‫עו"ד חיים זיכרמן‬
‫‪0‬‬
‫מבוא ‪0 .................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫‪0‬‬
‫פוזיטיביזם משפטי ‪3 ............................ ................................ ................................‬‬
‫‪0.0‬‬
‫ההוגים הפוזיטיביסטים ‪4 ..................................................................................................................................‬‬
‫‪0.0‬‬
‫‪0.0.0‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬ג'ון אוסטין‪4 .............................................................................................................................. .‬‬
‫הביקורת על אוסטין ‪4 ...............................................................................................................................‬‬
‫‪0.3‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬ה‪.‬ל‪.‬א‪ .‬הארט ‪5 ...........................................................................................................................‬‬
‫‪0.4‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬הנס קלזן ‪6 ..................................................................................................................................‬‬
‫‪3‬‬
‫שק"ד שיפוטי ‪ -‬דבורקין ‪7 ................. ................................ ................................‬‬
‫‪3.0‬‬
‫תורתו של דבורקין‪7 .........................................................................................................................................‬‬
‫התפיסה של דבורקין מדברת על שני רבדים מנחים‪7 .......................................................................... :‬‬
‫מהם עקרונות היסוד של השיטה ‪8 ..........................................................................................................‬‬
‫ומה קורה כאשר כלל סותר עקרון‪8 ..........................................................................................‬‬
‫‪3.0.0‬‬
‫‪3.0.0‬‬
‫‪3.0.0.0‬‬
‫‪4‬‬
‫משפט הטבע המודרני ‪ -‬לון פולר ‪8 ................................... ................................‬‬
‫‪4.0‬‬
‫משפט הטבע הפרוצדורלי ‪8 .............................................................................................................................‬‬
‫‪4.0‬‬
‫הביקורת על פולר‪9 ..........................................................................................................................................‬‬
‫‪5‬‬
‫התפיסות הביקורתיות למשפט ‪9 ......................................... ................................‬‬
‫‪5.0‬‬
‫הגישה הריאליסטית ‪9 ......................................................................................................................................‬‬
‫‪5.0‬‬
‫הגישה הביקורתית למשפט ‪9 ............................................................................................................. CLS -‬‬
‫‪6‬‬
‫אי ציות ‪02 ............ ................................ ................................ ................................‬‬
‫‪6.0.0‬‬
‫מרי מהפכני‪02 ..................................................................................................................................................‬‬
‫האם ניתן להצדיק משפטית מרי מהפכני? ‪02 ..........................................................................................‬‬
‫‪6.0‬‬
‫‪6.0‬‬
‫‪6.0.0‬‬
‫מרי אזרחי ‪02 ...................................................................................................................................................‬‬
‫ההצדקה למרי אזרחי‪02 ...........................................................................................................................‬‬
‫‪6.3‬‬
‫‪6.3.0‬‬
‫סרבנות מצפון ‪00 ..............................................................................................................................................‬‬
