מתווה להגבלת חופש הפעולה : הפרטה ומימון ציבורי " , חוקה כלכלית " בק

‫"חוקה כלכלית"‪ ,‬הפרטה ומימון ציבורי‪ :‬מתווה להגבלת חופש הפעולה‬
‫בקביעת מדיניות כלכלית‬
‫*‬
‫ברק מדינה‬
‫א‪ .‬הקדמה‬
‫ב‪ .‬חלק ראשון‪ :‬מהותה של "תיאוריה של מימון ציבורי"‬
‫‪ .1‬הגדרות‪ :‬מימון ציבורי‪ ,‬מימון פרטי והפרטה‬
‫‪ .2‬התיאוריה בדבר "מוצרים ציבוריים"‬
‫)א( הקדמה‬
‫)ב( הצדקה ראשונה למימון ציבורי‪ :‬היעדר בלעדיות בצריכה )‪(non-exclusivity‬‬
‫)ג( הצדקה שנייה למימון ציבורי‪ :‬היעדר "יריבות" בייצור ובצריכה )‪(non-rivalry‬‬
‫)ד( הצדקה שלישית למימון ציבורי‪ :‬עלויות עסקה גבוהות‬
‫)ה( הערה באשר למצבים שבהם מתקיימת השפעה חיצונית חיובית‬
‫)ו( סיכום ביניים‪ :‬התנאים שבהם יש לספק מימון ציבורי לפי התיאוריה בדבר מוצרים‬
‫ציבוריים‬
‫‪ .3‬הכרעות ערכיות שבבסיס התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‬
‫)א( תמצית הדברים‬
‫)ב( הכרעה ערכית ראשונה‪ :‬האיזון הראוי בין חירות הפרט לבין רווחת הכלל‬
‫)ג( הכרעה ערכית שנייה‪ :‬הדרך הראויה למדידת תועלת‬
‫)ד( הכרעה ערכית שלישית‪ :‬דרך החלוקה ההוגנת של נטל המימון‬
‫‪ .4‬סיכום החלק הראשון‬
‫ג‪ .‬חלק שני‪ :‬אופן ההכרעה בדבר מימון ציבורי של מוצרים‬
‫‪ .1‬הקדמה‬
‫‪ .2‬הכרעה ישירה על ידי הציבור‬
‫‪ .3‬הכרעה על ידי מקבל החלטה ריכוזי‪ ,‬הנבחר על ידי הציבור‬
‫‪ .4‬מגבלות מבניות וצורניות על הפעלת הסמכות לקבוע החלטות בדבר מימון ציבורי‬
‫‪ .5‬הערכת ההיקף הראוי של חופש הפעולה בקביעת מדיניות כלכלית‬
‫‪ .6‬חוקה כלכלית‬
‫)א( הקדמה‬
‫)ב( אופן הזיהוי של החוקה הכלכלית של קהילה‬
‫)ג( הדגמה של יישום הגישה המוצעת בפסיקה‬
‫)ד( מעמדה הנורמטיבי של חוקה כלכלית‬
‫ד‪ .‬סיכום‬
‫*‬
‫מרצה בכיר‪ ,‬הדוכן על שם יוסף ה‪ .‬ובלה ר‪ .‬בראון‪ ,‬הפקולטה למשפטים‪ ,‬האוניברסיטה העברית בירושלים‪ .‬אני‬
‫מודה לדפנה ברק‪-‬ארז‪ ,‬לעופר גרוסקופף‪ ,‬לחנוך דגן‪ ,‬לדפנה לויסון‪-‬זמיר‪ ,‬לאורן פרז‪ ,‬ובמיוחד ליואב דותן ולחברי‬
‫המערכת של הספר‪ ,‬על הערותיהם החשובות לטיוטות קודמות של עבודה זו‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫"האדם הוא יותר מאשר אגד זכויות‪ .‬הוא גם אגד של צרכים‪ ,‬נטיות‬
‫ושאיפות‪ .‬לפיכך אין לומר כי תפקיד השלטון הוא לכבד את זכויות האדם‬
‫… יש לומר גם‪ ,‬בנשימה אחת‪ ,‬שתפקיד נוסף הוא לקדם את רווחת‬
‫האדם‪ .‬כל אדם‪ .‬ועוד תפקיד הוא לעשות צדק חברתי‪ .‬צדק לכל"‪.‬‬
‫]השופט זמיר בבג"צ ‪ 164/97‬קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר‪-‬אגף המכס‬
‫והמע"מ‪ ,‬פ"ד נב)‪ ,289 (1‬עמ' ‪[340‬‬
‫א‪ .‬הקדמה‬
‫התארגנויות שונות )מדינה‪ ,‬אך גם‪ ,‬למשל‪ ,‬בית משותף‪ ,‬שכונה‪ ,‬ישוב קהילתי‪ ,‬רשות מקומית‪ ,‬ארגון‬
‫עובדים וועד הורים( הן בעלות סמכות "שלטונית" לגבות מסים מן החברים‪ ,‬ולממן בדרך זו אספקה‬
‫של מוצרים ושירותים שונים לרווחת חבריהן‪ .‬במינוח המקובל בכלכלה‪ ,‬מדובר בסמכות לספק‬
‫"מימון ציבורי" למוצרים מסוימים‪ .‬כיצד יש להחליט לאילו מוצרים לספק "מימון ציבורי"? למשל‪,‬‬
‫נניח כי מבקשים לקבוע כיצד לממן את ההפעלה של בריכת שחייה ביישוב )או בשכונה(‪ :‬באמצעות‬
‫"מימון ציבורי"‪ ,‬שבו על כל תושב יוטל לשאת בחלק היחסי של עלות הפעלת הבריכה‪ ,‬והשימוש‬
‫בבריכה יהיה חופשי; או באמצעות "מימון פרטי"‪ ,‬כלומר בדרך של מכירת כרטיסי כניסה לבריכה‪.‬‬
‫מהו האופן הראוי לקבלת ההחלטה?‬
‫במבט ראשון‪ ,‬נדמה כי התשובה היא פשוטה‪ :‬יש לקיים הצבעה בקרב החברים בהתארגנות‪,‬‬
‫ולהכריע בהתאם לעמדת הרוב‪ .‬אולם‪ ,‬דרך הכרעה זו היא בעייתית‪ .‬היא מאפשרת‪ ,‬בין היתר‪ ,‬לרוב‬
‫לכפות על המיעוט לסבסד מוצרים ושירותים שבהם מעוניין הרוב‪ .‬למשל‪ ,‬בדוגמת הבריכה‪ ,‬בעוד‬
‫שהמימון הפרטי יטיל את נטל המימון רק על כתפי התושבים שיבחרו לרכוש כרטיסי כניסה‬
‫לבריכה‪ ,‬הרי שהפעלת הבריכה במימון ציבורי תחייב את הכול להשתתף במימון‪ ,‬באופן שתושבים‬
‫שאינם נהנים מרחצה בבריכה יסבסדו את מחיר השימוש בבריכה לאלה המפיקים תועלת מכך‪.‬‬
‫הכרעה בסוגיית אופן המימון בדרך של הצבעה מקנה לכן לקבוצת הרוב כוח ליטול כספים מקבוצת‬
‫המיעוט‪ .‬החשש משימוש לרעה בסמכות )המוקנית לרוב או למקבל החלטה ריכוזי כלשהו( להכריע‬
‫לאילו מוצרים יסופק מימון ציבורי‪ ,‬עשוי להצדיק הגבלה של חופש הפעולה המוקנה לבעל הסמכות‪.‬‬
‫תוכן ההגבלה צריך להיגזר מן התכלית של עצם ההכרה בכוחה של ההתארגנות )"השלטון"( לספק‬
‫מימון ציבורי למוצרים כלשהם‪ ,‬כלומר לגבות מסים‪ .‬אם התכלית היחידה היא חיוב המיעוט‬
‫להשתתף במימון של עלות האספקה של מוצרים ושירותים שבהם מעוניין הרוב‪ ,‬אספקת מימון‬
‫ציבורי אינה יכולה להיות מוצדקת )אלא על הבסיס של "צדק חלוקתי" ושאיפה לשוויון – מימון‬
‫ציבורי של מוצרים הנצרכים על ידי בעלי הכנסות נמוכות יכול לשמש אמצעי עקיף לחלוקה‪-‬מחדש‬
‫של עושר‪ ,‬כמו גם מיסוי פרוגרסיבי(‪ .‬אולם‪ ,‬בחירת דרך המימון של מוצרים אינה בהכרח "משחק על‬
‫סכום אפס" )בו הרווח לאחד הוא‪ ,‬כל כולו‪ ,‬הפסד לאחר(‪ .‬במצבים רבים‪ ,‬אספקת מימון ציבורי של‬
‫מוצרים עשויה להגדיל את הרווחה החברתית הכוללת‪ ,‬ובמקרים מסוימים היא אף עשויה לשפר את‬
‫הרווחה של כל‪-‬אחד ואחד מן הפרטים בחברה‪ .‬דוגמה מובהקת לכך היא מוצרים שצריכתם רצויה‪,‬‬
‫אך בלא מימון ציבורי לא יסופקו כלל )למשל‪ ,‬תאורת רחוב או שמירה על איכות הסביבה(‪ .‬מהם‪ ,‬אם‬
‫כן‪ ,‬אותם מוצרים שמוצדק לספק להם מימון ציבורי? בצורה רחבה יותר‪ ,‬מהם התנאים‬
‫‪3‬‬
‫שבהתקיימם מוצדק לספק מימון ציבורי?‬
‫אחת התשובות המקובלות היא "התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים"‪ ,‬שלפיה מוצדק )או מקובל‪,‬‬
‫כעניין אמפירי( לספק למוצר מימון ציבורי אם מדובר ב"מוצר ציבורי" )‪ .(public good‬בעיקרו של‬
‫דבר‪" ,‬מוצר ציבורי" הוא מוצר שצריכתו "אינה בלעדית" )‪) (non-exclusive‬כלומר‪ ,‬לא ניתן למנוע‬
‫מפרטים להפיק תועלת מצריכת המוצר‪ ,‬אף אם לא שילמו בעדו – למשל‪ ,‬תאורת רחוב( או שצריכתו‬
‫ואופן ייצורו מאופיינים ב"היעדר יריבות" )‪) (non-rivalry‬כלומר‪ ,‬התועלת שמפיק כל צרכן מצריכת‬
‫המוצר אינה קטנה עם העלייה במספר הצרכנים המשתתפים בצריכת אותה "יחידה" והעלות‬
‫הכרוכה בייצור המוצר אינה תלויה במספר המשתמשים בו – למשל‪ ,‬שידורי טלוויזיה(‪ .‬אולם‪,‬‬
‫תיאוריה זו אינה התיאוריה היחידה האפשרית‪ .‬היא מבוססת על בחירות ערכיות והערכות‬
‫אמפיריות מסוימות‪ .‬הכרעות שונות מוליכות לתיאוריות חלופיות של מימון ציבורי‪ ,‬המבטאות‬
‫תנאים אחרים שקיומם מצדיק אספקת מימון ציבורי למוצרים‪.‬‬
‫הקושי הוא אם כן זה‪ :‬מצד אחד‪ ,‬אם סמכות ההכרעה מוקנית לציבור‪ ,‬הבחירה לאילו מוצרים‬
‫יסופק מימון ציבורי עלולה להתבסס על ההערכה של כל אחד ואחד מן המשתתפים בהצבעה כיצד‬
‫תשפיע ההחלטה על האינטרס האישי שלו‪) 1‬או של הציבור אותו הוא מייצג( ולא על תיאוריה כלשהי‬
‫של מימון ציבורי; מצד שני‪ ,‬אם סמכות ההכרעה )או הסמכות לפקח על תוכן ההכרעה( מופקדת‬
‫בידיו של גורם ריכוזי כלשהו‪ ,‬נדרש להכריע מהי התיאוריה של מימון ציבורי שלפיה תתקבל‬
‫ההחלטה )או יוחל הפיקוח(‪ .‬הכרעה זו מבטאת‪ ,‬כאמור‪ ,‬בחירות ערכיות והערכות אמפיריות‪ ,‬אשר‬
‫ראוי‪ ,‬בשיטת משטר דמוקרטית‪ ,‬כי יתקבלו על ידי הציבור עצמו‪.‬‬
‫הפתרון הטוב ביותר הוא שהציבור יקבע במפורש מהי התיאוריה של מימון ציבורי של ההתארגנות‪,‬‬
‫ויסמיך מקבל החלטה ריכוזי כלשהו ליישמה‪ .‬ברובד אחד‪ ,‬תכליתו של חיבור זה לפרט את הבחירות‬
‫הערכיות וההערכות האמפיריות הבאות לידי ביטוי בגיבוש תיאוריה של מימון ציבורי‪ ,‬תוך הדגשת‬
‫ההכרעות שעליהן מבוססת התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‪ .‬לא אחת נותרות הבחירות הערכיות‬
‫וההערכות האמפיריות הללו מחוץ לשיח הציבורי עת דנים בסוגיות של "הפרטה" )הפסקת המימון‬
‫‪3‬‬
‫הציבורי של מוצר או שירות כלשהו( ומימון ציבורי‪ 2.‬חשיפתן עשויה להעשיר את הדיון הציבורי‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫מימון ציבורי של מוצר מסוים עשוי לבטא העברה )נטו( של עושר לידיו של מקבל ההחלטה )וזאת אם בזכות כך‬
‫הוא זוכה בסבסוד המחיר שאותו היה עליו לשלם תמורת המוצר אלמלא המימון הציבורי( או נטילה )נטו( של עושר‬
‫מידיו )אם הנטל המוטל עליו מתוקף המימון הציבורי גבוה מן התועלת שהוא מפיק מצריכת המוצר(‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫ראו‪ ,‬ברוח דומה‪ ,‬דפנה ברק‪-‬ארז‪" ,‬הוראת המשפט המינהלי בין חוקתיות להפרטה"‪ ,‬עיוני משפט כה )תשס"ב(‬
‫‪ ,503‬עמ' ‪" :508‬הטעמים הכלכליים לבדם אינם יכולים להסביר את מלוא ההיקף של הפעילות המינהלית‪,‬‬
‫הנובעת בחלקה מטעמים חברתיים‪-‬חלוקתיים"‪ .‬דוגמה מובהקת להיעדרו של שיח ציבורי ראוי היא זו של סלילת‬
‫כביש חוצה ישראל‪ .‬הוויכוח הציבורי )הנוקב( התמקד בשאלה האם יש הצדקה לסלול את הכביש‪ ,‬אך לא כלל‬
‫כמעט התייחסות לסוגיית אופן המימון של סלילת הכביש‪ .‬כידוע‪ ,‬הוחלט להעניק ליזמים פרטיים זיכיון להפעלת‬
‫הכביש‪ ,‬שבצדו היתר לגביית אגרה מן המשתמשים בכביש לשם מימון עלויות הסלילה‪ .‬בכך יש חידוש לעומת‬
‫המקובל עד כה בישראל – סלילת כבישים במימון ציבורי‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫להדגשת הצורך בהעשרה מסוג זה ראו למשל ‪Mary O. Furner and Barry Supple, "Ideas, Institutions‬‬
‫‪and State", The State and Economic Knowledge (Mary O. Furner and Barry Supple - eds.,‬‬
‫‪4‬‬
‫רובד זה של הדיון מבטא תפיסה רחבה של תחומי העיסוק של המשפטן‪ ,‬שלפיה יש לחרוג מדל"ת‬
‫אמות העיסוק בפעילות של בתי המשפט וב"שיח של זכויות"‪ ,‬לעבר בחינת הפעילות של מתווי‬
‫המדיניות העיקריים בחברה – המחוקק והממשלה‪ 4.‬המשפטן אינו "מומחה"‪ ,‬שבידיו לספק את‬
‫הפתרונות הנכונים בסוגיית המדיניות הראויה‪ ,‬למשל ביחס לבחירה בין מימון ציבורי לבין הפרטה‪.‬‬
‫תפקידו לחשוף דווקא את היעדרה של "מומחיות" בהקשר זה‪ 5.‬עליו לגלות את ההנחות העובדתיות‬
‫וההכרעות הערכיות שעליהן מבוססות עמדות שונות‪ ,‬למשל זו הנטענת במסגרת התיאוריה‬
‫‪6‬‬
‫הכלכלית בדבר מוצרים ציבוריים‪ ,‬ולהדגיש את ההכרח בקיום דיון ציבורי פתוח ביחס אליהן‪.‬‬
‫לכל אלה נוסף רובד שני‪ .‬נקודת המוצא שלו היא ההכרה בכך שקשה לצפות )לפחות בהתארגנויות‬
‫גדולות( להכרעה ציבורית מפורשת באשר לתיאוריה של מימון ציבורי‪ ,‬שמכוחה יונחו מקבלי‬
‫ההחלטות‪ .‬ממילא חוזרת הקושיה למקומה – כיצד ניתן לזהות תיאוריה זו? טענתי בהקשר זה היא‬
‫כי גם בהיעדרה של הכרעה ציבורית מפורשת‪ ,‬יש טעם בניסיון לזהות את התיאוריה של מימון‬
‫ציבורי המאפיינת‪ ,‬כעניין אמפירי‪ ,‬התארגנות מסוימת‪ .‬זוהי "החוקה הכלכלית" של ההתארגנות‪.‬‬
‫הכוונה היא לתיאוריה של מימון ציבורי המסבירה בצורה הטובה ביותר את הבחירה במוצרים‬
‫שמקובל לספק בקהילה מסוימת במימון ציבורי‪ .‬כפי שניתן ללמוד מכינויה של תיאוריה זו‬
‫כ"חוקה"‪ ,‬היא עשויה לשמש לא רק לתיאור או לאפיון קהילה מסוימת‪ ,‬אלא גם לשם התוויה של‬
‫תוכן ההחלטות הראויות באותה קהילה‪ ,‬כלומר לשמש אמת מידה לבחינה של הכרעות המתקבלות‬
‫בקהילה בסוגיות הנדונות‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬תכלית שנייה של הדברים המובאים כאן היא לערער אחר התפיסה המקובלת בישראל‬
‫)בעקבות הגישה האמריקאית(‪ ,‬שלפיה מוכר מרחב פעולה רחב – בלתי מוגבל כמעט – לקובעי‬
‫‪Woodrow Wilson International Center for scholars, Washington D.C., 1990) 3; Jose Harris,‬‬
‫"‪ ,"Economic Knowledge and British Social Policy‬שם‪ ,‬עמ' ‪John D. Donahue, The ;379‬‬
‫‪.Privatization Decision – Public Ends, Private Means (Basic Books Inc, New York, 1989), 30-34‬‬
‫‪4‬‬
‫דובר מובהק של התפיסה שלפיה יש להסיט את מוקד השיח המשפטי לעיסוק בפעילות המוסדות הפוליטיים‪,‬‬
‫האמונים על התווית המדיניות החברתית‪ ,‬הוא ‪ .Roberto Unger‬ראו‪Roberto M. Unger, What Should :‬‬
‫)‪ .Legal Analysis Become? (Verso, London, 1996‬דברים דומים העיר השופט זמיר בבג"צ ‪164/97‬‬
‫קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר‪-‬אגף המכס והמע"מ‪ ,‬פ"ד נב)‪) 289 (1‬להלן‪ :‬בג"צ קונטרם(‪ ,‬עמ' ‪" :341‬עיקר‬
‫המאמץ של בית המשפט‪ ,‬המקום הראשון בסולם העדיפויות‪ ,‬ניתן לזכויות האדם‪ .‬כך בפרקטיקה‪ .‬יותר מכך‬
‫ברטוריקה‪ .‬אכן‪ ,‬זכויות האדם ראויות לעמוד בראש סולם העדיפויות‪ .‬אולם התפיסה של הדמוקרטיה כמשטר המגן‬
‫על זכויות האדם היא תפיסה חד‪-‬ממדית של הדמוקרטיה‪ .‬הדמוקרטיה מורכבת יותר ואף טובה יותר‪ .‬תפיסה‬
‫ראויה של הדמוקרטיה צריכה להעמיד בראש סולם העדיפויות‪ ,‬בצד זכויות האדם‪ ,‬גם את רווחת האדם ואת הצדק‬
‫החברתי‪ .‬תפיסה זאת ראוי לה שתבוא לידי ביטוי ברור יותר גם בפרקטיקה וברטוריקה של בית המשפט"‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫כפי שציין ‪ ,Donahue‬לעיל הערה ‪ ,3‬עמ' ‪"analytically elegant definitions of public goods ,20‬‬
‫”‪.represent economists' attempt to domesticate the messy concept of the public good‬‬
‫‪6‬‬
‫ראו ברוח זו‪,Kirk J. Stark, "The Right to Vote on Taxes", 96 Northwestern U. L. Rev. (2001) 191 :‬‬
‫שם נטען כי הוראות חוקתיות המחייבות אישור במשאל עם של כל החלטה בדבר הטלת מסים חדשים או העלאת‬
‫השיעור של מסים קיימים ברשויות מקומיות הן ראויות‪ ,‬משום שהן מעודדות דיון ציבורי בסוגיות הרלוונטיות‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫המדיניות הכלכלית‪ ,‬בוודאי בתחום של החלטות בדבר הפרטה ומימון ציבורי‪ 7.‬ביטוי מובהק לכך‬
‫ניתן במאמר של הנשיא ברק‪ ,‬שכותרתו "החוקה הכלכלית של ישראל"‪ .‬המסקנה העולה ממאמר זה‬
‫היא כי לפחות בהקשר הנדון כאן‪ ,‬לישראל אין למעשה חוקה כלכלית‪ .‬לשיטתו של הנשיא ברק‪,‬‬
‫"החוקה אינה מניפסט פוליטי‪ .‬היא איננה תוכנית פעולה מדינית קונקרטית‪ .‬הלאמה והפרטה‬
‫יכולות להתקיים במסגרתה‪ .‬כלכלת שוק או ניהול מרוכז של המשק עשויים למצוא בה מרחב מחיה‬
‫… ‪ .‬מחוקק 'סוציאליסטי' ומחוקק 'קפיטליסטי' יוכלו להגשים את המצע שלהם בלי שאופיו של‬
‫המצע החברתי כשלעצמו יעמוד להם לרועץ";‪ 8‬לפי גישה זו‪" ,‬ניתן לדבר על נייטרליות כלכלית של‬
‫החוקה שלנו"‪ 9.‬כאמור‪ ,‬איני סבור כי זוהי מסקנה הכרחית‪ .‬אכן‪ ,‬ניתן להסכים כי חוקי היסוד בדבר‬
‫זכויות האדם אינם מעגנים חוקה כלכלית מסוימת;‪ 10‬וכי אין תיאוריה אחת של מימון ציבורי שהיא‬
‫‪7‬‬
‫כך למשל‪ ,‬לפי גישה אחת הטלת מסים אינה צריכה להיחשב כפגיעה בזכות החוקתית לקניין‪ ,‬וזאת כדי למנוע‬
‫את הצורך בהחלת ביקורת שיפוטית הכרוכה בהכרעות ערכיות של תפיסת עולם חברתית‪ .‬ראו למשל ע"א‬
‫‪ 6821/93‬בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל‪ ,‬כפר שיתופי‪ ,‬פ"ד מט)‪) 221 (4‬להלן‪ :‬ע"א בנק המזרחי(‪ ,‬עמ'‬
‫‪) 332‬הנשיא שמגר(‪" :‬אין מגמתה של החקיקה החוקתית בתחום הקניין לכך שבית המשפט יהפוך לרביזור העליון‬
‫של סדרי הכלכלה והמשק ויבחן תבונתה של מדיניות כלכלית … אין כוונה לכך שבית המשפט יפעיל סמכויותיו‬
‫החוקתיות לכל הטלת אגרה…"‪ .‬ראו‪ ,‬באופן דומה‪ ,‬שם‪ ,‬עמ' ‪) 470-471‬השופט זמיר(; ובעמ' ‪) 578‬השופט מצא(‪.‬‬
‫עוד ראו בהקשר זה‪ ,‬למשל‪ ,‬מיגל דויטש‪ ,‬קניין )כרך א‪ ,‬תשנ"ח(‪ ;224-267 ,‬יוסף מ' אדרעי‪" ,‬על חוקה‬
‫דקלרטיבית וחוקה קונסטיטוטיבית – מעמדה של זכות הקניין החוקתית במדרג זכויות האדם"‪ ,‬משפטים כח‬
‫)תשנ"ז( ‪ .461‬לגישה שונה ראו הערה __ להלן‪ .‬ראו בעניין זה פרק ‪ 5‬בחלק השני‪ ,‬להלן‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫אהרן ברק‪" ,‬החוקה הכלכלית של ישראל"‪ ,‬רבעון לכלכלה ‪) 45‬תשנ"ח( ‪ ,7‬עמ' ‪ ;16‬אהרן ברק‪" ,‬החוקה‬
‫הכלכלית של ישראל"‪ ,‬משפט וממשל ד )תשנ"ז‪-‬תשנ"ח( ‪ ,357‬עמ' ‪ .378‬הנשיא ברק שב על הדברים בפסק‪-‬דינו‬
‫בבג"צ ‪ 1715/97‬לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר‪ ,‬פ"ד נא)‪ ,367 (4‬עמ' ‪.386‬‬
‫‪ 9‬ברק )רבעון לכלכלה(‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬עמ' ‪.16‬‬
‫‪10‬‬
‫כידוע‪ ,‬סוגיה זו שנויה במחלוקת‪ .‬לעמדה שלפיה חוקי היסוד בדבר זכויות האדם‪ ,‬כמו גם פסיקתו של בית‬
‫המשפט העליון‪ ,‬מבטאים תפיסת עולם חברתית ליברטריאנית‪ ,‬המעדיפה אספקת מוצרים בדרך של תחרות‬
‫חופשית‪ ,‬ראו למשל רונן שמיר‪" ,‬הפוליטיקה של הסבירות‪ :‬שיקול דעת ככוח שיפוטי"‪ ,‬תיאוריה וביקורת ‪5‬‬
‫)‪ ,7 (1994‬עמ' ‪" :17‬בדיבור אודות הציבור הנאור פונה בית המשפט למעמד חברתי חילוני משכיל ומקצועי ‪ ...‬זהו‬
‫מעמד הדוגל בכלכלה חופשית ובארגון השוק כמערך סבוך של שדות מומחיות יישומית"; רות בן‪-‬ישראל‪" ,‬השלכות‬
‫חוקי היסוד על משפט העבודה ומערכת יחסי העבודה"‪ ,‬שנתון משפט העבודה ד )תשנ"ד( ‪ ;27‬פרנסיס רדאי‪,‬‬
‫"חוקתיזציה של דיני העבודה"‪ ,‬שנתון משפט העבודה ד )תשנ"ד( ‪ ;151‬אנדרי מרמור‪" ,‬ביקורת שיפוטית‬
‫בישראל"‪ ,‬משפט וממשל ד )תשנ"ז( ‪ ;133‬אוולין גורדון‪" ,‬אקטיביזם שיפוטי והדיון שאיננו"‪ ,‬תכלת ‪) 3‬תשנ"ח(‬
‫‪ ;44‬אייל גרוס‪" ,‬זכות הקניין כזכות חוקתית וחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו"‪ ,‬עיוני משפט כא )תשנ"ח( ‪ ;405‬אייל‬
‫גרוס‪" ,‬כיצד היתה 'התחרות החופשית' לזכות חוקתית? – בנפתולי הזכות לחופש עיסוק"‪ ,‬עיוני משפט כג‬
‫)תש"ס( ‪Ran Hirschl, "The ‘Constitutional Revolution’ and the Emergence of a New ;229‬‬
‫‪ .Economic Order in Israel", 2 Israel Studies (1997) 136‬לגישה שונה ראו למשל אירית חביב‪-‬סגל‪" ,‬דיני‬
‫חברות והמטרייה שנפרשה בחוקי‪-‬היסוד"‪ ,‬ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו )אריאל רוזן‪-‬צבי – עורך‪,‬‬
‫פפירוס ואוניברסיטת תל אביב‪ ,‬תשנ"ו( ‪ ,105‬עמ' ‪ ;129-142‬עלי זלצברגר ואלכסנדר )סנדי( קדר‪" ,‬המהפכה‬
‫השקטה – עוד על הביקורת השיפוטית לפי חוקי‪-‬היסוד החדשים"‪ ,‬משפט וממשל ד )תשנ"ז‪-‬תשנ"ח( ‪ ,489‬עמ'‬
‫‪.502-520‬‬
‫‪6‬‬
‫בהכרח זו ה"נכונה" מבחינה ערכית‪ ,‬וממילא אין זה ראוי כי בית המשפט יהיה זה שיבחר בתיאוריה‬
‫המחייבת‪ 11.‬טענתי היא כי הביקורת – הציבורית והשיפוטית – על החלטות בדבר אספקת מימון‬
‫ציבורי למוצרים מסוימים צריכה להתבסס‪ ,‬בנוסף על עילות הביקורת המקובלות כיום‪ ,‬גם על‬
‫התיאוריה של מימון ציבורי ה"נכונה" מבחינה אמפירית לגבי אותה התארגנות‪ ,‬דהיינו‪ ,‬התיאוריה‬
‫המסבירה בצורה הטובה ביותר את הפרקטיקה הנוהגת באותה התארגנות‪.‬‬
‫בטרם אפנה לדיון גופו‪ ,‬אני מבקש לציין שתי הסתייגויות חשובות‪ :‬הראשונה מתייחסת לתוכנו של‬
‫חיבור זה‪ .‬כאמור‪ ,‬תכלית הדברים המובאים כאן היא להציע מתווה באשר לאופן שבו ראוי להפעיל‬
‫סמכות בסוגיות של מימון ציבורי‪ ,‬באמצעות הצגת מהותה של "חוקה כלכלית"‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אין‬
‫בכוונתי להציג כאן את עמדתי באשר לתוכן של החוקה הכלכלית של מדינת ישראל‪ .‬הדבר נובע‪,‬‬
‫בראש ובראשונה‪ ,‬ממגבלותיי שלי‪ .‬כמפורט בהמשך‪ ,‬זיהוי תוכנה של החוקה הכלכלית של קהילה‬
‫הוא עניין סבוך‪ ,‬המחייב בחינה מפורטת של מכלול ההסדרים הנוהגים באותה קהילה‪ ,‬זיהוי‬
‫המאפיינים של הסדרים אלה‪ ,‬החלת שיפוט ערכי ביחס אליהם ועוד‪ .‬המטרה של חיבור זה היא‬
‫להציג את מהותה של החוקה הכלכלית של קהילה‪ ,‬ולעודד בדרך זו שיח אקדמי‪ ,‬העשוי להוביל‬
‫לאפיון של החוקה הכלכלית של מדינת ישראל‪ .‬חשוב להדגיש בהקשר זה כי המודל המוצג כאן נועד‬
‫לא רק למדינה אלא לכל קהילה שמוקנית לה סמכות לגבות מסים ולספק מוצרים ושירותים במימון‬
‫ציבורי‪ .‬החוקה הכלכלית של קהילה היא עניין התלוי במהותה של הקהילה‪ ,‬מטרותיה‪ ,‬גודלה‪,‬‬
‫מידת הלכידות שבין חבריה ועוד‪ ,‬כמפורט בהמשך‪ .‬ממילא‪ ,‬התוכן של חוקה כלכלית אינו עניין‬
‫אוניברסאלי ואין כל משמעות לניסיון לאפיין את תוכנה של "החוקה הכלכלית" כעניין כללי‪ .‬אגב‪,‬‬
‫מובן כי "חוקה כלכלית" כוללת הסדרים גם בתחומים נוספים )כגון‪ ,‬הטלת מסים לשם מימון‬
‫תשלומי העברה והסדרה ]"רגולציה"[ של פעילויות כלכליות מסוימות(‪ .‬להערכתי‪ ,‬המודל המוצע‬
‫כאן‪ ,‬שעניינו תיאוריה של מימון ציבורי‪ ,‬צריך לחול גם בתחומים האחרים הנוגעים לפעילות‬
‫ה"כלכלית" של רשויות שלטוניות‪.‬‬
‫ההסתייגות השנייה מתייחסת למודל המוצע כאן‪ .‬כאמור‪ ,‬זיהוי תוכנה של חוקה כלכלית של קהילה‬
‫הוא עניין סבוך ומורכב‪ .‬הוא בוודאי אינו מנותק מהשקפותיו הערכיות של המתבונן‪ ,‬והוא חייב‬
‫להיעשות בהתחשב בצורך להימנע מעיגון הסטטוס‪-‬קוו‪ ,‬בעובדה שאין מדובר בחוקה שהציבור‬
‫הסכים במפורש לתוכנה ולמעמדה ה"על‪-‬חוקי"‪ ,‬ובגורמים נוספים שבהם נדון בהמשך‪ .‬לקשיים אלה‬
‫בזיהוי החוקה הכלכלית השלכה מכרעת על המעמד הנורמטיבי הראוי של החוקה הכלכלית של‬
‫קהילה‪ .‬טענתי היא כי מצד אחד‪ ,‬המגבלות האמורות צריכות להוליך לריסון שיפוטי ניכר‪ ,‬בדומה‬
‫לזה המקובל כיום‪ ,‬בכל הקשור להענקת סעד אופרטיבי בגין סטייה מהוראות "החוקה הכלכלית"‬
‫של הקהילה‪ .‬אולם‪ ,‬מצד שני‪ ,‬אני סבור כי יש חשיבות רבה לעצם הזיהוי של החוקה הכלכלית של‬
‫הקהילה ולקביעה האם מדיניות מסוימת מבטאת אותה או סוטה ממנה‪ .‬ביקורת שיפוטית מסוג זה‬
‫‪11‬‬
‫לביקורת ברוח זו בהקשר של היקף ההגנה הראוי על זכויות היסוד של האדם ראו למשל רות גביזון‪" ,‬המהפכה‬
‫החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?"‪ ,‬משפטים כח )תשנ"ז( ‪ ,21‬שם הובעה הסתייגות‬
‫מהכרה בעליונות הנורמטיבית של חוקי היסוד‪ ,‬בשל "החשש כי בשמו של 'העם' תהיה לנו הכרעה בסוגיות‬
‫ציבוריות על ידי מועצת‪-‬חכמים אפלטונית"‪ :‬שם‪ ,‬עמ' ‪ .65‬ראו גם שמיר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,10‬עמ' ‪" :18‬הפוליטיקה של‬
‫הסבירות מעמידה את עצמה כאלטרנטיבה תבונית למה שמוצג ככישלון המערכת הפוליטית בפתרון בעיות …‬
‫בית המשפט ]מטפח[ את המסר לפיו מומחיותו התבונית הנה הערובה היחידה למשטר חברתי תקין"‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫עשויה לעודד שיח ציבורי בסוגיות הרלוונטיות‪ .‬היא עשויה לקדם את התכונה שמקובל לכנות‬
‫כ"‪) "civic virtue‬מידה אזרחית טובה(‪ ,‬כלומר את נכונותו של הפרט להשתתף בעיצוב הטוב‬
‫החברתי המשותף ובקידומו‪ .‬היא עשויה לאפשר להסיט את הדיון הציבורי מוויכוחים על אינטרסים‬
‫אישיים ודרך החלוקה הרצויה של "עוגה תקציבית" נתונה‪ ,‬לדיון עקרוני בתיאוריה הראויה של‬
‫מימון ציבורי לאותה קהילה‪.‬‬
‫סדר הצגת הדברים הוא כדלקמן‪ :‬בחלק הראשון מובא פירוט של הבחירות הערכיות וההערכות‬
‫האמפיריות הבאות לידי ביטוי בבחירה בתיאוריה של מימון ציבורי‪ .‬במסגרת זו מוגדרת מהותו של‬
‫מימון ציבורי; נסקרת התיאוריה של "מוצרים ציבוריים"; ומובא פירוט של ההכרעות הערכיות‬
‫שעליהן מבוססת תיאוריה זו‪ ,‬תוך הצגה של תיאוריות אחרות‪ ,‬הנובעות מהכרעות חלופיות בהקשר‬
‫זה‪ .‬החלק השני מוקדש לדיון בסוגיה "לאילו מוצרים יש לספק מימון ציבורי?"‪ .‬במסגרת זו מוצגים‬
‫הקשיים הנובעים מהכרעה ישירה בעניין על ידי הציבור ונטען לצורך להחיל פיקוח על תוכן‬
‫ההחלטות המתקבלות בעניין; נדונות מגבלות מקובלות – מבניות‪-‬צורניות ומהותיות – על הפעלת‬
‫סמכות לספק מימון ציבורי למוצרים מסוימים; ומוצגת התפיסה בדבר "חוקה כלכלית"‪ ,‬כאמצעי‬
‫להגבלת חופש הפעולה של קובעי המדיניות הכלכלית‪.‬‬
‫ב‪ .‬חלק ראשון‪ :‬מהותה של "תיאוריה של מימון ציבורי"‬
‫‪ .1‬הגדרות‪ :‬מימון ציבורי‪ ,‬מימון פרטי והפרטה‬
‫במסגרת הדיון במדיניות של "הפרטה" מקובל להתמקד במעבר מאספקה של מוצר או שירות על ידי‬
‫גוף ציבורי‪ ,‬בעל מונופול בתחומו‪ ,‬לאספקה על ידי גופים פרטיים‪ ,‬במכירת מניותיה של הממשלה‬
‫בחברה ממשלתית או בהענקת סמכויות שלטוניות לגופים פרטיים‪ 12.‬במסגרת זו מקובל להצדיק‬
‫מדיניות של הפרטה בהתבסס על השוואה בין טיב הניהול של פרויקטים במסגרת השירות הציבורי‬
‫‪13‬‬
‫ולאיכות השירות הניתן במסגרת זו‪ ,‬לעומת אלה הצפויים במגזר הפרטי‪ ,‬בתנאים תחרותיים‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫ראו למשל ‪David Osborne and Ted Gaebler, Reinventing Government: How the Entrepreneurial‬‬
‫‪Spirit is Transforming the Public Sector (N.Y. Plume, New York, 1993); Michael J. Trebilcock,‬‬
‫)‪Ron Daniels and Malcolm Thorburn, "Government by Voucher", 80 Boston U.L. Rev. (2000‬‬
‫‪205; Joel F. Handler, Down from Bureaucracy: The Ambiguity of Privatization and‬‬
‫‪Empowerment (Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1996); Privatization in‬‬
‫‪Eastern Europe: Legal, Economic and Social Aspects (Hans Smit and Vratislav Pechota - eds.,‬‬
‫)‪ ;Transnational Juris Publications, New York, 1994‬ראו גם ‪ ,Donahue‬לעיל הערה ‪ ;3‬ברק‪-‬ארז‪ ,‬לעיל‬
‫הערה ‪ ,2‬עמ' ‪ ;514-515‬אייל בנבנשתי‪" ,‬תחולת המשפט המינהלי על גופים פרטיים"‪ ,‬משפט וממשל ב )תשנ"ד(‬
‫‪ .11‬לדיון בסוגיות מסוג זה בפסיקה ראו למשל בג"צ ‪ 1064/94‬קומפיוטסט ראשל"צ ‪ 1986‬בע"מ נ' שר‬
‫התחבורה‪ ,‬פ"ד מט)‪) 808 (4‬להלן‪ :‬בג"צ קומפיוטסט(; בג"צ ‪ 2303/90‬פיליפוביץ נ' רשם החברות‪ ,‬פ"ד מו)‪(1‬‬
‫‪ ;410‬בג"צ ‪ 5012/97‬מתן שירותי בריאות סיעוד ורווחה בע"מ נ' משרד הבריאות‪ ,‬פ"ד נב)‪ ;49 (1‬ע"א ‪975/97‬‬
‫המועצה המקומית עילבון נ' מקורות חברת מים בע"מ‪ ,‬פ"ד נד)‪) 433 (2‬להלן‪ :‬ע"א עילבון(‪.‬‬
‫‪13‬‬
‫הספרות בהקשר זה היא רבה מאוד‪ .‬ראו למשל ‪ ,Osborne and Gaebler‬לעיל הערה ‪ ,Handler ;12‬לעיל‬
‫הערה ‪ ,Donahue ;12‬לעיל הערה ‪Edward L. Glaeser, “Public Ownership in the American City" ;3‬‬
‫‪8‬‬
‫אולם‪" ,‬הפרטה" מתייחסת גם לקביעת דרך המימון של אספקת המוצר‪ ,‬כלומר למעבר ממימון‬
‫ציבורי למימון פרטי‪ 14.‬חיבור זה מתמקד בהיבט האחרון‪.‬‬
‫מימון ציבורי של מוצר כופה על הכול לממן את אספקת המוצר‪ ,‬תוך העמדת המוצר לשימוש חופשי‬
‫של כלל הציבור‪ 15.‬לעומת זאת‪ ,‬הפרטה מבטאת הכרה בחופש של כל פרט ופרט להחליט האם לרכוש‬
‫את המוצר‪ ,‬תוך הגבלת השימוש במוצר לאותם פרטים שבחרו לרכוש אותו‪ 16.‬כך למשל‪ ,‬באשר‬
‫למימון העלות הכרוכה בסלילה של כביש‪ :‬מימון ציבורי מחייב את כלל הציבור )או חלק ממנו‪ ,‬כגון‬
‫ציבור הנהגים‪ ,‬ציבור התושבים המתגוררים בסמוך לכביש‪ ,‬וכדומה( להשתתף במימון העלות‪,‬‬
‫באמצעות הטלת מס‪ .‬מאפיין חשוב בהקשר זה הוא כי שיעור ההשתתפות של כל אחד ואחד מן‬
‫הפרטים אינו נקבע‪ ,‬לפחות לא באופן מלא‪ ,‬בהתאם למידת השימוש שלו בכביש‪ ,‬שכן השימוש‬
‫בכביש הוא חופשי‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬במימון פרטי אין כפייה על כלל הציבור להשתתף במימון עלות‬
‫הסלילה‪ .‬המימון בא ממכירת זכות השימוש בכביש לכל החפץ בכך )"כביש אגרה"(‪ .‬לשם כך נדרש‬
‫לחסום את השימוש בכביש בפני מי שלא רכש זכות לכך )שהרי אחרת‪ ,‬איש לא ישלם בעד השימוש‬
‫בכביש ולא יהא מקור למימון סלילתו(‪.‬‬
‫מימון ציבורי של מוצרים מעורר שני קשיים עיקריים‪ :‬האחד‪ ,‬חיוב כל הפרטים להשתתף במימון של‬
‫אספקת מוצר מסוים פוגע בחירותם‪ ,‬בעיקר בזכותם לקניין‪ .‬הדבר אף עלול לפגוע ברווחה של פרטים‬
‫‪(NBER Working Paper No. W8613, 12/2001, available from the SSRN Electronic Paper‬‬
‫‪Collection); Timothy Besley, "Government versus Private Ownership of Public Goods", 116 Q.J.‬‬
‫‪Econ. (2001) 1343; Robert Howse, "Accountability in Public and Private Enterprise: The Uneasy‬‬
‫;‪Case for Privatization", Public Enterprise in an Era of Change (J.R. Allan - ed., 1988) 129‬‬
‫‪.Richard W. Bauman, "Forward", 63(4) Law & Cont. Prob. (2000) 1, pp. 3-6‬‬
‫‪14‬‬
‫באופן כללי‪ ,‬נדרשות לכן החלטות משני סוגים‪ :‬האחת‪ ,‬דרך המימון של אספקת המוצר – ציבורית או פרטית;‬
‫והשנייה‪ ,‬מהותו של הגוף המספק את המוצר‪ .‬ייתכנו לכן ארבע אפשרויות לספק מוצר‪ :‬מימון ציבורי אך יצרן פרטי;‬
‫מימון ציבורי ויצרן ציבורי )למשל‪ ,‬פעילות רשויות הביטחון(; מימון פרטי אך יצרן ציבורי )למשל‪ ,‬רשות הדואר(;‬
‫ומימון פרטי ויצרן פרטי‪ .‬לדיון במובנים שונים של המושג "הפרטה" ראו למשל ‪Graeme A. Hodge,‬‬
‫‪Privatization: An International Review of Performance (Westview Press, Boulder, Colo., 2000),‬‬
‫‪15; Ronald A. Cass, “Privatization: Politics, Law and Theory”, 71 Marq. L. Rev. (1988) 449, pp.‬‬
‫‪ ,Bauman ;456-462‬לעיל הערה ‪.13‬‬
‫‪15‬‬
‫אבחנה חשובה‪ ,‬שאינה נדונה כאן‪ ,‬היא בין הטלת מס‪" ,‬שהוא תשלום המוטל דרך כפיה על ידי רשות ציבורית‪,‬‬
‫באין כנגדו תמורה ישירה ושוות ערך … ובין אגרה שהינה תשלום חובה‪ ,‬המוטל בכפיה או מרצון‪ ,‬ומשולם תמורת‬
‫מצרך או שרות"‪ :‬רע"א ‪ 1816/97‬מדינת ישראל נ' עיריית חיפה‪ ,‬פ"ד נד)‪ ,16 (2‬עמ' ‪ .25‬ראו גם‪ ,‬למשל‪ ,‬בג"צ‬
‫‪ 764/88‬דשנים וחומרים כימיים בע"מ נ' עירית קרית אתא‪ ,‬פ"ד מו)‪ ,793 (1‬עמ' ‪) 805‬שם נקבע כי הארנונה‬
‫הכללית היא במהותה "מס"‪ ,‬כיון שהיא משולמת דרך כפייה לרשות ציבורית‪ ,‬מבלי שהאזרח מקבל תמורה ישירה‬
‫בעד כספו‪ ,‬אלא מכלול של שירותים שונים‪ ,‬שהם בבחינת תמורה עקיפה בלבד‪ ,‬שאינה קשורה לגובה התשלום(;‬
‫ע"א ‪ 889/01‬עיריית ירושלים נ' אל עמי ייזום‪ ,‬השקעות ובנייה בע"מ‪ ,‬פ"ד נז)‪ .340 (1‬בהקשר הנדון כאן‪ ,‬היסוד‬
‫המכריע הוא עצם הטלת חובת תשלום‪ ,‬ולפיכך ההתייחסות היא למסים ולאגרות כאחד‪.‬‬
‫‪16‬‬
‫לעתים ננקט שילוב בין שתי השיטות‪ ,‬וזאת כאשר עלות האספקה של המוצר מסובסדת באופן חלקי בלבד על‬
‫חשבון הקופה הציבורית‪ ,‬כך שאלה המבקשים לצרוך את המוצר נדרשים להוסיף תמורה מסוימת כדי לזכות בו‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫מסוימים‪ .‬כאמור‪ ,‬הנטל המוטל על כל אחד ואחד מן הפרטים אינו נקבע בהתאם להיקף הצריכה של‬
‫המוצר על ידיו‪ .‬ממילא‪ ,‬נפגעת רווחתם של אותם פרטים המחויבים לשלם תמורת המוצר סכום‬
‫הגבוה מזה שאותו היו מסכימים לשלם בשוק חופשי‪ .‬הקושי השני מתייחס לרווחה החברתית‪ .‬אם‬
‫מחליטים לספק למוצר מימון ציבורי‪ ,‬יש להעריך האם בכלל יעיל לספקו‪ ,‬כלומר האם התועלת‬
‫המופקת מצריכת המוצר עולה על העלות הכרוכה בכך‪ .‬אולם‪ ,‬כאשר למוצר מסופק מימון ציבורי‪,‬‬
‫לא ניתן ללמוד מתוך התנהגות הפרטים על התועלת שהם מפיקים מצריכת המוצר‪ ,‬שכן‪ ,‬כאמור‪,‬‬
‫במימון ציבורי צריכת המוצר היא "חופשית"‪ .‬בנוסף‪ ,‬יש להבטיח כי היקף הצריכה של המוצר הוא‬
‫מיטבי‪.‬‬
‫שני קשיים אלה אינם מתקיימים )לכאורה לפחות( כאשר נמנעים ממימון ציבורי של המוצר‪ ,‬כלומר‬
‫מתירים את אספקת המימון למוצר ל"כוחות השוק" )מימון פרטי(‪ .‬כאן מוקנה לכל אחד ואחד מן‬
‫הפרטים החופש להחליט האם לרכוש את המוצר ובאיזה היקף; וכאן מבטא כל אחד ואחד מן‬
‫הפרטים את התועלת שהוא מצפה להפיק מן המוצר באמצעות הסכום שהוא נכון לשלם תמורתו‪.‬‬
‫במקרה זה מחליפים "כוחות השוק" את ההערכה הריכוזית בדבר יעילות אספקת המוצר‪ :‬מוצר‬
‫ייוצר ויימכר אם‪ ,‬ורק אם‪ ,‬התועלת הכוללת שמופקת מצריכת המוצר גדולה מן העלות הכרוכה‬
‫בכך‪.‬‬
‫הקשיים האמורים הכרוכים באספקת מימון ציבורי למוצר מסוים מעוררים כמובן את הדילמה‬
‫בדבר הלגיטימיות שבהחלטה מסוג זה‪ :‬האם מוצדק לספק מימון ציבורי למוצר מסוים‪ ,‬ואם כן –‬
‫באילו תנאים? כאמור‪ ,‬התשובה לשאלה זו מכונה "תיאוריה של מימון ציבורי"‪ .‬התיאוריה מפרטת‬
‫את התנאים שצריכים להתקיים ביחס לצריכה של מוצר מסוים וביחס לייצורו כדי שניתן יהיה‬
‫להצדיק לספק לו מימון ציבורי‪ .‬התיאוריה המקובלת – לפחות בחוגים אקדמיים – של מימון ציבורי‬
‫היא התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‪ ,‬שלפיה‪ ,‬מוצדק )ומקובל( לספק מימון ציבורי למוצר מסוים‬
‫אם ניתן לאפיינו כ"מוצר ציבורי"‪.‬‬
‫בטרם נפנה להצגת עיקריה של תיאוריה זו‪ ,‬חשוב להבהיר את האבחנה בין מימון ציבורי לבין מוצר‬
‫ציבורי‪ .‬מימון ציבורי הוא מדיניות שלטונית‪ ,‬שעניינה אופן מסוים של מימון הייצור של המוצר‪.‬‬
‫עקרונית‪ ,‬אין מניעה לספק מימון ציבורי לכל מוצר שהוא‪ ,‬בין אם הוא עונה להגדרה של מוצר‬
‫ציבורי ובין אם לאו‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬מוצר ציבורי הוא אפיון מסוים של אופן הצריכה של המוצר‬
‫וייצורו‪ .‬גם כאן‪ ,‬אין הכרח כי למוצר ציבורי יסופק מימון ציבורי‪ .‬התיאוריה בדבר מוצרים‬
‫ציבוריים היא היוצרת זיקה בין שני המונחים‪ ,‬ולפיה מוצדק לספק מימון ציבורי למוצר אם‪ ,‬ורק‬
‫אם‪ ,‬מדובר במוצר ציבורי‪.‬‬
‫נפנה אם כן לסקירה תמציתית של התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‪ .‬מטרת הדברים היא להציב‬
‫תשתית לאפיון הבחירות הערכיות וההערכות האמפיריות הבאות לידי ביטוי בתיאוריה כלשהי של‬
‫מימון ציבורי‪.‬‬
‫‪ .2‬התיאוריה בדבר "מוצרים ציבוריים"‬
‫)א( הקדמה‬
‫‪10‬‬
‫התפיסה היסודית בחשיבה הכלכלית‪ ,‬כפי שנוסחה על ידי אדם סמית כבר בשנת ‪ 17,1776‬היא כי‬
‫"תחרות חופשית"‪ ,‬שבה כל אחד ואחד מן הפרטים חופשי לפעול בדרך הנראית בעיניו מיטבית‬
‫להשגת רווחה )או תועלת( מרבית לעצמו‪ ,‬צפויה להוביל לרווחה חברתית מצרפית מרבית‪ .‬בתנאים‬
‫של שוק חופשי מובטח כי ייוצרו אך ורק מוצרים שעלות ייצורם נמוכה מן התועלת שמופקת‬
‫מצריכתם‪ ,‬וכי היקף הייצור יהיה מיטבי )הכמות המיטבית היא זו שבה ההפרש בין סך התועלות‬
‫שמפיקים הצרכנים מצריכת המוצר לבין העלויות הכרוכות בייצור הכמות הנצרכת הוא מרבי(‪" .‬יד‬
‫נעלמה" מביאה להשגת תוצאה זו‪ ,‬בלא צורך בגורם מכוון כלשהו‪ 18.‬עסקה למכירת מוצר תתבצע רק‬
‫אם התועלת שמצפה הצרכן להפיק מצריכת המוצר גדולה מן העלות הכרוכה בייצור המוצר‪ .‬רק‬
‫במקרה כזה יהא הסכום שנכון הצרכן לשלם תמורת המוצר גבוה מן הסכום תמורתו יסכים היצרן‬
‫למכור את המוצר‪ .‬ביצוע העסקה צפוי לשפר את הרווחה של כל אחד ואחד מן הצדדים‪ .‬הצרכן‬
‫ירכוש את המוצר רק אם המחיר שהוא נדרש לשלם בעבורו אינו גבוה מן התועלת שהוא מצפה‬
‫להפיק ממנו‪ .‬באופן דומה‪ ,‬היצרן ימכור את המוצר רק אם המחיר שהוא מקבל תמורתו אינו נמוך‬
‫מעלות הייצור‪ .‬מכיוון שביצוע העסקה צפוי לשפר את הרווחה של כל צד מן הצדדים )כלומר‪ ,‬הוא‬
‫מהווה "שיפור במובן פרטו"(‪ ,‬ניתן לצפות כי בכל מקרה שבו עלות הייצור נמוכה מן התועלת שמצפה‬
‫‪19‬‬
‫הצרכן להפיק‪ ,‬ורק במקרה כזה‪ ,‬עסקה אכן תבוצע‪.‬‬
‫השגת התוצאה היעילה בדרך של תכנון מרכזי מחייבת השגת מידע באשר לעלויות ולתועלות‪,‬‬
‫והקצאת משאבים לפיקוח על ההסדר שנקבע ולאכיפתו‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בתנאים של שוק חופשי‬
‫תוצאה זו מושגת מ"עצמה"‪ ,‬וזאת בהנחה שכל אחד ואחד מן הפרטים הוא זה היודע בצורה הטובה‬
‫ביותר מהי התועלת שהוא מצפה להפיק מצריכת המוצר או מהי העלות הכרוכה בייצור המוצר‬
‫שאותו הוא מייצר‪ .‬תפיסת היסוד היא לכן כי מוטב להותיר לפרטים חופש פעולה‪ ,‬להחליט בעצמם‬
‫‪20‬‬
‫אילו מוצרים לייצר‪ ,‬איזה מחיר לדרוש תמורתם ואילו מוצרים לצרוך‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬בגישה הכלכלית מוכרת האפשרות שבמצבים מסוימים צפוי שוק חופשי להוביל לתוצאה‬
‫שאינה מיטבית )ומכאן כינוים של מצבים אלה כמבטאים "כשל שוק"(‪ .‬התיאוריה בדבר "מוצרים‬
‫ציבוריים" היא אפיון של מקרים מסוג זה‪ ,‬שבהם השגת התוצאה הרצויה של רווחה חברתית מרבית‬
‫‪17‬אדם סמית‪ ,‬עושר העמים‪ :‬ספרים א‪-‬ג )‪ ,1776‬יריב עיטם ושמשון ענבל ‪ -‬תרגמו‪ ,‬ירושלים‪ ,‬מוסד ביאליק‪,‬‬
‫‪.(1996‬‬
‫‪18‬‬
‫לדיון במהותו של טיעון מסוג של "יד נעלמה" )”‪ ("invisible hand‬ראו‪Robert Nozick, Anarchy, State, :‬‬
‫‪.and Utopia (Basic Books Inc., New York, 1974), 18-22‬‬
‫‪19‬‬
‫הניסוח הפורמאלי של טיעון זה בכלכלה הניאו‪-‬קלאסית מוגדר כשני משפטי היסוד של כלכלת הרווחה ‪(the‬‬
