח‪" :‬כן הגירסה בתוספתא כת"י רק בשיבוש קצת"; אור שמח‪ ,‬מכירה‬ ‫כד‪ ,‬י‪" :‬אמנם התוספתא בנוסחא הברורה בדפוס צוקערמנדל פ"ד מוכחא דמשום הרחקת כלאיים‬ ‫מיירי כולהו‪ ;"...‬אור שמח שכנים י‪ ,‬ז‪" :‬כן הגרסה בתוספתא כת"י דפוס צוקערמאנדיל ולזו‬ ‫התוספתא כיוונה הגמרא סוף ב"מ ואזדו לטעמייהו‪ ...‬וצ"ל בתוספתא‪ "...‬ועוד‪.‬‬ ‫ראו נספח ב‪ ,‬בעמ' ‪ ,9‬שורת הסיכום‪ .‬עשרים וארבעה מופעים התקבלו בקטגוריה זו‪.‬‬ ‫‪335‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫‪155‬‬ ‫תיקנן‪ 154.‬לעתים‪ ,‬אף ָח ַל ק על הראשונים‪ ,‬כאשר לדעתו הגִ רסה שבפניו נכונה יותר‪.‬‬ ‫המקורות הספרותיים הבאים אחרי התלמוד הירושלמי בסדר יורד‪ ,‬אשר בגרסאותיהם‬ ‫‪156‬‬ ‫מטפל רמ"ש‪ ,‬זוכים רק לכמחצית המופעים‪.‬‬ ‫ממצאים אלו עולים בקנה אחד עם העדאתו הבאה של רמ"ש על עצמו‪ ,‬המדברת‬ ‫בעד עצמה‪" :‬ובאמת הבקי בירושלמי יכיר כי נשמט מהירושלמי דקאי על ברייתא‪...‬‬ ‫וזה מובן לכל בקי ורגיל בירושלמי כי נשמטה פה ברייתא‪ ...‬וכל בקי בסגנון ירושלמי‬ ‫יודה כי זה האמת וברוך יודע האמת"‪ 157.‬משנה תוקף מקבלים הדברים על רקע‬ ‫ביקורתו החריפה של ליברמן‪ ,‬מהחוקרים הבולטים של התלמוד הירושלמי‪ ,‬באשר‬ ‫לשימושם של האחרונים בתלמוד הירושלמי‪" :‬ורבותינו האחרונים מגששים באפילה‪,‬‬ ‫זה בונה וזה סותר‪ ,‬זה נוטע וזה עוקר ואין הלכה ברורה"‪ 158.‬לטענתו של ליברמן‪ ,‬טעו‬ ‫האחרונים בכך שתיקנו את השיבושים מסברה גרידא ומתוך קריאה עיונית באותו‬ ‫מקום ששם השיבוש ולא עשו זאת על פי כללים וחוקים ידועים ובבקיאות מקיפה בכל‬ ‫ספרות התורה שבע"פ‪ 159.‬נראה‪ ,‬שליברמן עצמו מוציא את רמ"ש מכלל האחרונים‬ ‫ומכלל הביקורת‪ .‬בחיבורו הירושלמי כפשוטו‪ 160,‬שבו ביקש להעמיד את גרסאותיו‬ ‫המתוקנות של הירושלמי‪ ,‬נעזר רבות ברמ"ש ובחיבוריו‪ 161.‬ממצאי מלמדים‪ ,‬כי אכן‬ ‫שיטת עבודתו של רמ"ש בתיקון גִ רסאות היא בדרך כלל מתוך מו"מ תלמודי ומתוך‬ ‫השוואה למקבילות ירושלמיות‪ 162‬ובבליות‪ 163‬ולא מתוך סברה גרידא‪ .‬גם הרב קאפח‪,‬‬ ‫כמי שטיפל רבות בגרסאות ממשנה תורה בעיקר על בסיס כתבי יד‪ ,‬ראה את עבודתו‬ ‫‪154‬‬ ‫‪155‬‬ ‫‪156‬‬ ‫‪157‬‬ ‫‪158‬‬ ‫‪159‬‬ ‫‪160‬‬ ‫‪161‬‬ ‫‪162‬‬ ‫‪163‬‬ ‫‪336‬‬ ‫ראו אור שמח‪ ,‬נזקי ממון ד‪ ,‬ד; אור שמח‪ ,‬גזילה ואבידה ט‪ ,‬ז; אור שמח‪ ,‬גזילה ואבידה יז‪ ,‬יג; אור‬ ‫שמח‪ ,‬חובל ומזיק ז‪ ,‬יג; אור שמח‪ ,‬מכירה ה‪ ,‬ג; אור שמח‪ ,‬זכיה ומתנה ב‪ ,‬ב; אור שמח‪ ,‬זכיה‬ ‫ומתנה ט‪ ,‬יג; אור שמח‪ ,‬שכנים ח‪ ,‬ו‪.‬‬ ‫אור שמח‪ ,‬גזילה ואבידה יז‪ ,‬יג‪..." :‬וכן הוא הגרסה הנכונה‪ ...‬ולהרשב"א ז"ל הייתה גרסה‬ ‫מוטעית יעו"ש"‪.‬‬ ‫לארבעה מופעים זכו הראב"ד והתוספתא כל אחד‪.‬‬ ‫אור שמח‪ ,‬סנהדרין ט‪ ,‬ב‪ .‬עוד לעניין ברייתות חסרות בירושלמי ראו ליב מוסקוביץ "עוד על‬ ‫'הברייתות החסרות' בירושלמי" ‪.(1995) 4–1 ,1 ,61 PAAJR‬‬ ‫ראו ליברמן‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,28‬בעמ' הפתיחה‪.‬‬ ‫וראו גם דברי גינצבורג‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬בעמ' כה‪.‬‬ ‫ליברמן‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.31‬‬ ‫שם‪ ,‬בתחילת המהדורה ציין ליברמן רשימה של כשלושים וחמישה ראשי תיבות‪ .‬רובם עניינם‬ ‫כתבי יד או מדרשים כאלו ואחרים‪ .‬חלק קטן‪ ,‬כעשרה במספר‪ ,‬מפנה לחיבורי אישים וביניהם‬ ‫ל"גרמ"ש – הגאון ר' מאיר שמחה )מדווינסק("‪.‬‬ ‫ראה‪ ,‬למשל‪ ,‬אור שמח‪ ,‬זכיה ומתנה ט‪ ,‬יג; וכן אור שמח‪ ,‬גזילה ואבידה ט‪ ,‬ז‪.‬‬ ‫למשל‪ :‬אור שמח‪ ,‬חובל ומזיק ז‪ ,‬יג‪" :‬אך בפרק כל הנשבעים ה"א גבי שכיר א"ר לעזר כשתבעו‬ ‫בעדים והוא ט"ס וצ"ל כששכרו בעדים‪ ,‬אבל שלא בעדים יכול לומר לו נתתי לך שכרך‪ ...‬וכן אמר‬ ‫בבבלי"‪.‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫‪164‬‬ ‫של רמ"ש בתיקון הגרסאות כמהימנה ביותר ונעזר בה אף הוא‪.‬‬ ‫שאלה חשובה‪ ,‬המשקפת‪ ,‬לדעתי‪ ,‬כיוונים שונים של מחקר ומובילה לפרק הבא‬ ‫היא‪ ,‬מה קדם למה – האם בקיאותו של רמ"ש בתלמוד הירושלמי ויכולתו להעמיד‬ ‫גרסה על מכונה היא שהביאה אותו לראות בירושלמי קורפוס לגיטימי ומקור משפטי‬ ‫מחייב; או שמא להיפך – האם זיקתו לתלמוד הירושלמי‪ ,‬שיכלה לנבוע מסיבות שונות‬ ‫כדלהלן‪ ,‬הביאוהו לעיסוק יֶתר בתיקוני הגרסאות? הכיוון הראשון מקשר את הפרק‬ ‫הנוכחי לכל הפרקים שלפניו ולמעשה סוגר ומשלים את התמונה‪ .‬כלומר‪ :‬בקיאותו‬ ‫הרחבה של רמ"ש בתלמוד הירושלמי סייעה בידו להתגבר על מכשולם העיקרי של‬ ‫לומדי הירושלמי – שיבושי הגִ רסאות‪ .‬מכאן קצרה הדרך לראותו כמקור שווה ערך‬ ‫לבבלי בדרגות נורמטיביות שונות‪ ,‬המפורטות בפרקים הקודמים‪ .