‫האם ישנה הצדקה לסרבנות מצפון? ‪00 ...................................................................................................‬‬
‫תרגיל בתורת המשפט סמסטר ג' ‪ -- 0202100‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬
‫עמוד ‪ 0‬מתוך ‪00‬‬
‫עו"ד חיים זיכרמן‬
‫‪1‬‬
‫מבוא‬
‫תורת המשפט הוא קורס תיאורטי המשפיע על התפיסה המשפטית הכללית ועוסק בהיבטים העיוניים של‬
‫המקצוע‪.‬‬
‫הרלוונטיות של קורס זה אכן נמוכה בהיבט היומיומי‪ ,‬ואולם היא באה לכדי ביטוי בהרבה תחומים ונושאים‬
‫ובעיקר במתח הקיים בין התחומים‪ .‬אלו עניינים העולים לרוב בבית המשפט העליון‪.‬‬
‫ישנם שלש אסכולות מרכזיות בתורת המשפט‪:‬‬
‫א‪ .‬משפט הטבע ‪ -‬נטורליזם‪.‬‬
‫ב‪ .‬האסכולה הפוזיטיביסטית‪.‬‬
‫ג‪ .‬הגישות הביקורתיות שבאות לידי ביטוי בריאליזם וזרמים נוספים‪.‬‬
‫ברמה הכרונולוגית האסכולות התפתחו בנטורליזם‪ ,‬ובהמשך לפוזיטיביזם‪ ,‬ובעקבות מלה"ע השנייה היו שחזרו‬
‫לנטורליזם והיו שפתחו את הגישה הביקורתית‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬קיים הבדל בין חוקים משפטיים לחוקי טבע‪ ,‬וכפי שאומר השופט אילון‪ ,‬שההבדל בין שופט למדען הוא‬
‫שאם המדען טועה לא קרה מאום‪ ,‬ואולם אם השופט טועה הנזק יכול להיות רב‪.‬‬
‫ההבדל בין חוקי טבע לחוקיים משפטיים‪:‬‬
‫חוקי טבע ‪ -‬הם חוקים מתארים‪.‬‬
‫חוקי משפט ‪ -‬הם חוקים מצווים‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬המערכת המשפטית איננה מסבירה מצבים חדשים אלא מכווינה‪.‬‬
‫משפט הטבע‬
‫ישנה מערכת משפטית שמקורה בציווי דתי‪ ,‬ואולם ישנו מוסר אוניברסלי שעליו כולם מסכימים וממנו אנו‬
‫גוזרים מערכת כללים משפטית‪.‬‬
‫ע"פ התיאור הבא‬
‫מוסר‬
‫משפט‬
‫במערכת זו המשפט נובע מהמוסר ותוקפו בכך שמקורו מוסרי‪ ,‬ולכן חוק שאיננו מוסרי הוא אינו חוקי‪.‬‬
‫ומי הוא אשר יחליט מה מוסרי ומה לא‪ ,‬יש לכך מספר אסכולות‪.‬‬
‫אפלטון ואריסטו טוענים שמקורו של המוסר הוא בטבע ומתפקידו של הפילוסוף לזהות מה מוסרי ומה לא‪.‬‬
‫הפילוסוף אגבינס (מאה ה‪ )41-‬סבור גם שמקורו של המוסר בטבע‪ ,‬אלא שמי שאמור לזהות אותו הם אנשי הדת‬
‫(אין מחלוקת מה המערכת אלא מי הוא המחליט)‪.‬‬
‫ומה קורה כאשר יש חוק לא מוסרי באופן ברור‪.‬‬
‫לדוגמא‪:‬‬
‫פס"ד ירדור‪.‬‬
‫העובדות‪:‬‬
‫בימ"ש דן בסוגיה האם לאפשר לרשימה שבאופן ברור איננה דמוקרטית לרוץ לכנסת‪.‬‬
‫וועדת הבחירות פסלה את הרשימה‪.‬‬
‫אין מחלוקת שמדובר ברשימה לא דמוקרטית אך גם אין ספק שוועדת הבחירות פעלה מחוסר סמכות‪ ,‬שהרי כל‬
‫סמכותה לפסול רשימה היא עילה פרוצדורלית ולא עילה מהותית‪.‬‬
‫ואומר ביהמ"ש שאכן וועדת הבחירות נהגה שלא כחוק‪ ,‬אך עשתה מעשה ראוי‪.‬‬
‫כאן השאלה העומדת במוקד היתה מה קורה שמוסר מתנגש בחוק‪ ,‬האם להיצמד לחוק ולפסול את מה שהוועדה‬
‫עשתה ובכך להכשיר את הרשימה‪ ,‬או להכשיר את מעשה הוועדה ולפסול מוסרית את הרשימה‪.‬‬
‫דוגמא נוספת‪.‬‬
‫עינויים אסורים ע"פ החוק הבינלאומי באופן גורף‪.‬‬
‫וטוען אלן דרשוביץ בהנחה שהנחנו ידינו על אדם היודע על מיקום פצצה מתקתקת‪ ,‬האם נמנע מפעולה כלשהיא‬
‫בכדי להוציא ממנו את המידע ‪ -‬ברור שלא‪.‬‬
‫תרגיל בתורת המשפט סמסטר ג' ‪ -- 0202100‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬
‫עמוד ‪ 0‬מתוך ‪00‬‬
‫עו"ד חיים זיכרמן‬
‫ולכן עינויים ע"פ דברי דרשוביץ אינם אסורים באופן גורף ובמקרים מסוימים נתיר לערכאה מסוימת להתיר‬
‫עינויים‪.‬‬
‫כאן גם אנו רואים התנגשות בין משפט ומוסר‪.‬‬
‫דוגמא נוספת‪:‬‬
‫פס"ד פלוני‪.‬‬
‫העובדות‪:‬‬
‫אדם נשוי וחשוך ילדים יצר קשר עם שכנתו הקטינה המוגבלת בשכלה שנכנסה להריון וילדה‪ .‬אין ספק שהאם‬
‫אינה יכולה לגדל את הילד‪ ,‬ולכן הרשויות רוצות להעבירו לאימוץ‪ ,‬אלא שהאב מבקש לגדל את בנו (שנולד‬
‫ממעשה אסור)‪.‬‬
‫הענין מגיע לבימ"ש העליון (שכינס כמותב ראשון חמשה שופטים) והשאלה שעלתה היא מאחר שהחוק מאפשר‬
‫למסור ילד לאימוץ‪ ,‬מונה מספר עילות לקטין בר אימוץ ואף אחת מהן אינה מתאימה לסיטואציה‪.‬‬
‫וא"כ ע"פ החוק היבש הילד הוא לא בר אימוץ וצריך להתיר לאביו לגדלו‪ .‬ומנגד‪ ,‬ברור שמבחינה מוסרית לא‬
‫ניתן לאבא הסורר את הילד‪ ,‬שהרי יוצא חוטא נשכר‪.‬‬
‫הרי לך בעיה מוסרית הנמצאת בקונפליקט עם בעיה משפטית‪.‬‬
‫משפטן טבע יסבור שמכיוון שהמשפט נובע ממוסר‪ ,‬חוק שאיננו מוסרי הוא איננו חוק ובטל‪.‬‬
‫ומשפטן פוזיטיביסטי יסבור שמאחר שאין קשר הכרחי בין משפט למוסר‪ ,‬גם חוק שאיננו מוסרי לא בהכרח‬
