‫משפט ואינטרנט‬ ‫דר' אמל ג'אברין‬ ‫כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון‬ ‫סדר דין אזרחי סמסטר ב' ‪ -- 0211‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬ ‫עמוד ‪ 2‬מתוך ‪12‬‬ ‫דר' אמל ג'אברין‬ ‫משפט ואינטרנט ‪ -‬דר' אמל ג'אברין‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1.1‬‬ ‫‪1.0‬‬ ‫מבוא ‪0 ................................................................................................................................................................‬‬ ‫בעיה א' ‪ -‬ממשק בין סימני מסחר ואינטרנט‪0 .........................................................................................‬‬ ‫בעיה ב' ‪ -‬ממשק בין דיני נזיקין‪ ,‬חוזים‪ ,‬סד"א ‪ -‬לאינטרנט‪3 ..............................................................‬‬ ‫התערבות המשפט בעולם האינטרנט ‪3 ...............................................................................................................‬‬ ‫‪0‬‬ ‫הגישה האנרכית‪3 .........................................................................................................................................‬‬ ‫‪0.1‬‬ ‫במישור הלגיטימיות‪3 ...................................................................................................................:‬‬ ‫‪0.1.1‬‬ ‫במישור האפקטיביות‪4 ..................................................................................................................‬‬ ‫‪0.1.0‬‬ ‫הסדרה פרטית‪4 .............................................................................................................. .‬‬ ‫‪0.1.0.1‬‬ ‫הסדרה טכנולוגית‪4 ........................................................................................................ .‬‬ ‫‪0.1.0.0‬‬ ‫הגישה השמרנית ‪4 .......................................................................................................................................‬‬ ‫‪0.0‬‬ ‫אינטרנט ‪ -‬דין ישן או דין חדש ‪5 ...............................................................................................................‬‬ ‫‪0.3‬‬ ‫כיצד המחוקק מתמודד עם האינטרנט‪5 .....................................................................................................‬‬ ‫‪0.4‬‬ ‫כיצד בתי המשפט מתמודדים עם האינטרנט‪5 ..........................................................................................‬‬ ‫‪0.5‬‬ ‫תרגום העובדות לשפת המשפט ‪5 .................................................................................................‬‬ ‫‪0.5.1‬‬ ‫איתור הנורמה ומציאת תשובה ברורה‪6 .....................................................................................‬‬ ‫‪0.5.0‬‬ ‫פרשנות‪6 .........................................................................................................................................‬‬ ‫‪0.5.3‬‬ ‫מקרים בהם הנורמה שותקת‪7 ......................................................................................................‬‬ ‫‪0.5.4‬‬ ‫מקרים שבהם ביהמ"ש נמנע מלהתערב ‪7 ...................................................................................‬‬ ‫‪0.5.5‬‬ ‫הסוגיה הרלוונטית היא ‪ -‬סוגיות האנונימיות באינטרנט‪7 ..........................................‬‬ ‫‪0.5.5.1‬‬ ‫תביעה נגד הגולש האנונימי‪7 ........................................................... .‬‬ ‫‪0.5.5.1.1‬‬ ‫עילת תביעה נגד האתר המארח‪8 .....................................................‬‬ ‫‪0.5.5.1.0‬‬ ‫משפט ואינטרנט –סמסטר ב' ‪ -- 0210‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬ ‫עמוד ‪ 1‬מתוך ‪12‬‬ ‫דר' אמל ג'אברין‬ ‫משפט ואינטרנט ‪ -‬דר' אמל ג'אברין‬ ‫‪1‬‬ ‫מבוא‬ ‫עולם האינטרנט הולך וממלא כל חלק מחיינו‪ ,‬והממשק בין האינטרנט למשפט הולך ומתעצם‪.