‬לעומתו‪ ,‬מוביל‬ ‫אותנו הכיוון השני לפרק הבא‪ ,‬שבו נבחן האם אכן ישנה זיקה מהותית בין רמ"ש‬ ‫ומשנתו ההלכתית‪-‬משפטית ובין גישת התלמוד הירושלמי‪ .‬בחינה זו תיעשה תוך‬ ‫שאני ֵער לכך‪ ,‬כי הצגת צדדי השאלה באופן כה דיכוטומי אינה בהכרח משקפת נכונה‬ ‫את דרכו המשפטית וייתכן כי מדובר בשילוב בין הכיוונים‪ ,‬הכולל יחסי גומלין‪ ,‬פיתוח‬ ‫מקביל ומשולב‪ ,‬ולא יחסי סיבה ותוצאה‪.‬‬ ‫י‪ .‬למהותה של זיקת רמ"ש לתלמוד הירושלמי – הצעה לחלק מפסיפס שלם‬ ‫חמשת הפרקים הקודמים מציגים למעשה תמונה של ממש במשנתו של רמ"ש בהקשר‬ ‫זיקתו לתלמוד הירושלמי‪ ,‬ומבחינה זו היה אפשר לעצור כאן‪ .‬על כל פנים‪ ,‬אבקש‬ ‫להתקדם צעד נוסף ולנסות להציע רבדים נוספים בשורש הזיקה בין משנתו ההלכתית‬ ‫של רמ"ש לתלמוד הירושלמי – זיקה הנתמכת מכיוונה האחר של שאלת הסיום בפרק‬ ‫הקודם‪ .‬תחילה אציע שני גורמים שאכנה "גורמים עקיפים"‪ ,‬אשר לגביהם יש לומר‪ ,‬כי‬ ‫מהות הזיקה של רמ"ש לירושלמי היא תוצר לוואי של הזיקה שלו אליהם‪ .‬לאחר מכן‬ ‫ממצא י בדבר מגמותיו‬ ‫ַ‬ ‫אציע מניע מרכזי במשנתו של רמ"ש‪ ,‬וכאן ישתלבו הדברים עם‬ ‫של חיבור האו"ש‪ 165,‬שמהן נגזרות שיטות לימוד המאפיינות את כתיבתו ההלכתית‪-‬‬ ‫משפטית של רמ"ש ואשר ביניהן ובין מאפייני התלמוד הירושלמי ישנם קווי דמיון‪,‬‬ ‫שלא לומר זהוּת‪ .‬אלו משקפים‪ ,‬לדעתי‪ ,‬מקורות מהותיים וישירים יותר של זיקה בין‬ ‫משנתו ההלכתית‪-‬משפטית של רמ"ש ובין התלמוד הירושלמי‪.‬‬ ‫‪164‬‬ ‫‪165‬‬ ‫ראו משנה תורה‪ ,‬הלכות אישות כד‪ ,‬כד )מהדורת קאפח(‪.‬‬ ‫ראו מאמרי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,34‬שבו הגעתי למסקנה כי החיבור מכיל מגמות פסיקה ברורות‬ ‫וחשובות‪.‬‬ ‫‪337‬‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫יצחק כהן‬ ‫‪ .1‬למקורותיה העקיפים של זיקת רמ"ש לתלמוד הירושלמי‬ ‫)א( ההשוואה הביקורתית בין מקורות מקבילים כמאיצה שימוש בירושלמי‬ ‫ההצעה הראשונה תטען להשפעת שיטת לימודם של בעלי התוספות על רמ"ש‪ .‬בחנתי‬ ‫בצורה שיטתית את מידת זיקתו של רמ"ש לבעלי התוספות והיקפה תוך השוואתה‬ ‫לזיקתו לשאר הראשונים‪ 166.‬מנתוני הטבלאות והנספחים מתברר כי התוספות הן‬ ‫המקור הבולט ביותר‪ ,‬לאחר התלמודים‪ ,‬שממנו ינק רמ"ש‪ .‬כידוע‪ ,‬שיטת הלימוד של‬ ‫בעלי התוספות מתאפיינת בהשוואה ביקורתית של מקורות מקבילים‪ ,‬דבר שהביא‬ ‫לשימוש יתר בירושלמי‪ 167.‬השפעת שיטת לימודם של בעלי התוספות על רמ"ש היתה‬ ‫רחבה ועמוקה ונראה‪ ,‬כי גם היא האיצה ודרבנה את שימושו של רמ"ש במקבילות‬ ‫הירושלמיות‪ .‬אולם יש להודות‪ ,‬כי עיקר מגמתם של בעלי התוספות בשימושם‬ ‫בירושלמי הוא לפירושה ולבירורה של סוגיית הבבלי;‪ 168‬שהרי הם מפרשים ומדייקים‬ ‫בירושלמי כדי להכריע לטובת פירוש זה או אחר‪ 169,‬בעוד שימושו של רמ"ש הוא‬ ‫שימוש נורמטיבי ומחייב יותר‪ ,‬כך שגם אם הושפע רמ"ש מהם‪ ,‬הרי שהרחיב את‬ ‫השימוש בירושלמי והעלה אותו למדרגה נורמטיבית גבוהה יותר‪.‬‬ ‫)ב( הזיקה לרמב"ם כמאיצה שימוש בירושלמי‬ ‫הצעה שנייה תטען‪ ,‬כי מהות הזיקה של רמ"ש לתלמוד הירושלמי היא תוצר לוואי של‬ ‫הזיקה שלו לרמב"ם‪ .‬משהתכוון הרמב"ם לפסוק הלכה בכל דיני התלמוד לא היה יכול‪,‬‬ ‫ואולי גם לא רצה‪ ,‬למשוך את ידיו מן התלמוד הירושלמי על אף השיבושים והקיטועים‬ ‫שישנם בו לעתים ‪ 170.‬בעקבותיו‪ ,‬וכמי שכתב את חיבורו המרכזי על חיבורו של‬ ‫‪166‬‬ ‫‪167‬‬ ‫‪168‬‬ ‫‪169‬‬ ‫‪170‬‬ ‫‪338‬‬ ‫ראו עבודת הדוקטורט‪ ,‬לעיל ה"ש *‪ ,‬בעמ' ‪ ;172‬וכן נספח ג‪ ,‬לעבודת הדוקטורט‪ ,‬לעיל ה"ש *‬ ‫עמודת "בעלי התוספות"‪.‬‬ ‫ראו אורבך‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,14‬בעמ' ‪.704‬‬ ‫ראו האנציקלופדיה העברית‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.44‬‬ ‫ראו אורבך‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,14‬בעמ' ‪ .707 ,705‬והוסיפו על כך את דברי גינצבורג המצוטטים שם‪:‬‬ ‫"ואפ' בעלי התוס' רק קצת מהם היו בקיאים בירושלמי ויש מהם שלא השתמשו בו כלל ולא‬ ‫מפני שלא היה חשוב בעיניהם אלא מפני שלא היה בפניהם"‪ ,‬אם כי נראה שאורבך עצמו לא‬ ‫לגמרי מסכים לכך‪ .‬וראו גם פראנקעל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,11‬בעמ' קלד‪ ,‬שכתב‪" :‬וכמה טובות עלינו‬ ‫לבעלי התוספות בפירושיהם לכמה מאמרים של הירושלמי המובאים בדבריהם ליישר מסילת‬ ‫הבבלי"‪.‬‬ ‫ראו עסיס‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ .64‬חשוב לציין‪ ,‬כי כנראה אף בפני הרמב"ם עמד תלמוד ירושלמי משובש‪.