‫)‪ :fundamental theorems of welfare economics‬לפי המשפט הראשון‪ ,‬בהינתן תנאים מסוימים‪ ,‬כל שיווי‬
‫משקל המושג בשוק תחרותי הוא יעיל במובן פרטו; ולפי המשפט השני‪ ,‬בתנאים מסוימים כל הקצאת משאבים‬
‫שהיא יעילה במובן פרטו יכולה להיות מושגת על ידי שוק תחרותי‪ .‬לביטוי הקנוני של משפטי הרווחה הללו ראו‪:‬‬
‫‪Gerard Debreu, Theory of Value: An Axiomatic Analysis of Economic Equilibrium (J. Wiley.‬‬
‫)‪ .New-York. 1959‬ראו גם‪ ,‬למשל‪David M. Kreps, A Course in Microeconomics Theory (Harvester :‬‬
‫‪.Wheatsheaf, New York, 1990), 187-225‬‬
‫‪20‬‬
‫ראו בעניין זה פרק ‪)3‬ג(‪ ,‬בחלק הראשון‪ ,‬להלן‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫מחייבת מימון ציבורי וממילא תכנון מרכזי‪ .‬לפי תיאוריה זו‪ ,‬שביטויה הקנוני נמצא בעבודותיו של‬
‫סמואלסון‪ 21,‬מדובר במצבים שבהם מתקיים לפחות אחד משני המאפיינים הבאים של צריכת‬
‫המוצר או ייצורו‪" :‬היעדר בלעדיות בצריכה"; ו"היעדר יריבות בייצור ובצריכה"‪ .‬מוצר ציבורי‬
‫"טהור" הוא מוצר שבו מתקיימות שתי התכונות הללו‪ .‬הספרות בסוגיות אלה היא רבה מאוד‪,‬‬
‫ולצורכי הדיון הנוכחי ניתן להסתפק בסקירה תמציתית של תיאוריה זו‪ .‬הדיון המובא כאן הוא דיון‬
‫‪22‬‬
‫בגרסה מורחבת של התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‪ ,‬הכוללת גם חלופה נוספת‪ ,‬שבה מוצדק‬
‫מימון ציבורי במקרים שבהם עלויות העסקה הכרוכות באספקת המוצר הן גבוהות‪ .‬בשולי הדברים‬
‫מובאת גם הערה באשר למקרים שבהם קיימת "השפעה חיצונית חיובית" על צריכת המוצר‪ .‬דיון זה‬
‫אמנם אינו ממצה את המקרים האפשריים של "כשל שוק"‪ ,‬אך הוא כולל תיאור של העיקריים‬
‫שבהם‪.‬‬
‫‪23‬‬
‫)ב( הצדקה ראשונה למימון ציבורי‪ :‬היעדר בלעדיות בצריכה )‪(non-exclusivity‬‬
‫הותרת חופש פעולה לפרטים צפויה להביא‪ ,‬במקרה הרגיל‪ ,‬לתוצאה המיטבית‪ .‬אולם‪ ,‬טענה זו‬
‫מבוססת על ההנחה כי פרט יהא נכון לשלם בעד מוצר תמורה המבטאת את התועלת שהוא מצפה‬
‫להפיק מצריכתו‪ .‬ביסודה של הערכה זו ההנחה כי הפרט יוכל להפיק תועלת מצריכת המוצר רק אם‬
‫ירכוש אותו‪ .‬במרבית המקרים זוהי הנחה סבירה‪ .‬אולם‪ ,‬קיימים מצבים שבהם צריכת המוצר על‬
‫ידי צרכן כלשהו אינה יכולה להיעשות באופן "בלעדי"‪ ,‬כלומר באופן המונע מאחרים להשתתף אף‬
‫‪21‬‬
‫הניסוח הקלאסי של התיאוריה מובא בשני המאמרים הבאים‪Paul Samuelson, "The Pure Theory of :‬‬
‫‪Public Expenditure", 36 R. of Econ. & Stat. (1954) 387; Paul Samuelson, "Diagrammatic‬‬
‫‪ .Exposition of a Theory of Public Expenditure", 37 R. of Econ. & Stat. (1955) 350‬למעשה‪,‬‬
‫התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים פותחה כבר בסוף המאה ה‪ ,19-‬בעבודותיהם של כלכלנים איטלקים‪ ,‬גרמנים‬
‫וסקנדינבים‪ ,‬ותרומתו של סמואלסון באה לידי ביטוי בעיקר באספקת בסיס מתמטי להן‪ .‬תרגום לאנגלית של‬
‫עבודות אלה נעשה רק בעקבות פרסום מאמריו של סמואלסון בשנות החמישים‪ .‬ראו‪Classics in the Theory :‬‬
‫)‪.of Public Finance (Richard A. Musgrave and Alan T. Peacock - eds., Macmillan, London, 1958‬‬
‫לסקירה של התפתחות הרעיון ראו‪John G. Head, Public Goods and Public Welfare (Duke University :‬‬
‫‪.Press, Durham, N.C, 1974), 164-183‬‬
‫‪22‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪William H. Oakland, “Theory of Public Goods”, 2 Handbook of Public Economics :‬‬
‫‪(Alan J. Auerbach and Martin Feldstein - eds., North-Holland, 1987) 485; Richard A. Musgrave‬‬
‫‪and Peggy B. Musgrave, Public Finance in Theory and Practice (5th ed., McGraw-Hill Book,‬‬
‫‪ed.,‬‬
‫‪nd‬‬
‫‪New York, 1989); John Cullis and Philip Jones, Public Finance and Public Choice (2‬‬
‫‪th‬‬
‫‪Oxford University Press, 1998); Walter Nicholson, Microeconomic Theory (6 ed., The Dryden‬‬
‫‪Press, 1995), 813-824; Dennis C. Mueller, Public Choice II (Cambridge University Press,‬‬
‫‪Cambridge, 1989), 9-25; Richard Cornes and Todd Sandler, The Theory of Externalities, Public‬‬
‫)‪.Goods and Club Goods (Cambridge University Press, Cambridge, 1986‬‬
‫‪ 23‬סיבות אפשריות נוספות לכשל שוק הן‪ ,‬בין היתר‪ :‬מידע חלקי ואסימטריה במידע; הוצאות עסקה; שווקים שאינם‬
‫אפשריים )למשל‪ ,‬עסקאות בין דורות שונים(; השפעות חיצוניות; ומונופול או מונופסון טבעיים‪ .‬ראו למשל‬
‫‪ ,Donahue‬לעיל הערה ‪ ,3‬עמ' ‪Joseph E. Stiglitz, Whither Socialism? (MIT Press, Cambridge, ;18‬‬
‫)‪.Mass, 1995‬‬
‫‪12‬‬
‫הם בצריכת המוצר‪ ,‬גם בלא ששילמו בעדו‪ .‬מדובר במוצרים שאנשים אחרים מלבד הקונה מפיקים‬
‫תועלת מעצם אספקתם‪ ,‬בלא שניתן‪ ,‬מבחינה טכנית‪ ,‬למנוע זאת מהם‪.‬‬
‫הדוגמאות למצבים מסוג זה הן רבות‪ .‬כך למשל‪ ,‬שמירה על איכות הסביבה )כגון‪ ,‬שמירת השקט‪,‬‬
‫מניעת זיהום אוויר‪ ,‬טיפוח הנוף‪ ,‬שמירה על הניקיון והדברת יתושים(‪ .‬זהו "מוצר" שממנו יכול‬
‫להפיק תועלת כל אדם הנמצא באותה "סביבה"‪ ,‬בין אם שילם בעד המוצר ו"רכש" אותו ממי‬
‫שעוסק באספקתו‪ ,‬ובין אם לאו‪ 24.‬כך גם פעילויות התורמות לפיתוח ולשמירה של "תרבות" של‬
‫קבוצה חברתית כלשהי‪ .‬ה"תרבות"‪ ,‬המבטאת את תחושת ההשתייכות לקהילה‪ ,‬אף היא "מוצר"‬
‫שממנו מפיקים תועלת כלל הפרטים המזהים עצמם עם הקבוצה‪ ,‬בלא שניתן "לחסום" את אפשרות‬
‫ה"צריכה" של המוצר )או לפחות של חלקו( מפרטים מסוימים‪ 25.‬דוגמה אחרת היא מוצרים אשר‬
‫‪26‬‬
‫פרטים מפיקים תועלת מעצם הידיעה על קיומם‪ ,‬כדוגמת ‪ ,‬הגנה על החי והצומח ושימור מבנים;‬
‫וביחס ליצירות‪ ,‬לביטויים ולמשאבים מופשטים דומים‪ ,‬שבהם הפקת התועלת אינה מותנית לרוב‬
‫בקבלת חזקה פיסית‪ ,‬אלא בנגישות לתוכן הגלום בהם‪ 27.‬אף קיום משטר דמוקרטי הוא בעל‬
‫מאפיינים של מוצר ציבורי‪ 28.‬ניתן למנות כמובן דוגמאות רבות נוספות למוצרים או שירותים שבהם‬
‫מתקיים מאפיין זה‪ 29.‬למעשה‪ ,‬המכנה המשותף של חלק ניכר מן המוצרים אשר מסופקים בדרך של‬
‫‪24‬‬
‫ראו למשל דפנה לוינסון‪-‬זמיר‪ ,‬פגיעות במקרקעין על ידי רשויות התכנון )המכון למחקרי חקיקה ולמשפט‬
‫השוואתי ע"ש הרי סאקר‪ ,‬הפקולטה למשפטים‪ ,‬האוניברסיטה העברית ירושלים‪ ,‬תשנ"ה(‪.34 ,‬‬
‫‪25‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪Dennis C. Mueller, Constitutional Democracy (Oxford University Press, New York, :‬‬
‫‪ .1996), 303-304‬דוגמה לכך היא התועלת המופקת משימור מבנים בעלי ערך היסטורי‪ ,‬תרבותי וארכיטקטוני‪.‬‬
‫ראו דפנה לוינסון‪-‬זמיר‪" ,‬היבטים חלוקתיים של שימור מבנים‪ ,‬דיני הפיצוי הראויים ו'זכויות בניה עבירות' )‪,"(TDR‬‬
‫משפטים לא )תש"ס( ‪ ,11‬עמ' ‪) 18-21‬שם נטען כי ההנאה משימור היא מוצר ציבורי(‪ ,‬והמקורות המובאים שם‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫ראו בעניין זה‪ ,‬למשל‪ ,‬שם‪ ,‬עמ' ‪ ;20-21‬רחל אלתרמן‪" ,‬מי ימלל גבורות מקרקעי ישראל? בחינה של ההצדקות‬
‫להמשך הבעלות המקומית על המקרקעין"‪ ,‬עיוני משפט כא )תשנ"ח( ‪Kristin M. Jakobsson and ;535‬‬
‫‪Andrew K. Dragun, Contingent Valuation and Endangered Species: Methodological Issues and‬‬
‫‪.Applications (E Elgar, Cheltenham, U.K, 1996), 52-54‬‬
‫‪27‬‬
‫ראו למשל ע"א ‪ Interlego A/S 513/89‬נ' ‪ ,Exin-Lines Bros.‬פ"ד מח)‪) 133 (4‬להלן‪ :‬ע"א ‪,(Interlego‬‬
‫עמ' ‪) 162‬הנשיא שמגר(‪" :‬הצורה המקורית ]של המוצר[ הגורמת הנאה )ולא המוצר השימושי הנושא אותה( ]היא‬
‫מוצר ציבורי[‪ .‬מרגע שהצורה המקורית קיימת בשוק‪ ,‬הועשר עולם הצורות‪ ,‬וכל אחד מן הנמנים על החברה‬
‫האנושית יכול ליהנות מצורה זו‪ ,‬בלי שהיוצר יוכל להגביל את הנהנים רק לאלו שמשלמים בעבור הנאתם‪ .‬זאת‪,‬‬
‫להבדיל מיכולתו לדרוש תשלום מכל מי שנהנה מהתכונות הפונקציונליות של המוצר )ואז הנהנים יהיו רק אלו‬
‫שקנו אותו("; גיא פסח‪" ,‬הבסיס העיוני להכרה בזכות יוצרים"‪ ,‬משפטים לא )תש"ס( ‪ ,359‬עמ' ‪ ;364-365‬דפנה‬
‫לוינסון‪-‬זמיר‪" ,‬שיקולים כלכליים בהגנה על המצאות"‪ ,‬משפטים יט )תשמ"ט( ‪ ,143‬עמ' ‪William M. ;145-147‬‬
‫‪Landes and Richard A. Posner, "An Economic Analysis of Copyright Law", 18 J. Legal Stud.‬‬
‫‪.(1989) 325‬‬
‫‪28‬‬
‫כך למשל‪ ,‬האזרחים מפיקים תועלת מכך שהמשטר נבחר בבחירות דמוקרטיות‪ ,‬גם אם לא השתתפו בעצמם‬
‫בהליך הבחירות ובשיח הציבורי שקדם לו‪ .‬ראו למשל ‪ ,Mueller‬לעיל הערה ‪ ,25‬עמ' ‪.311‬‬
‫‪29‬‬
‫דוגמה מובהקת היא משאב שכמה פרטים מפיקים תועלת מן השימוש בו )‪ ,(common property‬כגון שדה‬
‫מרעה‪ ,‬דגה ומאגר מים‪ .‬התועלת שמפיק מן המשאב כל פרט ופרט תלויה לא רק בהיקף השימוש שלו אלא גם‬
‫‪13‬‬
‫מימון ציבורי הוא היעדר בלעדיות בצריכה‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬מוצר שמבחינה מעשית לא ניתן לחסום את צריכתו מוגדר כ"מוצר ציבורי"‪ .‬חשוב להדגיש‬
‫כי למרות הכינוי "ציבורי"‪ ,‬אין הכרח כי ה"ציבור" העשוי להפיק תועלת מצריכת המוצר יהיה רב‪.‬‬
‫די בכך שיותר מאדם אחד יכול להפיק תועלת מצריכת המוצר‪ ,‬בלא שניתן למנוע ממנו לעשות כן‪,‬‬
‫כדי המוצר ייחשב למוצר ציבורי‪ .‬כך למשל‪ ,‬לא ניתן למנוע מבעל חלקה להפיק תועלת מגדר‬
‫המפרידה בין החלקה שלו לבין חלקה סמוכה‪ .‬לכן‪ ,‬גדר היא מוצר ציבורי‪.‬‬
‫על פי התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‪ ,‬מוצדק לספק מימון ציבורי למוצר שבו מתקיימת התכונה‬
‫של "היעדר בלעדיות בצריכה"‪ .‬טענה זו מבוססת על ההערכה כי בהיעדר התערבות שלטונית‪ ,‬יסופק‬
‫מוצר שכזה בכמות )או באיכות( הנופלת מזו המיטבית‪ .‬כאמור‪ ,‬מדובר במוצר שכל אחד ואחד מן‬
‫הפרטים הרלוונטיים צופה כי יוכל לצרוך אותו גם אם לא ישלם תמורתו‪ .‬ממילא‪ ,‬לא ניתן עוד‬
‫להניח‪ ,‬כדבר המובן מאליו‪ ,‬קיומו של מתאם בין הסכום אותו יהיה נכון כל אחד ואחד מהצרכנים‬
‫לשלם תמורת המוצר לבין התועלת שהוא מצפה להפיק מצריכתו‪ .‬ניתן לצפות כי ככל שניתן להפיק‬
‫יותר תועלת מן המוצר בלא לרכוש אותו‪ ,‬כן יפחת המחיר שיהיה נכון הפרט לשלם תמורתו‪ ,‬לו‬
‫נרכש‪ .‬התוצאה הבלתי יעילה נובעת מהפער שנוצר בין התועלת שמפיק הפרט מצריכת המוצר לבין‬
‫הסכום שהוא נכון לשלם תמורתו‪ :‬התועלת שמצפה הפרט להפיק מצריכת המוצר היא הקובעת את‬
‫הכמות שרצוי כי תיוצר‪ ,‬מבחינת הרווחה החברתית; ואילו הסכום שנכון כל אחד ואחד מהפרטים‬
‫לשלם תמורת המוצר הוא הקובע את הכמות שתיוצר בפועל‪ ,‬בהיעדר התערבות שלטונית‪ .‬ממילא‪,‬‬
‫בנסיבות שבהן צפוי פער בין התועלת לבין הנכונות לשלם – וזהו‪ ,‬כאמור‪ ,‬המצב כאשר צריכת‬
‫המוצר אינה בלעדית – עלול להיווצר פער בין הכמות המיטבית לבין זו המיוצרת בפועל‪.‬‬
‫אם כל אחד ואחד מהפרטים בחברה פועל אך ורק לקידום האינטרס האישי שלו‪ ,‬איש אינו צפוי‬
‫להיות נכון לשלם תמורת המוצר הציבורי‪ ,‬גם אם הוא צופה כי אם המוצר יסופק‪ ,‬הוא יפיק ממנו‬
‫תועלת כלשהי‪ .‬מודעותו של הפרט כי התנהגותו זו עלולה להוביל לכך שהמוצר הציבורי לא יסופק‬
‫אינה צפויה לגרום לו להסכים לשלם תמורת המוצר שממנו הוא צופה כי יוכל להפיק תועלת גם אם‬
‫לא ישלם בעבורו‪ .‬ניתן לאפיין מצב זה כמבטא "דילמת אסירים" רבת משתתפים‪ ,‬שבה לכל פרט‬
‫פיתוי לפעול בדרך המקדמת אמנם )לכאורה לפחות( את האינטרסים שלו‪ ,‬אך תהא הרסנית אם‬
‫בזה של חבריו‪ .‬בהיעדר הסדרה צפוי שימוש‪-‬יתר במשאב‪ ,‬המוביל לתוצאה שאינה יעילה )זוהי התוצאה הידועה‬
‫כ‪ .(“tragedy of the commons”-‬ראו‪H. Scott Gordon, "The Economic Theory of a Common :‬‬
‫‪Property Resource: The Fishery", 62 J. Pol. Econ. (1954) 124; Garrett Hardin, "The Tragedy of‬‬
‫‪the Commons”, 162 Science (1968) 124; George M. Buchanan and Yong J. Yoon, “Symmetric‬‬
‫‪ ;Tragedies: Commons and Anticommons”, 43 J. Law & Econ. (2000) 1‬אילן עמית‪" ,‬הליברליזם‬
‫ופרדוקס האסירים"‪ ,‬מחשבות ‪ .4 (1984) 53‬המוצר הציבורי במקרה זה הוא התועלת המופקת מהימנעות‬
‫משימוש‪-‬יתר במשאב על ידי המשתמשים האחרים‪ ,‬שכן לא ניתן לחסום את הפקת המוצר‪ .‬דוגמה אחרת‪ ,‬שזכתה‬
‫לכינוי ”‪ ,"anticommons‬עניינה מצבים שבהם לכל פרט ופרט כוח וטו למנוע שימוש מסוים במשאב ) ‪exclusion‬‬
‫‪ ,(right‬והתוצאה הצפויה בשוק חופשי ביחס אליה היא שימוש‪-‬חסר במשאב‪ .‬ראו‪Michael H. Heller, "The :‬‬
‫‪Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets", 111 Harv. L.‬‬
‫‪ ,Buchanan and Yoon ;Rev. (1998) 622‬שם‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫תינקט על ידי כלל הציבור‪ 30.‬על פי ההערכה המקובלת בתורת המשחקים‪ ,‬ה"אסטרטגיה השלטת"‬
‫של משתתף בדילמת אסירים )כלומר‪ ,‬דרך הפעולה המבטיחה לו את התוצאות הטובות ביותר‬
‫האפשריות‪ ,‬ללא קשר לדרך הפעולה שבה ינקטו המשתתפים האחרים( היא להשתמט מתשלום בעד‬
‫המוצר הציבורי )לנהוג כ"טרמפיסט"(‪ 31.‬התוצאה הצפויה היא הימנעות מאספקת המוצר הציבורי‪,‬‬
‫‪32‬‬
‫גם אם העלות הכרוכה בכך נופלת מן התועלת הכוללת שהייתה מופקת מצריכתו‪.‬‬
‫אכן‪ ,‬הספרות עשירה בטיעונים שתכליתם להראות כי אין מקום להערכה פסימית מסוג זה‪,‬‬
‫ובתיאורים של ניסויים שנועדו להראות כי אין היא מתממשת בפועל‪ 33.‬בטיעונים מסוג אחד נעשה‬
‫ניסיון לסתור את ההערכה האמורה תוך דבקות בהנחה בדבר התנהגות "רציונאלית" של הפרטים‬
‫)דהיינו‪ ,‬התנהגות שכל תכליתה קידום האינטרס האישי של מקבל ההחלטה(‪ 34.‬טיעונים אחרים‬
‫‪30‬‬
‫כך למשל‪ ,‬כל נוסע מן הנוסעים המשתמשים בשירות של תחבורה ציבורית שבו אין מערך פיקוח הדוק‪ ,‬חשוף‬
‫לפיתוי להשתמט מתשלום בעד הנסיעה‪ .‬אולם‪ ,‬אם הכול ישתמטו מתשלום‪ ,‬יתחייב הידוק הפיקוח‪ ,‬באופן שיביא‬
‫לייקור עלות הנסיעה ולבזבוז משאבים‪ .‬לדיון כללי בדילמת האסיר ראו למשל ויליאם פאונדסטון‪ ,‬דילמת האסיר –‬
‫ג'ון פון נוימן‪ ,‬תורת המשחקים וחידת הפצצה )זמורה ביתן‪ ,‬תל אביב‪ ,‬תש"ס(‪.240-250 ,134-163 ,‬‬
‫‪31‬‬
‫ראו למשל ‪ ,Mueller‬לעיל הערה ‪ ,22‬עמ' ‪"The impossibility of exclusion raises the likelihood that :11‬‬
‫"‪.purely voluntary schemes for providing a public good will break down‬‬
‫‪32‬‬
‫לוינסון‪-‬זמיר טענה כי הסיבה העיקרית לכשל השוק באספקת מוצרים ציבוריים אינה דווקא שאיפת הפרטים‬
‫להשתמט מתשלום בעד המוצר אלא החשש מפני חוסר נכונות מספקת של חבריהם להשתתף במימון הציבור‪,‬‬
‫העלול למנוע את השגת המימון הדרוש )ולפיכך‪" ,‬דילמת האסיר" אינה בהכרח מתאימה לתיאור ה"משחק"(‪.‬‬
‫ראו‪Dafna Lewinsohn-Zamir, “Consumer Preferences, Citizen Preferences, and the Provision of :‬‬
‫‪.Public Goods”, 108 Yale L. J. (1998) 377‬‬
‫‪33‬‬
‫לסקירה של ניסויים מסוג זה ראו למשל ‪ ,Mueller‬לעיל הערה ‪ ,22‬עמ' ‪Gary J. Miller, “The Impact ;11-14‬‬
‫;‪of Economics on Contemporary Political Science”, 35 J. Econ. Lit. (1997) 1173, pp. 1179-1183‬‬
‫‪John D. Ledyard, “Public Goods: A Survey of Experimental Research”, Handbook of‬‬
‫‪Experimental Economics (John H. Kagel and Alvin E. Roth - eds., Princeton University Press,‬‬
‫‪ .Princeton, New Jersey, 1995) 111‬להצבעה על כך שבפועל אמנם קיימת אספקה פרטית של מוצרים‬
‫ציבוריים ראו‪Fred Foldvary, Public Goods and Private Communities The Market Provision of :‬‬
‫)‪.Social Services (E. Elgar, Aldershot, Hants, England, 1994‬‬
‫‪34‬‬
‫כך למשל‪ ,‬יש הסבורים כי התנהגות רציונאלית )או "סופר‪-‬רציונאלית"( עשויה להוביל דווקא לנכונות מסוימת‬
‫לשלם בעד מימון המוצר‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪Robert Nozick, The Nature of Rationality (Princeton University :‬‬
‫‪ .Press, 1993), 50-55‬נכונות לשיתוף‪-‬פעולה צפויה גם כאשר מדובר ב"משחק חוזר" בין אותם משתתפים‪ ,‬שבו‬
‫כל אחד ואחד מן הפרטים מתנהג אמנם בדרך "רציונלית"‪ ,‬אך אינו יודע בוודאות כי גם שותפיו ינהגו כך ומעריך‬
‫לכן כי קיים סיכוי כי חבריו יבחרו לשתף פעולה לשם השגת התוצאה היעילה‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪David M. Kreps, :‬‬
‫‪Paul Milgrom, John Roberts and Robert Wilson, "Rational Cooperation in the Finitely Repeated‬‬
‫‪Prisoner's Dilemma", 27 J. Econ. Theory (1982) 245; Robert M. Axelrod, “The Emergence of‬‬
‫;)‪Cooperation among Egoists”, The Evolution of Cooperation (Basic Books, New York, 1984‬‬
‫‪Eric S. Dickson and Kenneth A. Shepsle, “Working and Shirking: Equilibrium in Public-Goods‬‬
‫‪ .Games with Overlapping Generations of Players”, 17 J. L. Econ. & Org. (2001) 285‬תוצאה דומה‬
‫‪15‬‬
‫מושתתים על ההנחה כי בני האדם עשויים להיות מונעים גם על פי שיקולים אחרים‪ ,‬דוגמת הזדהות‬
‫עם הקבוצה‪) 35‬כגון‪ ,‬הכרה בקיומה של "חובה אזרחית" להשתתף בבחירות דמוקרטיות(‪ 36,‬או‬
‫שיקולי הגינות‪ 37.‬כך גם כאשר קיימת ציפייה כי רבים בקבוצה יהיו נכונים להשתתף במימון המוצר‬
‫הציבורי‪ 38.‬כמו כן‪ ,‬הצדדים ל"דילמת האסירים" עשויים להסכים לשתף פעולה‪ ,‬באמצעות כריתת‬
‫חוזה או בהסתמך על נורמות חברתיות‪ ,‬הנאכפות באמצעים בלתי פורמליים‪ ,‬כגון גינוי חברתי למפר‬
‫אותן‪ 39.‬כך למשל‪ ,‬בעלי חלקות סמוכות עשויים להסכים מראש על חלוקת העלות של בניית הגדר‬
‫צפויה כאשר קיימת אפשרות לתקשורת בין הפרטים )אף אם אינה יוצרת הסכם מחייב(‪ .‬ראו‪Mark R. Isaac :‬‬
‫‪and James M. Walker, "Communication and Free Riding Behavior: The Voluntary Contribution‬‬
‫‪ .Mechanism", 26 Econ. Inquiry (1988) 585‬לסקירה כללית ראו עמית‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,Mueller ;29‬לעיל‬
‫הערה ‪ ,25‬עמ' ‪R.P. Inman, "Markets, governments, and the 'new' political economy”, 2 ;1179-1183‬‬
‫‪Handbook of Public Economics (Alan J. Auerbach and Martin Feldstein - eds., Amsterdam:‬‬
‫‪.North Holland, 1987) 647, pp. 663-671‬‬
‫‪35‬‬
‫ראו‪Robyn Dawes, Alphons Van de Kragt and John Orbell, "Cooperation for the Benefit of Us :‬‬
‫‪– Not Me or My Conscience", Beyond Self-Interest (Jane .J. Mansbridge - ed., University of‬‬
‫‪Chicago Press, Chicago and London, 1990) 97; Ernst Fehr and Urs Fischbacher, “Why Social‬‬
‫‪Preferences Matter – The Impact of Non-Selfish Motives on Competition, Cooperation and‬‬
‫‪.Incentives”, 112 Econ. J. (2002) 478‬‬
‫‪36‬‬
‫לסקירת הספרות הרבה העוסקת בניסיון להסביר את שיעורי ההצבעה הגבוהים המקובלים בדמוקרטיות‪,‬‬
‫העומדים בניגוד להערכה כי פרט רציונאלי צפוי להימנע מלהשתתף בהצבעה‪ ,‬שבה קיים סיכוי זניח שקולו יכריע‬
‫)"‪ ,("the paradox of voting‬ראו ‪ ,Mueller‬לעיל הערה ‪ ,22‬עמ' ‪.348-369‬‬
‫‪37‬‬
‫דוגמה לכך היא מחויבות לפעולה על פי הציווי המוחלט של קאנט‪ ,‬שלפיו "לעולם אין לי להתנהג אלא כך שאוכל‬
‫לרצות שהכלל המעשי שבידי יהיה לחוק כללי"‪ :‬עמנואל קאנט‪ ,‬הנחת יסוד למטפיסיקה של המידות )‪ ,1785‬מ'‬
‫שפי ‪ -‬תרגם‪ ,‬תשנ"ד(‪ .37 ,‬ברוח זו טען נוזיק כי פרט המייחס תועלת לעצם היותו נכון לשיתוף פעולה עם הזולת‪,‬‬
‫עשוי להעדיף לבחור בדרך של "שיתוף פעולה" במצבים של "דילמת האסיר"‪ .‬ראו ‪ ,Nozick‬לעיל הערה ‪ ,34‬עמ'‬
‫‪.56-59‬‬
‫‪38‬‬
‫בהקשר זה טענה לוינסון‪-‬זמיר כי פרטים צפויים להיות נכונים להשתתף במימון האספקה של מוצרים שצריכתם‬
‫נעשית ב"סביבה הציבורית"‪ ,‬דוגמת שמירה על איכות הסביבה‪ ,‬חינוך‪ ,‬ביטחון וכדומה‪ ,‬לאור הציפייה שלהם כי גם‬
‫חבריהם יהיו נכונים להשתתף במימון מוצרים אלה‪ ,Lewinsohn-Zamir :‬לעיל הערה ‪ .32‬בניסויים שונים אכן‬
‫התבררה נכונות גבוהה להשתתף במימון של מוצר ציבורי גם בלא שקיים חשש מפני סנקציה כבדה במקרה של‬
‫סירוב לעשות כן‪ ,‬וזאת כאשר קיימת ציפייה כי פרטים רבים אחרים בקבוצה יהיו אף הם נכונים להשתתף במימון‪.‬‬
‫ראו המקורות המובאים שם‪ ,‬עמ' ‪ ,396-402‬וכן ‪Jean R. Tyran and Lars P. Feld, "Tax Evasion and‬‬
‫‪Voting: An Experimental Analysis", 55 Kyklos (2002) 197; Dam M. Kahan, "Reciprocity,‬‬
‫‪.Collective Action, and Community Policing", 90 Cal. L. Rev. (2002) 1513‬‬
‫‪39‬‬
‫ראו‪ ,‬ברוח זו‪ ,‬אהוד סט‪" ,‬אתיקה‪ ,‬ערכים בכלכלה והתנהגות קיבוצית"‪ ,‬רבעון לכלכלה ‪) 47‬תש"ס( ‪ ,216‬עמ'‬
‫‪'" :227‬רציונליות חברתית' מגשרת ומכסה … על חוסר השלמות וחוסר היעילות של 'הרציונליות הפרטית'‪,‬‬
‫באמצעות פיתוח כללי התנהגות המעודדים אמון והתחשבות בזולת"; ‪Karl Dieter Opp, Peter Voss and‬‬
‫;)‪Christiane Gern, Origins of a Spontaneous Revolution (University Of Michigan Press, 1995‬‬
‫‪Elinor Ostrom, Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action‬‬
‫‪16‬‬
‫ביניהם; ושכנים בבית משותף עשויים לבחור להשתתף בעלות אחזקת הרכוש המשותף מחשש לגינוי‬
‫החברתי שיוטח בהם אם ישתמטו מתשלום‪ .‬במצבים מסוג זה ההסכמה )המפורשת או המשתמעת(‬
‫מאפשרת להתגבר על "כשל השוק" הנגרם עקב אופיו של המוצר‪ ,‬ושוללת את הצורך בהתערבות‬
‫שלטונית‪ 40.‬במצבים שבהם מדובר ב"מוצר ציבורי עולמי"‪ ,‬כלומר מוצר שהתועלת המופקת ממנו‬
‫חוצה גבולות )כגון‪ ,‬צמצום היקף זיהום האוויר ופליטת גזים הפוגעים בשכבת האוזון ומניעת זיהום‬
‫של מקורות מים ונהרות(‪ ,‬שבהם הדרך היחידה לספק את המוצר היא בהסכמת כל המדינות‬
‫‪41‬‬
‫הנוגעות בדבר‪ ,‬אינם מספקים מסקנה נחרצת באשר לתקפות של הערכות אופטימיות כאמור‪.‬‬
‫בכל מקרה‪ ,‬בטיעונים האמורים אין כדי לסתור את הטענה העקרונית‪ ,‬שלפיה במצבים שבהם‬
‫צריכת המוצר אינה בלעדית‪ ,‬כלומר היא אינה ניתנת לחסימה‪ ,‬עשויה להיות הצדקה להתערב‬
‫בחופש הפעולה של הפרטים ולחייבם להשתתף במימון אספקת המוצר‪ .‬הקביעה‪ ,‬הנחוצה אמנם‪,‬‬
‫בדבר התערבות בדרך של קביעת נורמות משפטיות‪ ,‬הנאכפות באמצעות איום להטיל סנקציה‬
‫הנובעת מכוחו של השלטון – תלויה בהערכה באשר לנורמות החברתיות הנוהגות ובאשר לשיקולים‬
‫המנחים את הפרטים בחברה המסוימת‪ .‬נדרשת כאן לפיכך הערכה אמפירית באשר לתוצאה הצפויה‬
‫בהיעדר התערבות‪ .‬הערכה זו עשויה להתבסס‪ ,‬בין היתר‪ ,‬על הנתונים הבאים‪ :‬גודלה של הקהילה‬
‫שבה מדובר )בקהילה קטנה‪ ,‬דוגמת בית משותף או מושב‪ ,‬הנורמות החברתיות עשויות לזכות לציות‬
‫רב יותר‪ ,‬וממילא יקטן היקפם של המוצרים שלהם יש לספק מימון ציבורי‪ ,‬לעומת קהילות גדולות‬
‫כמו עיר או מדינה‪ ,‬שבהן עשוי להידרש מימון ציבורי במקרים רבים יותר(‪ 42,‬מידת הלכידות‬
‫החברתית של הקהילה‪ ,‬סבירותה של ההנחה בדבר התנהגות "רציונאלית" בהקשר הנדון‪ ,‬ועוד‪.‬‬
‫בהקשר זה פותחו תיאוריות שונות העוסקות בתיאור ובניבוי של "תהליכים חברתיים" העשויים‬
‫)‪.(Cambridge University Press, Cambridge, 1990‬‬
‫‪ 40‬זוהי למעשה התובנה העיקרית של "התיאורמה של קואז"‪ ,‬שלפיה "השפעות חיצוניות" גורמות ל"כשל שוק" רק‬
‫כאשר "הוצאות עסקה" מונעות השגת הסכמה ל"הפנמה" של השפעות אלה‪ .‬ראו‪Ronald H. Coase, “The :‬‬
‫‪.Problem of Social Cost”, 3 J. Law & Econ. (1960) 1‬‬
‫‪41‬‬
‫כך למשל‪ ,‬מדינות העולם לא הצליחו‪ ,‬לפחות במועד כתיבת שורות אלה‪ ,‬להסכים באשר לאופן שבו תיושם‬
‫אמנת קיוטו‪ ,‬להפחתת היקף פליטת גזים רעילים לאטמוספרה‪ .‬לדיון בסוגיות מסוג זה ראו‪ ,‬למשל‪Geoffrey M. :‬‬
‫‪Heal, "New Strategies for the Provision of Global Public Goods: Learning from the International‬‬
‫‪Environmental Challenge" (working paper, 12/2001, available from the SSRN Electronic Paper‬‬
‫)‪.Collection‬‬
‫‪42‬‬
‫לדיון בסוגיה זו ראו‪Jeffrey P. Carpenter, “Punishing Free-Riders: How Group Size Affects :‬‬
‫‪Mutual Monitoring and the Provision of Public Goods" (working paper, 6/2001, available from‬‬
‫)‪ .the SSRN Electronic Paper Collection‬בהקשר קרוב ציין בית המשפט כי בעוד "שמדינה יכולה ומוסמכת‬
‫ליטול היתר לעצמה לעודד מתקציבה הכללי לומדי תורה או הלומדים כל מקצוע שהוא ]הרי ש[בקהילה קטנה‬
‫)יחסית( כרשות מקומית רשאים התושבים משלמי‪-‬הארנונה להקפיד על‪-‬כך שהכול ישלמו ארנונה … ]וכי הרשות[‬
‫תעסיק עצמה‪ ,‬על דרך העיקרון‪ ,‬בנושאים מקומיים ו]ת[רחיק עצמה מעניינים הנושאים אופי כלל‪-‬ארצי"‪ :‬בג"צ‬
‫‪ 6741/99‬יקותיאלי נ' שר הפנים‪ ,‬פ"ד נה)‪) 673 (3‬להלן‪ :‬בג"צ יקותיאלי(‪ ,‬עמ' ‪) 706‬השופט חשין(‪.‬‬
‫‪17‬‬
‫להוביל לקריסה של הנכונות להשתתף במימון של מוצר ציבורי או דווקא לחיזוקה‪.‬‬
‫‪43‬‬
‫לפיכך‪ ,‬הצדקה אפשרית ראשונה לאספקת מימון ציבורי למוצר על פי התיאוריה בדבר מוצרים‬
‫ציבוריים היא כי מדובר במוצר שבצריכתו מתקיים המאפיין של "היעדר בלעדיות"‪ .‬הצדקה זו‬
‫כפופה לשתי הסתייגויות עיקריות‪ :‬האחת‪ ,‬שכבר נדונה לעיל‪ ,‬שלפיה אספקת מימון ציבורי למוצר‬
‫ציבורי היא מוצדקת רק אם ניתן להראות כי בהיעדר התערבות שלטונית צפויים הצרכנים‪-‬בכוח של‬
‫המוצר הציבורי להשתמט מתשלום בעד המוצר‪ .‬ההסתייגות השנייה מתייחסת להכרח לבחון האם‬
‫אספקת המוצר היא בכלל רצויה‪ .‬כאמור‪ ,‬ענייננו במוצרים אשר לא יסופקו בשוק חופשי‪ ,‬אך לא‬
‫נובע מכך‪ ,‬בהכרח‪ ,‬כי בהיעדרו של המוצר מדובר ב"כשל שוק"‪ .‬יש להוסיף ולבחון האם אספקת‬
‫המוצר‪ ,‬בדרך של מימון ציבורי‪ ,‬היא יעילה‪ ,‬כלומר האם התועלת שצפויים הפרטים להפיק מצריכת‬
‫המוצר עולה על העלות הכרוכה באספקת המוצר‪ .‬מובן כי רק אם אספקת המוצר צפויה להגדיל את‬
‫הרווחה החברתית‪ ,‬מוצדק לספק לו מימון ציבורי‪ 44.‬לפיכך‪ ,‬בטרם יוצדק מימון ציבורי לאספקת‬
‫המוצר‪ ,‬נדרשת הערכה של התועלת הצפויה להיות מופקת מצריכת המוצר )וקביעה של אמת המידה‬
‫לקביעת "הרווחה החברתית"(‪ .‬הערכה זו היא‪ ,‬כמובן‪ ,‬עניין סבוך )ולדעת אחדים‪ ,‬בלתי אפשרי(‪ ,‬אך‪,‬‬
‫כאמור‪ ,‬בלתי נמנעת אם מבקשים להצדיק מימון ציבורי‪ .‬נרחיב בעניין זה בהמשך‪.‬‬
‫)ג( הצדקה שנייה למימון ציבורי‪ :‬היעדר "יריבות" בייצור ובצריכה )‪(non-rivalry‬‬
‫המאפיין של "היעדר בלעדיות" בצריכה שנדון לעיל עניינו במקרים שבהם לא ניתן לחסום את‬
‫צריכת המוצר בפני מי שלא שילם בעדו‪ .‬אפשרות החסימה היא‪ ,‬בעיקרו של דבר‪ ,‬עניין טכני‪.‬‬
‫התפתחויות טכנולוגיות מביאות לצמצום היקף המוצרים שאת צריכתם לא ניתן לחסום‪ .‬כך למשל‪,‬‬
‫שידורי טלוויזיה ניתנים כיום לחסימה )באמצעות קידוד או שידור בכבלים(‪ .‬ניתן למנוע הפצת מידע‬
‫באמצעות הענקת זכויות יוצרים והגנה עליהן‪ 45.‬עם זאת‪ ,‬גם במקרים אלה ניתן להצדיק אספקת‬
‫מימון ציבורי‪ ,‬וזאת בהתאם להערכה האם חסימת האפשרות לצרוך את המוצר היא בכלל כדאית‪.‬‬
‫בתנאים של שוק חופשי‪ ,‬הכרחית חסימה של אפשרות הצריכה של המוצר בפני מי שלא רכש אותו‪,‬‬
‫שהרי בלעדיה תיפגע נכונות הצרכנים לשלם תמורת המוצר‪ ,‬כאמור לעיל‪ .‬אולם‪ ,‬אם מתברר כי‬
‫חסימה שכזו אינה רצויה מנקודת המבט של הרווחה החברתית‪ ,‬יש בכך כדי להצדיק אספקת מימון‬
‫‪ 43‬לתיאור תהליך קריסה )המכונה ‪ (erosion of a community legal [i.e. rule-abiding] capital‬ראו‪James :‬‬
‫‪M. Buchanan, The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan (University of Chicago‬‬
‫‪Press, Chicago, 1975), 123-129; Michael J. Taylor, Anarchy and Cooperation (Wiley, London,‬‬
‫‪ .1976), 132-140‬ראו‪ ,‬באופן כללי‪ ,Mueller ,‬לעיל הערה ‪ ,22‬עמ' ‪.14-15‬‬
‫‪44‬‬
‫כך למשל‪ ,‬בדומה לתאורת רחוב‪ ,‬השמעת מוסיקה מרמקולים ברחובות אף היא מוצר שלא ניתן לחסום את‬
‫צריכתו‪ .‬עם זאת‪ ,‬בטרם ניתן יהיה להצדיק מדיניות של השמעת מוסיקה במימון ציבורי‪ ,‬כפי שמקובל לגבי תאורת‬
‫הרחוב‪ ,‬יש לוודא כי השמעת המוסיקה אכן צפויה להגדיל את הרווחה החברתית‪.‬‬
‫‪45‬‬
‫ראו למשל ע"א ‪ ,Interlego‬לעיל הערה ‪ ,27‬עמ' ‪) 161‬הנשיא שמגר(‪" :‬על ידי מתן מעין מונופול‪ ,‬ומניעת‬
‫אחרים מהעתקת המוצר‪ ,‬ניתן ליצור הפוטנציאלי תמריץ לייצור הטובין הציבוריים‪ ,‬שכן אף שאינו יכול למנוע‬
‫מהציבור הרחב הנאה מהצורה שייצר‪ ,‬יש ביכולתו ליהנות באופן כמעט בלעדי מן הרווחים שיופקו מן השימוש‬
‫המסחרי במוצר"‪ .‬ראו גם‪Richard A. Epstein, Takings: Private Property and the Power of Eminent :‬‬
‫‪.Domain (Harvard University Press, Cambridge, Mass, 1985), 167-168‬‬
‫‪18‬‬
‫ציבורי למוצר‪ ,‬המאפשר להימנע מן הצורך בחסימה כאמור‪.‬‬
‫בחינת הכדאיות של חסימת האפשרות לצרוך את המוצר מבוססת על שני סוגים של שיקולים‪:‬‬
‫האחד‪ ,‬שבו נדון תחילה‪ ,‬עוסק בפגיעה ברווחה החברתית הנובעת ממניעת האפשרות להפיק תועלת‬
‫מצריכת המוצר; והשני‪ ,‬עניינו העלות של חסימת האפשרות לצרוך את המוצר בפני מי שלא רכש‬
‫אותו‪.‬‬
‫בהקשר הראשון‪ ,‬חסימת האפשרות לצרוך את המוצר בפני צרכנים מסוימים אינה כדאית כאשר‬
‫מתקיימים שני תנאים )המכונים‪ ,‬כאמור‪" ,‬היעדר יריבות" בייצור ובצריכה – ‪ non-rivalry‬או‬
‫‪ :(jointness‬עלויות הייצור של המוצר אינן תלויות במספר הצרכנים )כלומר‪ ,‬עלויות הייצור הן‪,‬‬
‫בעיקרן‪" ,‬קבועות"(; והתועלת שמפיק כל צרכן מצריכת המוצר אינה קטנה עם הגדלת מספר‬
‫הצרכנים הצורכים את המוצר עמו‪ 46.‬ברבים מן המוצרים שבהם מתקיים "היעדר בלעדיות"‬
‫בצריכה מתקיים גם "היעדר יריבות"‪ ,‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬בטיפוח הנוף ובשמירה על הניקיון‪ .‬אך ישנם‬
‫מוצרים שבהם אין מתקיים המאפיין הראשון – כלומר‪ ,‬ניתן לחסום את צריכתם בפני מי שלא‬
‫שילם בעדם – אך מתקיים בהם המאפיין של "היעדר יריבות"‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬נסיעה בכביש בשעות‬
‫שבהן אין צפוי בו עומס תנועה‪ ,‬רחצה בחוף ים ושידורי טלוויזיה‪.‬‬
‫מוצרים שבהם מתקיים המאפיין של "היעדר יריבות" יסופקו אמנם גם בשוק חופשי‪ ,‬אך בהיקף‬
‫הנופל מזה הרצוי מבחינה חברתית‪ .‬הסיבה לכך היא זו‪ :‬כאשר מוצר נמכר בשוק חופשי‪ ,‬הוא מוצע‬
‫למכירה במחיר כלשהו‪ ,‬ומטבע הדברים‪ ,‬ירכשו את המוצר רק הצרכנים הצפויים להפיק מצריכתו‬
‫תועלת הגבוהה ממחירו‪ .‬בדרך כלל זוהי תוצאה רצויה‪ ,‬שכן התמורה הנדרשת על ידי היצרן‬
‫מבטאת‪ ,‬בתנאים של תחרות משוכללת‪ ,‬את העלות הכרוכה בייצור המוצר‪ .‬לפיכך‪ ,‬יעיל כי יצרכו את‬
‫המוצר אך ורק הצרכנים המפיקים מכך תועלת שאינה פחותה מן התמורה הנדרשת בעדו‪ .‬לא כך‬
‫במקרים שבהם מתקיים צמד התנאים שהוזכר בדבר "היעדר יריבות"‪ .‬במקרים אלה‪ ,‬צריכת המוצר‬
‫על ידי צרכן אחד אינה פוגעת באינטרס של צרכן אחר ואינה מחייבת לשאת בעלויות ייצור נוספות‪.‬‬
‫משום כך‪ ,‬מניעה של צריכת המוצר מפרט‪ ,‬הצופה להפיק ממנו תועלת חיובית כלשהי הנופלת‬
‫ממחיר המוצר‪ ,‬אינה יעילה‪.‬‬
‫כך למשל‪ ,‬הפקת השידורים של ערוץ טלוויזיה כרוכה בעלויות קבועות‪ ,‬שאינן תלויות במספר‬
‫הצרכנים‪ .‬צפייה בשידורי הערוץ על ידי צופה נוסף אינה מחייבת לשאת בעלויות נוספות )מלבד אלה‬
‫הנחוצות לקליטת השידור על ידי הצופה‪ ,‬שהן זניחות לעומת העלות של הפקת השידורים עצמם(‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬אם אין לתחנת השידור מקורות מימון אחרים )דוגמת שידורי פרסומת(‪ ,‬עליה לגבות תשלום‬
‫כלשהו מן הצרכנים המבקשים לצפות בשידורים‪ ,‬כדי שתוכל לממן את פעילותה‪ 47.‬כתוצאה מכך‪,‬‬
‫‪46‬‬
‫‪ ,Head‬לעיל הערה ‪ ,21‬עמ' ‪ ,167-169‬מגדיר תכונה זו‪"jointness, lumpiness or indivisibility of :‬‬
‫"‪ ,product‬כלומר מצב שבו ‪"once produced, any given unit of the good can be made equally‬‬
‫"‪ .available to all‬לפי תיאור אחר‪ ,‬המדובר במוצרים "‪."that are enjoyed but not consumed‬‬
‫‪47‬‬
‫במוצרים שבהם העלות השולית היא אפסית‪ ,‬לא צפויה להתקיים תחרות משוכללת‪ ,‬כלומר שוק שבו פועלים‬
‫יצרנים רבים‪ .‬כאמור לעיל‪ ,‬בתחרות משוכללת צפוי המחיר להשתוות לעלות השולית‪ .‬אך אם העלות השולית היא‬
‫אפס‪ ,‬המחיר ישאף אף הוא לאפס‪ ,‬וליצרנים ייגרמו הפסדים שיאלצו אותם להפסיק לייצר את המוצר‪ .‬במקרה זה‬
‫צפוי להתפתח מונופול )"מונופול טבעי"( או‪ ,‬לכל היותר‪ ,‬תחרות בין מעטים‪ ,‬שתוצאתם מחיר הגבוה מן העלות‬
‫‪19‬‬
‫צרכנים‪-‬בכוח‪ ,‬שצפויים היו להפיק מרכישת הזכות לצפות בשידורים תועלת הנמוכה מן המחיר‬
‫הנדרש על ידי הערוץ‪ ,‬יימנעו מלרכוש את השירות‪ .‬עקב כך‪ ,‬תימנע מהם האפשרות להפיק את‬
‫התועלת שיכלו להפיק מצפייה בשידורים‪ .‬זוהי תוצאה שאינה יעילה‪ ,‬לאור ההנחה שהענקת הזכות‬
‫לצפות בשידורים גם לצופים אלה אינה כרוכה בעלויות נוספות כלשהן או בגריעה מן התועלת‬
‫שמפיקים הצרכנים הבוחרים לרכוש את הזכות לצפות בשידורים‪.‬‬
‫אכן‪ ,‬אם היצרן הפרטי יכול לערוך "אפליית מחירים מושלמת"‪ ,‬כלומר להבחין בין צרכנים‪-‬בכוח על‬
‫פי התועלת שהם צופים להפיק מצריכת המוצר‪ ,‬הוא צפוי לגבות מחירים שונים מצרכנים שונים‪,‬‬
‫וכך להשיג לא רק רווח מרבי אלא גם רווחה חברתית מצרפית מרבית‪ 48.‬כך יוכל לרכוש את המוצר‬
‫כל מי שמצפה להפיק מצריכתו תועלת כלשהי‪ ,‬לרבות תועלת נמוכה‪ .‬לעתים הדבר נעשה‪ ,‬למשל‬
‫באמצעות מתן הנחות למגזרים מסוימים באוכלוסייה‪ 49.‬אולם‪ ,‬אם אפליית מחירים מושלמת אינה‬
‫אפשרית‪ ,‬התוצאה הצפויה בשוק חופשי אינה זו היעילה‪ .‬מימון ציבורי‪ ,‬שבו צריכת המוצר היא‬
‫"חופשית"‪ ,‬מאפשר להשיג רווחה מצרפית מרבית‪ ,‬שכן אז יכול כל פרט ופרט לצרוך את המוצר‪ ,‬אף‬
‫אם הוא מצפה להפיק מכך תועלת נמוכה‪.‬‬
‫נניח כי מבקשים לסלול כביש שבו צפויים להשתמש ‪ 20,000‬נהגים ביום‪ .‬מחציתם צפוי להפיק מן‬
‫השימוש בכביש תועלת גבוהה‪ ,‬הבאה לידי ביטוי בנכונותם לשלם תמורת הנסיעה בכביש ‪ 10‬ש"ח;‬
‫ואילו ‪ 10,000‬הנהגים האחרים צפויים להפיק מן השימוש בכביש תועלת נמוכה יותר‪ ,‬הבאה לידי‬
‫ביטוי בנכונותם לשלם ‪ 4‬ש"ח בלבד תמורת הנסיעה‪ .‬נניח כי התועלת שמפיקים הנהגים מן השימוש‬
‫בכביש אינה מושפעת מאוד ממספר המשתמשים בו‪ ,‬וכך גם עלויות האחזקה השוטפת של הכביש‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬נניח כי מתקיים כאן המאפיין של היעדר יריבות בייצור ובצריכה‪ 50.‬במקרה של מימון פרטי‪,‬‬
‫הנעשה באמצעות הענקת זיכיון ליזם פרטי כלשהו‪ ,‬רק אם היזם יכול להבחין בין שתי קבוצות‬
‫הנהגים )למשל באמצעות קביעת דמי כניסה שונים בשעות שונות(‪ ,‬ולגבות מחיר שונה מכל קבוצה‪,‬‬
‫תושג התוצאה היעילה‪ 51.‬אולם‪ ,‬אם אפליית מחירים אינה אפשרית‪ ,‬צפוי היזם לגבות דמי כניסה‬
‫השולית‪ .‬פיקוח ציבורי על המחירים שגובה המונופול עשוי אמנם להביא להוזלה מסוימת במחיר‪ ,‬אך בכל מקרה‬
‫יידרש להתיר לו לגבות מחיר חיובי כלשהו‪ ,‬לשם מימון פעילותו‪.‬‬
‫‪48‬‬
‫ראו‪Earl A. Thompson, "The Perfectly Competitive Production of Collective Goods", 50 Rev. :‬‬
‫& ‪Econ. & Stat. (1968) 1; Harold Demsetz, “The Private Provision of Public Goods”, 13 J. Law‬‬
‫‪Econ. (1970) 292; Dagobert L. Brito and Williams H. Oakland, “On the Monopolistic Provision of‬‬
‫‪.Excludable Public Goods”, 70 Am. Econ. Rev. (1980) 691‬‬
‫‪49‬‬
‫כך למשל‪ ,‬ניתן לדרוש מחיר שונה מצרכנים שברשותם כבר מוצר דומה לזה הנמכר )כגון מכונית או מוצרי‬
‫חשמל ביתיים(‪ ,‬באמצעות הענקת הנחה לצרכנים אלה )המזוהים באמצעות הדרישה למסור למוכר מוצר משומש‬
‫מאותו סוג(‪ ,‬וזאת על בסיס ההערכה כי בעליו של מוצר דומה יהיה נכון לשלם תמורת המוצר החדש סכום נמוך‬
‫יותר לעומת מי שאין ברשותו מוצר דומה‪.‬‬
‫‪50‬‬
‫מובן כי הנחה זו אינה בהכרח סבירה כאשר מדובר בכביש שטרם נסלל‪ ,‬שהרי ניתן להעריך כי מספר הנהגים‬
‫הצפויים להשתמש בכביש ישפיע על מספר נתיבי הנסיעה שייסללו‪ .‬עם זאת‪ ,‬לצורך הדוגמה‪ ,‬נניח כי רוחב הכביש‬
‫אינו נתון לבחירת בעל הזיכיון‪.‬‬
‫‪51‬‬
