מתווה להגבלת חופש הפעולה : הפרטה ומימון ציבורי " , חוקה כלכלית " בק
"חוקה כלכלית" ,הפרטה ומימון ציבורי :מתווה להגבלת חופש הפעולה
בקביעת מדיניות כלכלית
*
ברק מדינה
א .הקדמה
ב .חלק ראשון :מהותה של "תיאוריה של מימון ציבורי"
.1הגדרות :מימון ציבורי ,מימון פרטי והפרטה
.2התיאוריה בדבר "מוצרים ציבוריים"
)א( הקדמה
)ב( הצדקה ראשונה למימון ציבורי :היעדר בלעדיות בצריכה )(non-exclusivity
)ג( הצדקה שנייה למימון ציבורי :היעדר "יריבות" בייצור ובצריכה )(non-rivalry
)ד( הצדקה שלישית למימון ציבורי :עלויות עסקה גבוהות
)ה( הערה באשר למצבים שבהם מתקיימת השפעה חיצונית חיובית
)ו( סיכום ביניים :התנאים שבהם יש לספק מימון ציבורי לפי התיאוריה בדבר מוצרים
ציבוריים
.3הכרעות ערכיות שבבסיס התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים
)א( תמצית הדברים
)ב( הכרעה ערכית ראשונה :האיזון הראוי בין חירות הפרט לבין רווחת הכלל
)ג( הכרעה ערכית שנייה :הדרך הראויה למדידת תועלת
)ד( הכרעה ערכית שלישית :דרך החלוקה ההוגנת של נטל המימון
.4סיכום החלק הראשון
ג .חלק שני :אופן ההכרעה בדבר מימון ציבורי של מוצרים
.1הקדמה
.2הכרעה ישירה על ידי הציבור
.3הכרעה על ידי מקבל החלטה ריכוזי ,הנבחר על ידי הציבור
.4מגבלות מבניות וצורניות על הפעלת הסמכות לקבוע החלטות בדבר מימון ציבורי
.5הערכת ההיקף הראוי של חופש הפעולה בקביעת מדיניות כלכלית
.6חוקה כלכלית
)א( הקדמה
)ב( אופן הזיהוי של החוקה הכלכלית של קהילה
)ג( הדגמה של יישום הגישה המוצעת בפסיקה
)ד( מעמדה הנורמטיבי של חוקה כלכלית
ד .סיכום
*
מרצה בכיר ,הדוכן על שם יוסף ה .ובלה ר .בראון ,הפקולטה למשפטים ,האוניברסיטה העברית בירושלים .אני
מודה לדפנה ברק-ארז ,לעופר גרוסקופף ,לחנוך דגן ,לדפנה לויסון-זמיר ,לאורן פרז ,ובמיוחד ליואב דותן ולחברי
המערכת של הספר ,על הערותיהם החשובות לטיוטות קודמות של עבודה זו.
2
"האדם הוא יותר מאשר אגד זכויות .הוא גם אגד של צרכים ,נטיות
ושאיפות .לפיכך אין לומר כי תפקיד השלטון הוא לכבד את זכויות האדם
… יש לומר גם ,בנשימה אחת ,שתפקיד נוסף הוא לקדם את רווחת
האדם .כל אדם .ועוד תפקיד הוא לעשות צדק חברתי .צדק לכל".
]השופט זמיר בבג"צ 164/97קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר-אגף המכס
והמע"מ ,פ"ד נב) ,289 (1עמ' [340
א .הקדמה
התארגנויות שונות )מדינה ,אך גם ,למשל ,בית משותף ,שכונה ,ישוב קהילתי ,רשות מקומית ,ארגון
עובדים וועד הורים( הן בעלות סמכות "שלטונית" לגבות מסים מן החברים ,ולממן בדרך זו אספקה
של מוצרים ושירותים שונים לרווחת חבריהן .במינוח המקובל בכלכלה ,מדובר בסמכות לספק
"מימון ציבורי" למוצרים מסוימים .כיצד יש להחליט לאילו מוצרים לספק "מימון ציבורי"? למשל,
נניח כי מבקשים לקבוע כיצד לממן את ההפעלה של בריכת שחייה ביישוב )או בשכונה( :באמצעות
"מימון ציבורי" ,שבו על כל תושב יוטל לשאת בחלק היחסי של עלות הפעלת הבריכה ,והשימוש
בבריכה יהיה חופשי; או באמצעות "מימון פרטי" ,כלומר בדרך של מכירת כרטיסי כניסה לבריכה.
מהו האופן הראוי לקבלת ההחלטה?
במבט ראשון ,נדמה כי התשובה היא פשוטה :יש לקיים הצבעה בקרב החברים בהתארגנות,
ולהכריע בהתאם לעמדת הרוב .אולם ,דרך הכרעה זו היא בעייתית .היא מאפשרת ,בין היתר ,לרוב
לכפות על המיעוט לסבסד מוצרים ושירותים שבהם מעוניין הרוב .למשל ,בדוגמת הבריכה ,בעוד
שהמימון הפרטי יטיל את נטל המימון רק על כתפי התושבים שיבחרו לרכוש כרטיסי כניסה
לבריכה ,הרי שהפעלת הבריכה במימון ציבורי תחייב את הכול להשתתף במימון ,באופן שתושבים
שאינם נהנים מרחצה בבריכה יסבסדו את מחיר השימוש בבריכה לאלה המפיקים תועלת מכך.
הכרעה בסוגיית אופן המימון בדרך של הצבעה מקנה לכן לקבוצת הרוב כוח ליטול כספים מקבוצת
המיעוט .החשש משימוש לרעה בסמכות )המוקנית לרוב או למקבל החלטה ריכוזי כלשהו( להכריע
לאילו מוצרים יסופק מימון ציבורי ,עשוי להצדיק הגבלה של חופש הפעולה המוקנה לבעל הסמכות.
תוכן ההגבלה צריך להיגזר מן התכלית של עצם ההכרה בכוחה של ההתארגנות )"השלטון"( לספק
מימון ציבורי למוצרים כלשהם ,כלומר לגבות מסים .אם התכלית היחידה היא חיוב המיעוט
להשתתף במימון של עלות האספקה של מוצרים ושירותים שבהם מעוניין הרוב ,אספקת מימון
ציבורי אינה יכולה להיות מוצדקת )אלא על הבסיס של "צדק חלוקתי" ושאיפה לשוויון – מימון
ציבורי של מוצרים הנצרכים על ידי בעלי הכנסות נמוכות יכול לשמש אמצעי עקיף לחלוקה-מחדש
של עושר ,כמו גם מיסוי פרוגרסיבי( .אולם ,בחירת דרך המימון של מוצרים אינה בהכרח "משחק על
סכום אפס" )בו הרווח לאחד הוא ,כל כולו ,הפסד לאחר( .במצבים רבים ,אספקת מימון ציבורי של
מוצרים עשויה להגדיל את הרווחה החברתית הכוללת ,ובמקרים מסוימים היא אף עשויה לשפר את
הרווחה של כל-אחד ואחד מן הפרטים בחברה .דוגמה מובהקת לכך היא מוצרים שצריכתם רצויה,
אך בלא מימון ציבורי לא יסופקו כלל )למשל ,תאורת רחוב או שמירה על איכות הסביבה( .מהם ,אם
כן ,אותם מוצרים שמוצדק לספק להם מימון ציבורי? בצורה רחבה יותר ,מהם התנאים
3
שבהתקיימם מוצדק לספק מימון ציבורי?
אחת התשובות המקובלות היא "התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים" ,שלפיה מוצדק )או מקובל,
כעניין אמפירי( לספק למוצר מימון ציבורי אם מדובר ב"מוצר ציבורי" ) .(public goodבעיקרו של
דבר" ,מוצר ציבורי" הוא מוצר שצריכתו "אינה בלעדית" )) (non-exclusiveכלומר ,לא ניתן למנוע
מפרטים להפיק תועלת מצריכת המוצר ,אף אם לא שילמו בעדו – למשל ,תאורת רחוב( או שצריכתו
ואופן ייצורו מאופיינים ב"היעדר יריבות" )) (non-rivalryכלומר ,התועלת שמפיק כל צרכן מצריכת
המוצר אינה קטנה עם העלייה במספר הצרכנים המשתתפים בצריכת אותה "יחידה" והעלות
הכרוכה בייצור המוצר אינה תלויה במספר המשתמשים בו – למשל ,שידורי טלוויזיה( .אולם,
תיאוריה זו אינה התיאוריה היחידה האפשרית .היא מבוססת על בחירות ערכיות והערכות
אמפיריות מסוימות .הכרעות שונות מוליכות לתיאוריות חלופיות של מימון ציבורי ,המבטאות
תנאים אחרים שקיומם מצדיק אספקת מימון ציבורי למוצרים.
הקושי הוא אם כן זה :מצד אחד ,אם סמכות ההכרעה מוקנית לציבור ,הבחירה לאילו מוצרים
יסופק מימון ציבורי עלולה להתבסס על ההערכה של כל אחד ואחד מן המשתתפים בהצבעה כיצד
תשפיע ההחלטה על האינטרס האישי שלו) 1או של הציבור אותו הוא מייצג( ולא על תיאוריה כלשהי
של מימון ציבורי; מצד שני ,אם סמכות ההכרעה )או הסמכות לפקח על תוכן ההכרעה( מופקדת
בידיו של גורם ריכוזי כלשהו ,נדרש להכריע מהי התיאוריה של מימון ציבורי שלפיה תתקבל
ההחלטה )או יוחל הפיקוח( .הכרעה זו מבטאת ,כאמור ,בחירות ערכיות והערכות אמפיריות ,אשר
ראוי ,בשיטת משטר דמוקרטית ,כי יתקבלו על ידי הציבור עצמו.
הפתרון הטוב ביותר הוא שהציבור יקבע במפורש מהי התיאוריה של מימון ציבורי של ההתארגנות,
ויסמיך מקבל החלטה ריכוזי כלשהו ליישמה .ברובד אחד ,תכליתו של חיבור זה לפרט את הבחירות
הערכיות וההערכות האמפיריות הבאות לידי ביטוי בגיבוש תיאוריה של מימון ציבורי ,תוך הדגשת
ההכרעות שעליהן מבוססת התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים .לא אחת נותרות הבחירות הערכיות
וההערכות האמפיריות הללו מחוץ לשיח הציבורי עת דנים בסוגיות של "הפרטה" )הפסקת המימון
3
הציבורי של מוצר או שירות כלשהו( ומימון ציבורי 2.חשיפתן עשויה להעשיר את הדיון הציבורי.
1
מימון ציבורי של מוצר מסוים עשוי לבטא העברה )נטו( של עושר לידיו של מקבל ההחלטה )וזאת אם בזכות כך
הוא זוכה בסבסוד המחיר שאותו היה עליו לשלם תמורת המוצר אלמלא המימון הציבורי( או נטילה )נטו( של עושר
מידיו )אם הנטל המוטל עליו מתוקף המימון הציבורי גבוה מן התועלת שהוא מפיק מצריכת המוצר(.