‬‬ ‫וכך כתב זוסמן‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,27‬בעמ' ‪" :216‬על כל פנים למדנו גם מכאן שגם לפני הרמב"ם היה‬ ‫אותו נוסח בירושלמי כפי שהוא נמצא לפנינו בכ"י ליידן‪ ,‬בכ"י רומי וברש"ס!" וכן בעמ' ‪,220‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫הרמב"ם‪ ,‬הלך גם רמ"ש‪ .‬שאלה אחרת הראויה לדיון נפרד היא‪ ,‬מדוע ראה רמ"ש לנכון‬ ‫לכתוב את חיבורו דווקא על משנה תורה ולא על חיבור השו"ע‪ ,‬אשר משעה שהתקבל‬ ‫כספר החוקים האחרון והמסכם של עולם המשפט וההלכה ראו הדורות האחרונים‬ ‫‪171‬‬ ‫לשאת את כליו שלו ולא את כליהם של קודמיו?‬ ‫‪ .2‬למקורותיה הישירים של זיקת רמ"ש לתלמוד הירושלמי‬ ‫)א( לשאלת מאפייניו של הירושלמי – התפיסה הישרה והריחוק מהפלפול‬ ‫מכאן אבקש לצעוד צעד נוסף ולהציע מהות עמוקה וישירה יותר לזיקה בין משנתו‬ ‫המשפטית של רמ"ש לתלמוד הירושלמי‪ .‬חמשת הפרקים הקודמים )ה‪-‬ט( משמשים‪,‬‬ ‫במובן מסוים‪ ,‬יסוד והכנה לרובד זה‪ .‬לשם ביאורם של דברים אדון באופן תמציתי על‬ ‫מהותו של התלמוד הירושלמי ומאפייניו העיקריים כפי שעולה ומתקבל מהמחקר‪.‬‬ ‫לאחר מכן אנסה לשרטט קווי דמיון‪ ,‬ואולי אפילו זה ּו ת‪ ,‬בין משנת רמ"ש לתלמוד‬ ‫הירושלמי‪ .‬המאפיין – וליתר דיוק‪ :‬המייחד – הראשון של התלמוד הירושלמי הוא‬ ‫הישרות והפשטות‪ .‬אפשר להגדיר את טיעוניו של הירושלמי כישרים יותר‬ ‫וכפתלתלים פחות‪ .‬המחקר דן בפתלתלותו של הטיעון ההלכתי בבבלי‪ ,‬לעומת זה של‬ ‫הירושלמי‪ 172.‬הבבלי מתאפיין באריכות ובסרבול מחשבתי‪ ,‬בעוד הירושלמי מתאפיין‬ ‫במחשבה ישרה ואינטואיטיבית‪ .‬לשון התלמוד הירושלמי היא קצרה‪ ,‬הסוגיות קטנות‪,‬‬ ‫וכך גם הבעיות‪ ,‬שרבות מהן נותרות בלא תשובה ‪ 173.‬קצב הסוגיות נינוח ורחוק‬ ‫‪174‬‬ ‫מפלפול‪.‬‬ ‫אין דרך הירושלמי להידרש לדיוקים‪ ,‬ורק לעתים רחוקות הוא נזקק לתירוצים‬ ‫דחוקים‪ 175.‬סגנונו בהיר ותמציתי‪ .‬הבבלי מתחכם ומתהפך לכמה צדדין ונכנס לפעמים‬ ‫בדוחק ובדרך של "חסורי מחסרא והכי קתני" כדי לפרש את המשנה‪ ,‬אך לא כן‬ ‫הירושלמי ‪ 176.‬הבבלי "עולה הרים ויורד בקעות" במשא ומתן ההלכתי‪ .‬לעומתו‪,‬‬ ‫‪171‬‬ ‫‪172‬‬ ‫‪173‬‬ ‫‪174‬‬ ‫‪175‬‬ ‫‪176‬‬ ‫ה"ש ‪" :58‬כללו של דבר‪ ,‬האמצעים שעמדו לרשותם של רבותינו הראשונים והאחרונים ברוב כל‬ ‫הדורות – מאז ראשוני הראשונים‪ ,‬ובודאי מאז מדפיסי ויניציאה – לא היו ביסודם שונים ובדרך‬ ‫כלל גם לא טובים מאלה המצויים בידינו"‪.‬‬ ‫בשאלות אלו עסקנו בעבודת הדוקטורט‪ ,‬לעיל ה"ש *‪ ,‬בפרקנו על האחרונים‪ ,‬בעמ' ‪.195‬‬ ‫ראו רוזנק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,76‬בעמ' ‪ ;131‬וכן גוטל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,110‬בעמ' ‪.406‬‬ ‫ראו פראנקעל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,11‬בעמ' לו‪.‬‬ ‫האנציקלופדיה העברית‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,44‬בעמ' ‪.900‬‬ ‫ספר יפה עיניים לרב אריה ליב ילין‪ ,‬פס' נג‪ ,‬ע"א‪.‬‬ ‫ראו פראנקעל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,11‬בעמ' יט‪ .‬וכן ראה‪ :‬בבלי‪ ,‬סנהדרין כד‪ ,‬ע"א‪" :‬ואקח לי )את( שני‬ ‫מקלות לאחד קראתי נועם ולאחד קראתי חובלים‪ .‬נועם – אלו תלמידי חכמים שבארץ ישראל‪,‬‬ ‫‪339‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫הירושלמי שם גבולות לקושיות ולהוויות‪ ,‬ומימיו הולכין לאט בדרך ההיגיון הפשוט‪.‬‬ ‫דברי הבבלי בנויים על היקשים עמוקים ועל היקש היוצא מן ההיקש ובזה יעבור‬ ‫לפעמים הבבלי על חוקו‪ .‬לא כן הירושלמי‪ ,‬ההולך בדרך ההיגיון הפשוט ותמיד יאחז‬ ‫את דרכו‪ ,‬אף כי הדרך לפעמים צרה מאוד‪ 177.‬וכן באופן התירוצים‪ :‬דרך הירושלמי היא‬ ‫פשוטה ומקובלת על השכל ולא אחת דבריו נהירים יותר מדברי הבבלי‪ 178.‬ראוי לציון‪,‬‬ ‫כי פרנקל תולה את פשטות הטיעון בירושלמי בהשוואה לבבלי בעובדה‪ ,‬שכוונת‬ ‫‪179‬‬ ‫הירושלמי היא להורות הלכה מאשר להרחיב בקושיות ובהוויות‪.‬‬ ‫)ב( לשאלת מאפייניו של התלמוד הירושלמי‪ :‬העיסוק בכלל ולא בפרט‬ ‫מאפיין ומייחד נוסף‪ ,‬הקשור למאפיין הישרות והפשטות‪ ,‬הוא העיסוק של הירושלמי‬ ‫בכללים )‪ ,(RULES‬בניגוד לעיסוקו של הבבלי בפרטים )‪ 180. (CASES‬מחשבת‬ ‫ההלכה שהיתה נקוטה בבבל דנה והתמקדה בפרטים‪ ,‬בעוד זו של ארץ ישראל –‬ ‫בכללים‪ .‬שיטת לימודם של חכמי חו"ל )חכמי הבבלי(‪ ,‬שהיא בגדר מגבלה במובנים‬ ‫שמנעימין זה לזה בהלכה‪ .‬חובלים – אלו תלמידי חכמים שבבבל‪ ,‬שמחבלים זה לזה בהלכה‬ ‫)זכריה ד'( ויאמר )אלי( אלה ]שני[ בני היצהר העומדים וגו' ושנים זיתים עליה‪ .‬יצהר אמר רבי‬ ‫יצחק‪ :‬אלו תלמידי חכמים שבארץ ישראל‪ ,‬שנוחין זה לזה בהלכה כשמן זית‪ ,‬ושנים זיתים עליה‬ ‫– אלו תלמידי חכמים שבבבל שמרורין זה לזה בהלכה כזית‪.".