‫כל ‪ 20,000‬הנהגים ישתמשו בכביש‪ ,‬וכך תופק תועלת כוללת שניתן לבטאה בסך של ‪ 140,000‬ש"ח‬
‫‪20‬‬
‫שיבטיחו לו רווח מרבי )ובהנחה שעלויות סלילת הכביש ותפעולו אינן תלויות במספר הצרכנים‪,‬‬
‫היעד הוא למעשה הכנסה מרבית(‪ .‬אם בנתונים שתוארו המחיר המיטבי מבחינתו הוא ‪ 10‬ש"ח‪ 52,‬רק‬
‫מחצית הנהגים‪-‬בכוח ישתמשו בכביש‪ .‬כאמור‪ ,‬זוהי תוצאה שאינה יעילה‪ ,‬שהרי השימוש בכביש על‬
‫ידי ‪ 10,000‬הנהגים הנוספים אינו מחייב עלות נוספת כלשהי ואינו גורע מן התועלת שמפיקים‬
‫‪ 10,000‬הנהגים האחרים‪ .‬ניתן להתגבר על "כשל השוק" הזה באמצעות אספקת מימון ציבורי‬
‫לסלילת הכביש‪ .‬בדרך זו ישתמשו בכביש כל ‪ 20,000‬הנהגים וניתן יהיה להפיק תועלת מצרפית‬
‫מרבית‪.‬‬
‫חשוב לשים לב עם זאת‪ ,‬כי במקרים מסוג זה‪ ,‬מימון ציבורי עלול לפגוע ברווחה של חלק מן‬
‫הפרטים‪ :‬תשלום החובה המוטל על הפרטים עלול להיות גבוה מן התועלת שמפיקים חלקם מצריכת‬
‫המוצר‪ 53.‬לפיכך‪ ,‬אספקת מימון ציבורי למוצרים שמתקיימת בהם התכונה הנדונה כאן אינה צפויה‬
‫להביא בהכרח לשיפור מצבו של כל אחד ואחד מן הפרטים‪ .‬ההצדקה למימון ציבורי במקרה זה‬
‫מבוססת על כך שבזכותו צפוי שיפור של הרווחה הכוללת של הפרטים‪ .‬עלות ייצור המוצר אינה‬
‫אמורה להשתנות‪ ,‬בעוד התועלת המצרפית צפויה לגדול‪ ,‬בזכות הגדלת מספר האנשים שיצרכו את‬
‫‪54‬‬
‫המוצר‪.‬‬
‫)ד( הצדקה שלישית למימון ציבורי‪ :‬עלויות עסקה גבוהות‬
‫הצדקה אפשרית שלישית לאספקת מימון ציבורי למוצר מסוים היא בנסיבות שבהן העלות הכרוכה‬
‫בהפעלתו של שוק חופשי היא גבוהה מבזבוז המשאבים הצפוי כאשר מסופק למוצר מימון ציבורי‪.‬‬
‫כפי שכבר הוזכר לעיל‪ ,‬כאשר אין מימון ציבורי למוצר מסוים‪ ,‬נדרשים יצרני המוצר לגבות מן‬
‫הצרכנים תמורה‪ ,‬לשם מימון ייצור המוצר‪ .‬ממילא‪ ,‬נדרש להפעיל מנגנונים לגביית תשלום ואמצעים‬
‫לחסימת אפשרות הצריכה של המוצר בפני פרטים שאינם רוכשים את המוצר‪ .‬הוצאות אלה‪ ,‬שאותן‬
‫)‪ .(10,000x10+10,000x4‬כל נהג יידרש אמנם לשלם בעד השימוש בכביש‪ ,‬ולפיכך התועלת נטו שיפיקו הנהגים‬
‫תהא בוודאי קטנה מ‪ 140,000-‬ש"ח‪ .‬היא עלולה אפילו להיות אפס‪ ,‬אם בעל הזיכיון יורשה לגבות אגרה בסך של‬
‫‪ 10‬ש"ח ו‪ 4-‬ש"ח מכל אחת מקבוצות הנהגים‪ .‬עם זאת‪ ,‬מבחינת הרווחה החברתית הכוללת‪ ,‬אין כל חשיבות לסך‬
‫התועלת נטו של ציבור הנהגים‪ .‬התשלום שמשלמים הנהגים לבעל הזיכיון אינו אלא העברה של עושר מפרט אחד‬
‫)הנהג( לאחר )בעל הזיכיון(‪ ,‬שאינה משפיעה על הרווחה החברתית הכוללת‪.‬‬
‫‪52‬‬
‫שכן אז יסתכמו הכנסותיו ב‪ 100,000-‬ש"ח‪ ,‬בעוד שאם אם יגבה מחיר של ‪ 4‬ש"ח‪ ,‬ישתמשו בכביש אמנם‬
‫‪ 20,000‬נהגים‪ ,‬אך ההכנסות יהיו ‪ 80,000‬ש"ח בלבד‪.‬‬
‫‪ 53‬כך למשל‪ ,‬בדוגמה של סלילת הכביש‪ ,‬אם יוטל על כל אחד ואחד מן הנהגים תשלום חובה בגובה ‪ 5‬ש"ח למימון‬
‫סלילת הכביש‪ ,‬תיפגע רווחתם של הנהגים הצופים להפיק מן השימוש בכביש תועלת נמוכה‪ ,‬הבאה לידי ביטוי‬
‫בנכונות לשלם עד ‪ 4‬ש"ח בלבד תמורת השימוש בו‪.‬‬
‫‪54‬‬
‫אגב‪ ,‬בספרות הכלכלית נטען כי מוצדק לספק מימון ציבורי גם למוצרים מסוג נוסף‪ :‬מוצרים שצריכתם אמנם‬
‫"פרטית"‪ ,‬אך היא נעשית באופן "משותף"‪ ,‬כלומר המוצר מסופק בו‪-‬בזמן לקבוצה )מוגבלת( של אנשים‪ .‬כאשר‬
‫היקף הביקוש למוצר אינו ידוע בוודאות‪ ,‬אספקת המוצר בשוק חופשי אינה יעילה‪ .‬הכוונה למשל‪ ,‬לשירותי אשפוז‪,‬‬
‫לביקורים בפארק ציבורי‪ ,‬במוזיאון או בספריות‪ .‬ראו‪Burton A. Weisbrod, "Collective-Consumption :‬‬
‫‪Services of Individual-Consumption Goods", 78 Q.J. Econ. (1964) 471; Alphonse G. Holtmann,‬‬
‫‪.“Samuelsonian and Weisbrodian Public Goods", 27 Public Finance Rev. (1999) 387‬‬
‫‪21‬‬
‫מקובל לכנות "עלויות עסקה"‪ ,‬נחוצות לקיומו של שוק חופשי‪ 55,‬אך יש לבחון האם זוהי השקעה‬
‫‪56‬‬
‫כדאית מבחינה חברתית‪.‬‬
‫אספקת מימון ציבורי מאפשרת להימנע מהוצאות אלה‪ .‬במסגרתה‪ ,‬צריכת המוצר פתוחה לכול‪ ,‬ואין‬
‫צורך בנקיטה בפעולות של חסימה וגביית תשלום‪ 57.‬אולם‪ ,‬מימון ציבורי כרוך כמובן ב"עלויות‬
‫משניות" משלו‪ .‬ראשית‪ ,‬נדרשת הפעלה של מנגנון לגבייה של תשלומי החובה המשמשים למימון‬
‫אספקת המוצר‪ .‬מדובר בעלויות הישירות הכרוכות בהפעלת מנגנון הגבייה )שהן זניחות יחסית‪ ,‬אם‬
‫ממילא מופעל כבר מנגנון לגביית מסים לשם מימון ציבורי של מוצרים אחרים‪ ,‬למשל מוצרים‬
‫שצריכתם אינה בלעדית(; ובעלויות העקיפות‪ ,‬הנובעות מעצם ההטלה של תשלומי חובה‬
‫)‪ ,(distortionary taxation‬דוגמת פגיעה בתמריצים לעבוד והסטת פעילות לשם הקטנת נטל‬
‫החבות במס‪ 58,‬ובהשפעות אחרות של הטלת מס‪ 59.‬שנית‪ ,‬אספקת מוצר במימון ציבורי עלולה לגרום‬
‫לצריכת‪-‬יתר של המוצר‪ .‬כאמור‪ ,‬במסגרת מימון פרטי מוגבלת האפשרות לצרוך את המוצר לפרטים‬
‫ששילמו בעדו‪ .‬הגבלה זו מבטיחה כי צריכת המוצר תהא בכמות המיטבית )ייצרכו רק יחידות‬
‫שהתועלת המופקת מצריכתן עולה על העלות הכרוכה בייצורן(‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬כאשר מסופק למוצר‬
‫‪ 55‬הדגשת חשיבותן של "הוצאות עסקה" מזוהה עם ‪ ,Coase‬שראה בהן סיבה מרכזית להקמת תאגידים‪ ,‬שנועדו‬
‫למנוע את הצורך בקיום עסקאות רבות בין הפרטים השונים הפועלים במסגרת התאגיד‪ .‬ראו‪Ronald H. Coase, :‬‬
‫)‪ .The Firm, the Market and the Law (University of Chicago Press, Chicago, 1988‬ראו גם‪ ,‬למשל‪:‬‬
‫‪The Economics of Transaction Costs (Oliver E. Williamson and Scott E. Masten - eds., E. Elgar,‬‬
‫)‪.Cheltenham, 1999‬‬
‫‪56‬‬
‫לעלויות אלה יש להוסיף גם את הפגיעה ברווחה החברתית הנובעת מקיומו של מונופול )כזכור‪ ,‬במקרה של‬
‫"היעדר יריבות" בצריכה צפוי להתפתח מונופול(‪.‬‬
‫‪57‬‬
‫ראו בהקשר זה‪ ,‬למשל‪ ,‬פסח‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,27‬עמ' ‪ ;377‬אוריאל פרוקצ'יה‪" ,‬הגנה חוקתית על הקניין בראי‬
‫התיאוריה הכלכלית"‪ ,‬משפטים כח )תשנ"ז( ‪ ,621‬עמ' ‪ .644‬מובן כי במקרים מסוימים תידרש חסימה גם כאשר‬
‫מסופק למוצר מימון ציבורי‪ ,‬וזאת‪ ,‬למשל‪ ,‬מטעמי ביטחון או כאשר מדובר במגזר מסוים )כגון‪ ,‬תושבי שכונה או‬
‫ישוב(‪.‬‬
‫‪58‬‬
‫מקובל להעריך את העלות של אספקת מימון ציבורי למוצר בהתאם למכפלה של העלות הישירה הכרוכה‬
‫באספקת המוצר )כלומר‪ ,‬התקבולים נטו מגביית המס( בגורם המכונה "העלות השולית של מימון ציבורי"‬
‫)‪ .(marginal cost of public funds, MCF‬מכפיל זה אמור לבטא את העלות החברתית האמיתית הנובעת מן‬
‫המימון הציבורי‪ .‬בעבר מקובל היה לסבור כי ערכו של מכפיל זה בהכרח גדול מ‪ ,1-‬בשל העיוותים הנובעים‬
‫‪rd‬‬
‫מהטלת מסים‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪Arthur C. Pigou, A Study in Public Finance (3 ed., Macmillan, London, :‬‬
‫)‪ .1947‬עם זאת‪ ,‬בשנים האחרונות הוכח כי ההשפעה הכוללת של הטלת מס לשם מימון ציבורי עשויה להיות‬
‫דווקא חיובית – ולפיכך המכפיל עשוי להיות קטן מ‪ – 1-‬וזאת‪ ,‬בין היתר‪ ,‬בשל השפעות חלוקה של הטלת המס‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪Agnar Sandmo, "Redistribution and the Marginal Cost of Public Funds", 70 J. Pol. :‬‬
‫‪Econ. (1998) 365; Charles L. Ballard and Don Fullerton, "Distortionary Taxes and the Provision‬‬
‫‪.of Public Goods”, 6 J. Econ. Persp. (1992) 117‬‬
‫‪59‬‬
‫נדרשת כאן הערכה של ההשפעה הפסיכולוגית של מימון ציבורי‪ .‬כך למשל‪ ,‬יש הסבורים כי הפרטים נפגעים‬
‫במידה רבה יותר דווקא כאשר הם נדרשים לשלם תמורת שימוש במוצר לעומת מצב שבו התשלום נגבה מהם‬
‫כחלק מתשלומי המס‪ .‬ראו למשל ‪ ,Donahue‬לעיל הערה ‪ ,3‬עמ' ‪.21‬‬
‫‪22‬‬
‫מימון ציבורי צריכתו היא "חופשית"‪ .‬לפיכך‪ ,‬היקף השימוש במוצר עלול להיות גבוה מדי ולפיכך‬
‫לגרום לבזבוז משאבים‪ .‬יש לבחון לכן מהי עצמת החשש לשימוש‪-‬יתר במוצר‪ ,‬אם יסופק לו מימון‬
‫ציבורי‪ ,‬ומהי העלות הכרוכה בשימוש מופרז שכזה‪ 60.‬כך למשל‪ ,‬ביחס לתחבורה ציבורית‪ :‬ניתן‬
‫להניח כי אספקת מימון ציבורי מלא )כלומר‪ ,‬הענקת אפשרות לנסיעה חופשית בתחבורה ציבורית(‬
‫תביא לגידול בשימוש בשירות זה‪ ,‬מעבר להיקף היעיל )כלומר‪ ,‬ישתמשו בשירותי התחבורה‬
‫הציבורית גם לנסיעות שהתועלת המופקת מהן קטנה מן העלות הכרוכה באספקת השירות(‪ .‬עם‬
‫זאת‪ ,‬מכאן אין מתחייבת המסקנה כי יש להימנע מאספקת מימון ציבורי לשירות זה‪ .‬יש להשוות‬
‫את ההיקף של העלות הנוספת הנובעת מן השימוש המופרז במוצר‪ ,‬בצירוף העלויות האחרות‬
‫הכרוכות בגביית מסים‪ ,‬לעלויות העסקה הנחוצות לקיום שוק חופשי‪.‬‬
‫‪61‬‬
‫לפיכך‪ ,‬ההשוואה הנדרשת היא בין העלויות הכרוכות בכל אחת ואחת מן החלופות )"העלויות‬
‫המשניות"(‪ .‬באופן כללי ניתן לומר כי שיקולים מסוג זה עשויים להצדיק מימון ציבורי של מוצר‬
‫בעיקר במקרים שבהם עלויות העסקה גבוהות במיוחד‪ .‬כך למשל‪ ,‬במקרה של סלילת כביש‪ :‬סלילת‬
‫‪62‬‬
‫הכביש כשלעצמה כרוכה בעלות מסוימת‪ ,‬שאינה תלויה באופן מימונו – הפרטי או הציבורי‪.‬‬
‫ההשוואה היא בין העלויות המשניות הכרוכות בכל אחת ואחת מדרכי המימון האפשריות‪ .‬ייתכן‬
‫מימון פרטי‪ ,‬שהרי מבחינה טכנית‪ ,‬ניתן להגביל את השימוש בכביש למי ששילם בעדו‪ ,‬באמצעות‬
‫הצבת מחסומים וגביית תשלום מן המבקשים להשתמש בכביש )"כביש אגרה"(‪ .‬דרך זו כרוכה‬
‫בעלויות הנובעות‪ ,‬בעיקר‪ ,‬מן העיכובים הנגרמים לתנועה בשל מחסומי גביית האגרה‪ .‬ככל שמדובר‬
‫בכבישים עמוסים )דוגמת כבישים עירוניים(‪ ,‬העלויות המשניות הן גבוהות במידה המצדיקה‬
‫אספקת מימון ציבורי; לא בהכרח כך ביחס לכבישים שבהם התנועה דלילה‪ ,‬או שניתן להפעיל בהם‬
‫מנגנוני גבייה שאינם כרוכים בעיכוב התנועה‪.‬‬
‫במסגרת שיקולים מסוג זה ניתן לכלול גם הערכה באשר להשפעת אופן המימון של אספקת המוצר‬
‫על איכותו או על עלויות הכרוכות בייצורו‪ .‬כך למשל‪ ,‬ניתן להצדיק מימון ציבורי של שידורי רדיו‬
‫וטלוויזיה‪ ,‬כדי להבטיח קיומם של גופי שידור שאינם תלויים באינטרסים עסקיים;‪ 63‬מימון ציבורי‬
‫של פעילות פוליטית‪ ,‬במסגרת מפלגות;‪ 64‬או מימון ציבורי של סלילת כביש‪ ,‬כדי לאפשר לפתור‬
‫בעיות של תיאום בין בעלי הקרקעות שבהן אמור לעבור הכביש‪ 65.‬יש להתחשב גם ביעילותו של‬
‫‪60‬‬
‫לדיון בהשפעת התנהגות הפרטים על איכות המוצרים המסופקים במימון ציבורי ראו‪Lee A. Fennell, :‬‬
‫‪"Beyond Exit and Voice: User Participation in the Production of Local Public Goods", 80 Tex. L.‬‬
‫‪.Rev. (2001) 1‬‬
‫‪61‬‬
‫במקרה של תחבורה ציבורית יש להתחשב גם בהשפעות החיצוניות החיוביות של השימוש בשירות זה‪ .‬ראו‬
‫בעניין זה בפסקה הבאה‪.‬‬
‫‪62‬‬
‫סבירותה של הנחה זו אינה מובנת מאליה‪ .‬ראו הערה ‪ 65‬להלן‪.‬‬
‫‪63‬‬
‫ראו למשל בג"צ ‪ 4562/92‬זנדברג נ' רשות השידור‪ ,‬פ"ד נ)‪) 793 (2‬להלן‪ :‬בג"צ זנדברג(‪ ,‬עמ' ‪ ;818‬בג"צ‬
‫‪ 5503/94‬סגל נ' יושב‪-‬ראש הכנסת‪ ,‬פ"ד נא)‪) 529 (4‬להלן‪ :‬בג"צ סגל(‪.‬‬
‫‪64‬‬
‫לדיון מעניין בהקשר זה ראו‪Bruce Ackerman and Ian Ayres, Voting with Dollars: A New Paradigm :‬‬
‫)‪.for Campaign Finance (Yale University Press, 2002‬‬
‫‪65‬‬
‫כך למשל‪ ,‬אם השטח שעליו אמור להיסלל הכביש נמצא בבעלותם של גורמים שונים‪ ,‬עלולות להיווצר בעיות של‬
‫‪23‬‬
‫הניהול במסגרת הסקטור הציבורי לעומת זה הפרטי‪ 66,‬היכולת )והרצון( של מקבל ההחלטות‬
‫הציבורי לזהות את ההיקף הרצוי של אספקת המוצר ואת איכות המוצר הרצויה‪ ,‬ועוד‪.‬‬
‫)ה( הערה באשר למצבים שבהם מתקיימת השפעה חיצונית חיובית‬
‫הצדקה מקובלת נוספת לאספקת מימון ציבורי היא קיומה של "השפעה חיצונית חיובית" בצריכת‬
‫המוצר או בייצורו‪ .‬השפעה חיצונית חיובית משמעה כי צריכת המוצר )או ייצורו( מניבה תועלת לא‬
‫רק לצרכן )או ליצרן( עצמו‪ ,‬אלא גם לגורמים אחרים‪" ,‬חיצוניים" לו‪ ,‬שבהם הוא אינו מתחשב עת‬
‫הוא בוחר את היקף הצריכה )או הייצור( של המוצר‪ .‬במקרים כאלה‪ ,‬היקף הצריכה של המוצר‬
‫בהיעדר התערבות שלטונית צפוי להיות נמוך מזה המיטבי מבחינה חברתית‪ .‬באופן כללי‪ ,‬ככל‬
‫שעצמת ההשפעה החיצונית רבה יותר‪ ,‬כן גדל הפער בין התוצאה היעילה לבין זו הצפויה בשוק‬
‫חופשי‪ ,‬ועמו גדלה ההצדקה לספק מימון ציבורי למוצר‪.‬‬
‫על בסיס זה ניתן להצדיק‪ ,‬למשל‪ ,‬אספקת מימון ציבורי לשירותי תחבורה ציבוריים‪ .‬אדם הבוחר‬
‫להשתמש בתחבורה ציבורית מפיק בזכות כך תועלת‪ .‬עם זאת‪ ,‬בנוסף לתועלת זו מפיקים אחרים אף‬
‫הם תועלת מבחירתו זו של הנוסע‪ .‬תועלת זו נובעת מכך שהנוסע נמנע מלהשתמש ברכבו הפרטי‪,‬‬
‫ובכך מביא להקלה על עומס התנועה בכביש‪ ,‬להקטנת זיהום האוויר ולהקטנת הסיכון לתאונות‬
‫דרכים‪ .‬אולם‪ ,‬בהיעדר התערבות שלטונית‪ ,‬אין לצפות כי הפרט יתחשב בהשפעה החיצונית החיובית‬
‫שיש לבחירתו להשתמש בשירותי התחבורה הציבורית‪ .‬התוצאה הצפויה היא שהיקף השימוש‬
‫בתחבורה הציבורית יהיה נמוך מזה הרצוי מבחינה חברתית‪ 67.‬מימון ציבורי של התחבורה‬
‫הציבורית יגדיל את היקף השימוש בתחבורה הציבורית‪ ,‬ועמו את הרווחה החברתית הכוללת‪.‬‬
‫דוגמאות אחרות למוצרים שבצריכתם נוצרת השפעה חיצונית חיובית הם אלה שבהם התועלת‬
‫שמפיק כל צרכן וצרכן מצריכת המוצר גדלה ככל שגדל מספר הצרכנים של אותו מוצר‪ ,‬כגון "מוצרי‬
‫‪68‬‬
‫סולידריות"‪ ,‬שבהם הצרכן חש סיפוק רב יותר אם הוא צורך מוצר דומה לזה שצורכים אחרים;‬
‫"מוצרי רשת"‪ ,‬שבהם האפשרות להפיק תועלת מצריכת המוצר מותנית בקיומה של קבוצה גדולה‬
‫תיאום ביניהם‪ ,‬שיכבידו – ולעתים אף ימנעו – את האפשרות לסלול את הכביש‪ .‬במקרה כזה‪ ,‬התערבות שלטונית‬
‫)או איום בהתערבות שכזו(‪ ,‬בדמות הפעלת הסמכות להפקיע את זכות הבעלות על השטח‪ ,‬עשויה להוזיל באופן‬
‫ניכר את "עלויות העסקה" הכרוכות ברכישת הקרקע וממילא את עלויות סלילת הכביש‪ .‬ראו אירית חביב‪-‬סגל‪,‬‬
‫"בעיות תיאום ושאלת המטרה הציבורית בהפקעת מקרקעין"‪ ,‬עיוני משפט כא )תשנ"ח( ‪ .449‬עם זאת‪ ,‬אין מניעה‬
‫להפריד בין סוגיית רכישת הקרקע לבין קביעת אופן המימון של סלילת הכביש‪ .‬הממשלה עשויה להפעיל את‬
‫סמכות ההפקעה שלה ולמכור את הקרקע ליזם פרטי‪ ,‬תוך הימנעות ממימון ציבורי של הכביש‪.‬‬
‫‪66‬‬
‫לדיון מפורט בעניין זה ראו למשל המקורות שהוזכרו בהערה ‪ 13‬לעיל‪.‬‬
‫‪67‬‬
‫החלטתו של הפרט תתבסס על השוואה בין התועלת שהוא עצמו מפיק מן הנסיעה )המבטאת‪ ,‬בין היתר‪ ,‬את‬
‫העלות הכרוכה בשימוש באמצעי תחבורה חלופי‪ ,‬למשל כלי רכב פרטי( לבין העלות הכרוכה בכך )בעיקר‪ ,‬מחיר‬
‫הנסיעה(‪ .‬כך למשל‪ ,‬אם נוסע מפיק תועלת השווה ל‪ 4.5-‬ש"ח מנסיעה באוטובוס; ובנוסף לכך מפיק ה"ציבור"‬
‫תועלת של ‪ 1‬ש"ח מהימנעותו של הנוסע מלהשתמש במכוניתו‪ ,‬הרי שאם מחיר הנסיעה באוטובוס בשוק חופשי‬
‫הוא ‪ 5‬ש"ח‪ ,‬הנוסע ייסע במכוניתו‪ ,‬אף שמבחינת הרווחה החברתית מוטב היה לו השתמש בתחבורה הציבורית‪.‬‬
‫‪68‬‬
‫ראו בעניין זה‪ ,‬למשל‪Cass Sunstein and Edna Olmann-Margalit, "Solidarity in Consumption" ,‬‬
‫)‪series, no. 98, 5/2000‬‬
‫‪nd‬‬
‫‪.(Chicago Working Papers in Law and Economics, 2‬‬
‫‪24‬‬
‫מספיק של צרכנים אחרים )כגון שפה אנושית‪ ,‬שפת מחשב ומכשירי טלפון ופקס(; ועוד‪ .‬כך למשל‪,‬‬
‫בדוגמת הבריכה שהובאה בפתח הדברים‪ ,‬ייתכן כי ההתכנסות בבריכה על ידי כלל תושבי הקהילה‬
‫היא בעלת השפעה חיובית לפיתוח חיי הקהילה; או כי התועלת המופקת מן הרחצה בבריכה )או‬
‫מפעילות תרבות כלשהי( מותנית בכך שחלק ניכר מתושבי הקהילה מבקרים אף הם בבריכה‪ 69.‬אלה‬
‫הן תוצאות הנובעות מצריכת המוצר‪ ,‬אשר לא צפוי שיובאו בחשבון על ידי כל אחד ואחד מן‬
‫הפרטים בהחליטו בדבר הסכום שאותו הוא מוכן לשלם תמורת רכישת זכות השימוש במוצר )או‬
‫היקף השימוש בו(‪ ,‬אף שמבחינת הרווחה החברתית ראוי כי יובאו בחשבון‪ .‬גם כאן‪ ,‬מימון ציבורי‬
‫עשוי לסייע בפתרון הבעיה‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬למעשה אין המדובר בהצדקה נפרדת‪ ,‬הבאה בנוסף לאלה שנסקרו לעיל‪ ,‬אלא מקרה מיוחד‬
‫שלהן‪ .‬הצרכן אינו צפוי להתחשב ב"השפעה החיובית" שיש לצריכת המוצר על ידיו )כלומר‪ ,‬המדובר‬
‫ב"השפעה חיצונית"‪ ,externality ,‬במינוח המקובל בכלכלה( רק אם אין לצפות כי הנהנים האחרים‬
‫מצריכת המוצר על ידי הפרט יתקשרו עמו בעסקה‪ ,‬באופן שיגרום לו להתחשב גם בתועלת שהם‬
‫מפיקים מצריכת המוצר על ידיו‪ 70.‬סיבה מובהקת‪ ,‬אך לא יחידה‪ ,‬לכך שנמנעת ההפנמה של השפעות‬
‫חיצוניות חיוביות היא שלהשפעה החיצונית עצמה ישנן תכונות של "מוצר ציבורי"‪ .‬כך למשל‪,‬‬
‫הנהגים אינם מצליחים "לרכוש" את הסכמתו של בעל מכונית להשתמש בתחבורה ציבורית )פעילות‬
‫המיטיבה עמם( לא רק בשל המספר הרב של הגורמים המעורבים בעניין‪ ,‬אלא גם בשל העובדה‬
‫שלאיש מן הנהגים אין תמריץ מספיק להסכים לשלם תמורת "רכישת" הימנעות בעל כלי הרכב‬
‫הפרטי משימוש במכוניתו‪ .‬הפחתת מספר המכוניות היא "מוצר ציבורי" )היעדר בלעדיות בצריכה(‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬העובדה שצריכת מוצר מסוים על ידי צרכן אחד מרעיפה תועלת על צרכנים אחרים )"השפעה‬
‫חיצונית חיובית"( אינה מצדיקה‪ ,‬כשלעצמה‪ ,‬התערבות שלטונית‪ ,‬בדרך של מימון ציבורי של‬
‫אספקת המוצר )או לפחות סבסוד של מחיר המוצר(‪ .‬לשם כך יש להראות כי התועלת שמפיקים‬
‫הפרטים האחרים מצריכת המוצר על ידי צרכן מסוים היא בעלת אחד המאפיינים של מוצר ציבורי‬
‫שנסקרו לעיל )או להצביע על סיבה אחרת לכך שאין לצפות להשגת הסכמה שתוביל להפנמת‬
‫ההשפעה החיצונית(‪.‬‬
‫)ו( סיכום ביניים‪ :‬התנאים שבהם יש לספק מימון ציבורי לפי התיאוריה בדבר "מוצרים‬
‫ציבוריים"‬
‫התיאוריה בדבר "מוצרים ציבוריים" כוללת שורה של תנאים‪ ,‬אשר בהתקיימם ניתן להצדיק מימון‬
‫ציבורי של מוצר מסוים‪ .‬ב"תנאים" מדובר בהערכות עובדתיות משלושה סוגים‪ :‬ראשית‪ ,‬יש לבחון‬
‫באיזו מידה מתקיימת במוצר הרלוונטי לפחות אחת מן התכונות של "מוצר ציבורי"‪ .‬כאמור לעיל‪,‬‬
‫‪69‬‬
‫אלה מוצרים שמקובל לכנותם "‪ ."merit goods‬ראו ‪ ,Musgrave and Musgrave‬לעיל הערה ‪ ,22‬עמ' ‪.59‬‬
‫אלה מוצרים שמקובל לספק להם מימון ציבורי‪ ,‬אף שאינם בבחינת "מוצר ציבורי"‪ .‬כפי שציין ‪"Merit :Margolis‬‬
‫‪good, in effect, is any item of public expenditure that seems socially reasonable but cannot be‬‬
‫‪accounted for within the ordinary economic theory". Howard Margolis, Selfishness, Altruism and‬‬
‫‪.Rationality: A Theory of Social Choice (Cambridge University Press, Cambridge, 1982), 75‬‬
‫‪70‬‬
‫כאמור לעיל‪ ,‬זוהי למעשה התוצאה הנובעת מן "התיאורמה של קואז"‪ ,‬שלפיה השפעות חיצוניות גורמות לכשל‬
‫שוק רק כאשר "הוצאות עסקה" מונעות השגת הסכמה להפנמה של השפעות אלה‪ .‬ראו לעיל הערה ‪.40‬‬
‫‪25‬‬
‫הכוונה היא לבחינה האם המדובר במוצר שצריכתו אינה בלעדית‪ ,‬כלומר יש להעריך את שיעורה של‬
‫התועלת שמסוגלים להפיק פרטים בלא לרכוש את המוצר ובלא לקבל היתר לצריכתו מאת הגורם‬
‫שייצר אותו; והאם מדובר במוצר שעלות ייצורו היא‪ ,‬בעיקרה‪ ,‬קבועה‪ ,‬כך שהעלות הכרוכה‬
‫באספקתו לצרכן נוסף היא זניחה‪ ,‬והתועלת הכרוכה בצריכתו אינה קטנה עם הגדלת מספר‬
‫הצרכנים של אותה "יחידה" מן המוצר‪ .‬שנית‪ ,‬אם מתברר כי אחד המאפיינים האמורים אכן‬
‫מתקיים במוצר הרלוונטי‪ ,‬יש להעריך האם סביר לצפות כי בהיעדר התערבות שלטונית יתרחש‬
‫"כשל שוק"‪ ,‬כלומר יתרחש מצב שבו המוצר יסופק בהיקף )או בטיב( הנופל מזה המיטבי מבחינת‬
‫הרווחה החברתית‪ .‬במוצר שצריכתו אינה בלעדית‪ ,‬יש להעריך את מידת הנכונות של הפרטים‬
‫להשתתף במימון העלות הכרוכה בייצור המוצר‪ ,‬חרף העובדה שיוכלו להפיק תועלת מצריכתו אף‬
‫אם לא יעשו כן‪ .‬במוצר שאין "יריבות" בייצורו ובצריכתו יש להעריך האם בשוק חופשי תיתכן‬
‫אפליית מחירים‪ ,‬העשויה להביא להשגת התוצאה היעילה בלא צורך בהתערבות‪ .‬שלישית‪ ,‬אם‬
‫מתברר כי בהיעדר התערבות שלטונית אמנם צפוי "כשל שוק"‪ ,‬יש לבחון האם יעיל בכלל לספק את‬
‫המוצר‪ .‬כאמור לעיל‪ ,‬יש לוודא כי אספקת המוצר צפויה להגדיל את הרווחה החברתית )כלומר‪,‬‬
‫התועלת שצפויים הפרטים להפיק מצריכת המוצר עולה על העלות הכרוכה באספקת המוצר(‪.‬‬
‫‪ .3‬הכרעות ערכיות שבבסיס התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‬
‫)א( תמצית הדברים‬
‫התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים מכירה אם כן בהצדקות אפשריות לאספקת מימון ציבורי‬
‫למוצרים )וממילא‪ ,‬להטלת תשלומי חובה לשם כך(‪ .‬תוקפה של תיאוריה זו מותנה כמובן בקבלת‬
‫ההכרעות הערכיות וההערכות האמפיריות העומדות בבסיסה‪ .‬הפרק הקודם הוקדש לסקירה של‬
‫ההערכות האמפיריות האמורות‪ .‬בפרק הנוכחי ייסקרו ההכרעות הערכיות העומדות בבסיס‬
‫התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‪ .‬הכרעות שונות – שאין לשלול את סבירותן – מוליכות להצבה‬
‫של תיאוריות חלופיות של מימון ציבורי‪.‬‬
‫נדונות כאן שלוש הכרעות ערכיות‪ :‬הראשונה היא באשר לנקודת האיזון הראויה בין הגנה על חירות‬
‫הפרט לבין קידום הרווחה החברתית הכוללת‪ .‬על פי התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‪ ,‬עמידה‬
‫בתנאים הנדרשים על פי תיאוריה זו היא בבחינת תנאי מספיק להצדקת אספקה של מימון ציבורי‪.‬‬
‫טענה זו מבוססת על העמדה שלפיה היעד של המדיניות הציבורית הוא השגת רווחה חברתית‬
‫מצרפית מרבית‪ .‬דחיית עמדה זו מוליכה להצבת תנאים נוספים‪ ,‬מלבד אלה הנטענים במסגרת‬
‫התיאוריה הנדונה‪ ,‬שרק בהתקיימם ניתן להצדיק מימון ציבורי של מוצרים‪ .‬ההכרעה הערכית‬
‫השנייה עוסקת בדרך הראויה למדידת תועלת‪ .‬על פי התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‪ ,‬עמידה‬
‫בתנאים הנדרשים על פי תיאוריה זו מהווה גם תנאי הכרחי להצדקת אספקה של מימון ציבורי‪.‬‬
‫טענה זו מתבססת על עמדה שלפיה יש למדוד את התועלת המופקת מצריכת מוצר כלשהו על פי‬
‫הסכום הכספי שאותו נכונים הפרטים לשלם תמורת אותו מוצר‪ .‬אם אין מקבלים עמדה עקרונית זו‬
‫יש לדחות גם את היומרה של התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים לבלעדיות בקביעת התנאים שבהם‬
‫מוצדק לספק מימון ציבורי למוצר כלשהו‪ .‬ההכרעה הערכית השלישית היא באשר לאופן החלוקה‬
‫הראוי של נטל המימון של העלות הכרוכה באספקת מוצר מסוים‪ .‬התיאוריה בדבר מוצרים‬
‫ציבוריים מבוססת על התפיסה כי יש לשאוף לכך כי נטל המימון יחולק בהתאם להיקף הצריכה של‬
‫המוצר‪ ,‬ולפיכך יש להימנע מאספקת מימון ציבורי למוצר אם אין הדבר הכרחי למניעת כשל שוק‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫גם כאן‪ ,‬דחיית עמדה זו לטובת עמדה שלפיה דרך החלוקה הראויה של הנטל עשויה להתבסס על‬
‫גורמים נוספים מלבד היקף הצריכה של המוצר )כגון‪ ,‬עושרו של כל אחד ואחד מן הפרטים(‪ ,‬מוליכה‬
‫להצבת תיאוריה חלופית של מימון ציבורית‪.‬‬
‫באופן כללי יותר ניתן לומר כך‪ :‬ההכרעה הערכית הראשונה מעמתת בין הגישה הכלכלית‪ ,‬הבאה‬
‫לידי ביטוי כאן בתיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‪ ,‬לבין תפיסת עולם "ימנית" )או "שמרנית"(‬
‫מבחינה חברתית‪ .‬הגישה האחרונה מבטאת שאיפה לצמצם ככל האפשר את הפגיעה בחירות הפרט‪,‬‬
‫ולפיכך היא מוסיפה תנאים שבהם נדרש לעמוד‪ ,‬כתנאי להצדקת אספקת מימון ציבורי למוצר‬
‫מסוים‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬שתי ההכרעות הערכיות האחרות מעמתות בין הגישה הכלכלית לבין תפיסת‬
‫עולם "שמאלית" מבחינה חברתית‪ ,‬האמונה על קידום השוויון והבטחת קיום בסיסי בכבוד לכל‬
‫אחד ואחד מן הפרטים בחברה‪ ,‬אף במחיר התערבות בחירות הפרט‪ .‬תפיסה זו באה לידי ביטוי‬
‫בשאיפה להרחיב את היקף המקרים שבהם מוצדק לספק מימון ציבורי למוצרים‪ ,‬מעבר לאלה‬
‫שלהם מסופקת הצדקה מכוח התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‪.‬‬
‫מטרת הדברים המובאים כאן אינה להכריע באשר לתפיסת העולם החברתית הראויה‪ .‬התכלית היא‬
‫לחשוף את מהותן של ההכרעות הערכיות הנחוצות עת מגבשים תיאוריה של מימון ציבורי‪ .‬בשולי‬
‫הדברים עשויים הדברים להצביע על ייחודה של הגישה הכלכלית‪ ,‬המשקפת תפיסת עולם שלישית‪,‬‬
‫הנבדלת משתי הגישות המקובלות‪ :‬הגישה הכלכלית נבדלת מן התפיסה ה"ימנית"‪ ,‬בכך שהיא‬
‫מקדמת את האינטרס הציבורי על חשבון חירות הפרט; והיא שונה מן הגישה ה"שמאלית" בכך‬
‫שהיא מגדירה את האינטרס הציבורי כשאיפה לרווחה חברתית מצרפית מרבית ולא כהבטחת קיום‬
‫‪71‬‬
‫בסיסי בכבוד של כל אחד ואחד מן הפרטים‪.‬‬
‫)ב( הכרעה ערכית ראשונה‪ :‬האיזון הראוי בין חירות הפרט לבין רווחת הכלל‬
‫מימון ציבורי של מוצרים פוגע בחירות הפרט‪ .‬במסגרתו נכפה על הפרטים להשתתף במימון‬
‫האספקה של מוצר מסוים‪ ,‬אף אם אינם מצפים להפיק תועלת מצריכתו; או‪ ,‬במקרה הנפוץ יותר‪,‬‬
‫נכפה על פרטים מסוימים להשתתף במימון האספקה של מוצר מסוים בסכום העולה על הסכום‬
‫שאותו נכונים היו לשלם תמורת המוצר בתנאים של שוק חופשי‪ .‬התוצאה האפשרית של מימון‬
‫ציבורי היא לכן לא רק פגיעה עקרונית בחירות הפרט‪ ,‬אלא גם פגיעה ברווחתו‪ .‬אולם‪ ,‬התיאוריה‬
‫בדבר מוצרים ציבוריים אינה מתנה את ההצדקה לספק מימון ציבורי למוצר מסוים בכך שאיש מן‬
‫‪ 71‬בבסיס הגישה הכלכלית עומדת התפיסה שלפיה זכות הקניין – וזכויות "כלכליות" בכלל – אינן זכויות "טבעיות"‪,‬‬
‫אלא תוצר של האינטראקציה החברתית‪ ,‬ואשר היקפן נקבע בהתאם לזה הדרוש לשם אספקת תמריצים נאותים‬
‫לפרטים‪ ,‬לשם השגת היעד של רווחה מצרפית מרבית‪ .‬ראו למשל ‪Harold Demsetz, “Toward a Theory of‬‬
‫‪Property Rights”, 57 Am. Econ. Rev. (1967) 347; Yoram Barzel, Economic Analysis of Property‬‬
‫‪Rights (2nd ed., Cambridge University Press, Cambridge, 1997); Thomas W. Merrill and Henry‬‬
‫‪.E. Smith, “What Happened to Property in Law and Economics?”, 111 Yale L.J. (2001) 357‬‬
‫לאפיון הגישה הכלכלית כגישת ביניים‪ :‬בין גישה ליברטריאנית‪ ,‬שלפיה זכות הקניין היא זכות טבעית הראויה‬
‫להגנה חוקתית מלאה‪ ,‬לבין גישה "חברתית"‪ ,‬שלפיה הקניין אינו אלא מכשיר להשגת צדק חלוקתי‪ ,‬ראו אדרעי‪,‬‬
‫לעיל הערה ‪ ,7‬עמ' ‪ ;521 ,497-498‬יואב דותן‪" ,‬המעמד החוקתי של זכות הקניין"‪ ,‬משפטים כח )תשנ"ז( ‪,535‬‬
‫עמ' ‪.Jeremy Waldron, The Right to Private Property (Clarendon Press, Oxford, 1988) ;544-546‬‬
‫‪27‬‬
‫הפרטים לא ייפגע עקב כך )כלומר‪ ,‬אין זה הכרחי כי הבחירה בדרך של מימון ציבורי תהווה "שיפור‬
‫פרטו" לעומת הדרך של הימנעות מהתערבות שלטונית בחופש הפעולה של הפרטים(‪ 72.‬תיאוריה זו‬
‫מבוססת על העמדה המקובלת בגישה הכלכלית‪ ,‬שלפיה נקודת המוצא אינה החירות של הפרט‬
‫)במובן השלילי‪ ,‬של חופש מהתערבות שלטונית(‪ ,‬אלא האינטרס של הכלל – היינו הרווחה החברתית‬
‫הכוללת‪ 73.‬על פי גישה זו‪ ,‬במקרים שבהם מתקיים אחד המאפיינים שתוארו לעיל של מוצר ציבורי‪,‬‬
‫התערבות שלטונית היא מוצדקת משום שהיא נחוצה כדי להגדיל את הרווחה המצרפית‪ ,‬אף אם‬
‫כתוצאה מהתערבות זו תיפגע רווחתם של חלק מן הפרטים‪.‬‬
‫מובן כי אם אין מקבלים הכרעה ערכית זו‪ ,‬נשמטת גם ההצדקה לאספקת מימון ציבורי בהסתמך על‬
‫ההנחה שאלמלא ההתערבות השלטונית צפוי "כשל שוק"‪ .‬כך למשל‪ ,‬נקודת המוצא בתפיסת עולם‬
‫"ליברטריאנית" היא כי לכל אחד ואחד מן הפרטים בחברה מוקנות "זכויות טבעיות" מסוימות‪,‬‬
‫ובהן הזכות לקניין פרטי‪ ,‬המגבילות את כוחה של המדינה‪ 74.‬בהתאם‪ ,‬העברת משאב מידיו של בעל‬
‫הזכות ה"טבעית" לו לידי אחר היא "צודקת" רק אם היא נעשית בהסכמה‪ 75.‬לפיכך‪ ,‬לפי גישה‬
‫ליברטריאנית "טהרנית"‪ ,‬נטילת משאבים מידי הפרטים‪ ,‬למשל בדרך של הטלת מסים‪ ,‬לשם מימון‬
‫אספקה של מוצרים מסוימים או לשם העברתם לידי פרטים אחרים‪ ,‬היא בלתי לגיטימית‪ .‬גישה זו‬
‫מבוססת על הכרה עקרונית בזכותו של הפרט שלא להיות מחויב להשתתף במימון האספקה של‬
‫‪76‬‬
‫מוצר שבו אינו חפץ‪.‬‬
‫גרסה מתונה יותר של גישה "ליברטריאנית"‪ ,‬המבוססת על התפיסה שלפיה בחברה מאורגנת לא‬
‫‪72‬‬
‫תוצאה כלשהי מהווה "שיפור פרטו" לעומת אחרת )או‪ ,‬היא "עדיפה במובן פרטו" – ‪ – Pareto-superior‬ביחס‬
‫אליה( אם כתוצאה מהמעבר לתוצאה הראשונה משתפרת רווחתו של לפחות אחד מהפרטים הרלוונטיים‪ ,‬ורווחתו‬
‫של איש מן האחרים אינה נפגעת‪ .‬לדיון במהותו של עיקרון זה )המבטא‪ ,‬למעשה‪ ,‬דרישה להסכמה פה‪-‬אחד‬
‫כתנאי לשינוי המצב הקיים( ראו למשל עלי זלצברגר‪" ,‬על הפן הנורמטיבי של הגישה הכלכלית למשפט"‪ ,‬משפטים‬
‫כב )תשנ"ג( ‪ ,261‬עמ' ‪.290-298 ,276-277‬‬
‫‪73‬‬
‫לדיון מפורט ביעד זה ראו למשל זלצברגר‪ ,‬לעיל הערה ‪Richard A. Posner, The Economics of ;72‬‬
‫‪ .Justice (Harvard University Press, Cambridge, Mass, 1981), 13-87‬ליישומו של יעד זה בהקשר הנדון‬
‫כאן ראו למשל ‪Daniel L. Rubinfeld, “The Economics of the Local Public Sector”, Handbook of‬‬
‫‪Public Economics vol. II (Alan J. Auerbach and Martin Feldstein eds., North-Holland, 1987) 571,‬‬
‫‪p. 572: “An optimal provision [of a public good] is one which maximizes the sum over all‬‬
‫”‪ .individuals within the jurisdiction of the net-of-costs willingness to pay for the public good‬ראו‬
‫גם ‪ ,Cass‬לעיל הערה ‪ ,14‬עמ' ‪.464-465‬‬
‫‪ 74‬ראו ג'ון לוק‪ ,‬על הממשל המדיני – המסכת השנייה )הוצאת מגנס‪ ,‬תשי"ט(‪.‬‬
‫‪75‬‬
‫כפי שניסח זאת באופן תמציתי ‪ ,Nozick‬לעיל הערה ‪ ,18‬עמ' ‪ ,160‬לפי תפיסת הצדק הליברטריאנית הקצאת‬
‫המשאבים בחברה מבוססת על העיקרון של "‪."from each as they choose, to each as they are chosen‬‬
‫‪76‬‬
‫לגישתו של ‪ ,Nozick‬עצם העובדה שאדם מפיק תועלת מן הפעילות של אחרים אינה מקנה‪ ,‬כשלעצמה‪ ,‬זכות‬
‫לאחרים להטיל עליו מגבלות‪ ,‬ולפעול בהתאם לאותן מגבלות המוטלות על חברי הקבוצה )ואשר בזכות הטלתן‬
‫הופקה התועלת(‪ .‬בהיעדר הסכמה של הפרט למגבלות‪ ,‬אין לכפות עליו השתתפות בהסדר הקבוצתי‪ .‬ראו‬
‫‪ ,Nozick‬לעיל הערה ‪ ,18‬עמ' ‪ .167-174‬ראו‪ ,‬ברוח דומה‪.John Gray, Liberalism (rev. ed., 1995) ,‬‬
‫‪28‬‬
‫ניתן להכיר ב"חירויות מוחלטות"‪ ,‬עשויה להצדיק מימון ציבורי במצבים מסוימים‪ .‬תיאוריה של‬
‫מימון ציבורי מסוג זה תתבסס על הערכת עצמת הפגיעה שתיגרם לאינטרס הציבורי אלמלא‬
‫ההתערבות השלטונית‪ 77.‬במסגרתה‪ ,‬יוצדק מימון ציבורי של מוצרים שהתועלת המופקת מצריכתם‬
‫היא רבה )ואוניברסלית(‪ ,‬ואשר יש לצפות כי הפגיעה באינטרס הציבורי שתיגרם אם תכובד חירות‬
‫הפרט ויימנע מאספקת מימון ציבורי למוצר תהא ניכרת‪ 78.‬לעומת זאת‪ ,‬אין די בכך שהכמות‬
‫המיוצרת מן המוצר בשוק חופשי או איכות המוצר אינם המיטביים כדי להצדיק מימון ציבורי של‬
‫המוצר‪ ,‬דבר הגורם לפגיעה בחירות הפרטים‪.‬‬
‫בצד תפיסה המבוססת על השאיפה להימנע ככל האפשר מעצם הפגיעה בחירות הפרט‪ ,‬תיתכן גם‬
‫תפיסה המבוססת על השאיפה להימנע מפגיעה ברווחת הפרט‪ .‬גם כאן‪ ,‬אם מבקשים להבטיח כי‬
‫מצבו של איש מן הפרטים לא יורע לעומת מצבו בתנאים של שוק חופשי‪ ,‬יוליך הדבר להגבלה ניכרת‬
‫של הלגיטימיות של אספקת מימון ציבורי למוצר כלשהו‪ .‬כאמור לעיל‪ ,‬גם אם אספקת המוצר צפויה‬
‫להגדיל את הרווחה החברתית המצרפית‪ ,‬לא ניתן להניח באופן סביר כי הדבר יביא גם לשיפור‬
‫הרווחה של כל אחד ואחד מן הפרטים‪ .‬גובה תשלום החובה המוטל על כל אחד ואחד מן הפרטים‬
‫אינו נקבע בהתאם לתועלת שהוא מפיק מצריכת המוצר‪ ,‬וממילא לא ניתן להבטיח כי מצבם של כל‬
‫הפרטים ישתפר – או לפחות לא יורע – עקב האספקה ה"ציבורית" של המוצר‪ 79.‬כפי שנראה‬
‫בהמשך‪ ,‬מחויבות לתפיסה מסוג זה הביאה לפיתוח של הצעות להליכים שונים לקבלת החלטות‬
‫בדבר מימון ציבורי של מוצרים‪ ,‬שלפיהם נדרשת הסכמה פה‪-‬אחד כדי להצדיק אספקה של מימון‬
‫‪80‬‬
‫ציבורי למוצר מסוים‪.‬‬
‫גם בהקשר זה ייתכנו גישות מתונות יותר‪ ,‬שלפיהן יש לאזן בין קידום האינטרס הציבורי לבין מניעת‬
‫פגיעה ברווחת הפרט‪ .‬כך למשל‪ ,‬לפי גישה אחת מסוג זה‪ ,‬מוצדק לספק מימון ציבורי כאשר הדבר‬
‫‪77‬‬
‫כפי שטענו ‪ Holmes‬ו‪ ,Sunstein-‬הגנה על חירויות הפרט )"שליליות" ו"חיוביות" כאחת( כרוכה בהוצאה‬
‫ציבורית ניכרת )לשם מניעת פגיעה בחירויות או לשם יצירת תנאים שיאפשרו מימוש של חירויות(‪ .‬בסופו של דבר‪,‬‬
‫עריכת האיזון בין היקף ההוצאה הציבורית – הבאה לידי ביטוי בנטל מס על האזרחים‪ ,‬ולפיכך בפגיעה בחירותם‬
‫ובזכותם לקניין – הנדרשת לשם קידום חירויות מסוימות‪ ,‬לבין האינטרס הציבורי בקידומן של חירויות אלה היא‬
‫בלתי נמנעת‪ .‬ראו‪Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty :‬‬
‫)‪.Depends on Taxes (University of Minnesota Press, W.W Norton & Co Inc Minneapolis, 1999‬‬
‫ראו‪ ,‬ברוח דומה‪ ,‬גיא מונדלק‪" ,‬זכויות חברתיות‪-‬כלכליות בשיח החוקתי החדש‪ :‬מזכויות חברתיות לממד החברתי‬
‫של זכויות האדם"‪ ,‬שנתון משפט העבודה ז )תשנ"ט( ‪ ,65‬עמ' ‪.93-96‬‬
‫‪78‬‬
‫לתפיסה מסוג זה )של הוגה אותו מקובל לסווג "ליברטריאני"( ראו‪Friedrich A. Hayek, The Constitution :‬‬
‫‪ .of Liberty (Routledge & Kegan Paul, London, 1960), 230-231‬ראו גם ‪ ,Epstein‬לעיל הערה ‪ ,45‬עמ'‬
‫‪) 31-36 ,12-15‬בהתייחס להכרה בכוחה של המדינה לכפות העברה של רכוש למטרה ציבורית‪ ,‬אמנם תוך‬
‫תשלום פיצוי(‪ .‬לדיון בגישה זו ראו לוינסון‪-‬זמיר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,24‬עמ' ‪.64-68‬‬
‫‪79‬‬
‫‪ Nozick‬מבסס את התנגדותו להטלת מסים גם על הטיעון שלפיו אין כל ביטחון כי התועלת שמפיק הפרט אכן‬
‫גבוהה מן העלות הכרוכה בוויתור הנדרש ממנו על חירותו‪ .‬לשיטתו‪ ,‬נדרשת הסכמה בפועל של כל אחד ואחד מן‬
‫הפרטים לוויתור על חירותו‪ .‬וראו על כך ‪ ,Nozick‬לעיל הערה ‪ ,18‬עמ' ‪.167-174‬‬
‫‪80‬‬
‫ראו בעניין זה בפרק ‪ 2‬בחלק השני‪ ,‬להלן‪.‬‬
‫‪29‬‬
‫נחוץ לשם קידום רווחת הכלל – כלומר‪ ,‬כאשר מדובר ב"מוצר ציבורי" – ובלבד שהפגיעה שתיגרם‬
‫עקב כך לפרטים מסוימים לא תהא חמורה‪ 81.‬עצמת הפגיעה ברווחה של פרטים מסוימים תלויה‪,‬‬
‫בעיקרה‪ ,‬בשני גורמים‪ :‬האחד‪ ,‬התועלת שצפוי כל אחד ואחד מן הפרטים בציבור הרלוונטי להפיק‬
‫מצריכת המוצר; והשני‪ ,‬הנטל המוטל על כל אחד ואחד מהם בגין המימון הציבורי‪ .‬באשר לגורם‬
‫הראשון‪ ,‬אם מדובר במוצר שהתועלת המופקת מצריכתו היא אוניברסלית במהותה‪ ,‬דוגמת ביטחון‪,‬‬
‫מניעת זיהום אוויר וכדומה‪ ,‬ניתן להעריך באופן סביר כי כל אחד ואחד מן הפרטים בחברה מפיק מן‬
‫המוצר תועלת בשיעור דומה‪ .‬במקרה כזה‪ ,‬חיובם של כלל הפרטים להשתתף במימון אספקת המוצר‬
‫אינה צפויה לגרום לפגיעה קשה ברווחה של פרט כלשהו )ואז גם סביר יותר לייחס לו הסכמה(‪ .‬לא‬
‫כך כאשר שמדובר במוצר שהתועלת המופקת מצריכתו אינה אחידה‪ ,‬דוגמת רחצה בבריכה‪ .‬במקרה‬
‫כזה‪ ,‬אספקת מימון ציבורי למוצר עלולה לגרום לפגיעה ניכרת ברווחה של הפרטים שאינם מפיקים‬
‫תועלת מן המוצר או מפיקים מצריכתו תועלת נמוכה‪ .‬גורם מרכזי בהקשר זה הוא מידת‬
‫ההומוגניות של הקהילה‪ :‬ככל שלחלק גדול יותר מחברי הקהילה זיקה תרבותית או דתית דומה‪,‬‬
‫מערכת ההעדפות שלהם עשויה להיות הומוגנית יותר‪ ,‬לפחות בהקשרים מסוימים‪ .‬בקהילה כזו יקל‬
‫להצדיק אספקת מימון ציבורי למוצרים המספקים צרכים של חלק ניכר מבני הקבוצה‪.‬‬
‫‪82‬‬
‫באופן דומה יש לבחון את הגורם השני‪ ,‬בדבר נטל המימון המוטל על כל אחד ואחד מן הפרטים‬
‫‪81‬‬
‫לפי גישה אחת‪ ,‬ההגנה על הזכות החוקתית לקניין מוגבלת להגנה מפני פגיעה ניכרת בקניינו של אדם‪ ,‬כלומר‬
‫מפני פגיעה ברווחתו‪ ,‬ואינה משתרעת על הגנה עקרונית מפני כל פגיעה ב"חירותו"‪ .‬זוהי‪ ,‬למשל‪ ,‬עמדתם של‬
‫הנשיא שמגר בע"א בנק המזרחי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,7‬עמ' ‪]") 332‬בית המשפט אינו צפוי להחיל ביקורת שיפוטית[‬