‬‬ ‫האינטרנט משמש כמקור בלתי נדלה להחלפת מידע‪ ,‬מאגרי מידע‪ ,‬ומשמש כאמצעי תקשורת בין יחידים‬ ‫והמונים‪ ,‬כן האינטרנט משמש כקניון גדול וכשוק בינלאומי‪ ,‬ומקום מפגש של אנשים וכעין הרשתות החברתיות‪.‬‬ ‫ההגדרה המקצועית לאינטרנט היא ‪ -‬רשת של רשתות מחשבים‪ ,‬המצויים במקומות שונים בעולם והמקושרים‬ ‫ביניהם באמצעות קווי תקשורת שונים‪.‬‬ ‫מספר המחשבים המקושרים לרשת זו הוא עצום ואינו ידוע וגדל מדי יום‪.‬‬ ‫הפעולות הסימבוליות ברשת האינטרנט מעוררות שאלות משפטיות כבדות משקל‪ ,‬ומתייחסות לכל סוגי‬ ‫המשפט חוזים‪ ,‬סד"א‪ ,‬נזיקין‪ ,‬פלילי וכיו"ב‪.‬‬ ‫להלן נסקור מספר בעיות אפשריות המתרחשות בעולם האינטרנט‪.‬‬ ‫‪1.1‬‬ ‫בעיה א' ‪ -‬ממשק בין סימני מסחר ואינטרנט‬ ‫אתר אינטרנט הוא תוכנה המצויה כקובץ המחשב‪ ,‬ובכדי להעלותו לרשת האינטרנט נדרש שרת‪,‬‬ ‫לכל אתר אינטרנט יש מספר‪/‬כתובת‪ ,‬המורכב משתים עשרה ספרות‪ ,‬ובכדי להתגבר על הצורך לזכור את‬ ‫הספרות די בכל אתר ואתר‪ ,‬ישנו "דומיין" המתרגם את כתובת האתר לשם האתר (שם מתחם)‪.‬‬ ‫בכל מדינה ישנו גוף הרושם שמות מתחם‪ .‬כך גם בישראל ישנו איגוד האינטרנט הישראלי ובו רוכשים שם‬ ‫דומיין לאתר‪ ,‬כאשר השירות הוא שהגולש כותב את שם האתר והדומיין מתרגם אותו למספר האתר‪.‬‬ ‫הכלל הבסיסי באיגודי האינטרנט בעולם הוא "שכל הקודם זוכה" ומי שקדם ותפס שם זכה בו‪.‬‬ ‫בשנת ‪ ,5991‬עת פרוץ האינטרנט לחיינו‪ ,‬היו שזיהו את הפוטנציאל האדיר הטמון ברשת האינטרנט וחטפו שמות‬ ‫של דומיינים‪ ,‬אלו שמות של חברות גדולות שלהם סימן מסחר על השם (הילטון‪ ,)IBM ,‬כך שלמעשה הם רכשו‬ ‫שמות מתחם שזהים או דומים לסימני מסחר של חברות קיימות‪.‬‬ ‫וכאשר החברה מבקשת לרכוש את הדומיין התואם לשם שלה‪ ,‬מוצאת היא כי הוא תפוס ע"י אותו אדם שהזדרז‬ ‫לזהות את הפוטנציאל‪.‬‬ ‫והשאלה היא‪ ,‬האם מבחינה משפטית יש לחברה שלה סימן מסחר רשום‪ ,‬עילת תביעה נגד אותו אדם שרשם‬ ‫שם מתחם על סימן מסחר קיים?‬ ‫נקודת המוצא בסימני מסחר היא שהשמות הם נחלת הכלל‪ ,‬והחוק בתנאים מיוחדים מגן על בלעדיות הסימנים‪.‬‬ ‫כך למשל‪ ,‬רשת מלונות הילטון שרשמו סימן מסחר על השם הילטון ומיתגו את השם והשקיעו רבות בפרסום‬ ‫והפכו אותו לערך כלכלי‪ ,‬ובא אדם ורשם שם מתחם על השם הילטון‪ ,‬האם מדובר בהפרת סימן מסחר?‬ ‫סע' ‪ 75‬לפקודת סימני המסחר‪ :‬בעל סימן מסחר רשום או בעל סימן מסחר מוכר היטב רשאי להגיש תובענה‬ ‫על הפרה;‬ ‫והשאלה היא‪ ,‬האם רכישת שם המתחם מהווה שימוש ללא רשות בסימן המסחר?‬ ‫מאחר שאין חוק העוסק בסימני מסחר ברשת האינטרנט‪ ,‬הדורש בשאלה משפטית זו עליו לפנות למקורות‬ ‫המשפט הקיימים‪.‬‬ ‫במעגל הראשון ‪ -‬דיני הקניין הרוחני פקודת סימני המסחר‪.‬‬ ‫במעגל השני ‪ -‬חוק עוולות מסחריות‪.‬‬ ‫במעגל השלישי ‪ -‬דיני עשיית עושר שלא במשפט ועוולות הרשלנות‪.‬‬ ‫נבחן האם יש לבעל הסימן תביעה נגד תופס הדומיין לאור שלשת המעגלים הנ"ל‪:‬‬ ‫נקודת המוצא היא סע' ‪ 75‬לפקודת סימני המסחר האוסר שימוש ללא רשות בסימן מוגן‪.‬‬ ‫האם תפיסת שם המתחם היא שימוש ללא רשות‪ ,‬שהרי תכלית ההגנה על הסימן היא שבעל הסימן ימצה את‬ ‫הפוטנציאל המסחרי של הסימן‪ ,‬וכאשר נתפס שם המתחם ע"י אדם שאינו בעל הסימן‪ ,‬הרי שהוא מונע מבעל‬ ‫הסימן את מיצוי מלוא הפוטנציאל הטמון בסימן‪.‬‬ ‫במעגל השני נבחן את חוק עוולות מסחריות‪ ,‬כאשר אחת העוולות המרכזיות היא "גניבת עין" וכאשר אדם‬ ‫מוכר מוצרים עם מיתוג שאינו שלו והוא גורם לצרכנים לחשוב שמדובר במותג ידוע‪ ,‬זוהי עוולת גניבת עין‪ ,‬וא"כ‬ ‫אף במקרה דנן ניתן לקבוע כי מדובר בגניבת עין‪.‬‬ ‫עוולה מסחרית נוספת קבועה בס' ‪ 3‬לחוק עוולות מסחריות הנקראת "התערבות לא הוגנת" וכאשר אדם מכביד‬ ‫על גישת לקוחות לעסק של מתחרה כגון ע"י העמדת משאית החוסמת את הכניסה לעסק המתחרה‪ ,‬מדובר‬ ‫בהתערבות בלתי הוגנת כך גם כאשר אדם קונה שם מתחם הדומה לשם של חברה ידועה מדובר בהתערבות‬ ‫בלתי הוגנת‪.‬‬ ‫משפט ואינטרנט –סמסטר ב' ‪ -- 0210‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬ ‫עמוד ‪ 0‬מתוך ‪12‬‬ ‫דר' אמל ג'אברין‬ ‫ובמעגל השלישי ניתן לקבוע כי קמה עוולת הרשלנות‪ ,‬שהרי מדובר במעשה בלתי סביר שגורם לנזק‪ ,‬כן חלים‬ ‫על המקרה דיני עשיית עושר שלא במשפט שהרי מדובר בהתעשרות שלא כדין‪.