‬‬ ‫‪ 177‬ראו פראנקעל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,11‬בעמ' כח‪ ,‬לב‪.‬‬ ‫‪ 178‬ראו פראנקעל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,11‬בעמ' לג‪ .‬וראו את המשך הסוגיה בבלי‪ ,‬סנהדרין כד‪ ,‬א‪" :‬מאי‬ ‫בבל? אמר רבי יוחנן‪ :‬בלולה במקרא‪ ,‬בלולה במשנה‪ ,‬בלולה בתלמוד‪) .‬איכה ג'( במחשכים‬ ‫הושיבני כמתי עולם אמר רבי ירמיה‪ :‬זה תלמודה של בבל‪.".‬‬ ‫‪ 179‬ראו פראנקעל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,11‬בעמ' לו‪ .‬למען האמת‪ ,‬לא מצאתי אצל מי מחוקרי הירושלמי‬ ‫המובהקים קשירה מפורשת בין תכונת מגמת פסיקת ההלכה לבין ישרות הטיעון ההלכתי‪ ,‬אולם‬ ‫מצאתי לכך רמזים‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬אצל אפרים אלימלך אורבך ההלכה – מקורותיה והתפתחותה‬ ‫‪" :(1984) 227–226‬ברם אין לתלות רק בהם ]=בתנאים הקשים ששררו בארץ[ את הקולר של‬ ‫השוני שבהתפתחויות בתחום היצירה התלמודית‪ ...‬דוקא שם ]=בארץ ישראל[ צמחה וגדלה‬ ‫ספרות גדולה של פסקי הלכות של "מעשים"‪ ,‬שבאו להשיב על שאלות גדולות שיש צורך בהן‪,‬‬ ‫תוך כדי הינתקות מהמשא ומתן התלמודי‪ ".‬וכן ראיתי דברים קרובים אצל חיים זלמן‬ ‫דימיטרובסקי "על דרך הפלפול" ספר היובל לשלום בארון‪ ,‬קיא‪ ,‬קנט )שאול ליברמן עורך‪,‬‬ ‫התשל"ה(‪" :‬ואמנם באשכנז ובצרפת שבהן שלטה מסורת הפרשנות האינדוקטיבית – הדבקה‬ ‫בחלקיקי הסוגיה ומיוסדת על בחינת פרטיה‪ ,‬ושבהן כבר היו הפלפול והעיון מקצועות גדולים‬ ‫בתורה‪ ,‬עומדים ברשות עצמם עוד מימי התוספות – בהן היה הפלפול התפתחות הגיונית‬ ‫וטבעית‪ .‬מה שא"כ בספרד שבה הייתה הנטייה לפסקנות – חזקה ובספרד הפרשנות המקובלת‬ ‫בה הייתה דדוקטיבית בעיקרה"‪.‬‬ ‫‪ 180‬ראו רוזנק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,76‬בעמ' ‪.108‬‬ ‫‪340‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫מסוימים‪ ,‬מתבטאת בהיזקקותם לחשיבה המדמה מילתא למילתא‪ 181.‬לעומתם‪ ,‬ייחודם‬ ‫של חכמי ארץ ישראל )חכמי הירושלמי( הוא בהגבהת המחשבה למכלול או בחדירה‬ ‫למעמקי קודש עליון‪ 182.‬לחוכמת ארץ ישראל כוח גזירה דדוקטיבי‪ ,‬ובכוחה לגזור מתוך‬ ‫הכלל פרטים המתחייבים ממנו‪ .‬הבבלי התגמש יותר נוכח פסיקה קודמת מעבר‬ ‫לנוקשות ההלכתית של הירושלמי‪ ,‬משום שהציבור בישראל נחשב לכלל‪ ,‬ואילו‬ ‫הציבור בבבל נחשב לקיבוץ פרטים‪ .‬התלמוד הבבלי דקדקני ופרטני בהשוואה‬ ‫‪183‬‬ ‫לירושלמי‪.‬‬ ‫)ג( המגמה הפסיקתית בחיבור האו"ש כגוזרת מתדולוגיה וגישה הלכתית‬ ‫הצבעתי אפוא על שני מאפיינים בולטים של התלמוד הירושלמי וכעת אעלה הצעה‬ ‫הקושרת את כתיבתו ההלכתית של רמ"ש אליהם‪ .‬במאמר קודם הצעתי מגמה מרכזית‬ ‫בספר האו"ש – מגמת שכלול מפעלו הקודיפיקטיבי של הרמב"ם )משנה תורה(‬ ‫והשלמתו‪ 184.‬בשולי ההצעה טענתי‪ ,‬כי נראה שהצבת היעד האמור נתנה את אותותיה‬ ‫גם בעיצובה ובגיבושה של מתודולוגיית הלימוד של רמ"ש‪ ,‬אשר יש בה כדי ללמד גם‬ ‫על תפיסתו המשפטית‪ .‬לדעתי‪ ,‬הצבת יעד שכלול והשלמה לספר חקיקה )משנה‬ ‫תורה( כמו היעד של פסיקת הלכה למעשה‪ ,‬הביאה‪ ,‬ואולי אפילו הכריחה‪ ,‬אותו‬ ‫להתבסס על טיעונים הלכתיים ישרים ולדחות טיעונים דחוקים וכן להסיק להלכה לא‬ ‫מתוך דיוקים פתלתלים אלא מתוך תפיסה ישרה‪ .‬לא אחת דוחה הוא תשובות שהיה‬ ‫בכוחן ליישב עניינים מוקשים‪ ,‬בטענה שהתקבלו על דרך הפלפול‪ .‬זהו מוטיב החוזר‬ ‫ונשנה בדרך לימודו של רמ"ש עד שאפשר לומר‪ ,‬כי הוא עולה לכלל שיטה‪ 185.‬מן‬ ‫‪181‬‬ ‫‪182‬‬ ‫‪183‬‬ ‫‪184‬‬ ‫‪185‬‬ ‫וכך כותב הרב אברהם יצחק הכהן קוק באגרות הראי"ה א‪ ,‬קיג‪" :‬בחו"ל צריך לעולל במחשכים‬ ‫]ע"י[ התיבות של התולדות לדמות רק מהן מלתא למלתא‪ ,‬והנקודה התוכית‪ ,‬המיוסדת במעמקי‬ ‫קודש עליון אי אפשר לתפוס"‪ .‬ובעקבות דבריו אלו ואחרים כותב גוטל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,110‬בעמ'‬ ‫‪" :400‬בתורת א"י הכללית קיימת זיקה בין תחומית וכל מצווה וכל הלכה נבחנת באספקלריה‬ ‫רחבה‪ .‬לא כן תורת חו"ל הנזקקת לכל פרט ולכל תולדה בנפרד"‪.‬‬ ‫ראו גוטל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,110‬בעמ' ‪ ,400‬המפנה לדברי הרב קוק באגרות הראי"ה א‪ ,‬בעמ' קיב‪,‬‬ ‫שלפיהם בארץ ישראל ובתורתה "הרוח הכללי – הוא הרודד את הפרטים‪ ,‬הוא המרחיב את‬ ‫ההלכות‪ ,‬הכל מלמעלה למטה"‪ .‬עוד ממשיך גוטל וקושר בין שני המאפיינים‪" :‬להבחנה זו בין‬ ‫גישה כללית לגישה הפרטית יש השלכה לימודית על יסוד הפלפול והחידוש– כמו גם על איחוד‬ ‫מקצועות נפרדים ]אג"ר עמ' קיג["‪.‬‬ ‫ראו רוזנק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,76‬בעמ' ‪.117‬‬ ‫ראו מאמרי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.34‬‬ ‫ראו נספח ה‪ ,‬עמודת "תפיסה ישרה ולא מפולפלת"‪ .