‫הוא בטל‪.‬‬
‫הפוזיטיביסטים אכן אומרים שרצוי שתהא חפיפה בין החוק למוסר‪ ,‬ואולם מבחינתם השאלה היחידה לתקפותו‬
‫של החוק היא "מה מקורו"‪.‬‬
‫ישנה מחלוקת בין אפלטון לאריסטו‪.‬‬
‫אפלטון סובר‪ ,‬שאין כל יתרון ביצירת מערכת חוקים ברורה וקודיפיקטיבית‪ ,‬מכיוון שמערכת הכותבת את‬
‫חוקיה מראש היא לעולם תהא מוגבלת בכך שהיא לא תוכל לצפות את קשת ההיתכנויות הבלתי מוגבלות של‬
‫החיים‪.‬‬
‫ואם השופט הוא זה שאמור להכריע‪ ,‬נלך אליו ישירות והוא ייתן את התשובה שלו לכל מקרה (בדומה למשפט‬
‫המקובל)‪.‬‬
‫אריסטו לעומתו סובר‪ ,‬שהגם ששלטון החוק מוגבל יש בו טעם‪ ,‬ולכן כדאי ורצוי שתהא מערכת חוקים ברורה‬
‫ומסודרת‪ ,‬וכאשר ייווצר חלל משפטי יבוא השופט וימלאו‪.‬‬
‫יקָאה" קרי השלמה ולא יצירה מראש (בדומה‬
‫לתפקידו של השופט במילוי החלל המשפטי הוא קורא "אֵ ִפ ֶ‬
‫למשפט הקונטיננטלי)‪.‬‬
‫ההבדל בין אפלטון ואריסטו ברור‪.‬‬
‫ע"פ אריסטו קיימת ודאות משפטית‪ ,‬כן גם אחידות משפטית בכך שהחוק מכווין מקרים מסוימים כגון ענישת‬
‫מקסימום וכיו"ב‪ ,‬ואילו אפלטון מניח ענינים אלה‪.‬‬
‫הוגים נוספים במשפט הטבע שחיו בשנים מאוחרות יותר‪ ,‬כגון תומס אקווינס‪ ,‬רואים קצת אחרת את משפט‬
‫הטבע וסוברים שהוא בנוי ממעגל מסוים של מוסר אוניברסלי שמתוכו נמשכות מערכות שונות‪.‬‬
‫במאה ה‪ 41-‬יורד קרנו של משפט הטבע בעיקר סביב השאלה הפילוסופית מהו המוסר האוניברסלי הרצוי‪.‬‬
‫ויש לכך כמה סיבות אפשריות‪:‬‬
‫ראשית ‪ -‬כבר לקראת המאה ה‪ 41-‬העולם הופך לגלובלי תוך שמתגלות לאנשים מערכות מוסר אנושיות שונות‬
‫ומשונות‪.‬‬
‫שנית ‪ -‬המעורבות הממשלתית גוברת מהסיבה שהמדינה הופכת לחזקה יותר והמערכות המדיניות הופכות‬
‫לפחות אימפריאליסטיות‪ ,‬ויותר למערכות קטנות‪.‬‬
‫אלו הסיבות שגרמו לירידת קרנו של משפט הטבע ולפרוץ הפוזיטיביזם‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫פוזיטיביזם משפטי‬
‫הגישה הפוזיטיביסטית ביסודה גורסת שהגם שמוסר הוא ענין חשוב‪ ,‬אך בעיקרו הוא מנותק כליל מן המשפט‪.‬‬
‫ניתוק זה שבין המוסר למשפט מאפשר לחוק להיות בלתי מוסרי‪ ,‬אם כי לא בהכרח‪ ,‬ויכול שיהיה כלל משפטי‬
‫מוסרי אך אין קשר הכרחי בין משפט למוסר‪.‬‬
‫גם הפוזיטיביסטים מסכימים שמשפט טוב הוא משפט מוסרי‪ ,‬אך הם סוברים שאין כל קשר לוגי בין משפט‬
‫ומוסר והמשפט לא נשען על המוסר‪ ,‬ואולם רצוי שיהיה קשר ביניהם אך לא הכרחי‪.‬‬
‫תרגיל בתורת המשפט סמסטר ג' ‪ -- 0202100‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬
‫עמוד ‪ 3‬מתוך ‪00‬‬
‫עו"ד חיים זיכרמן‬
‫לדוגמא‪:‬‬
‫השופט חיים כהן הפוזיטיביסט בפס"ד ירדור נצמד לחוק בלא לשים את ליבו למוסר‪.‬‬
‫לעומתו זוסמן משפטן הטבע שילב בין המוסר ללקונה בחוק‪.‬‬
‫דוגמא נוספת‪.‬‬
‫פס"ד פלוני‬
‫העובדות‪:‬‬
‫אדם שעיבר את שכנתו הצעירה ורוצה להחזיק ברך הנולד‪ ,‬והאם רצתה לשולחו לאימוץ‪.‬‬
‫סע' ‪ 41‬לחוק האימוץ מונה מספר קריטריונים שבהם ניתן להעביר לאימוץ ומקרה זה אינו נמצא שם‪.‬‬
‫ומנגד‪ ,‬ברור שמעילה בת עוולה לא תצמח תרופה‪.‬‬
‫חמשת השופטים היושבים בדין מסכימים שהאב לא יוכל לקבל את הילד‪ ,‬אך יש הבדל ברור בין משפטני הטבע‬
‫לפוזיטיביסטים‪.‬‬
‫משפטני הטבע (חשין ולוין) גורסים שלא מוסרי לתת את הילד לאב‪ ,‬כן גם המחוקק ברור שהתכוון לכך‪.‬‬
‫הפוזיטיביסטים(דורנר) ‪ -‬הגם שהם מסכימים עם התוצאה הטבעית אך הם חולקים על הדרך‪ ,‬ולשם כך הם‬
‫פרשו את החוק וקבעו שסע' ‪ )1( 41‬לחוק התכוון למקרה זה‪.‬‬
‫משני פסקי הדין הללו עולה שלפוזיטיביסט שתי אפשרויות‪:‬‬
‫א‪ .‬כמו השופט חיים כהן בפס"ד ירדור ‪ -‬אנוס ע"פ החוק‪.‬‬
‫ב‪ .‬כמו השופטים בפס"ד פלוני ‪ -‬המכופפים את החוק‪.‬‬
‫ראו למשל מקרה שבא בפני השופט חיים כהן שבו הבנק רצה לסלק אשה אלמנה מהבית בשל אי תשלום‬
‫חובותיה‪.‬‬
‫ואמר השופט חיים כהן שהגם שכתוב "ודל לא תהדר בריבו" נהפוך כל אבן בכדי לעגן בחוק את המקרה‪.‬‬
‫כאן אנו רואים שחיים כהן השתמש בדרך השנייה‪ ,‬קרי לכופף את החוק‪.‬‬
‫‪2.1‬‬
‫ההוגים הפוזיטיביסטים‬
‫ישנם שלשה הוגים פוזיטיביסטים מרכזיים‪:‬‬
‫א‪ .‬ג'ון אוסטין‪.‬‬
‫ב‪ .‬הנס קלזן‪.‬‬
‫ג‪ .‬ה‪.‬ל‪.‬א‪ .‬הארט‪.‬‬
‫עיקר הבעיות בהן מטפלים ההוגים הללו היא‪:‬‬
‫א‪ .‬מהו מקורו של המשפט‪.‬‬
‫ב‪ .‬מדוע שנציית למשפט‪.‬‬
‫‪2.2‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬ג'ון אוסטין‪.‬‬