‬‬ ‫ככלל‪ ,‬מאחר שמדובר בעילות שונות‪ ,‬ניתן להגן הן ע"י דיני החוזים‪ ,‬הקניין‪ ,‬הנזיקין‪ ,‬ועשיית עושר שלא במשפט‪,‬‬ ‫וגם כאשר לא חלים דינים מסוימים ניתן להגן באמצעות דינים אחרים‪.‬‬ ‫‪1.1‬‬ ‫בעיה ב' ‪ -‬ממשק בין דיני נזיקין‪ ,‬חוזים‪ ,‬סד"א ‪ -‬לאינטרנט‪.‬‬ ‫כאשר גולש נכנס לאתר ‪ Ynet‬וצופה במידע העוסק במזג אויר ומסתמך עליו‪ ,‬ולבסוף מתברר שהאתר טעה וגרם‬ ‫לו נזק ומעוניין הוא לתבוע את בעלי האתר (ידיעות אחרונות)‪.‬‬ ‫עילת התביעה היא נזיקית (בגין הנזק)‪ ,‬וחוזית‪.‬‬ ‫סכום התביעה הוא ‪₪ 511,111‬‬ ‫סמכות עניינית ‪ -‬ביהמ"ש השלום‪.‬‬ ‫סמכות מקומית ‪ -‬בכל הארץ‪.‬‬ ‫בכתב ההגנה טען האתר לחוסר סמכות מקומית‪ ,‬וזאת לאור תנאי השימוש הקבועים בשולי האתר הקובעים כי‬ ‫הסכמות המקומית תהיה בבתי המשפט הרלוונטיים בתל אביב (תניית שיפוט ייחודית)‪.‬‬ ‫כן הם טוענים שלא נכרת חוזה בין הצדדים‪ ,‬שהרי חוק החוזים דורש כתנאי מקדמי לחוזה הצעה וקיבול‪,‬‬ ‫מבחינת האתר יש הצעה עם גמירות דעת ומסוימות‪ ,‬והשאלה היא האם מבחינת הגולש יש קיבול להצעה‪,‬‬ ‫והאם בקיבול יש גמירות דעת מתוך כוונה ליצור יחסים משפטיים?‬ ‫אם הגולש קרא את תנאי השימוש אין כל בעיה שהרי הוא ביצע קיבול ע"פ תנאי ההצעה‪.‬‬ ‫אך אם הגולש לא עיין בתנאי השימוש (כפי שרוב העולם נוהג)‪ ,‬השאלה היא האם גמירות דעת היא מבחן אובי'‬ ‫או סובי'‪.‬‬ ‫אם המבחן הוא סובי' ‪ -‬לא נכרת חוזה ואין עילת תביעה‪.‬‬ ‫אם המבחן הוא אובי' (כפי שאכן נפסק)‪ ,‬מי שקובע את התוצאה הוא האדם הסביר הנבחן מנקודת מבטו של‬ ‫בית המשפט‪ ,‬וכאן ביהמ"ש יערוך איזון האם לפגוע באתר‪ ,‬או לפגוע בגולש‪ ,‬כאשר השיקולים הם האם יש להגן‬ ‫על הציפיות של הצרכן (ואז האתר ייפגע) או להגן על האתר ואז הצרכן ייפגע‪.‬‬ ‫גם אם קבע ביהמ"ש שמדובר בחוזה יבחן הוא האם מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד?‬ ‫סע' ‪ )9( 4‬לחוק החוזים האחידים קובע כי תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה זכות‬ ‫בלעדית לבחירת מקום שיפוט חזקה שהוא מקפח‪.‬‬ ‫גם כאן יערוך ביהמ"ש איזונים‪ ,‬וכאשר מדובר בתביעה צרכנית קטנה אכן מדובר בתניה מקפחת‪ ,‬אך בתביעה‬ ‫גדולה נראה כי לא מדובר בתניה מקפחת‪.‬‬ ‫מן האמור שבה ומתבהרת תמונת הממשק התמידי בין עולם האינטרנט לעולם המשפט‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫התערבות המשפט בעולם האינטרנט‬ ‫כאמור‪ ,‬קיים ממשק תמידי בין האינטרנט למשפט והשאלה העולה היא מה תפקידו של המשפט בסוגיה זו והאם‬ ‫הפתרונות חייבות שתהיינה מעולם המשפט?‬ ‫יש לכך שתי גישות‪:‬‬ ‫‪ .5‬הגישה האנרכית‪.‬‬ ‫‪ .1‬הגישה השמרנית‪.‬‬ ‫‪1.1‬‬ ‫הגישה האנרכית‬ ‫למשפט אין ולא צריך שיהיה כל תפקיד בהסדרת הרשת‪.‬‬ ‫לגישה זו יש מספר נימוקים במישור הלגיטימיות ובמישור האפקטיביות‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1‬במישור הלגיטימיות‪:‬‬ ‫הלגיטימיות של המדינות הריבוניות של העולם האמיתי בהסדרת מערכות היחסים נסמכת על עקרונות‬ ‫טריטוריאליים‪ ,‬ורשת האינטרנט מנתקת כל זיקה טריטוריאלית בין הרשת לבין הפעילות המתרחשת בתוכה‪.‬‬ ‫הפעילות ברשת מתרחשת במרחב וירטואלי שונה ועצמאי מהמרחב הפיסי אותו אנו מכירים‪.‬‬ ‫גם הגולשים ברשת גולשים לפי זהותם האנונימית ולא לפי זהותם האמיתית‪.‬‬ ‫טענה זו נדחתה ע"י כל המדינות בעולם במסגרת הוועידה העולמית של חברת המידע בתוניסיה (‪)5111‬‬ ‫ה‪.‬פ‪( .‬מחוזי י‪-‬ם) ‪ 3135314‬אהבה יו‪.‬אס‪.‬אי אינק‪ .‬נ‪ .‬דבלין ג' בע"מ‬ ‫אומר השופט בועז אוקון‪ :‬האינטרנט אינו הופך את המשפט לווירטואלי‪ ,‬כאילו חדלו חוקי הכובד של המשפט‬ ‫משפט ואינטרנט –סמסטר ב' ‪ -- 0210‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬ ‫עמוד ‪ 3‬מתוך ‪12‬‬ ‫דר' אמל ג'אברין‬ ‫לחול על כלי זה‪ ,‬באופן שהוא גורר אותנו למצב דמדומים של קיום מעשה או מחדל שאין עליהם תגובה משפטית‬ ‫מתאימה‪ ...‬המתכון הנכון מצוי בהגיונם של הכללים הרגילים של הדין‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1‬במישור האפקטיביות‬ ‫במישור זה ניתן לתמוך בגישה האנרכית‪ ,‬וזאת מאחר שהאפקטיביות של מערכת ההסדרה הציבורית (המשפט)‬ ‫על כל חלקיה מוגבלת מאוד‪ ,‬המחוקק איטי יחסית למציאות הדינאמית של הרשת‪ .‬עלויות עסקה בניהול ויישוב‬ ‫סכסוכים‪( .‬כעין צרכן שתובע את מיקרוסופט)‪.