‬להלן אפרט חלק מן התוצאות שקיבצנו‬ ‫באותה עמודה‪ :‬אור שמח‪ ,‬נזקי ממון יב‪ ,‬י‪" :‬ונראה לפרש דמיירי בשור פיקח שעיניו למטה לכן‬ ‫הוי ליה לעיוני כמו שכתב תוס' אולם בכ"ז דחוק לאוקמי הא דסתם בור עשרה טפחים בשור‬ ‫‪341‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫הראוי להדגיש‪ ,‬כי בניגוד לשאר מאפייני משנתו של רמ"ש – שבהם אנו עוסקים בדרך‬ ‫האינדוקטיבית בלבד‪ ,‬כלומר‪ :‬מתוך איסופם של הפרטים‪ – 186‬הרי שעל מוטיב זה‪,‬‬ ‫ועליו בלבד‪ ,‬מצהיר רמ"ש מפורשות‪ ,‬הגם כי בצורות שונות‪ .‬עצם התודעה של בעל‬ ‫ההלכה בהביטו על הבחנות וחילוקים שעשה הוא עצמו כעל פלפולים מדברת בעד‬ ‫עצמה‪.‬‬ ‫על רקע האמור ובהתאם למסקנותי שמגמת רמ"ש בחיבור האו"ש היתה שכלול‬ ‫הקודיפיקציה הרמב"מית והתאמתה למציאות החיים – מגמה פסיקתית בעיקרה –‬ ‫אפשר להסביר את התעקשותו העקיבה של רמ"ש לדחות כל דבר שהתקבל באופן‬ ‫דחוק על דרך הפלפול ולא בדרך ישרה‪ 187.‬יעד של שכלול והשלמת ספר חוקים מחייב‪,‬‬ ‫שהוראותיו תכתבנה באופן ברור וישר‪ 188.‬פסיקת הלכה אינה רשאית לאמץ ולסגל‬ ‫לעצמה כתיבה המבוססת על פלפול ועל דקדוקי דקדוקים‪ 189.‬עצם נקיטתו דרך זו‬ ‫פיקח דוקא"; אור שמח‪ ,‬נזקי ממון יב‪ ,‬יט‪" :‬וזה דחוק לומר דאביי יוקים למשנה דלא כר' נתן‬ ‫דסתם‪ ;"...‬אור שמח‪ ,‬גניבה ג‪ ,‬ב‪" :‬והוא דרך חידוד אבל הפקפוקים רבים ואין להאריך‪ ;".‬אור‬ ‫שמח‪ ,‬גזילה ואבידה ב‪ ,‬ג‪" :‬וצריך לדחוק דלדידיה כו"ע סברי עשו בו תקנת השוק וזה דחוק‪) ".‬גם‬ ‫בהעמדת אוקימתות בגמ' ולאו דווקא כשמדובר על הלכה למעשה – הוא מקפיד שהעניין לא‬ ‫יהא דחוק(; אור שמח‪ ,‬מכירה א‪ ,‬ד‪ ..." :‬ולחלק חילוקים דקים בזה לא נהירא לי‪ ...‬סוף דבר אין‬ ‫לנו אלא סתימת תלמודא‪ ;"...‬אור שמח‪ ,‬זכיה ומתנה ב‪ ,‬א‪" :‬אך נניח בזה כל הפלפולים וננקוט‬ ‫בידינו מתניתא ערוכה‪ ;"...‬אור שמח‪ ,‬מלווה ולווה יב‪ ,‬ד‪" :‬וזה ישר בפשט הסוגיה"; אור שמח‪,‬‬ ‫עדות יג‪ ,‬ז‪ ,‬כותב בהערת הגהה‪ ,‬שאינה בגוף הטקסט ולא ברור מתי הוספה‪" :‬ובילדותי אמרתי‬ ‫על דרך הפלפול‪ ...‬וכ"ז אך דרך הפלפול ורחוק"‪.‬‬ ‫‪ 186‬ובהקשר זה מלאכתנו מורכבת – והייתי מעז לומר גם קשה – ממלאכתם של חוקרי הרב קוק‪,‬‬ ‫למשל‪ ,‬אשר קידם בדברים ובהצהרות את עיקרי משנתו ההלכתית‪ .‬ראו מאמרו של גוטל‪ ,‬לעיל‬ ‫ה"ש ‪ ,110‬אשר מעלה את מסקנותיו מתוך שלל אמירותיו של מושא מחקרו בחיבוריו השונים‪.‬‬ ‫‪ 187‬וכך כתב הנצי"ב‪ ,‬קדמת העמק‪ ,‬חלק ב‪ ,‬ס"ק יב‪" :‬אנחנו שדעתנו קצרה אין לנו פה לאכול‬ ‫ולהנות מהשינוי בלשון אם לא שנביא פירוש רש"י ותוספות וכדומה מפירושי הראשונים‬ ‫ולפלפל בהם בביאור הסוגיה ואח"כ בנקל נעמוד בזה הרגש להיכן דעת רבינו נוטה"‪ .‬רוזנק‪,‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪ ,76‬בעמ' ‪ ,130‬נדרש לאמירתו זו של הנצי"ב וטוען כי פסיקת הראשונים היתה בכוח‬ ‫הקבלה‪ ,‬אולם האחרונים נדרשים לעיון ולפלפול‪ ,‬וזו אף ההבחנה בין תורת בבל לתורת ארץ‬ ‫ישראל‪ .‬ולכן לדעת הנצי"ב‪ ,‬ההתיימרות לחזור לדורות ראשונים ולהורות בלא פלפול אינה אלא‬ ‫שטות וגסות רוח‪.‬‬ ‫‪ 188‬ולהבדיל מכך‪ ,‬בספר חידושיו של רמ"ש לתלמוד הבבלי והירושלמי‪ ,‬ששם מסתבר להניח כי לא‬ ‫הוצב יעד כזה‪ .‬ראה רמ"ש את השימוש בפלפול כעניין לגיטימי‪ .‬וכך כתב באור שמח‪ ,‬שאלה‬ ‫ופקדון א‪ ,‬א‪" :‬ובזה דכיחש מחמת מלאכה הארכתי בחידושי בפלפול רב ודוק בכ"ז"‪ .‬לא מצאנו‬ ‫אמירה מקבילה לזו לגבי הכתיבה ההלכתית בספר האו"ש‪.‬‬ ‫‪ 189‬וכך כותב‪ ,‬למשל‪ ,‬מהר"י וייל‪ ,‬בשו"ת מהר"י וייל סימן קסד )מהדורת מכון ירושלים התשס"א(‪:‬‬ ‫"ועוד תמיהני על הרב המובהק אשר תרומותיו תרומות דאסיק אדעתיה לפסוק הדין להתיר א"א‬ ‫לעלמא מדקדוק כל דהוא כי ודאי כשאנו מפלפלים ולומדים חריפות כגון בזמן התוס' אז – אנו‬ ‫רגילים למשקל ולמטרח בדקדוקים ובחילוקים דקים כמיעל פילא בקופא דמחטא‪ ,‬אבל לפסוק‬ ‫‪342‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫ונטייתו לפסיקה מייחדת אותו ללכת בדרך כתיבתם של הראשונים‪ .‬דבר נוסף‬ ‫המתחייב מהצבת יעד זה הוא שיטת כתיבה הלכתית המתמקדת בכללים יותר מאשר‬ ‫בפרטים ‪ 190.‬ואכן‪ ,‬ראינו כי בכתיבתו ההלכתית של רמ"ש ישנה נטייה לעבד את‬ ‫הלכותיו הפרטיות‪-‬קזואיסטיות של הרמב"ם עד כדי הפיכתן לכללים בהלכה‪ 191.‬כמו כן‬ ‫הוא משקיע מאמץ להשוות בין הלכות משנה תורה‪ ,‬למצוא את המשותף ביניהן‬ ‫ולהצביע על כלל שממנו הן נובעות‪ 192.