בבית המשפט העליון
בבית המשפט העליון בש"פ 282831/ לפני: כבוד השופט י' עמית העוררת: מדינת ישראל נגד המשיבים: .1ליאל שיינר .2אלעד וילינגר ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתיק מ"ת 21412-91-11שניתנה ביום 24.11.2911על ידי כבוד השופט צ' קפאח תאריך הישיבה: ד' בשבט התשע"ד בשם העוררת: בשם המשיב :1 בשם המשיב :2 בשם מרכז נגה: עו"ד יעל שרף עו"ד יניב שגב עו"ד תמי אולמן עו"ד ליאור שני ()2.1.2914 ה ח לט ה עניינה של החלטה זו בבקשה לגילוי חומר הנוגע לטיפול נפשי של מתלוננת בעבירת אינוס ,ובמסגרתה יידונו ,בין היתר ,הנושאים הבאים :היחס בין סעיף 47 לסעיף 801לחוק סדר הדין הפלילי [ נוסח משולב ] ,התשמ " ב ( 8811 -להלן :החסד"פ ); חסיון מטפל -קרבן עבירת מין ; המבחן לגילוי חומר שיש בו כדי לפגוע בפרטיות של קרבן העבירה ; האם יש נפקות לכך שהחומר הנוגע לטיפול הנפשי נמצא בחו " ל . כתב האישום וההליכים בבית משפט קמא ביום 88.8.1081הוגש לבית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו כתב אישום נגד .8 המשיבים ,המייחס להם עבירות של אינוס ומעשי סדום ( ריבוי ע בירות ). על פי עובדות כתב האישום ,ביום 81.1.1081הגיעה לישראל המתלוננת ,העובדת כדיילת בחברת תעופה זרה ,ושהתה במלון בתל אביב .בשעות אחר הצהריים של אותו יום שתתה המתלוננת מספר כוסות יין בלובי של המלון ,ובסמוך לשעת חצות יצאה לבלות במועדון בנמל תל אביב יחד עם חברתה ,שם פגשה במשיבים ,ששהו במקום עם שני בחורים נוספים .המתלוננת רקדה עם המשיבים ושתתה מספר משקאות אלכוהוליים .סמוך לשעה 1חשה המתלוננת ברע וחיפשה את חברתה כדי לחזור עמה לבית המלון .המשיבים הציעו למתלוננת להחזירה למלון ,וזו נעתרה להצעתם .השניים ליוו את המ תלוננת לבית המלון ונכנסו עמה לחדרה .המתלוננת אמרה להם כי אינה חשה בטוב והיא רוצה לישון ,וביקשה מהם לעזוב את החדר .המתלוננת נכנסה לחדר האמבטיה ,החליפה בגדים וכשיצאה סימנה למשיבים כי היא מבקשת לישון .בשלב זה , וכמתואר בכתב האישום ,נעמדו המשיבים ליד המתלוננת ,השליכו אותה על המיטה , הפשיטו אותה מבגדיה ואחד מהם ביצע בה מעשה סדום בכך שהחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה ,כשהוא גורם לה לכאבים ולדימום .המתלוננת הפצירה במשיבים לחדול ממעשיהם ,אך הם אילצו אותה לבצע מין אוראלי ולאחר מכן בעלו אותה בכך שהחדירו את איבר מינם לא יבר מינה .בשלב מסוים ,המתלוננת ,שביקשה לעורר את רחמיהם ,אמרה להם באנגלית כי היא גוססת מסרטן ,והמשיב 1בדק בטלפון הנייד שלו את תרגום המילה . cancer במהלך האירוע התקשר המשיב 8לשניים מחבריו והציע להם לבוא לבית המלון כי " יש בחורה זורמת סבבה " .השניים הגיעו לחד ר במלון שעה שהמתלוננת שהתה שוב בחדר האמבטיה .כשיצאה המתלוננת וראתה את השניים הנוספים עירומים בחדרה , נתקפה בהתקף חרדה והחלה לבכות ולהתנשם בכבדות .המתלוננת התקשרה לדלפק הקבלה על מנת להזעיק עזרה רפואית ,והשניים האחרים עזבו בחופזה את החדר . המשיבים אישרו קיו ם יחסי מין ויחסים אוראליים עם המתלוננת ,אך טוענים כי .1 הדבר נעשה בהסכמתה ,והכחישו קיום יחסי מין אנאליים .המשיבים טענו כי המתלוננת רקדה עמם במועדון ו " נמרחה " עליהם כל הערב ,הזמינה אותם לחדרה במלון ,נטלה מפתח מדלפק הקבלה ועלתה עמם לחדר .לטענתם ,לכל אורך הדרך שא לו אותה אם זה בסדר והיא השיבה בחיוב ,שאם לא כן היו מפסיקים מייד .המשיב 1אישר כי בדק בטלפון הסלולרי את תרגום המילה . cancerלטענת המשיבים ,בשלב מסויים ,עם הופעתם של השניים הנוספים בחדר ,נכנסה המתלוננת להתקף חרדה והם עזבו את החדר . בדיון שנערך בבית המשפט ה מחוזי ,במסגרת עתירתם של המשיבים לגילוי .1 חומר חקירה לפי סעיף 47לחסד " פ ,עתרו המשיבים לקבל רישומים הנוגעים לטיפולים נפשיים שעברה ועוברת המתלוננת בארצות הברית .המדובר בחומרים הנוגעים לשלוש תקופות בחייה של המתלוננת : התקופה הראשונה נוגעת לטיפול שקיבלה המתלוננ ת בגיל הילדות המוקדמת ( גיל שנתיים וחצי עד גיל שש ) ,בעקבות סכסוך גירושין ומשמורת בין הוריה של המתלוננת ,שבמהלכו נחטפה על ידי אביה . בית משפט קמא דחה בשלב זה את ההחלטה לגבי החומר הנוגע לתקופה זו , על פי החומר הנוסף שיונח בפניו . התקופה השניה נוגעת לטיפול נפשי של מספר חודשים שעברה המתלוננת כשנה לפני האירוע מושא כתב האישום ואשר הסתיים כשלושה חודשים לפני האירוע . לדברי המתלוננת ,היא פנתה לטיפול בעקבות הפרעות שינה הנובעות מעבודתה כדיילת . בית המשפט נעתר לבקשה לגבי תקופה זו ,לאור טענת ההגנה כי בשקית התרופות שהיו בחדרה של המתלוננת היו גם תרופות פסיכיאטריות .נקבע כי אם אכן אלה הם פני הדברים ,אזי יש לכך השלכה הן על מהימנות המתלוננת שמסרה שהטיפול הסתיים זה מכבר ,והן לגבי מצבה הנפשי בעת האירוע . התקופה השלישית עניינה בטיפולים נפשיים שמקבלת המתלוננת בעקבות האירוע . בית משפט קמא נעתר לבקשה בקובעו כי " אין ספק ספיקא כי אמירותיה לגורמים המקצועיים ,באשר לאופן התרחשות הדברים ,הינם בגדר אמרות חוץ שהן רלבנטיות והינן מבחינת חומר חקירה לכל דבר ועניין .גם כאן יש להיענות למבוקש ". בית משפט קמא אישר את קבלת החומר המצוי בארצות הברית ,תוך העברתו .7 לבית המשפט על מנת לבחון את החומר ולבדוק אם יש בו חומר רלבנטי להגנה .לגבי הטענה כי החומר נמצא בארצות הברית ,הפנה בית המשפט לבש " פ 7114607קלושנגלר נ' מדינת ישראל ( ( ) 84.81.1007להלן :עניין קלושנגלר ) ,שם נקבע כי גם חומר המצוי במדינה זרה הוא חומר חקירה ,ובלבד שיש למדינה אפשרות לקבלו .אשר לטענת העוררת כי יש לדון בבקשה זו במסגרת סעיף 801לחסד " פ ,נקבע כי אין מקום לחשוף את המותב הדן בתיק העיקרי לחומרים העלולים להשפיע על דעתו ,ולכן מקומה של הבקשה במסגרת סע יף 47לחסד " פ . סופו של דבר ,שבית המשפט נעתר לבקשת ההגנה באשר לשתי התקופות . על החלטה זו נסב הערר שבפניי . תמצית טענות הצדדים בערר המדינה העלתה מספר טענות ,שניתן לתמצתן בשורות הבאות : .5 המסלול הנכון לברר בקשה להמצאת מסמכים חסויים הוא בפני המותב א. שדן בתי ק העיקרי במסגרת סעיף 801לחסד " פ. לגופו של עניין ,לא היה מקום להיעתר לבקשה ,באשר החומר אינו ב. רלבנטי ואינו מצדיק פגיעה בפרטיותה של המתלוננת . בית המשפט לא נתן משקל לכך שענייננו בחומר הנוגע לטיפול נפשי ג. שעברה המתלוננת בארצות הברית ,על כל הכרוך בכך מבח ינת הדין שחל בארצות הברית בנושאים אלה . מנגד ,טענו המשיבים כי ההליך הראוי הוא במסגרת סעיף 47לחסד " פ . .7 לגופו של עניין טענו המשיבים כי המדובר בחומר רלבנטי .באת כוח המשיב 1טענה כי בכל מקרה של מתלוננת בעבירות מין אשר מקבלת טיפול נפשי בעקבות האירוע ,יש חשיב ות מבחינת ההגנה לקבל את הרישומים של הטיפול הנפשי ,בדומה לקבלת רישומים רפואיים לגבי מצבה הגופני של המתלוננת בעקבות האירוע . מרכז נגה ביקש להצטרף כידיד בית המשפט ותמך בעמדת המדינה ,תוך שהוא .4 מצביע על אינטרס המתלוננות בעבירות מין לפרטיות ולכבוד . תמצית התשתית הראייתית עליה מתבסס כתב האישום טרם אדרש לסוגיות שהניחו הצדדים לפתחנו ,אעמוד בתמצית על התשתית .1 הראייתית עליה מתבסס כתב האישום . ( ) -עדויות המתלוננת לגבי האירוע מושא כתב האישום . ( ) -עדות קב " ט המלון שהגיע לחדרה של המתלוננת בעקבות שיחת הטלפון שלה לדלפק הקבלה. ( ) -עדות שתי עובדות של המלון שסייעו למתלוננת לעבור לחדר אחר . ( ) -עדות נהג האמבולנס שפינה את המתלוננת לבית החולים . ( ) -על הסדין בחדר המלון נמצאו כתמי דם ,מה שמחזק את טענת המתלוננת כי בוצע בה מין אנאלי . ( ) -המתלוננת סירבה לעבור בדיקה רפואית בארץ וביקשה לחזור בטיסה בהקדם ככל שניתן לארצות הברית ( כאמור ,המתלוננת עובדת כדיילת ) .