‫לגבי הטלת כל אגרה או חובת ביול‪ ,‬שאין בהם הכבדה‪ ,‬רק בשל כך שיש בהם … חיוב בתשלום כלשהו"(; השופט‬
‫מצא‪ ,‬שם‪ ,‬עמ' ‪") 578‬המבחן המעשי להכרעה בשאלת קיומה של עילה לבחינת חוקיותה של פגיעה בקניין ראו‬
‫שיתבסס … על חומרת הפגיעה ]בזכות[ וזיהויה‪ ,‬על‪-‬פי אמת‪-‬מידה אובייקטיבית‪ ,‬כפגיעה שיש לה השלכה‬
‫מהותית על מצבו של בעל הזכות"(; והשופט זמיר‪ ,‬שם‪ ,‬עמ' ‪.470-471‬‬
‫‪82‬‬
‫ראו‪Alberto Alesina, Reza Baqir and William Easterly, “Public Goods and Ethnic Divisions”, :‬‬
‫‪ .114 Q. J. Econ. (1999) 1243‬בהקשר זה נדונה גם השאלה מהו הגודל האופטימלי של קהילה שבמסגרתה‬
‫יסופק מימון ציבורי‪ .‬מצד אחד‪ ,‬ככל שהקהילה קטנה יותר‪ ,‬גדלה ההומוגניות בקרב חבריה‪ ,‬ולפיכך רבה ההצדקה‬
‫לאספקת מימון ציבורי למוצרים רבים יותר‪ .‬מצד שני‪ ,‬כדי להשיג יעדים של צדק חלוקתי וכדי להשיג יעילות בייצור‬
‫)ניצול יתרונות לגודל(‪ ,‬מוטב קהילות גדולות‪ .‬הגודל המיטבי של הקהילה תלוי גם באופיו של המוצר הציבורי שבו‬
‫מדובר – מהו היקף הציבור הצפוי להפיק תועלת מן המוצר‪ .‬לדיון בסוגיות מסוג זה ראו למשל ‪ ,Rubinfeld‬לעיל‬
‫הערה ‪ ,Mueller ;73‬לעיל הערה ‪ ,22‬עמ' ‪ .303-304 ,81-83‬אגב‪ ,‬בהתבסס על שיקולים מסוג זה טען ‪Epstein‬‬
‫כי מדיניות של הפרדה במגורים ובמקומות העבודה בין בני קבוצות שונות באוכלוסייה היא יעילה‪ ,‬ולכן חקיקה‬
‫האוסרת אפליה במגורים ובתעסוקה אינה יעילה‪ .‬ראו‪Richard A. Epstein, Forbidden Grounds: The Case :‬‬
‫‪Against Employment Discrimination Laws (Harvard University Press, Cambridge, Mass, 1992),‬‬
‫‪ .59-78‬לתמיכה בגישה דומה‪ ,‬מטעם שונה‪ ,‬ראו ‪ ,Mueller‬לעיל הערה ‪ ,25‬עמ' ‪ .88-89‬לביקורת כנגד גישה זו‬
‫ראו למשל ‪Michael J. Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract (Harvard University Press,‬‬
‫‪Cambridge Mass, 1993), 200: "[Epstein's argument] risks resurrecting a version of the 'separate‬‬
‫"‪ .but equal' doctrine … now almost universally discredited‬לסקירה של ביקורות נוספות כנגד טיעון זה‬
‫ראו ברק מדינה‪" ,‬איסור הפליה במגזר הפרטי מנקודת מבט של תיאוריה כלכלית"‪ ,‬עלי משפט ג )תשס"ב( ‪.37‬‬
‫‪30‬‬
‫בקבוצה‪ .‬ככל שהנטל הכספי המוטל על כל אחד ואחד מן הפרטים הנדרשים להשתתף במימון‬
‫הציבורי הוא גדול יותר‪ ,‬כן גדל החשש כי מדיניות של מימון ציבורי תפגע קשה יותר ברווחה של‬
‫פרטים מסוימים‪ .‬בהקשר זה יש להתחשב בגובה המס המוטל על כל אחד ואחד מן הפרטים‪.‬‬
‫במסגרת זו יש לבחון את היקפו של הציבור שעליו מוטל נטל המימון‪ :‬ככל שמדובר בקבוצה קטנה‬
‫יותר‪ ,‬כן גדל החשש לפגיעה קשה יותר ברווחה של פרטים מסוימים עקב מדיניות של מימון ציבורי‪.‬‬
‫כך למשל‪ ,‬בדוגמה שהוזכרה לעיל של בניית גדר‪ ,‬חיובו של בעל חלקה להשתתף במימון מחצית‬
‫מעלות הקמת הגדר‪ ,‬בלא שניתן לוודא כי הוא אכן מפיק מן הגדר תועלת כלשהי )או תועלת‬
‫מספיקה(‪ ,‬עלול לפגוע באופן ניכר ברווחה של אותו פרט‪ .‬משום כך‪ ,‬אם מוחלת תיאוריה של מימון‬
‫ציבורי המבטאת הכרה בהכרח להתחשב גם ברווחת הפרט‪ ,‬אין די בקביעה כי מדובר במוצר ציבורי‬
‫כדי להצדיק אספקת מימון ציבורי‪.‬‬
‫‪83‬‬
‫לבסוף‪ ,‬קביעת האיזון הראוי בין האינטרס הציבורי לבין חירות הפרט עשויה לבטא גם תפיסות‬
‫"שמאליות"‪ ,‬שבהן מוענקת חשיבות רבה יותר לאינטרס הציבורי‪ ,‬לעומת הגישות ה"ימניות"‬
‫שתוארו לעיל‪ .‬גישות מסוג זה )אותן מקובל לכנות "קהילתניות"( עשויות להוליך להצדקת האספקה‬
‫של מימון ציבורי במקרים רבים אף יותר מאלה הבאים בגדרה של הגישה הכלכלית‪ .‬כך למשל‪ ,‬ניתן‬
‫לציין בהקשר זה את התיאוריה שלפיה מתקיימת "הדדיות ארוכת טווח" ) ‪long-term‬‬
‫‪ (reciprocity‬בין כל אחד ואחד מן הפרטים לבין הציבור עמו הוא נמנה‪ .‬לפי גישה זו‪ ,‬יש לראות בכל‬
‫פרט כמי שנכון לוותר על מידה מסוימת של חירותו‪ ,‬ככל שנדרש כדי לאפשר את קיומו של החברה‬
‫המאורגנת וכדי לקדם ערכי יסוד של אותו חברה‪ ,‬בתמורה לתועלת שהוא מפיק מעצם קיומה של‬
‫חברה מאורגנת שבמסגרתה הוא פועל‪ 84.‬מכוחה של תפיסה שכזו מוצדק‪ ,‬באופן כללי‪ ,‬להגביל את‬
‫זכות הקניין )או לפרשה בדרך המכירה ב"אחריות החברתית" המוטלת על בעליה(‪ 85.‬בהקשר הנדון‬
‫כאן‪ ,‬גישה זו מצדיקה הטלת חובה להשתתף במימון ציבורי של מוצרים מסוימים‪ ,‬בלא שהדבר‬
‫ייחשב לפגיעה בזכות לקניין או לחירות‪ 86.‬ברוח זו נפסק‪ ,‬למשל‪ ,‬לעניין היקפה של הסמכות להטיל‬
‫‪ 83‬ראו בהקשר זה בג"צ יקותיאלי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,42‬עמ' ‪) 705-706‬השופט חשין(‪.‬‬
‫‪84‬‬
‫‪ Posner‬ציין בהקשר זה כי זכויות קניין אינן אלא "‪Richard A. ."luxuries enabled by social organization‬‬
‫‪.Posner, "Hegel and Employment as Will: A Comment", 10 Cardozo L. Rev. (1988-1989) 1625‬‬
‫‪85‬‬
‫ראו מונדלק‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,77‬עמ' ‪ ;141-142‬חנוך דגן‪" ,‬קניין‪ ,‬אחריות חברתית וצדק חלוקתי"‪ ,‬צדק חלוקתי‬
‫בישראל )מנחם מאוטנר ‪ -‬עורך‪ ,‬רמות‪ ,‬תשס"א( ‪Hanoch Dagan, “Takings and Distributive Justice”, ;96‬‬
‫‪85 Va. L. Rev. (1999) 741, pp. 768-770; Gregory S. Alexander, “Dilemmas of Group Autonomy:‬‬
‫‪ .Residential Associations and Community”, 75 Cornell L. Rev. (1989) 1, p. 25‬גישה זו אומצה על ידי‬
‫הנשיא ברק בע"א ‪ 3901/96‬הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' הורוויץ‪ ,‬פ"ד נו)‪.913 (4‬‬
‫‪86‬‬
‫ראו למשל אדרעי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,7‬עמ' ‪" :521-523‬ניתן להניח חזקה בדבר קיומו של חוזה )אמנה חברתית( בין‬
‫אדם ובין החברה שהוא חי בה ]בדבר[ שיתוף בנכסים שבין האדם לחברה … המס‪ ,‬כל עוד הוא מושתת על‬
‫עקרונות ראויים ונכונים‪ ,‬אינו מפקיע קניין פרטי אלא משמש אמצעי לחלוקת העושר הנוצר ב'פרויקט המשותף'‬
‫שבין היחיד לחברה שהוא חי בה‪] .‬למשל‪ [,‬שוויה של קרקע משקף את אפשרויות ניצולה‪ .‬אלה תלויות … ברמת‬
‫המחיה השוררת במדינה … ולמידת ההנאה משירותים ציבוריים"‪ .‬ראו גם שם‪ ,‬עמ' ‪" :527-528‬המס משמש‬
‫תשלום עבור סחורות ושירותים ציבוריים שהאדם מקבל מן השלטון … ]לפיכך[ המס … הוא בגדר תשלום ולא‬
‫פגיעה ]בזכות הקניין["‪ .‬לביקורת על גישה זו ראו אהרן יורן‪" ,‬היקף ההגנה החוקתית על הקניין וההתערבות‬
‫‪31‬‬
‫חובת תשלום ארנונה והחובה לנהוג בשוויון בין הנישומים‪" :‬בתחומיה של רשות מקומית ]שורר[‬
‫עקרון ה‪ quid pro quo-‬במובנו הרחב‪ :‬התושבים משלמים ארנונה לרשות‪ ,‬והרשות מספקת‬
‫שירותים לתושבים … פעילותה של עירייה נועדה לספק לתושבי העיר שירותים למיניהם …‬
‫]שקבלתם[ מחייבת מצידה את התושבים כי יממנו‪ ,‬על דרך תשלום ארנונה‪ ,‬את הוצאות השירותים‬
‫הניתנים להם"‪ 87.‬ממילא‪ ,‬אם אין מכירים בכך כי הטלת החובה להשתתף במימון האספקה של‬
‫המוצר אינה מהווה פגיעה בזכויות יסוד של הפרט‪ ,‬גוברת הנטייה להצדיק אספקת מימון ציבורי‬
‫במקרים רבים‪ .‬גישה אחרת היא זו המכירה בזכותו של כל אדם ואדם לממש חירויות מסוימות‪,‬‬
‫כלומר מחובתה של המדינה ליצור תנאים שיאפשרו לו לעשות כן )מקובל לכנות זאת כהכרה‬
‫ב"זכויות חברתיות"(‪ 88.‬מכאן עשויה לנבוע ההצדקה לספק מימון ציבורי ל"מוצרים חיוניים" לשם‬
‫קיום בסיסי בכבוד‪.‬‬
‫לסיכומו של דבר‪ ,‬גורם מרכזי המשפיע על תוכנה של התיאוריה הרצויה של מימון ציבורי הוא‬
‫העמדה הננקטת באשר לאיזון הראוי בין חירות הפרט ורווחתו לבין האינטרס הציבורי‪ .‬ככל שרבה‬
‫הנכונות לאפשר פגיעה באינטרסים של הפרט כדי לקדם את הרווחה החברתית הכוללת )ובוודאי אם‬
‫אין מוכרת כלל קיומה של פגיעה בחירות הפרט כאשר מסופק למוצר מימון ציבורי(‪ ,‬כן רבים‬
‫המקרים שבהם ניתן יהיה להצדיק אספקת מימון ציבורי‪ .‬התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‬
‫מבטאת עמדה קיצונית למדי בהקשר זה‪ ,‬מכוח התמקדותה ברווחה החברתית הכוללת‪ ,‬תוך‬
‫התעלמות מפגיעה אפשרית בחירות וברווחה של פרטים מסוימים מתוך הציבור‪.‬‬
‫)ג( הכרעה ערכית שנייה‪ :‬הדרך הראויה למדידת תועלת‬
‫בצד הגבלת החירות של הפרטים‪ ,‬מאפיין יסודי שני של אספקת מימון ציבורי למוצר מסוים הוא‬
‫העמדת המוצר לצריכה "חופשית" )או מסובסדת(‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬לא ניתן ללמוד מתוך התנהגות‬
‫השיפוטית בחקיקה כלכלית"‪ ,‬משפטים כח )תשנ"ז( ‪ ,443‬עמ' ‪.449‬‬
‫‪ 87‬בג"צ יקותיאלי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,42‬עמ' ‪) 705-706‬השופט חשין(‪ .‬ראו גם ע"א ‪ 9368/96‬מליסרון בע"מ נ' עיריית‬
‫קרית‪-‬ביאליק‪ ,‬פ"ד נה)‪) 156 (1‬להלן‪ :‬ע"א מליסרון(‪ ,‬עמ' ‪) 164‬השופטת דורנר(‪" :‬ההצדקה להטלת החיוב‬
‫העקרוני לשלם ארנונה טמונה בהנאה שמפיקים הנישומים מן השירותים שמעניקה הרשות המקומית לנכסים‬
‫המצויים בהחזקתם ‪ ...‬הנאת הנישומים מן הנכס שבו הם מחזיקים כרוכה ומותנית איפוא בהנאתם משירותיה של‬
‫הרשות המקומית‪ .‬הדעת נותנת‪ ,‬כי מקום שמחזיקי נכס נהנים משירותים אלו‪ ,‬ראוי כי ישתתפו במימון עלותם"‪.‬‬
‫גישה זו מטשטשת את האבחנה המקובלת שבין מס לבין אגרה‪ ,‬שהוזכרה בהערה ‪ 15‬לעיל‪.‬‬
‫‪88‬‬
‫על‪-‬פי ‪ ,Marshall‬משמען של "זכויות חברתיות" היא זו‪"The right to a modicum of economic welfare :‬‬
‫‪and security … [and] the right to share to the full in the social heritage and to live the life of a‬‬
‫‪ civilized being according to the standards prevailing in the society".‬וראו‪Thomas H. Marshall, :‬‬
‫‪"Citizenship and Social Class", Sociology at the Crossroads and other Essays (Thomas H.‬‬
‫‪ .Marshall - ed., London 1963) 67, p. 74‬ראו גם מונדלק‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;77‬ברק מדינה "חובתה של המדינה‬
‫לספק צרכים בסיסיים‪ :‬מ'שיח של זכויות' ל'תיאוריה של מימון ציבורי'" זכויות חברתיות וכלכליות בישראל )יורם‬
‫רבין ויובל שני עורכים‪ ,‬תשס"ד(; ‪Frank Michelman, "Foreword: Protecting the Poor through the‬‬
‫‪ .Fourteenth Amendment", 83 Harv. L. Rev. (1969) 7‬לביטויים לגישה זו בפסיקה בישראל ראו הערה‬
‫_שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת‪ .‬להלן‪ ,‬והטקסט שאליו היא נלווית‪.‬‬
‫‪32‬‬
‫הפרטים )לפחות לא באופן ישיר( על התועלת שהם מפיקים מצריכת המוצר‪ .‬כפי שכבר הוזכר לעיל‪,‬‬
‫ההערכה של התועלת המופקת מצריכת המוצר היא הכרחית כדי שניתן יהיה לקבוע האם יעיל בכלל‬
‫לספק את המוצר‪ .‬רק אם התועלת )הכוללת( המופקת מצריכת המוצר עולה על העלות הכרוכה‬
‫בייצורו‪ ,‬ניתן להצדיק‪ ,‬לפחות על פי הגישה הכלכלית‪ ,‬את עצם אספקתו‪ .‬בכך בא לידי ביטוי הבדל‬
‫חשוב בין אספקת מימון ציבורי למוצר לבין אספקתו בשוק חופשי‪ :‬בשוק חופשי צפוי כל אחד ואחד‬
‫מן הפרטים להחליט האם לרכוש את המוצר‪ ,‬ובאיזו כמות‪ ,‬בהתאם לתועלת שהוא מעריך כי יפיק‬
‫מצריכת המוצר‪ .‬כך נעשית הערכת התועלת על ידי כל אחד ואחד מן הפרטים בעצמו‪ ,‬בלא צורך‬
‫בהערכה חיצונית כלשהי‪ .‬הפרטים מבטאים את העדפותיהם בהחלטתם האם לרכוש את המוצר‪,‬‬
‫ובאיזה מחיר‪ ,‬וכך העדפות הפרטים "נגלות" מתוך מעשיהם‪ .‬במצב זה‪" ,‬היד הנעלמה של כוחות‬
‫השוק" היא המסדירה את היקף הייצור של כל מוצר ומוצר ואת איכותו‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬כאשר מדובר‬
‫במימון ציבורי‪ ,‬נדרשת הערכה חיצונית של התועלות שמפיקים הפרטים מצריכת המוצר‪ ,‬הערכה‬
‫שאינה יכולה להתבסס על מדידת תועלת על פי הסכום הכספי שמוכנים הפרטים לשלם תמורת‬
‫צריכת המוצר‪.‬‬
‫השאלה המתבקשת היא‪ ,‬האם יש לראות בכך יתרון או חיסרון של אספקת מימון ציבורי למוצר‪.‬‬
‫במסגרת הגישה הכלכלית מקובל לטעון כי זהו חיסרון מרכזי באספקת מימון ציבורי‪ .‬לפי גישה זו‪,‬‬
‫יש לשאוף להעניק לפרטים להעריך בעצמם מהי התועלת שהם מצפים להפיק מצריכת המוצר‪,‬‬
‫ולבטא את הערכתם זו באמצעות קביעה מהו הסכום המרבי אותו מוכן כל אחד ואחד מהם לשלם‬
‫בעבור המוצר‪ 89.‬דרך זו מונעת את הצורך בהערכות חיצוניות‪ ,‬העלולות להיות סובייקטיביות‪,‬‬
‫ולפיכך מוטות‪ ,‬של התועלת שמפיק כל אחד ואחד מן הפרטים מן המוצר‪ .‬היא מבוססת על ההערכה‬
‫העצמאית של כל פרט ופרט‪ ,‬מהי עצמת התועלת שהוא מפיק מצריכת מוצר מסוים‪ 90.‬הביטוי של‬
‫התועלת בערכים כספיים מאפשר לתרגם את המושג "תועלת"‪ ,‬הסובייקטיבי מעצם טבעו‪ ,‬למונחים‬
‫אובייקטיביים‪ ,‬בני‪-‬השוואה בין פרטים שונים‪ .‬לפיכך‪ ,‬חרף חסרונות בלתי מבוטלים של דרך זו‬
‫‪91‬‬
‫למדידת תועלת‪ ,‬היא נתפסת כרע‪-‬במיעוטו או כדרך הטובה ביותר האפשרית‪.‬‬
‫‪89‬‬
‫חסידי גישה זו מרבים להשתמש בהקשר זה בשאלה )הרטורית( "?‪ "who knows best‬באשר לצרכים‬
‫ולתועלות של כל אחד ואחד מהפרטים בחברה – הפרט עצמו או רשות תכנון מרכזית‪ .‬ראו למשל‪Paul Burrows ,‬‬
‫‪.and Cento G. Veljanovski, The Economic Approach to Law (Butterworths. London, 1981), Ch. 1‬‬
‫ראו גם ‪ ,Cass‬לעיל הערה ‪ ,14‬עמ' ‪"The assumption is that individual, autonomous :462-463‬‬
‫]‪decision-making is natural because it best suits man’s nature as a rational being … [and thus‬‬
‫‪subordination of individual decisions to governmental commands requires affirmative‬‬
‫”‪ .justification‬לפי גישה זו‪"The fit between consumer wants and production in economies :‬‬
‫‪characterized by [competitive] markets is infinitely superior to that in centralized, planned‬‬
‫"‪ :economies‬שם‪ ,‬עמ' ‪ .466‬ראו‪ ,‬ברוח זו‪ ,‬גם פסח‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,27‬עמ' ‪.377-380‬‬
‫‪ 90‬ראו בעניין זה‪ ,‬למשל‪ ;Guido Calabresi, Costs of Accidents (1971) ,‬מילטון פרידמן ורוז פרידמן‪ ,‬החופש‬
‫לבחור‪ :‬עיקרי הכלכלה החופשית )תל אביב‪ ,‬דביר‪ ,‬תשמ"ח(‪.‬‬
‫‪91‬‬
‫לסקירה מפורטת של הספרות בתחום זה‪ ,‬ולהצעה של אמת מידה מתוקנת להערכת תועלת ראו‬
‫למשל ‪Matthew D. Adler and Eric A. Posner, "Rethinking Cost-Benefit Analysis”, 109 Yale L.J.‬‬
‫‪(1999) 165; Richard A. Posner, "Cost-Benefit Analysis: Definition, Justification, and Comment‬‬
‫‪33‬‬
‫מכאן העמדה העקרונית השוללת אספקת מימון ציבורי למוצרים;‪ 92‬ותמיכה בגביית "דמי שימוש"‬
‫)‪ (user-fees‬תמורת אספקת שירותים ומוצרים על ידי גופים ציבוריים‪ 93.‬אכן‪ ,‬כפי שראינו לעיל‪,‬‬
‫קיימים מקרים שבהם אספקת מימון ציבורי היא בלתי נמנעת‪ ,‬לשם קידום הרווחה החברתית‬
‫הכוללת‪ .‬אלה הם המקרים שבהם מדובר במוצרים ציבוריים‪ ,‬ובהקשר זה פותחו בתיאוריה‬
‫הכלכלית מודלים מתוחכמים שונים לגילוי העדפות הציבור‪ 94.‬אולם‪ ,‬במקרים שבהם אין מדובר‬
‫במוצר ציבורי‪ ,‬אין לספק מימון ציבורי‪ ,‬מן הטעם האמור‪ .‬מכאן ההתייחסות למאפיין של המוצר‬
‫כמוצר ציבורי כאל תנאי הכרחי להצדקת אספקתו בדרך של מימון ציבורי‪.‬‬
‫‪95‬‬
‫מובן עם זאת כי גם בהקשר זה‪ ,‬עמדתה של הגישה הכלכלית אינה זו היחידה האפשרית‪ .‬אם אין‬
‫מקבלים עמדה זו‪ ,‬ומיד נפרט כמה טעמים אפשריים לכך‪ ,‬ניתן לבסס תיאוריה חלופית של מימון‬
‫ציבורי‪ .‬על פי תיאוריה זו‪ ,‬מוצדק לספק מימון ציבורי לא רק למוצרים ציבוריים‪ ,‬אלא גם למוצרים‬
‫שלגביהם ניתן להעריך כי הסכום הכספי שאותו נכונים הפרטים לשלם תמורתם אינו משקף כראוי‬
‫את התועלת המופקת מצריכתם )"‪.("merit goods‬‬
‫‪96‬‬
‫‪on Conference Papers", 29 J. of Leg. Stud. (2000) 1153; Cost-Benefit Analysis: Legal,‬‬
‫‪Economic and Philosophical Perspectives (Matthew Adler and Eric A. Posner - eds., University‬‬
‫)‪ .of Chicago, 2000‬לקשיים הכרוכים במדידת תועלת שלא על פי נכונות לשלם יש להוסיף כמובן גם את‬
‫הקשיים הנובעים מן ההכרח לפקח על מקבלי ההחלטות הריכוזיים )למניעת שימוש לרעה בכוח(‪ ,‬כפי שנראה‬
‫בהמשך‪.‬‬
‫‪92‬‬
‫לגישה מסוג זה ראו למשל פרידריך האייק‪ ,‬הדרך לשעבוד )‪ ,1944‬אהרן אמיר – תרגם‪ ,‬תשנ"ח(‪:43 ,‬‬
‫"ההכרה ביחיד כשופט העליון של מטרותיו‪ ,‬האמונה שבמידת האפשר צריכות השקפותיו שלו לכוון את מעשיו‪,‬‬
‫היא‪-‬היא תמצית העמדה האינדיבידואליסטית"‪.‬‬
‫‪93‬‬
‫ראו למשל ‪Clayton P. Gillette and Thomas D. Hopkins, "Federal User Fees: A Legal and‬‬
‫‪.Economic Analysis”, 67 B.U. L. Rev. (1987) 795, pp. 805-813‬‬
‫‪94‬‬
‫ראו למשל ‪Jean P. Dreze and Nicholas H. Stern, "Policy Reform, Shadow Prices and Market‬‬
‫‪Prices”, 42 J. Pub. Econ. (1990) 1; Mervyn A. King, "A Pigovian Rule for the Optimum Provision‬‬
‫‪of Public Goods", 30 J. Pub. Econ. (1986) 273; Robert C. Mitchell and Richard T. Carson, Using‬‬
‫‪Surveys to Value Public Goods: The Contingent Valuation Method (Washington D.C Resources‬‬
‫)‪ .for the Future, 1989‬לסקירה של הספרות בנושא ראו ‪ ,Mueller‬לעיל הערה ‪ ,22‬עמ' ‪.134-147‬‬
‫‪95‬‬
‫זאת בהנחה שבידי הפרטים מלוא המידע הרלוונטי‪ .‬בתנאים של מידע חלקי‪ ,‬התוצאה המושגת בשוק חופשי‬
‫אינה בהכרח זו היעילה‪ .‬החל משנות השבעים התפתחה הגישה המכונה ‪) information economics‬או ‪new‬‬
‫‪ ,(new welfare economics‬המדגישה את כשלי השוק הנובעים מפערים במידע וממידע חלקי‪ .‬ראו‬
‫למשל ‪George Akerlof, "The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism",‬‬
‫‪84 Q. J. Econ. (1970) 488; Michael Rothschild and Joseph Stiglitz, “Equilibrium in Competitive‬‬
‫)‪Insurance markets: An Essay on the Economics of Imperfect Information”, 90 Q. J. Econ. (1976‬‬
‫‪ .629‬לטיעון לפיו בתנאים של מידע חלקי אין מתקיימים משפטי היסוד של כלכלת הרווחה ראו למשל ‪,Stiglitz‬‬
‫לעיל הערה ‪.23‬‬
‫‪96‬‬
‫ראו למשל ‪Frank I. Michelman, "Pollution as a Tort: A Non-Accidental Perspective on‬‬
‫‪34‬‬
‫הספרות עשירה בטיעונים המצביעים על סטייה אפשרית בין התועלת המופקת בפועל מצריכת‬
‫המוצר לבין הסכום שאותו נכון הפרט לשלם בעד המוצר‪ .‬נסקור‪ ,‬בקצרה‪ ,‬ארבעה מבין הטיעונים‬
‫העיקריים שהועלו בהקשר זה‪.‬‬
‫ראשית‪ ,‬הסכום שאותו נכון הפרט לשלם תמורת מוצר מסוים‪ ,‬ולכן גם היכולת שלו לרכוש את‬
‫המוצר בתנאים של שוק חופשי‪ ,‬מוגבלים בהתאם למשאבים העומדים לרשותו של הפרט‪ .‬פרט עשוי‬
‫לצפות כי יפיק תועלת רבה מצריכתו של מוצר מסוים‪ ,‬אך הוא יאלץ להימנע מלרכוש את המוצר‬
‫בשל משאבים מוגבלים העומדים לרשותו‪ .‬ההנחה שלפיה הנכונות לשלם מבטאת תועלת מתאמה‬
‫רק כאשר צריכת המוצר משמשת להפקת הכנסה או לצורכי השקעה )מוצרים בני‪-‬קיימא(‪ .‬במצבים‬
‫אחרים‪ ,‬שבהם התועלת המופקת מצריכת המוצר אינה מבטאת הפקת הכנסה דווקא‪ ,‬מגבלת‬
‫המשאבים עלולה לגרום לכך שהנכונות לשלם אינה מבטאת כהלכה את התועלת שמצפה הפרט‬
‫להפיק מצריכת המוצר‪ .‬שנית‪ ,‬הסכום שאותו נכון הפרט לשלם אינו משקף כיאות את התועלת‬
‫שהוא מצפה להפיק מצריכת המוצר‪ ,‬משום שהנכונות לשלם צפויה להיות מושפעת גם מעושרו של‬
‫הפרט‪ .‬בהנחה שהפרטים מפיקים תועלת שולית פוחתת מכסף )כלומר‪ ,‬התועלת המופקת מסכום‬
‫כסף נתון קטנה והולכת ככל שלרשות הפרט עושר רב יותר(‪ 97,‬אדם שלרשותו עושר רב יותר יהיה‬
‫נכון לשלם תמורת מוצר מסוים‪ ,‬שממנו הוא מצפה להפיק תועלת כלשהי‪ ,‬סכום הגבוה מן הסכום‬
‫שאותו יהיה נכון לשלם אדם אחר‪ ,‬המצפה להפיק מן המוצר תועלת דומה‪ ,‬אך שלרשותו עושר מועט‬
‫יותר‪ .‬משום כך‪ ,‬הערכת תועלת המבוססת על נכונות לשלם – כפי שנעשה בתנאים של שוק חופשי –‬
‫יוצרת הטיה לטובת הפרטים העשירים יותר בחברה‪ 98.‬שלישית‪ ,‬במקרים רבים נוטים הפרטים‬
‫להתקשות לתרגם לערכים כספיים את התועלת שהם מצפים להפיק מצריכת מוצר מסוים‪ .‬דוגמה‬
‫לכך היא הפער המתגלה לעתים קרובות בין הסכום שפרט מוכן לשלם בעד רכישת מוצר מסוים לבין‬
‫הסכום תמורתו נכון אותו פרט למכור את אותו מוצר‪ ,‬אם זה מצוי כבר ברשותו )תופעה זו מכונה‬
‫בספרות "‪ 99.("endowment effect‬רביעית‪ ,‬הגישה הכלכלית מבוססת על ההנחה כי ההעדפות של‬
‫‪Calabresi’s Costs”, 80 Yale L.J. (1971) 647, p. 650: “Some judgment might contain moral‬‬
‫‪elements and so defy accurate market valuation … others might be monetizable in principle but‬‬
‫”‪.for practical reasons be impossible to channel through the market‬‬
‫‪97‬‬
‫כך למשל‪ ,‬אדם שלרשותו ‪ 1,000‬ש"ח יפיק ממאה שקלים נוספים תועלת רבה מאוד‪ ,‬שכן סכום זה ישמשו‬
‫לרכישת מוצרים החיוניים לעצם קיומו‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬התועלת שמפיק אדם שלרשותו ‪ 100,000‬ש"ח ממאה שקלים‬
‫נוספים היא נמוכה יחסית‪ ,‬שכן סכום זה ישמשו לרכישת מוצרי מותרות‪.‬‬
‫‪98‬‬
‫ראו למשל ‪ ,Adler and Posner‬לעיל הערה ‪ ,91‬עמ' ‪Richard Craswell, “Efficiency and ;183-185‬‬
‫‪Rational Bargaining in Contractual Settings”, 15 Harv. J.L. & Pub. Policy (1992) 805, pp. 813‬‬‫‪815; Mark Kelman, A Guide to Critical Legal Studies (Harvard University Press, Cambridge‬‬
‫‪Mass, 1987), 126-150; C. Edwin Baker, "The Ideology of the Economic Analysis of Law”, 5 Phil.‬‬
‫‪.& Pub. Aff. (1975) 3, pp. 47-48‬‬
‫‪99‬‬
‫ראו למשל איל זמיר‪ ,‬פירוש והשלמה של חוזים )המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר‪,‬‬
‫תשנ"ו(‪ ;68-71 ,‬ברק מדינה‪" ,‬הכוונת התנהגות באמצעות דין מרשה – תכליתם של דיני התרופות בגין הפרת‬
‫חוזה"‪ ,‬עיוני משפט כב )תש"ס( ‪ ,685‬עמ' ‪ 706-708‬והמקורות המובאים שם; ‪Elizabeth Hoffman and‬‬
‫‪Matthew L. Spitzer, “Willingness to Pay vs. Willingness to Accept: Legal and Economic‬‬
‫‪35‬‬
‫הפרטים קבועות‪ ,‬שלמות ועקביות‪ 100.‬הנחה זו אינה מתארת היטב את ההעדפות של הפרטים בפועל‪.‬‬
‫כך למשל‪ ,‬אם מוצר מסוים מועמד לרשות הפרטים‪ ,‬הם עשויים לגלות כי הם מפיקים תועלת‬
‫מצריכתו‪ .‬במקרים מסוימים ההעדפות בפועל של הפרטים עלולות להיות מוטות )בשל כשלים‬
‫קוגניטיביים שונים(‪ 101.‬הפרטים עשויים גם להתקשות במתן ביטוי כספי נאות לתועלת שהם‬
‫מפיקים מצריכת מוצרים מסוימים‪ ,‬למשל מוצרים העשויים להקטין את הסיכון לתאונות ולפגיעה‬
‫בחיים‪ 102‬וכדומה‪ 103.‬כמו כן‪ ,‬במחקרים שונים נמצא כי הפרטים מבטאים שתי מערכות שונות של‬
‫העדפות – העדפות כ"צרכנים"‪ ,‬בתחומים שבהם הם נדרשים לבטא את העדפותיהם בנכונות לרכוש‬
‫מוצרים; והעדפות כ"אזרחים"‪ ,‬בתחומים שבהם הם נדרשים לבטא את העדפותיהם בדרך ההצבעה‬
‫שלהם )ישירות בעד אספקת מימון ציבורי למוצרים מסוימים‪ ,‬או בעקיפין‪ ,‬בבחירת נציגים(‪ 104.‬אם‬
‫אמנם כך הדבר‪ ,‬אין זה ברור מדוע יש להעדיף את ההעדפות מן הסוג הראשון‪ ,‬הבאות לידי ביטוי‬
‫בנכונות לשלם‪ ,‬על פני אלה מן הסוג השני‪ ,‬הרלוונטיות להחלטות בדבר אספקת מימון ציבורי‬
‫‪105‬‬
‫למוצרים‪ ,‬המתקבלות שלא בהתאם לנכונות לשלם‪.‬‬
‫‪ .Implications”, 71 Wash. U. L. Q. (1993) 59‬להערכה שונה‪ ,‬שלפיה הפער האמור אינו גדול‪ ,‬ראו‪Charles :‬‬
‫‪R. Plott and Kathryn Zeiler, “The Willingness to Pay / Willingness to Accept Gap, the‬‬
‫‪‘Endowment Effect’ and Experimental Procedures for Eliciting Valuations” (CIT, Social Science‬‬
‫)‪.Working Paper 1132, 4/2002‬‬
‫‪100‬‬
‫ראו למשל ‪ ,Burrows and Veljanovski‬לעיל הערה ‪Gary S. Becker, Accounting for Tastes ;89‬‬
‫)‪.(Harvard University Press, Cambridge Mass, 1996‬‬
‫‪ 101‬ראו‪Eyal Zamir, “The Efficiency of Paternalism”, 84 Va. L. Rev. (1998) 229; Cass R. Sunstein, :‬‬
‫‪“Legal Interference with Private Preferences”, 53 U. Chi. L. Rev. (1986) 1129, p. 1130: “There‬‬
‫‪are defects in private preferences structures that present … a case for collective action similar‬‬
‫‪to that in situations of market failures … [Therefore] private preferences are an improper basis‬‬
‫”‪.for social choice‬‬
‫‪102‬‬
‫לדיון בקושי להעריך את התועלת המופקת ממוצרים המקטינים את הסיכון לחיי אדם בהתבסס על אמת‬
‫המידה של נכונות לשלם ראו למשל ‪W. Kip Viscusi, Fatal Tradeoffes: Public and Private‬‬
‫‪Responsibilities for Risk (Oxford University Press, New York, 1992); W. Kip Viscusi, “The Value‬‬
‫‪.of Life in Legal Contexts: Survey and Critique”, 2 Am. L. & Econ. Rev. (2000) 195‬‬
‫‪103‬‬
‫ראו למשל ‪Cass R. Sunstein, "Incommensurability and Valuation in Law”, 92 Mich. L. Rev.‬‬
‫‪(1994) 779; Jonathan M. Barnett, “Rights, Costs, and the Incommensurability Problem”, 86 Va.‬‬
‫‪.L. Rev. (2000) 1303, pp. 1324-1327‬‬
‫‪104‬‬
‫ראו למשל ‪Amartya K. Sen, “Rational Fools: A Critique of the Behavioral Foundations of‬‬
‫‪Economic Theory”, 6 Phil. & Pub. Aff. (1977) 317; Amitai Etzioni, “The Case for a Multiple-Utility‬‬
‫‪.Conception”, 2 Econ. & Phil. (1986) 159‬‬
‫‪105‬‬
‫לסקירה ביקורתית של טיעונים ברוח זו‪ ,‬ולהסבר מוצע לפער בין התנהגות הפרטים כ"צרכנים" לבין התנהגותם‬
‫כ"אזרחים"‪ ,‬שאינו מחייב הנחה כי לפרטים שתי מערכות נפרדות של העדפות‪ ,‬ראו ‪ ,Lewinsohn-Zamir‬לעיל‬
‫הערה ‪.32‬‬
‫‪36‬‬
‫סיכומו של דבר‪ ,‬גם אם שוק חופשי עשוי להוביל לכך שהתועלת שמפיקים הפרטים‪ ,‬כפי שהיא‬
‫נמדדת במונחי נכונות לשלם‪ ,‬תהא מרבית‪ ,‬אין משמעות הדבר בהכרח כי הרווחה או התועלת‬
‫האמיתית שלהם היא אמנם מרבית‪ .‬מובן כי המונח "רווחה או תועלת אמיתית" טעון‪ ,‬כשלעצמו‪,‬‬
‫הגדרה‪ .‬יש לקבוע‪ ,‬למשל‪ ,‬האם מדובר בתועלת סובייקטיבית או אובייקטיבית )למשל‪ ,‬האם יש‬
‫העדפות שהן פגומות מבחינה מוסרית ולכן אינן צריכות להיות מובאות בחשבון כלל(; האם יש‬
‫להתייחס להעדפות בפועל )ואם כן‪ ,‬כיצד יש למדוד אותן(‪ ,‬או להעדפות שיש לייחס לאנשים סבירים‬
‫)למשל‪ ,‬מטעמים פטרנליסטיים‪ ,‬בשל חוסר מידע מספיק(‪ .‬במסגרת זו‪ ,‬אין בכוונתי להידרש לסוגיות‬
‫אלה‪ .‬הטענה החשובה להקשר הנדון כאן היא‪ ,‬כי אם בוחרים להמיר את אמת המידה של מדידת‬
‫תועלת על פי הנכונות לשלם תמורת המוצר באמת מידה אחרת‪ ,‬עשויות להתקבל הצדקות נוספות‬
‫לאספקת מימון ציבורי למוצרים‪ ,‬מעבר לאלה המקובלות במסגרת התיאוריה בדבר מוצרים‬
‫ציבוריים‪.‬‬
‫)ד( הכרעה ערכית שלישית‪ :‬דרך החלוקה ההוגנת של נטל המימון‬
‫כפי שכבר ראינו לעיל‪ ,‬אחד המאפיינים של מימון ציבורי הוא ההפרדה הנוצרת במסגרתו בין‬
‫התשלום בעד המוצר‪ ,‬הנכפה על הציבור הרלוונטי‪ ,‬לבין צריכת המוצר‪ .‬התוצאה היא ניתוק הזיקה‬
‫שבין היקף הצריכה של המוצר לבין שיעור ההשתתפות של כל אחד ואחד מן הפרטים בעלות‬
‫הכרוכה באספקת המוצר‪ .‬אכן‪ ,‬מבחינה תיאורטית‪ ,‬הנטל המוטל על כל אחד ואחד מן הפרטים עשוי‬
‫להיקבע בהתאם לתועלת שהוא מפיק מצריכת המוצר‪ .‬עם זאת‪ ,‬קיימים קשיים מעשיים המונעים‪,‬‬
‫בדרך כלל‪ ,‬את האפשרות להשיג התאמה מסוג זה‪ .‬ממילא‪ ,‬הבחירה בדרך של מימון ציבורי היא‬
‫בעלת השלכות חשובות באופן החלוקה‪.‬‬
‫לפי גישה אחת‪ ,‬חלוקה הוגנת של נטל המימון היא זו המבוססת על היקף הצריכה )או התועלת(‬
‫המופקת מצריכת המוצר‪ 106.‬גישה מסוג זה שוללת את ההתערבות השלטונית שתכליתה חלוקת‬
‫הנטל‪ ,‬והיא מוליכה להגבלת השימוש בדרך של מימון ציבורי למקרים שבהם אין לצפות לפער גדול‬
‫בין הנטל המוטל על כל אחד ואחד מן הפרטים לבין היקף הצריכה שלו )או התועלת שהוא מפיק‬
‫מצריכת המוצר(‪ .‬הכוונה היא בעיקר למוצרים ציבוריים‪ ,‬שהתועלת המופקת מהם היא אוניברסלית‬
‫– כל אחד מן הפרטים צפוי להפיק תועלת מן המוצר‪ ,‬ובשיעור דומה )כגון‪ ,‬שירותי ניקיון‪ ,‬ביטחון‬
‫ומניעת זיהום אוויר(‪ .‬תפיסה מסוג זה מחייבת גם חלוקה שווה של נטל המימון של אספקת‬
‫‪107‬‬
‫המוצר‪.‬‬
‫‪106‬‬
‫ראו למשל ‪ ,Gillette and Hopkins‬לעיל הערה ‪ ,93‬עמ' ‪"The Concept of Fairness … entails :814‬‬
‫‪imposition of financial burdens commensurate with the conferral of benefits, so that full costs‬‬
‫"‪ .are recovered from service recipients‬ראו גם ‪Harvey S. Rosen, Public Finance (R.D. Irwin,‬‬
‫‪Homewood, 1985), 309: “Fairness requires consumers of a publicly provided service to pay for‬‬
‫"‪ .it‬לפיכך נטען בהקשר זה כי יש להעדיף‪ ,‬במידת האפשר‪ ,‬מימון של פעילות שלטונית באמצעות "דמי שימוש"‬
‫)‪ (user-fees‬ולא באמצעות מסים‪.‬‬
‫‪107‬‬
‫דוגמה לכך היא המדיניות שהונהגה בשנת ‪ 1990‬בבריטניה‪ ,‬שלפיה הוטל מס גולגולת מיוחד‪ :‬בכל אזור נדרש‬
‫כל תושב ותושב לשלם סכום השווה לחלוקת סך ההוצאה על מוצרים ציבוריים במספר התושבים באזור‪ .‬המס‬
‫בוטל בשנת ‪ .1991‬לדיון בחקיקה זו ראו יורם מרגליות‪" ,‬צמצום פערי השכר‪ :‬יעילות מול שוויון"‪ ,‬ספר גולדברג‬
‫‪37‬‬
‫גישה מתונה יותר‪ ,‬דוגמת זו הבאה לידי ביטוי בתיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‪ ,‬היא זו הרואה‬
‫בהשלכות החלוקה של מימון ציבורי חיסרון‪ ,‬המוליך לקביעה כי יש להגביל את המימון הציבורי‬
‫למקרים שבהם הדבר נחוץ למניעת פגיעה ברווחה החברתית המצרפית‪ ,‬היינו במקרים של מוצרים‬
‫ציבוריים‪ .‬למעשה‪ ,‬כאשר מדובר במוצר שצריכתו אינה בלעדית‪ ,‬היעד של תשלום בהתאם להיקף‬
‫הצריכה ממילא אינו בר‪-‬השגה גם בשוק חופשי‪ ,‬ודווקא הדרך של מימון ציבורי היא המאפשרת‬
‫לקדם יעד זה במידה רבה יותר‪ .‬במקרים אחרים עשויה תפיסה מסוג זה לבוא לידי ביטוי באופן‬
‫הקביעה של חלוקת נטל ההשתתפות במימון המוצר‪ ,‬תוך מתן ביטוי‪ ,‬ולו מקורב‪ ,‬לתועלת המופקת‬
‫מצריכת המוצר )כך למשל‪ ,‬מימון ציבורי של שירותי חינוך עשוי לחייב‪ ,‬לפי גישה זו‪ ,‬הטלת נטל כבד‬
‫יותר על משפחות עם ילדים(‪ .‬התוצאה היא‪ ,‬כאמור‪ ,‬הגבלה ניכרת של היקף המוצרים שלהם מוצדק‬
‫לספק מימון ציבורי – רק לאלה העונים על התנאים של מוצר ציבורי‪.‬‬
‫מובן עם זאת‪ ,‬כי גישות מסוג זה אינן היחידות האפשריות‪ .‬ככל שמדובר בציבור מצומצם יותר‪ ,‬כגון‬
‫ארגון עובדים‪ ,‬ועד הורים או בית משותף‪ ,‬הגישה הנפוצה היא אכן הימנעות מנקיטה במדיניות‬
‫שתוצאותיה העברת עושר מקבוצה אחת לאחרת‪ 108.‬לפיכך‪ ,‬במקרים אלה יש לצפות להחלתה של‬
‫תיאוריה של מימון ציבורי מן הסוג שתואר לעיל‪ .‬מאידך גיסא‪ ,‬בקהילות גדולות יותר אפשרית )ואף‬
‫מקובלת( ההתחשבות לא רק בשיקולים מצרפיים‪ ,‬בדבר הרווחה החברתית הכוללת‪ ,‬אלא גם‬
‫בשיקולי חלוקה‪ ,‬שעניינם קידום השוויון והבטחת אפשרות קיום בסיסי בכבוד לכל אחד ואחד מן‬
‫הפרטים בקבוצה‪ 109.‬הכרעה ערכית בדבר מחויבות לקידום השוויון צפויה לבוא לידי ביטוי‬
‫בתיאוריה של מימון ציבורי שלפיה יש לספק מימון ציבורי למגוון רחב של מוצרים‪ 110.‬קידום‬
‫השוויון עשוי להיות מושג בשתי דרכים‪ .‬האחת‪ ,‬באמצעות חלוקת נטל ההשתתפות במימון אספקת‬
‫המוצר בהתאם לעושר של הפרטים‪ .‬השפעת החלוקה של נטל המסים ושימוש בהם לשם אספקת‬
‫מימון ציבורי למוצרים מסוימים היא תוצאה חשובה של ההחלטה לספק למוצר כלשהו מימון‬
‫ציבורי‪ ,‬ולפיכך מקובל להתחשב אף בה במסגרת השיקולים לדרך הפעולה הרצויה מבחינה‬
‫)אהרן ברק ואח' ‪ -‬עורכים‪ ,‬סדן‪ ,‬תשס"ב( ‪ ,417‬עמ' ‪ ,427‬הערה ‪.40‬‬
‫‪ 108‬ראו בהקשר זה בג"צ יקותיאלי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,42‬שם נקבע כי בקהילה קטנה יחסית דוגמת רשות מקומית‪ ,‬אין‬
‫מקום להעניק פטור מחובת תשלום ארנונה מטעמים "לאומיים"‪ ,‬דוגמת עידוד הלימוד בישיבות‪ ,‬לאור הנטל הכבד‬
‫יחסית המוטל עקב כך על שאר התושבים‪ .‬עם זאת‪ ,‬בית המשפט לא שלל את הלגיטימיות של מתן הקלות בחובת‬
‫תשלום ארנונה לתושבים המצויים במצוקה כלכלית‪ ,‬לשם קידום השוויון בחלוקת ההכנסות‪.‬‬
‫‪109‬‬
‫לדיון בטעמים לתמיכה במדיניות מסוג זה ראו למשל אנדרי מרמור‪" ,‬הערך האינטרינזי של שוויון כלכלי"‪ ,‬צדק‬
‫חלוקתי בישראל )מנחם מאוטנר ‪ -‬עורך‪ ,‬רמות‪ ,‬אוניברסיטת תל אביב‪ ,‬תשס"א( ‪) 51‬צרכים אנושיים רבים‬
‫נקבעים בהתאם לתרבות שבה חי האדם‪ ,‬כלומר באופן יחסי למשאבים העומדים לרשות אחרים באותה תרבות(;‬
‫‪John E. Roemer, Theories of Distributive Justice (Harvard University Press, Cambridge, Mass.,‬‬
‫‪1996); Gerald A. Cohen, Self-Ownership, Freedom, and Equality (Harvard University Press,‬‬
‫‪Cambridge, Mass., 1995); Ronald Dworkin, “What is Equality? Part 1: Equality of Welfare”, 10‬‬
‫‪Philosophy & pub. Aff. (1981) 185; Ronald Dworkin, “What is Equality? Part 2: Equality of‬‬
‫‪.Resources”, 10 Philosophy & pub. Aff. (1981) 283‬‬
‫‪110‬‬
‫לגישה מסוג זה ראו‪Lisa Philipps, "Taxing the Market Citizen: Fiscal Policy and Inequality in an :‬‬
‫‪.Age of Privatization", 63(4) Law & Cont. Prob. (2000) 111‬‬
‫‪38‬‬
‫חברתית‪ 111.‬לעומת זאת‪ ,‬גביית "דמי שימוש" תמורת שירותים המסופקים על ידי גופים ציבוריים‪,‬‬
‫היא לרוב "רגרסיבית" )כלומר‪ ,‬מטילה נטל כבד יותר על בעלי הכנסות נמוכות(‪ ,‬שכן אינה מותאמת‬
‫לרמת ההכנסה של כל אחד ואחד מצרכני השירות‪.‬‬
‫‪112‬‬
‫דרך שנייה שבה עשויה לבוא לידי ביטוי המחויבות לקידום השוויון היא בקביעת סוג המוצרים‬
‫שלהם יסופק מימון ציבורי‪ .‬הכוונה היא בעיקר למוצרים שהיקף הצריכה שלהם על ידי בעלי‬
‫הכנסות נמוכות הוא גבוה )כגון‪" ,‬מוצרים נחותים"‪ ,‬היינו מוצרים שהביקוש להם קטן עם העלייה‬
‫בהכנסה(‪ ,‬למשל נסיעה בתחבורה ציבורית; אך גם למוצרים אחרים‪ ,‬הנתפסים כחיוניים )כגון‬
‫שירותי חינוך ובריאות(‪ ,‬ואשר קיים חשש כי היקף הצריכה שלהם בשוק חופשי על ידי בעלי הכנסות‬
‫נמוכות יהיה מצומצם‪ ,‬באופן שינציח את אי‪-‬השוויון בחברה‪ 113.‬מאידך גיסא‪ ,‬גישה מסוג זה תטה‬
‫לשלול אספקת מימון ציבורי למוצרים "אליטיסטיים"‪ ,‬כלומר מוצרים שמהם מפיקים תועלת‬
‫בעיקר בעלי הכנסות גבוהות‪ ,‬אף אם מדובר במוצרים ציבוריים‪ 114.‬באופן דומה‪ ,‬מחויבות להגנה על‬
‫"זכויות חברתיות"‪ 115‬מוליכה להצדקה לספק מימון ציבורי גם למוצרים שאינם בבחינת מוצרים‬
‫ציבוריים‪ .‬הכרה בערך של שוויון בחלוקת העושר בחברה עשויה להוליך‪ ,‬כמובן‪ ,‬להצדקה להטיל‬
‫מסים שכל תכליתם העברת עושר לחסרי אמצעים )תשלומי העברה(‪.‬‬
‫אגב‪ ,‬ניתן לתמוך בגישה מן הסוג האחרון גם בלא לקבל את ההכרעות הערכיות שעליהן היא‬
‫מבוססת‪ :‬כאמור‪ ,‬החיסרון הנטען של מימון ציבורי לדידם של חסידי הגישה הליברטריאנית הוא כי‬
‫בדרך זו מתחלק נטל המימון בין הפרטים שלא בהתאם לתועלת שמפיק כל אחד ואחד מהם מצריכת‬
‫המוצר‪ .‬אולם‪ ,‬על פי אמת מידה זו‪ ,‬אף בשוק חופשי‪ ,‬שבו נמכר המוצר במחיר אחיד לכלל הצרכנים‪,‬‬
‫מתקבלת תוצאה שאינה צודקת‪ :‬אם אין נוהגת בשוק אפליית מחירים‪ ,‬התשלום הנדרש בעד מוצר‬
‫מסוים בשוק חופשי הוא אחיד‪ ,‬אף שצרכנים שונים עשויים להפיק מצריכתו תועלת שונה‪ .‬מתקבלת‬
‫‪111‬‬
‫ראו למשל ‪ ,Sandmo‬לעיל הערה ‪John Douglas Wilson, “Optimal Public Good Provision with ;58‬‬
‫‪Limited Lump-Sum Taxation”, 81 Am. Econ. Rev. (1991) 153; Joel B. Slemrod and Shlomo‬‬
‫‪Yitzhaki, "Integrating Expenditure and Tax Decisions: The Marginal Cost of Funds and the‬‬
‫‪.Marginal Benefit of Projects", 54 National Tax J. (2001) 189‬‬
‫‪112‬‬
‫ראו למשל ‪ ,Gillette and Hopkins‬לעיל הערה ‪ ,93‬עמ' ‪ .817‬מאידך גיסא‪ ,‬ניתן לטעון כי גביית מס – ולו‬
‫בשיעור נמוך – מכל בעלי ההכנסות הנמוכות‪ ,‬למימון אספקת מוצר מסוים‪ ,‬היא צודקת פחות מאשר גביית תשלום‬
‫)בשיעור גבוה יחסית( רק מבעלי הכנסות נמוכות הבוחרים לצרוך את המוצר‪ .‬ראו‪Kevin McCarthy, Exploring :‬‬
‫‪Benefit-Based Finance for Local Government Services: Must User Charges Harm the‬‬
‫)‪.Disadvantaged? (Rand, Santa Monuca, C.A, 1984‬‬