‫תפיסתו של אוסטין נמשכת מהתפיסה המודרנית הרואה את האדם במרכז‪ ,‬ואין אנו תרים אחר מה שנכון‬
‫מוסרית‪.‬‬
‫ומדוע אנו צריכים לציית למשפט‪:‬‬
‫אומר אוסטין שחוק הוא ‪-‬‬
‫א‪ .‬פקודה‪.‬‬
‫ב‪ .‬שנתן ריבון לנתינים‪.‬‬
‫ג‪ .‬שמלווה בסנקציה‪.‬‬
‫ד‪ .‬ונהנית מהרגלי ציות‪.‬‬
‫ביאור‪:‬‬
‫על האזרח לציית ‪ -‬זאת מפני הסנקציה‪ ,‬ואולם סנקציה זו איננה מספקת ולכן צריך הרגלי ציות‪ ,‬קרי הפחד‬
‫מהסנקציה מוביל להרגלי ציות‪.‬‬
‫מבחינת אוסטין הציות הוא "ציות חיצוני" שנובע מהפחד מהסנקציה‪.‬‬
‫‪ 2.2.1‬הביקורת על אוסטין‬
‫א‪ .‬האם הריבון לא כפוף לחוק?‬
‫האם יש לריבון אי אלו מגבלות‪ ,‬והאם ראוי להטיל עליו מגבלות‪.‬‬
‫ב‪ .‬האם כל חוק מכיל סנקציה?‬
‫שהרי קיימים חוקים דיספוזיטיביים כעין חוק החוזים וחוק החברות‪.‬‬
‫תרגיל בתורת המשפט סמסטר ג' ‪ -- 0202100‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬
‫עמוד ‪ 4‬מתוך ‪00‬‬
‫עו"ד חיים זיכרמן‬
‫על כך ישיב אוסטין שהסנקציה המצויה בחוקים אלו היא בהעדר החוק‪ ,‬קרי כאשר יש הפרת חוזה יש סנקציה‬
‫בצדו‪.‬‬
‫ג‪ .‬משל האקדוחן‬
‫משל לאקדוחן שנכנס לבנק ודורש מהכספרית את הכסף‪ .‬האם רק בשל כך הוא הופך לריבון מאחר שמצייתים‬
‫לו?‬
‫והנמשל הוא‪ ,‬האם הריבון הופך לריבון רק בגין הסנקציה שהוא מטיל על האזרח‪.‬‬
‫ד‪ .‬מה קורה כאשר הריבון מתחלף האם פקודותיו בטלות?‬
‫ה‪ .‬מהו המקור המשפט של המנהג?‬
‫מקובל לומר שהמנהג מבטל הלכה‪ ,‬האם יש לכך עיגון משפטי?‬
‫לאוסטין יש תירוצים רבים לשאלות אלה‪ ,‬אך אין לו תשובה אחת‪.‬‬
‫ואולם הביקורת הגדול ה ביותר על דברי אוסטין היא על הציות החיצוני‪ .‬בשל כך הארט אינו מסתפק בציות‬
‫החיצוני ומוסיף עליו ציות פנימי‪.‬‬
‫‪2.2‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬ה‪.‬ל‪.‬א‪ .‬הארט‬
‫הארט אומר שהציות לחוק נובע מכך שהאדם מאמין שהחוק הוא הדבר הנכון לעשות‪ ,‬ולכן אין אנו מצייתים‬
‫מהפחד מהסנקציה‪ .‬מההבנה הפנימית לנכונותו של החוק‪ ,‬לציות זה הוא קורא "ציות פנימי"‪.‬‬
‫הארט לא מביט על המערכת במשקפים משפטיות טהורות אלא במשקפיים חברתיות‪ ,‬תוך שהוא קובע שהסיבה‬
‫שאנשים מצייתים לכללים מסווגת לשלוש קטגוריות‪:‬‬
‫א‪ .‬הרגלים‪.‬‬
‫ב‪ .‬כללים חברתיים‪.‬‬
‫ג‪ .‬כללים משפטיים‪.‬‬
‫ביאור‪:‬‬
‫הרגלים ‪ -‬הם המעשים היומיומיים שאדם עושה מתוך הרגל‪ ,‬שאי עשייתם איננה גוררת סנקציה חברתית‪,‬‬
‫כגון‪ :‬אדם רגיל לשתות קפה כל בוקר‪ ,‬הגם שמדובר בהרגל‪ ,‬אי ציות להרגל לא יגרור סנקציה חברתית‪.‬‬
‫כללים חברתיים ‪ -‬הם קודים מסוימים שהפרתם גוררת סוג מסוים של סנקציה חברתית‪ .‬כך למשל חלק‬
‫מהכללים ה חברתיים הם כללים מוסרים כגון שקרנים ורכלנים שהחברה מוקיעה אנשים אלה‪ .‬כן גם כללי‬
‫נימוס הם כללים חברתיים שיש בצידם סנקציה חברתית‪.‬‬
‫כללים משפטיים ‪ -‬הם כללים חברתיים שהפכו להיות כללים משפטיים‪.‬‬
‫ע"פ הדוגמא הבאה‪:‬‬
‫הרגלים‬
‫כללים חברתיים‬
‫כללים משפטיים‬
‫קרי‪ ,‬הכלל המשפטי הוא מכח כלל חברתי שנובע מהרגלים‪.‬‬
‫האופן שבו כלל חברתי הופך לכלל משפטי הוא ע"י "כלל הזיהוי"‬
‫הארט מחלק בין כללים מסדר ראשון לכללים מסדר שני‪.‬‬
‫כללים מסדר ראשון ‪ -‬הם החוקים המכוונים התנהגות‪ ,‬כגון דיני הנזיקין ‪ -‬הקנין וכיו"ב‪ .‬אלו כללים של עשה‬
‫ולא תעשה‪.‬‬
‫כן גם כללים חברתיים הם כללים מסדר ראשון‪.‬‬
‫כללים מסדר שני ‪ -‬הם הכללים המסדירים את הכללים‪ .‬כגון‪:‬‬
‫ חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם‪.‬‬‫תרגיל בתורת המשפט סמסטר ג' ‪ -- 0202100‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬
‫עמוד ‪ 5‬מתוך ‪00‬‬
‫עו"ד חיים זיכרמן‬
‫ חוק ספציפי גובר על חוק כללי‪.‬‬‫אלו כללים שאין מטרתם להכווין התנהגות אלא מטרתם להכווין את הכללים‪.‬‬
‫כלל הזיהוי הוא כלל מסדר שני הבא לקבוע את האופן שבו כללים חברתיים יהפכו לכללים משפטיים‪.‬‬
‫כך למשל בישראל הדרך לעשות כן היא ע"י חקיקת חוק בכנסת‪ ,‬כך שבסוף תהליך החקיקה הכלל החברתי הופך‬
‫לכלל משפטי‪.‬‬
‫לדוגמא‪:‬‬
‫הכלל שלא נוסעים ביום כיפור ‪ -‬זהו כלל חברתי בלבד‪ ,‬שאינו מעוגן משפטית‪.‬‬
‫איסור אכילת חמץ בפסח ‪ -‬היה כלל חברתי שהפך לכלל משפטי‪.‬‬
‫לעומתם ‪ -‬יחסים הומוסקסואלים שהיו כלל חברתי שהפך לכלל משפטי‪ ,‬וברבות הימים כאשר החברה השתנתה‬
‫הכלל החברתי חלחל‪ ,‬והכלל המשפטי השתנה ובוטל‪.‬‬
‫א"כ לסיכום‪ ,‬הארט אומר שהסדר הוא בכלל הזיהוי לקחת כלל חברתי ולהופכו לכלל משפטי‪ ,‬אך לעיתים בית‬