‬דומה‪ ,‬כי הצבת יעד זה והשפעתו על סגנון‬ ‫כתיבתו ההלכתית של רמ"ש הובילו אותו לירושלמי‪ ,‬המתאפיין אף הוא באותן‬ ‫תכונות‪ :‬הנטייה לבכר את הכלל על פני הפרט והנטייה להימנע מדיוקים דחוקים‬ ‫ומפולפלים‪ 193.‬עדיין נותר לברר‪ ,‬האם מוּנע הירושלמי מאותו מניע של רמ"ש‪ ,‬קרי‪:‬‬ ‫‪194‬‬ ‫הכוונה להורות הלכה?‬ ‫)ד( המעבר מגישה פורמלית לגישה מהותית במשנתו של רמ"ש‬ ‫מכאן אבקש לצעוד צעד נוסף ולהציע בזהירות ערוץ מהותי נוסף של זיקה בין משנת‬ ‫רמ"ש לתלמוד הירושלמי‪ .‬ישנה טענה‪ ,‬ספקולטיבית במקצת‪ ,‬כי המעבר מלימוד תורת‬ ‫חו"ל )הבבלי( ללימוד תורת ארץ ישראל )הירושלמי( מבטא מעבר מהלכה "פורמלית"‬ ‫להלכה השרויה בזיקה עמוקה לאגדה ולנבואה‪ 195.‬גישת הירושלמי מבטאת את גישת‬ ‫מיט שטשים‪ 196.‬טענתי‪ ,‬כי אפשר לזהות‬ ‫השילוב‪ ,‬ובמסגרתה גבולות ההלכה והאגדה ּ‬ ‫אצל רמ"ש תכונה הקרובה‪ ,‬אם לא זהה‪ ,‬לזו‪ 197.‬ביסוד הדברים עומדת גישה‪ ,‬הבוחנת‬ ‫‪190‬‬ ‫‪191‬‬ ‫‪192‬‬ ‫‪193‬‬ ‫‪194‬‬ ‫‪195‬‬ ‫‪196‬‬ ‫‪197‬‬ ‫הדין או להתיר האיסור? אין לפסוק הדין ואין להתיר האיסור אלא בראיות ברורות מלובנות‬ ‫ומחוורות מתוך פשט הסוגיה דשמעתתא ולא מתוך הדקדוק"‪ .‬וכן ראו דימיטרובסקי‪ ,‬לעיל ה"ש‬ ‫‪ ,179‬בעמ' קעד‪.‬‬ ‫הדברים קשורים זה בזה‪ :‬הפלפול מתפתח מתוך תפיסה של פרטים‪ ,‬והדבר גם קשור למוטיבציה‬ ‫ולמניעים של הכותב‪ .‬ראו דימטרובסקי‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' קנט‪" :‬ואמנם באשכנז ובצרפת שבהן שלטה‬ ‫מסורת הפרשנות האינדוקטיבית – הדבקה בחלקיקי הסוגיה ומיוסדת על בחינת פרטיה‪ ,‬ושבהן‬ ‫כבר היו הפלפול והעיון מקצועות גדולים בתורה‪ ,‬עומדים ברשות עצמם עוד מימי התוספות –‬ ‫בהן היה הפלפול התפתחות הגיונית וטבעית‪ .‬מה שא"כ בספרד שבה הייתה הנטייה לפסקנות –‬ ‫חזקה ובספרד הפרשנות המקובלת בה הייתה דדוקטיבית בעיקרה"‪.‬‬ ‫ראו עבודת הדוקטורט‪ ,‬לעיל ה"ש *‪ ,‬בעמ' ‪.97‬‬ ‫ראו נספח א‪ ,‬עמודת "המגמה הלמדנית עיונית"‪ ,‬קטגוריית המשנה "השוואת ההלכות" )עמודה‬ ‫‪.(G‬‬ ‫ראו רוזנק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,76‬בעמ' ‪.114‬‬ ‫ראו הטקסט ליד ה"ש ‪.182‬‬ ‫ראו התייחסות אצל ברכיהו ליפשיץ "'אגדה' ומקומה בתולדות תורה שבעל פה" שנתון המשפט‬ ‫העברי כב ‪ ;(2003) 272 ,235 ,233‬וכן רוזנק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,76‬בעמ' ‪.87‬‬ ‫ראו רוזנק‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪.108‬‬ ‫ראו עבודת הדוקטורט‪ ,‬לעיל ה"ש *‪ ,‬בעמ' ‪.305‬‬ ‫‪343‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫את העניין ברובד מהותי‪ ,‬תכליתי‪ ,‬ופחות ברובד פורמליסטי‪-‬טכני‪ .‬תפיסתו של רמ"ש‬ ‫היא עניינית יותר ודווקנית פחות וגם מביאה אותו לגזור דין שווה על מקרים הדומים‬ ‫במהותם על אף הבדלים פורמאליים ביניהם‪ .‬לצורך רשימה זו אדגים את העניין‬ ‫בתמצית בכמה הלכות בודדות רק למען יובהר‪ ,‬ותקווה כי גם יוכח‪ ,‬הנושא‪ .‬יש‬ ‫להדגיש‪ ,‬כי מדובר בהשערות המוסקות מתוך הכתובים בלא שיש למגמה זו‪ ,‬ה"לא‪-‬‬ ‫פורמליסטית"‪ ,‬הידרשות מפורשת מצד רמ"ש‪.‬‬ ‫ההלכה הראשונה המבססת לטעמי את גישתו המהותית של רמ"ש נמצאת בהלכות‬ ‫שבת‪ .‬וכך כותב הרמב"ם‪" :‬החונק את החי עד שימות הרי זה תולדת שוחט‪ .‬לפיכך אם‬ ‫העלה דג מספל של מים והניחו עד שמת חייב משום חונק"‪ 198.‬הרמב"ם מחייב בהלכות‬ ‫שבת בגין הוצאת הדג מספל המים‪ .‬רמ"ש על אתר משלים את הלכת הרמב"ם בפרט‬ ‫הבא‪" :‬דהוא הדין אם שפך המים מן הספל חייב דמאי שנא"‪ .‬אין לראות‪ ,‬לדעת רמ"ש‪,‬‬ ‫מדוע לא יהיה חייב אם הוציא את המים מן הכוס והותיר את הדג מנותק ממקור חיותו‪.‬‬ ‫לדעתו‪ ,‬אין הבדל בין ניתוק היצור החי ממקור חיותו ובין ניתוק מקור החי ּות מהיצור‬ ‫החי‪ .‬על אף שמבחינה פורמלית מדובר במקרים שונים‪ ,‬במהותם של הדברים זהים הם‪.‬‬ ‫תכלית החקיקה של משנה תורה היא לחייב את גורם המוות בדרך לא ישירה ולכן חייב‬ ‫גם בהוצאת המים‪ .‬לו היה רמ"ש פורמליסט מובהק‪ ,‬יכול היה לדבוק בלשון ההלכה‬ ‫ולתופסה כמסדירה הסדר שלילי לגבי המקרים שאינם מוסדרים בה‪ .‬נטיית ההאחדה‪,‬‬ ‫‪199‬‬ ‫שהיא נטייה פסיקתית בעיקרה‪ ,‬מביאה אותו לגזור דין שווה בשני המקרים‪.‬‬ ‫וכך‪ ,‬למשל‪ ,‬כותב הרמב"ם בהלכות רוצח ושמירת הנפש‪..." :‬עניין הכתוב‪ ,‬שכל‬ ‫החושב להכות חברו הכייה‪ ,‬הממיתה אותו‪ ,‬מצילין את הנרדף בכפו של רודף‪ .‬ואם אינן‬ ‫יכולין מצילין אותו אף בנפשו"‪ 200.‬רמ"ש על אתר כותב‪ ,‬תוך נקיטת מטבע לשון‬ ‫החוזרת על עצמה בחיבורו‪" :‬הנה ברודף אחר חבירו להסית בו נחש‪ ,‬דבר דפטור אם‬ ‫המית בו‪ ,‬כיוון דרצונו להרוג ישראל ודאי ניתן להצילו בנפשו‪ ,‬כיוון דהכוונה להציל‬ ‫נפש ישראל מה לי אם רוצה לאבדו באופן שיהיה פטור ממיתת בי"ד"‪ .