‫‪ 113‬להדגשת היבטים של חלוקה‪-‬מחדש של עושר באספקת מימון ציבורי ובהגנה על "זכויות חברתיות" ראו למשל‬
‫‪ ,Holmes and Sunstein‬לעיל הערה ‪ ,77‬עמ' ‪.204-219‬‬
‫‪114‬‬
‫כך למשל‪ ,‬נטען כי הנהנים העיקריים מפעילות לשימור איכות הסביבה ולשימור הטבע הם בעלי הכנסות‬
‫גבוהות‪ .‬לדיון בטיעון זה ראו לוינסון‪-‬זמיר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,25‬עמ' ‪Richard J. Lazarus, "Pursuing ;21-24‬‬
‫‪'Environmental Justice’: The Distributional Effects of Environmental Protection”, 87 Nw. U. L.‬‬
‫‪.Rev. (1993) 787‬‬
‫‪115‬‬
‫ראו הערה ‪ 88‬לעיל‪.‬‬
‫‪39‬‬
‫לכן חלוקה "בלתי צודקת" של נטל המימון של ייצור המוצרים גם בתנאים של שוק חופשי‪ .‬ממילא‪,‬‬
‫ככל שהשיקול המנחה בבחירת דרך המימון הראויה הוא חלוקה "הוגנת" של נטל המימון של‬
‫המוצר‪ ,‬תוך הגדרת דרך זו כמבטאת השתתפות בהתאם לתועלת‪ ,‬אין זה ברור כלל כי הבחירה בדרך‬
‫של מימון פרטי עדיפה‪.‬‬
‫‪ .4‬סיכום החלק הראשון‬
‫החלק הראשון של הדיון נועד לשתי מטרות עיקריות‪ :‬האחת‪ ,‬לפרט את ההכרעות הערכיות השונות‬
‫הנדרשות לשם בחירה בתיאוריה של מימון ציבורי; ואת ההערכות העובדתיות הנחוצות לשם‬
‫יישומה של תיאוריה נתונה של מימון ציבורי‪ .‬פירוט מסוג זה מאפשר להגדיר את תחומי המחלוקת‬
‫בוויכוחים "אידיאולוגיים"‪ ,‬המבוססים על תפיסות אינטואיטיביות באשר למידת המעורבות‬
‫הרצויה של הממשלה בשוק החופשי‪ .‬במסגרת זו ביקשתי להראות כי יש להבחין בין ההכרעות‬
‫הערכיות השונות‪ ,‬ובינן לבין ההערכות העובדתיות השונות‪ ,‬ולהצביע על תיאוריות שונות של מימון‬
‫ציבורי הנובעות מדרך ההכרעה בכל סוגיה מהסוגיות הרלוונטיות‪.‬‬
‫המטרה השנייה היא לבסס את הטענה המהווה את נקודת המוצא של החלק השני של הדיון‪ ,‬העוסק‬
‫בדרך קבלת ההחלטות בסוגיות של מימון ציבורי‪ .‬על פי טענה זו‪ ,‬התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‬
‫אינה התיאוריה היחידה האפשרית של מימון ציבורי‪ .‬הביסוס של טענה זו נחוץ לאור הגישה‬
‫המקובלת בספרות הכלכלית הענפה העוסקת במימון ציבורי‪ ,‬שלפיה הסוגיה הרלוונטית היחידה‬
‫בתחום זה היא האופן בו יש ליישם את התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‪ 116.‬התיאוריה עצמה‬
‫נתפסת כתיאוריה היחידה האפשרית‪ ,‬וזאת בהתבסס על טיעונים מסוג של "אמנה חברתית"‬
‫והסכמה היפותטית‪ :‬הטענה היא כי פרטים המצויים מאחורי "מסך בערות" רולסיאני צפויים‬
‫להסכים כי יסופק מימון ציבורי אך ורק למוצרים ציבוריים‪ 117.‬אולם‪ ,‬למעשה‪ ,‬כפי שראינו לעיל‪,‬‬
‫הבחירה בתיאוריה של מימון ציבורי אינה עניין להכרעה מדעית‪-‬לוגית‪ ,‬שיש להותירה בידי‬
‫"מומחים"‪ .‬הטענה כי ניתן לייחס לפרטים הסכמה לתיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים דווקא אינה‬
‫אלא הנחת המבוקש‪ 118.‬הבחירה בתיאוריה של מימון ציבורי היא תוצאה של שורה של הכרעות‬
‫‪ 116‬ראו למשל ‪ ,Oakland‬לעיל הערה ‪ ,22‬עמ' ‪"Basically, the task confronting policy-makers is to :522‬‬
‫‪insure that the Samuelson condition holds. This requires knowledge of how the private sector‬‬
‫‪itself provides for public goods, how it will react to policy parameters, and information on costs‬‬
‫‪and tastes associated with the public good”; Jean-Jacques Laffont, “Incentives and the‬‬
‫‪Allocation of Public Goods”, 2 Handbook of Public Economics (Alan J. Auerbach and Martin‬‬
‫‪.Feldstein - eds., North-Holland, 1987) 537‬‬
‫‪ 117‬לטיעון מסוג זה ראו למשל אוריאל פרוקצ'יה‪" ,‬זה חוזה? זה חפץ? זה חוק ! על תרומתה הקונסטרוקטיבית של‬
‫הכלכלה לערפול מושגי יסוד במשפט"‪ ,‬משפטים יח )תשמ"ח( ‪ ,395‬עמ' ‪.409-411‬‬
‫‪118‬‬
‫ראו‪ ,‬ברוח זו‪ ,Cass ,‬לעיל הערה ‪ ,14‬עמ' ‪"The rationales for or against privatization are :469-470‬‬
‫‪not subject to proof in any meaningful sense and, hence, debate over them will continue to‬‬
‫‪resist closure"; Thomas C. Heller, “The Importance of Normative Decision-Making: The‬‬
‫‪Limitations of Legal Economics as a basis for a Liberal Jurisprudence”, 1976 Wisc. L. Rev.‬‬
‫‪.(1976) 385‬‬
‫‪40‬‬
‫ערכיות‪ ,‬אשר ביחס לכל אחת ואחת מהן ייתכנו עמדות שונות‪ ,‬ובהחלט ייתכן כי פרטים מסוימים‬
‫יעדיפו תיאוריות השונות באופן יסודי מן התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‪ 119.‬התיאוריה הנדונה‬
‫אמנם מסבירה חלק ניכר מן הפרקטיקה המקובלת באשר למימון ציבורי של מוצרים‪ ,‬אולם שורה‬
‫של מוצרים שלהם מקובל‪ ,‬ללא עוררין כמעט‪ ,‬לספק מימון ציבורי‪ ,‬אינם עונים על ההגדרה‬
‫‪120‬‬
‫המקובלת של "מוצר ציבורי"‪ .‬אספקת מימון ציבורי לשירותי חינוך היא דוגמה מובהקת לכך‪.‬‬
‫ג‪ .‬חלק שני‪ :‬אופן ההכרעה בדבר מימון ציבורי של מוצרים‬
‫‪ .1‬הקדמה‬
‫השאלה העיקרית שבה אני מבקש לעסוק בחיבור זה היא מהו ההליך שלפיו ראוי להכריע לאילו‬
‫מוצרים יש לספק מימון ציבורי? האם יש להסתמך בהקשר זה על הכרעה ישירה של הציבור‬
‫הרלוונטי? האם מוטב למסור את ההכרעה לנציגים )נבחרים( של הציבור? ובאיזו מידה יש להותיר‬
‫בידי בעל הסמכות חופש פעולה לפעול כראות עיניו בהקשר הנדון?‬
‫עקרונית‪ ,‬אפשרית תפיסה של "צדק פרוצדוראלי טהור"‪ ,‬שלפיה החלטה היא צודקת אם התקבלה‬
‫בדרך המוגדרת הוגנת‪ 121.‬במסגרת תפיסה מסוג זה ניתן לטעון‪ ,‬למשל‪ ,‬כי הכרעה על פי עמדת הרוב‬
‫‪ 119‬אגב‪ ,‬מנסחה של התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‪ ,‬סמואלסון‪ ,‬דווקא הכיר בכך‪ :‬מאמרו המקורי‪ ,‬משנת ‪1954‬‬
‫)הערה ‪ 21‬לעיל( אמנם הוכתר בכותרת ”‪ ;"The Pure Theory of Public Expenditure‬אולם במאמר משלים‪,‬‬
‫שפורסם זמן קצר לאחר מכן‪ ,‬ציין סמואלסון במפורש כי התיאוריה שהוא מציע אינה אלא אחת מבין כמה תיאוריות‬
‫אפשריות‪Paul A. Samuelson, "Diagrammatic Exposition of a Theory of Public Expenditure", 37 :‬‬
‫‪Rev. of Econ. & Stat. (1955) 350, p. 355: “I regret using ‘the’ in the title of my earlier paper.‬‬
‫‪Admittedly, public expenditure and regulation proceed from considerations other than those‬‬
‫”‪ .emphasized in my models‬סמואלסון ציין בהקשר זה שיקולים דוגמת צדק חלוקתי‪ ,‬העשויים להוליך‬
‫לתיאוריות חלופיות‪ .‬הדברים מזכירים חרטה מפורסמת אחרת – זו של ‪ .Rawls‬בספרו משנת ‪ 1993‬חזר בו‬
‫‪ Rawls‬במפורש מהטיעון שאותו ביקש לבסס בספרו ‪John Rawls, A Theory of Justice (Belknap Press of‬‬
‫)‪ .Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1971‬בדבר קיומה של תיאוריה של צדק‪ ,‬שלגביה לא‬
‫תיתכן מחלוקת ראו‪John Rawls, Political Liberalism (Columbia University Press, New York, 1993), :‬‬
‫‪.xx-xvi‬‬
‫‪120‬‬
‫לרכישת השכלה אמנם השפעה חיצונית )חיובית( מסוימת‪ ,‬אך ספק אם היא משפיעה במידה המצדיקה‪ ,‬על פי‬
‫התיאוריה הכלכלית‪ ,‬אספקת מימון ציבורי לה‪ .‬גם שיקולים חלוקתיים )הבטחת האפשרות של כלל הציבור לרכוש‬
‫שירותי חינוך( או פטרנליזם אינם מספיקים להצדקת הפרקטיקה המקובלת של אספקת מימון ציבורי לשירותי‬
‫חינוך לכלל הציבור‪ .‬הדיון בסוגיה זו הוא כמובן נרחב‪ .‬ראו למשל ‪Philip A. Trostel, "Should Education be‬‬
‫‪Subsidized?", 24 Public Finance Q. (1996) 3; Elchanan Cohn and Terry G. Geske, The‬‬
‫‪ed., Pergamon Press, Oxford, 1990); John R. Lott Jr., "An‬‬
‫‪th‬‬
‫‪Economics of Education (3‬‬
‫‪Explanation for Public Provision of Schooling: The Importance of Indoctrination", 33 J.L. & Econ.‬‬
‫‪(1990) 199; William A. Fischel, “An Economic Case against Vouchers: Why Local Public‬‬
‫)‪.Schools are a Local Public Good” (Darmouth Economics Dep. Working Paper 02-01, 5/2002‬‬
‫‪121‬‬
‫לדיון במינוח "צדק פרוצדוראלי טהור" )בהקשר של הקצאת משאבים( ראו‪John Rawls, A Theory of :‬‬
‫‪ ;Justice (Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1971), 83-90‬דוד הד‪,‬‬
‫‪41‬‬
‫היא זו המכוננת את התוצאה הצודקת‪ 122.‬אולם‪ ,‬הנחת היסוד של הדיון המובא כאן היא שונה‪.‬‬
‫הטענה היא כי הקביעה מהו הליך ההכרעה הראוי אינה צריכה להתבסס על הערכה אינטואיטיבית‪,‬‬
‫המשווה בין מידת ה"הגינות" של הליכי ההכרעה השונים‪ .‬הליך ההכרעה הראוי הוא זה שצפוי‬
‫להוביל להכרעות ראויות מבחינת תוכנן‪ ,‬כלומר להכרעות העולות בקנה אחד עם אמת המידה‬
‫המהותית שאותה מחילים‪.123‬השאלה המתבקשת היא‪ ,‬כמובן‪ ,‬מהי אותה אמת מידה מהותית‬
‫שלפיה יש לבחון הכרעות בדבר מימון ציבורי )וכן‪ ,‬כאמור‪ ,‬הליכים של הכרעה(‪ .‬הקביעה האם יש‬
‫לספק למוצר מסוים מימון ציבורי כוללת‪ ,‬באופן עקרוני‪ ,‬שתי הכרעות נפרדות‪ :‬האחת‪ ,‬בחירה‬
‫בתיאוריה של מימון ציבורי‪ ,‬המבטאת את התנאים שבהתקיימם מוצדק לספק למוצר כלשהו מימון‬
‫ציבורי‪ ,‬וזאת בהתבסס על בחירות ערכיות שפורטו לעיל; והשנייה‪ ,‬יישום של התיאוריה הנבחרת‬
‫של מימון ציבורי‪ ,‬וזאת בהתבסס על הערכה עובדתית ובה נבחן האם התנאים הכלולים בתיאוריה‬
‫שנבחרה מתקיימים ביחס למוצר המסוים ולציבור הרלוונטי‪ .‬כפי שראינו לעיל‪ ,‬הבחירה בתיאוריה‬
‫של מימון ציבורי היא עניין להכרעה ערכית‪ .‬הטענה היסודית היא כי עקרונות יסוד של משטר‬
‫דמוקרטי מחייבים כי אופן קבלת ההחלטות בנוגע למימון ציבורי יוביל לכך שההכרעות יבטאו את‬
‫תפיסת הצדק המהותית המועדפת על הציבור‪ .‬בהקשר הנדון כאן‪ ,‬ההנחה היא כי הכרעה בדבר‬
‫מימון ציבורי של מוצרים היא צודקת אם היא מבטאת יישום של "התיאוריה של מימון ציבורי" בה‬
‫דוגל הציבור הרלוונטי‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬השאיפה היא כי ההכרעה תבטא את עמדתו העקרונית של‬
‫הרוב )"הרצון הכללי" של כל אחד ואחד מחברי הקבוצה‪ ,‬על פי המינוח של רוסו‪ (124‬באשר למוצרים‬
‫שלהם ראוי לספק מימון ציבורי‪ .‬החלתה של אמת מידה זו נועדה לקדם שני יעדים מרכזיים‪ :‬האחד‬
‫נגזר מעקרון שלטון החוק‪ ,‬ולפיו הכרעות בדבר מימון ציבורי צריכות לבטא עקביות‪ ,‬כלומר ליישם‬
‫תיאוריה מסוימת של מימון ציבורי‪ ,‬ולא להתבסס על שיקולי חלוקה צרים או על אינטרסים אישיים‬
‫)או קבוצתיים( של מקבלי ההחלטות;‪ 125‬והשני‪ ,‬הנגזר מעקרונות יסוד של משטר דמוקרטי‪ ,‬ולפיו‬
‫תוכנה של התיאוריה של מימון ציבורי אותה מיישמים ייקבע בהתאם להעדפות של הציבור‬
‫‪126‬‬
‫הרלוונטי‪ ,‬ולא יתבסס על ההעדפות של גורם ריכוזי כלשהו‪.‬‬
‫"על‪-‬פי רוב?"‪ ,‬סוגיות יסוד בדמוקרטיה הישראלית )רפאל כהן‪-‬אלמגור ‪ -‬עורך‪ ,‬ספרית פועלים‪ ,‬הוצאת הקיבוץ‬
‫הארצי השומר הצעיר‪ ,‬תשנ"ט( ‪ ,77‬עמ' ‪" :85‬צדק פרוצדוראלי טהור מבוסס על מנגנון … ]אשר[ מכונן‬
‫)‪ (constitutes‬את הצדק"‪.‬‬
‫‪122‬‬
‫למשל‪ ,‬משום שדרך הכרעה זו מעניקה לכל משתתפי ההצבעה כבוד שווה‪ .‬ראו‪Jeremy Waldron, :‬‬
‫‪ ;"Legislation, Authority, and Voting", 84 Georgetown L. J. (1996) 2185, pp. 2208-2209‬ע"א בנק‬
‫המזרחי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,7‬עמ' ‪) 522-529 ,515-516 ,511-512‬השופט חשין(‪.‬‬
‫‪ 123‬לדיון ביקורתי ביחס לתפיסה של צדק פרוצידוראלי ראו הד‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,121‬עמ' ‪ ;84-92‬ברק מדינה "גבולות‬
‫הסמכות של הכנסת לקבוע הוראות שריון" משפט וממשל ו )תשס"ג( ‪.509‬‬
‫‪ 124‬ז'אן ז'אק רוסו‪ ,‬על האמנה החברתית )‪ ,1762‬י' אור – תרגם‪ ,‬תשנ"ו(‪.43-61 ,‬‬
‫‪125‬‬
‫השאיפה לעקביות בהכרעות שלטוניות היא חלק מן הדרישה ל"צדק פורמאלי" בפעילותה של כל רשות‬
‫שלטונית‪ .‬ראו למשל ‪ ,Rawls‬לעיל הערה ‪ ,121‬עמ' ‪.235-242 ,55-60‬‬
‫‪126‬‬
‫ראו למשל אילנה דיין‪-‬אורבך‪" ,‬המודל הדמוקרטי של חופש הביטוי"‪ ,‬עיוני משפט כ )תשנ"ז( ‪ ,377‬עמ' ‪395-‬‬
‫‪" :396‬מטרתה של המסגרת המדינית … לגלות את 'רצונה הקולקטיבי' של הקהילה‪ ,‬לנסח מטרות ציבוריות"‬
‫‪42‬‬
‫בפרקים הבאים אנסה להראות כי הענקת שיקול דעת בלתי מוגבל לציבור עצמו או לגורם ריכוזי‬
‫כלשהו להכריע בסוגיות בדבר מימון ציבורי‪ ,‬אינה צפויה להניב הכרעות ראויות‪ .‬בפרק ‪ 2‬מוצגת‬
‫הטענה כי הכרעה באמצעות קיום הצבעה בקרב הציבור הרלוונטי‪ ,‬האם לספק למוצר מסוים מימון‬
‫ציבורי‪ ,‬אינה מבטיחה כי ההכרעות יתקבלו בדרך המבטאת יישום עקבי של תיאוריה כלשהי של‬
‫מימון ציבורי; ואילו בפרק ‪ 3‬נטען כי הסמכת גורם ריכוזי‪ ,‬הנבחר על ידי הציבור‪ ,‬להכריע בסוגיות‬
‫הנדונות‪ ,‬אינה פותרת את הקושי האמור‪ .‬משום כך אטען כי הליך ההכרעה הראוי חייב לכלול גם‬
‫הטלת מגבלות על חופש הפעולה של בעל הסמכות‪ .‬בפרק ‪ 4‬מובאת סקירה של המגבלות המבניות‬
‫והצורניות המוחלות במסגרת הדין הקיים על הפעלת הסמכות לקבוע החלטות בדבר מימון ציבורי;‬
‫בפרק ‪ 5‬אנסה להראות כי מגבלות אלה אינן מספיקות‪ ,‬וכי ראוי להרחיב את היקף הפיקוח‪ .‬פרק ‪6‬‬
‫מוקדש להצגת האופן בו יש להחיל פיקוח זה‪ ,‬באמצעות אמת המידה המוגדרת כחוקה הכלכלית של‬
‫הקהילה הרלוונטית‪.‬‬
‫‪ .2‬הכרעה ישירה על ידי הציבור‬
‫לכאורה‪ ,‬הדרך הראויה להכריע בדבר אספקת מימון ציבורי למוצרים כלשהם היא באמצעות‬
‫הצבעה של הציבור הרלוונטי )או נציגיו(‪ .‬העיקרון בדבר "אין מיסוי ללא ייצוג" ‪("no taxation‬‬
‫)"‪ without representation‬מבטא את השאיפה להבטיח כי כספי המסים הנגבים מן הציבור‬
‫ישמשו למימון פעילויות המקדמות את הרווחה החברתית ולא לשם קידום אינטרסים צרים של‬
‫גורמי השלטון‪ 127.‬עם זאת‪ ,‬השאלה היא האם הכרעתם של הפרטים צפויה לבטא את התיאוריה של‬
‫מימון ציבורי שבה דוגלים הפרטים‪.‬‬
‫באופן כללי ניתן לומר כך‪ :‬כל אחד ואחד מן המשתתפים בהצבעה צפוי לקבוע את עמדתו לא רק‬
‫בהתבסס על התיאוריה של מימון ציבורי המועדפת עליו‪ ,‬אלא גם – ושמא בעיקר – על השפעת‬
‫ההחלטה על האינטרס האישי שלו‪ .‬אספקת מימון ציבורי למוצר מסוים משמעה "רווח" או "הפסד"‬
‫נטו לכל אחד ואחד מן המשתתפים בהצבעה‪ :‬פרטים עשויים לצפות כי אספקת מימון ציבורי למוצר‬
‫המסוים תשפר את מצבם לעומת הימנעות מכך‪ ,‬וזאת‪ ,‬למשל‪ ,‬משום שהם צפויים להפיק תועלת‬
‫מצריכת המוצר‪ ,‬וגובה המס שיוטל עליהם צפוי להיות נמוך מן המחיר שהיו נדרשים לשלם תמורת‬
‫המוצר בשוק חופשי‪ .‬באופן דומה‪ ,‬פרטים אחרים עשויים לצפות כי מימון ציבורי דווקא ירע את‬
‫מצבם‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬ההחלטה האם לספק למוצר מסוים מימון ציבורי היא בעלת השפעות‬
‫"חלוקה"‪ :‬היא מבטאת‪ ,‬בין היתר‪ ,‬העברת עושר מקבוצה אחת של פרטים בחברה לקבוצה אחרת‪.‬‬
‫היא מאפשרת לרוב ליטול את רכושו של המיעוט‪.‬‬
‫אך מהו האינטרס הצפוי להיות זה הדומיננטי בהצבעתם של הפרטים? לפי גישה אחת‪ ,‬כאשר‬
‫נדרשים הפרטים להצביע בסוגיות "ציבוריות"‪ ,‬כדוגמת השאלה לאילו מוצרים ראוי לספק מימון‬
‫ציבורי‪ ,‬קיימת נטייה מובהקת "להתעלות" מעבר לאינטרסים האישיים הצרים של המשתתפים‬
‫בהצבעה‪ ,‬ולבטא בעיקר את תפיסות העולם העקרוניות שלהם בסוגיה הרלוונטית‪ .‬כך למשל‪ ,‬רבים‬
‫‪127‬‬
‫לדיון במהותו של עיקרון זה ראו למשל ‪ ,Stark‬לעיל הערה ‪ .6‬המחבר סוקר שם שורה של הוראות בחוקות של‬
‫מדינות בארצות הברית‪ ,‬שלפיהן החלטות של רשויות מקומיות בדבר העלאת מסים חייבות לזכות באישור במשאל‬
‫עם של תושבי הרשות המקומית‪ .‬לדיון בהיקפו של עקרון זה במשפט בישראל ראו פרק ‪ 4‬להלן‪.‬‬
‫‪43‬‬
‫תומכים בסיוע לנזקקים ובצמצום הפערים בהכנסות‪ ,‬אף שהדבר מחייב פגיעה ברווחתם שלהם‪.‬‬
‫אכן‪ ,‬כאשר מדובר בהתנהגות כ"צרכנים"‪ ,‬ניכרת מידה רבה של התנהגות "אגואיסטית"‪ ,‬למשל בכל‬
‫הקשור לסיוע לנזקקים ושמירה על איכות הסביבה; אולם כאשר הפרטים נדרשים להביע עמדה‬
‫באשר למדיניות הציבורית הראויה בהקשרים אלה‪ ,‬הם נוטים לבטא גם התחשבות באינטרסים‬
‫אחרים‪.‬‬
‫‪128‬‬
‫הטענה היא כי ‪"political participation in elections is not guided by the‬‬
‫‪desire to maximize private gains but by a desire ‘to do the right thing’, to fulfill a‬‬
‫"‪.civic duty‬‬
‫‪129‬‬
‫אם גישה זו אמנם מתארת נכון את אופן ההצבעה של הציבור ביחס לסוגיות של מימון ציבורי‪,‬‬
‫הכרעה ישירה על ידי הציבור עשויה להיות הליך הכרעה ראוי‪ ,‬המקדם את צמד היעדים שתוארו‬
‫לעיל‪ :‬עקביות‪ ,‬כלומר הכרעה על פי תיאוריה מסוימת של מימון ציבורי; והחלת התיאוריה שבה‬
‫דוגל הציבור‪ .‬עם זאת‪ ,‬ניתן להטיל ספק באשר לתקפותה של הערכה זו‪ .‬ראשית‪ ,‬יש לזכור כי הציבור‬
‫מתבקש להביע את עמדתו באשר להצעה לספק למוצר מסוים מימון ציבורי‪ .‬בהנחה שכל פרט ופרט‬
‫אמנם צפוי להתעלם מן ההשפעה של ההחלטה על האינטרס האישי שלו‪ ,‬עמדתו באשר לסוגיה‬
‫העומדת להצבעה היא שילוב של שתי הכרעות נפרדות‪ :‬התיאוריה של מימון ציבורי המועדפת עליו;‬
‫וההערכה האמפירית שלו‪ ,‬באשר לתוצאות הנובעות מיישומה של תיאוריה זו בהקשר הנדון )ובכלל‬
‫זה‪ ,‬ההערכה האם התועלת הכוללת הצפויה מצריכת המוצר גבוהה מן העלות הנדרשת לשם ייצורו(‪.‬‬
‫משום כך‪ ,‬תוצאות ההצבעה בסוגיית אספקת מימון ציבורי למוצר מסוים אינן צפויות לבטא בהכרח‬
‫תיאוריה עקבית של מימון ציבורי‪.‬‬
‫שנית‪ ,‬וזה העיקר‪ ,‬ניתן לפקפק בסבירותה של הטענה כי הפרטים צפויים אמנם "להתעלות" מעבר‬
‫לאינטרסים האישיים שלהם‪ .‬לפי גישה זו‪ ,‬כל משתתף המשתתף בהצבעה צפוי לקבוע את עמדתו‬
‫לאו דווקא על פי התיאוריה של מימון ציבורי המועדפת עליו‪ ,‬אלא בעיקר בהתאם להשפעת‬
‫ההחלטה על האינטרס האישי שלו‪ 130.‬כך למשל‪ ,‬הנכונות לספק מימון ציבורי משיקולי "חלוקה"‬
‫)לשם קידום השוויון והבטחת האפשרות לקיום בסיסי בכבוד( עשויה להיות מושפעת במידה רבה מן‬
‫הזהות התרבותית של הנהנים העיקריים ממדיניות מסוג זה‪ 131.‬לפיכך‪ ,‬חרף תמיכה עקרונית‬
‫‪128‬‬
‫ראו למשל ‪Russell Hardin, Collective Action (John Hopkins University Press, Baltimore 1982),‬‬
‫‪105-107; Donald P. Green and Ian Shapiro, Pathologies of Rational Choice Theory (Yale‬‬
‫‪.University Press, New Haven, 1994), 47-71‬‬
‫‪129‬‬
‫‪ ,Lewinsohn-Zamir‬לעיל הערה ‪ ,32‬עמ' ‪ ,382‬הערה ‪ .11‬ראו המקורות המובאים שם‪ ,‬עמ' ‪.380-384‬‬
‫‪130‬‬
‫ראו‪ ,‬ברוח זו‪ ,Oakland ,‬לעיל הערה ‪ ,23‬עמ' ‪"Voters cannot distinguish efficiency gains from :528‬‬
‫‪redistribution gains, and thus ... voting has serious shortcomings as a preference revelation‬‬
‫”‪ .mechanism‬ראו גם ‪ ,Musgrave and Musgrave‬לעיל הערה ‪ ,22‬עמ' ‪ .71‬לחשש מפני שימוש לרעה בכוחו‬
‫של הרוב לגרום לחלוקה‪-‬מחדש של עושר באמצעות מימון ציבורי לשם קידום אינטרסים צרים ראו‪Clayton P. :‬‬
‫‪Gillette, "Local Redistribution, Interest Groups, and Judicial Competence" (NYU Law School,‬‬
‫‪Public Law Research Paper No. 36, 12/2001, available from the SSRN Electronic Paper‬‬
‫)‪.Collection‬‬
‫‪131‬‬
‫ראו ‪ ,Alesina, Baqir and Easterly‬לעיל הערה ‪ ,82‬שם נטען כי ככל שקהילה היא הטרוגנית יותר‪ ,‬כך קטן‬
‫‪44‬‬
‫בשוויון‪ ,‬עלול הרוב לשלול מדיניות כאמור‪ ,‬בשל העובדה שחלק ניכר מאלה הצפויים ליהנות ממנה‬
‫‪132‬‬
‫נמנים עם קבוצה תרבותית שונה )למשל‪ ,‬בישראל‪ ,‬ערבים ויהודים‪-‬חרדים(‪.‬‬
‫אם הפרטים אמנם צפויים לפעול‪ ,‬לא רק כצרכנים אלא גם כמצביעים‪ ,‬בדרך "רציונלית" שכזו‪ ,‬מובן‬
‫כי התוצאה של הצבעה באשר לשאלה האם לספק למוצר מסוים מימון ציבורי אינה צפויה לשקף‬
‫החלה של תיאוריה עקבית של מימון ציבורי‪ .‬תוצאות ההצבעה עלולות לבטא את היחס שבין מספר‬
‫המשתתפים בהצבעה הצפויים "להרוויח" מן המימון הציבורי לעומת מספרם של אלה הצפויים‬
‫להפסיד מכך‪ .‬כלומר‪ ,‬אם אמנם תיאור זה של ההתנהגות הצפויה של הפרטים הוא נכון‪ ,‬הכרעה‬
‫בדרך של הצבעה מבטאת יישום של תיאוריה מסוימת מאוד של מימון ציבורי‪ :‬זוהי תיאוריה שלפיה‬
‫מוצדק לספק מימון ציבורי למוצר מסוים אם )ורק אם( יביא הדבר לשיפור במצבם של למעלה‬
‫ממחצית המשתתפים בהצבעה‪ .‬זוהי כמובן תיאוריה אפשרית‪ 133‬אך אין היא מבטאת בהכרח את‬
‫התיאוריה )המהותית( של מימון ציבורי שבה דוגל הציבור‪ .‬כך למשל‪ ,‬אין מובטח יישום של‬
‫‪134‬‬
‫התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים‪ ,‬אף אם זו התיאוריה שמעדיף הציבור הרלוונטי‪.‬‬
‫ההכרה בכשל זה של הכרעה לאילו מוצרים לספק מימון ציבורי בדרך של הצבעה רגילה הביאה‬
‫לפיתוח של מנגנוני הצבעה מתוחכמים שונים‪ .‬ביסודן של הצעות אלה יצירת זיקה בין עמדתו של‬
‫משתתף בהצבעה באשר לשאלה האם לספק מימון ציבורי למוצר מסוים‪ ,‬לבין חלקו בנטל המימון‪,‬‬
‫כלומר גובה המס שיוטל על אותו פרט אם אמנם יוחלט לספק למוצר מימון ציבורי‪ .‬כך למשל‪ ,‬לפי‬
‫גישתו של ‪) Wicksell‬שהוצעה כבר בשנת ‪ ,(1896‬יש לספק מימון ציבורי למוצר רק כאשר סיכום‬
‫היקף המימון הציבורי בה‪ ,‬וזאת לא רק בשל העדפות שונות של כל קבוצה מן הקבוצות התרבותיות באשר‬
‫למוצרים שלהם יש להעניק מימון ציבורי )ראו בעניין זה הערה ‪ 82‬לעיל( אלא גם בשל עוינות בין הקבוצות‪,‬‬
‫המוליכה לנכונות מועטה של קבוצת הרוב לספק מימון ציבורי למוצרים הבא לידי ביטוי בסבסוד של קבוצות‬
‫מיעוטים‪.‬‬
‫‪132‬‬
‫לטיעון מסוג זה ראו‪Alberto Alesina, Edward L. Glaeser and Bruce Sacerdote, "Why Doesn't :‬‬
‫‪the United States have a European-Style Welfare State?", 2 Brookings Papers on Econ. Activity‬‬
‫‪ .(2001) 187‬נטען שם כי התנגדותם של אמריקאים למדיניות שתכליתה "חלוקה" נובעת מכך שמרבית התושבים‬
‫בעלי הכנסות נמוכות – ולכן גם אלה הצפויים ליהנות ממדיניות כאמור – הם שחורים‪ ,‬בעוד מרבית התושבים‬
‫בעלי הכנסות בינוניות וגבוהות – ולכן גם אלה הצפויים לממן את המדיניות האמורה – הם לבנים‪ .‬לעומת זאת‪,‬‬
‫באירופה‪ ,‬שבה קיימת מידה רבה יותר של הומוגניות תרבותית )לפחות בקרב האזרחים הזכאים לתמיכות‬
‫ציבוריות(‪ ,‬רבה יותר הנכונות לשלם מסים לשם מימון תשלומי העברה לעניים‪ .‬נראה כי המצב בישראל קרוב‬
‫בהקשר זה למצב בארצות הברית‪ ,‬שכן קיים בה מתאם גבוה בין מצב כלכלי לבין השתייכות לקבוצות תרבותיות‬
‫מסוימות )כך‪ ,‬חלקם של ערבים וחרדים בקרב בעלי ההכנסות הנמוכות עולה בשיעור ניכר על חלקם באוכלוסייה‪:‬‬
‫אריה אטקין‪ ,‬מקום מגורים ורמת שכר בישראל ‪) 1999-1993‬מרכז אדוה‪(2002 ,‬‬
‫‪133‬‬
‫לתמיכה בתיאוריה מסוג זה‪ ,‬ולפיכך לתמיכה בהכרעה המבוססת על הצבעה‪ ,‬ראו ‪ ,Cullis and Jones‬לעיל‬
‫הערה ‪ ,22‬עמ' ‪.86-89‬‬
‫‪134‬‬
‫לביקורת מסוג זה‪ ,‬המבוססת על ההערכה כי הכרעה בדרך של הצבעה צפויה להביא למימון ציבורי גבוה מזה‬
‫הרצוי על פי התיאוריה הכלכלית‪ ,‬ראו‪Gordin Tullock, "Some Problems of Majority Voting", 67 J. Pol. :‬‬
‫‪.Econ. (1959) 571‬‬
‫‪45‬‬
‫התשלומים שמוכנים הפרטים לשלם בעדו עולה על העלות הכרוכה באספקת המוצר‪ 135.‬בדרך זו‬
‫מובטח כי רווחתו של איש מן הפרטים לא תפגע כתוצאה מהחלטה על אספקת מימון ציבורי למוצר‬
‫מסוים‪ .‬עם זאת‪ ,‬דרך זו חשופה להתנהגות אסטרטגית של המשתתפים בהצבעה‪ ,‬העלולה להוביל‬
‫לכשלים‪.‬‬
‫‪136‬‬
‫לפי מנגנון אחר‪ ,‬שהוצע על ידי ‪ ,Vickrey‬יש לספק מימון ציבורי למוצר מסוים אם‬
‫סכום התועלות שמפיקים הפרטים התומכים בכך‪ ,‬כפי שהן באות לידי ביטוי בסכומים שעליהם‬
‫מדווחים הפרטים שהם נכונים לשלם בעד המוצר‪ ,‬גבוה מן הסכום הכולל אותו מוכנים לשלם‬
‫המתנגדים לאספקת המימון הציבורי לאותו מוצר; וכדי להבטיח את התמריץ לדיווח אמת נקבע כי‬
‫כל פרט ופרט שעמדתו תתקבל נדרש לשלם בפועל‪ ,‬כמס‪ ,‬סכום השווה לזה הדרוש כדי שעמדתו‬
‫תנצח‪ 137.‬עם זאת‪ ,‬אין בהצעות אלה כדי לפתור את הקשיים הכרוכים בהכרעה לאילו מוצרים לספק‬
‫מימון ציבורי בדרך של הצבעה‪ 138.‬ראשית‪ ,‬ההחלה של מנגנוני הכרעה מסוג זה מחייבת הליך‬
‫מסורבל ויקר‪ ,‬שאינו ניתן ליישום בקהילות גדולות; שנית‪ ,‬ההחלה של מנגנונים כאמור אינה‬
‫מבטיחה כי ההכרעה שתתקבל תשקף את התיאוריה של מימון ציבורי שבה דוגל הציבור‪.‬‬
‫דרך אפשרית אחרת הננקטת לעתים היא של דרישת רוב מיוחס )בקרב הציבור הרלוונטי או בקרב‬
‫נציגיו( כתנאי להעלאת נטל המס‪ 139.‬ברוח זו קבע בית הנבחרים של ארצות הברית‪ ,‬במסגרת התקנון‬
‫שלו‪ ,‬כי לשם קבלת חוק הכרוך בהעלאת שיעורי המס תידרש הסכמה של לפחות שלוש‪-‬חמישיות מן‬
‫המצביעים בבית הנבחרים‪ 140.‬הגבלות מסוג זה עשויות אמנם להקטין את החשש מפני שימוש לרעה‬
‫‪135‬‬
‫‪Knut Wicksell, “A New Principle of Just Taxation”, (1896) reprinted in Classics in the Theory‬‬
‫‪.of Public Finance (Richard Musgrave and Alan T. Peacock - eds., 1967) 72‬‬
‫‪136‬‬
‫‪137‬‬
‫ראו למשל ‪ ,Mueller‬לעיל הערה ‪ ,22‬עמ' ‪ ,Oakland ;43-52‬לעיל הערה ‪.22‬‬
‫‪William Vickrey, "Counterspeculation, Auctions and Competitive Sealed Tenders", 16 J.‬‬
‫‪ .Finance (1961) 8‬קושי מרכזי בדרך זו הוא שאין בה כדי להבטיח די מקורות מימון לאספקת המוצר‪ .‬לדיון‬
‫בהצעה זו ובהצעות נוספות ראו ‪ ,Mueller‬לעיל הערה ‪ ,22‬עמ' ‪ ,Laffont ;123-134‬לעיל הערה ‪.116‬‬
‫‪ 138‬ראו‪ ,‬ברוח זו‪ ,Inman ,‬לעיל הערה ‪.34‬‬
‫‪139‬‬
‫לגישה מסוג זה ראו למשל – ‪Geoffrey Brennan and James M. Buchanan, The Power to Tax‬‬
‫;)‪Analytical Foundations of a Fiscal Constitution (Cambridge University Press, Cambridge, 1980‬‬
‫‪John O. McGinnis and Michael B. Rappaport, "Supermajority Rules as a Constitutional‬‬
‫‪ .Solution", 40 William and Mary L. Rev. (1999) 365‬לפי גישות אלה‪ ,‬דרישת רוב מיוחס נחוצה כדי‬
‫להבטיח כי ההחלטות בענייני תקציב והטלת מסים ישרתו את טובת הכלל‪ ,‬ויושפעו במידה מועטה ככל האפשר‬
‫מקבוצות‪-‬לחץ מאורגנות‪.‬‬
‫‪140‬‬
‫ראו‪Rules of The House of Representatives, 104th Cong., Rule XXI(5)(c) (1995): “No bill … :‬‬
‫‪carrying a Federal income tax rate increase shall be considered as passed … unless so‬‬
‫"‪ .determined by a vote of not less than three-fifths of the Members voting‬הוראה דומה נקבעה‬
‫בשנת ‪ .Rules of The House of Representatives, 105th Cong., Rule XXI(5)(c) (1997) :1997‬בספרות‬
‫המשפטית ניטשת מחלוקת בסוגיית חוקיותה של הגבלה זו על כוחו של הרוב‪ .‬ראו למשל ‪Bruce Ackerman et‬‬
‫‪al., “An Open Latter to Congressman Gingrich”, 104 Yale L.J. (1994) 1539; John O. McGinnis‬‬
‫‪and Michael B. Rappaport, “The Constitutionality of Legislative Supermajority Requirements: A‬‬
‫‪ .Defense”, 105 Yale L.J. (1995) 483‬עתירה לבית המשפט כנגד חוקיותן של הוראות אלה נדחתה‪ ,‬בלא‬
‫‪46‬‬
‫בכוחו של הרוב‪ ,‬אך אין בהן כדי להבטיח החלה עקבית של תיאוריה כלשהי של מימון ציבורי‪.‬‬
‫‪141‬‬
‫התוצאה היא‪ ,‬לכן‪ ,‬כי הכרעות בדבר אספקת מימון ציבורי למוצרים מסוימים )כמו גם בדבר‬
‫הפרטה(‪ ,‬המתקבלות בדרך של הצבעה על ידי הציבור הרלוונטי‪ ,‬אינן צפויות לבטא החלה עקבית של‬
‫תיאוריה מסוימת של מימון ציבורי שבה דוגל )רוב( הציבור‪.‬‬
‫לסיכום‪ :‬הפרטים‪ ,‬הנדרשים להחליט לאילו מוצרים יסופק מימון ציבורי‪ ,‬אינם פועלים "מאחורי‬
‫מסך של בערות" )"‪ 142.("veil of ignorance‬משום כך‪ ,‬מתעורר החשש כי הם יגבשו את עמדתם לא‬
‫רק בהתבסס על התיאוריה של מימון ציבורי שבה הם דוגלים‪ ,‬אלא גם על האינטרסים האישיים‬
‫שלהם‪ .‬בנסיבות שבהן ניתן להעריך באופן סביר כי הציבור הרלוונטי צפוי אמנם "להתעלות" מעל‬
‫לאינטרסים האישיים שלו‪ ,‬יש מקום להעניק לציבור חופש פעולה בקביעה לאילו מוצרים יסופק‬
‫מימון ציבורי‪ .‬אולם‪ ,‬ככל שההערכות האופטימיות האמורות באשר לשיקולים הצפויים להנחות את‬
‫המשתתפים בהצבעה אינן מתאימות )ודומה שזהו המצב בעיקר בקהילות גדולות ובקהילות שבהן‬
‫מידת הלכידות החברתית היא נמוכה יחסית(‪ ,‬מן ההכרח ליצור מנגנוני בקרה ופיקוח‪ .‬אלה עשויים‬
‫לבוא לידי ביטוי בקביעת כללי הכרעה מיוחדים‪ ,‬דוגמת דרישת רוב מיוחס‪ ,‬או בקביעת מנגנונים‬
‫שתכליתם להקשות על המשתתפים בהצבעה לבטא את האינטרסים האישיים שלהם‪ 143.‬אמצעים‬
‫מקובלים בהקשר זה הם הענקת סמכות ההחלטה לגורם ריכוזי‪ ,‬הנבחר על ידי הציבור‪ ,‬כפי שנראה‬
‫בפרק ‪ 3‬להלן; והטלת הגבלות מבניות וצורניות שונות‪ ,‬הנסקרות בפרק ‪ .4‬עם זאת‪ ,‬טענתי היא כי מן‬
‫הראוי להשלים אמצעים אלה – ולהוסיף בכך על ההגבלות המוטלות על מקבלי ההחלטה –‬
‫באמצעות ניסיון להגדיר בצורה מפורשת מהי התיאוריה של מימון ציבורי האמורה להנחות את‬
‫מקבלי ההחלטות‪ ,‬וקביעה מוסמכת באשר להתאמה של ההכרעות המתקבלות לתיאוריה זו‪ .‬נרחיב‬
‫בהקשר זה בפרקים ‪ 5‬ו‪ 6-‬להלן‪.‬‬
‫שנדונה לגופו של עניין‪ .‬ראו‪.Skaggs v. Carle, 110 F.3d 831 (D.C. Cir. 1997) :‬‬
‫‪141‬‬
‫לביקורות – מכיוונים אחרים – על הגבלות כאמור ראו‪Elizabeth Garrett, "A Fiscal Constitution with :‬‬
‫‪Supermajority Voting Rules", 40 William and Mary L. Rev. (1999) 471; Lino A. Graglia,‬‬
‫‪"Transferring Policymaking Power to Judges – The Effect of Judicially Enforceable‬‬
‫‪Constitutional Restraints – is Not a Defensible Alternative to Majority rule”, 40 William and Mary‬‬
‫‪L. Rev. (1999) 505; Lynn A. Baker and Samuel H. Dinkin, "Getting from Here to There: The‬‬
‫‪Rebirth of Constitutional Constraints on the Special Interest State”, 40 William and Mary L. Rev.‬‬
‫‪.(1999) 515‬‬
‫‪142‬‬
‫מינוח זה נטבע על ידי ‪ ,Rawls‬לתיאור מצב היפותטי שנועד להוכיח את עדיפותה של תפיסת צדק מסוימת‪.‬‬
‫ראו ‪ ,Rawls‬לעיל הערה ‪ .121‬ראו גם‪ ,‬ברוח דומה )ביחס לבחירת כללי הכרעה(‪James M. Buchanan and ,‬‬
‫‪Gordon Tullock, The Calculus of Consent – Logical Foundations of Constitutional Democracy‬‬
‫)‪.(University of Michigan, Ann Arbor, 1962‬‬
‫‪143‬‬
‫לחשיבות של מנגנוני קבלת החלטות המבטיחים פעולה "מאחורי מסך של בערות" ראו‪Michael A. Fitts, :‬‬
‫‪"Can Ignorance Be Bliss? Imperfect Information as a Positive Influence in Political Institutions”,‬‬
‫‪88 Mich. L. Rev. (1990) 917, pp. 966-977; Adrian Vermeule, "Veil of Ignorance Rules in‬‬
‫‪ .Constitutional Law", 111 Yale L.J. (2001) 399‬ראו גם‪ ,‬בהקשר קרוב‪ ,‬מדינה‪ ,‬לעיל הערה ‪.123‬‬
‫‪47‬‬
‫‪ .3‬הכרעה על ידי מקבל החלטה ריכוזי‪ ,‬הנבחר על ידי הציבור‬
‫דרך חלופית לקביעה לאילו מוצרים יש לספק מימון ציבורי היא זו המבוססת על הסמכתו של גורם‬
‫ריכוזי )הממשלה‪ ,‬מועצת הרשות המקומית‪ ,‬הוועד וכדומה( להחליט בעניין‪ .‬באחד מפרקי‬
‫"הפדרליסט" טען מדיסון כי "האצלת השלטון … למספר קטן של אזרחים הנבחרים על ידי השאר‬
‫]מביאה ל[עידון והרחבה של השקפות הציבור בשל העברתן במסננת של גוף נבחר של אזרחים‪,‬‬
‫שחוכמתם יכלה להיטיב לעמוד על האינטרס האמיתי של מולדתם‪ ,‬ואשר אהבת המולדת ואהבת‬
‫הצדק שלהם מקטינות עד מאוד את הסכנה שיקריבו אינטרס זה לטובת שיקולים ארעיים או‬
‫זרים"‪ 144.‬במילים אחרות‪ ,‬התמיכה בנציג מסוים )או במפלגה מסוימת( אמורה לבטא בחירה )ולו‬
‫משתמעת( בתיאוריה מסוימת של מימון ציבורי‪ ,‬שאותה אמור הנציג ליישם‪ ,‬לכשיבחר לתפקידו‪.‬‬
‫בדרך זו עשויה הענקת הסמכות לגורם ריכוזי לאפשר לציבור לבטא את התיאוריה של מימון ציבורי‬
‫המועדפת עליו‪ ,‬תוך הגבלת כוחו של הציבור להכריע בדבר הענקת מימון ציבורי למוצרים מסוימים‪,‬‬
‫כוח העלול להיות מופעל על סמך אינטרסים אישיים של כל אחד ואחד מן הפרטים‪ ,‬כאמור לעיל‪.‬‬
‫אך האם יש מקום לאופטימיות זו? ההערכה באיזו מידה צפויה דרך זו להבטיח כי ההחלטות‬
‫שיתקבלו אכן יבטאו יישום של התיאוריה של מימון ציבורי המשקפת את העדפות הציבור הרלוונטי‬
‫צריכה להתבסס על קביעת המניעים הצפויים להדריך את מקבלי ההחלטות‪ .‬מקובל בהקשר זה‬
‫להניח אחת משתי הנחות חלופיות‪ :‬האחת‪ ,‬כי מקבלי ההחלטות פועלים לשם קידום האינטרס‬
‫האישי שלהם )בחירתם מחדש( או של מגזר מסוים )‪ ;(public choice‬ההנחה החלופית‪,‬‬
‫האופטימית יותר‪ ,‬היא כי מקבלי ההחלטות פועלים לשם קידום האינטרס הציבורי ) ‪public‬‬
‫‪.(interest‬‬
‫‪145‬‬
‫נניח‪ ,‬תחילה‪ ,‬כי מקבלי ההחלטות פועלים לשם קידום האינטרס האישי שלהם )בחירתם מחדש( או‬
‫של מגזר מסוים‪ .‬במקרה כזה‪ ,‬ספק רב אם אמנם ניתן לצפות כי הסמכות השלטונית תופעל באופן‬
‫המבטא יישום של התיאוריה של מימון ציבורי שבה תומך הציבור )או של תיאוריה עקבית כלשהי(‪.‬‬
‫זוהי בוודאי התוצאה הצפויה במקרים שבהם ההליך הפוליטי של בחירת מקבל ההחלטות מונע‬
‫החלת פיקוח יעיל על תוכן ההחלטות המתקבלות בסוגיה הנדונה כאן )למשל‪ ,‬משום שהליך‬
‫‪144‬‬
‫אלכסנדר המילטון‪ ,‬ג'יימס מדיסון וג'ון ג'יי‪ ,‬הפדרליסט מס' ‪ ,1787) 10‬אהרן אמיר – תרגם‪.48 ,(2001 ,‬‬
‫‪145‬‬
‫לדיון בהנחות חלופיות אלה באשר למניעים של מקבלי החלטות במשטר דמוקרטי ראו למשל ‪ ,Cass‬לעיל‬
‫הערה ‪ ,14‬עמ' ‪Ronald A. Cass, “Models of Administrative Action”, 72 Va. L. Rev. (1986) ;469-481‬‬
‫‪363; Jonathan R. Macey, “Cynicism and Trust in Politics and Constitutional Theory”, 87 Cornell‬‬
‫‪.L. Rev. (2002) 280‬‬
‫‪48‬‬
‫הבחירות מתייחס לשורה של נושאים(‪ 146.‬במקרה כזה נותר בידי בעל הסמכות החופש לפעול‬
‫בהתאם לאינטרסים האישיים שלו‪ 147.‬הערכה זו עומדת בעינה‪ ,‬עדיין במסגרת ההנחה הראשונה‬
‫בדבר המניעים של מקבלי ההחלטות‪ ,‬גם במקרים שבהם ההליך הפוליטי מוליך לפיקוח נאות על‬
‫מחויבותו של הנציג הנבחר לתיאוריה של מימון ציבורי שבה תומך ציבור בוחריו‪ .‬במקרים מסוג זה‪,‬‬
‫המחויבות של מקבל ההחלטות לציבור בוחריו‪ ,‬מתוקף ההליך הפוליטי‪ ,‬עלולה להביא לכך שמקבל‬
‫ההחלטות יפעל לאו דווקא בהתאם לתיאוריה של מימון ציבורי המועדפת על ציבור בוחריו‪ ,‬אלא על‬
‫‪148‬‬
‫פי האינטרסים האישיים של הנמנים עם ציבור זה‪.‬‬
‫בעיה זו בולטת במיוחד במצבים שבהם מקבל ההחלטות מייצג מגזר מוגדר באוכלוסייה‪ ,‬או נבחר‬
‫על ידי מגזר כאמור‪ ,‬וחש מחויב‪ ,‬מכוח ההליך הפוליטי‪ ,‬לקידום האינטרסים של מגזר זה‪ .‬מגזר‬
‫באוכלוסייה מאופיין בהקשר זה בזהות אינטרסים באשר לאספקת מימון ציבורי למוצרים‬
‫מסוימים‪ .‬כך למשל‪ ,‬כאשר מדובר בנציג של אזור גיאוגרפי מסוים )למשל‪ ,‬בבית מחוקקים של‬
‫מדינה פדרלית או בבית מחוקקים או במועצת רשות מקומית הנבחרים בשיטה אזורית(‪ .‬לתושבי‬
‫‪146‬‬
‫בעיה מסוג זה קיימת בבחירות לכנסת‪ :‬הבוחר נדרש להצביע בעד רשימה אחת‪ ,‬גם אם בנושאים שונים הוא‬
‫מעדיף רשימות שונות‪ .‬אחד מיתרונותיה של שיטת הבחירה הישירה של ראש הממשלה‪ ,‬שבוטלה‪ ,‬היה‬
‫האפשרות להצביע בנפרד בעד ראש הממשלה ובעד רשימה לכנסת‪ ,‬ובכך לבטא בצורה מדויקת יותר את‬
‫העדפותיו של המצביע‪ .‬להצעה מרחיקת לכת עוד יותר בהקשר זה )הצבעה בעד רשימות בהתאם לארבעה‬
‫נושאים שונים‪ ,‬ובהם התחום החברתי‪-‬הכלכלי( ראו ליאון שלף‪ ,‬מרות המשפט ומהות המשטר )פפירוס‪,(1996 ,‬‬
‫‪.193-204‬‬
‫‪147‬‬
‫להדגשת יסוד זה שבבסיס הגבלת כוחו של בית המחוקקים ראו ‪John H. Ely, Democracy and Distrust:‬‬
‫)‪ .A Theory of Judicial Review (Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1980‬אצלנו מקובל‬
‫לכנות הגבלות חוקתיות על כוחה של הכנסת אשר תכליתן להתמודד עם חשש זה כמגבלות המתייחסות לסמכויות‬
‫הכנסת כ"מחוקקת‪-‬לעצמה"‪ .‬ראו ע"א בנק המזרחי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,7‬עמ' ‪) 544-545‬השופט חשין(; בג"ץ ‪971/99‬‬
‫התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת הכנסת‪ ,‬פ"ד נו)‪ ;117 (6‬יואב דותן‪" ,‬איסור 'החקיקה העצמית'‬
‫כמגבלה חוקתית בפסיקת בית המשפט העליון"‪ ,‬משפטים לא )תשס"א( ‪ ;771‬רות גביזון‪" ,‬המהפכה החוקתית –‬
‫תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?"‪ ,‬משפטים כח )תשנ"ז( ‪ ,21‬עמ' ‪.63-64‬‬
‫‪148‬‬