2
ראו ,ברוח דומה ,דפנה ברק-ארז" ,הוראת המשפט המינהלי בין חוקתיות להפרטה" ,עיוני משפט כה )תשס"ב(
,503עמ' " :508הטעמים הכלכליים לבדם אינם יכולים להסביר את מלוא ההיקף של הפעילות המינהלית,
הנובעת בחלקה מטעמים חברתיים-חלוקתיים" .דוגמה מובהקת להיעדרו של שיח ציבורי ראוי היא זו של סלילת
כביש חוצה ישראל .הוויכוח הציבורי )הנוקב( התמקד בשאלה האם יש הצדקה לסלול את הכביש ,אך לא כלל
כמעט התייחסות לסוגיית אופן המימון של סלילת הכביש .כידוע ,הוחלט להעניק ליזמים פרטיים זיכיון להפעלת
הכביש ,שבצדו היתר לגביית אגרה מן המשתמשים בכביש לשם מימון עלויות הסלילה .בכך יש חידוש לעומת
המקובל עד כה בישראל – סלילת כבישים במימון ציבורי.
3
להדגשת הצורך בהעשרה מסוג זה ראו למשל Mary O. Furner and Barry Supple, "Ideas, Institutions
and State", The State and Economic Knowledge (Mary O. Furner and Barry Supple - eds.,
4
רובד זה של הדיון מבטא תפיסה רחבה של תחומי העיסוק של המשפטן ,שלפיה יש לחרוג מדל"ת
אמות העיסוק בפעילות של בתי המשפט וב"שיח של זכויות" ,לעבר בחינת הפעילות של מתווי
המדיניות העיקריים בחברה – המחוקק והממשלה 4.המשפטן אינו "מומחה" ,שבידיו לספק את
הפתרונות הנכונים בסוגיית המדיניות הראויה ,למשל ביחס לבחירה בין מימון ציבורי לבין הפרטה.
תפקידו לחשוף דווקא את היעדרה של "מומחיות" בהקשר זה 5.עליו לגלות את ההנחות העובדתיות
וההכרעות הערכיות שעליהן מבוססות עמדות שונות ,למשל זו הנטענת במסגרת התיאוריה
6
הכלכלית בדבר מוצרים ציבוריים ,ולהדגיש את ההכרח בקיום דיון ציבורי פתוח ביחס אליהן.
לכל אלה נוסף רובד שני .נקודת המוצא שלו היא ההכרה בכך שקשה לצפות )לפחות בהתארגנויות
גדולות( להכרעה ציבורית מפורשת באשר לתיאוריה של מימון ציבורי ,שמכוחה יונחו מקבלי
ההחלטות .ממילא חוזרת הקושיה למקומה – כיצד ניתן לזהות תיאוריה זו? טענתי בהקשר זה היא
כי גם בהיעדרה של הכרעה ציבורית מפורשת ,יש טעם בניסיון לזהות את התיאוריה של מימון
ציבורי המאפיינת ,כעניין אמפירי ,התארגנות מסוימת .זוהי "החוקה הכלכלית" של ההתארגנות.
הכוונה היא לתיאוריה של מימון ציבורי המסבירה בצורה הטובה ביותר את הבחירה במוצרים
שמקובל לספק בקהילה מסוימת במימון ציבורי .כפי שניתן ללמוד מכינויה של תיאוריה זו
כ"חוקה" ,היא עשויה לשמש לא רק לתיאור או לאפיון קהילה מסוימת ,אלא גם לשם התוויה של
תוכן ההחלטות הראויות באותה קהילה ,כלומר לשמש אמת מידה לבחינה של הכרעות המתקבלות
בקהילה בסוגיות הנדונות.
לפיכך ,תכלית שנייה של הדברים המובאים כאן היא לערער אחר התפיסה המקובלת בישראל
)בעקבות הגישה האמריקאית( ,שלפיה מוכר מרחב פעולה רחב – בלתי מוגבל כמעט – לקובעי
Woodrow Wilson International Center for scholars, Washington D.C., 1990) 3; Jose Harris,
" ,"Economic Knowledge and British Social Policyשם ,עמ' John D. Donahue, The ;379
.Privatization Decision – Public Ends, Private Means (Basic Books Inc, New York, 1989), 30-34
4
דובר מובהק של התפיסה שלפיה יש להסיט את מוקד השיח המשפטי לעיסוק בפעילות המוסדות הפוליטיים,
האמונים על התווית המדיניות החברתית ,הוא .Roberto UngerראוRoberto M. Unger, What Should :
) .Legal Analysis Become? (Verso, London, 1996דברים דומים העיר השופט זמיר בבג"צ 164/97
קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר-אגף המכס והמע"מ ,פ"ד נב)) 289 (1להלן :בג"צ קונטרם( ,עמ' " :341עיקר
המאמץ של בית המשפט ,המקום הראשון בסולם העדיפויות ,ניתן לזכויות האדם .כך בפרקטיקה .יותר מכך
ברטוריקה .אכן ,זכויות האדם ראויות לעמוד בראש סולם העדיפויות .אולם התפיסה של הדמוקרטיה כמשטר המגן
על זכויות האדם היא תפיסה חד-ממדית של הדמוקרטיה .הדמוקרטיה מורכבת יותר ואף טובה יותר .תפיסה
ראויה של הדמוקרטיה צריכה להעמיד בראש סולם העדיפויות ,בצד זכויות האדם ,גם את רווחת האדם ואת הצדק
החברתי .תפיסה זאת ראוי לה שתבוא לידי ביטוי ברור יותר גם בפרקטיקה וברטוריקה של בית המשפט".
5
כפי שציין ,Donahueלעיל הערה ,3עמ' "analytically elegant definitions of public goods ,20
”.represent economists' attempt to domesticate the messy concept of the public good
6
ראו ברוח זו,Kirk J. Stark, "The Right to Vote on Taxes", 96 Northwestern U. L. Rev. (2001) 191 :
שם נטען כי הוראות חוקתיות המחייבות אישור במשאל עם של כל החלטה בדבר הטלת מסים חדשים או העלאת
השיעור של מסים קיימים ברשויות מקומיות הן ראויות ,משום שהן מעודדות דיון ציבורי בסוגיות הרלוונטיות.
5
המדיניות הכלכלית ,בוודאי בתחום של החלטות בדבר הפרטה ומימון ציבורי 7.ביטוי מובהק לכך
ניתן במאמר של הנשיא ברק ,שכותרתו "החוקה הכלכלית של ישראל" .המסקנה העולה ממאמר זה
היא כי לפחות בהקשר הנדון כאן ,לישראל אין למעשה חוקה כלכלית .לשיטתו של הנשיא ברק,
"החוקה אינה מניפסט פוליטי .היא איננה תוכנית פעולה מדינית קונקרטית .הלאמה והפרטה
יכולות להתקיים במסגרתה .כלכלת שוק או ניהול מרוכז של המשק עשויים למצוא בה מרחב מחיה
… .מחוקק 'סוציאליסטי' ומחוקק 'קפיטליסטי' יוכלו להגשים את המצע שלהם בלי שאופיו של
המצע החברתי כשלעצמו יעמוד להם לרועץ"; 8לפי גישה זו" ,ניתן לדבר על נייטרליות כלכלית של
החוקה שלנו" 9.כאמור ,איני סבור כי זוהי מסקנה הכרחית .אכן ,ניתן להסכים כי חוקי היסוד בדבר
זכויות האדם אינם מעגנים חוקה כלכלית מסוימת; 10וכי אין תיאוריה אחת של מימון ציבורי שהיא
7
כך למשל ,לפי גישה אחת הטלת מסים אינה צריכה להיחשב כפגיעה בזכות החוקתית לקניין ,וזאת כדי למנוע
את הצורך בהחלת ביקורת שיפוטית הכרוכה בהכרעות ערכיות של תפיסת עולם חברתית .ראו למשל ע"א
6821/93בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל ,כפר שיתופי ,פ"ד מט)) 221 (4להלן :ע"א בנק המזרחי( ,עמ'
) 332הנשיא שמגר(" :אין מגמתה של החקיקה החוקתית בתחום הקניין לכך שבית המשפט יהפוך לרביזור העליון
של סדרי הכלכלה והמשק ויבחן תבונתה של מדיניות כלכלית … אין כוונה לכך שבית המשפט יפעיל סמכויותיו
החוקתיות לכל הטלת אגרה…" .ראו ,באופן דומה ,שם ,עמ' ) 470-471השופט זמיר(; ובעמ' ) 578השופט מצא(.
עוד ראו בהקשר זה ,למשל ,מיגל דויטש ,קניין )כרך א ,תשנ"ח( ;224-267 ,יוסף מ' אדרעי" ,על חוקה
דקלרטיבית וחוקה קונסטיטוטיבית – מעמדה של זכות הקניין החוקתית במדרג זכויות האדם" ,משפטים כח
)תשנ"ז( .461לגישה שונה ראו הערה __ להלן .ראו בעניין זה פרק 5בחלק השני ,להלן.
8
אהרן ברק" ,החוקה הכלכלית של ישראל" ,רבעון לכלכלה ) 45תשנ"ח( ,7עמ' ;16אהרן ברק" ,החוקה
הכלכלית של ישראל" ,משפט וממשל ד )תשנ"ז-תשנ"ח( ,357עמ' .378הנשיא ברק שב על הדברים בפסק-דינו
בבג"צ 1715/97לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר ,פ"ד נא) ,367 (4עמ' .386
9ברק )רבעון לכלכלה( ,לעיל הערה ,8עמ' .16
10
כידוע ,סוגיה זו שנויה במחלוקת .לעמדה שלפיה חוקי היסוד בדבר זכויות האדם ,כמו גם פסיקתו של בית
המשפט העליון ,מבטאים תפיסת עולם חברתית ליברטריאנית ,המעדיפה אספקת מוצרים בדרך של תחרות
חופשית ,ראו למשל רונן שמיר" ,הפוליטיקה של הסבירות :שיקול דעת ככוח שיפוטי" ,תיאוריה וביקורת 5
) ,7 (1994עמ' " :17בדיבור אודות הציבור הנאור פונה בית המשפט למעמד חברתי חילוני משכיל ומקצועי ...זהו
מעמד הדוגל בכלכלה חופשית ובארגון השוק כמערך סבוך של שדות מומחיות יישומית"; רות בן-ישראל" ,השלכות
חוקי היסוד על משפט העבודה ומערכת יחסי העבודה" ,שנתון משפט העבודה ד )תשנ"ד( ;27פרנסיס רדאי,
"חוקתיזציה של דיני העבודה" ,שנתון משפט העבודה ד )תשנ"ד( ;151אנדרי מרמור" ,ביקורת שיפוטית
בישראל" ,משפט וממשל ד )תשנ"ז( ;133אוולין גורדון" ,אקטיביזם שיפוטי והדיון שאיננו" ,תכלת ) 3תשנ"ח(
;44אייל גרוס" ,זכות הקניין כזכות חוקתית וחוק-יסוד :כבוד האדם וחירותו" ,עיוני משפט כא )תשנ"ח( ;405אייל
גרוס" ,כיצד היתה 'התחרות החופשית' לזכות חוקתית? – בנפתולי הזכות לחופש עיסוק" ,עיוני משפט כג
)תש"ס( Ran Hirschl, "The ‘Constitutional Revolution’ and the Emergence of a New ;229
.Economic Order in Israel", 2 Israel Studies (1997) 136לגישה שונה ראו למשל אירית חביב-סגל" ,דיני
חברות והמטרייה שנפרשה בחוקי-היסוד" ,ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו )אריאל רוזן-צבי – עורך,
פפירוס ואוניברסיטת תל אביב ,תשנ"ו( ,105עמ' ;129-142עלי זלצברגר ואלכסנדר )סנדי( קדר" ,המהפכה
השקטה – עוד על הביקורת השיפוטית לפי חוקי-היסוד החדשים" ,משפט וממשל ד )תשנ"ז-תשנ"ח( ,489עמ'
.502-520
6
בהכרח זו ה"נכונה" מבחינה ערכית ,וממילא אין זה ראוי כי בית המשפט יהיה זה שיבחר בתיאוריה
המחייבת 11.טענתי היא כי הביקורת – הציבורית והשיפוטית – על החלטות בדבר אספקת מימון
ציבורי למוצרים מסוימים צריכה להתבסס ,בנוסף על עילות הביקורת המקובלות כיום ,גם על
התיאוריה של מימון ציבורי ה"נכונה" מבחינה אמפירית לגבי אותה התארגנות ,דהיינו ,התיאוריה
המסבירה בצורה הטובה ביותר את הפרקטיקה הנוהגת באותה התארגנות.