המתלוננת נבדקה בארצות הברית ,ועל פי דבריה נמצאו פצעים וקרעים באיבר מינה ובפי הטבעת . חלק מהחומר הרפואי כבר נמסר על ידי המתלוננת ,והתביעה מנסה להשיג את החומר הנוסף מבית החול ים בארצות הברית . סעיף 47לחסד"פ – אקדמות מילין סעיף 47לחסד " פ הוא סעיף " גילוי המסמכים " בהליך הפלילי ,בדומה להליכי .8 גילוי מסמכים בהליך האזרחי ,המעוגנים בתקנות 810-881לתקנות סדר הדין האזרחי , התשמ " ד ( 8817 -להלן :תקנות סדר הדין האזרחי ) .אלא שבניגוד להל יך האזרחי ,שבו הליכי הגילוי הם הדדיים ,ההליך על פי סעיף 47הוא חד -סטרי ,מהתביעה להגנה . למרות שאין חולק על זכותו של נאשם לעיין ולקבל חומרי חקירה ,זכות המעוגנת כאמור בסעיף 47לחסד " פ ,הנושא מעסיק רבות את בתי המשפט .כמעט אין לך יום בו לא ניתנת החלטה באחת מערכא ות השיפוט בבקשה לפי סעיף , 47ומכאן הפסיקה העניפה שהתפתחה בנושא זה .נזדמן לי להביע בעבר דעתי כי ההליכים במסגרת סעיף – 47לצד עתירות לגילוי ראיה – הולכים ותופסים כיום את מרכז הבימה ,בבחינת " משקולות אדירים " המונחות על רגליו של ההליך העיקרי ומקשה עליו לצאת לדר כו ( בש " פ 4087681מדינת ישראל נ' שאהין ,בפסקה .)) 88.80.1081 (( 4 נהרות דיו נשפכו בהחלטות שניתנו לגבי סעיף , 47כך שאין צורך לחזור . 80 ולשנות מבראשית את ההלכות שנתגבשו בנושא זה .אך פטור בלא כלום אי אפשר ,ועל כן אנסה לתמצת בשורות הבאות את עיקרי הדברים : מהות הזכות :זכות הגילוי והעיון נתפסת כחלק מזכות היסוד של הנאשם לפרוס .88 הגנתו בבית המשפט ( ע " פ 7475681נדאל אבו סעדה נ' מדינת ישראל ,פ " ד נג ( , 111 ) 8 ( ) 8888 ( 111להלן :עניין נדאל ) ; בש " פ 4077601מדינת ישראל נ' ברקו ,בפסקה 18 ( ( ) 81.1.1008להלן :עניין ברקו )). הרציונלים שבבסיס סעיף 47לחסד"פ :על ארבעה דברים עומד סעיף 47והם - זכותו של הנאשם למשפט הוגן ,זכותו של הנאשם לערוך הגנתו ולהיערך כראוי למשפט ,הערך של גילוי האמת ,וצמצום פערי הכוחות בין התביעה להגנה ( בש " פ 7785688מדינת ישראל נ' פלוני ,בפסקה .)) 14.8.1088 ( 5 תכלית הגילוי היא להוציא את האמת לאור ,כי אילולא זכות זו ,נשללת מהנאשם האפשרות לסתור ראיה או לבחון מהימנות ראיה ( עניין נדאל ) רלבנטיות ומה לחומר חקירה ייחשב :קשה ליתן הגדרה למונח " חומר חקירה " והפסיקה ניסתה לקבוע מבחנים כלליים לסייע לבית המשפט לזהותו ( עניין מסראווה ; בג " ץ 111615אל הוזייל נ' משטרת ישראל ,פ " ד לט ( ( ) 8815 ( 817 ) 7להלן :עניין אלהוזייל ) ; בדומה לגילוי מסמכים בהליך אזרחי ,תנאי מקדמי לגילוי ולהעברת חומר חקירה הוא רלבנטיות .לפרשנות המונח " חומר חקירה " אנו נדרשים למבחן הרלבנטיות בהתאם למבחני השכל הישר ונסיון החיים בית המשפט אינו אמור להביא בחשבון אפשרויות הגנה ערטילאיות שאינן נראות לעין , או כאשר הרלבנטיות של החומר לתביעה היא רחוקה ושולית ( עניין אלהוזייל ) .בית המשפט לא יתיר " מסע דיג " בלתי ממוקד אחר חומר ,מתוך תקווה ספקולטיבית של ההגנה שמא ואולי יימצא בא ותו חומר סיוע לנאשם עם זאת ,ובדומה להליכי הגילוי במשפט אזרחי בהם הגישה לגילוי היא ליברלית ומרחיבה ,כך גם בהליך הפלילי ,המגמה היא לפרש את המונח " חומר חקירה " באופן רחב ,ככולל כל חומר הקשור במישרין או בעקיפין לאישום חומר שבתיק החקירה :לא כל חומר הנמצא בתיק החקירה הופך להיות מיניה וביה " חומר חקירה " .מנגד חומר שאינו בתיק החקירה :מנגד ,גם חומר שאינו נמצא פיזית בתיק החקירה ,אך נמצא בשליטתן ובהישג ידן של רשויות אכיפת החוק ,או שצריך להימצא בידי התביעה או הרשות החוקרת יכול וייחשב כ " חומר חקי רה " עם זאת ,האפשרות של התביעה להשיג את החומר המבוקש לא די בה כשלעצמה כדי להכריע כי בחומר חקירה מדובר תורת שני השלבים -רלבנטיות ולאחר מכן בדיקת חסיון או אינטרסים מוגנים :אם החומר שגילויו מתבקש אינו בבחינת " חומר חקירה " על פי מבחן הרלבנטיות ,תידחה הבקשה מיניה וביה .אם החומר שגילויו מתבקש הוא בגדר " חומר חקירה " ,לא סגי ברלבנטיות של החומר להגנת הנאשם ואנו עוברים לשלב השני ובוחנים אם המסמך נהנה מחסיון או שקיימים אינטרסים מוגנים אחרים ( כגון ,פרטיותם של קרבן העבירה או עדים אחרים במשפט ) שאינטרס הגילוי של הנאשם ניגף בפניהם . קו הגבול בין השלבים אינו חד ,ויש ביניהם יחסי גומלין ,בבחינת " מקבילית כוחות " .ככל שזיקת החומר להגנת הנאשם ולעניין הנדון היא שולית וג בולית ,ומנגד , יש אינטרסים כבדי משקל כנגד חשיפת החומר ,הדבר עשוי להשליך על נכונותו של בית המשפט להגדיר את החומר ,מלכתחילה ,כ " חומר חקירה " .ולהיפך ,במקרים בהם חומר החקירה הוא בעל ערך ראייתי חשוב להגנת הנאשם ,וזיקתו להגנת הנאשם חזקה יותר ,תגבר נכונותו של בית ה משפט לדחות אינטרסים אחרים מפני האינטרס החשוב שלא יורשע החף מפש ע ( עניין אהרון ,פסקה ;4דברי השופט מלצר בעניין אברהמי , פסקה .) 8 עיון השופט בחומר שגילויו מתבקש טרם העברתו להגנה :בהליך האזרחי רשאי בית המשפט לעיין בחומר במעמד צד אחד על מנת להחליט הן בנושא הר לבנטיות והן בנושא החסיון ( תקנה 888לתקנות סדר הדין האזרחי ) .בדומה ,סעיף ( 47ד ) לחסד " פ מאפשר לבית המשפט לבחון את החומר במעמד צד אחד ,על מנת לקבל החלטה מושכלת אם ב " חומר חקירה " מדובר ומה איזון האינטרסים הראוי .זו הפרקטיקה וזו גם הדרך המומלצת שעל בית המשפט לילך בה ( בש " פ 5477680נפע נ' מדינת ישראל ( ( ) 1.8.1080להלן :עניין נפע )). לסיכום התורה כולה על רגל אחת ,אפנה לדברים שאמרתי בבש " פ 5515681 .81 מדינת ישראל נ' שימשילשווילי ( , ) 85.1.1081שם היה מדובר בבקשה לעיון ברישומים פליליים של עד או מתלונן : " על בית המשפט לקחת בחשבון ,בין היתר ,את השיקולים הבאים ,לאו דווקא על פי סדר חשיבותם : האם החומר נכלל מלכתחילה בתיק החקירה ; האם הרלבנטיות היא בעוצמה גבוהה או שמא מדובר בחומר שהרלבנטיות שלו אינה מובהקת ,על אחת כמה וכמה לא רחוקה ושולית ; האם מדובר ב ' מסע דיג ' ספ קולטיבי ; האם מדובר בתיקים ישנים ,מה שמשליך הן על הרלבנטיות והן על משאבי התביעה לאיתור התיקים ; הזכות לכבוד ,לפרטיות ,לשיקום ולרהביליטציה של העד או קרבן העבירה ומידת הפגיעה בזכות זו ; החשש הכללי כי עדים וקרבנות עבירה יחששו להעיד במשפט ; הפגיעה בזכויותיהם של צד דים שלישיים ,שייתכן כי מעורבים בתיקים שנסגרו ,ומידת הפגיעה ; העיקרון של סופיות תשובות העד בענייניים צדדיים ,אשר יש בו כדי להחליש את התועלת שיכולה לצמוח להגנה מהחומר ". וכעת ,מששמנו בכלינו עיקרי הלכות של סעיף , 47אבחן את הסוגיה הראשונה שהעלתה המדינה בערר דכאן . בין סעיף 47לחסד"פ לבין סעיף 801לחסד"פ : אין חולק כי החומר שגילויו מתבקש על ידי המשיבים ,נהנה בשיטתנו .81 המשפטית מחסיון סטטוטורי של פסיכולוג -מטופל .