‫המחוקקים הרוצה להכווין התנהגות וקובע כללים משפטיים מסוימים‪.‬‬
‫תאוריה זו של הארט היא תאוריה חברתית המכירה בכך שהציות לחוק הוא מהסיבה שהאדם מסכים פנימית‬
‫לרעיון‪.‬‬
‫חשוב לציין שהארט מוגדר "כפוזיטיביסט רך" וסובר הוא שהניתוק בין המוסר למשפט אינו ניתוק דיכוטומי‬
‫והציות איננו עיוור‪ ,‬אלא מתוך הבנה פנימית שהחוק הוא נכון‪.‬‬
‫להבדיל מאוסטין וקלזן שהפרידו בין המוסר למשפט באופן מוחלט‪.‬‬
‫ע"פ דבריו של הארט הביקורות שהופנו כלפי אוסטין הולכות ופוחתות‪:‬‬
‫א‪ .‬הריבון גם הוא כפוף לחוק ‪ -‬לכלל הזיהוי‪.‬‬
‫ב‪ .‬הסנקציה מונעת מתובנה פנימית ואינה הכרחית‪.‬‬
‫ג‪ .‬משל האקדוחן אינו רלוונטי שהרי הציות הוא פנימי‪.‬‬
‫ד‪ .‬אם הריבון מתחלף‪ ,‬כלל הזיהוי ממשיך להתקיים‪.‬‬
‫ה‪ .‬המנהג הוא כלל חברתי שיכול להיות חלק מהכללים מסדר ראשון‪.‬‬
‫‪2.2‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬הנס קלזן‬
‫פירמידת הנורמות של קלזן מציגה את התפיסה הלוגית הבסיסית של המשפט‪ ,‬ויסודה הוא שכאשר אדם עושה‬
‫פעולה מסוימת הוא צריך להראות את מקור סמכותה‪.‬‬
‫לדוגמא‪:‬‬
‫נהג יוצא מרכבו ומתנדב לכוון את התנועה ‪ -‬אין כל חובה לציית לו שהרי הוא לא פועל מכח סמכות‪.‬‬
‫לעומתו‪ ,‬שוטר המכוון את התנועה ‪ -‬יש חובה לציית לו כי הוא פועל מכח חוק‪.‬‬
‫פירמידת הנורמות של קלזן היא‪:‬‬
‫ולכן פקח שנותן דו"ח הוא פועל מכח חוקי עזר שפועלים מכח חוק שפועל מכח חוק יסוד‪.‬‬
‫ומנגד‪ ,‬פקח שפעל נגד סמכותו פעולתו בטלה ‪.VOID -‬‬
‫א"כ הציות לחוק עולה במעלה הפירמידה‪ ,‬כאשר בקדקודיה שוכנת הנורמה הבסיסית של קלזן היא סוג של כלל‬
‫שנולד עם כינון שיטת המשטר הנוכחית‪.‬‬
‫לדוגמא‪:‬‬
‫בישראל הציות הוא לנורמה הבסיסית שנולדה עם קיום המדינה בשנת ‪ ,4111‬היא נקודת ההתחלה הקובעת מה‬
‫הנורמה הבסיסית‪.‬‬
‫תרגיל בתורת המשפט סמסטר ג' ‪ -- 0202100‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬
‫עמוד ‪ 6‬מתוך ‪00‬‬
‫עו"ד חיים זיכרמן‬
‫תאוריה זו של קלזן היא "התאוריה הטהורה של המשפט"‪ ,‬זוהי תאוריה לוגית בכך שהציות לנורמה משפטית‬
‫עולה ממעלה פירמידת הנורמות עד הגיעה לנורמה הבסיסית שהיא הפיקציה שכולנו מסכימים לציית לה‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫שק"ד שיפוטי ‪ -‬דבורקין‬
‫הפוזיטיביסטים רואים את המשפט מנותק מהמוסר תוך שהארט מוסיף שהניתוק איננו ברמה המעשית‪ ,‬שהרי‬
‫כאש ר מגיע בפני השופט הפוזיטיביסט מקרה גבולי הרי שהוא יכריע בו ע"פ התוצאה המקובלת (ראה חיים כהן‬
‫בירדור)‪.‬‬
‫משפטני הטבע מבכרים באופן גורף את המוסר על החוק‪ ,‬הגם שברמה העקרונית הם מחויבים לחוק (ראה חשין‬
‫בפלונית)‪.‬‬
‫אך מה קורה כאשר החוק שותק?‬
‫משפטי הטבע סוברים ‪ -‬שמאחר שהמשפט נובע ממוסר כאשר הוא איננו מלא והוא איננו עוסק בנורמה‬
‫מסוימת‪ ,‬ניתן לפתור זאת מעקרונות המוסר האוניברסליים‪.‬‬
‫הפוזיטיביסטים ובראשם הארט אומרים שכאשר המחוקק שותק‪ ,‬יש לשופט שיקול דעת ליצור את החוק‪ ,‬קרי‬
‫השופט הוא מחוקק קטן הבא למלא מקומו של המחוקק במקרים בו הוא שותק וכך נוצר התקדים המחייב‪.‬‬
‫שיקול דעתו של השופט הוא "שיקול דעת חזק" בו השופט אינו מוגבל לעקרונות מוסריים כלשהם והוא יפסוק‬
‫ע"פ השקפתו ותפיסת עולמו האישית‪.‬‬
‫לדוגמא‪:‬‬
‫שק"ד בענישה פלילית שהשופט קובע אותו ע"פ שיקול דעתו האישי ומחקרים מראים על פערי ענישה בין יהודים‬
‫לערבים (מאמר של אורי גזל) הנובע בין השאר מהשקפת העולם של השופטים היושבים בדין‪.‬‬
‫ולכן כאשר השופט מוצא חלל (לאקונה) בחוק‪ ,‬הוא מכניס לתוכו את שיקול דעתו הרחב‪.‬‬
‫‪2.1‬‬
‫תורתו של דבורקין‬
‫התפיסה של רונלד דבורקין אומרת שלא ניתן לקבל את דברי הארט באשר לשיקול הדעת החזק של השופט‪ .‬מצב‬
‫זה‪ ,‬טוען דבורקין‪ ,‬יוצר חוסר אחידות שבו כל שופט מגיע לתוצאה שונה‪.‬‬
‫שיקול הדעת החזק‪ ,‬טוען דבורקין‪ ,‬יוצר בעיה בעקרון החוקיות שהרי אדם העומד לדין לא יכול לכלכל צעדיו‬
‫(ראו ענין בש שבו הוטלה על הנתבע סנקציה פלילית שהוא לא ידע אודותיה)‪.‬‬
‫כן גם קיימת בעיה טרמינולוגית בכך שהשופטים יוצרים חקיקה שיפוטית ומתכסים באצטלה של פרשנות‪.‬‬
‫ולכן אומר דבורקין שאין ולא קיים שיקול דעת חזק‪ ,‬ואולם עומדת לשופט היכולת לשיקול דעת‪ ,‬אך היא‬
‫במסגרת ובתחום עקרונות מנחים‪ ,‬הוא "שיקול דעת צר"‪.‬‬
‫‪ 2.1.1‬התפיסה של דבורקין מדברת על שני רבדים מנחים‪:‬‬