בטרם אפנה לדיון גופו ,אני מבקש לציין שתי הסתייגויות חשובות :הראשונה מתייחסת לתוכנו של
חיבור זה .כאמור ,תכלית הדברים המובאים כאן היא להציע מתווה באשר לאופן שבו ראוי להפעיל
סמכות בסוגיות של מימון ציבורי ,באמצעות הצגת מהותה של "חוקה כלכלית" .לעומת זאת ,אין
בכוונתי להציג כאן את עמדתי באשר לתוכן של החוקה הכלכלית של מדינת ישראל .הדבר נובע,
בראש ובראשונה ,ממגבלותיי שלי .כמפורט בהמשך ,זיהוי תוכנה של החוקה הכלכלית של קהילה
הוא עניין סבוך ,המחייב בחינה מפורטת של מכלול ההסדרים הנוהגים באותה קהילה ,זיהוי
המאפיינים של הסדרים אלה ,החלת שיפוט ערכי ביחס אליהם ועוד .המטרה של חיבור זה היא
להציג את מהותה של החוקה הכלכלית של קהילה ,ולעודד בדרך זו שיח אקדמי ,העשוי להוביל
לאפיון של החוקה הכלכלית של מדינת ישראל .חשוב להדגיש בהקשר זה כי המודל המוצג כאן נועד
לא רק למדינה אלא לכל קהילה שמוקנית לה סמכות לגבות מסים ולספק מוצרים ושירותים במימון
ציבורי .החוקה הכלכלית של קהילה היא עניין התלוי במהותה של הקהילה ,מטרותיה ,גודלה,
מידת הלכידות שבין חבריה ועוד ,כמפורט בהמשך .ממילא ,התוכן של חוקה כלכלית אינו עניין
אוניברסאלי ואין כל משמעות לניסיון לאפיין את תוכנה של "החוקה הכלכלית" כעניין כללי .אגב,
מובן כי "חוקה כלכלית" כוללת הסדרים גם בתחומים נוספים )כגון ,הטלת מסים לשם מימון
תשלומי העברה והסדרה ]"רגולציה"[ של פעילויות כלכליות מסוימות( .להערכתי ,המודל המוצע
כאן ,שעניינו תיאוריה של מימון ציבורי ,צריך לחול גם בתחומים האחרים הנוגעים לפעילות
ה"כלכלית" של רשויות שלטוניות.
ההסתייגות השנייה מתייחסת למודל המוצע כאן .כאמור ,זיהוי תוכנה של חוקה כלכלית של קהילה
הוא עניין סבוך ומורכב .הוא בוודאי אינו מנותק מהשקפותיו הערכיות של המתבונן ,והוא חייב
להיעשות בהתחשב בצורך להימנע מעיגון הסטטוס-קוו ,בעובדה שאין מדובר בחוקה שהציבור
הסכים במפורש לתוכנה ולמעמדה ה"על-חוקי" ,ובגורמים נוספים שבהם נדון בהמשך .לקשיים אלה
בזיהוי החוקה הכלכלית השלכה מכרעת על המעמד הנורמטיבי הראוי של החוקה הכלכלית של
קהילה .טענתי היא כי מצד אחד ,המגבלות האמורות צריכות להוליך לריסון שיפוטי ניכר ,בדומה
לזה המקובל כיום ,בכל הקשור להענקת סעד אופרטיבי בגין סטייה מהוראות "החוקה הכלכלית"
של הקהילה .אולם ,מצד שני ,אני סבור כי יש חשיבות רבה לעצם הזיהוי של החוקה הכלכלית של
הקהילה ולקביעה האם מדיניות מסוימת מבטאת אותה או סוטה ממנה .ביקורת שיפוטית מסוג זה
11
לביקורת ברוח זו בהקשר של היקף ההגנה הראוי על זכויות היסוד של האדם ראו למשל רות גביזון" ,המהפכה
החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?" ,משפטים כח )תשנ"ז( ,21שם הובעה הסתייגות
מהכרה בעליונות הנורמטיבית של חוקי היסוד ,בשל "החשש כי בשמו של 'העם' תהיה לנו הכרעה בסוגיות
ציבוריות על ידי מועצת-חכמים אפלטונית" :שם ,עמ' .65ראו גם שמיר ,לעיל הערה ,10עמ' " :18הפוליטיקה של
הסבירות מעמידה את עצמה כאלטרנטיבה תבונית למה שמוצג ככישלון המערכת הפוליטית בפתרון בעיות …
בית המשפט ]מטפח[ את המסר לפיו מומחיותו התבונית הנה הערובה היחידה למשטר חברתי תקין".
7
עשויה לעודד שיח ציבורי בסוגיות הרלוונטיות .היא עשויה לקדם את התכונה שמקובל לכנות
כ") "civic virtueמידה אזרחית טובה( ,כלומר את נכונותו של הפרט להשתתף בעיצוב הטוב
החברתי המשותף ובקידומו .היא עשויה לאפשר להסיט את הדיון הציבורי מוויכוחים על אינטרסים
אישיים ודרך החלוקה הרצויה של "עוגה תקציבית" נתונה ,לדיון עקרוני בתיאוריה הראויה של
מימון ציבורי לאותה קהילה.
סדר הצגת הדברים הוא כדלקמן :בחלק הראשון מובא פירוט של הבחירות הערכיות וההערכות
האמפיריות הבאות לידי ביטוי בבחירה בתיאוריה של מימון ציבורי .במסגרת זו מוגדרת מהותו של
מימון ציבורי; נסקרת התיאוריה של "מוצרים ציבוריים"; ומובא פירוט של ההכרעות הערכיות
שעליהן מבוססת תיאוריה זו ,תוך הצגה של תיאוריות אחרות ,הנובעות מהכרעות חלופיות בהקשר
זה .החלק השני מוקדש לדיון בסוגיה "לאילו מוצרים יש לספק מימון ציבורי?" .במסגרת זו מוצגים
הקשיים הנובעים מהכרעה ישירה בעניין על ידי הציבור ונטען לצורך להחיל פיקוח על תוכן
ההחלטות המתקבלות בעניין; נדונות מגבלות מקובלות – מבניות-צורניות ומהותיות – על הפעלת
סמכות לספק מימון ציבורי למוצרים מסוימים; ומוצגת התפיסה בדבר "חוקה כלכלית" ,כאמצעי
להגבלת חופש הפעולה של קובעי המדיניות הכלכלית.
ב .חלק ראשון :מהותה של "תיאוריה של מימון ציבורי"
.1הגדרות :מימון ציבורי ,מימון פרטי והפרטה
במסגרת הדיון במדיניות של "הפרטה" מקובל להתמקד במעבר מאספקה של מוצר או שירות על ידי
גוף ציבורי ,בעל מונופול בתחומו ,לאספקה על ידי גופים פרטיים ,במכירת מניותיה של הממשלה
בחברה ממשלתית או בהענקת סמכויות שלטוניות לגופים פרטיים 12.במסגרת זו מקובל להצדיק
מדיניות של הפרטה בהתבסס על השוואה בין טיב הניהול של פרויקטים במסגרת השירות הציבורי
13
ולאיכות השירות הניתן במסגרת זו ,לעומת אלה הצפויים במגזר הפרטי ,בתנאים תחרותיים.
12
ראו למשל David Osborne and Ted Gaebler, Reinventing Government: How the Entrepreneurial
Spirit is Transforming the Public Sector (N.Y. Plume, New York, 1993); Michael J. Trebilcock,
)Ron Daniels and Malcolm Thorburn, "Government by Voucher", 80 Boston U.L. Rev. (2000
205; Joel F. Handler, Down from Bureaucracy: The Ambiguity of Privatization and
Empowerment (Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1996); Privatization in
Eastern Europe: Legal, Economic and Social Aspects (Hans Smit and Vratislav Pechota - eds.,
) ;Transnational Juris Publications, New York, 1994ראו גם ,Donahueלעיל הערה ;3ברק-ארז ,לעיל
הערה ,2עמ' ;514-515אייל בנבנשתי" ,תחולת המשפט המינהלי על גופים פרטיים" ,משפט וממשל ב )תשנ"ד(
.11לדיון בסוגיות מסוג זה בפסיקה ראו למשל בג"צ 1064/94קומפיוטסט ראשל"צ 1986בע"מ נ' שר
התחבורה ,פ"ד מט)) 808 (4להלן :בג"צ קומפיוטסט(; בג"צ 2303/90פיליפוביץ נ' רשם החברות ,פ"ד מו)(1
;410בג"צ 5012/97מתן שירותי בריאות סיעוד ורווחה בע"מ נ' משרד הבריאות ,פ"ד נב) ;49 (1ע"א 975/97
המועצה המקומית עילבון נ' מקורות חברת מים בע"מ ,פ"ד נד)) 433 (2להלן :ע"א עילבון(.
13
הספרות בהקשר זה היא רבה מאוד .ראו למשל ,Osborne and Gaeblerלעיל הערה ,Handler ;12לעיל
הערה ,Donahue ;12לעיל הערה Edward L. Glaeser, “Public Ownership in the American City" ;3
8
אולם" ,הפרטה" מתייחסת גם לקביעת דרך המימון של אספקת המוצר ,כלומר למעבר ממימון
ציבורי למימון פרטי 14.חיבור זה מתמקד בהיבט האחרון.