‬כלומר‪ :‬כדי‬ ‫לסכל הריגה מותר לפגוע גם ברודף להרוג בגרמא – מותר לפגוע גם במתכנן להרוג‬ ‫לא באופן ישיר אלא באופן עקיף‪ ,‬לא על ידי מעשה בידיים ממש‪ ,‬אלא כגורם אחד‬ ‫מתוך שרשרת אירועים‪ 201.‬זאת מסיק רמ"ש לפי הרציונל העומד ביסוד הדין‪ ,‬דהיינו‪:‬‬ ‫‪198‬‬ ‫‪199‬‬ ‫‪200‬‬ ‫‪201‬‬ ‫‪344‬‬ ‫משנה תורה‪ ,‬הלכות שבת יא‪ ,‬א‪.‬‬ ‫וראו כיצד נעזר הרב אליעזר ולדנברג בחידושו זה של רמ"ש כדי לפתור שאלה בתחום ההלכתי‪-‬‬ ‫טכנולוגי מתפתח‪ :‬אדם המנתק מכונת לב‪-‬ריאה מן החולה בעת הניתוח ועקב כך מת החולה‬ ‫)שו"ת ציץ אליעזר חלק יז‪ ,‬סימן יא(‪.‬‬ ‫משנה תורה‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת הנפש א‪ ,‬ח‪.‬‬ ‫להרחבה נוספת ראו אנציקלופדיה תלמודית‪ ,‬ערך גרמא בנזקין‪ ,‬כרך ו‪ ,‬תסא )שלמה יוסף זוין‪,‬‬ ‫עורך(‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫אותה "תכלית חקיקתית" שעיקרה הצלת נפש מישראל‪ .‬לפיכך אף במקרה שבו רוצה‬ ‫אדם להרוג נפש באופן שהוא עצמו יהיה פטור ממיתת בית דין‪ ,‬בכל זאת מחויב‬ ‫הצופה להציל את הנרדף על ידי פגיעה בנפשו של הרודף‪ .‬רמ"ש מציין זאת כעניין‬ ‫פשוט מאוד מתוך תפיסה שאין הבדל מהותי בין הדברים‪ ,‬על אף שהיצמדות פורמלית‬ ‫ללשון ההלכה היתה מתירה לפגוע רק ברודף להרוג במיתה‪ ,‬המחייבת אותו בדיני‬ ‫‪202‬‬ ‫אדם‪.‬‬ ‫דוגמה נוספת היא בבעל שיכר שהורה לשלוחו להכניס כשות לתוך המשקה לשם‬ ‫השבחתו‪ 203.‬השליח טעה ובמקום להכניס לשיכר את כשותו של בעל השיכר הכניס‬ ‫כשות של אדם אחר שהופקדה אצל בעל השיכר‪ .‬אם בעל הכשות שהוכנסה לשיכר‬ ‫יתבע מבעל השיכר תשלום עבור הכשות‪ ,‬חייב הזוכה בתשלום הכשות מדין משתרשי‬ ‫ליה‪ 204.‬גילוי הדעת של בעל השיכר בהוראתו לשלוחו להכניס כשות לשכר מוכיח‬ ‫בוודאות שהוא חסך הוצאה זו בעקבות טעותו של השליח‪ .‬וכך גם מסביר רמ"ש דין זה‪,‬‬ ‫ושוב באותה מטבע לשון‪" :‬כיוון שמשתרשי ליה‪ ,‬דשלו נשאר תחת ידו‪ ,‬הוי כאילו הנך‬ ‫‪205‬‬ ‫כשותא איתנהו בעין‪ ,‬דמה לי אם התמורה נשאר תחת ידו‪ ,‬או גוף הדבר ישנו בידו"‪.‬‬ ‫שוב מגלה רמ"ש גישה מעשית‪ ,‬מהותית‪ ,‬מאחדת ולא פורמליסטית‪ ,‬שהיתה יכולה‬ ‫להבחין בין כשות זו לכשות האחרת‪ .‬כמו כן‪ ,‬למשל‪ ,‬בהלכות שאלה ופיקדון פרק א‪,‬‬ ‫קובע רמ"ש‪ ,‬כי עצם נתינת מזונות לבהמה ועצם השמירה עליה מצד השואל אינה‬ ‫מגדירה אותו כ"שומר שכר"‪ 206,‬הגם שמבחינה פורמלית הוא משלם בכך לבעליה של‬ ‫הפרה‪ .‬לשיטתו‪ ,‬על אף שמבחינה פורמאלית מועברת כאן תמורה )בדרך עקיפה(‪ ,‬אין‬ ‫בה כדי לשנות את מעמדו של השואל לזה של שומר שכר; שכן התמורה היא רק‬ ‫‪202‬‬ ‫‪203‬‬ ‫‪204‬‬ ‫‪205‬‬ ‫‪206‬‬ ‫ואכן‪ ,‬הרשב"א סובר כי אם סוברים אישו משום ממונו‪ ,‬אין לו דין רודף ולכן אי‪-‬אפשר לפגוע בו‪.‬‬ ‫להרחבה נוספת ראו אברהם שיינפלד נזיקין ‪) 110‬סדרת חוק לישראל בעריכת נחום רקובר‪,‬‬ ‫‪.(1991‬‬ ‫מין צמח הנקרא בלעז "הומלו"ן"‪ .‬ראו רש"י‪ ,‬בבא מציעא מב‪ ,‬ע"ב; וכן אנציקלופדיה תלמודית‪,‬‬ ‫ערך אילן‪ ,‬כרך א‪ ,‬תקלא )מהדורה שניה עם הוספות ותיקונים‪ ,‬מאיר ברלין ושלמה יוסף זוין‪,‬‬ ‫עורכים(‪ .‬בתעשיית הבירה נהוג לבלבל בין ה ְּכ ׁש ּו ת ל ְּכ ׁש ּו ִת ית‪ ,‬שהם צמחים נפרדים‪ .‬הכשותית‬ ‫היא המשמשת בתעשייה זו‪ .‬האקדמיה ללשון העברית טבעה את המושג ָּכ ׁש ּו ת לציון הרכיב‬ ‫בייצור הבירה והוא שייך לסדרת הוורדנאים )ראו ויקיפדיה ערך כשות וערך 'כשות השדות'(‪.‬‬ ‫ׂתכר והרוויח בכך‪ .‬להרחבה ראו רש"י‪ ,‬חולין קלא‪ ,‬ע"א‪.‬‬ ‫כלומר‪ :‬בעל השיכר הש‬ ‫כלומר‪ :‬כיוון שבעל הבית נהנה מכך בשל העובדה שהכשות שלו נשארה בידו‪ ,‬רואים אנו זאת‬ ‫כאילו הכשות שהוכנסה לשיכר קיימת כאן בפנינו ולכן הוא חייב בגינה‪ .‬ראו אור שמח‪ ,‬נזקי‬ ‫ממון ג‪ ,‬ב‪ .‬כן ראו יהונתן בלס עשיית עושר ולא במשפט ‪ ,81 ,12‬ה"ש ‪) 24‬סדרת חוק לישראל‬ ‫בעריכת נחום רקובר‪.(1991 ,‬‬ ‫שהוא בעל אחריות שונה מהשואל‪ .‬וראו שמות כב‪ ,‬ט–יד; וכן בבא מציעא צג‪ ,‬ע"א‪ .‬דיני‬ ‫השומרים במשפט העברי הועתקו לדיני השומרים במשפט הישראלי בחוק השומרים‪ ,‬התשכ"ז‪-‬‬ ‫‪ ,1967‬ס"ח ‪.52‬‬ ‫‪345‬‬ ‫יצחק כהן‬ ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫‪207‬‬ ‫לתועלת מלאכתו של השואל ולא נותרת לבעלים שום הנאה לשעה מתמורה זו‪.‬‬ ‫וכך גם כותב רמ"ש בהלכות מכירה‪" :‬ושיטת רבינו לקמן פרק א מהלכות זכיה‬ ‫ׂדי‬ ‫דהפורס מצודה שהיא כלי תוך שדה חברו וצד בה‪ ,‬ואמר בעל השדה זכתה לי ש‬ ‫בעומד בצידה דקנה‪ ,‬ולא אמרינן דכלי בעל המצודה מפסיקין‪ .‬דאימתי הכלי מפסיק –‬ ‫במקום שיש לו רשות להניח הכלי‪ .‬הא מקום שאין לו רשות כן אין מפסיק בין הרשות‬ ‫לחפץ והוי כאילו מונח החפץ על הרשות בלא הכלי‪ 208.