‫בהקשר זה נטען כי יש להעדיף הכרעה בסוגיות של מימון ציבורי בדרך של "דמוקרטיה ישירה"‪ ,‬שכן‬
‫במסגרתה נוצרת תחרות אינטנסיבית יותר בין קבוצות אינטרסים קטנות לעומת זו הנוצרת בהכרעה המבוססת על‬
‫"דמוקרטיה ייצוגית"‪ .‬ראו‪Klaus W. Zimmermann and Tobias Just, "Interest Groups, Referenda, and :‬‬
‫‪the Political Process: on the Efficiency of Direct Democracy", 11 Constitutional Political‬‬
‫‪ .Economy (2000) 147‬ראו‪ ,‬ברוח דומה‪ ,Stark ,‬לעיל הערה ‪;6‬‬
‫‪Robert Cooter “Constitutional‬‬
‫‪Consequentialism: Bargain Democracy versus Median Democracy” 3 Theoretical Inquiries in‬‬
‫‪ .Law (2002) 1‬לסקירת מחקרים שונים בנושא ראו‪Gebhard Kirchgaessner, "The Effects of Fiscal :‬‬
‫‪Institutions on Public Finance: A Surveyof the Empirical Evidence" (CESifo Working Paper‬‬
‫)‪ .Series No. 617, 12/2001, available from the SSRN Electronic Paper Collection‬אגב‪ ,‬נטען כי‬
‫המימון הציבורי הוא גדול יותר‪ ,‬באופן מובהק‪ ,‬במשטר פרלמנטרי לעומת משטר נשיאותי‪ ,‬וזאת לאור ההכרח‬
‫בגיבוש קואליציה במשטר פרלמנטרי‪ .‬ראו ‪Torsten Persson, Gerard Roland and Guido Tabellini,‬‬
‫‪."Comparative Politics and Public Finance", 108 J. Pol. Econ. (2000) 1121‬‬
‫‪49‬‬
‫האזור אינטרס משותף כי פרויקטים שונים יוקמו באותו אזור במימון ציבורי‪ ,‬באופן שיבטא‬
‫השתתפות של תושבי אזורים אחרים במימון מוצרים שמהם נהנים בעיקר תושבי האזור )כגון‪,‬‬
‫כבישים ותחבורה ציבורית עירונית(‪ .‬דוגמה מובהקת אחרת היא נציגים של מגזר בעל זיקה‬
‫תרבותית דומה או בעלי צרכים דומים )כגון‪ ,‬גיל‪ ,‬מצב משפחתי ואמונה דתית(‪ .‬גם למגזרים מסוג זה‬
‫אינטרסים דומים בכל הקשור למוצרים שאספקת מימון ציבורי להם תשפר את מצב הנמנים עם‬
‫אותו מגזר‪ .‬במצבים מסוג זה עלולה לבוא לידי ביטוי הבעיה שנדונה לעיל‪ ,‬ביחס להחלטה בדרך של‬
‫הצבעה על ידי הציבור עצמו‪ :‬ההחלטה עלולה להתבסס על אינטרסים אישיים של מגזרים מסוימים‬
‫)או של מספר מגזרים‪ ,‬היוצרים קואליציה(‪ 149‬ולא על עמדה עקרונית באשר לתנאים שבהם מוצדק‬
‫לספק מימון ציבורי‪.‬‬
‫‪150‬‬
‫בצד הערכות פסימיות אלה באשר לפוליטיקה של תהליך קבלת ההחלטות‪ ,‬יש הסבורים כי למעשה‬
‫פועלים נבחרי הציבור בהתאם למה שנתפס בעיניהם כקידום הרווחה החברתית‪ ,‬ולא בהתאם‬
‫לאינטרסים אישיים או מגזריים‪ 151.‬יש הסבורים גם כי דווקא תהליך קבלת החלטות המושפע‬
‫מפעילותן של "קבוצות אינטרסים" )‪ (interest group theory‬עשוי דווקא להבטיח במידה רבה‬
‫יותר כי התיאוריה שלפיה יפעל בעל הסמכות – כמו גם יישומה בהקשרים ספציפיים – תשקף את‬
‫מכלול התפיסות המקובלות בציבור בהקשר זה‪ 152.‬מובן עם זאת כי סבירותן של הערכות אלה‬
‫משתנה‪ ,‬בהתאם למבנה הפוליטי של רשויות השלטון הרלוונטיות‪.‬‬
‫הטענה היא לפיכך זו‪ :‬אם מבקשים להבטיח כי הליך קבלת ההחלטות יבטא יישום עקבי של‬
‫תיאוריה של מימון ציבורי‪ ,‬ובפרט‪ ,‬של התיאוריה המועדפת על הציבור‪ ,‬יש מקום לפקח על אופן‬
‫‪149‬‬
‫ראו למשל ‪Debraj Ray and Rajiv Vohra, "Coalitional Power and Public Goods", 109 J. Pol.‬‬
‫‪.Econ. (2001) 1355‬‬
‫‪150‬‬
‫אגב‪ ,‬במקרים מסוימים אף הוכרה הלגיטימיות של גישה מסוג זה‪ .‬כך למשל‪ ,‬בהצדיקו מתן העדפה לתושבי‬
‫המקום במכרזים של מינהל מקרקעי ישראל להקצאת קרקעות ציין בית המשפט כי אחד הטעמים המוכרים‬
‫להעדפה זו הוא כי הדבר יביא למתן תמריץ לרשות המקומית להעניק מימון ציבורי לפרויקט‪ .‬ראו ע"א ‪1444/95‬‬
‫עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל‪ ,‬פ"ד מט)‪ ;749 (3‬רע"א ‪ 5817/95‬רוזנברג נ' משרד הבינוי והשיכון‪,‬‬
‫פ"ד נ)‪ .221 (1‬ברוח זו‪ ,‬נמצא בכמה מחקרים כי העברת הסמכות בסוגיית המימון הציבורי מן השלטון המרכזי‬
‫לשלטון המקומי מביאה לשינוי בהרכב המוצרים שלהם מסופק מימון ציבורי‪ .‬ראו‪Andrew D. Foster and Mark :‬‬
‫‪R. Rosenzweig, "Democratization, Decentralization and the Distribution of Local Public Goods‬‬
‫‪in a Poor Rural Economy" (PIER Working Paper No. 01-056, 11/2001, available from the SSRN‬‬
‫)‪.Electronic Paper Collection‬‬
‫‪ 151‬ראו למשל ‪Edward L. Rubin, “Public Choice, Phenomenology, and the Meaning of the Modern‬‬
‫‪State: Keep the Bathwater, but Throw Out that Baby”, 87 Cornell L. Rev. (2002) 309; Mark‬‬
‫‪Kelman, “On Democracy-Bashing: A Skeptical Look at the Theoretical and ‘Empirical’ Practice‬‬
‫‪of the Public Choice Movement”, 74 Va. L. Rev. (1988) 199; Daniel A. Farber and Philip P.‬‬
‫‪.Frickey, “The Jurisprudence of Public Choice”, 65 Tex. L. Rev. (1987) 873, pp. 887-901‬‬
‫‪ 152‬ראו‪Einer R. Elhauge, “Does Interest Group Theory Justify More Intrusive Judicial Review?”, :‬‬
‫‪.101 Yale L.J. (1991) 31, pp. 49-59‬‬
‫‪50‬‬
‫הפעלת הסמכות‪ .‬אכן‪ ,‬היקפו של פיקוח זה צריך להיות מושפע מהערכה באשר למהותו של ההליך‬
‫הפוליטי ובאשר לעצמת החשש כי מקבלי ההחלטות יפעלו לקידום אינטרסים של מגזרים מסוימים‬
‫באוכלוסייה‪ 153.‬עם זאת‪ ,‬באופן עקרוני נראה כי פיקוח כלשהו – ולו רק ברובד ההצהרתי – הוא‬
‫בלתי נמנע‪ .‬על פי התפיסה המקובלת אצלנו‪ ,‬המגבלות המוטלות על מקבלי ההחלטות בהקשר זה הן‬
‫מבניות‪-‬צורניות במהותן‪ :‬עניינן בקביעות באשר להליך קבלת ההחלטות )מבחינה מוסדית ומבחינה‬
‫דיונית( ובאשר למאפיינים פורמליים של ההחלטות עצמן‪ .‬בטרם נדון בהצעה להוסיף גם מגבלה‬
‫מהותית‪ ,‬שעניינה תוכן ההחלטות‪ ,‬נסקור בקצרה את המגבלות המבניות‪-‬הצורניות המקובלות‪.‬‬
‫‪ .4‬מגבלות מבניות וצורניות על הפעלת הסמכות לקבוע החלטות בדבר מימון ציבורי‬
‫ההגבלות המקובלות על הפעלת סמכות לקבוע החלטות בדבר מימון ציבורי והפרטה הן‪ ,‬בעיקרו של‬
‫דבר‪ ,‬משני סוגים‪ :‬האחד‪ ,‬מגבלות מבניות‪ ,‬שעניינן מגבלות בדבר אופן קבלת החלטות בדבר הטלת‬
‫מסים והקצאת מימון ציבורי )מקובל לכנות הגבלות אלה "‪.("fiscal constitution‬‬
‫‪154‬‬
‫הסוג השני‬
‫הוא מגבלות צורניות‪ ,‬שעניינן הבטחה כי ההחלטות ישקפו "צדק פורמלי"‪ ,‬כלומר עקרונות יסוד של‬
‫שלטון החוק‪ ,‬בלא קשר לתוכנה של התיאוריה של מימון ציבורי שאותן הן מבטאות‪ .‬נסקור את‬
‫העיקריות שבהגבלות אלה במשפט בישראל‪.‬‬
‫נתייחס תחילה למגבלות מבניות‪ :‬ההגבלה העיקרית קבועה בסעיף ‪)1‬א( לחוק‪-‬יסוד‪ :‬משק המדינה‪,‬‬
‫המבטאת את עיקרון היסוד בדבר ייחוד הסמכות להורות על הטלת מסים לבית המחוקקים‪ .‬לפי‬
‫הוראה זו‪ ,‬החלטה על הטלת מסים‪ ,‬אגרות ותשלומי חובה אחרים ועל שינוי שיעוריהם חייבת‬
‫להיעשות בחוק או על פי חוק )סעיף ‪]1‬א[ לחוק‪-‬יסוד‪ :‬משק המדינה(‪ 155.‬הגבלה זו‪ ,‬הנגזרת מעקרון‬
‫שלטון החוק‪ ,‬מבטאת את התפיסה שלפיה החלטה בדבר הטלת מסים ואספקת מימון ציבורי‬
‫למוצרים מסוימים צריכה להתקבל על ידי גוף שבו ניתן ייצוג לעמדות הציבור‪ 156.‬היא נגזרת גם מן‬
‫ההכרה בזכות לקניין‪ .‬בהתאם‪ ,‬מוחלת הגבלה דומה‪ ,‬בשינויים המתאימים‪ ,‬גם כאשר מדובר‬
‫בהטלת תשלומי חובה במסגרת התארגנויות אחרות‪ 157.‬דרישה דומה נקבעה גם ביחס לקביעת אופן‬
‫‪ 153‬להערכה דומה בהקשר רחב יותר – היקף הפיקוח השיפוטי על פעילות הממשלה מושפע ממידת היעילות של‬
‫הפיקוח הפרלמנטרי – ראו איל בנבנישתי‪" ,‬בלמים ואיזונים בחסות בית המשפט"‪ ,‬משפטים לא )תשס"א( ‪.797‬‬
‫‪154‬‬
‫ראו למשל ‪ ,Cass‬לעיל הערה ‪ ,14‬עמ' ‪ ,Brennan and Buchanan ;497-522‬לעיל הערה ‪Kenneth ;139‬‬
‫‪.W. Dam, “The American Fiscal Constitution”, 44 U. Chi. L. Rev. (1976) 271‬‬
‫‪155‬‬
‫לדיון בהוראה זו ראו למשל בג"צ ‪ 1640/95‬אילנות הקריה )ישראל( בע"מ נ' ראש עיריית חולון‪ ,‬פ"ד‬
‫מט)‪ .582(5‬ההגדרה המקובלת של מס בהקשר זה היא "לקיחה שלטונית‪ ,‬שהתמורה לה אינה שוות‪-‬ערך"‪ :‬יורן‪,‬‬
‫לעיל הערה ‪ ,86‬עמ' ‪ .449‬ההלכה היא כי דרישת תשלום המהווה תנאי למתן רישיון – כגון‪ ,‬רישיון בניה‪ ,‬רישיון‬
‫נהיגה‪ ,‬רישיון לכלי רכב וכדומה – היא בבחינת אגרה‪ ,‬שהטלתה הטעונה הסמכה בחוק‪ .‬המדובר במצבים בהם‬
‫התשלום הוא תנאי להסרת מגבלה שמטילה הרשות על חופש הפעולה של הפרט‪ ,‬ולפיכך יש לראות בתשלום‬
‫כ"תשלום חובה"‪ ,‬כמובנו בסעיף ‪ 1‬לחוק‪-‬יסוד‪ :‬משק המדינה‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬בג"ץ ‪ 4146/95‬עזבון המנוחה לילי‬
‫דנקר ז"ל נ' מנהל רשות העתיקות‪ ,‬פ"ד נב)‪.774 (4‬‬
‫‪ 156‬ראו ברק )רבעון לכלכלה(‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬עמ' ‪.8‬‬
‫‪157‬‬
‫ראו למשל לעניין חיוב חבר באגודה שיתופית בתשלומי חובה‪ ,‬ע"א ‪" 524/88‬פרי העמק"‪ ,‬אגודה חקלאית‬
‫‪51‬‬
‫השימוש בכספי המסים‪ :‬לפי סעיף ‪ 3‬לחוק‪-‬יסוד‪ :‬משק המדינה‪ ,‬המוצרים והשירותים שלהם יסופק‬
‫מימון ציבורי ייקבעו בחוק התקציב‪ .158‬בחוק יסודות התקציב‪ ,‬תשמ"ה‪ 1985-‬נקבעו הוראות שנועדו‬
‫לאפשר את אכיפתו של חוק התקציב השנתי‪ .‬עם זאת‪ ,‬בנסיבות בהן מוטלת על הממשלה חובת‬
‫פעולה – מכוח הוראת חוק מפורשת או מכוח עקרונות כלליים‪ ,‬עליהם נעמוד בהמשך – היעדר‬
‫הסמכה תקציבית אינו מהווה‪ ,‬כשלעצמו הצדקה להימנעות הממשלה מפעולה‪.159‬‬
‫מגבלות מבניות נוספות נובעות מפיקוחה של המדינה על התארגנויות שונות בתחומה )למשל‪,‬‬
‫החלטותיהן של הרשויות המקומיות נתונות לפיקוחו של שר הפנים(;‪ 160‬ומהתחייבויות של המדינה‬
‫במישור הבינלאומי )בעיקר מכוח אמנות סחר בינלאומיות(‪ .‬בנוסף‪ ,‬קהילות נתונות לתחרות עם‬
‫קהילות אחרות‪ ,‬באופן המגביל – למעשה‪ ,‬אף אם לא להלכה – את היקף שיקול הדעת שלהן‬
‫בקביעת היקף המימון הציבורי‪ :‬כך למשל‪ ,‬צפויה תחרות בין קהילות שונות באותה מדינה )למשל‪,‬‬
‫ערים סמוכות(;‪ 161‬והתהליך של "גלובליזציה"‪ ,‬המגביר את הניידות של אנשים ממדינה למדינה‪,‬‬
‫מביא אף הוא להאחדה רבה במדיניות של מימון ציבורי‪ 163.‬אגב‪ ,‬יש לציין כי לא אחת נוטים לערוך‬
‫‪162‬‬
‫שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב‪ ,‬פ"ד מה)‪) 529 (4‬להלן‪ :‬ע"א פרי העמק(‪.‬‬
‫‪158‬‬
‫ראו בהקשר זה‪ ,‬למשל‪ ,‬בג"צ ‪ 287/91‬קרגל בע"מ נ' מנהלת מרכז השקעות‪ ,‬פ"ד מו)‪ ,852 (2‬עמ' ‪863-‬‬
‫‪ ;862‬בג"ץ ‪ 3975/95‬קניאל נ' ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד נג)‪.459 (5‬‬
‫‪159‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬בג"צ ‪ 2344/98‬מכבי שירותי בריאות נ' שר האוצר‪ ,‬פ"ד נד)‪ ;729 (5‬בג"ץ ‪ 2599/00‬יתד –‬
‫עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ' משרד החינוך‪ ,‬פ"ד נו)‪ ;834 (5‬בג"ץ ‪ 6973/03‬מרציאנו נ' שר האוצר )לא‬
‫פורסם(‪.‬‬
‫‪160‬‬
‫ראו למשל סעיף ‪ 14‬לפקודת המועצות המקומיות; וסעיף ‪ 249‬לפקודת העיריות‪.‬‬
‫‪161‬‬
‫החיבור הקלאסי בהקשר זה הוא ‪Charles Tiebout, “A Pure Theory of Local Expenditures”, 64 J.‬‬
‫‪ .Pol. Econ. (1956) 416‬נטען שם כי אם אפשרי מעבר חופשי בין קהילות‪ ,‬היקף האספקה של מימון ציבורי בכל‬
‫קהילה יהיה זה המיטבי‪ ,‬שכן צפויה יצירת קהילות הומוגניות מבחינת ההעדפה לאילו מוצרים לספק מימון ציבורי‪.‬‬
‫לדיון בטיעון זה ראו למשל ‪ ,Rubinfeld‬לעיל הערה ‪.73‬‬
‫‪162‬‬
‫ראו בהקשר זה‪ ,‬למשל‪Michael Hardt and Antonio Negri, Empire (2000); Alberto Alesina and ,‬‬
‫‪.Enrico Spolaore, “On the Number and Size of Nations”, 112 Q.J. Econ. (1997) 1027‬‬
‫‪163‬‬
‫אחד הטיעונים העיקריים של מתנגדי תהליך הגלובליזציה הוא כי תוצאתו היא כפייה )כלכלית( של מדיניות‬
‫הפרטה וצמצום המעורבות הציבורית בפעילות הכלכלית‪ ,‬בשל הגבלות על הטלת מסים שונים‪ .‬ראו למשל ‪Sol‬‬
‫‪Picciotto, "Liberalization and Democratization: The Forum and the Hearth in the Era of‬‬
‫‪Cosmopolitan Post-Industrial Capitalism”, 63(4) Law & Cont. Prob. (2000) 157; David‬‬
‫‪Schneiderman, "Constitutional Approaches to Privatization: An Inquiry into the Magnitude of‬‬
‫‪Neo-Liberal Constitutionalism", 63(4) Law & Cont. Prob. (2000) 83, pp. 84-88; Reuven Avi‬‬‫‪Yonah, “Globalization, Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State”, 113 Harv. L.‬‬
‫‪Rev. (2000) 1575; Albert Breton and Heinrich Ursprung, “Globalisation, Competitive‬‬
‫‪Governments, and Constitutional Choice in Europe" (CESifo Working Paper Series No. 657,‬‬
‫‪1/2002, available from the SSRN Electronic Paper Collection); Torben M. Andersen,‬‬
‫‪"International Integration and the Welfare State" (U. of Aarhus, Economics Working Paper No.‬‬
‫)‪.2002-2; Available from the SSRN Electronic Paper Collection‬‬
‫‪52‬‬
‫השוואה בין קהילות – למשל‪ ,‬בין יישובים או בין מדינות – על פי נטל המס המוטל על התושבים בכל‬
‫קהילה וקהילה‪ .‬אולם‪ ,‬לשם השוואת רווחתם של התושבים בכל אחת מן הקהילות יש להתחשב גם‬
‫בהיקף המוצרים הזוכים למימון ציבורי‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬בצד המגבלות המבניות‪ ,‬מוטלות‪ ,‬בעיקר מכוח הפסיקה‪ ,‬גם מגבלות צורניות‪ .‬אלה הן‬
‫מגבלות שנועדו להבטיח כי ההחלטות ישקפו "צדק פורמלי"‪ ,‬כלומר עקרונות יסוד של שלטון החוק‪.‬‬
‫ביחס לסמכות להטיל מסים ניתן למנות בהקשר זה את האיסור להטיל מסים למפרע;‪ 164‬האיסור‬
‫להטיל מס בשיעור גבוה במיוחד;‪ 165‬והאיסור להטיל מסים בדרך מפלה‪ 166.‬הסמכות להקצות את‬
‫כספי המסים כפופה אף היא למגבלות דומות‪ .‬החשובה שבהן היא החובה לפעול בהתאם לאמות‬
‫מידה שוויוניות‪ ,‬מוגדרות וברורות‪ .‬הוראה בעניין נקבעה בסעיף ‪3‬א לחוק יסודות התקציב‪ ,‬תשמ"ה‪-‬‬
‫‪ ,1985‬לעניין אספקת מימון ציבורי לפעילות של גופים שאינם "מוסד ממוסדות המדינה"‪ ,‬שלפיה‬
‫התמיכה תהא "לפי מבחנים שוויוניים"‪ 167.‬הוראה זו פורשה כהוראה עליונה ביחס לחוקי התקציב‬
‫השנתיים‪ ,‬אף שאינה כלולה בחוק יסוד‪ 168.‬האיסור להפלות בכל הקשור לאספקת מימון ציבורי‬
‫‪169‬‬
‫הוחל גם בהקשרים אחרים‪.‬‬
‫‪164‬‬
‫ראו למשל בג"צ זנדברג‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;63‬אהרן יורן‪" ,‬המהפכה החוקתית במיסוי בישראל"‪ ,‬משפטים כג‬
‫)תשנ"ד( ‪ ,55‬עמ' ‪ ;62-63‬יורן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,86‬עמ' ‪.454-456‬‬
‫‪165‬‬
‫ראו למשל יורן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,164‬עמ' ‪" :61-62‬בית המשפט ]עשוי[ לפסול חקיקת מס כאשר מידת המס היא‬
‫פרוהיביטית … ובמיוחד כאשר שיעור מס כבד מוטל על חלק קטן מבסיס המס … המצב של עומס מסים ומילוות‬
‫של כ‪ … 90%-‬כפי שהיה נהוג ]לפני הרפורמה במס שהתקבלה בשנת ‪ [1975‬לא יוכל להישנות ]לאחר חקיקת‬
‫חוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו["‪.‬‬
‫‪ 166‬ראו למשל ע"א מליסרון‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;87‬ע"א ‪ 1842/97‬עיריית רמת‪-‬גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת‪-‬גן בע"מ‪,‬‬
‫פ"ד נד)‪ ,15 (5‬עמ' ‪ ;47-48‬בג"צ ‪ 1703/92‬ק‪.‬א‪.‬ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה‪ ,‬פ"ד נב)‪193 (4‬‬
‫)להלן‪ :‬בג"צ ק‪.‬א‪.‬ל(‪ ,‬עמ' ‪ ;203-204‬בג"צ ‪ 4140/95‬סופרפארם )ישראל( בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ‪ ,‬פ"ד‬
‫נד)‪ ,49 (1‬עמ' ‪) 83‬דעת המיעוט של השופט חשין(; בג"צ יקותיאלי‪ ,‬לעיל הערה ‪.42‬‬
‫‪167‬‬
‫ליישום הוראה זו ראו למשל בג"צ ‪ 5290/97‬עזרא – תנועת הנוער החרדי לאומי בא"י נ' השר לענייני דתות‪,‬‬
‫פ"ד נא)‪ ;410 (5‬בג"צ ‪ 3792/95‬תיאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות‪ ,‬פ"ד נא)‪ ;258 (4‬בג"צ‬
‫‪ 7458/95‬במות – מרכז ללימודי תרבות וחברה עמותה רשומה נ' מדינת ישראל – משרד החינוך‪ ,‬התרבות‬
‫והספורט‪ ,‬פ"ד נא)‪ ;186 (4‬בג"צ ‪ 5437/92‬צעירי חב"ד – עמותה רשומה נ' השר לענייני דתות‪ ,‬פ"ד נא)‪(1‬‬
‫‪ ;467‬בג"צ ‪ 6634/94‬יקותיאלי נ' השר לענייני דתות‪ ,‬פ"ד מט)‪ ;45 (5‬בג"צ ‪ 3975/95‬קניאל נ' ממשלת ישראל‪,‬‬
‫פ"ד נג)‪) 459 (5‬להלן‪ :‬בג"צ קניאל(‪.‬‬
‫‪168‬‬
‫בג"צ ‪ 1438/98‬התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות‪ ,‬פ"ד נג)‪ ,337 (5‬עמ' ‪ .355-358‬לשיטתו של‬
‫השופט זמיר‪ ,‬אין לסטות מהוראות מסוימות בחוק יסודות התקציב אלא באמצעות תיקון חוק זה עצמו )שם‪ ,‬עמ'‬
‫‪ ;(358‬בעוד שלגישת השופט חשין‪" ,‬חוק תקציב שנתי בכוחו לסטות מהוראה שבהוראות חוק היסודות אם אך‬
‫ייאמר בו במפורש כך"‪ :‬שם‪ ,‬עמ' ‪ .386‬ראו גם בג"צ ‪ 7142/97‬מועצת תנועות‪-‬הנוער בישראל נ' שר החינוך‪,‬‬
‫התרבות והספורט‪ ,‬פ"ד נב)‪ ,433 (3‬עמ' ‪ ;438‬סוזי נבות‪" ,‬הערה על מעמדם הנורמטיבי של חוקי התקציב"‪,‬‬
‫המשפט ו )תשס"א( ‪.123‬‬
‫‪169‬‬
‫בשורה של פסקי דין שניתנו בשנים האחרונות‪ ,‬הוחלה החובה להקצות באופן שוויוני תקציבים ציבוריים‪ ,‬תוך‬
‫שלילת הלגיטימיות של העדפת הצרכים והאינטרסים של הציבור היהודי‪ .‬ראו בג"צ ‪ 240/98‬עדאלה – המרכז‬
‫‪53‬‬
‫התפיסה היא כי על הרשות השלטונית לפעול בעקביות‪ ,‬כלומר בהתאם לתיאוריה מוגדרת של מימון‬
‫ציבורי‪ 170.‬בית המשפט העליון קבע בהקשר זה כי "רשויות השלטון הן נאמני הציבור‪ ,‬והוצאתם של‬
‫כספי ]הציבור[ וחלוקתם צריכות להיעשות בדרך העולה בקנה אחד עם נאמנות זו‪ .‬מבחינת המהות‪,‬‬
‫מחייבת דרך זו שכנוע‪ ,‬כי המטרה שלשמה נועדו הכספים היא מטרה שיש למדינה עניין לתמוך בה‪.‬‬
‫התמיכה צריכה להיעשות על פי עקרונות של סבירות ושוויון … ומתוך שיקולים ענייניים …‬
‫מבחינת הצורה‪ ,‬חייבים להיקבע קריטריונים ברורים וגלויים‪ ,‬שעל פיהם תעשה ההחלטה באשר‬
‫לתמיכה הכספית‪ ,‬תוך קביעת מנגנוני בקרה‪ ,‬כי הכספים משמשים את תעודתם‪ .‬רק בדרך זו תעשה‬
‫התמיכה באופן המתיישב עם חובת הנאמנות של השלטון‪ .‬רק בדרך זו מובטח אמון הציבור‪ ,‬כי‬
‫תמיכת המדינה נעשית לפי משקל העניין ולא לפי משקל המעוניין"‪.‬‬
‫‪171‬‬
‫עם זאת‪ ,‬כפי שנראה מיד‪,‬‬
‫בפועל מתמקדת הביקורת לרוב ב"בחינת הצורה"‪ ,‬ולא ב"בחינת המהות" )על פי עקרונות של‬
‫סבירות(‪.‬‬
‫כוחה של הרשות לגבות תשלום תמורת שירותים שהיא מספקת מוגבל מכוח שני עקרונות עיקריים‪:‬‬
‫ראשית‪ ,‬בהיעדר הוראה מפורשת אחרת בחוק‪ ,‬הרשות השלטונית רשאית לגבות מחיר בעד שירות‬
‫שהיא מספקת )או להסמיך גורם אחר לספק את השירות ולגבות תמורה בגינו( רק ביחס לשירות‬
‫"שאין חובה חוקית לתתו"‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬רשות הנמלים אינה רשאית לגבות תשלום – אלא בדרך של‬
‫הטלת אגרה‪ ,‬בהתאם להסמכה הקבועה בעניין בחוק – תמורת שירותים אותם היא חייבת לספק‬
‫לפי החוק )כגון‪ ,‬שירותי בטיחות וביטחון(‪.172‬‬
‫המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות‪ ,‬פ"ד נב)‪) 167 (5‬להלן‪ :‬בג"צ ‪ 240/98‬עדאלה(;‬
‫בג"צ ‪ 2422/98‬עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר העבודה והרווחה )לא‬
‫פורסם( )בעניין החובה לנהוג בשוויון בהקצאת כספי התמיכה בנזקקים לקראת חג הפסח(; בג"צ ‪1113/99‬‬
‫עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות‪ ,‬פ"ד נד)‪) 164 (2‬להלן‪ :‬בג"צ‬
‫‪ 1113/99‬עדאלה( )בעניין החובה לנהוג בשוויון בהקצאת כספים לאחזקת בתי עלמין של בני הדתות השונות(;‬
‫בג"צ ‪ 2814/97‬ועדת המעקב העליונה לענייני החינוך הערבי בישראל נ' שר החינוך‪ ,‬התרבות והספורט‪ ,‬פ"ד‬
‫נד)‪) 233 (3‬בעניין החובה לנהוג בשוויון בהפעלת תוכניות האגף לשירותי חינוך ורווחה(‪ .‬לדיון בהלכות אלה ראו‬
‫יורם רבין ומיכל לוצקי‪-‬ארד‪" ,‬האפליה התקציבית המתמשכת של המגזר הערבי"‪ ,‬המשפט ‪ .42 (2001) 11‬ראו‬
‫גם‪ ,‬בהקשרים אחרים‪ ,‬בג"צ ‪ 1/98‬כבל נ' ראש ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד נג)‪ ;241 (2‬בג"צ ‪ 434/87‬סן הרשקו נ' שר‬
‫העבודה והרווחה‪ ,‬פ"ד מד)‪ ;154 (4‬בג"צ ‪ 5394/92‬הופרט נ' "יד ושם"‪ ,‬רשות הזיכרון לשואה ולגבורה‪ ,‬פ"ד‬
‫מח)‪) 353 (3‬להלן‪ :‬בג"צ הופרט(‪ ,‬עמ' ‪ ;363-371‬בג"צ ‪ 205/94‬נוף נ' משרד הביטחון‪ ,‬פ"ד נ)‪) 449 (5‬להלן‪:‬‬
‫בג"צ נוף(; בג"צ ‪ 1703/92‬ק‪.‬א‪.‬ל‪ .‬קווי אוויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה‪ ,‬פ"ד נב)‪.193 (4‬‬
‫‪170‬‬
‫ברוח זו ציין דותן כי יש להחיל דרישת "כלליות ורגולריות" כתנאי לתוקפה של חקיקה הפוגעת בקניין‪ .‬חקיקה‬
‫עומדת בדרישה זו אם היא "מכילה נורמות כלליות המיועדות להסדיר התנהגות אנושית במצבים קונקרטיים‬
‫)עתידיים בדרך כלל(‪ ,‬כאשר הצדדים המעורבים באותן סיטואציות הם אנונימיים מנקודת‪-‬הראות של המחוקק"‪:‬‬
‫דותן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,71‬עמ' ‪.554‬‬
‫‪171‬‬
‫בג"צ ‪ 59/88‬צבן נ' שר האוצר‪ ,‬פ"ד מב)‪ ,705 (4‬עמ' ‪ .706‬ראו גם בג"צ ‪ 637/89‬חוקה למדינת לישראל‪,‬‬
‫עמותה נ' שר האוצר‪ ,‬פ"ד מו)‪) 191 (1‬להלן‪ :‬בג"צ חוקה למדינת ישראל(‪.‬‬
‫‪172‬‬
‫ראו סעיף ‪ 21‬לחוק רשות הנמלים והרכבות‪ ,‬תשכ"א‪ ;1961-‬וכן בג"צ ‪ 6662/94‬חורש נ' היועץ המשפטי‬
‫לממשלה‪ ,‬פ"ד נא)‪.372 (1‬‬
‫‪54‬‬
‫שנית‪ ,‬כוחה של הרשות לגבות תשלום תמורת שירותים שהיא מספקת – ובכלל זה אגרות – מוגבל‪,‬‬
‫במידה מועטה למדי עד כה‪ ,‬גם מכוח ההכרה בזכותו של כל אדם לממש חירויות מסוימות )"זכויות‬
‫חברתיות"(‪ ,‬כלומר מכוח ההכרה בחובתה של המדינה ליצור תנאים שיאפשרו לכל אדם קיום בסיסי‬
‫בכבוד‪ .‬בגדר זאת‪ ,‬נשללת הלגיטימיות של דרישת תשלום בעד פעילויות מסוימות‪ ,‬אם זו עלולה‬
‫למנוע מפרטים מסוימים לממש חירויות יסוד שלהם‪ ;173‬ומוכרת חובת המדינה לספק מימון ציבורי‬
‫למוצרים החיוניים לשם קיום בסיסי בכבוד‪ .174‬הגישה העולה מן הפסיקה היא נכונות לחייב את‬
‫הרשות לספק מימון ציבורי לפעילויות הנתפסות כחיוניות או כחשובות להגשמת כבודו של הפרט‪.‬‬
‫הבחינה היא האם דרישת התשלום בעד פעילויות מסוימות עלולה למנוע מפרטים מסוימים לממש‬
‫חירויות יסוד שלהם‪.‬‬
‫‪175‬‬
‫דוגמה לדיון מפורט בהיקף תחולתה של הגישה האמורה היא פסק‪-‬הדין‬
‫בעניין הופרט‪ .‬בית המשפט בחן שם את המדיניות של "יד ושם"‪ ,‬רשות הזיכרון הממלכתית לשואה‬
‫ולגבורה‪ ,‬לקיים מפעל הנצחה בתשלום‪ .‬המדובר במפעל הנצחה המבוסס על מימון פרטי‪ ,‬המאפשר‬
‫רק לחלק מן הציבור לרכוש את השירות שבו מדובר‪ .‬בית המשפט הכיר בכך כי "יש ודרישת תשלום‬
‫‪173‬‬
‫ראו בהקשר זה‪ ,‬למשל‪ ,Gillette and Hopkins ,‬לעיל הערה ‪ . .93‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬חיוב בתשלום אגרה כתנאי‬
‫לפנייה לערכאות )שאין מוענק פטור ממנה לחסרי אמצעים( עשוי להיחשב בלתי לגיטימי‪ :‬בה"נ ‪ 6857/00‬רוטה נ'‬
‫נצבטייב )החלטה בבקשה לפטור מאגרה‪ ,‬לא פורסם(; י' רבין זכות הפניה לערכאות כזכות חוקתית )תשנ"ח(‪.‬‬
‫כך גם התנאת הזכות להצביע בתשלום אגרה‪Harper v. Virginia Board of Elections, 383 U.S. 663 :‬‬
‫)‪ .(1966‬בעניין הופרט נבחנה המדיניות של "יד ושם" לקיים מפעל הנצחה בתשלום‪ .‬בית המשפט הכיר בכך כי‬
‫"יש ודרישת תשלום יהיה בה משום אפליה‪ ,‬אפילו הדרישה שווה לכל" וזאת כאשר "חסרי אמצעים אינם מסוגלים‪,‬‬
‫או מסוגלים בקושי רב לעמוד ]בתשלום הנדרש[; וטובת ההנאה או השירות עבורו נדרש התשלום הם חיוניים או‬
‫חשובים עד כי אין הצדקה לתלות את קבלתם ביכולת התשלום של הפרט"‪ :‬בג"צ ‪ 5394/92‬הופרט נ' "יד ושם"‪,‬‬
‫רשות הזיכרון לשואה ולגבורה‪ ,‬פ"ד מח)‪) 366 ,353 (3‬השופט אור(‪ .‬בית המשפט המחוזי הכיר בזכותו של אדם‬
‫לחלקת קבר במימון ציבורי‪ ,‬אך לאו דווקא לחלקת קבר במקום מסוים‪ ,‬ולפיכך נדחתה טענה כי גביית תשלום‬
‫תמורת שמירת מקום קבורה היא בבחינת אגרה‪ :‬ת"א )חיפה( ‪ 1081/95‬ליביה נ' המועצה הדתית כרמיאל‬
‫)תקדין(‪.‬‬
‫‪174‬‬
‫כך‪ ,‬למשל‪ ,‬הנשיא ברק לא שלל את האפשרות כי "ניתן להסיק מכבוד האדם את הזכות לסיפוק צרכים‬
‫בסיסיים לקיום אנושי"‪ :‬א' ברק פרשנות במשפט‪ :‬פרשנות חוקתית )תשנ"ד( ‪ ;423‬רע"א ‪ 4905/98‬גמזו נ'‬
‫ישעיהו‪ ,‬פ"ד נה)‪ ,360 (3‬עמ' ‪) 367‬לעניין פריסת חוב כאשר אין בידי החייב לשלם חוב פסוק במועדו(‪" :‬כבודו של‬
‫האדם כולל בחובו הגנה על מינימום הקיום האנושי… ‪ .‬אדם המתגורר בחוצות ואין לו דיור‪ ,‬הוא אדם שכבודו‬
‫כאדם נפגע; אדם הרעב ללחם‪ ,‬הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם שאין לו גישה לטיפול רפואי אלמנטרי הוא‬
‫אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הנאלץ לחיות בתנאים חומריים משפילים הוא אדם שכבודו כאדם נפגע" )הנשיא‬
‫ברק( )עם זאת‪ ,‬הכרה זו לא שימשה לשם הטלת חובת פעולה על המדינה(; בג"צ ‪ 7351/95‬נבואני נ' השר‬
‫לענייני דתות‪ ,‬פ"ד נ)‪) 132-131 ,89 (4‬השופט זמיר(‪" :‬העיקרון הדמוקרטי ]וזכויות אדם הנגזרות ממנו[ חייבים‬
‫לחיות בצוותא… יחד עם שיקולים אחרים‪ ,‬מהם שיקולים מעשיים שאין להם עילה של עיקרון נעלה‪ ,‬כדי לשרת את‬
‫המטרה המשותפת‪ ,‬כלומר את האדם‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬העיקרון הדמוקרטי… צריך לפנות מקום לצדו לשיקולים‬
‫מעשיים של אספקת שירותים כמו בריאות‪ ,‬חינוך ותחבורה באופן יעיל וברמה נאותה"‪ .‬גישה זו מיושמת‪ ,‬למשל‪,‬‬
‫ביחס לזכות לייצוג על‪-‬ידי עורך‪-‬דין במימון ציבורי‪ :‬רע"א ‪ 6810/97‬בן שושן נ' בן שושן‪ ,‬פ"ד נא)‪ ,375 (5‬עמ'‬
‫‪ ;379-378‬י' רבין "הזכות לייצוג וסיוע משפטי בהליך אזרחי" המשפט ו )תשס"א( ‪.225‬‬
‫‪ 175‬ראו בהקשר זה‪ ,‬למשל‪ ,Gillette and Hopkins ,‬לעיל הערה ‪ ,93‬עמ' ‪.824-825‬‬
‫‪55‬‬
‫יהיה בה משום אפליה‪ ,‬אפילו הדרישה שווה לכל" וזאת כאשר "חסרי אמצעים אינם מסוגלים‪ ,‬או‬
‫מסוגלים בקושי רב לעמוד ]בתשלום הנדרש[; וטובת ההנאה או השירות עבורו נדרש התשלום הם‬
‫חיוניים או חשובים עד כי אין הצדקה לתלות את קבלתם ביכולת התשלום של הפרט"‪ 176.‬בסופו של‬
‫דבר העדיף בית המשפט לדחות את העתירה‪ ,‬ולא להתערב בשיקול הדעת של יד ושם; אך הדגיש כי‬
‫מן הראוי לשקול להעניק סבסוד‪ ,‬ולו חלקי‪ ,‬לאותם קרובים של ניצולים המבקשים להנציח את‬
‫יקיריהם אך אינם נכונים – משום שאינם יכולים – לשלם את הסכום הנדרש‪177.‬השאלה המרכזית‬
‫היא‪ ,‬כמובן‪ ,‬אילו פעילויות נתפסות כחיוניות לשמירת כבוד האדם‪ ,‬במידה המצדיקה הכרה בזכותו‬
‫של כל אדם כי המדינה תיצור תנאים שיאפשרו לו לבצען‪ .‬סוגיה זו אמורה להיות מוסדרת בחוק‪-‬‬
‫יסוד‪ :‬זכויות חברתיות‪ ,‬שנכון למועד כתיבת שורות אלה טרם התקבל‪.‬‬
‫‪178‬‬
‫חשוב להדגיש עם זאת כי ההכרה בזכויות יסוד בהקשר הנדון מותירה עדיין מתחם רחב של שיקול‬
‫דעת באשר למוצרים אותם נדרשת הרשות לספק במימון ציבורי‪ ,‬כך שאינה רשאית לגבות מחיר‬
‫תמורת אספקתם‪.‬על פי התפיסה המקובלת‪ ,‬הוראות חוקי היסוד בדבר זכויות האדם יוצרות אמנם‬
‫מתחם )"הפעילות הכלכלית של המדינה צריכה להימצא במרחב שיוצרת החוקה"‪ ,(179‬אך זהו מתחם‬
‫רחב‪ ,‬המותיר חופש פעולה רב לקובעי המדיניות‪ 180.‬הנשיא ברק ביטא תפיסה זו בדברים הבאים‪:‬‬
‫"החוקה אינה מניפסט פוליטי‪ .‬היא איננה תוכנית פעולה מדינית קונקרטית‪ .‬הלאמה והפרטה‬
‫יכולות להתקיים במסגרתה‪ .‬כלכלת שוק או ניהול מרוכז של המשק עשויים למצוא בה מרחב‬
‫מחיה"‪ 181.‬לשיטתו‪" ,‬בית המשפט יסתפק ]בבחינת[ סבירות התכלית ובבסיס הרציונלי של האמצעי‪.‬‬
‫‪176‬‬
‫בג"צ הופרט‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,169‬עמ' ‪) 366‬השופט אור(‪.‬‬
‫‪ 177‬שם‪ ,‬עמ' ‪.371‬‬
‫‪178‬‬
‫ראו הצעת חוק‪-‬יסוד‪ :‬זכויות חברתיות‪ ,‬ה"ח תשס"ב ‪ ,214‬שם הוצע לקבוע )בסעיף ‪ (3‬כי "לכל תושב הזכות‬
‫לסיפוק צרכיו הבסיסיים לשם קיום בכבוד אנושי ובכלל זה בתחומי העבודה‪ ,‬השכר ותנאי העבודה‪ ,‬בתחומי‬
‫ההשכלה‪ ,‬הלימוד והחינוך ובתחומי הבריאות‪ ,‬הדיור והרווחה החברתית; זכות זו תמומש או תוסדר בידי רשויות‬
‫השלטון בחוק או לפי חוק ובהתאם ליכולתה הכלכלית של המדינה כפי שתיקבע בידי הממשלה"‪ .‬ראו גם האמנה‬
‫הבין‪-‬לאומית בדבר זכויות כלכליות‪ ,‬חברתיות ותרבותיות )כתבי אמנה ‪ ,1032‬כרך ‪ ,31‬עמ' ‪ ,(205‬והאמנה‬
‫הבין‪-‬לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות )כתבי אמנה ‪ ,1040‬כרך ‪ ,31‬עמ' ‪ ,(269‬שאושררו על ידי המדינה‬
‫בשנת ‪.1991‬‬
‫‪ 179‬ברק )רבעון לכלכלה(‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬עמ' ‪.17‬‬
‫‪180‬‬
‫ראו למשל רע"א ‪ 3527/96‬צ'צ'קס אקסלברד נ' מנהל מס רכוש אזור חדרה‪ ,‬פ"ד נב)‪ ,385 (5‬עמ' ‪" :408‬יש‬
‫לנהוג בזהירות כאשר מחילים את כללי חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו להגנת זכות הקניין של הפרט כנגד הטלת‬
‫מס" )השופטת בייניש(‪ .‬לגישתו של השופט זמיר‪" ,‬מתן פטור ממס קניה לעסקאות בחנויות ]מסוימות[‪ ,‬אף אם‬
‫הוא פוגע בהיקף המכירות בחנויות ]מתחרות[‪ ,‬אינו פוגע לא בזכות הקניין ואף לא בחופש העיסוק של‬
‫]המתחרות[‪ ,‬שכן אחרת אין לך חוק מס‪ ,‬שבדרך כלל הוא עושה הבחנות בין זה לבין זה או נותן פטורים לזה או‬
‫לזה‪ ,‬שאינו פוגע בזכות יסוד"‪ :‬בג"צ ‪ 4140/95‬סופרפארם )ישראל( בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ‪ ,‬פ"ד נד)‪(1‬‬
‫‪) 49‬להלן‪ :‬בג"צ סופרפארם(‪ ,‬עמ' ‪) 64‬השופט זמיר(‪ .‬לסקירה ביקורתית של הריסון הנהוג בפסיקה ביחס‬
‫לביקורת על חקיקה "כלכלית" ראו דותן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,71‬עמ' ‪.562-577‬‬
‫‪181‬‬
‫ברק )רבעון לכלכלה(‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬עמ' ‪.17‬‬
‫‪56‬‬
‫על כן‪ ,‬מחוקק קפיטליסטי ומחוקק סוציאליסטי יוכלו להגשים את המצע המדיני שלהם בלי שאופיו‬
‫של המצע החברתי כשלעצמו יעמוד להם לרועץ‪ .‬מבחינה זו ניתן לדבר על נייטרליות של החוקה‬
‫שלנו"‪ 182.‬הנשיא ברק ציין בהקשר זה‪ ,‬כי יש להבחין בין שיטות משפט שבהן חוקת המדינה כוללת‬
‫במפורש הגבלות מהותיות על כוחן של רשויות השלטון בכל הקשור לקביעת מדיניות כלכלית‬
‫)כדוגמת הקביעה בחוקת גרמניה בדבר היותה "מדינת רווחה"(‪ ,‬לבין שיטה‪ ,‬כמו זו הישראלית‪ ,‬שבה‬
‫אין כלולה הוראה מסוג זה‪ .‬המסקנה המתחייבת מכך היא‪ ,‬לשיטתו‪ ,‬כי "ההגבלות המהותיות –‬
‫להבדיל מהפורמליות – היחידות על כוח החקיקה של הכנסת מצויות באותם פרקי החוקה העוסקים‬
‫בזכויות האדם"‪ ,183‬ואף אלה מתפרשות‪ ,‬בהקשר הכלכלי‪ ,‬כמותירות מתחם רחב‪.‬‬
‫לגישה זו ניתן ביטוי רחב בפסיקה‪ .‬הנכונות להטיל חובה לספק מימון ציבורי למוצרים מסוימים‬
‫מוגבלת למצבים בהם מוטלת מכוח החוק חובת פעולה על הרשות לספק מימון ציבורי למוצרים‬
‫מסוימים‪ 184‬ולמצבים בהם החובה המוטלת על הרשות נובעת מן האיסור הכללי המוטל עליה לנקוט‬
‫במדיניות מפלה‪ .185‬מלבד חריגים אלה‪ ,‬ננקט ריסון שיפוטי ניכר‪ .186‬כך למשל‪ ,‬בהתייחס לשאלה‬
‫האם מדיניות שלפיה אין להעניק מימון ציבורי )בדרך עקיפה‪ ,‬של מתן פטור ממס( לפעילות‬
‫"הכרוכה במאבק פוליטי לשם הגשמתה" ציין בית המשפט כי אמנם אין זו "העמדה האפשרית‬
‫היחידה"‪ ,‬אך נמנע מלשלול את הלגיטימיות שלה‪" :‬קיים 'מתחם של סבירות'‪ ,‬המשתרע על מספר‬
‫אפשרויות … אשר כולן כדין‪ ,‬ואשר הבחירה ביניהן נתונה לשר האוצר כמי שממונה על המדיניות‬
‫הפיסקלית של הממשלה"‪) 187‬עם זאת‪ ,‬כפי שנראה בהמשך‪ ,‬במקרים אחרים‪ ,‬שבהם נדונו החלטות‬
‫של רשויות מקומיות לספק מימון ציבורי לפעילויות פוליטיות‪ ,‬הוחלה ביקורת שיפוטית "הדוקה"‬
‫בהרבה‪ .(188‬כמו כן‪ ,‬בית המשפט נמנע לרוב מלהורות למדינה לספק מימון ציבורי למוצרים‬
‫‪182‬‬
‫שם‪ ,‬שם‪.‬‬
‫‪183‬‬
‫שם‪ ,‬עמ' ‪.9‬‬
‫‪ 184‬למצבים מסוג זה ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬פסקי הדין שהובאו בהערה ‪ 159‬לעיל; בג"צ ‪ 467/84‬עזרא נ' ראש עיריית תל‪-‬‬
‫אביב‪-‬יפו‪ ,‬פ"ד לט)‪.745 (1‬‬
‫‪185‬‬
‫בג"ץ ‪ 5496/97‬מרדי נ' שר החקלאות‪ ,‬פ"ד נה)‪ ;540 (4‬בג"ץ ‪ 1113/99‬עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות‬
‫המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות‪ ,‬פ"ד נד)‪.164 (2‬‬
‫‪186‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬בג"ץ ‪ 3975/95‬קניאל נ' ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד נג)‪) 497 ,459 (5‬השופטת בינייש(‪" :‬ההחלטה‬
‫לסבסד או לתמוך בקרנות הפנסיה‪ ,‬הינה החלטה מובהקת של מדיניות כלכלית ושל סדרי עדיפויות להקצאת‬
‫משאבים בחברה‪ ,‬והיא מסורה לשיקול הדעת של הממשלה‪ .‬בית‪-‬המשפט אינו נוטה להתערב בהחלטות הנוגעות‬
‫להתוויית מדיניותה של הממשלה ולקביעת סדר העדיפויות הכלכלי והחברתי שלה"; בג"צ ‪ 5035/92‬הקרן‬
‫לגאולת קרקע שליד מדרשת ארץ ישראל קדומים נ' מדינת ישראל )לא פורסם( )השופט גולדברג(‪" :‬סדר‬
‫הקדימויות הלאומיות‪ ,‬ובכללן הכלכליות והמדיניות‪ ,‬נתון‪ ,‬כדבר מובן מאליו‪ ,‬לקביעתה ולהכרעתה של הממשלה";‬
‫בג"צ ‪ G.P.S Agro Exports L.T.D 4746/92‬נ' שר החקלאות‪ ,‬פ"ד מח)‪ ;256 ,244 (5‬בג"צ ‪" 1255/94‬בזק"‬
‫החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת‪ ,‬פ"ד מט)‪ ;689 -688 ,661 (3‬בג"צ ‪ 2926/90‬בן חיים‬
‫נ' שר החקלאות‪ ,‬פ"ד מו)‪ ;624-625 ,622 (4‬ועוד‪.‬‬
‫‪ 187‬בג"צ חוקה למדינת לישראל‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,171‬עמ' ‪) 200-201‬השופט ברק(‪.‬‬
‫‪188‬‬
‫ראו הערות ‪ 227‬ו‪ 228-‬להלן‪ ,‬והטקסט שאליו הן נלוות‪.‬‬
‫‪57‬‬
‫מסוימים‪ .‬החלת החובה לספק מוצרים במימון ציבורי מוגבלת למוצרים ושירותים מוגדרים היטב‪,‬‬
‫הדורשים הוצאה תקציבית בהיקף מוגבל יחסית‪ ,‬כך שהטלת החובה לספקם אינה מחייבת‬
‫התחשבות במגוון רחב של אינטרסים וקביעת סדרי עדיפויות‪ .‬לא כך כאשר מדובר בהכרה בקיומה‬
‫של חובה כללית לספק צרכים מסוימים‪ .189‬ביסוד גישה זו ההכרה בכך שלרשות המדינה תקציב‬
‫נתון‪ ,‬ולפיכך חיובה לספק מימון ציבורי למוצר מסוים יבוא בהכרח על חשבון אספקת מימון ציבורי‬
‫למוצרים או שירותים אחרים‪ ,‬ולפיכך משמעו שינוי סדרי העדיפויות הלאומיות‪ ,‬תוצאה ממנה‬
‫מבקש בית‪-‬המשפט להימנע‪.190‬‬
‫השופט חשין ציין בהקשר זה כי "ביטולן של הוראות חוק תקציב והוריה על חלוקה שונה של כיכר‬
‫התקציב … עלולה להביא לפעילות מעין‪-‬קליידוסקופית … ]אין בידי בית המשפט כלים לשם[‬
‫בחינת שיקול‪-‬הדעת של הכנסת בחקיקתו של חוק התקציב"‪ 191.‬התוצאה היא‪ ,‬כאמור‪ ,‬הכרה‬
‫בשיקול דעת רחב‪" :‬שקלולם של כל אותם שיקולים העושים חוק תקציב – לרבות קביעת סדר‬
‫העדיפויות – ניתנו‪ ,‬מעיקרם‪ ,‬לכנסת ולממשלה בגדרי מדיניות כללית‪ ,‬וממילא יצטמצם תחום‬
‫התערבותו של בית המשפט"‪ 192.‬באופן דומה נמנע לרוב בית המשפט מלהורות למדינה לבצע‬
‫הפרטה‪]" :‬מן הזכות ל[חופש ]עיסוק[ אין מקום לגזור זכות – אשר כנגדה עומדת חובתה של המדינה‬
‫– ל'הפרטה' … תרצה המדינה – תפעל להפרטת סמכויות; תרצה המדינה – תימנע מכך"‪.193‬‬
‫כאמור‪ ,‬אני סבור כי יש מקום לבחון גישה זו מחדש‪ .‬בפרק הבא אנסה להצביע על טעמים להרחבת‬
‫‪ 189‬כך למשל‪ ,‬נדחו עתירות לחייב את הממשלה להקצות תקציבים נאותים לתקצוב שירותי דת ללא‪-‬יהודים )בג"צ‬
‫‪ 240/98‬עדאלה ‪ -‬המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות‪ ,‬פ"ד נב)‪;(167 (5‬‬
‫להחיש את קצב בניית גדר ההפרדה )בג"צ ‪ 5193/02‬תנועת גדר לחיים – להקמת גדר הפרדה נ' ראש‬
‫ממשלת ישראל )לא פורסם((; ולפצות בעלי עסקים בגין הפסדים שנגרמו להם עקב פעולות איבה )בג"צ‬
‫‪ 4214/02‬החברה הכלכלית לירושלים בע"מ נ' שר האוצר )טרם פורסם((‪.‬‬
‫‪190‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬בג"צ ‪ 3472/92‬ברנד נ' שר התקשורת‪ ,‬פ"ד מז)‪" :152 ,143 (3‬החקיקה שלנו‪ ,‬ככלל‪ ,‬אינה‬
‫קובעת תקנים לרמת השירות הציבורי לו זכאי האזרח‪ .‬הדבר נשאר לשקול הדעת של הרשות‪ ,‬הקובעת את סדרי‬
‫העדיפויות והקדימויות שלה במסגרת אילוצי התקציב שלה"; בג"ץ ‪ 2376/01‬מרכז השלטון המקומי נ' שר‬
‫התרבות‪ ,‬המדע והספורט‪ ,‬פ"ד נו)‪ ;803 (6‬בג"צ ‪ 3954/91‬אגבריה נ' שר החינוך והתרבות‪ ,‬פ"ד מה)‪;472 (5‬‬