מימון ציבורי של מוצר כופה על הכול לממן את אספקת המוצר ,תוך העמדת המוצר לשימוש חופשי
של כלל הציבור 15.לעומת זאת ,הפרטה מבטאת הכרה בחופש של כל פרט ופרט להחליט האם לרכוש
את המוצר ,תוך הגבלת השימוש במוצר לאותם פרטים שבחרו לרכוש אותו 16.כך למשל ,באשר
למימון העלות הכרוכה בסלילה של כביש :מימון ציבורי מחייב את כלל הציבור )או חלק ממנו ,כגון
ציבור הנהגים ,ציבור התושבים המתגוררים בסמוך לכביש ,וכדומה( להשתתף במימון העלות,
באמצעות הטלת מס .מאפיין חשוב בהקשר זה הוא כי שיעור ההשתתפות של כל אחד ואחד מן
הפרטים אינו נקבע ,לפחות לא באופן מלא ,בהתאם למידת השימוש שלו בכביש ,שכן השימוש
בכביש הוא חופשי .לעומת זאת ,במימון פרטי אין כפייה על כלל הציבור להשתתף במימון עלות
הסלילה .המימון בא ממכירת זכות השימוש בכביש לכל החפץ בכך )"כביש אגרה"( .לשם כך נדרש
לחסום את השימוש בכביש בפני מי שלא רכש זכות לכך )שהרי אחרת ,איש לא ישלם בעד השימוש
בכביש ולא יהא מקור למימון סלילתו(.
מימון ציבורי של מוצרים מעורר שני קשיים עיקריים :האחד ,חיוב כל הפרטים להשתתף במימון של
אספקת מוצר מסוים פוגע בחירותם ,בעיקר בזכותם לקניין .הדבר אף עלול לפגוע ברווחה של פרטים
(NBER Working Paper No. W8613, 12/2001, available from the SSRN Electronic Paper
Collection); Timothy Besley, "Government versus Private Ownership of Public Goods", 116 Q.J.
Econ. (2001) 1343; Robert Howse, "Accountability in Public and Private Enterprise: The Uneasy
;Case for Privatization", Public Enterprise in an Era of Change (J.R. Allan - ed., 1988) 129
.Richard W. Bauman, "Forward", 63(4) Law & Cont. Prob. (2000) 1, pp. 3-6
14
באופן כללי ,נדרשות לכן החלטות משני סוגים :האחת ,דרך המימון של אספקת המוצר – ציבורית או פרטית;
והשנייה ,מהותו של הגוף המספק את המוצר .ייתכנו לכן ארבע אפשרויות לספק מוצר :מימון ציבורי אך יצרן פרטי;
מימון ציבורי ויצרן ציבורי )למשל ,פעילות רשויות הביטחון(; מימון פרטי אך יצרן ציבורי )למשל ,רשות הדואר(;
ומימון פרטי ויצרן פרטי .לדיון במובנים שונים של המושג "הפרטה" ראו למשל Graeme A. Hodge,
Privatization: An International Review of Performance (Westview Press, Boulder, Colo., 2000),
15; Ronald A. Cass, “Privatization: Politics, Law and Theory”, 71 Marq. L. Rev. (1988) 449, pp.
,Bauman ;456-462לעיל הערה .13
15
אבחנה חשובה ,שאינה נדונה כאן ,היא בין הטלת מס" ,שהוא תשלום המוטל דרך כפיה על ידי רשות ציבורית,
באין כנגדו תמורה ישירה ושוות ערך … ובין אגרה שהינה תשלום חובה ,המוטל בכפיה או מרצון ,ומשולם תמורת
מצרך או שרות" :רע"א 1816/97מדינת ישראל נ' עיריית חיפה ,פ"ד נד) ,16 (2עמ' .25ראו גם ,למשל ,בג"צ
764/88דשנים וחומרים כימיים בע"מ נ' עירית קרית אתא ,פ"ד מו) ,793 (1עמ' ) 805שם נקבע כי הארנונה
הכללית היא במהותה "מס" ,כיון שהיא משולמת דרך כפייה לרשות ציבורית ,מבלי שהאזרח מקבל תמורה ישירה
בעד כספו ,אלא מכלול של שירותים שונים ,שהם בבחינת תמורה עקיפה בלבד ,שאינה קשורה לגובה התשלום(;
ע"א 889/01עיריית ירושלים נ' אל עמי ייזום ,השקעות ובנייה בע"מ ,פ"ד נז) .340 (1בהקשר הנדון כאן ,היסוד
המכריע הוא עצם הטלת חובת תשלום ,ולפיכך ההתייחסות היא למסים ולאגרות כאחד.
16
לעתים ננקט שילוב בין שתי השיטות ,וזאת כאשר עלות האספקה של המוצר מסובסדת באופן חלקי בלבד על
חשבון הקופה הציבורית ,כך שאלה המבקשים לצרוך את המוצר נדרשים להוסיף תמורה מסוימת כדי לזכות בו.
9
מסוימים .כאמור ,הנטל המוטל על כל אחד ואחד מן הפרטים אינו נקבע בהתאם להיקף הצריכה של
המוצר על ידיו .ממילא ,נפגעת רווחתם של אותם פרטים המחויבים לשלם תמורת המוצר סכום
הגבוה מזה שאותו היו מסכימים לשלם בשוק חופשי .הקושי השני מתייחס לרווחה החברתית .אם
מחליטים לספק למוצר מימון ציבורי ,יש להעריך האם בכלל יעיל לספקו ,כלומר האם התועלת
המופקת מצריכת המוצר עולה על העלות הכרוכה בכך .אולם ,כאשר למוצר מסופק מימון ציבורי,
לא ניתן ללמוד מתוך התנהגות הפרטים על התועלת שהם מפיקים מצריכת המוצר ,שכן ,כאמור,
במימון ציבורי צריכת המוצר היא "חופשית" .בנוסף ,יש להבטיח כי היקף הצריכה של המוצר הוא
מיטבי.
שני קשיים אלה אינם מתקיימים )לכאורה לפחות( כאשר נמנעים ממימון ציבורי של המוצר ,כלומר
מתירים את אספקת המימון למוצר ל"כוחות השוק" )מימון פרטי( .כאן מוקנה לכל אחד ואחד מן
הפרטים החופש להחליט האם לרכוש את המוצר ובאיזה היקף; וכאן מבטא כל אחד ואחד מן
הפרטים את התועלת שהוא מצפה להפיק מן המוצר באמצעות הסכום שהוא נכון לשלם תמורתו.
במקרה זה מחליפים "כוחות השוק" את ההערכה הריכוזית בדבר יעילות אספקת המוצר :מוצר
ייוצר ויימכר אם ,ורק אם ,התועלת הכוללת שמופקת מצריכת המוצר גדולה מן העלות הכרוכה
בכך.
הקשיים האמורים הכרוכים באספקת מימון ציבורי למוצר מסוים מעוררים כמובן את הדילמה
בדבר הלגיטימיות שבהחלטה מסוג זה :האם מוצדק לספק מימון ציבורי למוצר מסוים ,ואם כן –
באילו תנאים? כאמור ,התשובה לשאלה זו מכונה "תיאוריה של מימון ציבורי" .התיאוריה מפרטת
את התנאים שצריכים להתקיים ביחס לצריכה של מוצר מסוים וביחס לייצורו כדי שניתן יהיה
להצדיק לספק לו מימון ציבורי .התיאוריה המקובלת – לפחות בחוגים אקדמיים – של מימון ציבורי
היא התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים ,שלפיה ,מוצדק )ומקובל( לספק מימון ציבורי למוצר מסוים
אם ניתן לאפיינו כ"מוצר ציבורי".
בטרם נפנה להצגת עיקריה של תיאוריה זו ,חשוב להבהיר את האבחנה בין מימון ציבורי לבין מוצר
ציבורי .מימון ציבורי הוא מדיניות שלטונית ,שעניינה אופן מסוים של מימון הייצור של המוצר.
עקרונית ,אין מניעה לספק מימון ציבורי לכל מוצר שהוא ,בין אם הוא עונה להגדרה של מוצר
ציבורי ובין אם לאו .לעומת זאת ,מוצר ציבורי הוא אפיון מסוים של אופן הצריכה של המוצר
וייצורו .גם כאן ,אין הכרח כי למוצר ציבורי יסופק מימון ציבורי .התיאוריה בדבר מוצרים
ציבוריים היא היוצרת זיקה בין שני המונחים ,ולפיה מוצדק לספק מימון ציבורי למוצר אם ,ורק
אם ,מדובר במוצר ציבורי.
נפנה אם כן לסקירה תמציתית של התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים .מטרת הדברים היא להציב
תשתית לאפיון הבחירות הערכיות וההערכות האמפיריות הבאות לידי ביטוי בתיאוריה כלשהי של
מימון ציבורי.
.2התיאוריה בדבר "מוצרים ציבוריים"
)א( הקדמה
10
התפיסה היסודית בחשיבה הכלכלית ,כפי שנוסחה על ידי אדם סמית כבר בשנת 17,1776היא כי
"תחרות חופשית" ,שבה כל אחד ואחד מן הפרטים חופשי לפעול בדרך הנראית בעיניו מיטבית
להשגת רווחה )או תועלת( מרבית לעצמו ,צפויה להוביל לרווחה חברתית מצרפית מרבית .בתנאים
של שוק חופשי מובטח כי ייוצרו אך ורק מוצרים שעלות ייצורם נמוכה מן התועלת שמופקת
מצריכתם ,וכי היקף הייצור יהיה מיטבי )הכמות המיטבית היא זו שבה ההפרש בין סך התועלות
שמפיקים הצרכנים מצריכת המוצר לבין העלויות הכרוכות בייצור הכמות הנצרכת הוא מרבי(" .יד
נעלמה" מביאה להשגת תוצאה זו ,בלא צורך בגורם מכוון כלשהו 18.עסקה למכירת מוצר תתבצע רק
אם התועלת שמצפה הצרכן להפיק מצריכת המוצר גדולה מן העלות הכרוכה בייצור המוצר .רק
במקרה כזה יהא הסכום שנכון הצרכן לשלם תמורת המוצר גבוה מן הסכום תמורתו יסכים היצרן
למכור את המוצר .ביצוע העסקה צפוי לשפר את הרווחה של כל אחד ואחד מן הצדדים .הצרכן
ירכוש את המוצר רק אם המחיר שהוא נדרש לשלם בעבורו אינו גבוה מן התועלת שהוא מצפה
להפיק ממנו .באופן דומה ,היצרן ימכור את המוצר רק אם המחיר שהוא מקבל תמורתו אינו נמוך
מעלות הייצור .מכיוון שביצוע העסקה צפוי לשפר את הרווחה של כל צד מן הצדדים )כלומר ,הוא
מהווה "שיפור במובן פרטו"( ,ניתן לצפות כי בכל מקרה שבו עלות הייצור נמוכה מן התועלת שמצפה
19
הצרכן להפיק ,ורק במקרה כזה ,עסקה אכן תבוצע.