‫א‪ .‬מערכת הכללים‪.‬‬
‫ב‪ .‬מערכת העקרונות‪.‬‬
‫כללים ‪ -‬או שהם חלים או שהם אינם חלים‪.‬‬
‫לדוגמא‪:‬‬
‫כלל האוסר להרעיש בין השעות ‪ 41:11‬ל‪ .40:11-‬כלל זה חל בשעות אלה ואינו חל בשעות אחרות‪.‬‬
‫עקרונות ‪ -‬הם השכבה שחלה מעל הכללים תוך שהם מכוונים את תפיסת העולם החברתית‪.‬‬
‫לדוגמא‪:‬‬
‫שוויון‪ ,‬חופש הביטוי‪ ,‬חופש הדת‪ ,‬כבוד האדם‪ ,‬חופש העיסוק‪.‬‬
‫התנגשות בין "כללים"‬
‫כאשר יש התנגשות בין שני כללים‪ ,‬יש מערכת מסודרת הקובעת מי מבניהם גובר‪.‬‬
‫לדוגמא‪:‬‬
‫חוק מוקדם גובר על חוק מאוחר‪ .‬חוק ספציפי גובר על חוק כללי‪.‬‬
‫התנגשות בין "עקרונות"‬
‫כאשר יש התנגשות בין שני עקרונות אין עקרון אחד בטל מחמת השני‪ ,‬אלא עושים "איזון" ביניהם ועקרון אחד‬
‫נסוג מחמת השני‪.‬‬
‫הבדל נוסף בין כללים ועקרונות‪:‬‬
‫תרגיל בתורת המשפט סמסטר ג' ‪ -- 0202100‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬
‫עמוד ‪ 7‬מתוך ‪00‬‬
‫עו"ד חיים זיכרמן‬
‫את מערכת הכללים יוצרים ע"י חקיקה‪.‬‬
‫את מערכת העקרונות מזהים‪.‬‬
‫לדוגמא‪:‬‬
‫בבג"ץ בז'ראנו זיהה בית המשפט את חופש העיסוק‪.‬‬
‫בבג"ץ קול העם זיהה בית המשפט את חופש הביטוי‪.‬‬
‫בפסקי הדין הללו השופטים לא יצרו עקרון‪ ,‬אלא זיהו שמדובר בעיקרון המושרש בבסיס התפיסה החברתית‬
‫ע"פ עקרונותיה של מגילת העצמאות‪.‬‬
‫הבדל נוסף בין כללים לעקרונות‪:‬‬
‫כללים ‪ -‬מכוונים התנהגות‪ ,‬כגון חוק העונשין‪.‬‬
‫עקרונות ‪ -‬מכוונות שיטה‪ .‬הן מהוות את נייר הלקמוס של השיטה‪.‬‬
‫ולכן אומר דבורקין שמאחר שהעקרונות חלים תמיד‪ ,‬הרי שכאשר נוצר חלל והמחוקק לא קבע את הכלל‬
‫המשפטי הספציפי‪ ,‬הרי שהשופט ימלא את החלל ע"פ העקרונות‪.‬‬
‫ולכן תפקידו של ביהמ"ש הוא‪:‬‬
‫א‪ .‬פרשנות‪.‬‬
‫ב‪ .‬מילוי חסר‪.‬‬
‫ג‪ .‬פיתוח המשפט‪.‬‬
‫ששלושתם נלמדים מתוך "עקרונות היסוד של השיטה"‪.‬‬
‫‪ 2.1.2‬מהם עקרונות היסוד של השיטה‬
‫אלו מערכת עקרונות היכולות להשתנות כאשר השיטה משתנה (בשונה ממשפט הטבע המדבר על עקרונות‬
‫אוניברסליים וקבועים שאינם משתנים לעולם)‪.‬‬
‫גישתו זו של דבורקין נמצאת בין משפט הטבע לפוזיטיביסטים‪ ,‬ולכן היא נקראת "נונפוזיטיביזם"‬
‫היא אינה נובעת מהמוסר ‪ -‬כמשפט הטבע‪.‬‬
‫אך גם היא איננה מנותקת מהמוסר ‪ -‬כפוזיטיביזם‪.‬‬
‫אלא היא נגזרת מעקרונות היסוד של השיטה‪.‬‬
‫‪ 2.1.2.1‬ומה קורה כאשר כלל סותר עקרון‪.‬‬
‫בפס"ד לאו"ר טען עו"ד קורינאלדי שעקרון הסותר את חופש הביטוי בטל‪.‬‬
‫אך מה באשר לכלל הסותר עקרון יסוד (ולא חוק יסוד)‬
‫ואמר ברק שבאופן עקרוני חוק הסותר עקרון בטל‪ ,‬אך טרם הגיעה השעה לקבוע זאת‪.‬‬
‫ואכן כיום כאשר מחוקקים חוק הסותר עקרון יסוד שאיננו נמצא בחוקי היסוד‪ ,‬כגון עקרון צער בעלי חיים‪ ,‬ע"פ‬
‫דבר השופט ברק חוק זה בטל‪.‬‬
‫א"כ לסיכום‪ ,‬כאשר השופט רוצה לפעול ולמלאות חלל במסגרת שיקול דעתו‪ ,‬דבורקין סובר שצריך שיעשה זאת‬
‫ע"פ עקרונות היסוד של השיטה‪.‬‬
‫וכאשר יש התנגשות‪:‬‬
‫הפוזיטיביסט ‪ -‬ע"פ החוק‪.‬‬
‫משפטן הטבע ‪ -‬ע"פ המוסר‪.‬‬
‫דבורקין ‪ -‬ע"פ עקרונות היסוד של השיטה‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫משפט הטבע המודרני ‪ -‬לון פולר‬
‫לון פולר הוא משפטן טבע בן ימינו המחייה את משפט הטבע בעידן המודרני‪.‬‬
‫מלחמת העולם השנייה יצרה רגרסיה בתפיסה הפוזיטיביסטית השלטת‪ ,‬תוך שהיא מקימה מעפר את משפט‬
‫הטבע שנזנח‪.‬‬
‫‪2.1‬‬
‫משפט הטבע הפרוצדורלי‬
‫לון פולר טבע את משפט הטבע הפרוצדורלי הקובע‪ ,‬שחוק צריך שיהיה מוסרי לא ברמה המהותית שלו כפי‬
‫שחשבו משפטני הטבע הקדומים‪ ,‬שהרי בעידן המודרני מובן שהמוסר משתנה מאחד לאחד‪ ,‬אלא בודקים את‬
‫המערכת בכללותה ברמה הפרוצדורלית‪ ,‬כלומר בכדי שמערכת תהיה מוסרית צריך שהפרוצדורה שלו תהיה‬
‫מוסרית ונכונה‪.‬‬
‫תרגיל בתורת המשפט סמסטר ג' ‪ -- 0202100‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬
‫עמוד ‪ 8‬מתוך ‪00‬‬
‫עו"ד חיים זיכרמן‬
‫פולר מונה שמונה כללים פרוצדורליים שבהם החוק צריך לעמוד בכדי שיחשב נכון ומוסרי‪:‬‬
‫א‪ .‬אכיפה ‪ -‬החוק צריך שיהיה מלווה בסנקציה‪.‬‬
‫ב‪ .‬בהירות ‪ -‬החוק צריך להיות מנוסח בשפה ברורה ונעימה‪.‬‬
‫ג‪ .‬גלוי ‪ -‬פומביות החוק חובת הפרסום ברשומות‪.‬‬
‫ד‪ .‬דרישות סבירות ‪ -‬שהחוק לא יגזור גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה‪.‬‬
‫ה‪ .‬העדר סתירות ‪ -‬מערכת קוהרנטית שלמה וחסרת סתירות‪.‬‬