המדובר בחסיון יחסי הקבוע בסעיף 50לפקודת הראיות [ נוסח חדש ] ,תשל " א8848 - מכאן טענת המדינה ,כי " המשבצת " הנכונה לדון בבקשה לגילוי חומר הנוגע למצבה הנפשי של מתלוננת ,חומר שאינו נמצא בידי התביעה ,אינו במסגרת הליך על פי סעיף 47אלא בהליך על פי סעיף 801לחסד " פ . .87 למען שלמות התמונה ,אציג להלן את הוראות החוק הבאות : סעיף 71לפקודת סדר הדין הפלילי ( מעצר וחיפוש ) [ נוסח חדש ] ,תשכ " ט ( 8878 -להלן : הפסד"פ ) שכותרתו " הזמנה להציג חפץ ": סעיף ( 47ו ) לחסד " פ סעיף 87לחסד " פ סעיף 807לחסד " פ ס עיף 71לפסד " פ עניינו בהליכים טרם הגשת כתב אישום כך שאיננו נדרשים לו ( ראו החלטת השופטת ארבל בבש " פ 1875681פלוני נ' מדינת ישראל ( .)) 81.7.1081מכאן שענייננו מתמקד בשאלה מהי המסגרת הדיונית הנאותה לדון בבקשה לגילוי חומר הנמצא ברשותו של צד שלישי ואשר נהנה מחסיון – האם במסלול של סעיף 47 לחסד " פ ,או במסלול של סעיף 801לחסד " פ ,אשר לטענת התביעה נועד לאפשר השגת חומר שאינ ו ברשותה או בשליטתה כיוון שאינו " חומר חקירה ". ואם יתמה הקורא ,מה לי סעיף 47ומה לי סעיף 801לחסד " פ ,אשיב כי .85 להבחנה בין שני המסלולים מספר נפקויות כלהלן : סעיף 47מופנה בעיקרו לתביעה ומטיל עליה חובה להמציא את חומר א. החקירה לנאשם ,בעוד סעיף 801מופנה בעיקרו לבית המשפט הדן בתיק העיקרי . הפנייה לבית המשפט במסגרת סעיף 47נעשית על ידי ההגנה ,בעוד ב. שהשימוש בסעיף 801לחסד " פ יכול וייעשה על ידי ההגנה או התביעה ואף ביוזמתו של בית המשפט . סעיף 47נדון בפני השופט התורן ,שאינו המותב הדן בתיק העיקרי . ג. לעו מת זאת ,סעיף 801עניינו בעד המביא עמו מסמכים ,כך שבית המשפט הדן בתיק העיקרי ,הוא שאמור להחליט הן בנושא הרלבנטיות והן באיזון בין אינטרס הנאשם לבין החסיון 6האינטרס המוגן . עם זאת ,הפסיקה הכירה בכך שייתכנו מקרים בהם רשאי המותב הדן בתיק העיקרי להורות כי גם בקשה לפי סעיף 801לחסד " פ תידון בפני השופט התורן ( לשיקולים השונים בנושא זה ראו החלטתה של השופטת ארבל ב בש " פ 8105601פלוני נ' בית ספר מאמוניה לבנות ,בפסקאות ( ) 1.81.1001 ( 84-81להלן :עניין מאמוניה ) ). על החלטה במסגרת סעיף 47יש זכות ערר כקבוע בס " ק ( ה ) .לעומת ד. זאת ,החלטה הניתנת על ידי המותב בתיק העיקרי היא החלטת ביניים שאין עליה זכות ערעור אלא במסגרת הערעור בתיק העיקרי ( סעיפים 51 , 78לחוק בתי המשפט [ נוסח משולב ] ,התשמ " ד . 8817 -לנושא החלטות ביניים בדין הפלילי ראו בש " פ 1415608 מרדינגר נ' מדינת ישראל ( .) ) 88.88.1008 הדיון על פי סעיף 47נעשה ברגיל בתחילת הדרך ,טרם תחילת הדיון ה. בתיק העיקרי ,בעוד שהחלטה על פי סעיף 801ניתנת במהלך הדיון בתיק העיקרי .לכך יתרון מבחינת התקדמות ההליך העיקרי ,שכיום מתעכב פעמים רבות ,בשל טענת ההגנה כי לא כל חומרי החקירה הגיעו לידיה . עם זאת ,ה בחנה זו אינה " חותכת " ,באשר ניתן להגיש בקשות לפי סעיף 47 לחסד " פ גם בשלב ההוכחות ,כפי שניתן להגיש בקשה לפי סעיף 801לחסד " פ עוד טרם ההוכחות ( עניין מאמוניה ,פסקה .) 81 [ במאמר מוסגר :לא נעלם מעיני כי סעיף 801נמצא בסימן ז לפרק ד ' לחסד "פ שכותרתו " הליכים שלפני ה משפט " .בפועל ,משמש הסעיף להזמנת עדים בכלל, ובפסיקה נאמר כדבר מובן מאליו כי הוא משמש בשלב הבאת הראיות ( עניין שרים , בפסקה . ]) 80 מספר השלכות על ניהול ההגנה :במסלול של סעיף 47לחסד " פ הנאשם ו. יודע מראש את טיבו של החומר אותו קיבל ,והוא יכול לכלכל את הגנתו מ ראש , בהתאם לחומר . אם נוקטים אנו במסלול של סעיף 801לחסד "פ ,ועד פלוני המציא במהלך המשפט חומר רלבנטי להגנה ,ייתכן כי הדבר יצריך חקירה נוספת של המתלוננת או של עדים אחרים שכבר נשמעו . ההגנה אינה חייבת כמובן לעשות שימוש בחומר שנמסר לה מכוח החלטה על פי סעיף 47לחסד " פ ,שייתכן כי החומר לא רק שאינו מקדם את הגנתו של הנאשם , אלא אף עלול להזיק לו .המסלול של סעיף 47מאפשר אפוא להגנה לעשות " צנזורה " מוקדמת על החומר ולשקול אם לעשות בו שימוש אם לאו .במצב הדברים הרגיל ,מקום בו השופט עיין בחומר על פי סמכותו לפי סעיף ( 47ד ) לחסד " פ ומצא כי הוא עלול להזיק לנאשם ,החומר לא ייחשף להגנה באשר אינו יכול להועיל לנאשם ,אך ברי כי השופט לא יורה על העברת החומר לתביעה על מנת שתשתמש בו לחובת ההגנה . דהיינו ,ההגנה לא נוטל ת סיכון בבקשה לפי סעיף . 47לא כך כאשר המותב שיושב בדין בוחן חומר שהובא על ידי עד במסגרת סעיף ,801שאז התביעה רשאית לבקש להגיש את החומר שהביא עמו העד כראיה מטעמה .לכך שתי השלכות הכרוכות זו בזו :האחת – להגנה לא ניתנת אפשרות לעיין בחומר קודם לכן כדי לבחון אם " הלנו אתה אם לצרינו " ,השניה – בית המשפט היושב על מדין נחשף לחומר שעשוי להיות לחובת הנאשם ואשר ההגנה אינה מעוניינת כי יוגש לתיק . לא מצבו של המותב בתיק העיקרי ,הנדרש ליתן החלטה על פי סעיף ז. 801לחסד " פ ,כמצבו של השופט הדן בבקשה לפי סעיף 47לחסד " פ .המותב ב תיק העיקרי כבר שמע חלק מהעדויות והוא בקיא בפרטי התיק ובניואנסים השונים .ככל שקו ההגנה של הנאשם כבר נחשף – בהנחה שהנאשם השיב בפירוט לכתב האישום או שכבר מסר עדותו – המותב יכול להעריך טוב יותר את הרלבנטיות ואת משקל החומר להגנת הנאשם .לא כך השופט שדן בבקשה לפי סעיף , 47המסתמך על הראיות הגולמיות ,ולעיתים אף קו ההגנה של הנאשם טרם התברר לו ,כך ש יכולתו להעריך את הרלבנטיות של החומר ומשקלו להגנת הנאשם נמוכה יותר . מנגד ,יכול הטוען לטעון ,כי המותב בתיק העיקרי אינו נחשף לכל חומרי החקירה ,אלא אך לחומרים שהובאו בפניו ע ל ידי הצדדים ,בעוד השופט הדן במסגרת סעיף 47יכול לקבל " תמונת מצב " ברורה כבר בתחילת הדרך . כאמור ,המחלוקת לגבי תחולת סעיף 47או סעיף 801מתמקדת במצב ח. בו החומר המבוקש נמצא ברשותו של צד שלישי ולא בתיק החקירה .כאשר ניתנת החלטה על פי סעיף 47לחסד " פ ,הנאשם גורם לתביעה להפעיל את כוחותיה על מנת לתפוס את החומר מידי המחזיק ,לעיתים אף בניגוד לרצונו של המחזיק .ואילו על פי סעיף 801לחסד " פ ,נדרש המחזיק בחומר להמציאו בעצמו לבית המשפט . אציין כי גם בהליכים אזרחיים ,כאשר מתבקש גילוי ועיון במסמך הנמצא ברשותו של צד שלי שי ,נקבע כי הדרך המתאימה לגילוי המסמך היא הזמנתו של הצד השלישי כעד ,תוך הוראה להביא עמו את המסמכים הנמצאים ברשותו ,מכוח תקנה 841לתקנות סדר הדין האזרחי ,הנמצאת בפרק י " ד לתקנות שכותרתו " הדיון " ,ואשר מקבילה להוראת סעיף 801לחסד " פ ( רע " א 7157681ה.ל.ס .בע"מ נ' כור מתכת בע"מ , פ " ד נג ( .)) 8888 ( 718 ) 8 כאשר מדובר בחומר שיש לגביו חסיון ( כמו רישומים הנוגעים לטיפול ט. נפשי של פסיכולוג ,כבמקרה שבפנינו ) או שחשיפתו עלולה לפגוע באינטרס מוגן כמו פרטיות ( כגון יומנים פרטיים של מתלוננת בעבירת מין ) ,נדרש בית המשפט לאזן בין ה אינטרסים הנוגדים .מאחר שהדיון בסעיף 47נערך בנפרד ,הרי שבית המשפט יכול לעיין בחומר שגילויו מתבקש ,ככל שמצא לעשות כן ,וליתן החלטתו בשובה ונחת .לא כך כאשר העד עומד על דוכן העדים ומגיש את החומר לבית המשפט ,אשר נדרש לעיין בו וליתן החלטתו על אתר ,או לאחר הפסקה קצרה .מנגד ,יש שראו בכך יתרון , שבהליך על פי סעיף " 801ניתן לברר בו במקום טענה של חסיון ,אם תועלה " ( דברי השופט גרוניס ( כתוארו אז ) בעניין מצרי בעמ ' .)) 170 ככלל ,ההליך על פי סעיף 47נערך במשולש שבין התביעה -נאשם -בית י. המשפט ,מבלי שלבעל הדבר ניתנת האפשרות ל הסביר ולהגיב . לעומת זאת ,כאשר המתלוננת או המטפל ( פסיכולוג ,עו " ס ,רופא ) עומדים על דוכן העדים ,הם יכולים להגיב ולהסביר מדוע חשיפת החומר מיותרת ,או מה הנפקות של חשיפת החומר לגבי המתלוננת .