השגת התוצאה היעילה בדרך של תכנון מרכזי מחייבת השגת מידע באשר לעלויות ולתועלות,
והקצאת משאבים לפיקוח על ההסדר שנקבע ולאכיפתו .לעומת זאת ,בתנאים של שוק חופשי
תוצאה זו מושגת מ"עצמה" ,וזאת בהנחה שכל אחד ואחד מן הפרטים הוא זה היודע בצורה הטובה
ביותר מהי התועלת שהוא מצפה להפיק מצריכת המוצר או מהי העלות הכרוכה בייצור המוצר
שאותו הוא מייצר .תפיסת היסוד היא לכן כי מוטב להותיר לפרטים חופש פעולה ,להחליט בעצמם
20
אילו מוצרים לייצר ,איזה מחיר לדרוש תמורתם ואילו מוצרים לצרוך.
עם זאת ,בגישה הכלכלית מוכרת האפשרות שבמצבים מסוימים צפוי שוק חופשי להוביל לתוצאה
שאינה מיטבית )ומכאן כינוים של מצבים אלה כמבטאים "כשל שוק"( .התיאוריה בדבר "מוצרים
ציבוריים" היא אפיון של מקרים מסוג זה ,שבהם השגת התוצאה הרצויה של רווחה חברתית מרבית
17אדם סמית ,עושר העמים :ספרים א-ג ) ,1776יריב עיטם ושמשון ענבל -תרגמו ,ירושלים ,מוסד ביאליק,
.(1996
18
לדיון במהותו של טיעון מסוג של "יד נעלמה" )” ("invisible handראוRobert Nozick, Anarchy, State, :
.and Utopia (Basic Books Inc., New York, 1974), 18-22
19
הניסוח הפורמאלי של טיעון זה בכלכלה הניאו-קלאסית מוגדר כשני משפטי היסוד של כלכלת הרווחה (the
) :fundamental theorems of welfare economicsלפי המשפט הראשון ,בהינתן תנאים מסוימים ,כל שיווי
משקל המושג בשוק תחרותי הוא יעיל במובן פרטו; ולפי המשפט השני ,בתנאים מסוימים כל הקצאת משאבים
שהיא יעילה במובן פרטו יכולה להיות מושגת על ידי שוק תחרותי .לביטוי הקנוני של משפטי הרווחה הללו ראו:
Gerard Debreu, Theory of Value: An Axiomatic Analysis of Economic Equilibrium (J. Wiley.
) .New-York. 1959ראו גם ,למשלDavid M. Kreps, A Course in Microeconomics Theory (Harvester :
.Wheatsheaf, New York, 1990), 187-225
20
ראו בעניין זה פרק )3ג( ,בחלק הראשון ,להלן.
11
מחייבת מימון ציבורי וממילא תכנון מרכזי .לפי תיאוריה זו ,שביטויה הקנוני נמצא בעבודותיו של
סמואלסון 21,מדובר במצבים שבהם מתקיים לפחות אחד משני המאפיינים הבאים של צריכת
המוצר או ייצורו" :היעדר בלעדיות בצריכה"; ו"היעדר יריבות בייצור ובצריכה" .מוצר ציבורי
"טהור" הוא מוצר שבו מתקיימות שתי התכונות הללו .הספרות בסוגיות אלה היא רבה מאוד,
ולצורכי הדיון הנוכחי ניתן להסתפק בסקירה תמציתית של תיאוריה זו .הדיון המובא כאן הוא דיון
22
בגרסה מורחבת של התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים ,הכוללת גם חלופה נוספת ,שבה מוצדק
מימון ציבורי במקרים שבהם עלויות העסקה הכרוכות באספקת המוצר הן גבוהות .בשולי הדברים
מובאת גם הערה באשר למקרים שבהם קיימת "השפעה חיצונית חיובית" על צריכת המוצר .דיון זה
אמנם אינו ממצה את המקרים האפשריים של "כשל שוק" ,אך הוא כולל תיאור של העיקריים
שבהם.
23
)ב( הצדקה ראשונה למימון ציבורי :היעדר בלעדיות בצריכה )(non-exclusivity
הותרת חופש פעולה לפרטים צפויה להביא ,במקרה הרגיל ,לתוצאה המיטבית .אולם ,טענה זו
מבוססת על ההנחה כי פרט יהא נכון לשלם בעד מוצר תמורה המבטאת את התועלת שהוא מצפה
להפיק מצריכתו .ביסודה של הערכה זו ההנחה כי הפרט יוכל להפיק תועלת מצריכת המוצר רק אם
ירכוש אותו .במרבית המקרים זוהי הנחה סבירה .אולם ,קיימים מצבים שבהם צריכת המוצר על
ידי צרכן כלשהו אינה יכולה להיעשות באופן "בלעדי" ,כלומר באופן המונע מאחרים להשתתף אף
21
הניסוח הקלאסי של התיאוריה מובא בשני המאמרים הבאיםPaul Samuelson, "The Pure Theory of :
Public Expenditure", 36 R. of Econ. & Stat. (1954) 387; Paul Samuelson, "Diagrammatic
.Exposition of a Theory of Public Expenditure", 37 R. of Econ. & Stat. (1955) 350למעשה,
התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים פותחה כבר בסוף המאה ה ,19-בעבודותיהם של כלכלנים איטלקים ,גרמנים
וסקנדינבים ,ותרומתו של סמואלסון באה לידי ביטוי בעיקר באספקת בסיס מתמטי להן .תרגום לאנגלית של
עבודות אלה נעשה רק בעקבות פרסום מאמריו של סמואלסון בשנות החמישים .ראוClassics in the Theory :
).of Public Finance (Richard A. Musgrave and Alan T. Peacock - eds., Macmillan, London, 1958
לסקירה של התפתחות הרעיון ראוJohn G. Head, Public Goods and Public Welfare (Duke University :
.Press, Durham, N.C, 1974), 164-183
22
ראו ,למשלWilliam H. Oakland, “Theory of Public Goods”, 2 Handbook of Public Economics :
(Alan J. Auerbach and Martin Feldstein - eds., North-Holland, 1987) 485; Richard A. Musgrave
and Peggy B. Musgrave, Public Finance in Theory and Practice (5th ed., McGraw-Hill Book,
ed.,
nd
New York, 1989); John Cullis and Philip Jones, Public Finance and Public Choice (2
th
Oxford University Press, 1998); Walter Nicholson, Microeconomic Theory (6 ed., The Dryden
Press, 1995), 813-824; Dennis C. Mueller, Public Choice II (Cambridge University Press,
Cambridge, 1989), 9-25; Richard Cornes and Todd Sandler, The Theory of Externalities, Public
).Goods and Club Goods (Cambridge University Press, Cambridge, 1986
23סיבות אפשריות נוספות לכשל שוק הן ,בין היתר :מידע חלקי ואסימטריה במידע; הוצאות עסקה; שווקים שאינם
אפשריים )למשל ,עסקאות בין דורות שונים(; השפעות חיצוניות; ומונופול או מונופסון טבעיים .ראו למשל
,Donahueלעיל הערה ,3עמ' Joseph E. Stiglitz, Whither Socialism? (MIT Press, Cambridge, ;18
).Mass, 1995
12
הם בצריכת המוצר ,גם בלא ששילמו בעדו .מדובר במוצרים שאנשים אחרים מלבד הקונה מפיקים
תועלת מעצם אספקתם ,בלא שניתן ,מבחינה טכנית ,למנוע זאת מהם.
הדוגמאות למצבים מסוג זה הן רבות .כך למשל ,שמירה על איכות הסביבה )כגון ,שמירת השקט,
מניעת זיהום אוויר ,טיפוח הנוף ,שמירה על הניקיון והדברת יתושים( .זהו "מוצר" שממנו יכול
להפיק תועלת כל אדם הנמצא באותה "סביבה" ,בין אם שילם בעד המוצר ו"רכש" אותו ממי
שעוסק באספקתו ,ובין אם לאו 24.כך גם פעילויות התורמות לפיתוח ולשמירה של "תרבות" של
קבוצה חברתית כלשהי .ה"תרבות" ,המבטאת את תחושת ההשתייכות לקהילה ,אף היא "מוצר"
שממנו מפיקים תועלת כלל הפרטים המזהים עצמם עם הקבוצה ,בלא שניתן "לחסום" את אפשרות
ה"צריכה" של המוצר )או לפחות של חלקו( מפרטים מסוימים 25.דוגמה אחרת היא מוצרים אשר
26
פרטים מפיקים תועלת מעצם הידיעה על קיומם ,כדוגמת ,הגנה על החי והצומח ושימור מבנים;
וביחס ליצירות ,לביטויים ולמשאבים מופשטים דומים ,שבהם הפקת התועלת אינה מותנית לרוב
בקבלת חזקה פיסית ,אלא בנגישות לתוכן הגלום בהם 27.אף קיום משטר דמוקרטי הוא בעל
מאפיינים של מוצר ציבורי 28.ניתן למנות כמובן דוגמאות רבות נוספות למוצרים או שירותים שבהם
מתקיים מאפיין זה 29.למעשה ,המכנה המשותף של חלק ניכר מן המוצרים אשר מסופקים בדרך של
24
ראו למשל דפנה לוינסון-זמיר ,פגיעות במקרקעין על ידי רשויות התכנון )המכון למחקרי חקיקה ולמשפט
השוואתי ע"ש הרי סאקר ,הפקולטה למשפטים ,האוניברסיטה העברית ירושלים ,תשנ"ה(.34 ,
25
ראו ,למשלDennis C. Mueller, Constitutional Democracy (Oxford University Press, New York, :
.1996), 303-304דוגמה לכך היא התועלת המופקת משימור מבנים בעלי ערך היסטורי ,תרבותי וארכיטקטוני.
ראו דפנה לוינסון-זמיר" ,היבטים חלוקתיים של שימור מבנים ,דיני הפיצוי הראויים ו'זכויות בניה עבירות' ),"(TDR
משפטים לא )תש"ס( ,11עמ' ) 18-21שם נטען כי ההנאה משימור היא מוצר ציבורי( ,והמקורות המובאים שם.
26
ראו בעניין זה ,למשל ,שם ,עמ' ;20-21רחל אלתרמן" ,מי ימלל גבורות מקרקעי ישראל? בחינה של ההצדקות
להמשך הבעלות המקומית על המקרקעין" ,עיוני משפט כא )תשנ"ח( Kristin M. Jakobsson and ;535
Andrew K. Dragun, Contingent Valuation and Endangered Species: Methodological Issues and
.Applications (E Elgar, Cheltenham, U.K, 1996), 52-54
27
ראו למשל ע"א Interlego A/S 513/89נ' ,Exin-Lines Bros.פ"ד מח)) 133 (4להלן :ע"א ,(Interlego
עמ' ) 162הנשיא שמגר(" :הצורה המקורית ]של המוצר[ הגורמת הנאה )ולא המוצר השימושי הנושא אותה( ]היא
מוצר ציבורי[ .מרגע שהצורה המקורית קיימת בשוק ,הועשר עולם הצורות ,וכל אחד מן הנמנים על החברה
האנושית יכול ליהנות מצורה זו ,בלי שהיוצר יוכל להגביל את הנהנים רק לאלו שמשלמים בעבור הנאתם .זאת,
להבדיל מיכולתו לדרוש תשלום מכל מי שנהנה מהתכונות הפונקציונליות של המוצר )ואז הנהנים יהיו רק אלו
שקנו אותו("; גיא פסח" ,הבסיס העיוני להכרה בזכות יוצרים" ,משפטים לא )תש"ס( ,359עמ' ;364-365דפנה
לוינסון-זמיר" ,שיקולים כלכליים בהגנה על המצאות" ,משפטים יט )תשמ"ט( ,143עמ' William M. ;145-147
Landes and Richard A. Posner, "An Economic Analysis of Copyright Law", 18 J. Legal Stud.