‬‬ ‫ומנגד‪ ,‬ניתן לדחות גישה זו ולעודד את המחוקק להיות אפקטיבי‪.‬‬ ‫ולכן המישור האפקטיבי מציע שתי אלטרנטיבות לפתרון הבעייתיות‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1.1‬הסדרה פרטית‪.‬‬ ‫כלומר‪ ,‬נגיף את הדלת בפני המחוקק ותחום האינטרנט יקבע לעצמו כללי משחק ללא התערבות חיצונית כלשהי‪.‬‬ ‫זהו פתרון המגיע מלמטה (מהעם למדינה)‪ ,‬בשונה מהסדרה ציבורית שהיא פתרון המגיע מלמעלה (מהמדינה‬ ‫לעם)‪.‬‬ ‫ישנן דוגמאות לרוב מעולם המעשה המאפשר להסתדר תחת כללים להסדרה פרטית‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫דיני החוזים הוא ברובם כללי הסדרה פרטית ובהם שני הצדדים לחוזה מסדירים לעצמם את הדין שיחול על‬ ‫החוזה‪.‬‬ ‫כן גם תקנון בית משותף עוסק בהסדרה פרטית של שכנים‪.‬‬ ‫אף בעולם האינטרנט ישנם כללים להסדרה פרטית‪ ,‬כך למשל כל פורום המכבד עצמו קובע כללי התנהגות‬ ‫בפורום‪ ,‬המורכבים מרשות מחוקקת ‪ -‬כתיבת הכללים‪ ,‬רשות השופטת ‪ -‬העמדה לדין בגין הפרת הכללים‪,‬‬ ‫והוצאה לפועל ‪ -‬סילוק מהאתר וכן כיו"ב‪.‬‬ ‫היתרונות להסדרה פרטית‪:‬‬ ‫מספר יתרונות למודל זה‪:‬‬ ‫א‪ .‬מודל זה גמיש‪ ,‬דינאמי‪ ,‬וניתן כל הזמן לשינוי ולהתפתחות‪.‬‬ ‫ב‪ .‬יכולת אכיפה טובה (שלילת החותם מהאתר‪ ,‬סילוק המוכר מזירת המסחר‪ ,‬סילוק גולש מהפורום)‪.‬‬ ‫ג‪ .‬הפנמת עלויות ‪ -‬בחקיקה העלויות הן על כלל הציבור‪ ,‬ובהסדרה פרטית כל אתר מפנים את העלויות‪.‬‬ ‫החסרונות במודל ההסדרה הפרטית‪:‬‬ ‫א‪ .‬וולונטריות ‪ -‬כללים אלו חסרי שיניים ובלתי ניתנים לאכיפה‪.‬‬ ‫ב‪ .‬העדר אובייקטיביות ‪ -‬מנהל הפורום יכול להדיח מהאתר אנשים רק על סמך שהם נגד השקפת עולמו‪.‬‬ ‫ג‪ .‬צנזורת יתר‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1.1‬הסדרה טכנולוגית‪.‬‬ ‫היא כאמור פתרון במישור האפקטיבי לגישה האנרכית‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫כאשר חברה מייצרת רכב שאיננו מניע עד אשר ישים הנהג על צווארו את חגורת הבטיחות‪ ,‬זוהי הסדרה‬ ‫טכנולוגית לבעיה‪.‬‬ ‫היתרונות בהסדרה טכנולוגית‪:‬‬ ‫האכיפה היא מושלמת‪ ,‬והטכנולוגיה דינאמית ומתאימה עצמה במהירות האור לצרכים‪.‬‬ ‫החסרונות בהסדרה טכנולוגית‪:‬‬ ‫האבולוציה הטכנולוגית מוכתבת על ידי הכוחות הפועלים בשוק ומשקפת את הרצון של השחקנים החזקים‪.‬‬ ‫סינון יתר וסינון חסר ‪ -‬כאשר אתר מסנן תגוביות (טוקבקים) בעבור האחד מדובר בסינון יתר ובעבור האחר זהו‬ ‫סינון חסר‪,‬‬ ‫‪1.1‬‬ ‫הגישה השמרנית‬ ‫גישה זו גורסת כי לעולם המשפט יש תפקיד מכריע בכל מה שקורה ברשת האינטרנט וכשם שיש דיני לשון הרע‬ ‫בעיתון ובמדיה‪ ,‬כך יש לשון הרע באינטרנט‪.‬‬ ‫ברשת חופשית שוררת אנרכיה ולא חופש‪ ,‬ואסור לתת לטכנולוגיה להכתיב את התוצאה‪ ,‬יש ליצור חברה‬ ‫ממוסדת ורציונאלית המושתת על כללי התנהגות (חוק) וסדר‪ .‬למשפט יש תפקיד בהסדרת המציאות ברשת‬ ‫האינטרנט‪.‬‬ ‫חלק גדול מהסכסוכים מתרחשים בתוך אותה המדינה‪ ,‬ורק למשפט של מדינה ריבונית יש את היכולת להסדיר‬ ‫סכסוך בינלאומי על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי‪.‬‬ ‫משפט ואינטרנט –סמסטר ב' ‪ -- 0210‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬ ‫עמוד ‪ 4‬מתוך ‪12‬‬ ‫דר' אמל ג'אברין‬ ‫אכן‪ ,‬למוסדות ההסדרה הפרטית והטכנולוגית יש מקום נרחב בגישה זו וניתן להשתמש בהם ולהחיל כללי‬ ‫משחק ברורים בדרך שעולם המשפט מתווה‪ ,‬כך למשל הצ"ח לסינון אתרים עושה שימוש בהסדרה טכנולוגית‪.‬‬ ‫‪1.3‬‬ ‫אינטרנט ‪ -‬דין ישן או דין חדש‬ ‫האם יש לחוקק לעולם האינטרנט חוקים חדשים‪ ,‬או שמא ניתן להסתפק בדין הקיים?‬ ‫יש לכך שלש גישות‪:‬‬ ‫א‪ .‬מה שהיה הוא שיהיה‬ ‫האינטרנט הוא בסך הכול מדיום חדש לביצוע אינטראקציות חדשות‪ ,‬שאינה משנה מעצם האינטראקציה‬ ‫הקיימת‪ ,‬ועל כן די בדין הקיים כדי להסדיר גם את הפעילות ברשת‪.‬‬ ‫ב‪ .‬הכל חדש‬ ‫מאחר שהרשת היא איננה רק מדיום חדש‪ ,‬אלא היא משנה את התפיסה המשפטית‪ ,‬ולכן יש ליצור דיני חוזים‪,‬‬ ‫נזיקין‪ ,‬ולשון הרע חדשים‪ ,‬המותאמים לאינטרנט הנותנים מענה משפטי‪.‬‬ ‫ג‪ .‬הגישה המקובלת‬ ‫השינוי מתבצע בהדרגה והוא משתנה מתחום לתחום‪ ,‬כך למשל‪ ,‬השינוי המתבקש בדיני קניין רוחני ודיני ראיות‬ ‫יכול ויהיה יותר דרסטי מאשר בתחום דיני חוזים או דיני נזיקין‪.