לכך יש שתי השלכות ,שלא ניתן להפריז בחשיבותן :ראשית ,עצם מתן זכות הטי עון למתלוננת עולה בקנה אחד עם המגמה לשמוע את קולם של נפגעי עבירה ,ויש בו משום " צדק פרוצדורלי " כלפי המתלוננת ( דנה פוגץ ' " חשופה לעין כל :על זכותה של נפגעת עבירה לפרטיות בהליך הפלילי " טכסט לה " ש , 17טכסט לה " ש ( 107-885עתיד להתפרסם בספר לכבודו של השופט אליהו מצא ( אהרן ברק ואיילה פרוקצ ' יה עורכים ( ) 1087 ,להלן :פוגץ' )) .שנית ,למרות שהשיקולים בשני ההליכים דומים ,ולמרות שבעניין שרים לא התקבלה הטענה כי המסלול של סעיף 801פוגע א -פריורית פחות במתלוננת ,אין לכחד כי עצם מתן זכות טיעון ותגובה – אם למתלוננת ואם לאיש המקצוע שמחזיק ברישומים הנוגעים אליה – עשוי להביא למתן משקל רב יותר לשיקולי החסיון ולזכות המתלוננת לפרטיות ולכבוד .ודוק :בעניין שרים נאמר כי יש ליתן זכות טיעון למתלוננת או לעד גם במסגרת סעיף 47לחסד " פ ,מקום בו מדובר בפגיעה פוטנציאלית בפרטיותם ,אך אין זה מהלך הדברי ם הרגיל בדיון שנערך במסלול על פי סעיף זה . נוכח ההבדלים בין שני המסלולים ,לא ייפלא כי ההגנה מעוניינת לילך במסלול של סעיף 47לחסד " פ ,בעוד שהתביעה והמתלוננת יעדיפו את המסלול של סעיף 801 לחסד " פ . המדינה טענה כי לאור האמור בסעיף ( 47ו ) ובסעיף 41לחסד " פ ,בית המשפט .87 חייב לילך במסלול של סעיף 801לחסד " פ ,ואין לו שיקול דעת בנושא . איני סבור כך ,ולטעמי אין לקרוא בשני סעיפים אלו הוראה מנדטורית השוללת מבית המשפט לפעול במסגרת סעיף . 47 סעיף ( 47ו ) בא להבהיר כי ההליך של מסירת חומרי חקירה מכוח סעיף , 47לא בא לגרוע מהחסיונות השונים הקבועים בפרק ג ' לפקודת הראיות ,אך אין להסיק מכך איסור על בחינת החומר גם במסגרת סעיף . 47 סעיף 41לחסד " פ ,שעניינו " חומר שאי -גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל די ן " ,מזכיר בנוסחו את סעיף ( 8א )( ) 7לחוק חופש המידע ,התשנ " ח , 8881 -האוסר על הרשות למסור " מידע אשר אין לגלותו על פי כל דין " .סעיף זה בא להבהיר כי אין בסעיף 47כשלעצמו ,כדי לגרוע או לפגוע בחומרים לגביהם חלה חובת סודיות או קיימים אינטרסים מוגנים אחרים ,גם אם האיס ור על גילויו של החומר אינו נובע מחסיון או מתעודת חיסיון .גם מסעיף זה ,כשלעצמו ,לא ניתן להסיק איסור על בחינת החומר במסגרת סעיף 87עצמו . השאלה מהו המסלול הראוי לילך בו ,אינה נמצאת אפוא בחוק עצמו .שאלה זו .84 נדונה לא אחת בפסיקתו של בית משפט זה ( עניין מסראווה ; בש " פ 5700608הנ " ל ( לגבי תיק פסיכיאטרי של מתלונן ) ; עניין שרים ( לגבי יומנים אישיים של מתלוננת ) ; בש " פ 1555607פלוני נ' מדינת ישראל ( ; ) 8.88.1007עניין מאמוניה ; בש " פ 7518608 פלוני נ' מדינת ישראל ( ; ) 4.8.1008בש " פ 8018681פלוני נ' מדינת ישראל ( ) 7.8.1081 ( לגבי תיקי פסיכולוגית ועובדת סוציאלית ) ; בש " פ 5874680וסאל נ' מדינת ישראל ( ( ) 80.80.1080לגבי נתונים שונים כיצד פועלת מערכת ממוחשבת ) ; בש " פ 1114681 אוחיון נ' מדינת ישראל ( ( ) 1.5.1081לגבי פלטי שיחות טלפון )). לא אחת נאמר בפסיקה כי הגבולות בין סעיף 47לחסד " פ לבין סעיף 801 לחסד " פ אינם תמיד ברורים ( בש " פ 7818680בן יהודה נ' מדינת ישראל ( ,)) 17.4.1080 וכי העובדה כי ניתן לנקוט הליך לפי סעיף 801לחסד " פ אינה שוללת את סמכות בית המשפט לעיין בחומר לפי סעף ( 47ד ) לחסד " פ ( עניין שרים ,פסקה .) 81 עמדנו לעיל על נפקויות הה בחנה בין שני המסלולים ,ועל רקע זה ,אצביע על .81 טעמים נוספים בגינם אני סבור כי על דרך הכלל ,בנסיבות של פגיעה פוטנציאלית בפרטיות מתלוננת ,יש ליתן עדיפות למסלול של סעיף 801לחסד " פ . ניקח לדוגמא צו ,שניתן במסגרת סעיף , 47המורה ללשכת הרווחה להמציא את התיק של המת לוננת .מה טעם להורות בצו כאמור ,מבלי שנתברר אפילו אם למתלוננת יש בכלל תיק בלשכת הרווחה ,מבלי שניתנה לבית המשפט הזדמנות לתהות על קנקנה של המתלוננת ועל הקשר והזיקה לתיק המתלוננת בלשכת הרווחה ,כדי לבחון אם יש טעם במתן צו כאמור .בדומה ,בעניין אהרון נתבקש תיקה הרפואי של המתלוננת ,נוכח טענת הנאשם כי עברה הריון והפלה .הבקשה נדחתה ,תוך שבית המשפט מציין כי " כלל לא ברור אם תיק כזה קיים ואם המתלוננת הייתה בהריון " ולכן ראוי כי הסוגיה תתלבן במהלך המשפט בחקירתה של המתלוננת והעדים הרלבנטיים . בעוד שבמסגרת סעיף 47לחסד " פ ,השאלה העיקרית העומדת לבחינה היא נושא הרלבנטיות של החומר ,הרי שכאשר החומר מעורר סוגיות של סודיות או חסיון או פגיעה באינטרס הפרטיות ( כמו תיק המתלוננת בבית הספר ,בלשכת הרווחה או יומנה האישי של המתלוננת ) ,בית המשפט נדרש הן לאיזון שונה והן ל " הליך זוטא " הנוגע ל הסרת מעטה החסיון או הסודיות ( השוו לדברי השופט ( כתוארו אז ) גרוניס בבש " פ 7474688פלוני נ' מדינת ישראל ( .) 17.80.1088אמנם שם נדרש הליך נפרד של הסרת צו איסור פרסום ,אך הרציונל לפיו בבסיס איסור הפרסום עומדים גם שיקולים של פרטיות צדדים שלישיים ,יפה גם לענייננו ). . 00 לאור המבחנים שנקבעו בפסיקה בענין שרים ובעניין מאמוניה ,אנו עדים לנטייה בפסיקה לעשות שימוש גובר והולך במסלול של סעיף 801לחסד " פ ( ראו , לדוגמה ,החלטת השופט שהם בבש " פ 7808681מדינת ישראל נ' פביאן דה פאס ( ) 4.4.1081שם היה מדובר בנתוני הנהלת חשבונות של המעביד ממנו גנבה הנאשמת ; המגמה לילך במסלול של סעיף 801לחסד " פ ,באה לידי ביטוי במיוחד כאשר החומר שנמצא בידי צד שלישי מעורר סוגיות של סודיות ,חסיונות ואינטרסים מוגנים אחרים ( ראו ,לדוגמה ,בש " פ 8018681הנ " ל ,ש ם נתבקשו מסמכים מתוך החומר של הפסיכולוגית שטפלה במתלוננת ,מסמכים מתיק הרווחה ותיקה של המתלוננת בפנימיה ) ; בש " פ 1555607פלוני נ' מדינת ישראל ( , ) 8.88.1007שם נתבקש חומר מתיקה האישי של המתלוננת בבית הספר ; עניין אהרון ,שם נתבקשו דוחות מעקב אחר נוכחותה של המתלונ נת בבית הספר ). עם זאת ,אין מדובר בכלל בל יעבור ,ואנו מוצאים בפסיקה החלטות שניתנו במסגרת סעיף 47לחסד " פ ,גם כאשר מדובר במקרים מובהקים של חסיון ,כמו חסיון פסיכיאטר -מטופל ( ראו ,לדוגמה ,החלטת השופט רובינשטיין בבש " פ 5110681 מולקנדוב נ' מדינת ישראל ( .) ) 81.1.1081 .18 כשלעצמי ,אני סבור כי נקודת המוצא לדיון צריכה להיות טכנית :אם החומר נמצא בידי התביעה יחול סעיף 87לחסד " פ ,ואם החומר אינו בידי התביעה יש להעדיף את סעיף 807לחסד " פ .עם זאת ,אין מדובר בכלל בלתי עביר ,ותיתכן גם בדיקה מהותית של החומר המבוקש במסגרת דיון ל פי סעיף 87לחסד " פ ,על מנת לבחון אם מדובר בחומר שנמצא בליבת המחלוקת ואם החומר צריך היה להיות בשליטתה של התביעה .אך גם כאן אציע נקודת מוצא טכנית :ככל שהחומר המבוקש נהנה מחסיון ( סטטוטורי או פסיקתי ) יש להעדיף את המסלול של סעיף 807לחסד " פ ,ולו על מנת לאפשר זכות טיעון לצד שעלול להיפגע מחשיפת החומר .יש לציין כי אם החומר נמצא כבר בידי התביעה ,ההנחה הניתנת לסתירה היא ,שהחומר הוא בבחינת חומר חקירה וכבר ניתן ויתור סודיות והוסר החסיון ( בש " פ 0700108הנ " ל בפסקה .) 3 חסיון ופרטיות של מתלוננות בעבירות מין -כללי קיימת פסיקה עניפה בנושא גילוי חומר חקירה אשר עלול לפגוע בפרטיות .11 המתלוננת או בחסיון מטפל -מתלוננת בעבירות מין .