.(1989) 325
28
כך למשל ,האזרחים מפיקים תועלת מכך שהמשטר נבחר בבחירות דמוקרטיות ,גם אם לא השתתפו בעצמם
בהליך הבחירות ובשיח הציבורי שקדם לו .ראו למשל ,Muellerלעיל הערה ,25עמ' .311
29
דוגמה מובהקת היא משאב שכמה פרטים מפיקים תועלת מן השימוש בו ) ,(common propertyכגון שדה
מרעה ,דגה ומאגר מים .התועלת שמפיק מן המשאב כל פרט ופרט תלויה לא רק בהיקף השימוש שלו אלא גם
13
מימון ציבורי הוא היעדר בלעדיות בצריכה.
כאמור ,מוצר שמבחינה מעשית לא ניתן לחסום את צריכתו מוגדר כ"מוצר ציבורי" .חשוב להדגיש
כי למרות הכינוי "ציבורי" ,אין הכרח כי ה"ציבור" העשוי להפיק תועלת מצריכת המוצר יהיה רב.
די בכך שיותר מאדם אחד יכול להפיק תועלת מצריכת המוצר ,בלא שניתן למנוע ממנו לעשות כן,
כדי המוצר ייחשב למוצר ציבורי .כך למשל ,לא ניתן למנוע מבעל חלקה להפיק תועלת מגדר
המפרידה בין החלקה שלו לבין חלקה סמוכה .לכן ,גדר היא מוצר ציבורי.
על פי התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים ,מוצדק לספק מימון ציבורי למוצר שבו מתקיימת התכונה
של "היעדר בלעדיות בצריכה" .טענה זו מבוססת על ההערכה כי בהיעדר התערבות שלטונית ,יסופק
מוצר שכזה בכמות )או באיכות( הנופלת מזו המיטבית .כאמור ,מדובר במוצר שכל אחד ואחד מן
הפרטים הרלוונטיים צופה כי יוכל לצרוך אותו גם אם לא ישלם תמורתו .ממילא ,לא ניתן עוד
להניח ,כדבר המובן מאליו ,קיומו של מתאם בין הסכום אותו יהיה נכון כל אחד ואחד מהצרכנים
לשלם תמורת המוצר לבין התועלת שהוא מצפה להפיק מצריכתו .ניתן לצפות כי ככל שניתן להפיק
יותר תועלת מן המוצר בלא לרכוש אותו ,כן יפחת המחיר שיהיה נכון הפרט לשלם תמורתו ,לו
נרכש .התוצאה הבלתי יעילה נובעת מהפער שנוצר בין התועלת שמפיק הפרט מצריכת המוצר לבין
הסכום שהוא נכון לשלם תמורתו :התועלת שמצפה הפרט להפיק מצריכת המוצר היא הקובעת את
הכמות שרצוי כי תיוצר ,מבחינת הרווחה החברתית; ואילו הסכום שנכון כל אחד ואחד מהפרטים
לשלם תמורת המוצר הוא הקובע את הכמות שתיוצר בפועל ,בהיעדר התערבות שלטונית .ממילא,
בנסיבות שבהן צפוי פער בין התועלת לבין הנכונות לשלם – וזהו ,כאמור ,המצב כאשר צריכת
המוצר אינה בלעדית – עלול להיווצר פער בין הכמות המיטבית לבין זו המיוצרת בפועל.
אם כל אחד ואחד מהפרטים בחברה פועל אך ורק לקידום האינטרס האישי שלו ,איש אינו צפוי
להיות נכון לשלם תמורת המוצר הציבורי ,גם אם הוא צופה כי אם המוצר יסופק ,הוא יפיק ממנו
תועלת כלשהי .מודעותו של הפרט כי התנהגותו זו עלולה להוביל לכך שהמוצר הציבורי לא יסופק
אינה צפויה לגרום לו להסכים לשלם תמורת המוצר שממנו הוא צופה כי יוכל להפיק תועלת גם אם
לא ישלם בעבורו .ניתן לאפיין מצב זה כמבטא "דילמת אסירים" רבת משתתפים ,שבה לכל פרט
פיתוי לפעול בדרך המקדמת אמנם )לכאורה לפחות( את האינטרסים שלו ,אך תהא הרסנית אם
בזה של חבריו .בהיעדר הסדרה צפוי שימוש-יתר במשאב ,המוביל לתוצאה שאינה יעילה )זוהי התוצאה הידועה
כ .(“tragedy of the commons”-ראוH. Scott Gordon, "The Economic Theory of a Common :
Property Resource: The Fishery", 62 J. Pol. Econ. (1954) 124; Garrett Hardin, "The Tragedy of
the Commons”, 162 Science (1968) 124; George M. Buchanan and Yong J. Yoon, “Symmetric
;Tragedies: Commons and Anticommons”, 43 J. Law & Econ. (2000) 1אילן עמית" ,הליברליזם
ופרדוקס האסירים" ,מחשבות .4 (1984) 53המוצר הציבורי במקרה זה הוא התועלת המופקת מהימנעות
משימוש-יתר במשאב על ידי המשתמשים האחרים ,שכן לא ניתן לחסום את הפקת המוצר .דוגמה אחרת ,שזכתה
לכינוי ” ,"anticommonsעניינה מצבים שבהם לכל פרט ופרט כוח וטו למנוע שימוש מסוים במשאב ) exclusion
,(rightוהתוצאה הצפויה בשוק חופשי ביחס אליה היא שימוש-חסר במשאב .ראוMichael H. Heller, "The :
Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets", 111 Harv. L.
,Buchanan and Yoon ;Rev. (1998) 622שם.
14
תינקט על ידי כלל הציבור 30.על פי ההערכה המקובלת בתורת המשחקים ,ה"אסטרטגיה השלטת"
של משתתף בדילמת אסירים )כלומר ,דרך הפעולה המבטיחה לו את התוצאות הטובות ביותר
האפשריות ,ללא קשר לדרך הפעולה שבה ינקטו המשתתפים האחרים( היא להשתמט מתשלום בעד
המוצר הציבורי )לנהוג כ"טרמפיסט"( 31.התוצאה הצפויה היא הימנעות מאספקת המוצר הציבורי,
32
גם אם העלות הכרוכה בכך נופלת מן התועלת הכוללת שהייתה מופקת מצריכתו.
אכן ,הספרות עשירה בטיעונים שתכליתם להראות כי אין מקום להערכה פסימית מסוג זה,
ובתיאורים של ניסויים שנועדו להראות כי אין היא מתממשת בפועל 33.בטיעונים מסוג אחד נעשה
ניסיון לסתור את ההערכה האמורה תוך דבקות בהנחה בדבר התנהגות "רציונאלית" של הפרטים
)דהיינו ,התנהגות שכל תכליתה קידום האינטרס האישי של מקבל ההחלטה( 34.טיעונים אחרים
30
כך למשל ,כל נוסע מן הנוסעים המשתמשים בשירות של תחבורה ציבורית שבו אין מערך פיקוח הדוק ,חשוף
לפיתוי להשתמט מתשלום בעד הנסיעה .אולם ,אם הכול ישתמטו מתשלום ,יתחייב הידוק הפיקוח ,באופן שיביא
לייקור עלות הנסיעה ולבזבוז משאבים .לדיון כללי בדילמת האסיר ראו למשל ויליאם פאונדסטון ,דילמת האסיר –
ג'ון פון נוימן ,תורת המשחקים וחידת הפצצה )זמורה ביתן ,תל אביב ,תש"ס(.240-250 ,134-163 ,
31
ראו למשל ,Muellerלעיל הערה ,22עמ' "The impossibility of exclusion raises the likelihood that :11
".purely voluntary schemes for providing a public good will break down
32
לוינסון-זמיר טענה כי הסיבה העיקרית לכשל השוק באספקת מוצרים ציבוריים אינה דווקא שאיפת הפרטים
להשתמט מתשלום בעד המוצר אלא החשש מפני חוסר נכונות מספקת של חבריהם להשתתף במימון הציבור,
העלול למנוע את השגת המימון הדרוש )ולפיכך" ,דילמת האסיר" אינה בהכרח מתאימה לתיאור ה"משחק"(.