‬‬ ‫יש לאפשר שינוי הדרגתי עם חלוף הזמן‪ ,‬ובצורה זהירה ומחושבת‪.‬‬ ‫‪1.4‬‬ ‫כיצד המחוקק מתמודד עם האינטרנט‬ ‫המחוקק מנסה להתמודד עם השינויים שמחוללת הרשת באמצעות הקמת וועדות לבחינת התאמת המשפט‬ ‫לעידן המידע ורשת האינטרנט‪.‬‬ ‫לעת עתה המחוקק גילה זהירות בכל מה שנוגע לחקיקה ייעודית שחלה על הרשת‪ ,‬ומשכך ישנם דברי חקיקה‬ ‫מועטים שמתייחסים לרשת‪ ,‬כעין‪ :‬חוק חתימה אלקטרונית‪ ,‬חוק בעניין דואר זבל‪.‬‬ ‫‪1.7‬‬ ‫כיצד בתי המשפט מתמודדים עם האינטרנט‬ ‫כבכל בעיה משפטית‪ ,‬ביהמ"ש בוחן "בעיית אינטרנט" הבאה לפתחו במספר שלבים‪.‬‬ ‫שלב א' ‪ -‬קביעת העובדות ע"פ דיני הראיות‪.‬‬ ‫שלב ב' ‪ -‬בית המשפט יצטרך לתרגם את העובדות לשפת המשפט ולנסות לשפץ את העובדות ולשייך אותן אל‬ ‫אחד מענפי המשפט הקיימים (חוזים‪ ,‬נזיקין‪ ,‬קניין)‪.‬‬ ‫שלב ג' ‪ -‬על בית המשפט לאתר את הנורמה‪ /‬הנורמות שחלות על הסכסוך הנדון‪.‬‬ ‫לעיתים לשון הנורמה עמומה ולא נותנת מענה‪ ,‬ואז יפנה ביהמ"ש לשלב הבא‪.‬‬ ‫שלב ד' פרשנות ‪ -‬על בית המשפט לבחון את הנורמה הרלוונטית‪ ,‬לפרש אותה על פי התכלית שלה ומטרתה‪.‬‬ ‫הפרשנות לעולם כבולה בדלית אמותיה של לשון הנורמה‪ .‬אם ניתן למצוא תשובה אזי תמה המלאכה‪.‬‬ ‫ואולם כאשר לא ניתן לפרש את הנורמה יפנה ביהמ"ש לשלב הבא‪.‬‬ ‫שלב ה' ‪ -‬האם הנורמה מהווה הסדר שלילי או לאקונה?‬ ‫הסדר שלילי ‪ -‬המחוקק שתק במתכוון בכדי לשלול כל אשר לא מופיע בנורמה‪ ,‬ומכלל הן אתה שומע לאו‪.‬‬ ‫לאקונה ‪ -‬המחוקק שתק שלא במתכוון‪ ,‬ושגגה נפלה תחת קולמוסו‪ ,‬אזי יכול ביהמ"ש לבחון האם ניתן להגיע‬ ‫לפתרון דרך היקש‪.‬‬ ‫שלב ו' ‪ -‬מצא ביהמ"ש כי אין נורמה הנותנת מענה בדרך של פרשנות‪ ,‬הסדר שלילי‪ ,‬או היקש (חקיקה שיפוטית)‬ ‫ולכן הוא מותיר את הבמה למחוקק‪.‬‬ ‫נבחן חלק מהשלבים הנ"ל ביחס לבעיות שצצו בעולם האינטרנט‪ ,‬ונראה כיצד ביהמ"ש התמודד איתן‪.‬‬ ‫‪ 1.7.1‬תרגום העובדות לשפת המשפט‬ ‫כאשר אדם נכנס ללא רשות לבית פרטי‪ ,‬תרגום העובדות לשפת המשפט הן הסגת גבול במקרקעין‪ ,‬ולכן יש‬ ‫נורמה ברורה וקבועה‪.‬‬ ‫ואולם בעולם האינטרנט יש מונחים רבים שקשה להתאים אותם עם נורמות מעולם המשפט‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫ת"ק (ת"א) ‪ 3111313‬אבן חן נ' סוויסה‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫התובע‪ ,‬אורי אבן חן מפעיל אתר אינטרנט בשם ספידנט‪ ,‬המספק שירותי היכרויות‪ ,‬דואר אלקטרוני ופורומים‬ ‫לגולשים בישראל‪ .‬באתר רשומים ‪ 01,111‬משתמשים‪.‬‬ ‫משפט ואינטרנט –סמסטר ב' ‪ -- 0210‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬ ‫עמוד ‪ 5‬מתוך ‪12‬‬ ‫דר' אמל ג'אברין‬ ‫הנתבע‪ ,‬ניר סוויסה‪ ,‬מפעיל אתר פורנו העונה לשם "האתר של סוזי"‪(,‬לא לנסות) הכולל תכנים למבוגרים‪ ,‬סוויסה‬ ‫הפעיל תוכנה לסריקת האתר של אבן חן‪ ,‬איתור כתובות דואר אלקטרוני ושליפתן‪ ,‬התוכנה מציפה את האתר ב‪-‬‬ ‫‪ 1111‬פניות לשעה‪.‬‬ ‫וטוען אבן חן‪ ,‬כי הפעילות של התוכנה הביאה להשבתת האתר וקריסתו למשך שלוש שעות‪.‬‬ ‫כן טוען אבן חן כי השימוש שעשה הנתבע חורג משימוש סביר באתר‪ ,‬שליפת כתובות הדואר האלקטרוני נעשו‬ ‫גם ללא הסכמת הגולשים בעלי הכתובות הללו‪.‬‬ ‫השאלה המשפטית היא האם יש לאבן חן עילת תביעה נגד סוויסה?‬ ‫על דרך האנלוגיה אומר השופט כי ניתן להשוות את פעילות הנתבע לכניסה למשרדי המתחרה והוצאת חומר‬ ‫משם תוך גרימת נזק למשרד עצמו ללא קבלת רשות בעל העסק המתחרה וללא קבלת רשות הלקוחות של העסק‬ ‫המתחרה‪ ,‬הנתבע לא נכנס לאתר בצורה רגילה אלא השתמש בתוכנה אגרסיבית אשר גרמה להשבתת האתר‪,‬‬ ‫ולא אפשרה לגולשים הרגילים לעשות שימוש באתר‬ ‫ומאחר שאתר אינטרנט הוא איננו מקרקעין‪ ,‬השופט החיל את דיני הסגת גבול במיטלטלין ע"פ סע' ‪ 31‬לפקנ"ז‬ ‫האומר‪ :‬הסגת גבול במיטלטלין היא לקיחת טובין שלא כדין מהחזקתו של אדם אחר‪ ,‬או הפרעה אלימה בהם‬ ‫בהיותם בהחזקתו של אדם אחר; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במיטלטלין אלא אם סבל‬ ‫על ידי כך נזק ממון‪.‬‬ ‫ביהמ"ש מיישם את יסודות העוולה שהם א‪ .‬כוונה‪ .‬ב‪ .‬הפרעה אלימה בכך שהאתר נהיה איטי יותר‪ .‬ג‪ .‬נזק‬ ‫ממון וקש"ס ‪ -‬מאחר שהאתר הושבת לשלש שעות ובגין ההשקעה הנדרשת לשם תיקון האתר פסק ביהמ"ש‬ ‫פיצוי בגובה עשרת אלפים ‪.