בשורות הבאות אנסה לשרטט את תמצית ההלכה ,כפי שנקבעה בעיקר בהחלטותיה המנחות של השופטת ( כתוארה אז ) ביניש בעניין התצ"ר ובעניין שרים . למרות שנק ודת המוצא היא של גילוי רחב ,על פי פוטנציאל ההגנה של א. הנאשם ואפילו בפריפריה של האישום ,לא כך כאשר מדובר בפגיעה בזכות החוקתית של המתלוננת לפרטיות ולכבוד .במקרה כאמור ,בחינת הרלבנטיות ובחינת הזיקה בין החומר לפוטנציאל ההגנה של הנאשם נעשית יותר בקפידה מאחר שיש ל אזן בין זכויות המתלוננת לזכויות הנאשם למשפט הוגן ( ראו ,לדוגמה ,עניין אהרון בפסקה .) 4זו תורת שני השלבים שהזכרנו לעיל במסגרת הדיון בסעיף 47לחסד " פ ,כך שבמקרה של התנגשות בין זכות הנאשם לזכות המתלוננת ,נוסחת האיזון היא זהירה יותר . נוסחות האיזון :כאשר ה אפשרות כי זכות הנאשם למשפט הוגן תיפגע ב. היא רחוקה ובלתי משמעותית ,יש ליתן משקל לזכויות המתלוננת .הצד השני של המשוואה הוא ,כי כאשר מדובר בחומר חקירה מובהק או כאשר ברי כי קיימת אפשרות סבירה כי יש בחומר להועיל לנאשם ,יורה בית המשפט על גילוי החומר ,גם על חשבון פ גיעה בפרטיותם של צדדים שלישיים ( עניין התצ"ר ,בעמ ' ; 717-715עניין שרים ,בעמ ' 118והאסמכתאות הרבות שם ). לצד המשקל שעל בית המשפט ליתן לפגיעה הקשה במתלוננת ,יש ליתן ג. משקל גם לאינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט .ככל שתפחת רמת ההגנה על הפרטיות ועל כבודה של מתלוננת כך " תירתענה נפגעות מהתלונן כנגד הפוגעים בהן " ( דברי השופט חשין ברע " פ 5144688יאנוס נ' מדינת ישראל ,פ " ד נ ט ( )1007 ( 884 , 84 ) 1 ( להלן :עניין יאנוס ) .על מנת לעודד מתלוננות להתלונן יש " לכונן מערכת שתגונן על המתלוננת ברמת המיקרו " ( דברי השופט הנדל בבש " פ 7785688הנ " ל ,בפסקה .) 1 גם כאשר החומר לא נמסר לנאשם אלא נמסר תחילה לעיון בית המשפט ד. שיבחן האם להעבירו להגנה ,יש בכך פגיעה בפרטיות של המתלוננת ובכבודה .עם זאת ,הפגיעה במתלוננת קטנה יותר כאשר בית המשפט מעיין בחומר ,מה שעשוי " למשוך " את איזון האינטרסים לכיוון הנאשם .אולם מקום בו על פנ י הדברים נראה כי הזיקה בין החומר לבין הגנת הנאשם היא שולית או ספקולטיבית ,יימנע בית המשפט גם מלעיין בחומר ( עניין התצ"ר ; עניין שרים ). טיפול נפשי במתלוננת קרבן עבירה :חסיון מטפל – מטופל הזכרנו לעיל מספר החלטות שעסקו בפגיעה בפרטיות של מתלוננת כנגד זכות ו .11 של נאשם לקבלת חומרי חקירה .כך ,בעניין שרים ובעניין סרפו היה מדובר ביומנים אישיים של המתלוננת ,בפרשת התצ"ר היה מדובר בתרשומות שיחה שנערכו עם מתלוננות בעבירת מין במסגרת בדיקת פוליגרף ,בבש " פ 4885605להב נ' מדינת ישראל ( ) 80.80.1005היה מדובר בשיחות שניהלה המ תלוננת ב , ICQ -ובעניין מאמוניה היה מדובר בחומר המצוי בבית הספר בו למדה המתלוננת ובחומר שבידי מרכז נגה ,שייצג את המתלוננת באותו מקרה . המשיבים במקרה דנן ,מבקשים לקבל חומר שמקורו בטיפול נפשי שקיבלה המתלוננת לפני אירוע התקיפה המינית ולאחריו .לגבי חומר מעין זה קבע המחוקק חסיון לטובת המטופל ,המעוגן בסעיפים 50-50א לפקודת הראיות ( חסיון פסיכולוג ועו " ס ) .בשורות הבאות ,אעסוק בסוגיית החומר הקשור בט יפול נפשי שעברה מתלוננת ,תוך התמקדות בטיפול נפשי הניתן למתלוננת לאחר אירוע תקיפה מינית המיוחס לנאשם . בשל האופי המיוחד של עבירות המין ,ובעקבות הידע והנסיון שנצבר בקרב .17 העוסקים והמטפלים בנפגעי עבירות מין לגבי השלכות הפגיעה ,נוצרה בפסיקה " מובלעת ראייתית " ייחודית לעבירות מין ,אשר באה לידי ביטוי ,בין היתר ,בכללים הבאים שנתגבשו בפסיקה :כלל " חזק " יותר של אי התערבות בממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית ( אם כי כיום מסתמנת בקרב חלק משופטי בית משפט זה גישה שונה ) ; אין מדקדקים בסתירות ובאי דיוקים בגרסת המתלוננת ; אין בח שיפה הדרגתית של הדברים כדי לפגום במהימנות גרסת המתלוננת ; אין בכבישת העדות כדי לפגום במהימנות גרסת המתלוננת ; אין בהתנהגות ' לא רציונלית ' לכאורה של המתלוננת כדי לפגום במהימנות גרסת המתלוננת ; אין בהתנהגות בלתי רציונלית של מבצע העבירה כדי לפגום במהימנות גרסת המ תלוננת ; הרחבת החריגים של עדות שמיעה ; מאפיינים ייחודים ואף סותרים של התנהגויות מתלוננות בעבירות מין ( ראו בהרחבה בפסק דיני בע " פ 5511608פלוני נ' מדינת ישראל ,פסקאות .)) 10.80.1080 ( 18-11 לצד אותה " מובלעת ראייתית " אנו עדים לתופעה גוברת והולכת של בקשות .15 נא שמים לגילוי ועיון בחומרים הנוגעים למידע אישי ופרטי הקשור למתלוננת ,החל במידע שהמתלוננת עצמה " יצרה " ( כמו יומנים אישיים ,מיילים ,צ ' טים באינטרנט , פייסבוק ) ,דרך מידע שנמצא ברשויות שונות ( כמו תיקים אישיים בלשכת הרווחה , רישומי יועצת חינוכית בבית הספר ) וכלה ברישו מים הנוגעים לטיפולים נפשיים של המתלוננת ,הן לפני האירוע והן לאחריו .על רקע תופעה זו ,הייחודית לעבירות מין , ניתן לתמוה ,מדוע נדירים המקרים בהם מבקשת ההגנה חומר הנוגע למצב נפשי של עד ראייה למעשה שוד ,או למצב נפשי של מתלונן בעבירות רכוש ? מדוע דווקא בעבירות מי ן ההתמקדות היא במצבה הנפשי של המתלוננת ,כדי כך ,שלעיתים מוקד הדיון עובר מהנאשם אל המתלוננת ? דומני כי ניתן להצביע על מספר טעמים העומדים בבסיסה של התופעה . ראשית " ,המובלעת הראייתית " הייחודית לעבירות מין מעמידה את ההגנה במצב קשה יותר מאשר בעבירות אחרות .מכא ן הצורך של ההגנה לאתר ולחפש כל קצה חוט אפשרי ,מה עוד ,שעדותה של המתלוננת היא לעיתים הראיה המרכזית במשפט .דהיינו ,ייתכן כי התופעה המתוארת לעיל היא מעין תגובת נגד ל " מובלעת הראייתית " של עבירות המין ,והיא נובעת מהקושי לברר את שאירע בינו לבינה בחדרי חדרים .בדרך זו מבקשת ההגנה ליצור מעין " סימטריה " ,בין מצבה הנפשי של המתלוננת כחיזוק לראיות התביעה ,לבין מצבה הנפשי של המתלוננת כחיזוק לגרסת ההגנה לפיה יש קשר בין התנהגותה המינית של המתלוננת לבין מצבה הנפשי . שנית ,צעד טקטי אשר נועד להרתיע את המתלוננת או להחלישה טרם מתן עדות ,או כדי להשיג הסדר טיעון נוח ,שבסיסו הרצון להימנע מגרימת סבל וטראומה נוספת למתלוננת עקב חשיפת חומר הפוגע בפרטיותה . שלישית ,בבסיס התופעה עומדות דעות קדומות ,מיתוסים וסטריאוטיפים שיש לשרשם לגבי " אשמתה " של המתלוננת ( נוכח התנהגותה ,הופעתה וכיו " ב ) ,או לגבי מצבה הנפשי הרעוע ,באשר אשה " נורמלית " לא הייתה נקלעת מלכתחילה לאותה סיטואציה שהמיטה עליה בסופו של דבר תקיפה מינית . בבוא בית המשפט לבחון את בקשת הנאשם לקבל חומר הנוגע לטיפול הנפשי שעברה המתלוננת ,שומא עליו לזהות אם בבסיס הבקשה עומדים שיקולים טקטיי ם ומיתוסים ודעות קדומות ,או אינטרס אמיתי ובתום לב של הנאשם ,שאז ,ורק אז ,אנו מגיעים למבחני הרלבנטיות ואיזון האינטרסים בין הנאשם למתלוננת .בנקודה זו אנו חוזרים לנושא בו דנו לעיל לגבי סעיף 47או סעיף 801לחסד " פ .דומני כי הפורום המתאים לזיהוי המניע שבבסיס הבק שה לגילוי החומר ,הוא בית המשפט היושב לדין ואשר נחשף כבר לעדויות ,להבדיל מהשופט שדן בחומרי חקירה במסגרת סעיף 47 באופן " סטרילי " ועל פי חומר הראיות הגולמי .זאת ועוד ,דחיית מועד ההכרעה בבקשה לחשיפת החומר לשלב המשפט ,מקטינה את החשש כי החומר מתבקש מתוך שיקולים ט קטיים של ההגנה . באת כוח המשיב 1העלתה בדיון את התזה הבאה ,אשר לשיטתה יפה לכל .17 אישום בעבירת מין :נאשם זכאי לקבל חומר רפואי הנוגע לבדיקה הפיזית של מתלוננת ,על אף שגם על חומר מעין זה חל חסיון רופא -מטופל .