ראוDafna Lewinsohn-Zamir, “Consumer Preferences, Citizen Preferences, and the Provision of :
.Public Goods”, 108 Yale L. J. (1998) 377
33
לסקירה של ניסויים מסוג זה ראו למשל ,Muellerלעיל הערה ,22עמ' Gary J. Miller, “The Impact ;11-14
;of Economics on Contemporary Political Science”, 35 J. Econ. Lit. (1997) 1173, pp. 1179-1183
John D. Ledyard, “Public Goods: A Survey of Experimental Research”, Handbook of
Experimental Economics (John H. Kagel and Alvin E. Roth - eds., Princeton University Press,
.Princeton, New Jersey, 1995) 111להצבעה על כך שבפועל אמנם קיימת אספקה פרטית של מוצרים
ציבוריים ראוFred Foldvary, Public Goods and Private Communities The Market Provision of :
).Social Services (E. Elgar, Aldershot, Hants, England, 1994
34
כך למשל ,יש הסבורים כי התנהגות רציונאלית )או "סופר-רציונאלית"( עשויה להוביל דווקא לנכונות מסוימת
לשלם בעד מימון המוצר .ראו ,למשלRobert Nozick, The Nature of Rationality (Princeton University :
.Press, 1993), 50-55נכונות לשיתוף-פעולה צפויה גם כאשר מדובר ב"משחק חוזר" בין אותם משתתפים ,שבו
כל אחד ואחד מן הפרטים מתנהג אמנם בדרך "רציונלית" ,אך אינו יודע בוודאות כי גם שותפיו ינהגו כך ומעריך
לכן כי קיים סיכוי כי חבריו יבחרו לשתף פעולה לשם השגת התוצאה היעילה .ראו ,למשלDavid M. Kreps, :
Paul Milgrom, John Roberts and Robert Wilson, "Rational Cooperation in the Finitely Repeated
Prisoner's Dilemma", 27 J. Econ. Theory (1982) 245; Robert M. Axelrod, “The Emergence of
;)Cooperation among Egoists”, The Evolution of Cooperation (Basic Books, New York, 1984
Eric S. Dickson and Kenneth A. Shepsle, “Working and Shirking: Equilibrium in Public-Goods
.Games with Overlapping Generations of Players”, 17 J. L. Econ. & Org. (2001) 285תוצאה דומה
15
מושתתים על ההנחה כי בני האדם עשויים להיות מונעים גם על פי שיקולים אחרים ,דוגמת הזדהות
עם הקבוצה) 35כגון ,הכרה בקיומה של "חובה אזרחית" להשתתף בבחירות דמוקרטיות( 36,או
שיקולי הגינות 37.כך גם כאשר קיימת ציפייה כי רבים בקבוצה יהיו נכונים להשתתף במימון המוצר
הציבורי 38.כמו כן ,הצדדים ל"דילמת האסירים" עשויים להסכים לשתף פעולה ,באמצעות כריתת
חוזה או בהסתמך על נורמות חברתיות ,הנאכפות באמצעים בלתי פורמליים ,כגון גינוי חברתי למפר
אותן 39.כך למשל ,בעלי חלקות סמוכות עשויים להסכים מראש על חלוקת העלות של בניית הגדר
צפויה כאשר קיימת אפשרות לתקשורת בין הפרטים )אף אם אינה יוצרת הסכם מחייב( .ראוMark R. Isaac :
and James M. Walker, "Communication and Free Riding Behavior: The Voluntary Contribution
.Mechanism", 26 Econ. Inquiry (1988) 585לסקירה כללית ראו עמית ,לעיל הערה ,Mueller ;29לעיל
הערה ,25עמ' R.P. Inman, "Markets, governments, and the 'new' political economy”, 2 ;1179-1183
Handbook of Public Economics (Alan J. Auerbach and Martin Feldstein - eds., Amsterdam:
.North Holland, 1987) 647, pp. 663-671
35
ראוRobyn Dawes, Alphons Van de Kragt and John Orbell, "Cooperation for the Benefit of Us :
– Not Me or My Conscience", Beyond Self-Interest (Jane .J. Mansbridge - ed., University of
Chicago Press, Chicago and London, 1990) 97; Ernst Fehr and Urs Fischbacher, “Why Social
Preferences Matter – The Impact of Non-Selfish Motives on Competition, Cooperation and
.Incentives”, 112 Econ. J. (2002) 478
36
לסקירת הספרות הרבה העוסקת בניסיון להסביר את שיעורי ההצבעה הגבוהים המקובלים בדמוקרטיות,
העומדים בניגוד להערכה כי פרט רציונאלי צפוי להימנע מלהשתתף בהצבעה ,שבה קיים סיכוי זניח שקולו יכריע
)" ,("the paradox of votingראו ,Muellerלעיל הערה ,22עמ' .348-369
37
דוגמה לכך היא מחויבות לפעולה על פי הציווי המוחלט של קאנט ,שלפיו "לעולם אין לי להתנהג אלא כך שאוכל
לרצות שהכלל המעשי שבידי יהיה לחוק כללי" :עמנואל קאנט ,הנחת יסוד למטפיסיקה של המידות ) ,1785מ'
שפי -תרגם ,תשנ"ד( .37 ,ברוח זו טען נוזיק כי פרט המייחס תועלת לעצם היותו נכון לשיתוף פעולה עם הזולת,
עשוי להעדיף לבחור בדרך של "שיתוף פעולה" במצבים של "דילמת האסיר" .ראו ,Nozickלעיל הערה ,34עמ'
.56-59
38
בהקשר זה טענה לוינסון-זמיר כי פרטים צפויים להיות נכונים להשתתף במימון האספקה של מוצרים שצריכתם
נעשית ב"סביבה הציבורית" ,דוגמת שמירה על איכות הסביבה ,חינוך ,ביטחון וכדומה ,לאור הציפייה שלהם כי גם
חבריהם יהיו נכונים להשתתף במימון מוצרים אלה ,Lewinsohn-Zamir :לעיל הערה .32בניסויים שונים אכן
התבררה נכונות גבוהה להשתתף במימון של מוצר ציבורי גם בלא שקיים חשש מפני סנקציה כבדה במקרה של
סירוב לעשות כן ,וזאת כאשר קיימת ציפייה כי פרטים רבים אחרים בקבוצה יהיו אף הם נכונים להשתתף במימון.
ראו המקורות המובאים שם ,עמ' ,396-402וכן Jean R. Tyran and Lars P. Feld, "Tax Evasion and
Voting: An Experimental Analysis", 55 Kyklos (2002) 197; Dam M. Kahan, "Reciprocity,
.Collective Action, and Community Policing", 90 Cal. L. Rev. (2002) 1513
39
ראו ,ברוח זו ,אהוד סט" ,אתיקה ,ערכים בכלכלה והתנהגות קיבוצית" ,רבעון לכלכלה ) 47תש"ס( ,216עמ'
'" :227רציונליות חברתית' מגשרת ומכסה … על חוסר השלמות וחוסר היעילות של 'הרציונליות הפרטית',
באמצעות פיתוח כללי התנהגות המעודדים אמון והתחשבות בזולת"; Karl Dieter Opp, Peter Voss and
;)Christiane Gern, Origins of a Spontaneous Revolution (University Of Michigan Press, 1995
Elinor Ostrom, Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action
16
ביניהם; ושכנים בבית משותף עשויים לבחור להשתתף בעלות אחזקת הרכוש המשותף מחשש לגינוי
החברתי שיוטח בהם אם ישתמטו מתשלום .במצבים מסוג זה ההסכמה )המפורשת או המשתמעת(
מאפשרת להתגבר על "כשל השוק" הנגרם עקב אופיו של המוצר ,ושוללת את הצורך בהתערבות
שלטונית 40.במצבים שבהם מדובר ב"מוצר ציבורי עולמי" ,כלומר מוצר שהתועלת המופקת ממנו
חוצה גבולות )כגון ,צמצום היקף זיהום האוויר ופליטת גזים הפוגעים בשכבת האוזון ומניעת זיהום
של מקורות מים ונהרות( ,שבהם הדרך היחידה לספק את המוצר היא בהסכמת כל המדינות
41
הנוגעות בדבר ,אינם מספקים מסקנה נחרצת באשר לתקפות של הערכות אופטימיות כאמור.
בכל מקרה ,בטיעונים האמורים אין כדי לסתור את הטענה העקרונית ,שלפיה במצבים שבהם
צריכת המוצר אינה בלעדית ,כלומר היא אינה ניתנת לחסימה ,עשויה להיות הצדקה להתערב
בחופש הפעולה של הפרטים ולחייבם להשתתף במימון אספקת המוצר .הקביעה ,הנחוצה אמנם,
בדבר התערבות בדרך של קביעת נורמות משפטיות ,הנאכפות באמצעות איום להטיל סנקציה
הנובעת מכוחו של השלטון – תלויה בהערכה באשר לנורמות החברתיות הנוהגות ובאשר לשיקולים
המנחים את הפרטים בחברה המסוימת .נדרשת כאן לפיכך הערכה אמפירית באשר לתוצאה הצפויה
בהיעדר התערבות .הערכה זו עשויה להתבסס ,בין היתר ,על הנתונים הבאים :גודלה של הקהילה
שבה מדובר )בקהילה קטנה ,דוגמת בית משותף או מושב ,הנורמות החברתיות עשויות לזכות לציות
רב יותר ,וממילא יקטן היקפם של המוצרים שלהם יש לספק מימון ציבורי ,לעומת קהילות גדולות
כמו עיר או מדינה ,שבהן עשוי להידרש מימון ציבורי במקרים רבים יותר( 42,מידת הלכידות
החברתית של הקהילה ,סבירותה של ההנחה בדבר התנהגות "רציונאלית" בהקשר הנדון ,ועוד.
בהקשר זה פותחו תיאוריות שונות העוסקות בתיאור ובניבוי של "תהליכים חברתיים" העשויים
).(Cambridge University Press, Cambridge, 1990
40זוהי למעשה התובנה העיקרית של "התיאורמה של קואז" ,שלפיה "השפעות חיצוניות" גורמות ל"כשל שוק" רק
כאשר "הוצאות עסקה" מונעות השגת הסכמה ל"הפנמה" של השפעות אלה .ראוRonald H. Coase, “The :
.Problem of Social Cost”, 3 J. Law & Econ. (1960) 1
41
כך למשל ,מדינות העולם לא הצליחו ,לפחות במועד כתיבת שורות אלה ,להסכים באשר לאופן שבו תיושם
אמנת קיוטו ,להפחתת היקף פליטת גזים רעילים לאטמוספרה .לדיון בסוגיות מסוג זה ראו ,למשלGeoffrey M. :
Heal, "New Strategies for the Provision of Global Public Goods: Learning from the International
Environmental Challenge" (working paper, 12/2001, available from the SSRN Electronic Paper
).Collection
42
לדיון בסוגיה זו ראוJeffrey P. Carpenter, “Punishing Free-Riders: How Group Size Affects :
Mutual Monitoring and the Provision of Public Goods" (working paper, 6/2001, available from
) .the SSRN Electronic Paper Collectionבהקשר קרוב ציין בית המשפט כי בעוד "שמדינה יכולה ומוסמכת
ליטול היתר לעצמה לעודד מתקציבה הכללי לומדי תורה או הלומדים כל מקצוע שהוא ]הרי ש[בקהילה קטנה
)יחסית( כרשות מקומית רשאים התושבים משלמי-הארנונה להקפיד על-כך שהכול ישלמו ארנונה … ]וכי הרשות[
תעסיק עצמה ,על דרך העיקרון ,בנושאים מקומיים ו]ת[רחיק עצמה מעניינים הנושאים אופי כלל-ארצי" :בג"צ
6741/99יקותיאלי נ' שר הפנים ,פ"ד נה)) 673 (3להלן :בג"צ יקותיאלי( ,עמ' ) 706השופט חשין(.
17
להוביל לקריסה של הנכונות להשתתף במימון של מוצר ציבורי או דווקא לחיזוקה.
43
לפיכך ,הצדקה אפשרית ראשונה לאספקת מימון ציבורי למוצר על פי התיאוריה בדבר מוצרים
ציבוריים היא כי מדובר במוצר שבצריכתו מתקיים המאפיין של "היעדר בלעדיות" .הצדקה זו
כפופה לשתי הסתייגויות עיקריות :האחת ,שכבר נדונה לעיל ,שלפיה אספקת מימון ציבורי למוצר
ציבורי היא מוצדקת רק אם ניתן להראות כי בהיעדר התערבות שלטונית צפויים הצרכנים-בכוח של
המוצר הציבורי להשתמט מתשלום בעד המוצר .ההסתייגות השנייה מתייחסת להכרח לבחון האם
אספקת המוצר היא בכלל רצויה .כאמור ,ענייננו במוצרים אשר לא יסופקו בשוק חופשי ,אך לא
נובע מכך ,בהכרח ,כי בהיעדרו של המוצר מדובר ב"כשל שוק" .יש להוסיף ולבחון האם אספקת
המוצר ,בדרך של מימון ציבורי ,היא יעילה ,כלומר האם התועלת שצפויים הפרטים להפיק מצריכת
המוצר עולה על העלות הכרוכה באספקת המוצר .מובן כי רק אם אספקת המוצר צפויה להגדיל את
הרווחה החברתית ,מוצדק לספק לו מימון ציבורי 44.לפיכך ,בטרם יוצדק מימון ציבורי לאספקת
המוצר ,נדרשת הערכה של התועלת הצפויה להיות מופקת מצריכת המוצר )וקביעה של אמת המידה
לקביעת "הרווחה החברתית"( .הערכה זו היא ,כמובן ,עניין סבוך )ולדעת אחדים ,בלתי אפשרי( ,אך,
כאמור ,בלתי נמנעת אם מבקשים להצדיק מימון ציבורי .נרחיב בעניין זה בהמשך.