₪‬‬ ‫וסובר ד"ר אמל ג'אברין כי מדובר בפסיקה מוטעית המטשטשת את ההבדל הדיכוטומי בין דיני הקניין המוחשי‬ ‫לדיני הקניין הרוחני‪.‬‬ ‫פס"ד ‪eBay, Inc. v. Bidder's Edge, Inc‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫מקרה מארה"ב ובו מנוע העוסק בהשוואת מחירים התחבר ע"י תוכנה רובוטית לאתר המכירות הנודע איביי‬ ‫וגרם לעומס על האתר בשיעור של בין אחוז לאחוז וחצי מהעומס היומי‪.‬‬ ‫וטענה חברת אייבי כי מדובר בהסגת גבול במיטלטלין והגם שמדובר בעומס מזערי‪ ,‬כדאי שביהמ"ש יסגור את‬ ‫הפתח לתוכנות רובוטיות רבות היכולות לגרום לעומס אמיתי על האתר‪ ,‬וביהמ"ש אכן קיבל טענתם‪.‬‬ ‫גם כאן סובר ד"ר אמל ג'אברין כי מדובר ביישום מוטעה של הנורמה‪ ,‬והנורמה הנכונה צריכה שתהיה מתחום‬ ‫דיני הקניין הרוחני ‪ -‬זכויות יוצרים‪ ,‬ומאחר שע"פ סע' ‪ 1‬לחוק זכויות יוצרים‪ ,‬עובדות אינן מוגנות‪ ,‬חברת אייבי‬ ‫איננה זכאית לפיצוי‪.‬‬ ‫‪ 1.7.1‬איתור הנורמה ומציאת תשובה ברורה‬ ‫ת"א (תל‪-‬אביב יפו) ‪ Computer Sky 19488314‬נ' חברת פרים מדיקל ‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫הנתבעת‪ ,‬חברה ישראלית‪ ,‬שעוסקת בתחום האלקטרוניקה והציוד הרפואי‪ ,‬הזמינה ציוד רפואי אצל התובעת‬ ‫(חברה גרמנית)‪ ,‬כל ההתכתבות‪ :‬משא ומתן וההזמנה‪ ,‬בין שתי החברות התבצעה באמצעות הדואר האלקטרוני‪.‬‬ ‫ביהמ"ש בחן את השאלה האם ניתן לכרות חוזה בצורה אלקטרונית‪ ,‬ומניתוח הנורמה הרלוונטית שהיא חוק‬ ‫החוזים‪ ,‬קבע ביהמ"ש כי פסיפס של רצף התשדורות האלקטרוניות בין הצדדים יוצרת חוזה תקף המחייב את‬ ‫הצדדים‪.‬‬ ‫‪ 1.7.3‬פרשנות‬ ‫ע"ב (ב"ש) ‪ 1795311‬פלונית נ' חברה אלמונית‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫תביעה בהטרדה מינית‪ ,‬לטענת התובעת‪ ,‬הנתבע נהג לגלוש לאתרי פורנו באינטרנט מהמחשב שנמצא בעמדת‬ ‫העבודה של התובעת‪ ,‬וכאשר הסבירה לו כי הדבר לא נוח לה הוא ביקש ממנה לצאת מהחדר‪.‬‬ ‫החוק הרלוונטי הוא חוק למניעת הטרדה מינית הקובע בסע' ‪" :)4( 3‬הטרדה מינית היא אחת ממעשים אלה‪:‬‬ ‫‪ )4‬התייחסויות חוזרות המופנות אל האדם‪ ,‬המתמקדות במיניותו‪ ,‬כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו‬ ‫מעוניין בהתייחסויותיו האמורות‪.‬‬ ‫מילת המפתח בנורמה היא "המופנית אל האדם" ועל כן נשאלת השאלה האם הפניה צריכה להיות ישירה‪ ,‬או‬ ‫כוללת גם הסבת תשומת לב המוטרד?‬ ‫בית המשפט פירש את הנורמה פרשנות תכליתית וקבע‪ ,‬כי "הפרשנות לפיה יש לפרש "הערות המופנות אל‬ ‫אדם אחר" לא רק בפנייה אליו‪ ,‬אלא גם בדרך של הסבת תשומת ליבו של המוטרד להערות מיניות או לתמונות‬ ‫פורנוגראפיות שמקורן במטריד‪ ,‬היא המתאימה ביותר הן לתכליתו של החוק והן למגמה המאפיינת אותו כמו‬ ‫להקשריו הפנימיים של החוק מתוכו‪.‬‬ ‫מעביד אשר גולש לאתרי פורנו במקום עבודתו ומאלץ את העובדת לצפות באתרים אלו מבצע הטרדה מינית‬ ‫כמשמעות מונח זה בחוק הטרדה מינית‪.‬‬ ‫משפט ואינטרנט –סמסטר ב' ‪ -- 0210‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬ ‫עמוד ‪ 6‬מתוך ‪12‬‬ ‫דר' אמל ג'אברין‬ ‫‪ 1.7.4‬מקרים בהם הנורמה שותקת‬ ‫תב"מ ‪ 1331111‬ש"ס התאחדות ספרדים עולמית שומרי תורה נ' פינס ואח' ‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫חבר הכנסת אופיר פינס ניהל שיחות צ'אט עם בוחריו לפני הבחירות וסיעת ש"ס בקשה מוועדת הבחירות‬ ‫המרכזית צו מניעה שיאסור על פינס שיחות אלו וזאת לאור סע' ‪ 7‬לחוק הבחירות האומר‪ :‬בשידור רדיו או‬ ‫טלוויזיה לא תהא תעמולת בחירות בתקופה של ‪ 31‬יום לפני הבחירות‪.‬‬ ‫יו"ר הועדה בחן את הנורמה (סע' ‪ 51‬ב הנ"ל) העוסקת במפורש ברדיו וטלוויזיה‪ ,‬ושאל מה פשר שתיקת‬ ‫המחוקק האם מדובר בהסדר שלילי או בלאקונה?‬ ‫א‪ .‬אם מדובר בהסדר שלילי‪ ,‬כלומר מכלל הן אתה שומע לאו‪ ,‬והמחוקק התעלם במכוון מהאינטרנט הגם שנתן‬ ‫לכך דעתו‪ ,‬או שמדובר בלאקונה‪ ,‬קרי מצב שהסוגיה לא הוסדרה בחוק מחמת שהמחוקק לא נתן דעתו מתוך‬ ‫היסח הדעת או שלא נזדמן לו לתת דעתו‪.‬‬ ‫יו"ר וועדת הבחירות קבע כי קיים הסדר שלילי וזאת הגם שהחוק חוקק בשנת ‪ 5919‬בטרם הגיע האינטרנט‬ ‫לעולמנו‪ ,‬אך עדיין הייתה למחוקק האפשרות לתקן את החוק‪.‬‬ ‫ב‪ .