‫בג"ץ ‪ 1554/95‬עמותת שוחרי גיל"ת נ' שר החינוך‪ ,‬התרבות והספורט‪ ,‬פ"ד נ)‪.15-14 (3‬‬
‫‪ 191‬בג"צ ‪ 240/98‬עדאלה‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,169‬עמ' ‪.190‬‬
‫‪192‬‬
‫שם‪ ,‬שם‪ .‬ראו ברוח דומה אהרן ברק‪ ,‬שיקול דעת שיפוטי )פפירוס‪ ,‬תשמ"ז(‪ .255 ,‬אגב‪ ,‬גם בהצעת חוק‪-‬יסוד‪:‬‬
‫זכויות חברתיות‪ ,‬שנועדה לבסס את חובתה של המדינה לספק מימון ציבורי למוצרים מסוימים‪ ,‬מוצע לקבוע‬
‫במפורש כי מימוש הזכות של כל תושב ותושב "לסיפוק צרכיו הבסיסיים לשם קיום בכבוד אנושי" ייעשה "בהתאם‬
‫ליכולתה הכלכלית של המדינה‪ ,‬כפי שתיקבע בידי הממשלה"‪ :‬ה"ח תשס"ב ‪.214‬‬
‫‪193‬‬
‫בג"צ קומפיוטסט‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,12‬עמ' ‪) 819‬הנשיא ברק(‪ .‬עם זאת נקבע שם כי "כאשר המדינה 'מפריטה'‬
‫חלק מסמכויותיה … מוטלת עליה חובה חוקתית לעשות כן בשוויון"‪ :‬שם‪ ,‬שם‪ .‬ראו‪ ,‬ברוח דומה‪ ,‬בג"צ ‪5167/00‬‬
‫וייס נ' ראש הממשלה של מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נה)‪ ,455 (2‬עמ' ‪" :471‬בית המשפט לא יורה ל]ממשלה[ אם‬
‫לנקוט מדיניות של הפרטה או מדיניות של הלאמה … על ]הממשלה[ מפקחת הכנסת‪ ,‬וביקורת על מדיניות‬
‫הממשלה הפועלת במתחם הסבירות נתונה בידי הכנסת" )הנשיא ברק(‪.‬‬
‫‪58‬‬
‫היקפן של המגבלות המוטלות על בעלי הסמכות; ובפרק ‪ 6‬אדון באמת המידה המוצעת להגבלת‬
‫שיקול הדעת של הרשות המוסמכת‪ .‬במסגרת פרק ‪ 6‬נסקור מקרים שבהם הוחלה ביקורת שיפוטית‬
‫באופן דומה לזה המוצע )בהתבסס‪ ,‬מבחינה פורמלית‪ ,‬על עילות שונות‪ ,‬כפי שנראה שם(‪ .‬מדובר‬
‫בסקירה שנועדה‪ ,‬בעיקרה‪ ,‬להדגים את אופן היישום האפשרי של הגישה המוצעת כאן‪ .‬מבחינת הדין‬
‫הקיים‪ ,‬מקרים אלה הם בבחינת היוצא מן הכלל‪ ,‬שכן הגישה המקובלת היא‪ ,‬במידה רבה‪ ,‬זו‬
‫שתוארה לעיל‪.‬‬
‫‪ .5‬הערכת ההיקף הראוי של חופש הפעולה בקביעת מדיניות כלכלית‬
‫רתיעתו של בית המשפט מלהחיל ביקורת שיפוטית על החלטות כלכליות מבוססת‪ ,‬כאמור‪ ,‬על סיווגן‬
‫של אלה כמבטאות הכרעות "פוליטיות" במהותן‪ ,‬בעוד "החוקה איננה מניפסט פוליטי"‪ 194.‬הכינוי‬
‫"פוליטי" מכוון‪ ,‬כך נראה‪ ,‬להכרעות ערכיות )"אידיאולוגיות"(‪ 195.‬אולם‪ ,‬קשה להבין מדוע הכרעות‬
‫המתייחסות להיקף ההגנה על חופש הביטוי )כגון‪ ,‬ביחס לביטויים שיש בהם משום הסתה‬
‫לאלימות(‪ ,‬על כבוד האדם‪ ,‬על הזכות לשוויון‪ ,‬וכדומה‪ ,‬אינן "פוליטיות"‪ ,‬כך שביחס אליהן מקובל‬
‫לראות בחוקה )המהותית( כקובעת הסדרים ברורים )אף אם ההסדרים הכתובים בעניין רחוקים‬
‫מלהיות חד‪-‬משמעיים(; בעוד שהכרעות הבאות לידי ביטוי בבחירה בתיאוריה מסוימת של מימון‬
‫‪196‬‬
‫ציבורי הן בבחינת "מניפסט פוליטי"‪.‬‬
‫לשיטתי‪ ,‬החוקה )ה"מהותית"‪ ,‬קרי‪ ,‬עקרונות היסוד של השיטה או ערכיה של המדינה( אכן מבטאת‬
‫תפיסה "פוליטית" מסוימת‪ ,‬באשר לטוב ולראוי; ובהקשר הנדון כאן‪ ,‬היא מבטאת תיאוריה‬
‫מסוימת של מימון ציבורי‪ .‬כפי שציין הנשיא ברק‪ ,‬בהקשר קרוב‪" ,‬השאלה איננה מהו 'כבוד האדם'‬
‫בפילוסופיה הפוליטית של פלוני או בתפישות המוסר של אלמוני‪ .‬השאלה הנה‪ ,‬כיצד נתפש 'כבוד‬
‫האדם' בערכיה של מדינת ישראל";‪ 197‬באותו אופן‪ ,‬השאלה איננה מהי התיאוריה הראויה של מימון‬
‫ציבורי בעיניו של פלוני או אלמוני‪ ,‬אלא מהי התיאוריה הבאה לידי ביטוי בערכיה של המדינה‪ .‬כשם‬
‫שערכיה של המדינה מכתיבים תיאוריה פוליטית מסוימת באשר למהותו של "כבוד האדם" ולשורה‬
‫של הכרעות ערכיות אחרות‪ ,‬הם עושים כן גם ביחס להגדרת תיאוריה מסוימת של מימון ציבורי‪,‬‬
‫שלה מחויבת המדינה‪ .‬אכן‪ ,‬הזיהוי של התיאוריה הנכונה )מבחינה משפטית‪ ,‬כלומר זו הבאה לידי‬
‫ביטוי בחוקת המדינה( אינו עניין פשוט‪ ,‬אך כאלה הם פני הדברים גם ביחס לזיהוי התיאוריה‬
‫‪198‬‬
‫הפוליטית הנכונה בהקשרים שבהם מקובלת ביקורת שיפוטית הדוקה‪.‬‬
‫‪194‬‬
‫ברק )רבעון לכלכלה(‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬עמ' ‪ .17‬ראו‪ ,‬ברוח דומה‪ ,‬דותן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,71‬עמ' ‪.566-573‬‬
‫‪195‬‬
‫ראו‪ ,‬ברוח זו‪ ,‬גיא מונדלק‪" ,‬שביתה מעין‪-‬פוליטית‪ ,‬הוראה מעין‪-‬פוליטית‪ :‬הרהורים על הבחנות משפטיות‬
‫והוראתן"‪ ,‬עיוני משפט כה )תשס"ב( ‪ ,343‬עמ' ‪.344-345‬‬
‫‪196‬‬
‫ראו‪ ,‬ברוח דומה‪ ,‬מונדלק‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,77‬עמ' ‪ ,76-77‬הערה ‪ ;22‬יובל לבנת‪" ,‬ביקורת קומוניטריאנית על‬
‫בג"צ ‪ 205/94‬נוף נ' שר הביטחון"‪ ,‬משפטים לא )תש"ס( ‪ ,219‬עמ' ‪.244‬‬
‫‪ 197‬אהרן ברק‪ ,‬פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית )נבו‪ ,‬תשנ"ד(‪.318 ,‬‬
‫‪198‬‬
‫ראו למשל לבנת‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;196‬והמקורות המוזכרים בהערה ‪ 10‬לעיל‪ .‬יש לציין עוד‪ ,‬כי למעשה‪ ,‬חרף‬
‫ההצהרות בדבר "ניטרליות" של החוקה הכלכלית של ישראל‪ ,‬הרי שבהקשרים רבים ניכרת בפסיקה מידה רבה‬
‫של אהדה למדיניות של הפרטה‪ ,‬באופן המבטא הערכה כי הדבר עולה בקנה אחד עם החוקה הכלכלית של‬
‫‪59‬‬
‫איני סבור כי יש לקבל את הטענה שלפיה ראוי להבחין בין פיקוח שיפוטי שתכליתו הגנה על זכויות‬
‫המיעוט‪ ,‬שהוא לגיטימי‪ ,‬לבין התערבות שיפוטית שנועדה "לשמר תפישה אידיאולוגית כלשהי‬
‫בתחום הכלכלי ]שבה רואים השופטים[ שיקוף של 'הערכים החברתיים' של הקהילייה שבה מתעורר‬
‫הוויכוח"‪ .199‬כאמור לעיל‪ ,‬הענקת סמכות בלתי מוגבלת לרוב )או לנציגיו( להכריע "בתחום הכלכלי"‬
‫עלולה לפגוע‪ ,‬מיניה וביה‪ ,‬בזכויות המיעוט‪ .‬אכן‪ ,‬כבילת מקבלי ההחלטות ל"תפישה אידיאולוגית"‬
‫מסוימת עלולה להיות בעייתית‪ ,‬כפי שנראה מיד; עם זאת‪ ,‬המסקנה המתחייבת איננה להימנע כליל‬
‫מהערכה חיצונית‪ ,‬בהסתמך על אמת מידה מהותית‪ ,‬של ההכרעות השלטוניות המקבלות בתחומים‬
‫הנדונים‪.‬‬
‫לשיטתי‪ ,‬אין להירתע גם מן הטיעון בדבר גודלה הנתון של ה"עוגה התקציבית"‪ ,‬שלפיו כל טענה כנגד‬
‫אי אספקת מימון ציבורי למוצר מסוים אינה אלא תביעה לשינוי סדר העדיפויות בחלוקת ה"עוגה"‬
‫הנתונה‪ .‬אפשרית בהקשר זה נקודת מוצא שונה‪ ,‬שלפיה נדרש לבחון תחילה מהם המוצרים שלהם‬
‫מוצדק לספק מימון ציבורי‪ ,‬על פי התיאוריה של מימון ציבורי שאותה מיישמים‪ .‬אכן‪ ,‬קיימות‬
‫מגבלות אובייקטיביות באשר לנטל המס המרבי האפשרי ובאשר לתקבולי המס האפשריים‪ .‬עם‬
‫זאת‪ ,‬מגבלות אלה‪ ,‬וסדרי העדיפות המתחייבים ממנה‪ ,‬הם חלק מן החוקה הכלכלית של המדינה‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬יש לזכור כי במקרים רבים בית המשפט אינו נרתע מלהטיל על "העוגה התקציבית" נטל כבד‬
‫– ולהתערב בכך בקביעת סדר העדיפויות של חלוקת תקציב נתון‪ .‬כך נעשה‪ ,‬למשל‪ ,‬לשם הגנה על‬
‫חירויות יסוד דוגמת השוויון ודוגמת הזכות להפגין )חיוב המשטרה להקצות משאבים לשמירה על‬
‫הסדר הציבורי(‪ 200.‬השיקול התקציבי עשוי אמנם לבוא לידי ביטוי במקרים מתאימים‪ ,‬והוא אף‬
‫עשוי להשפיע‪ ,‬כפי שנראה בהמשך‪ ,‬על אופיו של הסעד הראוי‪ .‬עם זאת‪ ,‬אין הוא מצדיק‪ ,‬בוודאי לא‬
‫באופן גורף‪ ,‬הימנעות מבחינת ההתאמה של מדיניות מסוימת לאמת המידה המהותית שמחילים‪.‬‬
‫ההימנעות מלהחיל ביקורת שיפוטית הדוקה ביחס להכרעות כלכליות נובעת‪ ,‬כך נראה‪ ,‬מטעמים‬
‫מוסדיים‪ :‬קיים חשש מפני התנגשות בין בית המשפט לבין מוסדות השלטון האחרים‪ ,‬התנגשות‬
‫שתוביל לפגיעה במעמד השפיטה‪ ,‬וזאת בעיקר לאור הניסיון האמריקאי בשליש הראשון של המאה‬
‫העשרים‪ 201.‬הרתיעה נובעת גם‪ ,‬כנראה‪ ,‬מהערכה כי אין הסכמה לאומית רחבה באשר לתוכן של‬
‫ישראל‪ .‬ראו הערות ‪ 248‬ו‪ 249-‬להלן‪.‬‬
‫‪199‬‬
‫דותן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,71‬עמ' ‪.570‬‬
‫‪200‬‬
‫ראו למשל בג"צ ‪ 153/83‬לוי נ' מפקח המחוז הדרומי של משטרת ישראל‪ ,‬פ"ד לח)‪ ;393 (2‬בג"צ ‪4541/94‬‬
‫מילר נ' שר הביטחון‪ ,‬פ"ד מט)‪ ,94 (4‬עמ' ‪) 121‬השופטת שטרסברג‪-‬כהן(‪" :‬שונות הגורמת לקשיים ענייניים‬
‫ואמיתיים ביישום ערך השוויון‪ ,‬כגון קשיים פיסיים כלכליים‪ ,‬לוגיסטיים וכיו"ב‪ ,‬היא שונות רלוונטית‪ .‬אף על פי כן‪,‬‬
‫באותם מקרים בהם היא ניתנת לנטרול במחיר סביר‪ ,‬ראוי לתקנה ולנטרלה על‪-‬מנת להשיג שוויון"‪ .‬ראו ברוח זו‬
‫מונדלק‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,77‬עמ' ‪ ,Sunstein and Holmes ;99-102‬לעיל הערה ‪.77‬‬
‫‪201‬‬
‫הכוונה לתקופה שמקובל לכנות "תקופת ‪ ,"Lochner‬על שם פסק דין מפורסם‪ ,‬שבו שלל בית המשפט העליון‬
‫את תוקפו של חוק שהגביל את שבוע העבודה ל‪ 60-‬שעות‪ .Lochner v. N.Y. 198 U.S. 45 (1905) :‬ראו‬
‫בהקשר זה‪ ,‬למשל‪ ,‬איל גרוס‪" ,‬זכות הקניין כזכות חוקתית וחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו"‪ ,‬עיוני משפט כא‬
‫)תשנ"ח( ‪ ,405‬עמ' ‪ ;421-422‬דותן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,71‬עמ' ‪;571-572‬‬
‫‪.Legacy”, 87 Colum. L. Rev. (1987) 873‬‬
‫‪Cass R. Sunstein, "Lochner’s‬‬
‫‪60‬‬
‫ההגבלות המוטלות על המחוקק בהקשר הנדון כאן‪ 202.‬בנוסף‪ ,‬קיים קושי להחיל ביקורת שיפוטית‬
‫בנוגע למילוי חובתה של המדינה לספק את הצרכים הבסיסיים של כל תושב וזאת מכוח ההכרה בכך‬
‫שקשה להעריך‪ ,‬לפי אמות מידה משפטיות‪ ,‬מדיניות כללית וקשה עוד יותר לעצב מדיניות כאמור‬
‫בדרך של ביקורת שיפוטית‪ .‬ההסדרה של מדיניות כללית עשויה לחייב‪ ,‬במקרים רבים‪ ,‬קביעה של‬
‫הסדרים מקיפים לפיצוי ולקיזוז הפגיעה באינטרסים מסוימים והקמה של מוסדות חברתיים‪ .‬בידי‬
‫בית המשפט אין הכלים לכך‪ .‬כמו כן‪ ,‬כאשר מדובר בסכסוך "כללי"‪ ,‬קיים קושי להבטיח כי כל בעלי‬
‫העניין בדבר יוכלו להביע עמדתם בפני בית המשפט‪ .203‬בנוסף‪" ,‬צו כוללני‪ ,‬על פי טבעו‪ ,‬קשה לבצעו‬
‫ואף קשה לפקח ולברר אם בוצע‪ ,‬אם בוצע במהירות הראויה ואם בוצע כראוי"‪ .204‬ביטוי מובהק‬
‫להערכה כי ביקורת שיפוטית אינה אמצעי הולם לאכיפת המגבלות המוטלות על רשויות השלטון‬
‫מכוח ההכרה בזכויות חברתיות ניתן בחוקה של הודו‪ ,‬שם נקבע כי ההכרה בזכויות החברתיות‬
‫נועדה לשמש עיקרון מנחה בלבד ולא בסיס להחלת ביקורת שיפוטית‪.205‬‬
‫עם זאת‪ ,‬להערכתי‪ ,‬טעמים אלה יכולים לבוא לידי ביטוי באופן החלת הביקורת השיפוטית‪ ,‬כפי‬
‫שנראה בהמשך‪ .‬אין בהם כדי להצדיק הכרה גורפת בחופש פעולה בלתי מוגבל בקביעת מדיניות‬
‫בתחום של אספקת מימון ציבורי למוצרים והצהרה בדבר "נייטרליות של החוקה שלנו" בתחום‬
‫הנדון כאן‪ .‬הותרת חופש פעולה בלתי מוגבל למקבלי ההחלטות )הרוב או גורם ריכוזי כלשהו( יוצרת‬
‫חשש ממשי כי המדיניות שתוחל לא תשקף תיאוריה עקבית כלשהי‪ ,‬אלא תבטא שאיפה לקידום‬
‫אינטרסים צרים של מקבלי ההחלטות‪ .‬היקף הפיקוח השיפוטי הנובע מאמות המידה שאותן מקובל‬
‫להחיל כיום‪ ,‬ואשר נסקרו בפרק ‪ 4‬לעיל‪ ,‬הוא‪ ,‬להערכתי‪ ,‬מצומצם מדי‪ .‬המגבלות המבניות מקטינות‬
‫אמנם את החשש מפני שימוש לרעה בסמכות השלטונית‪ ,‬אך אינן מבטיחות את השגת היעד הרחב‬
‫יותר‪ ,‬בדבר יישום של התיאוריה של מימון ציבורי המועדפת על הציבור הרלוונטי‪ .‬על פי הטיעון‬
‫המובא כאן‪ ,‬יש מקום להרחיב את היקפה של הביקורת על תוכנן של החלטות בדבר אספקת מימון‬
‫ציבורי‪ ,‬וזאת בהתבסס על החוקה הכלכלית של המדינה )או של הקהילה שבה מדובר(‪ .‬ביקורת מסוג‬
‫‪202‬‬
‫לדיון בכשירות של בתי המשפט לאכוף הגנה על זכויות חברתיות ראו‪ ,‬למשל‪Cass R. Sunstein "Social ,‬‬
‫‪and Economic Rights? Lessons from South Africa" 11 Constitutional Forum (2001) 123; Frank I.‬‬
‫‪Michelman "The Constitution, Social Rights and Liberal Political Justification" 1 Oxford Int'l J.‬‬
‫‪.Const. L. (2003) 13‬‬
‫‪ 203‬בג"ץ ‪ 1901/94‬לנדאו נ' עירית ירושלים‪ ,‬פ"ד מח)‪) 417 ,403 (4‬להלן‪ :‬בג"ץ לנדאו(‪.‬‬
‫‪204‬‬
‫שם‪ ,‬בע' ‪ .414‬ראו‪ ,‬ברוח דומה‪ ,‬דפנה ברק‪-‬ארז‪" ,‬השפיטות של הפוליטיקה"‪ ,‬פלילים ח )תש"ס( ‪ ,369‬עמ'‬
‫‪" :383‬פיקוח יעיל על חלוקת כספי התמיכות אינו יכול להיעשות על ידי בית המשפט ]שכן נדרשת[ ביקורת‬
‫מתמשכת של מנגנון ביקורת מקצועי המתמחה בכך… ]בעוד[ הביקורת ]השיפוטית[ היא אקראית";‬
‫יואב דותן‪" ,‬עתירה כללית ופוליטיקה שיפוטית בבית המשפט הגבוה לצדק"‪ ,‬עיוני משפט כ )תשנ"ו( ‪.93‬‬
‫‪205‬‬
‫לפי סעיף ‪ 37‬לחוקת הודו‪ ,‬המתייחס להוראות בהן יש הכרה מפורשת בזכויות חברתיות‪“The provisions ,‬‬
‫‪contained in this Part shall not be enforced by any court, but the principles therein laid down are‬‬
‫‪nevertheless fundamental in the governance of the country and it shall be the duty of the State‬‬
‫”‪ .to apply these principles in making law‬בית המשפט העליון בהודו עקף מגבלה זו באמצעות הקביעה כי‬
‫הזכויות החברתיות נובעות למעשה גם מן הזכויות האזרחיות‪ ,‬לגביהן לא נקבע סייג כאמור‪.‬‬
‫‪61‬‬
‫‪206‬‬
‫זה עשויה לשפר את תהליך קבלת ההחלטות ולהעשיר את השיח הציבורי בסוגיות הרלוונטיות‪.‬‬
‫נפנה אם כן להצגת המתווה להגבלת חופש הפעולה של מקבלי ההחלטות‪ ,‬באמצעות זיהוי החוקה‬
‫הכלכלית של הקהילה הרלוונטית‪.‬‬
‫‪ .6‬חוקה כלכלית‬
‫)א( הקדמה‬
‫טענתי הבסיסית היא כי הגורמים המוסמכים להכריע בסוגיות בדבר מימון ציבורי אמורים להפעיל‬
‫את סמכותם בהתאם להנחיות הנובעות מן "החוקה הכלכלית" של הקהילה הרלוונטית‪ .‬בהקשרים‬
‫שונים מקובל השימוש במושג "חוקה כלכלית" לתיאור קהילה מסוימת‪ 207‬או לתיאור המגבלות‬
‫המוסדיות המוטלות על מקבלי החלטות כלכליות‪ ,‬כגון‪ ,‬הוראות המבטיחות את עצמאות הבנק‬
‫המרכזי בקביעת המדיניות המוניטרית והגבלות בדבר היקף הגירעון בתקציב‪ 208.‬לעומת זאת‪,‬‬
‫בהקשר הנדון כאן משמש המושג "חוקה כלכלית" כביטוי לתיאוריה פוליטית‪ ,‬בלתי‪-‬כתובה לרוב‪,‬‬
‫האמורה להתוות את התוכן של ההחלטות הראויות באותה קהילה‪ ,‬כלומר לשמש אמת מידה‬
‫‪209‬‬
‫לבחינה של הכרעות המתקבלות בקהילה בסוגיות הנדונות‪.‬‬
‫המשמעות של החלת ביקורת שיפוטית בהסתמך על החוקה הכלכלית היא כי בעיקרו של דבר‪ ,‬אין‬
‫בית המשפט נדרש )או רשאי( לבחור בתיאוריה של מימון ציבורי בהסתמך על הבחירות הערכיות‬
‫וההערכות האמפיריות הנראות לו‪ .‬הביקורת השיפוטית – ובעקבותיה‪ ,‬הביקורת הציבורית – על‬
‫החלטות בדבר אספקת מימון ציבורי למוצרים מסוימים אמורה להתבסס על התיאוריה של מימון‬
‫ציבורי שהיא זו ה"נכונה" מבחינה אמפירית לגבי אותה התארגנות‪ ,‬דהיינו‪ ,‬התיאוריה המסבירה‬
‫‪206‬‬
‫ברוח זו ציינו ‪ ,Persson, Roland and Tabellini‬לעיל הערה ‪ ,148‬עמ' ‪"a political constitution is ,1122‬‬
‫"‪.like an incomplete contract‬‬
‫‪ 207‬זהו המובן המקורי לו שימש המושג "חוקה כלכלית" בתחילת המאה העשרים‪ ,‬בעיקר בקרב כלכלנים גרמניים‪.‬‬
‫ראו למשל ‪David J. Gerber, “Constitutionalizing the Economy: German Neo-Liberalism,‬‬
‫‪ .Competition Law and the ‘New’ Europe”, 42 Am. J. Comp. L. (1994) 25‬לשימוש דומה במושג זה‬
‫ראו‪M.E. Streit, "Evolution of the Economic Constitution of the European Union", The New :‬‬
‫‪Palgrave Dictionary of Economics and the Law vol. 2 (Peter Newman - ed., Macmillan, London,‬‬
‫‪.1998) 98‬‬
‫‪208‬‬
‫לשימוש במושג חוקה כלכלית בהקשר זה ראו למשל‪Peter Bernholz, "Monetary Constitution, Political-‬‬
‫;‪Economic Regime, and Long-Term Inflation", 12 Constitutional Political Economy (2001) 3‬‬
‫‪Brendon T. Ishikawa, “The Stealth Amendment: The Impending Ratification and Repeal of a‬‬
‫‪ .Federal Budget Amendment”, 35 Tulsa L. Rev. (2000) 353‬ראו גם המקורות בהערה ‪ 154‬לעיל‪ ,‬ביחס‬
‫למושג "‪."fiscal constitution‬‬
‫‪209‬‬
‫לשימוש במושג חוקה כלכלית ברוח זו ראו‪:‬‬
‫‪Wolf Sauter, “The Economic Constitution of the‬‬
‫‪European Union”, 4 Colum. J. Eur. L. (1998) 27, p. 46: “The economic constitution indicates the‬‬
‫‪legal structure that determines the type of economic system (or economic order) a state is‬‬
‫”‪.committed to pursue, and sets out the related system of principles that bind economic policy‬‬
‫‪62‬‬
‫בצורה הטובה ביותר את הפרקטיקה הנוהגת באותה התארגנות‪ 210.‬אכן‪ ,‬כפי שנראה בהמשך‪ ,‬אין‬
‫כוונה לוותר כליל על הממד הביקורתי של זיהוי התיאוריה‪ ,‬מתוך מחויבות מוחלטת לתפיסת הטוב‬
‫של הקהילה בה מדובר‪ .‬אך ממד זה צריך לבוא לידי ביטוי בעיקר במעמד הנורמטיבי של החוקה‬
‫הכלכלית )כלומר‪ ,‬במידה שבה היא מגבילה את מקבלי ההחלטות( ולאו דווקא בדרך הזיהוי של‬
‫תוכנה‪.‬‬
‫סדר הצגת הדברים הוא זה‪ :‬תחילה מוצגים עיקריה של דרך הזיהוי המוצעת של החוקה הכלכלית;‬
‫בעקבות זאת נסקרים ביטויים בפסיקה אותם ניתן לפרש כנכונות להחיל את הגישה המוצעת כאן‪,‬‬
‫וזאת לשם הדגמת אופן היישום של הגישה המוצעת; ולבסוף נדון המעמד הנורמטיבי הראוי של‬
‫החוקה הכלכלית‪ ,‬תוך התייחסות לכמה ביקורות אפשריות כנגד התזה המוצעת‪.‬‬
‫)ב( אופן הזיהוי של החוקה הכלכלית של קהילה‬
‫זיהויה של החוקה הכלכלית הוא עניין מורכב‪ ,‬בעיקר משום שבמרבית המקרים קשה לצפות )לפחות‬
‫בהתארגנויות גדולות( להכרעה ציבורית מפורשת באשר לתיאוריה של מוצרים ציבוריים‪ ,‬שמכוחה‬
‫יונחו מקבלי ההחלטות‪ 211.‬עם זאת‪ ,‬הטענה היא כי תוכנה של החוקה הכלכלית יכול להילמד מתוך‬
‫הפרקטיקה הנוהגת באותה התארגנות‪ ,‬מן ה"תרבות" שלה ומתוך היעדים שלשמם הוקמה המסגרת‬
‫החברתית הרלוונטית‪.‬‬
‫הזיהוי של החוקה הכלכלית צריך להתבסס על שני מהלכים משולבים‪ ,‬האחד אינדוקטיבי והאחר‬
‫דדוקטיבי‪ .‬המהלך הראשון‪ ,‬האינדוקטיבי‪ ,‬מבוסס על בחינת הפרקטיקה הנוהגת‪ :‬יש לבחון מהם‬
‫המאפיינים של המוצרים שלהם מקובל לספק מימון ציבורי בקהילה הרלוונטית‪ .‬הכוונה היא‬
‫לאותם מוצרים אשר אספקת מימון ציבורי להם היא בבחינת מוסכמה שאינה שנויה במחלוקת‪.‬‬
‫מתוך מכלול המוצרים והשירותים שלהם מקובל לספק מימון ציבורי יש לנסות ולגבש תיאוריה‬
‫אחידה של מימון ציבורי‪ .‬במינוח של דבורקין‪ ,‬המתייחס לאופן גיבושה של התיאוריה האמורה‬
‫להנחות את השופט בבואו לפרש את הדין הקיים‪ ,‬יש לאתר את התיאוריה המסבירה בצורה הטובה‬
‫‪210‬‬
‫ראו‪ ,‬ברוח זו‪ ,‬את האופן שבו מתאר דבורקין את התיאוריה האמורה להנחות את השופט באופן כללי‪"[The :‬‬
‫‪judge's] theory of adjudication at no point provides for any choice between his own political‬‬
‫‪convictions of the community at large. On the contrary, his theory identifies a particular‬‬
‫‪conception of community morality as decisive of legal issues; that conception holds that‬‬
‫‪community morality is the political morality presupposed by the laws and institutions of the‬‬
‫‪.community": Ronald Dworkin, “Hard Cases”, 88 Harv. L. Rev. (1975) 1057, p. 1105‬‬
‫‪211‬‬
‫אם כי יש לכך חריגים‪ .‬כך למשל‪ ,‬בחוקה של גרמניה נקבע כי המדינה מאופיינת כ"מדינת רווחה"‬
‫)‪ .(sozialstaat‬עם זאת‪ ,‬בפועל כמעט שלא נעשה שימוש בהוראה זו במסגרת הביקורת השיפוטית‪ .‬ראו‪David :‬‬
‫‪P. Currie, The Constitution of the Federal Republic of Germany (University of Chicago Press,‬‬
‫‪ .Chicago, 1994), 21-24‬בחוקת ניו‪-‬ג'רזי נקבע כי על המדינה לספק ‪"a thorough and efficient system of‬‬
‫)‪ .free public schools": N.J. Const. Art. VIII Sec. 4(1‬הוראה זו נאכפת על ידי בתי המשפט‪ ,‬ומכוחה‬
‫נשללת לא רק "הפרטה" של מערכת החינוך אלא אף מימון מערכת החינוך מגביית מסי ארנונה בכל אזור בנפרד‪,‬‬
‫לאור הקביעה כי מדיניות זו אינה מבטיחה מערכת חינוך הולמת בכל רחבי המדינה‪ .‬לסקירה של פסיקה בהקשר‬
‫זה ראו ‪ ,Cass‬לעיל הערה ‪ ,14‬עמ' ‪.516-518‬‬
‫‪63‬‬
‫ביותר את הפרקטיקה הנוהגת‪"[the judge] must turn to the … constitutional rules and ,‬‬
‫‪settled practices under these rules to see which of the [competing possible‬‬
‫"‪.theories] provides a smoother fit with the constitutional scheme as a whole‬‬
‫‪212‬‬
‫במילים אחרות‪ ,‬הזיהוי אינו מבוסס על הערכת התוכן של הבחירות הערכיות הרלוונטיות לגיבוש‬
‫תיאוריה של מימון ציבורי‪ .‬הוא מבוסס על התבוננות בפרקטיקה הנוהגת‪ ,‬המשקפת הכרעות ערכיות‬
‫כאמור‪ .‬בהקשר זה נדרש לאפיין את המוצרים שלהם מקובל לספק מימון ציבורי‪ ,‬כדי להגדיר מהם‬
‫התנאים העובדתיים שבהתקיימם מסופק למוצר מימון ציבורי‪ .‬כך למשל‪ ,‬יש לבחון באיזו מידה‬
‫מסבירה התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים את הפרקטיקה המקובלת באותה קהילה‪ :‬האם מקובל‬
‫לספק מימון ציבורי למרבית המוצרים והשירותים המאופיינים כמוצרים ציבוריים? האם עיקרו של‬
‫המימון הציבורי מופנה למוצרים ציבוריים דווקא?‬
‫המהלך המקביל לזיהוי החוקה הכלכלית‪ ,‬הדדוקטיבי‪ ,‬נשען על ההכרעות הערכיות שפורטו לעיל‪,‬‬
‫שמהן נגזרת תיאוריה של מימון ציבורי‪ .‬נקודת המוצא של מהלך זה היא בחינת תוכנה של‬
‫ה"תיאוריה הפוליטית" המבטאת את ה"אני מאמין" של הקהילה הרלוונטית‪ .‬על טיבו של מהלך זה‪,‬‬
‫בהקשר רחב יותר‪ ,‬עמד רולס‪"[One should look at] the public culture itself as the :‬‬
‫"‪ 213.shared fund of implicitly recognized basic ideas and principles‬לגישתו של רולס‪,‬‬
‫‪"[the content] of a political conception of justice … is expressed in terms of‬‬
‫‪certain fundamental ideas seen as implicit in the public political culture of a‬‬
‫"‪.democratic society‬‬
‫‪214‬‬
‫בהקשר הנדון כאן‪ ,‬אין מקום לצפות לתיאוריה כללית אחת‪ ,‬המקובלת בכל חברה דמוקרטית שהיא‬
‫או בכל קהילה שהיא‪ ,‬בתוך מדינה מסוימת‪ .‬יש לצפות דווקא לתיאוריות שונות‪ ,‬המאפיינות‬
‫קהילות שונות‪ .‬כך למשל‪ ,‬נמצא הבדל מובהק במידת התמיכה המקובלת בציבור במדינות האיחוד‬
‫האירופי בהטלת מסים שתכליתם העברת עושר בין הפרטים‪ ,‬לשם קידום השוויון‪ ,‬לעומת התמיכה‬
‫במדיניות שכזו בארצות הברית‪ 215.‬עמד על כך הנשיא ברק‪ ,‬בהתייחסו לאיזון הראוי שבין חירות‬
‫הפרט )וזכותו לקניין( לבין האינטרס הציבורי‪" :‬מעמדה של זכות ]הקניין[ והאיזון בינה לבין‬
‫אינטרס הכלל נקבע‪ ,‬בין השאר‪ ,‬על פי גישתה של החברה אל האינטרס הלאומי ואל מעמדה של‬
‫‪ ,Dworkin 212‬לעיל הערה ‪ ,210‬עמ' ‪.1084‬‬
‫‪213‬‬
‫‪.John Rawls, Political Liberalism (Columbia University Press, New York, 1993), 8‬‬
‫‪214‬‬
‫שם‪ ,‬עמ' ‪.13‬‬
‫‪215‬‬
‫ראו‪Alberto Alesina, Rafael Di Tella and Robert Macculloch, “Inequality and Happiness: Are :‬‬
‫‪Europeans and Americans Different?” (NBER Working Paper No. 8198, 2001, available from‬‬
‫)‪ .the SSRN Electronic Paper Collection‬מחברי המחקר טוענים כי המיתוס האמריקאי‪ ,‬בדבר ניידות‬
‫חברתית רבה‪ ,‬מביא לשלילת הלגיטימיות של מדיניות שתכליתה חלוקה‪-‬מחדש של עושר‪ ,‬ולעצמה פחותה יחסית‬
‫של חוסר שביעות רצון בקרב חסרי האמצעים )השבויים באמונה כי יוכלו לשפר את מצבם הכלכלי בכוחות עצמם(;‬
‫לעומת זאת‪ ,‬באירופה ניכרת ספקנות רבה יותר כלפי המיתוס האמור‪ ,‬ולכן רבה יותר ההכרה בהכרח בהתערבות‬
‫שלטונית כדי לשנות את חלוקת העושר הקיימת‪ .‬ראו בהקשר קרוב גם הערה ‪ 132‬לעיל‪.‬‬
‫‪64‬‬
‫המדינה ומעמדו של השלטון‪ .‬לא הרי גישתה של אמריקה לעניין זה כהרי גישתה של צרפת‪ .‬ולא הרי‬
‫גישתן של שתי אלה כהרי גישתה של החברה הישראלית‪ .‬אנו רואים במדינה התגשמות של חלום‬
‫דורות‪ .‬גישתנו אליה אינה שלילית … האיזון שהחברה הישראלית תמצא בין פרט לכלל ישקף אפוא‬
‫את תפיסתה של החברה הישראלית‪ ,‬העשויה להיות שונה מתפיסתן של חברות אחרות … יש‬
‫‪216‬‬
‫להתחשב בשוני החברתי והתרבותי בין הקהיליות השונות"‪.‬‬
‫בהתבסס על שני מהלכים אלה יש לגבש את התיאוריה הפוליטית – ולענייננו‪ ,‬התיאוריה בדבר מימון‬
‫ציבורי – המאפיינת את הקהילה שבה מדובר‪ .‬האפיון צריך להתייחס הן לסוג של התארגנויות –‬
‫כגון‪ ,‬אגודה שיתופית‪ 217,‬בית משותף‪ 218‬או מדינה – והן להתארגנות המסוימת‪ .‬אכן‪ ,‬זיהוי החוקה‬
‫הכלכלית של קהילה עשוי להיות שנוי במחלוקת‪ .‬עם זאת‪ ,‬הטיעונים הלגיטימיים לתמיכה‬
‫בתיאוריה מסוימת כזו‪ ,‬המבטאת את החוקה הכלכלית של הקהילה‪ ,‬מוגבלים לטיעונים המבוססים‬
‫על הכללה של ממצאים אמפיריים ולפיכך על המידה שבה מצליחה התיאוריה לתמוך בפרקטיקה‬
‫המקובלת; וכן על זיהוי הבחירות הערכיות וההערכות האמפיריות המאפיינות את הקהילה שבה‬
‫מדובר‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬טיעונים בלתי לגיטימיים בהקשר זה הם אלה המתייחסים להשפעה של‬
‫התיאוריה על אינטרסים אישיים של פרטים או של מגזרים מסוימים‪ 219,‬וכן טיעונים שעניינם התוכן‬
‫הראוי‪ ,‬מבחינה מוסרית‪ ,‬של ההכרעות הערכיות הרלוונטיות לגיבוש התיאוריה‪.‬‬
‫בטרם נפנה לדיון במעמד הנורמטיבי של החוקה הכלכלית‪ ,‬אני מבקש להדגים את אופן היישום של‬
‫הגישה המוצעת‪ .‬אעשה כן באמצעות סקירה של כמה דוקטרינות מקובלות מתחום המשפט הציבורי‬
‫ושל כמה הכרעות שיפוטיות‪ .‬כפי שכבר הובהר לעיל‪ ,‬אין מדובר ביישום מפורש של הגישה המוצעת‬
‫כאן‪ ,‬וקשה לומר גם כי קיימת תיאוריה פוליטית מוסכמת כלשהי )"חוקה כלכלית"( המנחה את בית‬
‫המשפט בביקורת השיפוטית שלו בהקשר הנדון כאן‪ 220.‬עם זאת‪ ,‬ניתן לפרש מגמות אלה באופן‬
‫שידגים כיצד ניתן ליישם את הגישה המוצעת‪.‬‬
‫)ג( הדגמה של יישום הגישה המוצעת בפסיקה‬
‫החוקה הכלכלית של הקהילה הרלוונטית אמורה להנחות את מקבלי ההחלטות בסוגיות של מימון‬
‫ציבורי בשני היבטים‪ :‬ראשית‪ ,‬היא אמורה להציב דרישות שעמידה בהן היא בבחינת תנאי הכרחי‬
‫לאספקת מימון ציבורי למוצר מסוים; ושנית‪ ,‬היא אמורה לקבוע מתי מוטלת חובה לספק למוצר‬
‫‪ 216‬ע"א בנק המזרחי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,7‬עמ' ‪.432-433‬‬
‫‪217‬‬
‫ראו למשל ע"א פרי העמק‪ ,‬לעיל הערה ‪.157‬‬
‫‪218‬‬
‫ראו למשל רע"א ‪ 7112/93‬צודלר נ' יוסף‪ ,‬פ"ד מח)‪) 550 (5‬להלן‪ :‬רע"א צודלר(; חנוך דגן‪" ,‬פרשנות בדיני‬
‫קניין‪ ,‬הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת"‪ ,‬עיוני משפט כ )תשנ"ה( ‪.8‬‬
‫‪219‬‬
‫הכוונה כאן להשפעות חלוקה "פרטיות" של התיאוריה‪ .‬אלה מובחנות מהשפעות חלוקה "כלליות"‪ ,‬כלומר‬
‫השפעות על אופן חלוקת העושר בחברה‪ ,‬המהוות מאפיין מרכזי של תיאוריה של מימון ציבורי‪ .‬השפעת החלוקה‬
‫ה"כללית" הרצויה של מימון ציבורי מהווה‪ ,‬כפי שראינו בחלק הראשון‪ ,‬הכרעה ערכית חשובה בגיבושה של‬
‫תיאוריה של מימון ציבורי‪ .‬ממילא‪ ,‬גיבוש החוקה הכלכלית חייב להיעשות בהתחשב בהערכה מהו תוכנה של‬
‫הכרעה זו בקהילה מסוימת‪.‬‬
‫‪220‬‬
‫להערכה דומה ראו מונדלק‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,77‬עמ' ‪.111‬‬
‫‪65‬‬
‫כלשהו מימון ציבורי‪ .‬נדגים את אופו היישום של שני ההיבטים הללו‪.‬‬
‫נתייחס תחילה למצבים שבהם הרשות השלטונית בחרה לספק למוצר מימון ציבורי )ולהטיל חובת‬
‫תשלום לשם כך(‪ ,‬ולפיכך נידרש לבחון האם ההתערבות השלטונית בחופש הפעולה של הפרטים היא‬
‫מוצדקת‪ .‬בשורה של מקרים הכיר בית המשפט בלגיטימיות של הטלת מסים ואגרות בהתבסס על‬
‫נחיצות הדבר לשם אספקת מימון ציבורי למוצרים ולשירותים שונים‪ .‬התפיסה היא כי "אין לקיים‬
‫מדינה מודרנית‪ ,‬ובעיקר מדינת סעד מודרנית‪ ,‬בלא מסים‪ .‬מס אינו עונש‪ .‬מס אינו פגע רע שיש‬
‫לדכאו‪ .‬מס הוא צורך חיוני שיש לקיימו"‪ 221.‬זהו ביטוי להערכה )כללית אמנם( באשר לתוכנה של‬
‫החוקה הכלכלית של ישראל‪ .‬זו באה לידי ביטוי בהכרה בלגיטימיות של הטלת מסים בהקשרים‬
‫קונקרטיים‪ :‬כך היה‪ ,‬למשל‪ ,‬ביחס להטלת מסי ארנונה על אזרחים ישראלים המתגוררים‬
‫בשטחים;‪ 222‬וביחס להסדרים שונים הקשורים לדרך גביית אגרת רשות השידור‪ ,‬הנחוצה לקיום‬
‫‪223‬‬
‫רשות שידור ציבורית בלתי תלויה‪.‬‬
‫דוגמה לבחינת הלגיטימיות של אספקת מימון ציבורי לפעילויות מסוימות היא הביקורת השיפוטית‬
‫המוחלת על מתן סיוע מכספי הציבור לפעילויות פוליטיות‪ .‬כך למשל‪ ,‬בעניין רז נפסק כי "להוציא‬
‫סיוע הומאניטרי המוגש על ידי העירייה לשובתים המתמקמים מעת לעת כדין ברשות הרבים )מים‪,‬‬
‫תאורה‪ ,‬שירותים וכדומה(‪ ,‬אין הרשות המקומית רשאית לתרום מתוך משאביה לפעילותם של‬
‫תושבים או מפגינים‪ ,‬בנושאים השנויים במחלוקת פוליטית"‪ .224‬הקביעה לאילו פעילויות רשאית‬
‫הרשות לספק מימון ציבורי מתבססת על מהותה של החוקה הכלכלית של רשות מקומית בישראל‪.‬‬
‫‪225‬‬
‫לכאורה‪ ,‬על פי הדינים הרלוונטיים‪ ,‬מוקנות לרשויות המקומיות לסוגיהן סמכויות נרחבות למדי‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬בפרשת גרינברג‪ ,‬התווה בית המשפט את היקף הסמכויות של רשויות מקומיות‪ ,‬בהתאם‬
‫‪221‬‬
‫ע"א ‪ 165/82‬קיבוץ חצור נ' פקיד השומה רחובות‪ ,‬פ"ד לט)‪ ,70 (2‬עמ' ‪) .76‬השופט ברק(‪ .‬ראו גם‪ ,‬למשל‪,‬‬
‫בג"צ יקותיאלי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,42‬עמ' ‪) 679‬השופט חשין(‪" :‬קהילה מאורגנת תבקש – תדרוש – מבני‪-‬הקהילה כי‬
‫יתרמו לטובת הכלל‪ :‬להספקת שירותים נאותה בידי הקהילה לבני‪-‬הקהילה ולניהולם התקין של חיי הקהילה"‪.‬‬
‫בהתאם לכך קבע הנשיא ברק כי אין מקום לפרשנות מצמצמת בדיני מסים‪ ,‬אלא כאשר התכליות השונות של הדין‬
‫"יוצרות ספק‪] ,‬שאז[ ככלל של ברירת דין מתירים את הספק לטובת הנישום"‪ ,‬מכוח ההכרה בכך שאחד מעקרונות‬
‫היסוד של החברה "הוא השמירה על חופש הפרט ועל הקניין הפרטי וההגנה עליהם מפני התערבות שלטונית"‪:‬‬
‫אהרן ברק‪" ,‬פרשנות דיני המסים"‪ ,‬משפטים כח )תשנ"ז( ‪ ,425‬עמ' ‪.441‬‬
‫‪ 222‬ראו בג"צ ‪ 5808/93‬חברה כלכלית לירושלים בע"מ נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון‪ ,‬פ"ד מט)‪.89 (1‬‬
‫‪223‬‬
‫ראו למשל בג"צ זנדברג‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;63‬בג"צ סגל‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;63‬ועוד‪.‬‬
‫‪224‬‬
‫בג"צ ‪ 3716/94‬רז נ' ראש עיריית ירושלים )לא פורסם( )הנשיא שמגר(‪.‬‬
‫‪225‬‬
‫בסעיף ‪ 146‬לצו המועצות המקומיות )א(‪ ,‬תשי"א‪) 1950-‬ובאופן דומה‪ ,‬בסעיף ‪ 63‬לצו המועצות המקומיות‬
‫]מועצות אזוריות[‪ ,‬תשי"ח‪ (1958 -‬נקבע כי "המועצה מוסמכת … לפעול בכל עניין הנוגע לציבור בתחום המועצה‪,‬‬
‫ובכלל זה ‪ ...‬לקיים סדר‪ ,‬שלטון תקין ובטחון; לדאוג לפיתוח תחום המועצה‪ ,‬לשיפורו ולקידום ענייניהם הכלכליים‪,‬‬
‫הסוציאליים‪ ,‬החברתיים והתרבותיים של תושביו או של כל חלק מהם; … להקים‪ ,‬להחזיק ולנהל שירותים‪,‬‬
‫מפעלים ומוסדות שהם‪ ,‬לדעת המועצה‪ ,‬לתועלת הציבור‪ ."...‬בסעיף ‪ (29)249‬לפקודת העיריות נקבע כי עירייה‬
‫מוסמכת "לעשות‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬כל מעשה הדרוש לשם שמירה על תחום העירייה‪ ,‬בריאות הציבור והביטחון בו‪ ,‬וכן‬
‫… להקים ולקיים מוסדות לבריאות הציבור ולחינוך‪ ,‬ולסייע להם"‪.‬‬
‫‪66‬‬
‫למה שניתן לראות כ"חוקה הכלכלית" של רשות מקומית בישראל‪ .‬בית המשפט נדרש להכריע שם‬
‫בשאלה האם רשויות מקומיות ברמת הגולן רשאיות לספק מימון ציבורי לפעילות פוליטית‪ ,‬שנועדה‬
‫למנוע נסיגה מרמת הגולן במסגרת הסכם שלום‪ 226.‬עמדת הרוב התבססה על בחינה כפולה‪ :‬הערכה‬
‫אמפירית של היקף הסמכויות של השלטון המקומי בישראל; וקביעה מהם התחומים שבהם רצוי‪,‬‬
‫‪227‬‬
‫מטעמים ערכיים‪ ,‬כי הרשות המקומית תפעל‪ ,‬בהתאם להכרעות הערכיות המקובלות בישראל‪.‬‬
‫בהתאם לכך נפסק‪ ,‬בדעת רוב‪ ,‬כי רשות מקומית רשאית "לממן פעילות שהיא בעלת משמעות‬
‫ארצית או לאומית אם לנושא המימון השפעה מיוחדת ונפרדת על הציבור שבתחומיהן מעבר‬
‫למשמעות הארצית או הלאומית"‪.‬‬
‫‪228‬‬
‫דוגמה אחרת לבחינת הלגיטימיות שבהטלת תשלומי חובה בהתבסס על ההערכה מהי התיאוריה‬
‫המתאימה להתארגנות הספציפית שבה מדובר היא פרשת פרי העמק‪ .‬בית המשפט קבע שם כי כוחה‬
‫של אגודה שיתופית להטיל תשלומי חובה על חבריה מוגבל לסכומים הנחוצים למימון תחומי‬
‫‪ 226‬בג"צ ‪ 2838/95‬גרינברג נ' המועצה המקומית קצרין‪ ,‬פ"ד נג)‪) 1 (1‬להלן‪ :‬בג"צ גרינברג(‪ .‬יש להעיר‪ ,‬אגב‪ ,‬כי‬
‫בית המשפט ביקש להציג את הדברים כעולים בקנה אחד עם התפיסה המקובלת‪ ,‬שלפיה אין מוחלת ביקורת‬
‫שיפוטית קפדנית בכל הקשור לקביעת "מדיניות כלכלית"‪ .‬הדבר נעשה באמצעות הקביעה כי הדיון מתמקד‪ ,‬כל‬
‫כולו‪ ,‬בבחינה האם לרשות מוקנית בכלל סמכות לפעול בתחום שבו פעלה‪ ,‬בלא לבחון את הסבירות של אופן‬
‫הפעלת שיקול הדעת שלה‪ ,‬כיצד להפעיל את הסמכות‪ .‬ראו שם‪ ,‬עמ' ‪) 15-16‬השופט ש' לוין(‪.‬‬
‫‪ 227‬כך‪ ,‬במישור הראשון‪ ,‬האמפירי‪ ,‬ציין המשנה לנשיא ש' לוין‪ ,‬כי "בעשורים האחרונים ניתן להצביע על מגמה …‬
‫]של ביזור סמכויות[‪ ,‬לאו דווקא מתוך החלטה מכוונת אלא מכורח המציאות והנסיבות ההיסטוריות … בתרבות‬
‫הפוליטית היהודית נהוג העיקרון של חלוקת הכח השלטוני בין גורמים שונים‪ ,‬ועקרון זה מהווה בסיס ל'זכות‬
‫לשלטון מקומי' … כיום מתפקדת הרשות המקומית כמעין קהילה מדינית‪ ,‬הנוטלת על עצמה מגוון תפקידים רחב‪,‬‬
‫הרחוקים מהתפקידים המוניציפליים המסורתיים של השלטון המקומי"‪ :‬בג"צ גרינברג‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,226‬עמ'‬
‫‪ .11-13‬במישור השני‪ ,‬הערכי‪ ,‬ציין בית המשפט כי "]מקובל לסבור ש[הגדלת סמכויותיהן של הרשויות המקומיות‬
‫]היא רצויה שכן‪ ,‬בין היתר‪ ,‬היא[ מאפשרת לאזרחים הבוחרים את נציגיהם ליטול חלק של ממש בניהול ענייניהם‪,‬‬
‫ומעניקה לכם תחושה של שותפות בקביעת גורלם … הענקת סמכויות לשלטון המקומי שמה דגש על השונות‬
‫והייחוד של כל רשות ורשות ומאפשרת שלטון גמיש‪ ,‬המתחשב בנסיבות המקום"‪ :‬שם‪ ,‬עמ' ‪.11‬‬
‫‪ 228‬בג"צ גרינברג‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,226‬עמ' ‪) 14-15‬השופט ש' לוין(‪ .‬ראו גם שם‪ ,‬עמ' ‪) 25‬השופט גולדברג(‪" :‬ברור‬
‫הוא כי כאשר הרשות המקומית מקצה חלק ממשאביה לנקיטת עמדה בסוגיה פוליטית 'טהורה'‪ ,‬המשוללת כל‬
‫היבט מקומי‪ ,‬נסתרת ההנחה כי פעולתה מייצגת את האינטרס הציבורי‪-‬מקומי‪ .‬אולם‪ ,‬כאשר הרשות המקומית‬
‫מקצה חלק ממשאביה לנקיטת עמדה בסוגיה קיומית‪-‬מקומית נותרת על כנה ההנחה שפעולתה מייצגת את‬
‫האינטרס של התושבים להמשיך לחיות במקום בו הכו שורשים"‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬לפי עמדת המיעוט )השופטת‬
‫דורנר(‪" ,‬מכלול התחיקה מלמד … כי הרשות המקומית ]מוסמכת[ לספק לציבור בתחום שיפוטה שירותים‬
‫מוניציפליים ]בלבד[ … שימוש על ידי רשויות מקומיות בכספי אוצר המדינה למימון מחאה נגד מדיניות השלטון‬
‫המרכזי‪ ,‬אף בנושא חשוב למועצה ולתושבים בתחומה … מביא לתוצאה בלתי‪-‬סבירה של מימון על ידי כלל אזרחי‬
‫המדינה של פעולות מחאה מטעם רשות מקומית נגד מדיניות הממשלה הנבחרת"‪ :‬שם‪ ,‬עמ' ‪ .22 ,18‬ראו גם בג"צ‬
‫יקותיאלי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,42‬עמ' ‪) 706‬השופט חשין(‪" :‬רשות מקומית … תידרש לענייניה המיוחדים ובה‪-‬בעת‬
‫תזהיר עצמה מטיפול בעניינים שטיבם כלל‪-‬מדינתי הוא" )הדברים נאמרו לעניין שלילת סמכותה של רשות‬
‫מקומית להעניק הקלות בתשלום מסים למגזרים מסוימים‪ ,‬לשם קידום אינטרסים לאומיים(‪.‬‬
‫‪67‬‬
‫הפעילות של השיתוף בין החברים‪" :‬הקואופרציה יונקת חיותה מהרצון להדדיות‪ ,‬לעזרה ולשוויון‬
‫באותו תחום רחב שבמסגרתו פועל השיתוף‪ .‬תחום זה אינו משתרע על כלל הקיום האישי"‪ 229.‬לפיכך‬
‫נקבע כי "דווקא ההכרה באדם ובכבודו היא המצדיקה‪ ,‬אף מנקודת מבטה של שיטת הקואופרציה‬
‫עצמה‪ ,‬מתן חסינות לחבר הבודד מפני כוחו של הרוב‪ .‬גם אם האגודה השיתופית מבוססת על‬
‫קואופרציה ולא על קפיטליזם‪ ,‬היא חייבת לכבד את האוטונומיה של היחיד ואת רכושו‪ .‬קואופרציה‬