‫ו‪ .‬ואילך ‪ -‬חוק פרוספקטיבי מכאן ולהבא‪.‬‬
‫ז‪ .‬זהה לכולם ‪ -‬חקיקה שוויונית ולא לאדם ספציפי (כגון חוק דרעי)‪.‬‬
‫ח‪ .‬חוזק ‪ -‬יציבות החוק שלא יהיו בו שינויים תכופים‪.‬‬
‫כללים אלו קובעים שהחוק הוא מוסרי לא ברמה המהותית שלו אלא במעטפת של המערכת‪.‬‬
‫פולר הוכיח ששיטת המשפט הנאצית לא עמדה בכללים אלה‪ ,‬ורק בשל כך היא לא נחשבת לשיטה מוסרית‪.‬‬
‫ככל שהחוק עומד בפחות כללים‪ ,‬כך הוא פחות ופחות מוסרי‪ .‬וצריך שהמערכת בכללותה במרבית הזמן תעמוד‬
‫בכמה שיותר תנאים‪.‬‬
‫‪2.2‬‬
‫הביקורת על פולר‬
‫הארט מתפלמס עם פולר ומבקר אותו בכך שהוא מבלבל בין מוסריות ליעילות‪ ,‬והכללים הפרוצדורליים שהוא‬
‫מונה הופכים מערכת ליעילה יותר‪ ,‬אך לא למוסרית יותר‪.‬‬
‫כן גם לא ברור מהו קו הגבול וכמה כללים צריכים שיהיו מופרים בכדי שהחוק לא יהיה מוסרי‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫התפיסות הביקורתיות למשפט‬
‫התפיסות הביקורתיות מתמקדות בעיקר בתפקיד השופט ופחות בתפקיד המחוקק‪.‬‬
‫זוהי אסכולה שהחלה להתפתח בשנות השישים של המאה העשרים מתוך הבנה שהכוח נמצא בבית המשפט‪,‬‬
‫והגם שבאופן תיאורטי הוא אינו גובר על המחוקק‪ ,‬אך מעשית השופטים עושים ככל העולה על רוחם‪ ,‬וביהמ"ש‬
‫מפרש את החוק בדרך שנראית לו כנכונה ולא בהכרח בדרך שהמחוקק התכוון אליה‪.‬‬
‫האסכולה הביקורתית נחלקת לשתי גישות‪:‬‬
‫א‪ .‬הגישה הריאליסטית‪.‬‬
‫ב‪ .‬הגישה הביקורתית למשפט ‪CLS -‬‬
‫‪5.1‬‬
‫הגישה הריאליסטית‬
‫גישה זו טוענת ששופט בא לכס המשפט עם מטען של תכונות‪ ,‬תוך שהוא מושפע ממוצאו‪ ,‬חינוכו‪ ,‬עדתו‪ ,‬מינו‬
‫ומגדרו‪ .‬התכונות הללו מעצבות את פרשנותו של השופט והן אלו הקובעות את תוצאת פסק הדין‪.‬‬
‫ולכן שופט שמרן בד"כ הוא כזה בגלל החינוך שהוא קיבל בבית‪.‬‬
‫הריאליזם טוען שביהמ"ש מפרש את החוק ויוצק לתוכו תוכן בהתאם לערכים הפרטיקולריים של השופט היושב‬
‫בדין‪ ,‬ולכן אין כל אחידות בפסקי הדין‪ ,‬ויש הבדל תהומי בין פסק דין אחד למשנהו‪.‬‬
‫הבדל זה מתחדד במקום שהשופט מקבל מנדט מהמחוקק ליצוק תוכן לפסק דינו‪ ,‬כגון בענייני תום לב וכיו"ב‬
‫שאז ההבדלים בין שופט לשופט מתחדדים‪.‬‬
‫הריאליזם טוען שהמשפט הוא אינו משוואה מתמטית (בניגוד לשיטה הפורמליסטית הטוענת שהשופט הוא כעין‬
‫טכנאי משפט המציב את הנתונים במשוואה ברורה מראש ובכך הוא מגיע לתוצאה אחת ויחידה)‪ .‬ע"פ הריאליזם‬
‫השופט מושפע ממגוון תכונות ועניינים חוץ משפטיים‪ ,‬המשפיעים בהכרח על הפרשנות המשפטית‪.‬‬
‫‪5.2‬‬
‫הגישה הביקורתית למשפט ‪CLS -‬‬
‫גישה זו מרחיקה לכת וקובעת שהשופט לא רק שהוא מושפע מהערכים ותכונותיו האישיות‪ ,‬אלא יש לשופט‬
‫אג'נדה ופסקי דינו הם על מנת לקדם את האג'נדה שלו‪.‬‬
‫ולכן שופט בעל אג'נדה קפיטליסטית בהכרח יפסוק על פי אג'נדה זו כפי שקרה בבג"צ פר"ח (מאסר החייבים)‪.‬‬
‫הריאליזם קובע שהשופט "מושפע" מתכונותיו חוק שהוא פוסק בדין‪.‬‬
‫ה ‪ CLS -‬טוען שהשופט מראש מטה את פסק הדין ע"פ האג'נדה שלו‪.‬‬
‫ולכן ע"פ הריאליזם ‪ -‬השופט לא יודע מראש את התוצאה‪.‬‬
‫תרגיל בתורת המשפט סמסטר ג' ‪ -- 0202100‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬
‫עמוד ‪ 9‬מתוך ‪00‬‬
‫עו"ד חיים זיכרמן‬
‫וע"פ ה ‪ - CLS -‬השופט יודע מראש את התוצאה ומכוון אותה בכדי לקדם את האג'נדה הפרטית שלו‪.‬‬
‫גישה זו מחדדת את הבעייתיות בכך שהשופטים לא נבחרים ע"י הציבור‪ ,‬שהרי אם השופט בא לקדם אג'נדה‬
‫משל עצמו מדוע שהוא לא יעמוד למבחן הציבור ככל חבר כנסת‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫אי ציות‬
‫נהוג לחלק סוגיה זו לשלש קטגוריות‪:‬‬
‫א‪ .‬מרי מהפכני‬
‫מרי מהפכני הוא אי ציות שמטרתו להביא להדחת השלטון ולהשלטה של קבוצה אחרת על המדינה‪.‬‬
‫בד"כ הצבא הוא זה שאחראי מרי המהפכני‪ ,‬אך לעיתים גם כוחות לא מאורגנים (ע"ע מהפכת לוב) מתארגנים‬
‫להביא להפיכה שלטונית‪.‬‬
‫ב‪ .‬מרי אזרחי‬
‫הוא פעולה בניגוד לחוק שמטרתו להביא לשינוי חוק או מדיניות‪ .‬כאן לא מדובר במרי שמטרתו להביא להפלת‬
‫השלטון ולכן אפי' מרי אזרחי לקידום בחירות הוא אינו מהפכני‪.‬‬
‫ג‪ .‬סרבנות מצפון‬
‫לסרבני המצפון אין מטרה להביא לשינוי אלא למשהו יותר סוביי' האומר שסרבן המצפון לא יכול לבצע הוראת‬
‫חוק מסוימת‪ ,‬כגון פציפיסט שמצפונו לא מאפשר לו לאחוז ברובה‪.‬‬
‫שלש הקטגוריות הנ"ל‪ ,‬הצד השווה שבהם הוא בכך שאנשים פועלים בניגוד לחוק‪ .‬וההבדל ביניהם הוא במטרה‪.‬‬