‬גם אם מדובר בלאקונה‪ ,‬יש לבחון האם ניתן להסיק הלכה מן הנורמה בדרך של היקש‪.‬‬ ‫היקש ניתן לעשות כאשר הרציונליים המונחים ביסוד הנורמה המוסדרת דומים ביסודם לסוגיה שאיננה‬ ‫מוסדרת‪.‬‬ ‫יו"ר ועדת הבחירות בחן את הרציונליים האוסרים שידור תעמולה ע"י רדיו וטלוויזיה וקבע‪ ,‬כי מטרת האיסור‬ ‫הייתה שוויון‪ ,‬ומהפחד שרק המפלגות הגדולות יהיה ביכולתם לשדר לפני הבחירות יותר מאשר מפלגות קטנות‪,‬‬ ‫לכן יש לאסור את השידור ‪ 01‬יום לפני הבחירות‪.‬‬ ‫רציונל זה לא מתקיים באינטרנט וזאת משלשה נימוקים‪:‬‬ ‫ראשית‪ ,‬הכניסה לרדיו וטלוויזיה היא קשה ולא כל אחד יכול לפרסם‪ ,‬ואילו האינטרנט הוא מעוז של חופש‬ ‫ביטוי בו כל אחד יכול להביע דעותיו‪.‬‬ ‫שנית‪ ,‬ברדיו וטלוויזיה הקהל שבוי בקונספציית השדר‪ ,‬ואילו באינטרנט‪ ,‬ובמיוחד בצ'אט הקהל הוא שחקן‬ ‫אקטיבי לחלוטין‪.‬‬ ‫שלישית‪ ,‬הרשת אינה עשויה מקשה אחת‪ .‬יש אתרים ויש דואר אלקטרוני‪ .‬יש אתרים שהם פורומים ויש אתרים‬ ‫שרק משדרים שידורים טלוויזיוניים‪ ,‬ולכל אחד צריך שתהיה התייחסות שונה‬ ‫וללא כל קשר לאמור לעיל‪ ,‬עלתה הדרישה לבטל כליל את הוראות סע' ‪ 1‬האוסרת שידורי רדיו וטלוויזיה בטרם‬ ‫הבחירות‪.‬‬ ‫‪ 1.7.7‬מקרים שבהם ביהמ"ש נמנע מלהתערב‬ ‫זהו מקרה שבו הנורמה שותקת ולא ניתן לפרשה ע"י פרשנות‪ ,‬כן לא ניתן לבצע היקש‪ ,‬וביהמ"ש מותיר למחוקק‬ ‫את הבמה‪.‬‬ ‫‪1.7.7.1‬‬ ‫הסוגיה הרלוונטית היא ‪ -‬סוגיות האנונימיות באינטרנט‪.‬‬ ‫גולש שלו ציוד קצה ומעוניין לגלוש ברשת האינטרנט צריך הוא ספקית גישה (‪ ,)ISP‬ספקית הגישה נותנת למחשב‬ ‫כתובת ‪( IP‬קבועה או משתנה) וכל פעולת התקשרות שהמחשב מבצע הוא משדר את כתובת ה‪ IP-‬למחשב‬ ‫המארח‪.‬‬ ‫כאשר הגולש מחליט להעלות תוכן לאינטרנט ‪ -‬בין ע"י תגובה‪ ,‬סרטון‪ ,‬או תגובות‪ ,‬התוכן עולה לספקית שירותי‬ ‫האירוח שלה יש נתון אחד על הגולש שהוא כתובת ה‪ IP-‬שלו‪.‬‬ ‫כאשר הגולש האנונימי מעלה לרשת תוכן אסור‪ ,‬כעין לשון הרע‪ ,‬הפרת זכויות יוצרים‪ ,‬ואפי' עניינים פלילים‬ ‫ישנם שני נתבעים פוטנציאלים‪:‬‬ ‫‪ .5‬הגולש האנונימי שהעלה את התוכן‪.‬‬ ‫‪ .5‬האתר שמארח את התוכן‪.‬‬ ‫‪ 1.7.7.1.1‬תביעה נגד הגולש האנונימי‪.‬‬ ‫עילת התביעה נגדו יכולה להיות בגין לשון הרע שהפיץ נגד התובע‪.‬‬ ‫תקנה ‪ 9‬לתקסד"א אומרת כי בכדי להגיש כתב תביעה יש לציין את שמו של הנתבע ומספר הזהות במידת‬ ‫האפשר‪.‬‬ ‫ומאחר שאין לתובע את שם הגולש האנונימי‪ ,‬הרי שהוא פונה לאתר המארח ומבקש ממנו את כתובת ה‪ IP-‬של‬ ‫הנתבע האנונימי‪ ,‬כן הוא פונה לספקית הגישה בכדי שתחבר לו את כתובת ה‪ IP -‬לשם הנתבע‪.‬‬ ‫לרוב שניהם מסרבים‪ ,‬ולכן מבקש הנתבע צו מבית המשפט לחשוף את שם הנתבע‪.‬‬ ‫האם ובאילו תנאים יצווה ביהמ"ש לחשוף את שם המשתמש?‬ ‫מחד‪ ,‬הגולש דורש זכות לאנונימיות (פרטיות) ומאידך התובע מבקש להגן על שמו הטוב‪.‬‬ ‫משפט ואינטרנט –סמסטר ב' ‪ -- 0210‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬ ‫עמוד ‪ 7‬מתוך ‪12‬‬ ‫דר' אמל ג'אברין‬ ‫האם יש עילה בחוק הקיים המאפשרת לקבל את הצו‪ ,‬ובהנחה שאין עילה שכזו האם ניתן לייצר אותה ע"י‬ ‫חקיקה שיפוטית?‬ ‫עד אמצע שנת ‪ 1111‬שאלה זו נידונה בערכאות שלום ומחוזי שקבעו‪ ,‬כי אין עילה בחוק המאפשרת לקבלת הצו‬ ‫כאמור‪ ,‬אך יש לייצרה ע"י חקיקה שיפוטית‪ ,‬כאשר בתי המשפט נחלקו באשר לאיזונים לחשיפת הגולש‬ ‫האנונימי‪ ,‬וקבעו לסירוגין כי‪:‬‬ ‫א‪ .‬הגולש ייחשף אם מדובר בעבירה פלילית‪.‬‬ ‫ב‪ .‬הגולש ייחשף במידה ומדובר בעוולה אזרחית‪.‬‬ ‫ג‪ .‬עוולה היא דרישה פעוטה‪ ,‬ועבירה פלילית היא דרישה כבדה‪ ,‬ולכן נדרש עוולה ‪ +‬דבר מה נוסף‪.‬‬ ‫רע"א ‪ 4445315‬רמי מור נ' ברק אי‪.‬טי‪.‬סי‪ ]1997[ .‬החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ‬ ‫ביהמ"ש העליון קובע כי אין עילה בחוק‪ ,‬ואין מתפקידו של ביהמ"ש לייצרה ע"י חקיקה שיפוטית‪ ,‬ולכן יש‬ ‫לדחות את התביעה‪.‬‬ ‫ע"א ‪ 8487318‬פרמייר ליג נגד המועצה להסדר ההימורים בספורט‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫בעלי אתר אינטרנט שהעלו משחקי כדורגל ונתבעו בגין הפרת זכויות יוצרים‪.‬‬ ‫ביהמ"ש המחוזי קבע כי לא מדובר בהפרת זכות יוצרים‪ ,‬ולכן לא רלוונטי לחשוף את מעלי התוכן‪.