בדומה ,זכאי הנאשם לקבל חומר הנוגע לטיפול נפשי שקיב לה מתלוננת .נאשם זכאי להעיד את חברותיה ובני משפחתה של מתלוננת ,להם סיפרה את שעבר עליה ,על מנת לבחון את אמיתות דבריה .בדומה ,נאשם זכאי לקבל את החומר הנוגע לטיפול נפשי שמקבלת מתלוננת בעקבות האירוע ,שמא אמרה למטפל דברים הנוגעים לנסיבות האירוע . תזה גורפת זו איני יכול לקבל .לגישה זו ,יש לחשוף את הרישומים הנוגעים .14 לטיפול נפשי של כל מתלוננת הנזקקת לטיפול נפשי בעקבות אירוע טראומטי של תקיפה מינית ,שמא -אולי יהא בכך כדי לסייע לנאשם הטוען כי היחסים התקיימו בהסכמה .טיעון זה אינו עומד אפילו במבחני הרלבנטיות שנתגבשו בפסיקה בשאלה מה לחומר חקירה ייחשב לצורך סעיף , 47על אחת כמה וכמה שלא בנוסחת האיזון כאשר מול זכות הנאשם עומד חסיון או אינטרס הפרטיות . אכן ,גם בדיקה רפואית של מתלוננת בעקבות תקיפה מינית ,נהנית מחסיון רופא -מטופל ,וחשיפת ממצאי הבדיקה עלולה לפגוע בפרטיותה ,לעיתים אף בצורה קשה המצריכה קביעת " מנגנונים " מיוחדים על מנת להמעיט את הפגיעה במתלוננת ( למקרים בהם התיר בית המשפט להעביר למומחה ההגנה צילום של אבריה המוצנעים של מתלוננת ראו החלטת השופט פוגלמן בבש " פ 1407604מדינת ישראל נ' פלוני ( ; ) 14.88.1004 עם זאת ,אין להשוות את ממצאי הבדיקה הפיזית -רפואית שנערכת למתלוננת לאחר אירוע האינוס לבין טיפול נפשי .במצב הדברים הרגיל ,החומר הנוגע לבדיקה הרפואית הוא בליבת חומר הראיות ולכן נמצא מלכתחילה בתיק החקירה .במצב הדברים הר גיל ,אף נאמר למתלוננת ,ולעיתים היא אף חותמת על כתב הסכמה ,כי ידוע לה כי ממצאי הבדיקה ישמשו כראיה וכחלק מחומר החקירה ( נוהל המכון לרפואה משפטית הנזכר בבש " פ 7470681הנ " ל ). לא כך לגבי הטיפול הנפשי ,במיוחד לא טיפול נפשי שעוברת מתלוננת לאחר האירוע הטראומטי מו שא כתב האישום .חשיפה של חומר הנוגע לטיפול הנפשי ,חורגת מ " מתחם הצפיות " של המתלוננת . כאשר בעבירות מין עסקינן ,האינטרס של החברה הוא כפול – תפיסת העבריין 11 ושיקום הקרבן .הפרה של הסודיות והדיסקרטיות של טיפול נפשי שניתן בעקבות אירוע תקיפה מינית ,כדבר שבשגרה ,עלולה לפגוע באינטרס חברתי חשוב זה .מנגד ,הגנה על סוד השיח שבין מתלוננת למטפל ,מגן על הער ך של ההליך הטיפולי ומעודד את המתלוננת לבקש טיפול כדי לקבל מזור לטראומה ולמצוקה שחוותה .שמירת הסודיות והחסיון מחזקת אפוא את יכולתה של המתלוננת לשוחח בחופשיות עם המטפל ,ללא חשש כי המטפל יתבקש להעיד על שיחות אלה ,ומבלי לחוש אובדן שליטה על פרטיותה .אובדן השליט ה ,נתפס כיום כאחת הפגיעות הקשות בפרטיות ואף בחירות האנושית (פוגץ ,טכסט לה " ש .) 18 זאת ועוד .בבוא בית המשפט לאזן בין האינטרסים הנוגדים ,יש לזכור כי הטיפול הנפשי בעקבות אירוע תקיפה מינית ,אינו בגדר " חקירה " של המתלוננת על ידי המטפל .ברגיל ,הטיפול הנפשי מתמק ד בהשלכות של הפגיעה המינית במתלוננת על חייה ,על רגשותיה ומצוקותיה ,ולא בפרטים העובדתיים של האירוע – מי עשה מה , כמה ,כיצד ומתי .רוצה לומר ,כי לא רק שאין מקום לקביעת כלל לפיו יש לחשוף רישומים של טיפול נפשי של מתלוננת בעקבות תקיפה מינית ,אלא שנקודת המוצא היא הפוכה .יש להניח כי רישומי הטיפול הנפשי אינם כוללים תיאור עובדתי מפורט של התקיפה המינית . אחזור ואזכיר את המובן מאליו .כנגד זכות הנאשם לקבל חומרי חקירה ניצב .18 חסיון מטפל -מטופל .אמנם חסיון יחסי ,אך אין משמעות הדבר כי החסיון פרוץ לכל רוח מצויה .נחזור ונעמי ד נגד עיננו את ההוראה ,הכמעט זהה בלשונה ,הקבועה בסעיפים 50-78א לפקודת הראיות ( חסיון רופא ,פסיכולוג ועובד סוציאלי ) ..." :אלא אם כן ויתר האדם על החסיון או שבית המשפט מצא כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף על העניין שיש שלא לגלותה " .החסיון הוא לטובת המ טופל ,ורשאית המתלוננת לוותר עליו .אך כאשר המתלוננת אינה מוותרת על החסיון ,הרי שהסרתו צריכה להיעשות בזהירות וברגישות המתבקשת .כך בענייני חסיונות של אנשי אמון כמו פסיכולוג ועובד סוציאלי ,וכך במקרים קרובים של אנשי אמון ,גם אם אינם מעוגנים בחסיון סטטוטורי ( דוג מת סוד שיחה של מתלוננת עם יועצת חינוכית בבית הספר – ראו החלטתי בת " פ ( מחוזי חי ' ) 380108חיון נ' מדינת ישראל ,בפסקה .)) 88.8.0003 ( 9 . 30 הפסיקה חזרה והדגישה בעקבות חקיקת חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו ,כי השינויים החוקתיים בזכויות האדם השפיעו גם בתחומי המשפט הפלילי והוכרה זכותו של הנאשם להליך הוגן ( לדוגמה אחת מני רבות ,ראו בש " פ 8000605חסיד נ' מדינת ישראל ,פ " ד נט ( 188 , 115 , ) 7והאסמכתאות שם ( .)) 1005עם זאת ,לא למותר לציין כי זכות היסוד של הנאשם להליך הוגן טרם זכתה להיכלל בין הזכויות המנויות במפורש בחוקי היסוד ,בעוד זכות היסוד לכבוד ולפרטיות ,מעוגנת כיום במפורש בסעיפים 7ו8 - לחוק יסוד :כבוד האדם וחירותו .לאור זאת ,ולאור ההכרה הגוברת והולכת בזכויו תיהם של נפגעי עבירה ,הפסיקה הדגישה פעמים רבות כי " עניינו של ההליך הפלילי אינו מתמצה בשמירה על כבודו וזכויותיו של הנאשם בלבד ,אלא כולל בחובו גם את ההגנה על זכויותיו של קורבן העבירה " ( בש " פ 1407604הנ " ל ,בפסקה 80והאסמכתאות שם ; פוגץ ,לעיל ). ודוק :אין בכך כ די לשנות את נוסחת האיזון לפיה יש להורות על גילוי החומר מקום בו יש יסוד סביר כי החומר יועיל להגנת הנאשם ,והזכות לכבוד ולפרטיות אינה גוברת מניה וביה על זכותו של נאשם להליך הוגן .אלא שזכותו של נאשם להליך הוגן כשמה כן היא ,נועדה להבטיח כי ההליך יהיה הוגן ,ואין פירושה כי זכויותיו הדיוניות של נאשם לעולם תגברנה על זכויות מתנגשות .כלל גורף המחייב גילוי כל אימת שמתלוננת עברה טיפול פסיכולוגי ,כפי שהציעה באת כוח המשיב , 0מתעלם מזכותה של המתלוננת לפרטיות ,ויש בו כדי לאיין את החסיון הסטטוטורי הקבוע בפקודת הראיות . קשה היא דרכה של מתלוננת בעבירות מין .אם לא די באירוע הקשה שעברה , .18 הרי שהגשת התלונה ,הבדיקה הרפואית ,החקירה המשטרתית ,העדות בבית המשפט והחקירה הנגדית ,החשיפה הבלתי רצונית בפני מכרים וקרובים ולעיתים אף חשיפה תקשורתית – כל אלה אך מעצימים את סבלה של המתלוננת .ה פסיקה הכירה ב " פגיעה המשנית " שנגרמת למתלוננת עקב הליכי המשפט והחקירה (פוגץ ,ה " ש ) 81ואף דימתה את הדרך הקשה שעוברת המתלוננת ל " אונס שני " ( עניין יאנוס ) .לא אחת ,בשבתי על מדין ,מאזין לעדותה של מתלוננת ,תמהתי ביני לביני האם ההליך הפלילי אכן מביא עמו מזור למתלוננ ת ומעצים אותה בהמשך דרכה בחיים ,או שמא היפוכו של דבר ,אך מעצים את סבלה .מכל מקום ,ברי כי יש מיתאם ( קורלציה ) בין היקף החשיפה והחיטוט בפרטים האינטימיים -רגשיים -נפשיים של המתלוננת ,לבין עוצמת הסבל והקושי הנובעים מהליכי החקירה והמשפט . . 30 על הזהירות בה נוהגת הפסיקה בנוגע לרישומים הנוגעים לטיפול נפשי של מתלוננת ,עמד השופט רובינשטיין בבש " פ 700010/הנ " ל ,ודומה כי בדבריו שם נקט מבחן מחמיר יותר מנוסחת האיז ון המקובלת ( ראו פסקה . 00ב לעיל ) על דרך ההיקש יש להזכיר את ההוראות האוסרות חקירה לגבי עבר מיני :סעיף .11 1א לחוק לתיקון סדרי דין ( חקירת עדים ) ,התשי " ח , 8854 -הנוגע לשלב המשפט ,אוסר על חקירת נפגע עבירת מין בדבר עברו המיני ,אלא אם הגבלה זו עלולה לגרום לנאשם עיוות דין .