‫קיימת קטגורית משנה נוספת הנקראת סרבנות מזדמנת כגון‪ :‬אדם הלוקח את אשתו לבית החולים בכדי ללדת‬
‫תוך שהוא נוסע בנתיב תחבורה ציבורית‪ ,‬זהו אי ציות מזדמן‪.‬‬
‫‪6.1‬‬
‫מרי מהפכני‬
‫המרי המהפכני הוא פחות מצוי‪,‬‬
‫‪ 6.1.1‬האם ניתן להצדיק משפטית מרי מהפכני?‬
‫התאורטיקנים של תורת המשפט סבורים‪ ,‬שככל שמדובר במדינה ליברלית בה האזרחים יכולים לעצב את‬
‫השלטון במדינה ע"י בחירות חופשיות‪ ,‬אין כל הצדקה למרי מהפכני‪ .‬הצדקה למרי מהפכני קיימת במדינות‬
‫טוטליטריות בהן האזרחים הם כחומר ביד יוצרם‪ ,‬שאז העולם המערבי נותן לגיטימציה למרי מהפכני (ע"ע‬
‫מצרים ולוב)‪.‬‬
‫‪6.2‬‬
‫מרי אזרחי‬
‫המרי האזרחי מצוי יותר ומטרתו כאמור היא להביא של חוק ומדיניות‪.‬‬
‫ישנם שני דרכים לפעול במרי אזרחי‪:‬‬
‫א‪ .‬מרי ישיר‪.‬‬
‫ב‪ .‬מרי עקיף‪.‬‬
‫מרי ישיר הוא אי ציות להוראה מסוימת שאותה מפעילי המרי מעוניינים לבטל‪ ,‬כגון‪ :‬קהל מסוים המחליט‬
‫להפסיק לשלם חשבונות מים‪.‬‬
‫מרי עקיף הוא המרי המצוי‪ ,‬הפועל באמצעים לא חוקיים במטרה להביא ללחץ על הממשל שיגרום לשינוי‬
‫המדיניות‪.‬‬
‫לדוגמא‪:‬‬
‫חסימת כבישים‪ ,‬תג מחיר‪ ,‬מחאה נגד התנתקות‪.‬‬
‫רוב פעולות המרי הן עקיפות שהרי מרי ישיר ברוב המקרים הוא מאוחר לשינוי מדיניות‪.‬‬
‫‪ 6.2.1‬ההצדקה למרי אזרחי‪.‬‬
‫ג'ון רולס עוסק במרי אזרחי במאמר שכותרתו "ההצדקה של אי ציות אזרחי"‬
‫רולס סובר שמרי אזרחי הוא מעשה פומבי לא אלים‪ ,‬מצפוני ומנוגד לחוק שנעשה מתוך כוונה לחולל שינוי‬
‫במדיניות הממשלה ובחוקיה‪.‬‬
‫תרגיל בתורת המשפט סמסטר ג' ‪ -- 0202100‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬
‫עמוד ‪ 02‬מתוך ‪00‬‬
‫עו"ד חיים זיכרמן‬
‫ולכן פעולה לא חוקית שנעשתה בחשאי איננה מרי אזרחי ע"פ רולס‪ ,‬מאחר שהפומביות נצרכת מתוך מטרה‬
‫להביא לשינוי‪ .‬כן גם מר י אזרחי אזור שיהיה אלים (למרות שישנם פילוסופים המסכימים לקבל אלימות נגד‬
‫הממשלה במסגרת מרי אזרחי‪ ,‬אל לא נגד צד ג')‪.‬‬
‫צריך שפעולת המרי תהיה מנוגדת לחוק‪ ,‬שהרי פעולה במסגרת החוק היא בוודאי לא אי ציות‪.‬‬
‫וקובע רולס שניתן לומר שיש זכות למרי אזרחי ובתנאי שהוא עומד בג' תנאים‪:‬‬
‫א‪ .‬כאשר האזרחים סובלים מאי צדק במשך תקופה ארוכה‪.‬‬
‫ב‪ .‬אי הצדק שנוצר הוא הפרה של עקרונות היסוד של השיטה כעין חרות ושוויון‪.‬‬
‫ג‪ .‬אפקטיביות המחאה ‪ -‬קרי מחאה שיכולה להביא לשינוי בפועל ולא מחאה שלאחר מעשה‪.‬‬
‫ובהתקיים תנאים אלו ניתן לומר שיש זכות למרי אזרחי‪.‬‬
‫הפילוסוף יוסף רז לעומתו סובר שקשה לקבל את הטענה שיש הצדקה למרי אזרחי‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬אדם פועל מכח שתי אפשרויות‪:‬‬
‫א‪ .‬יש לו זכות לעשות כן (הזכות לעלות על הבית שברשותו)‪.‬‬
‫ב‪ .‬יש לו הצדקה לעשות כן (כאשר הוא מוביל ברכבו אשה הכורעת ללדת‪ ,‬הרי שיש לו הצדקה לנסוע בנתיב‬
‫תחבורה ציבורי)‪.‬‬
‫הזכות היא טבועה מראש ועל המדינה לאפשר לו לאזרח לממש את זכותו בכך שהיא תאסור על כל אחד אחר‬
‫לפגוע בזכותו זו‪ ,‬ואולם לעיתים קיימת הצדקה לפעולה מסוימת גם אם אין לדורש ההצדקה את הזכות לכך‪.‬‬
‫ולכן אומר רז שלמרי אזרחי את זכות‪ ,‬אך קיימת הצדקה למרי אזרחי‪.‬‬
‫‪6.2‬‬
‫סרבנות מצפון‬
‫סרבנות מצפון היא בעיה ספציפית שיש לאדם מסוים עם הו"ח מסוימת‪.‬‬
‫ישנו טשטוש מסוים בין סרבנות מצפון למרי אזרחי‪ ,‬ואולם כאשר אדם מגיע לוועדת האתיקה של צה"ל ומצהיר‬
‫שהוא פציפיסט (נגד מלחמות)‪ ,‬אין לו כל רצון להביא לשינוי מדיניות‪ .‬כן גם הוא מוכן לשלם את המחיר החוקי‬
‫לסרבנותו‪.‬‬
‫‪ 6.2.1‬האם ישנה הצדקה לסרבנות מצפון?‬
‫לדוגמא‪:‬‬
‫בג"צ ליאורה מילוא‬
‫העובדות‪:‬‬
‫בחורה שסירבה להתגייס לצה"ל משום שהיא מתנגדת לשרת בצבא כובש‪.‬‬
‫וטוענים שלטונות צה"ל שכאשר אדם הוא פציפיסט הוא אינו משרת משום שיש לו בעיות מצפון (שאת זה ניתן‬
‫לקבל)‪ ,‬אך לפעול מתוך רצון לשנות מדיניות זוהי איננה סרבנות מצפון‪.‬‬
‫ליאורה מילוא טוענת לשחרר אותה ע"פ הסעיף בחוק המתיר שחרור מהסיבות של דת ומצפון‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון מאשר את שקבעה ועדת האתיקה של צה"ל‪ ,‬תוך שהוא קובע שרק סרבנות אובי' שאיננה‬
‫נובעת מהרצון לשנות מדיניות מסוימת תחשב לסרבנות מצפון‪.‬‬
‫תרגיל בתורת המשפט סמסטר ג' ‪ -- 0202100‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬
‫עמוד ‪ 00‬מתוך ‪00‬‬