‫אינה מבוססת על הלאמת רכוש הפרט‪ ,‬ואינה נשענת על כוח הרוב‪ ,‬בניגוד לדעת היחיד‪ ,‬להפקיע את‬
‫רכושו של הפרט … הרוב ]אינו רשאי[‪ ,‬למען רווחתו המשותפת של הכלל‪ ,‬לרדת לנכסי המיעוט"‪.‬‬
‫‪230‬‬
‫במקרה זה מדובר‪ ,‬למעשה‪ ,‬בפרשנות של החוזה שבו התקשרו החברים שהצטרפו לאגודה‬
‫השיתופית )תקנון האגודה(‪ ,‬תוך התבססות על קביעה מהי "החוקה הכלכלית" של התארגנות מסוג‬
‫זה‪ ,‬כפי שהתגבשה לאורך השנים )ולאו דווקא כפי שבאה לידי ביטוי במפורש בתקנון(‪.‬‬
‫צורת הנמקה דומה )שהובילה אמנם לתוצאה שונה( מוחלת לא אחת ביחס לחופש הפעולה של בעלי‬
‫דירות בבית משותף ולהיקף סמכויותיה של אסיפת בעלי הדירות לכפות על בעלי הדירות תשלומי‬
‫חובה שונים‪ .‬התפיסה המנחה בהקשר זה מבוססת‪ ,‬שוב‪ ,‬על הערכת מאפייניה של ההתארגנות שבה‬
‫מדובר‪ ,‬קרי החוקה הכלכלית שלה‪" :‬בית משותף יוצר מעין חיים‪-‬בצוותא של בעלי הדירות – חיים‬
‫קומונאליים – והקניין שיש לכל בעל דירה לעצמו‪ ,‬כפוף לא אך להגבלות ]שונות[ … הרוכש דירה‬
‫בבית משותף … מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו‪,‬‬
‫וכמו הקנה חלק מזכויותיו למסגרת השיתופית המתמשכת והקבועה … הוויתור מובנה הוא אל‪-‬תוך‬
‫מסגרתו הנורמטיבית של הבית המשותף"‪ 231.‬לבסוף‪ ,‬כדוגמה לבחינה מסוג זה במישור הלאומי‪ ,‬ניתן‬
‫להפנות אל פסק‪-‬הדין בעניין בנק המזרחי‪ .‬בית המשפט נדרש שם לבחינת הלגיטימיות שבחקיקה‬
‫היוצרת שמיטת חובות )חלקית( של המגזר החקלאי ומהווה לכן מעין תשלום חובה המוטל על‬
‫הנושים‪ .‬נקבע כי חקיקה שתכליתה סיוע למגזר החקלאי היא לגיטימית‪ ,‬שכן היא משקפת את‬
‫ערכיה של "חברה המאמינה באחריותה של המדינה לגורל אזרחיה‪ ,‬המטפחת את התחושה שאזרחי‬
‫המדינה ערבים זה לזה‪ .‬מתן תשומת הלב לגורלו של האדם העמל היא סימן היכר ראוי ואף חיוני‬
‫‪232‬‬
‫למשטר בעל ערכים אנושיים המכיר בשוויון בין בני‪-‬אדם"‪.‬‬
‫בצד מקרים מסוג זה‪ ,‬שבהם נבחנת הלגיטימיות של החלטה לספק למוצר מסוים מימון ציבורי )או‬
‫של הטלת תשלומי חובה מסוימים(‪ ,‬ניתן להדגים החלה של ביקורת שיפוטית גם במצבים הפוכים‪,‬‬
‫שבהם נבחן תוקפה של הימנעות הרשות מאספקת מימון ציבורי למוצר מסוים‪ .‬מדובר במקרים‬
‫‪229‬‬
‫בג"צ פרי העמק‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,157‬עמ' ‪) 550‬השופט ברק(‪.‬‬
‫‪230‬‬
‫שם‪ ,‬שם‪.‬‬
‫‪ 231‬רע"א צודלר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,218‬עמ' ‪) 563‬השופט חשין(‪ .‬ראו גם דגן‪ ,‬לעיל הערה ‪.218‬‬
‫‪232‬‬
‫ע"א בנק המזרחי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,7‬עמ' ‪) 338‬הנשיא שמגר(‪ .‬שאלה נפרדת‪ ,‬שאף היא טעונה הייתה הכרעה‪,‬‬
‫עניינה דרך החלוקה ההוגנת של הנטל הכרוך בסיוע למגזר החקלאי – האמנם מוצדק להטיל את עיקר הנטל על‬
‫הנושים של מגזר זה‪ ,‬או שיש להטילו על כלל הציבור? בית המשפט פסק בהקשר זה כי ההצדקה לחלוקה זו של‬
‫הנטל נובעת מן העובדה שהנושים הם אלה שממילא חשופים היו לסיכון כי לא יוכלו לגבות את החובות במלואם‪.‬‬
‫לדיון בהיבט זה של פסק הדין ראו למשל דותן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,71‬עמ' ‪ ;564 ,554-555‬אסף פוזנר‪" ,‬חוק גל כמשל‬
‫– ההגנה על זכות הקניין"‪ ,‬משפטים כח )תשנ"ז( ‪.581‬‬
‫‪68‬‬
‫שבהם בוחרת הרשות לדרוש תשלום בעד מוצרים או שירותים שונים‪ ,‬שאותם היא מספקת בעצמה‪,‬‬
‫או במקרים שבהם מושכת הרשות ידיה מאספקת המוצר או השירות‪ .‬לפי הגישה המוצעת כאן‪,‬‬
‫מוטלת על הרשות החובה לספק מימון ציבורי למוצר שמתקיימים בו התנאים הקבועים בחוקה‬
‫הכלכלית של המדינה‪.‬‬
‫ניתן לאפיין שתי דוקטרינות עיקריות‪ ,‬אשר באמצעותן מוחלת ביקורת שיפוטית במקרים האמורים‪,‬‬
‫באופן העשוי להתפרש כיישום של הגישה המוצעת כאן‪ .‬הדוקטרינה הראשונה‪,‬עניינה הכרה‬
‫בחובתה של המדינה‪ ,‬או של התארגנות אחרת‪ ,‬לספק‪ ,‬במימון ציבורי‪ ,‬מוצרים ושירותים מסוימים‪,‬‬
‫וזאת מכוח תכליתה של ההתארגנות‪ .‬לעתים נקבע הדבר במפורש בחקיקה‪ .‬כך למשל‪ ,‬בסעיף‬
‫‪ (29)249‬לפקודת העיריות נקבע כי עירייה מוסמכת )וממילא‪ ,‬אף עשויה להיות מחויבת(‪" 233‬לעשות‪,‬‬
‫בדרך כלל‪ ,‬כל מעשה הדרוש לשם שמירה על תחום העירייה‪ ,‬בריאות הציבור והביטחון בו‪ ,‬וכן‪,‬‬
‫ברשותו של הממונה ]על המחוז במשרד הפנים[‪ ,‬להקים ולקיים מוסדות לבריאות הציבור ולחינוך‪,‬‬
‫ולסייע להם"‪ .‬בהתאם לכך נשלל תוקפו של חוק עזר מכוחו הטילה רשות מקומית אגרה )"היטל‬
‫מבני ציבור"( שנועדה לממן הקמת מבני ציבור בשכונות חדשות‪ ,‬לאור המדיניות לפיה על הרשות‬
‫לממן פעילות זו מקופת הציבור )כלומר‪ ,‬מגביית הארנונה הכללית(‪.234‬‬
‫בהקשר של המדינה‪ ,‬מדובר‪ ,‬בעיקר‪ ,‬בפעילויות שתכליתן הגנה על הציבור ושמירה על הסדר‬
‫הציבורי‪.‬דוגמה מובהקת לכך היא פרשת מולטימדיה‪ ,‬שם נדונה החוקיות של העסקת שוטרים‬
‫בשכר לשמירת הסדר הציבורי‪ .‬השופט חשין ציין כי אספקת שירותים לשמירה על הסדר הציבורי‬
‫בשכר מעוררת תמיהה‪ ,‬ואף העיר כי יש לקוות כי לא נגיע ל"הפרטתה של המשטרה"‪ 235.‬בית המשפט‬
‫הכיר בחוקיות של דרישת תשלום כאמור‪ ,‬לאור הוראת חוק מפורשת בעניין‪ ,‬אך קבע כי יש לפרשה‬
‫בצמצום‪ :‬בין היתר‪" ,‬אם נפרע שלום הציבור – או אם עלול שלום הציבור להיפרע – מחובתה של‬
‫המשטרה להתערב בנעשה ואין זה מסמכותה לגבות שכר עבור פעילותה";‪ 236‬כמו כן‪" ,‬ככל ש]חזק[‬
‫צבעם הציבורי של אירוע או פעולה … כן תיטה ההכרעה להעסקתם של שוטרים בשמירת האירוע‬
‫או הפעולה במהלך תפקידם הרגיל‪ ,‬ללא תמורה"‪ 237.‬כפי שציין השופט זמיר‪ ,‬מן ההכרח לתחום את‬
‫‪233‬‬
‫ראו בג"צ יקותיאלי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,42‬עמ' ‪" :684‬פעילותה של עירייה נועדה לספק לתושבי העיר שירותים‬
‫למיניהם‪ ,‬ועל דרך הכלל ניתן לומר‪ ,‬כי תשלום ארנונה ייעודו הוא לאפשר לעירייה – וממילא מטיל הוא עליה חובה‬
‫– לספק שירותים לתושבים"‪.‬‬
‫‪234‬‬
‫ראו בג"ץ ‪ 6249/96‬התאחדות הקבלנים והבונים בישראל נ' ראש עיריית חולון‪ ,‬פ"ד נב)‪ ,42 (2‬שם נשלל‬
‫תוקפו של חוק עזר מכוחו ביקשה הרשות להטיל אגרה כאמור‪ ,‬לאור העובדה שאגרה מסוג זה אינה מקובלת‬
‫ברשויות מקומיות אחרות בישראל‪.‬‬
‫‪ 235‬בג"צ ‪ 5009/97‬חברת מולטימדיה בע"מ נ' משטרת ישראל‪ ,‬פ"ד נב)‪) 679 (3‬להלן‪ :‬בג"צ מולטימדיה(‪ ,‬עמ'‬
‫‪.688-689‬‬
‫‪236‬‬
‫שם‪ ,‬עמ' ‪ .692‬לעומת זאת‪" ,‬מי שיוזם אירוע העלול לגרום הפרעה לשלום הציבור‪] ,‬מן הראוי שתחולנה עליו[‬
‫ההוצאות היתירות הכרוכות ביצירתה של אותה הפרעה‪-‬בכוח לשלום הציבור"‪ :‬שם‪ ,‬שם‪.‬‬
‫‪237‬‬
‫שם‪ ,‬עמ' ‪ .693‬מאידך גיסא‪" ,‬ככל שהגוון הפרטי הוא שיאפיין אירוע או פעולה פלונים‪ ,‬כן תיטה ההכרעה ותלך‬
‫לכיוון העסקתם של שוטרים בשכר"‪ :‬שם‪ ,‬שם‪ .‬לפיכך נקבע שם כי ביחס לפסטיבל ג'אז "לא יהיה זה נכון כי‬
‫הוצאות האבטחה תוטלנה אך על המשטרה בלבד‪ .‬מן הצד האחר‪ ,‬לא נכחד כי לאחר היאסף האנשים בעיר אילת‬
‫‪69‬‬
‫היקף המקרים שבהם רשאית המשטרה לדרוש תמורה בעד שירותים שהיא מספקת‪ 238.‬זהו‪ ,‬שוב‪,‬‬
‫מקרה מובהק שבו צריכה ההכרעה להתבסס על הקביעה מהי החוקה הכלכלית של המדינה‪ ,‬כלומר‬
‫מהם שירותי אבטחת הסדר הציבורי שעל המדינה לספק במימון ציבורי‪ 239.‬באופן דומה‪ ,‬דרושה‬
‫היתה הוראה מפורשת בחוק כדי להקנות לשירותי כיבוי האש סמכות לגבות תשלום בעד‬
‫שירותיהם‪.240‬‬
‫דוגמה אחרת הקשורה להגנה על הציבור היא ביחס לאספקת ערכות מגן‪ .‬סוגיה זו נדונה בשלושה‬
‫פסקי דין‪ .‬בעניין מילר‪ ,‬שנדון במהלך מלחמת המפרץ‪ ,‬הוכרה למעשה חובתה של המדינה לספק‬
‫לבעלי זקן ערכות מגן מיוחדות‪ ,‬באופן שימנע מהם את הצורך לגלח את הזקן בעת מלחמת‬
‫המפרץ‪ 241.‬עם זאת‪ ,‬הדיון במקרה זה התבסס‪ ,‬כך נראה‪ ,‬על ההנחה כי אין אפשרות לרכוש את‬
‫הערכות המיוחדות בשוק החופשי‪ ,‬כך שסוגיית המימון של הערכות לא נדונה באופן ישיר‪ .‬לעומת‬
‫זאת‪ ,‬בעניין נוף‪ ,‬שבו נדון עניין דומה שלוש שנים מאוחר יותר‪ ,‬התמקד הדיון בסוגיית המימון‪ ,‬שכן‬
‫לא הייתה עוד מניעה לרכוש ערכות מיוחדות לבעלי זקן בשוק החופשי‪ .‬חיוב המדינה לספק ערכות‬
‫כאמור במימון ציבורי התבסס על העובדה שהמדינה בחרה לספק ערכות מיוחדות חינם למי שמגדל‬
‫זקן מטעמי דת ועל הקביעה כי אין מקום להפלות לרעה מי שמגדל זקן מטעמים אחרים‪ 242.‬עם זאת‪,‬‬
‫בשולי הדברים התייחסו השופטים גם לשאלה העקרונית‪ ,‬האם מוטלת על המדינה בכלל החובה‬
‫לספק מימון ציבורי לערכות מגן המיוחדות‪ .‬השופטת שטרסברג‪-‬כהן )שעמה הסכים‪ ,‬כנראה‪ ,‬השופט‬
‫ובחצרי‪-‬הפסטיבל‪ ,‬נושאת המשטרה במטלות הרגילות שהיא אמורה לשאת בהן במקום בו מתרכזים בני‪-‬אדם‬
‫רבים‪ .‬למשל‪ :‬הכוונת התנועה בעיר‪ ,‬הבטחה מפני פיגוע או מניעת שימוש בסמים"‪ :‬שם‪ ,‬עמ' ‪ .694‬ראו גם בג"צ‬
‫‪ 402/89‬ההתאחדות לכדורגל בישראל נ' שר החינוך והתרבות‪ ,‬פ"ד מג)‪ ,179 (2‬עמ' ‪" :182-183‬העיסוק‬
‫בקיום הסדר הציבורי ובשמירה על שלומו וביטחונו של הציבור‪ ,‬אם בעת )ועקב( מאורעות שיש בהם משום הפרת‬
‫החוק‪ ,‬ואם לרגל אירועים ממלכתיים או ציבוריים המוניים‪ ,‬שעצם קיומם מזמן חששות להפרת החוק ולפגיעה‬
‫בסדר הציבורי או בביטחון הכלל‪ ,‬הם מתפקידיה המובהקים של המשטרה… הוא הדין בחובת המשטרה לנקוט‬
‫אמצעים סבירים לשם קיום הסדר והשלום‪ ,‬כשהדבר דרוש למימושן של חירויות יסוד כחירות האסיפה וההפגנה ‪...‬‬
‫לא כן הדבר ביחס לקיומם של אירועים אחרים‪ ,‬אשר חרף אופיים ההמוני והעניין שהם מעוררים בקרב ציבור רחב‪,‬‬
‫אין עריכתם מחייבת הקצאת כוחות של המשטרה‪ .‬עצם קיומם מותנה‪ ,‬אמנם‪ ,‬בנקיטת אמצעים נאותים לשמירת‬
‫הסדר ושלום הציבור‪ ,‬אך החובה לנקוט אמצעים אלה איננה מוטלת על המשטרה אלא על מארגני האירועים"‪.‬‬
‫‪ 238‬בג"צ מולטי מדיה‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,235‬עמ' ‪.716‬‬
‫‪239‬‬
‫ראו‪ ,‬ברוח זו‪ ,‬בג"צ קונטרם‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,4‬עמ' ‪) 320‬השופט זמיר(‪" :‬השלטון )לטעמי ראוי לומר‪ :‬המינהל‬
‫הציבורי – של מי ההערה?( מחויב לשרת את הציבור‪ :‬להבטיח שלום וסדר‪ ,‬לספק שירותים חיוניים‪ ,‬להגן על‬
‫הכבוד והחירות של כל אזרח‪ ,‬לעשות צדק חברתי"‪ .‬ברוח דומה נפסק בארצות הברית‪ ,‬בשורה של מקרים‪ ,‬כי אין‬
‫לדרוש תשלום למימון פעילות שיטור כתנאי לקיום הפגנות ועצרות פוליטיות‪ .‬לסקירה ראו‪Eric Neisser, :‬‬
‫‪"Charging for Free Speech: User Fees and Insurance in the Marketplace of Ideas”, 74 Geo. L.J.‬‬
‫‪.(1985) 257‬‬
‫‪ 240‬סעיף ‪ 18‬לחוק שירותי הכבאות‪ ,‬תשי"ט‪.1959-‬‬
‫‪241‬‬
‫בג"צ ‪ 4919/90‬מילר נ' שר הביטחון‪ ,‬פ"ד מה)‪ .293 (2‬בפועל לא נדרשה הכרעה בעתירה‪ ,‬לאור הצהרת‬
‫המדינה כי תפעל לאספקת ערכות מגן מיוחדות לבעלי זקן‪.‬‬
‫‪ 242‬ראו הערה ‪ 247‬להלן‪ ,‬והטקסט שאליו היא נלווית‪.‬‬
‫‪70‬‬
‫‪243‬‬
‫טל( ציינה כי לא הייתה מוצאת כל פגם בהחלטה להימנע מלספק מימון ציבורי לערכות כאמור;‬
‫בעוד השופט מצא סבר כי המדינה אינה רשאית להתנער כך מחובותיה כלפי הציבור‪ 244.‬גם כאן‪,‬‬
‫ההכרעה צריכה להתבסס‪ ,‬לעניות דעתי‪ ,‬על ההערכה האם המדובר במוצר שמתקיימים בו‬
‫המאפיינים של מוצרים שיש לספק להם מימון ציבורי על פי החוקה הכלכלית של המדינה‪ .‬המקרה‬
‫השלישי שבו נדונה סוגיה זו‪ ,‬עניין מורכוס‪ ,‬לא עורר קושי דומה‪ ,‬מן הטעם שלא דובר בו בחובותיו‬
‫של משטר דמוקרטי כלפי אזרחיו‪ ,‬אלא בחובותיה של מדינה כלפי תושבים המתגוררים בשטח שבו‬
‫‪245‬‬
‫היא מחזיקה בתפיסה לוחמתית‪ ,‬הנגזרות מהוראות הדין הבינלאומי‪.‬‬
‫דוקטרינה שנייה שבאמצעותה ניתן לבחון הימנעות מאספקת מימון ציבורי היא האיסור להפלות‪.‬‬
‫מדובר במקרים שבהם בחרה הרשות לספק מוצר מסוים במימון ציבורי לקבוצה מסוימת בלבד‬
‫באוכלוסייה‪ ,‬ומועלת טענה כי משום כך עליה לספק מוצר זה‪ ,‬במימון ציבורי‪ ,‬גם לקבוצות אחרות‪,‬‬
‫או לספק להן מימון ציבורי למוצר דומה‪ .246‬כך היה‪ ,‬למשל‪ ,‬בעניין נוף‪ ,‬שם נקבע‪ ,‬כאמור‪ ,‬כי‬
‫משהוחלט לספק במימון ציבורי ערכות מגן מיוחדות למי שמגדל זקן מטעמי דת‪ ,‬יש לעשות כן גם‬
‫ביחס למי שמגדל זקן מטעמים אחרים‪ 247.‬למעשה‪ ,‬ניתן לראות בגישה המוצעת כאן‪ ,‬בדבר חוקה‬
‫כלכלית‪ ,‬הרחבה של עילת איסור האפליה‪ :‬אספקת מימון ציבורי למוצרים מסוימים עשויה לחייב‬
‫)לפחות עקרונית( לספק מימון ציבורי גם למוצרים אחרים‪ ,‬בעלי מאפיינים דומים לאלה שלהם‬
‫מסופק מימון ציבורי‪ .‬עילת איסור האפליה משמעה‪ ,‬למעשה‪ ,‬החובה המוטלת על הרשות לפעול‬
‫בעקביות‪ .‬זו גם הדרישה הנובעת מן החובה לפעול בהתאם למתווה של החוקה הכלכלית של‬
‫הקהילה‪.‬‬
‫לסיכום סקירה זו חשוב לחזור ולציין כי הנכונות של בית המשפט להחיל ביקורת שיפוטית בהסתמך‬
‫על הדוקטרינות האמורות היא מוגבלת למדי‪ .‬בית המשפט נוטה להימנע מלחייב את הרשות לספק‬
‫מימון ציבורי למוצרים‪ .‬לעתים‪ ,‬הדבר נעשה מתוך כיבוד הכרעתה של הרשות השלטונית‪ ,‬ללא קשר‬
‫לתוכנה; אולם‪ ,‬במקרים רבים הדבר נעשה מתוך הערכה כי ההימנעות מהתערבות בשוק החופשי‬
‫היא דרך הפעולה הרצויה‪ .‬בפסיקה ניכרת מידה רבה של אהדה למדיניות של הפרטה‪ ,‬באופן המבטא‬
‫הערכה כי הדבר עולה בקנה אחד עם החוקה הכלכלית של ישראל‪ .‬כך למשל‪ ,‬ציינה השופטת‬
‫שטרסברג‪-‬כהן כי "במדינה דמוקרטית בעלת כלכלה חופשית – וישראל בכלל זה – מסתמנת מגמה‬
‫‪243‬‬
‫ראו בג"צ נוף‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,169‬עמ' ‪.465‬‬
‫‪244‬‬
‫ראו שם‪ ,‬עמ' ‪" :463-464‬בעתירה הוצע הסדר‪ ,‬לפיו ההספקה של ערכה מיוחדת לבעלי זקן תותנה בתשלום‬
‫ההפרש בין עלותה של ערכה כזאת לבין עלותה של ערכה סטנדרטית‪ ,‬ומי שידו אינה משגת יופטר מן התשלום‪.‬‬
‫כשלעצמי‪ ,‬הנני מפקפק אם הסדר כזה הינו הסדר ראוי"‪ .‬לעמדה דומה‪ ,‬שלפיה על המדינה מוטלת חובה לספק‬
‫ערכות מגן במימון ציבורי מכוח תפיסה באשר לאופיה הראוי של המדינה‪ ,‬ראו מונדלק‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,77‬עמ'‬
‫‪.94-95‬‬
‫‪245‬‬
‫בג"צ ‪ 168/91‬מורכוס נ' שר הביטחון‪ ,‬פ"ד מה)‪ ,467 (1‬עמ' ‪]" :470‬חובתה של המדינה[ המחזיקה אזור‬
‫בתפיסה לוחמתית‪ ,‬לדאוג לביטחונה ולשלומה של האוכלוסייה האזרחית … במסגרת חובה זו מוטלת על מפקדת‬
‫האזור החובה לצייד את האוכלוסייה המקומית באמצעי הגנה ראויים מפני סכנות הכרוכות בפעולות איבה"‪.‬‬
‫‪ 246‬ראו למשל פסקי הדין שהוזכרו בהערה ‪ 185‬לעיל‪.‬‬
‫‪247‬‬
‫בג"צ נוף‪ ,‬לעיל הערה ‪ .169‬לביקורת על הכרעה זו ראו לבנת‪ ,‬לעיל הערה ‪.196‬‬
‫‪71‬‬
‫לצמצם ככל האפשר את מעורבות הממשלה בחיי אזרחי המדינה ולכרסם בריכוזיות שבהענקת‬
‫שירותים על ידי המדינה ולבצע הפרטה בדרגות שונות‪ ,‬באופן שהמדינה מוציאה מידיה ענפים שבהם‬
‫ראוי‪ ,‬רצוי ואפשרי שגופים אחרים יפעלו … מגמה זו נובעת מן ההשקפה הליברלית שלפיה ראוי‬
‫להשאיר בידי הממשלה את פעילותה הריבונית‪-‬שלטונית ולהפקיד את כל מה שאיננו בא בגדרם של‬
‫אלה בידי גופים עצמאיים"‪ 248.‬זהו למעשה ביטוי נוסף למגמה לפעול לקידום מדיניות של "תחרות‬
‫חופשית"‪ ,‬וזאת באמצעות הקביעה כי מדיניות זו נגזרת מזכות היסוד לחופש עיסוק‪ 249.‬כפי שציין‬
‫גרוס‪ ,‬גישה זו מבטאת בחירה אידיאולוגית של בית המשפט העליון‪ ,‬שאינה מתחייבת כלל מן‬
‫ההכרה בזכויות היסוד לכבוד‪ ,‬לקניין ולחופש עיסוק‪.‬‬
‫‪250‬‬
‫העמדה שבוטאה על‪-‬ידי השופטת‬
‫שטרסברג‪-‬כהן‪ ,‬בדבר "ההשקפה הליברלית‪ ,‬שלפיה ראוי להשאיר בידי הממשלה את פעילותה‬
‫הריבונית‪-‬שלטונית ולהפקיד את כל מה שאיננו בא בגדרם של אלה בידי גופים עצמאיים"‪ 251‬היא‬
‫בוודאי לגיטימית‪ .‬אולם‪ ,‬היא אינה היחידה האפשרית‪ .‬טענתי היא כי הקביעה מהי המדיניות שבה‬
‫נדרשת הרשות השלטונית לפעול אינה צריכה להתבסס על הבחירה הערכית של בית המשפט‪ .‬היא‬
‫צריכה להתבסס על ההערכה )האמפירית במהותה(‪ ,‬באשר לתוכנה של החוקה הכלכלית של ישראל‪,‬‬
‫כאמור לעיל‪.‬‬
‫)ד( מעמדה הנורמטיבי של חוקה כלכלית‬
‫הטיעון המובא כאן הוא‪ ,‬אם כן‪ ,‬שיש מקום להכיר בחוקה הכלכלית כמגבילה את היקף שיקול‬
‫הדעת של הגופים המוסמכים להכריע בסוגיות שעניינן מימון ציבורי של מוצרים‪ .‬הגבלה מסוג זה‬
‫עשויה לקדם את שילוב היעדים שהוזכרו לעיל‪ :‬האחד‪ ,‬הנגזר מעקרון שלטון החוק‪ ,‬שלפיו הכרעות‬
‫בדבר מימון ציבורי יבטאו יישום של תיאוריה עקבית של מימון ציבורי‪ ,‬ולא יתבססו על שיקולי‬
‫חלוקה צרים או על אינטרסים אישיים )או מגזריים( של מקבלי ההחלטות; והשני‪ ,‬הנגזר מעקרונות‬
‫יסוד של משטר דמוקרטי‪ ,‬שלפיו תוכנה של התיאוריה של מימון ציבורי שמיישמים ייקבע בהתאם‬
‫להעדפות של הציבור הרלוונטי‪ ,‬ולא יתבסס על ההעדפות של גורם ריכוזי )או שיפוטי( כלשהו‪.‬‬
‫הסמכת גורם ריכוזי להכריע בסוגיות שעניינן הענקת מימון ציבורי למוצרים‪ ,‬תוך החלת פיקוח –‬
‫שיפוטי או ציבורי – כי הוא מפעיל את סמכותו בהתאם לתיאוריה עקבית של מימון ציבורי‪ ,‬אמורה‬
‫‪ 248‬ע"א עילבון‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,12‬עמ' ‪ .446‬ברוח זו קבע גם הנשיא ברק כי "נקודת המוצא החוקתית היא התחרות‬
‫החופשית והפעילות החופשית של השוק"‪ :‬ברק )רבעון לכלכלה(‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬עמ' ‪ .17‬להערכה דומה באשר‬
‫לכך שהחל משנות התשעים לערך מאופיינת מדינת ישראל בתהליך של הפרטה ראו דב חנין‪" ,‬חופש מרווחה‪:‬‬
‫הגמוניה והתנגדות בשלהי המאה העשרים"‪ ,‬צדק חלוקתי בישראל )מנחם מאוטנר ‪ -‬עורך‪ ,‬רמות‪ ,‬אוניברסיטת‬
‫תל אביב‪ ,‬תשס"א( ‪ ;69‬והמקורות שהוזכרו בהערה ‪ 10‬לעיל‪.‬‬
‫‪249‬‬
‫ראו למשל רע"א ‪ 4802/98‬שידורי פרסומת מאוחדים בע"מ נ' רשות השידור‪ ,‬פ"ד נה)‪ ,587 (1‬עמ' ‪:602‬‬
‫"קיימת זיקת גומלין הדוקה בין זכותו של אדם לפרסם לבין זכותו היסודית של כל אדם לחופש עיסוק‪ ,‬ובין אלה‬
‫לבין הערך של תחרות חופשית"; בג"צ ‪ 2313/95‬קונטקט לינסן )ישראל( בע"מ נ' שר הבריאות‪ ,‬פ"ד נ)‪;397 (4‬‬
‫בג"צ ק‪.‬א‪.‬ל‪ ,.‬לעיל הערה ‪ ;166‬ובג"צ ‪ 1869/95‬חברה להובלת דלק בע"מ נ' שר התחבורה‪ ,‬פ"ד מט )‪.559 (5‬‬
‫‪250‬‬
‫אייל גרוס‪" ,‬כיצד הייתה 'התחרות החופשית' לזכות חוקתית? – בנפתולי הזכות לחופש העיסוק"‪ ,‬עיוני משפט‬
‫כג )תש"ס( ‪.229‬‬
‫‪251‬‬
‫ע"א עילבון‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,12‬עמ' ‪.446‬‬
‫‪72‬‬
‫לקדם את היעד הראשון; וזיהויה של התיאוריה האמורה להנחות את מקבל ההחלטה‪ ,‬ולשמש‬
‫כאמת מידה לביקורת שיפוטית וציבורית של פעילותו‪ ,‬עם החוקה הכלכלית של הקהילה‪ ,‬עשויה‬
‫להביא להגשמת היעד השני‪ .‬בדרך זו אמורים שיקול הדעת השלטוני )של מקבל ההחלטה( ושיקול‬
‫הדעת השיפוטי )של הגורם המפקח( להתבסס על תיאוריה המבטאת‪ ,‬ולו בקירוב‪ ,‬את ההעדפות של‬
‫הציבור הרלוונטי‪.‬‬
‫התמיכה בהחלת גישה זו מחייבת התמודדות עם שני סוגי טיעונים ביקורתיים לפחות‪ .‬טיעון אחד‬
‫מכוון לתוצאה הצפויה מהחלת הגישה המוצעת‪ .‬לפיו‪ ,‬ההגבלה האמורה עלולה לעגן את הסטטוס‪-‬‬
‫קוו ולהנציח פרקטיקות שאינן בהכרח ראויות‪ .‬בניסוח בוטה יותר‪ ,‬הטענה היא כי יש בגישה‬
‫המוצעת משום התייחסות אל המצוי כאל הרצוי‪ 252.‬ביקורת מסוג זה היא כמובן במקומה‪ .‬אני‬
‫מסכים כי הגדרת התיאוריה הרצויה )והמחייבת( של מימון ציבורי תוך הסתמכות מוחלטת על‬
‫הפרקטיקות המקובלות בקהילה מסוימת עלולה להוביל לתוצאות בלתי רצויות‪.‬‬
‫המענה המוצע לביקורת זו הוא בשלושה מישורים‪ :‬האחד‪ ,‬מתייחס לחלופות לגישה המוצעת‪ .‬חלופה‬
‫אחת היא הימנעות מהחלת ביקורת המבוססת על אמת מידה חיצונית כלשהי‪ ,‬תוך הסתמכות על‬
‫ההליך הפוליטי; חלופה שנייה היא החלת ביקורת בהתבסס על בחירות ערכיות כלשהן‪ .‬כפי שניסיתי‬
‫להראות לעיל‪ ,‬חלופות אלה לוקות בחסרונות יסודיים‪ .‬בדרך הראשונה נוצר חשש כבד כי ההחלטות‬
‫שיתקבלו ישקפו אינטרסים צרים‪ ,‬קצרי טווח‪ ,‬ולא תהיה החלה עקבית של תיאוריה כלשהי בדבר‬
‫מימון ציבורי‪ .‬הדרך השנייה היא בעייתית במיוחד בהקשר הנדון‪ ,‬בהיעדר אמת מידה מוסכמת‬
‫כלשהי לקביעת תוכנה הראוי של התיאוריה בדבר מימון ציבורי‪ 253.‬אף אם מוכנים לקבל את‬
‫התפיסה הליברלית הקלאסית‪ ,‬בדבר "המדינה הניטרלית"‪ ,‬האמורה להגן על "זכויות יסוד" של‬
‫הפרטים )ולדחות בכך תפיסות קהילתניות ורפובליקניות של דמוקרטיה(‪ 254,‬אין מתחייבת מכאן‬
‫מסקנה כלשהי באשר לתיאוריה הראויה של מימון ציבורי‪.‬‬
‫מישור שני של מענה לביקורת האמורה מתייחס לאופן הזיהוי של החוקה הכלכלית‪ .‬בדומה לגישה‬
‫המקובלת ביחס לזיהוי עקרונות היסוד של שיטה משפטית כלשהי‪ ,‬המבטאים את "החוקה‬
‫המהותית"‪ ,‬גם בהקשר הנדון ניתן להסתפק ברמת הפשטה גבוהה יחסית‪ :‬בית המשפט אמור‬
‫"לשקף את השקפותיה של החברה … ]ולתת[ ביטוי לערכיה של החוקה‪ ,‬כפי שהם מובנים על ידי‬
‫התרבות והמסורת של העם‪ ,‬בתנועתו על‪-‬פני ההיסטוריה";‪ 255‬אלה הם ערכים המבטאים "תפיסות‬
‫‪252‬‬
‫לביקורת ברוח זו ראו למשל ‪ ,Cass‬לעיל הערה ‪ ,14‬עמ' ‪Michael J. Sandel, Liberalism and the ;499‬‬
‫‪ed., Cambridge University Press, Cambridge, U.K., 1998), xi: “The mere‬‬
‫‪nd‬‬
‫‪Limits of Justice (2‬‬
‫‪fact that certain practices are sanctioned by the traditions of a particular community is not‬‬
‫‪enough to make them just. To make justice the creature of convention is to deprive it of its‬‬
‫‪critical character, even if allowance is made for competing interpretations of what the relevant‬‬
‫”‪.tradition requires‬‬
‫‪ 253‬ראו‪ ,‬ברוח זו‪ ,‬דותן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,71‬עמ' ‪.567‬‬
‫‪254‬‬
‫לדיון בשלוש תפיסות שונות אלה לדמוקרטיה ראו למשל ליאור ברשק‪" ,‬אזרח ומדינה בדמוקרטיה"‪ ,‬משפטים‬
‫לב )תשס"ב( ‪.217‬‬
‫‪255‬‬
‫ע"א בנק המזרחי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,7‬עמ' ‪) 425‬הנשיא ברק(‪.‬‬
‫‪73‬‬
‫עומק של החברה המודרנית"‪.‬‬
‫‪256‬‬
‫כאמור‪ ,‬הטיעון המובא כאן אינו מכוון לבחינה מהם תחומי‬
‫הפעילות המקובלים של השלטון )"‪("traditional governmental functions‬‬
‫‪257‬‬
‫או מהם תחומי‬
‫הפעילות השלטונית המקובלים – או שהיו מקובלים – בקהילה מסוימת‪ .‬הבחינה היא מהם‬
‫העקרונות המסבירים בצורה הטובה ביותר את התחומים שלהם מקובל לספק מימון ציבורי‪ .‬רמת‬
‫ההפשטה הגבוהה אמורה למנוע קיבוע של המצב המצוי‪.‬‬
‫מענה שלישי‪ ,‬ועיקרי‪ ,‬לטיעון הביקורת האמור‪ ,‬עניינו מעמדה הנורמטיבי של החוקה הכלכלית‬
‫והתכלית של ההיזקקות לה‪ .‬על פי הגישה המוצעת‪ ,‬הביקורת השיפוטית על החלטות בדבר מימון‬
‫ציבורי של מוצרים‪ ,‬בהתבסס על החוקה הכלכלית של הקהילה הרלוונטית‪ ,‬אינה צריכה לבוא לידי‬
‫ביטוי בהכרח בהכרזה על בטלותה של מדיניות שאינה עולה בקנה אחד עם החוקה הכלכלית‪ .‬בדומה‬
‫לתפיסה המקובלת בהקשר זה ביחס לעקרונות יסוד חוקתיים אחרים‪ ,‬קיימת הפרדה בין עצם‬
‫ההכרזה על כך שפעולה שלטונית – בעיקר הוראת חוק – אינה עולה בקנה אחד עם האמור בחוקה‪,‬‬
‫לבין התוצאה האופרטיבית של הכרזה כאמור‪ 258.‬תוכנו של הסעד )בטלות‪ ,‬בטלות יחסית ועוד(‬
‫מושפע משיקולים מוסדיים שונים‪.‬‬
‫לשיטתי‪ ,‬יש חשיבות רבה לעצם הזיהוי של החוקה הכלכלית של הקהילה ולקביעה האם מדיניות‬
‫מסוימת מבטאת אותה או סוטה ממנה‪ .‬הבחינה של מדיניות כלכלית לאור המתווה של החוקה‬
‫הכלכלית אין משמעה הכרה מוחלטת ובלתי מסויגת בפרקטיקות המקובלות בקהילה מסוימת‬
‫)בהגדרת ה"טוב" באותה קהילה( כמשקפות את אלה הראויות; בחינה מסוג זה מבטאת את‬
‫השאיפה להגדיר את המדיניות הכלכלית הראויה תוך התחשבות בתפיסת ה"טוב" המקובלת‬
‫בקהילה הרלוונטית‪ 259.‬ביקורת שיפוטית מסוג זה עשויה לעודד שיח ציבורי בסוגיות הרלוונטיות‪.‬‬
‫היא עשויה לקדם את התכונה שאותה מקובל לכנות כ"‪) "civic virtue‬מידה אזרחית טובה(‪ ,‬כלומר‬
‫את נכונותו של הפרט להשתתף בעיצוב הטוב החברתי המשותף ובקידומו‪ 260.‬היא עשויה לאפשר‬
‫להסיט את הדיון הציבורי מוויכוחים על אינטרסים אישיים ועל דרך החלוקה הרצויה של "עוגה‬
‫תקציבית" נתונה‪ ,‬לדיון עקרוני בתיאוריה הראויה של מימון ציבורי לאותה קהילה‪ 261.‬במובן זה‪,‬‬
‫‪ 256‬שם‪ ,‬עמ' ‪) 424‬הנשיא ברק(‪.‬‬
‫‪257‬‬
‫בחינה מסוג זה הייתה מקובלת בעבר בפסיקה האמריקאית‪ ,‬לעניין היקף סמכותו של הקונגרס ביחס למדינות‬
‫))‪ ,(National League of Cities v. Usery, 426 U.S. 833 (1976‬אך כיום אין היא מקובלת עוד ) ‪Garcia v.‬‬
‫)‪ .(San Antonio Metropolitan Transit Authority, 469 U.S. 528 (1985‬ראו ‪ ,Cass‬לעיל הערה ‪ ,14‬עמ'‬
‫‪.499‬‬
‫‪258‬‬
‫ראו למשל בג"צ ‪ 1715/97‬לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר‪ ,‬פ"ד נא)‪ ,367 (4‬עמ' ‪;413-423‬‬
‫בג"צ ‪ 6652/96‬האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים‪ ,‬פ"ד נב)‪.117 (3‬‬
‫‪259‬‬
‫ראו ‪ ,Sandel‬לעיל הערה ‪ ,252‬עמ' ‪"Our deliberations about justice and rights cannot :186‬‬
‫‪proceed without reference to the conceptions of the good that find expression in the many‬‬
‫”‪ .cultures and traditions within which those deliberations take place‬ראו גם לבנת‪ ,‬לעיל הערה ‪.196‬‬
‫‪260‬‬
‫ראו‪Michael Sandel, “The Constitution of the Procedural Republic: Liberal Rights and Civic :‬‬
‫‪ ;Virtues”, 66 Ford. L. Rev. (1997) 1‬לבנת‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,196‬עמ' ‪.230-231‬‬
‫‪261‬‬
‫ראו‪ ,‬בהקשר קרוב‪Michael C. Dorf and Charles F. Sabel, “A Constitution of Democratic ,‬‬
‫‪74‬‬
‫יכולה הביקורת השיפוטית לתרום לקיום שיח ציבורי באופן המדמה הימצאות "מאחורי מסך של‬
‫בערות"‪"the veil of ignorance transforms potential interpersonal conflicts into :‬‬
‫"‪.intrapersonal ones‬‬
‫‪262‬‬
‫ככל שתתגבש ההכרה הציבורית בכך שהחלטות בדבר מימון ציבורי‬
‫אמורה לבטא יישום של תיאוריה עקבית כלשהי‪ ,‬כן תגבר הנכונות להכריע בהתאם לאינטרסים‬
‫ארוכי‪-‬טווח והכרעות ערכיות עקרוניות‪.‬‬
‫‪263‬‬
‫נוסף על כך‪ ,‬תיאוריה של מימון ציבורי עשויה לשמש להגברת הלגיטימיות הציבורית של החלטות‬
‫הרוב בציבור או של נציגיו ברשויות השלטון‪ .‬במינוח אותו טבע )בהקשר רחב יותר( רולס )‪,(Rawls‬‬
‫התיאוריה של מימון ציבורי עשויה להוות בבחינת ‪“a constitution the essentials of which‬‬
‫‪all citizens may be expected to endorse in light of principles and ideals‬‬
‫”‪ .264acceptable to them as reasonable and rational‬במילים אחרות‪ ,‬התיאוריה של מימון‬
‫ציבורי עשויה לשמש מעין "חוקה"‪ ,‬שההסתמכות עליה נועדה לממש את מה שמכנה רולס ‪“the‬‬
‫”‪ .265liberal principle of legitimacy‬ככל שתתגבש ההכרה הציבורית בכך שהחלטות בדבר מימון‬
‫‪) Experimentalism”, 98 Colu. L. Rev. (1998) 267‬הצעה לפיתוח מנגנון להעשרת המעורבות של הציבור‬
‫בעיצוב הנורמות החוקתיות(‪.‬‬
‫‪L. Van den Hauwe, "Constitutional Economics", The Elgar Companion to Law and Economics 262‬‬
‫‪ .(Jurgen G. Backhaus - ed., Edward Elgar Pub., Cheltenham, U.K., 1999) 100, p. 111‬ראו‬
‫גם‪ .Viktor J. Vanberg, Rules and Choice in Economics (Routledge, London, 1994), 170‬דוגמה‬
‫קרובה לכך היא ההסדר שנקבע לכינון החוקה הדמוקרטית של הונגריה‪ ,‬שלפיו נשללה הלגיטימיות של טיעונים‬
‫שעניינם השפעתם של ההסדרים החוקתיים על האינטרסים של מפלגה כלשהי או של קבוצה מסוימת באוכלוסייה‪.‬‬
‫ראו‪Andrew Arato, "Dilemmas Arising from the Power to Create Constitutions in Eastern :‬‬
‫‪Europe”, 14 Cardozo L. Rev. (1993) 661, p. 684: “[T]he participants [were not] strictly Rawlsian‬‬
‫‪– entirely ignorant about the conditions of particular individuals, including themselves. But they‬‬
‫‪were forced to argue as if they were, excluding arguments in terms of self-interest in favor of‬‬
‫”‪.others based on principles. Such rules of discourse inevitably affect the result‬‬
‫‪263‬‬
‫ברוח זו טען ‪ Mueller‬כי מוטב להעניק להכרעות חוקתיות מעמד משוריין‪ :‬בשל הקושי הצפוי לסטות מן‬
‫ההסדרים שייקבעו‪ ,‬המשתתפים בהכרעה צפויים להצביע בהתאם לעמדותיהם בטווח הארוך‪ .‬בשל אי הוודאות‬
‫באשר למעמד שלהם – או של צאצאיהם – בטווח זה בתחום הכלכלי‪ ,‬החברתי והמדיני‪ ,‬הם צפויים להחליט‬
‫בהתאם להנחה כי יש להם סיכוי שווה להיות עשיר או עני‪ ,‬בעל אינטרסים צרים כאלה או אחרים‪ ,‬וכדומה‪ .‬ראו‬
‫‪ .Dennis Mueller, “Constitutional Democracy and Social Welfare”, 87 Q. J. Econ. (1973) 60‬ראו‬
‫גם ‪ ,Mueller‬לעיל הערה ‪ ,25‬עמ' ‪ ,Inman ;61-63‬לעיל הערה ‪ ,34‬עמ' ‪ .743‬ברוח זו טען ביוקנן כי הכרעות‬
‫חברתיות צריכות להיעשות‪ ,‬במידה רבה ככל האפשר‪" ,‬מאחורי מסך של בערות"‪ .‬ראו‪James M. Buchanan, :‬‬
‫’‪"How Can Constitutions Be Designed So that Politicians Who Seek to Serve ‘Public Interest‬‬
‫‪ .Can Survive?”, 4(1) Constitutional Political Economy (1993) 1‬ראו גם מדינה‪ ,‬לעיל הערה _‪.‬‬
‫‪.John Rawls Political Liberalism ((Columbia University Press, New York, 1993) 217 264‬‬
‫‪265‬‬
‫שם‪ ,‬שם‪ .‬ראו גם י' יונה "יחסי דת ומדינה – גבולות הדמוקרטיה הליברלית בישראל ומגבלות הליברליזם‬
‫הפוליטי" עיון מט )תש"ס( ‪M. Tushnet Taking the Constitution Away from the Courts ;185‬‬
‫‪75‬‬
‫ציבורית אמורה לבטא יישום של תיאוריה עקבית כלשהי‪ ,‬כן תגבר הנכונות להכריע בהתאם‬
‫לאינטרסים ארוכי‪-‬טווח והכרעות ערכיות עקרוניות‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬על פי הגישה המוצעת כאן‪ ,‬מעמדה הנורמטיבי של חוקה כלכלית הוא שמבחינה עקרונית‪,‬‬
‫היא מחייבת את מקבלי ההחלטות‪ .‬מקבלי ההחלטות אמורים לפעול בהתאם לאמות המידה‬
‫הקבועות בחוקה‪ .‬עם זאת‪ ,‬במישור המעשי‪ ,‬יש מקום לריסון שיפוטי ניכר‪ .‬סעד אופרטיבי של‬
‫הכרזה על בטלות ההחלטה )או חיוב לפעול בדרך מסוימת( צריך להינתן במקרים מועטים בלבד‪.‬‬
‫הסיבה לכך היא‪ ,‬כאמור‪ ,‬כפולה‪ :‬מצד אחד‪ ,‬גישה זו מבטאת הכרה במגבלותיה של ביקורת‬
‫‪266‬‬
‫המבוססת כל כולה על בחינת התאמתה של מדיניות נתונה לפרקטיקה מקובלת; מצד שני‪ ,‬ההערכה‬
‫היא כי בסוגיות הנדונות כאן‪ ,‬ביקורת שיפוטית הצהרתית בלבד‪ ,‬שאין בצדה סעד אופרטיבי‪ ,‬עשויה‬
‫להספיק‪ ,‬במקרים רבים‪ ,‬כדי לעורר דיון ציבורי ולהפעיל את מנגנון הביקורת הציבורית‪.‬‬
‫‪267‬‬
‫טיעון ביקורת אפשרי שני כנגד הגישה המוצעת כאן מכוון ליומרה שלפיה ניתן בכלל לזהות חוקה‬
‫כלכלית מוגדרת כלשהי של קהילה נתונה‪ .‬לפי טיעון זה‪ ,‬סביר להניח כי הפרקטיקה הקיימת אינה‬
‫מבוססת על תיאוריה אחת כלשהי של מימון ציבורי‪ ,‬ולפיכך הגדרתה של תיאוריה מסוימת‬
‫כ"נכונה" מבחינה אמפירית הוא בהכרח מוטעה ואף מטעה‪.‬‬
‫המענה שאני מציע לטיעון זה פוסע במידה רבה בעקבות גישתו של דבורקין‪ ,‬באשר לדרך שבה ראוי‬
‫לפרש את המשפט‪ .‬לשיטתו של דבורקין‪ ,‬יש לפרש את המשפט בהתאם לתיאוריה )הפוליטית(‬
‫המסבירה בצורה הטובה ביותר את מכלול ההסדרים הנוהגים במסגרתו‪ .‬אף שההסדרים השונים‬
‫נקבעו על ידי מחוקקים ושופטים שונים‪ ,‬בהתבסס על תפיסות עולם ומטרות שונות ולעתים אף‬
‫מנוגדות‪ ,‬יש לפרש את המשפט מתוך מחויבות להנחה כי יש בו עקביות‪ .‬מחויבות זו משרתת את‬
‫"רוח החוק" ואת תפקידו כמוסד חברתי‪ 268.‬בהקשר הנדון כאן‪ ,‬יצירת מחויבות )ולו רופפת(‬
‫לתיאוריה אחת של מימון ציבורי‪ ,‬המסבירה בצורה הטובה ביותר את הפרקטיקה הנוהגת‪ ,‬מבטאת‬
‫את השאיפה כי ההכרעות החברתיות יתבססו על עמדה עקרונית‪ ,‬באשר לתנאים שבהם מוצדק‬
‫לספק מימון ציבורי‪ ,‬ולא על האינטרס האישי של מקבל ההחלטה‪ .‬אכן‪ ,‬זיהוי החוקה הכלכלית של‬
‫קהילה הוא עניין סבוך‪ ,‬בייחוד כאשר מדובר בקהילה גדולה דוגמת מדינה‪ ,‬באופן המותיר שיקול‬
‫דעת נרחב למדי לבית המשפט‪ 269.‬עם זאת‪ ,‬בעקבות דבורקין‪ ,‬אני סבור כי מדובר בשיקול דעת‬
‫)‪.(Princeton, 1999‬‬
‫‪ 266‬לעמדה קרובה ראו‪Note, “Civic Republican Administrative Theory: Bureaucrats as Deliberative :‬‬
‫‪.Democrats”, 107 Harv. L. Rev. (1994) 1401‬‬
‫‪267‬‬
‫ראו בהקשר זה ‪ ,Michelman‬לעיל הערה ‪ 202‬לעיל‪ ,‬עמ' ‪“What we need, and all we need, is :32‬‬
‫‪assurance that, whenever political and legislative choices bear upon the basic structural‬‬
‫‪conditions of social citizenship, those choices will be approached by all who take part in them‬‬
‫"‪.under what Rawls calls a constraint of public reason‬‬
‫‪268‬‬
‫ראו למשל ‪ ,Dworkin‬לעיל הערה ‪ .210‬זוהי גישה המבוססת‪ ,‬במידה רבה‪ ,‬על תפיסת המשפט של ובר‪,‬‬
‫שלפיה המשפט יכול להגשים את תכליתו כמוסד חברתי רק אם הוא מאופיין ביציבות‪ ,‬ברגולריות ובעקביות‪ .‬ראו‪:‬‬
‫‪.Max Weber, Economy and Society (Bedminister Press, New York, 1968), 655-657‬‬
‫‪269‬‬
‫ראו למשל ‪Roberto M. Unger, Knowledge and Politics (Free Press, New York, 1975), 74: “In‬‬
‫‪76‬‬
‫מוגבל‪ .‬זיהוי החוקה הכלכלית צריך להתבסס על נימוקים אמפיריים‪ ,‬באשר לפרקטיקות המקובלות‬
‫ובאשר להכרעות הערכיות המשקפות את התרבות שבה מדובר‪ .‬הנמקה מסוג זה עשויה‪ ,‬כאמור‪,‬‬
‫להעשיר את השיח הציבורי ולקדם את ההשתתפות של כלל חברי הקהילה בעיצוב אופיה של‬
‫ההתארגנות המשותפת‪.‬‬
‫ד‪ .‬סיכום‬
‫תכליתם של הדברים שהובאו כאן היא אחת‪ :‬להעשיר את השיח הציבורי בסוגיה שהיא אבן יסוד‬
‫בהגדרת אופיה של כל קהילה וקהילה – התיאוריה בדבר מימון ציבורי המאפיינת את הקהילה‪.‬‬
‫ההכרעה בסוגיה זו מכתיבה את המוצרים והשירותים שלהם מסופק בחברה מימון ציבורי‪ ,‬כלומר‬
‫את המוצרים העוברים תהליך של "דה‪-‬קומודיפיקציה" כלומר "ביטול ההסחרה של תחומים‬
‫מסוימים‪ ,‬כלומר הוצאת תחומים אלה ממסגרת יחסי שוק‪ ,‬כך שיספקו ערכי שימוש ולא ערכי‬
‫חליפין"‪ 270.‬אלה מוצרים שטיבם‪ ,‬אמות המידה להקצאתם‪ ,‬וכדומה‪ ,‬אינם עוד אמות המידה של‬
‫השוק החופשי‪ ,‬אלא אלה הנתפסות על ידי החברה כאמות המידה הראויות‪ .‬ההכרעה אילו מוצרים‬
‫צריכים להיכלל במסגרת זו‪ ,‬ומהן אמות המידה שלפיהן יוקצו מוצרים אלה לציבור )כמו גם חלוקת‬
‫נטל המימון של אספקתם( היא הקובעת‪ ,‬כאמור‪ ,‬את אופיה של החברה‪ .‬עיצוב אופיה של חברה הוא‬
‫תהליך האמור להיעשות תוך השתתפות פעילה של הציבור‪.‬‬
‫שני אמצעים עיקריים הוצגו כאן לקידום תכלית זו‪ :‬האחד‪ ,‬פירוט של ההערכות האמפיריות‬
‫וההכרעות הערכיות העיקריות הרלוונטיות לעיצובה של תיאוריה בדבר מימון ציבורי של קהילה‬
‫מסוימת‪ .‬פירוט זה נועד להראות כי אין מדובר כאן בעניין שבמומחיות‪ ,‬אלא בהכרעות ערכיות‪,‬‬
‫המבטאות אידיאולוגיות ותיאוריות פוליטיות‪ .‬האמצעי השני שהוצע כאן הוא זה המבוסס על‬
‫הזיהוי של חוקה כלכלית של קהילה‪ .‬תהליך הזיהוי עצמו‪ ,‬ובצדו יצירת מחויבות של מקבלי‬
‫ההחלטות בקהילה לחוקה זה‪ ,‬עשויים לתרום‪ ,‬כך אני מקווה‪ ,‬להעשרת השיח הציבורי בסוגיה‪.‬‬
‫‪the absence of a procedure for policy decision, the judge will inescapably impose his own‬‬
‫‪subjective preferences, or someone else’s, on the litigants. But in fact no such method for the‬‬
‫‪choice and arrangement of values exists, nor can it exist within liberal thought … The judge‬‬
‫‪cannot pretend to base his decision on the 'political' forces that the market or the electoral‬‬
‫‪process put against one another. He must be the master of some independent mechanism for‬‬
‫”‪.the combination and weighing of policies‬‬
‫‪270‬‬
‫דני פילק‪" ,‬הפרויקט הניאו‪-‬ליברלי ותהליכי הפרטה במערכת הבריאות"‪ ,‬צדק חלוקתי בישראל )מנחם מאוטנר‬
‫ עורך‪ ,‬רמות‪ ,‬אוניברסיטת תל אביב‪ ,‬תשס"א( ‪ ,375‬עמ' ‪ .375‬ראו גם‪Michael Walzer, Spheres of Justice :‬‬‫)‪.(M. Robertson, Oxford, 1983‬‬