‬‬ ‫ביהמ"ש העליון קבע כי אכן מדובר בהפרת זכות יוצרים‪ ,‬ולכן שאלת חשיפתם של מעלי התוכן רלוונטית‪ ,‬ואולם‬ ‫לאור האמור בפסק דין רמי מור‪ ,‬לא ניתן לחשוף משתמשים אנונימיים‪.‬‬ ‫ומשכך ההלכה כיום היא שאין אפשרות לחשוף משתמשים‪.‬‬ ‫‪ 1.7.7.1.1‬עילת תביעה נגד האתר המארח‪.‬‬ ‫האם ניתן לתבוע את האתר שמאחר את התוכן הפוגעני?‬ ‫ת‪.‬א‪( 35391313 .‬שלום ת"א) יצחק סודרי נ' הייד פארק מרכז הפורומים הישראלי‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫באתר הפורמים הייד פארק פורסם תוכן פוגעני נגד סודרי‪ ,‬כך למשל פורסם כי במסגרת ועידה בין לאומית‬ ‫שרתה את סודרי מתורגמנית מסורה "ומעניין מה היא תרגמה לו בלילות"‪.‬‬ ‫סודרי שלח דרישה לאתר שיסירו את התוכן הפוגעני‪ ,‬ואכן האתר הסירו‪.‬‬ ‫ועל אף ההסרה סודרי תבע את האתר‪.‬‬ ‫ביהמ"ש השלום בחן שלש עילות תביעה‪:‬‬ ‫א‪ .‬האם ניתן לתבוע בלשון הרע את האתר שפרסם? ‪ -‬ביהמ"ש דחה אפשרות זו וקבע כי מי שפרסם את התוכן‬ ‫הוא הגולש ולא האתר‪ ,‬והאתר משמש במה לפרסומו‪.‬‬ ‫ב‪ .‬האם האתר המפרסם נחשב לאמצעי תקשורת? ‪ -‬סע' ‪ 51‬לחוק איסור לשון הרע קובע כי אם פורסם לשון‬ ‫הרע "באמצעי תקשורת" ניתן להטיל אחריות אף על אמצעי התקשרות‪.‬‬ ‫ביהמ"ש קבע כי חלק התגובות באתר איננו נחשב לאמצעי תקשורת‪.‬‬ ‫ג‪ .‬האם ניתן לתבוע את האתר בגין רשלנות? ‪ -‬יסודות הרשלנות הם התרשלות‪ ,‬קש"ס‪ ,‬נזק וחובת זהירות‪.‬‬ ‫במסגרת בחינת יסוד חובת הזהירות שואל ביהמ"ש האם "ראוי" להטיל על האתר חובת זהירות? כלומר‪ ,‬האם‬ ‫יכול האתר לצפות ברמה המושגית את הנזק שיכול להיגרם‪.‬‬ ‫ומנגד‪ ,‬לעצם הטלת האחריות על האתר יש מחיר‪ ,‬שהרי סינון כל תגובה באתר מטילה חבות כלכלית כבדה על‬ ‫האתר‪ ,‬ואם האתר יקרוס כלכלית ישנה פגיעה דרמטית בחופש הביטוי‪ .‬כן יש חשש כבד לסינון יתר שאף הוא‬ ‫פוגע בחופש הביטוי‪ ,‬ומאחר שהמחיר החברתי הוא גבוה‪ ,‬יש לצמצם את האחריות‪.‬‬ ‫ומשכך‪ ,‬קובע ביהמ"ש כי תוטל אחריות על האתר אך ורק אם הנפגע ביקש להסיר את התוכן הפוגעני והתוכן‬ ‫לא הוסר (דוקטרינת הודעה והסרה)‪.‬‬ ‫אכן‪ ,‬מאחר שמדובר בפסיקת שלום ועוולת הרשלנות היא עוולה נסיבתית‪ ,‬ערכאות אחרות פסקו באופן שונה‬ ‫במעט‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫ת"ק ‪ 8593-13-18‬דוביצקי נ' שפירא‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫בוקר בהיר אחד מגלה אדם כי תמונתו מפורסמת באתר ההיכרויות ‪ meet me‬ברשת האינטרנט‪ ,‬תחת הכותרת‪:‬‬ ‫"מחפש קטינות להיכרות משעשעת"‪" ,‬מציע שירותי מין לנשים תמורת תשלום"‪,‬‬ ‫אין חולק כי אנשים חורשי רעתו של אותו אדם דאגו לפרסום שקרי ופוגע זה באתר ההיכרויות האינטרנטי‪.‬‬ ‫אותו אדם ‪ -‬הוא התובע ‪ -‬אשר נפגע מהפרסום עתר לקבלת פיצוי כספי מבעלי האתר בגין נזק שנגרם לשמו‬ ‫הטוב‪ ,‬וזאת על בסיס טענה כי בעל האתר כשל ביצירת מנגנוני הגנה למניעת שימוש לרעה באתר וזאת אחרי‬ ‫שלבקשתו הוסרה ההודעה מהאתר‪.‬‬ ‫משפט ואינטרנט –סמסטר ב' ‪ -- 0210‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬ ‫עמוד ‪ 8‬מתוך ‪12‬‬ ‫דר' אמל ג'אברין‬ ‫ביהמ"ש קבע‪ ,‬כי האתר הוא לא אמצעי תקשורת‪ ,‬כן המפרסם הוא לא האתר אלא מעלה התוכן הפוגעני‪ ,‬ואולם‬ ‫לאור הנזק העצום שנגרם למתלונן והגם שהאתר הסיר את התוכן לאור בקשתו‪ ,‬יש להטיל על האתר חבות‬ ‫נזיקית‪ ,‬וזאת מאחר שעלות המניעה נמוכה מהנזק שנגרם‪ ,‬ולכן פסק ביהמ"ש פיצוי בסך ‪.₪ 111‬‬ ‫א"כ לסיכום‪:‬‬ ‫כאשר בוחנים את אחריותו של אתר המפרסם תוכן פוגעני‪ ,‬אין הוא נחשב למפרסם‪ .‬כן הוא איננו נחשב לאמצעי‬ ‫תקשורת‪ ,‬ואולם ישנן שתי גישות ביחס לעוולת הרשלנות‪:‬‬ ‫א‪ .‬דוקטרינת הודעה והסרה (פס"ד סודרי)‪.‬‬ ‫ב‪ .‬כל מקרה לגופו (פס"ד ‪.)meet me‬‬ ‫כאמור‪ ,‬אין חוק שעוסק בעניין‪ ,‬ולכן עוולת הרשלנות שולטת‪.‬‬ ‫ישנה הצ"ח של ח"כ מאיר שטרית שקובעת משטר דומה לדוקטרינת הודעה והסרה‪.‬‬ ‫כן הוגשה הצ"ח של ח"כ ישראל חסון שקבעה להטיל אחריות מוחלטת על האתרים‪ ,‬ובעקבות הסדר שהציעו‬ ‫האתרים שקבע כי האתרים יסננו את התוכן בעצמם‪ ,‬הצעת החוק הוקפאה‪.‬‬ ‫בארה"ב יש חסינות מלאה בהנחה שמדובר בעוולת אזרחיות‪ ,‬ובדיני קניין רוחני ‪ -‬דוקטרינת הודעה והסרה‪.‬‬ ‫משפט ואינטרנט –סמסטר ב' ‪ -- 0210‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬ ‫עמוד ‪ 9‬מתוך ‪12‬‬