סעיף 81לחוק זכויות נפגעי עבירה ,התשס " א , 1008 -הנוגע לשלב החקירה , אוסר על חקירה בדבר עברו המיני של נפגע בעבירת מין ,אלא אם איסור החקירה יגרום לנאשם עיוות דין והחקירה חיונית כדי " להגיע לחקר האמת " ,ובלבד שהחקירה תיעשה תוך שמירה קפדנית על " כבודו ופרטיותו של הנפגע " . הוראות חוק אלה נועדו למנוע קו חקירה המבוסס על מיתוסים ודעות קדומות תוך פגיעה במהימנותה ש ל המתלוננת בדרך של הצגתה כ " מופקרת " ( לרציונלים שבבסיס הסעיף ראו בהרחבה פסק דינו של השופט הנדל בע " פ 8771680פלוני נ' מדינת ישראל ,בפסקה 1והאסמכתאות שם ( .)) 87.7.1081בדומה ,עמדנו על כך שגם קו הגנה לגבי מצבה הנפשי של מתלוננת מבוסס לעיתים על מיתוסים ,סטריאוטיפ ים ודעות קדומות לפיהן אשה " נורמלית " לא הייתה נקלעת לסיטואציה .הוראות החוק המגבילות חקירה לגבי עבר מיני נועדו להגן על קורבנות עבירת מין מפני פגיעה מיותרת ברגשותיהם ,בפרטיותם ובכבודם ,ובדומה לענייננו ,הוראת סעיף 1א הנ " ל מאזנת בין זכויות נפגע העבירה לבין זכות הנאשם להוכיח את חפותו .לעניין זה נאמר על ידי השופט הנדל בע " פ 8771680הנ " ל : " נדמה כי הרף להותיר חקירה בדמות של גרימת עיוות דין לנאשם הוא גבוה יותר מרף המבחן הכללי של רלוונטיות בבחינת שאלה המופנית כלפי עד במשפט . עוד נראה שהסעיף בא ללמדנו כי אין להניח שחקירה על עבר מיני של מתלונן הינו נושא רלוונטי ,ואף אין להניח שאיסור החקירה יגרום בהכרח לנאשם עיוות דין ( הדגשה הוספה – י " ע ). והדברים יפים גם לענייננו . . 37 לשיקולים האמורים לעיל ,יש להוסיף כי החומר המבוקש נמצא במדינות הים ואיננו בידי התביעה ,כך שלצורך השגת החומר ,יהא על התביעה לפנות בבקשת עזרה למדינה אחרת .הפסיקה הכירה בכך כי גם נתון זה הוא חלק ממערכת השיקולים שעל בית המשפט לקחת בחשבון בבואו להכריע בשאלה אם החומר המבוקש הוא חומר חק ירה ( עניין קלושנדלר ,בפסקה .) 80על שיקול זה אעמוד להלן . הימצאות הרישומים בארצות הברית והמצב המשפטי בארצות הברית . 30 בית משפט קמא קבע כי נוכח הלכת קלושנדלר ,אין מניעה להורות על המצאת החומר הנוגע לטיפול הנפשי ,על אף הימצאותו בארצות הברית ,במדינת ניו -ג ' רסי ,שם מתגוררת המתלוננת . בעניין קלושנדלר נקבע כי העובדה שהחומר מצוי במדינה זרה ,היא כשלעצמה , לא שוללת את סמכותו של בית המשפט להורות לתביעה לפעול להשגתו ולהעבירו לעיונו ,לצורך הכרעה בשאלה אם החומר מהווה " חומר חקירה " .אלא שבאותו מקרה היה מדובר בחומרי חקירה הקשורים לתלונה שהגישה המתלוננת באנגליה .בנוסף ,בית המשפט סבר כי נוכח מהות האישום ונסיבותיו ,הבקשה לעיין בחומרי החקירה באנגליה אינה " ערטילאית " ורחוקה ,אלא קיימת אפשרות סבירה שהחומר המבוקש יסייע בהגנת נאשם .לא כך בענייננו ,שהחומר המבוקש הוא חומר אישי מו בהק לגביו מתעוררת שאלה מקדמית של חסיון ,שבארצות הברית בחלק מהמדינות הוא מוחלט , וכלל לא ברור אם פניית התביעה לקבלת החומר תיענה בחיוב . . 3/ בארצות הברית קיימת חקיקה שנועדה להגן על פרטיותם של נפגעי תקיפה מינית ( .) Rape-shield laws [ במאמר מוסגר :את החקיקה וה פסיקה הנוקשה בארצות הברית לגבי חשיפת חומר טיפולי -נפשי הנוגע למתלוננת ,כפי שיפורט להלן ,ניתן להסביר בחשש להשפעה על מושבעים המושפעים מדעות קדומות וסטריאוטיפים .לכן ,יש להיזהר מלהקיש ישירות מהמצב המשפטי בארצות הברית לענייננו ,אם כי הדברים מלמדים על המשקל הנכבד שניתן שם לפרטיותה של נפגעת עבירת מין ,על אף הזכויות החוקתיות של נאשם להליך הוגן ולחקירה נגדית .עוד אציין כי חסיון מוחלט במשפט האמריקאי ,אינו זהה במשמעותו לחסיון המוחלט במשפטנו ]. החסיון ביחסי פסיכולוג -מטופל הוא לעיתים מוחלט ()absolute privilege ולעיתים חסיון יחסי -מסויג ( . ) qualified privilegeמספר מדינות בארצות הברית ( כגון קליפורניה ,קולורדו ,פלורידה ,אילינוי ,פנסילבניה ) הכירו בחסיון מוחלט ביחסי מטפל -קרבן עבירת מין ,המונע מהנאשם כל גישה לרישומים הנוגעים לטיפול הנפשי של קרבן העבירה .במדינות אחרות ( אלבמה ,אלסקה ,קנטקי ,מסצ ' וסטס ,מישיגן ,ניו- המפשייר ,ניו -מכסיקו ,ניו -יורק ויוטה ) ניתן להורות על גילוי החומר ,רק לאחר שנקבע כי מדובר בחומר מהותי להגנתו של הנאשם ולאחר הליך ביקורת של בית המשפט ( הליך הבדיקה על ידי שופט טרם העברת החומר להגנה ,אם בכלל ,בדומה ל הליך על פי סעיף ( 47ד ) לחסד " פ ,נעשה בדלתיים סגורות ( בלשכת השופט ) ומכונה בארצות הברית . In camera reviewבית המשפט העליון בארצות הברית טרם אמר את דברו לגבי ההתנגשות בין זכותו של נאשם לגילוי טרום -משפט של רישומים הנוגעים לטיפול נפשי של קרבן עבירה ,המוגנים על יד י חסיון מוחלט ונמצאים בידי צד שלישי לבין זכות קרבן העבירה לפרטיות ( להבדיל מפסק הדין בעניין Pennsylvania v. Ritchie 480 ) U.S 308 (1974שעניינו בחסיון יחסי ). סדנא דארעא חד הוא ,ונראה כי גם במדינות הים מתלבטים בדילמה מי השופט .14 שידון בבקשה לחשיפת החומר ,מ עין מקבילה לסוגיה של סעיף 47או סעיף 801 לחסד " פ .כך ,באותן מדינות בהן נקבע חסיון מוחלט ביחסי קרבן עבירה -מטופל ,כמו במדינת קליפורניה ,נקבע בפסיקה כי אין בפני השופט מספיק מידע כדי להעריך את חשיבות הרישומים הנוגעים לטיפול נפשי של קרבן עבירה ,וקיים חשש שחומר ח סוי ייחשף שלא לצורך .במדינת קולורדו נקבע כי רק השופט הדן בתיק ( ) trial judgeיכול לבחון בעצמו את החומר בהליך של , In camera reviewואם מצא בית המשפט כי החסיון חל ,אזי הבסיס היחיד להתיר גילוי כלשהו הוא ויתור של בעל החסיון ( ראו Jennifer L. Hebert, Mental Health Records in Sexual Assault Cases: Striking a Balance to Ensure a Fair Trial for Victims and Defendants 83 T EX . L AW R EVIEW ).) 1453, 1467 (2005 במדינות המאפשרות גילוי לאחר הליך של ביקורת בית משפט ( ) reviewנקבע כי נוכחותו של הסניגור בשלב זה אינה הכרחית כדי להגן על זכויותיו In camera החוקתיות של הנאשם ,וכי השופט הדן בתיק מצוי במצב הטוב ביותר כדי להעריך את הראיה וכדי לשקול את ערכה מול אינטרסים אחרים . המבחן לאורו בוחן בית המשפט אם עלה בידי הנאשם להראות כי החומר החסוי של טיפול נפשי נדרש להגנתו ,שונה מאוד ממדינה למדינה .החל ממבחן מקל של " עשוי להכיל ראיה רלבנטית ומהותיות לנושא במשפט " דרך המבחן של " סיכון סביר כי אי גילוי עלול לגרום הרשעת שווא " ועד " וודאות סבירה לקיומה של ראיה בעלת ערך מזכה " ,שאז על הנאשם להצביע על ראיה חיצונית כי הרישומים מכילים ראיה בעל ת פוטנציאל מזכה (שם ,עמ ' .) 