‬אף בהלכה זו מתגלה אותה‬ ‫גישה‪ ,‬הבוחנת את הדברים במהותם ולא בחזותם החיצונית‪ ,‬הפורמאלית‪ :‬הכנסת כלי‬ ‫לשדה חברו בלא רשותו של בעל השדה והנחת חפץ עליה נחשבת כאילו החפץ מונח‬ ‫על האדמה ממש‪ ,‬ובעל השדה הוא הזוכה בחפץ‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הכנסת הכלי לשדה‬ ‫ברשות בעל השדה היא הפסק בקניינו של בעל השדה ולכן דבר שהונח על החפץ נקנה‬ ‫לבעל החפץ‪ .‬על בסיס היסוד האמור‪ ,‬העקרוני מאוד בדרכי הקניין‪ ,‬פותר רמ"ש הלכות‬ ‫‪209‬‬ ‫נוספות של הרמב"ם‪.‬‬ ‫יא‪ .‬סיכום‪ :‬זיקתו של רמ"ש לתלמוד הירושלמי על מגוון ענפיה‬ ‫לסיכומו של דבר ייאמר‪ ,‬כי בפרקים ה–ט צעדנו מ"הקל אל הכבד" בהקשר הזיקה‬ ‫הנורמטיבית של רמ"ש לתלמוד הירושלמי‪ .‬נחשפה בפנינו תמונה מחודשת‪ ,‬הצועדת‬ ‫בכיוון מנוגד למקובל בעולם ההלכה מזה מאות בשנים‪ :‬בפרק החמישי בחנו את‬ ‫שימושו בתלמוד הירושלמי כמקור להלכות משנה תורה וראינו‪ ,‬כי הוא מצטטו כמקור‬ ‫כמעט שווה ערך לתלמוד הבבלי‪ .‬בפרק השישי בחנו את מידת שקלול הירושלמי‬ ‫ושילובו בפסיקה ובהכרעה של ההלכה‪ .‬גם כאן נתקבל ממצא מפתיע‪ ,‬שלפיו רמ"ש‬ ‫הכריע להלכה לפי התלמוד הירושלמי באותה מידה ובהיקף שווה להכרעה מהתלמוד‬ ‫הבבלי‪ .‬הפרק השביעי ביקש לבחון כיצד ינהג רמ"ש במקרה של סתירה בין התלמודים‪.‬‬ ‫‪207‬‬ ‫‪208‬‬ ‫‪209‬‬ ‫‪346‬‬ ‫וראו שו"ת יביע אומר‪ ,‬חלק חושן משפט סימן ז‪.‬‬ ‫אור שמח‪ ,‬מכירה ד‪ ,‬ד‪.‬‬ ‫לדוגמאות נוספות המוכיחות את התפיסה האמורה ראו עבודת הדוקטורט‪ ,‬לעיל ה"ש *‪ ,‬בעמ'‬ ‫‪ .318–305‬בשולי פרק זה אעיר‪ ,‬כי קיים מישור נוסף היכול לקשר בין משנת רמ"ש לתלמוד‬ ‫הירושלמי‪ ,‬והוא יראת ההוראה‪ .‬במקומות שונים בעבודתי הראיתי‪ ,‬כי רמ"ש מתאפיין בה‪ ,‬ומכאן‬ ‫לק רבה רעיונית לתלמוד הירושלמי על הצד שאכן היו חכמי ארץ ישראל מיראי ההוראה )וייס‪,‬‬ ‫ִ‬ ‫לעיל ה"ש ‪ ,69‬בעמ' ‪ .(34‬יראת ההוראה של רמ"ש יכולה גם להסביר מדוע מרוכז מרחב חידושיו‬ ‫בפרשנות הירושלמי‪ ,‬שהרי יראת הוראה נובעת בין השאר מאותה נאמנות למקורות ראשונים‬ ‫ולמסורת אבות‪ .‬החדשן ההלכתי מבכר להתמקד בתחומים שבהם לא עסקו ראשונים ופוסקים‬ ‫בעבר בשל אותה נאמנות )רוזנק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,69‬בעמ' ‪ .(223‬מכאן יש להבין את העזתו של‬ ‫רמ"ש בפרשנות הירושלמי לפי הספרות המצומצמת שנכתבה עליו ולפי מיעוט העוסקים בו‪.‬‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫התלמוד הירושלמי ביצירתו ההלכתית‪-‬משפטית של הרב מאיר שמחה הכהן‬ ‫ָתר על שני החלקים הראשונים ואשר גם לגביו קיימת מסורת‬ ‫זהו היבט נוסף‪ ,‬הי ֵ‬ ‫מקובלת שרמ"ש חרג ממנה‪ :‬אין הוא נדחק ליישב בין התלמודים ואף לא משתדל‬ ‫להכריע הלכה כבבלי‪ .‬הוא מבכר להותיר את עמדת הירושלמי על כנה מאשר לדחותה‬ ‫מהלכה או למזגה עם שיטת הבבלי‪ .‬הפרק השמיני בחן את הסוגיות הנידונות‬ ‫בפסיקתם של בתי הדין הרבניים והראה‪ ,‬כי בית הדין הרבני פועל ברוב המקרים לפי‬ ‫הגישה המקובלת המעדיפה את התלמוד הבבלי‪ ,‬אם כי במקרה אחד חרג מכלל זה‬ ‫ופעל בדרך שנשוא מחקרנו מתווה‪ .‬הפרק התשיעי מדגיש תכונה נוספת בשיטת‬ ‫עבודתו של רמ"ש במסגרת חיבור האו"ש אשר יש בה כדי לשפוך אור‪ ,‬לא רק עליה‬ ‫עצמה‪ ,‬אלא על כל הפרקים הקודמים לה – העיסוק הרחב בשיבושי הגרסאות‬ ‫בירושלמי‪ .‬מלבד זאת‪ ,‬התמונה הכוללת המתקבלת היא הגישה הישירה של רמ"ש‬ ‫לתלמוד הירושלמי – העיון הישיר בירושלמי עצמו – בלא תיו ּוכם של ראשונים ושל‬ ‫אחרונים‪ .‬הוא ניגש לתלמוד עצמו‪ ,‬מפרשו‪ ,‬מאבחנו ממקרים קרובים ואינו נסמך על‬ ‫אחרים‪ ,‬וגם בכך ייחודו‪.‬‬ ‫בפרק העשירי הצעתי גורמים עקיפים לזיקה בין משנת רמ"ש וכתיבתו ההלכתית‬ ‫ובין התלמוד הירושלמי‪ .‬הצבעתי על מאפיינים נוספים בכתיבתו ההלכתית של רמ"ש‪,‬‬ ‫שמהם עולה זיקה מהותית יותר לתלמוד הירושלמי‪ .‬בכל אחד ואחד ממאפיינים אלו‬ ‫נמצאו קישורים וקווי דמיון בין משנתו של רמ"ש לתלמוד הירושלמי‪ֵ .‬ע ר אני לכך כי‬ ‫חלק מהקישורים שהוצעו אמיצים יותר וחלקם פחות‪ .‬אלו האחרונים נאמרו במש ֶנ ה‬ ‫זהירות ונארגו מרמז כאן ומרמז כאן‪ ,‬ומהם נתקבלה תמונה שלמה המסייעת להבין‬ ‫ולאפיין את משנתו ההלכתית של רמ"ש‪ .‬פרק זה קשור כמובן לקודמיו ומראה‪ ,‬כי‬ ‫החיבור בין יצירתו ההלכתית של רמ"ש לתלמוד הירושלמי אינו מבטא או אינו משקף‬ ‫עניין טכני בלבד‪ ,‬אלא עניין מהותי יותר‪ :‬הגישה הישרה והפשוטה המעדיפה לפתח‬ ‫את ההלכה שלא בדרך הפלפול ובדרך האינדוקטיבית כי אם בדרך הדדוקטיבית; וכן‬ ‫הגישה הבוררת את דרכה ההלכתית לא במשקפיים פורמליסטיות‪-‬דווקניות‪ ,‬כי אם‬ ‫בהבטה מהותית יותר ומאחדת יותר‪.‬‬ ‫‪370‬‬ ‫‪347‬‬