8740-8771 המתלוננת במקרה שבפנינו היא תושבת מדינת ניו ג ' רסי ,שם מכיר המחוקק .11 בחסיון רופא -מטופל ,חסיון פסיכולוג -מטופל וכן בחסיון מיוחד קרבן עבירה -מטפל ) ) counselorהקובע כלהלן : Subject to Rule 37 of the Rules of Evidence, a vi ctim counselor has a privilege not to be examined as a witness in any civil or criminal proceeding with regard to any confidential communication. The privilege shall be claimed by the counselor unless otherwise instructed by prior written consent of the vi ctim. סעיף N.J. Stat. Ann. §§ 2A: 84A-22.15 תוחם את החסיון באופן רחב : “Confidential communication” means any information exchanged between a victim and a victim counselor in private or in the presence of a third party who is necessary to facilitate communication or further the counseling process and which is disclosed in the course of the counselor’s treatment of the victim for any emotional or psychological condition resulting from an act of violence. It includes any advice, report or working paper given or made in the course of the consultation and all information received by the victim counselor in the course of that relationship. בבסיס החסיון עומדת ההכרה של המחוקק בחשיבותו של הטיפול בהקלת הטראומה הפסיכולוגית העמוקה שנחוותה על ידי הקרבן ומשפחתו ; במהלך הטיפול הקרבן משוחח בחופשיות אודות תגובותיו הרגשיות למעשה ,תגובות אשר פעמים רבות מעורבות עם ההיסטוריה האישית והפרופיל הפסיכולוגי שלו ; הטיפול מוצלח יותר כאשר הקרבן בטוח שמחשבותיו ורגשותיו ישארו חסויים ולא ייחשפו ללא הסכמתו . עמדנו על כך כי יש ליתן משקל לעובדה שהחומר שגילויו מתבקש נמצא בחוץ .18 לארץ .כעת ,משנוכחנו לדעת כי מדינת ניו -ג ' רסי דוגלת בחסיון רחב ומוחלט ביחסי מטפל -קרבן עבירה ,ברי כי בפני התביעה עומד מכשול של ממש להשיג את החומר שנתבקש על ידי המשיבים ,וספק אם ניתן כלל להשיגו .אף יש להניח כי מד ובר בהליך שיתארך עד מאוד .במצב דברים זה ,עולה משקל השיקול לפיו מדובר בחומר הנמצא בחוץ לארץ . יישום המבחנים והשיקולים במקרה שבפנינו .70 ומהתם להכא . עמדנו על מערך השיקולים מקום בו החומר שגילויו מתבקש נמצא בידי צדדים שלישיים ויש בגילויו משום הסרה של חסי ון מטפל -מתלוננת ופגיעה בפרטיות המתלוננת .יישום הדברים למקרה שבפנינו ,מגלה כי המשיבים לא השכילו אפילו לחצות את המשוכה המקדמית של רלבנטיות ,ולמצער ,לא צלחו את הסף של נוסחת האיזון . אזכיר כי חומר הראיות לא כולל רק את עדותה של המתלוננת ,אלא גם של עדים נוספים שהיו עדים לסערת הנפש של המתלוננת שאף הובהלה לאחר האירוע לבית החולים ( עדות הקב " ט ,שתי עובדות של המלון ,נהג האמבולנס ) ,וכי על הסדין בחדר המלון נמצאו כתמי דם שמחזקים לכאורה את גרסתה כי בוצע בה מין אנאלי ,מה שהוכחש על ידי המשיבים . לטעמי ,יש בבקשה כדי להעיב על כנות דרישותיהם של המשיבים וכדי להעלות את החשש כי בשיקולי טקטיקה והרתעה עסקינן .ענייננו במתלוננת בגירה , העובדת כדיילת למחייתה .מה לכך ולטיפול שעברה לפני כעשרים שנה ,עודנה ילדה קטנה צעירה לימים ? תמהני . אך גם בהנחה שהמתלוננת נוטלת תרופה נוגדת דכאון או חרדה ,כפי שנוטלים לא מעטים במחוזותינו ,איני משוכנע כלל וכלל כי הדבר מצדיק ,כשלעצמו ,חשיפת רישומים הנוגעים לטיפול נפשי ,שארך אך מספר חודשים ,שאין כל ראיה כי הוא קשור בדרך כלשהי למצב נפשי של המתלוננת ,ואשר רלבנטי לקו ההגנה של הסכמת המתלוננת ,כגרסת המשיבי ם . המשיבים לא הצביעו על סיבה כלשהיא בגינה יש לחשוף את רישומי הטיפול .71 הנפשי שמקבלת המתלוננת כתוצאה מהאירוע .העובדה שהמתלוננת ,לדבריה שלה , נכנסה להתקף חרדה כאשר נוכחה לדעת כי עוד שני גברים עירומים התייצבו בחדרה , לאחר מה שעבר עליה ,היא טבעית ביותר .עמדנו על כך שיש לדחות מכל וכל את הגישה לפיה בכל מקרה של תקיפה מינית ,הנאשם זכאי לקבל מיניה וביה את רישומי הטיפול הנפשי בעקבות האירוע ,ואין לי אלא להסתייג מאמירת בית משפט קמא כי " אין ספק ספיקא כי אמירותיה לגורמים המקצועיים ...הינן בבחינת חומר חקירה לכל דבר ועניי ן ". ולכל אלה ,נוסיף ונזכיר כי ענייננו בחומר שאינו נמצא בתיק החקירה אלא .71 בידי צד שלישי ,ולא רק זאת ,המדובר בחומר הנמצא בחו " ל ,שאינו בשליטת התביעה, ובאותה מדינה זרה נוהג חסיון רחב ומוחלט ביחסים שבין קרבן עבירה -מטפל . נוכח שיקולים מצטברים אלה ,אני סבור כי יש לקבל את הערר ולבטל את החלטת בית משפט קמא . סיכום וסוף דבר .77 לפני סיום ,אחזור ואסכם את התחנות שעברנו בדרכנו : תחילת מסע בשיקולים המוכרים לגבי גילוי חומר חקירה במסגרת סעיף א. 47לחסד " פ :האם מדובר בחומר רלבנטי או שמא ב " מסע דיג " ,האם החומר בתיק החקירה או בידי צדדים שלישיים " ,מקבילית הכוחות ". ב. כאשר יש בחומר המבוקש כדי לפגוע בחסיונות ,בזכויות קורבן העבירה ובאינטרסים מוגנים של צדדים שלישיים ,נוסחת האיזון היא כי יש להורות על גילוי החומר מקום בו מדובר בחומר חקירה מובהק או שיש יסוד סביר להניח כי החומר יועיל להגנת הנאשם . יש ליתן גם משקל ל" כוח " התביעה להשיג את החומר מהצדדים ג. השלישיים ,ולכך שהחומר המבוקש נמצא בחו " ל . השיקולים הנדרשים לצורך איזון האינטרסים במסלול של סעיף 47 ד. לחסד " פ וב מסלול של סעיף 801לחסד " פ דומים .עם זאת ,לשוני בין שני המסלולים יש נפקויות רבות ,ובין היתר ,לגבי עיתוי הבקשה ,הפורום הדן בבקשה ( המותב בתיק העיקרי או השופט התורן ) ,הזכות לערר ,והאפשרות לבחינה מוקדמת של החומר על ידי ההגנה .אחת הנפקויות החשובות היא ,שבמסגרת סע יף 801נשמע קולה של המתלוננת או של צדדים שלישיים המחזיקים ברישומים הנוגעים למתלוננת ( כמו פסיכולוג או עו " ס ). החוק אינו קובע מנדטורית כי כל אימת שמועלית טענה לחסיון החומר , ה. הבדיקה חייבת להיעשות במסגרת סעיף 801לחסד " פ .הנטייה כיום בפסיקה היא להעדיף את המ סלול של סעיף 801לחסד " פ ,תוך הבחנה בין חומר הנמצא בליבת המחלוקת ואשר צריך להיות בידי התביעה או בשליטתה -שאז יידון במסגרת סעיף 47 לחסד " פ -לבין חומר שאינו בליבת המחלוקת ולא מצוי או צריך להיות מצוי בידי התביעה ,שאז המסלול הוא על פי סעיף 801לחסד " פ . ו. נק ודת המוצא המוצעת על ידינו ,ואשר ניתנת לסתירה :כאשר החומר אינו בידי התביעה וכאשר החומר המבוקש נהנה מחסיון ( סטטוטורי או פסיקתי ) ,ראוי להעדיף את המסלול של סעיף 807לחסד " פ ,ולו על מנת לאפשר זכות טיעון לצד שעלול להיפגע מחשיפת החומר . יש לבחון את כנות הבקשה לחשיפת החומר הנוגע למתלוננת ,שמא ז. מדובר בצעד טקטי או בבקשה המעוגנת בסטריאוטיפים ובדעות קדומות .ראוי כי השופט היושב על מדין יבחן זאת . הסודיות והדיסקרטיות של טיפול נפשי הם ביסוד הטיפול .חשיפה של ח. סוד שיח מתלוננת -מטפל ,עלולה לפגוע באינטרס החברתי החשוב של עידוד תלונות על עבירות מין ושל שיקום הקרבן . באיזון האינטרסים יש לקחת בחשבון כי חסיון מטפל -מתלוננת הוא ט. אמנם יחסי אך אינו פרוץ לכל רוח .הסרת החסיון צריכה להיעשות בזהירות וברגישות ובמידתיות ,בהתחשב בכך שזכותה של המתלוננת לכבוד ולפרטיות היא זכות יסוד חו קתית .בחשיפת החומר לעיני בית המשפט בלבד ,יש כדי להפחית בעוצמת הפגיעה אך לא לאיינה .עם זאת ,זכותה של המתלוננת לפרטיות אינה גוברת א -פריורי על זכותו של הנאשם להליך הוגן ,וככל שהנאשם יצביע על קיומו של יסוד סביר להניח שהחומר עשוי לעזור להגנתו – בית המשפט יורה ע ל גילויו . לא די בכך שהנאשם יטען כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי המין ,כדי י. להורות מיניה וביה על חשיפת חומר של טיפול נפשי . י"א .במסגרת האיזון יש ליתן משקל לכך שלא רק שהחומר אינו נמצא בידי התביעה ,הוא אף נמצא בחו " ל ,והשגתו כרוכה בקשיים של ממש ,הן קשיים טכניים והן קשיים משפטיים ,ככל שהחומר המבוקש נהנה מחסיון במדינה הזרה . אשר על כן ,אני מקבל את הערר ומבטל החלטת בית משפט קמא .אין באמור .77 לעיל כדי לחסום דרכם של המשיבים לעתור ,במהלך המשפט ,לקבלת החומר במסגרת סעיף 801לחסד " פ ,והמותב אשר ידון בתיק העיקרי יפעל כחוכמתו . ניתנה היום ,כ " ב בשבט התשע " ד ( .) 11.8.1087 שופט
© Copyright 2024