)ג( הצדקה שנייה למימון ציבורי :היעדר "יריבות" בייצור ובצריכה )(non-rivalry
המאפיין של "היעדר בלעדיות" בצריכה שנדון לעיל עניינו במקרים שבהם לא ניתן לחסום את
צריכת המוצר בפני מי שלא שילם בעדו .אפשרות החסימה היא ,בעיקרו של דבר ,עניין טכני.
התפתחויות טכנולוגיות מביאות לצמצום היקף המוצרים שאת צריכתם לא ניתן לחסום .כך למשל,
שידורי טלוויזיה ניתנים כיום לחסימה )באמצעות קידוד או שידור בכבלים( .ניתן למנוע הפצת מידע
באמצעות הענקת זכויות יוצרים והגנה עליהן 45.עם זאת ,גם במקרים אלה ניתן להצדיק אספקת
מימון ציבורי ,וזאת בהתאם להערכה האם חסימת האפשרות לצרוך את המוצר היא בכלל כדאית.
בתנאים של שוק חופשי ,הכרחית חסימה של אפשרות הצריכה של המוצר בפני מי שלא רכש אותו,
שהרי בלעדיה תיפגע נכונות הצרכנים לשלם תמורת המוצר ,כאמור לעיל .אולם ,אם מתברר כי
חסימה שכזו אינה רצויה מנקודת המבט של הרווחה החברתית ,יש בכך כדי להצדיק אספקת מימון
43לתיאור תהליך קריסה )המכונה (erosion of a community legal [i.e. rule-abiding] capitalראוJames :
M. Buchanan, The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan (University of Chicago
Press, Chicago, 1975), 123-129; Michael J. Taylor, Anarchy and Cooperation (Wiley, London,
.1976), 132-140ראו ,באופן כללי ,Mueller ,לעיל הערה ,22עמ' .14-15
44
כך למשל ,בדומה לתאורת רחוב ,השמעת מוסיקה מרמקולים ברחובות אף היא מוצר שלא ניתן לחסום את
צריכתו .עם זאת ,בטרם ניתן יהיה להצדיק מדיניות של השמעת מוסיקה במימון ציבורי ,כפי שמקובל לגבי תאורת
הרחוב ,יש לוודא כי השמעת המוסיקה אכן צפויה להגדיל את הרווחה החברתית.
45
ראו למשל ע"א ,Interlegoלעיל הערה ,27עמ' ) 161הנשיא שמגר(" :על ידי מתן מעין מונופול ,ומניעת
אחרים מהעתקת המוצר ,ניתן ליצור הפוטנציאלי תמריץ לייצור הטובין הציבוריים ,שכן אף שאינו יכול למנוע
מהציבור הרחב הנאה מהצורה שייצר ,יש ביכולתו ליהנות באופן כמעט בלעדי מן הרווחים שיופקו מן השימוש
המסחרי במוצר" .ראו גםRichard A. Epstein, Takings: Private Property and the Power of Eminent :
.Domain (Harvard University Press, Cambridge, Mass, 1985), 167-168
18
ציבורי למוצר ,המאפשר להימנע מן הצורך בחסימה כאמור.
בחינת הכדאיות של חסימת האפשרות לצרוך את המוצר מבוססת על שני סוגים של שיקולים:
האחד ,שבו נדון תחילה ,עוסק בפגיעה ברווחה החברתית הנובעת ממניעת האפשרות להפיק תועלת
מצריכת המוצר; והשני ,עניינו העלות של חסימת האפשרות לצרוך את המוצר בפני מי שלא רכש
אותו.
בהקשר הראשון ,חסימת האפשרות לצרוך את המוצר בפני צרכנים מסוימים אינה כדאית כאשר
מתקיימים שני תנאים )המכונים ,כאמור" ,היעדר יריבות" בייצור ובצריכה – non-rivalryאו
:(jointnessעלויות הייצור של המוצר אינן תלויות במספר הצרכנים )כלומר ,עלויות הייצור הן,
בעיקרן" ,קבועות"(; והתועלת שמפיק כל צרכן מצריכת המוצר אינה קטנה עם הגדלת מספר
הצרכנים הצורכים את המוצר עמו 46.ברבים מן המוצרים שבהם מתקיים "היעדר בלעדיות"
בצריכה מתקיים גם "היעדר יריבות" ,כך ,למשל ,בטיפוח הנוף ובשמירה על הניקיון .אך ישנם
מוצרים שבהם אין מתקיים המאפיין הראשון – כלומר ,ניתן לחסום את צריכתם בפני מי שלא
שילם בעדם – אך מתקיים בהם המאפיין של "היעדר יריבות" .כך ,למשל ,נסיעה בכביש בשעות
שבהן אין צפוי בו עומס תנועה ,רחצה בחוף ים ושידורי טלוויזיה.
מוצרים שבהם מתקיים המאפיין של "היעדר יריבות" יסופקו אמנם גם בשוק חופשי ,אך בהיקף
הנופל מזה הרצוי מבחינה חברתית .הסיבה לכך היא זו :כאשר מוצר נמכר בשוק חופשי ,הוא מוצע
למכירה במחיר כלשהו ,ומטבע הדברים ,ירכשו את המוצר רק הצרכנים הצפויים להפיק מצריכתו
תועלת הגבוהה ממחירו .בדרך כלל זוהי תוצאה רצויה ,שכן התמורה הנדרשת על ידי היצרן
מבטאת ,בתנאים של תחרות משוכללת ,את העלות הכרוכה בייצור המוצר .לפיכך ,יעיל כי יצרכו את
המוצר אך ורק הצרכנים המפיקים מכך תועלת שאינה פחותה מן התמורה הנדרשת בעדו .לא כך
במקרים שבהם מתקיים צמד התנאים שהוזכר בדבר "היעדר יריבות" .במקרים אלה ,צריכת המוצר
על ידי צרכן אחד אינה פוגעת באינטרס של צרכן אחר ואינה מחייבת לשאת בעלויות ייצור נוספות.
משום כך ,מניעה של צריכת המוצר מפרט ,הצופה להפיק ממנו תועלת חיובית כלשהי הנופלת
ממחיר המוצר ,אינה יעילה.
כך למשל ,הפקת השידורים של ערוץ טלוויזיה כרוכה בעלויות קבועות ,שאינן תלויות במספר
הצרכנים .צפייה בשידורי הערוץ על ידי צופה נוסף אינה מחייבת לשאת בעלויות נוספות )מלבד אלה
הנחוצות לקליטת השידור על ידי הצופה ,שהן זניחות לעומת העלות של הפקת השידורים עצמם(.
אולם ,אם אין לתחנת השידור מקורות מימון אחרים )דוגמת שידורי פרסומת( ,עליה לגבות תשלום
כלשהו מן הצרכנים המבקשים לצפות בשידורים ,כדי שתוכל לממן את פעילותה 47.כתוצאה מכך,
46
,Headלעיל הערה ,21עמ' ,167-169מגדיר תכונה זו"jointness, lumpiness or indivisibility of :
" ,productכלומר מצב שבו "once produced, any given unit of the good can be made equally
" .available to allלפי תיאור אחר ,המדובר במוצרים "."that are enjoyed but not consumed
47
במוצרים שבהם העלות השולית היא אפסית ,לא צפויה להתקיים תחרות משוכללת ,כלומר שוק שבו פועלים
יצרנים רבים .כאמור לעיל ,בתחרות משוכללת צפוי המחיר להשתוות לעלות השולית .אך אם העלות השולית היא
אפס ,המחיר ישאף אף הוא לאפס ,וליצרנים ייגרמו הפסדים שיאלצו אותם להפסיק לייצר את המוצר .במקרה זה
צפוי להתפתח מונופול )"מונופול טבעי"( או ,לכל היותר ,תחרות בין מעטים ,שתוצאתם מחיר הגבוה מן העלות
19
צרכנים-בכוח ,שצפויים היו להפיק מרכישת הזכות לצפות בשידורים תועלת הנמוכה מן המחיר
הנדרש על ידי הערוץ ,יימנעו מלרכוש את השירות .עקב כך ,תימנע מהם האפשרות להפיק את
התועלת שיכלו להפיק מצפייה בשידורים .זוהי תוצאה שאינה יעילה ,לאור ההנחה שהענקת הזכות
לצפות בשידורים גם לצופים אלה אינה כרוכה בעלויות נוספות כלשהן או בגריעה מן התועלת
שמפיקים הצרכנים הבוחרים לרכוש את הזכות לצפות בשידורים.
אכן ,אם היצרן הפרטי יכול לערוך "אפליית מחירים מושלמת" ,כלומר להבחין בין צרכנים-בכוח על
פי התועלת שהם צופים להפיק מצריכת המוצר ,הוא צפוי לגבות מחירים שונים מצרכנים שונים,
וכך להשיג לא רק רווח מרבי אלא גם רווחה חברתית מצרפית מרבית 48.כך יוכל לרכוש את המוצר
כל מי שמצפה להפיק מצריכתו תועלת כלשהי ,לרבות תועלת נמוכה .לעתים הדבר נעשה ,למשל
באמצעות מתן הנחות למגזרים מסוימים באוכלוסייה 49.אולם ,אם אפליית מחירים מושלמת אינה
אפשרית ,התוצאה הצפויה בשוק חופשי אינה זו היעילה .מימון ציבורי ,שבו צריכת המוצר היא
"חופשית" ,מאפשר להשיג רווחה מצרפית מרבית ,שכן אז יכול כל פרט ופרט לצרוך את המוצר ,אף
אם הוא מצפה להפיק מכך תועלת נמוכה.
נניח כי מבקשים לסלול כביש שבו צפויים להשתמש 20,000נהגים ביום .מחציתם צפוי להפיק מן
השימוש בכביש תועלת גבוהה ,הבאה לידי ביטוי בנכונותם לשלם תמורת הנסיעה בכביש 10ש"ח;
ואילו 10,000הנהגים האחרים צפויים להפיק מן השימוש בכביש תועלת נמוכה יותר ,הבאה לידי
ביטוי בנכונותם לשלם 4ש"ח בלבד תמורת הנסיעה .נניח כי התועלת שמפיקים הנהגים מן השימוש
בכביש אינה מושפעת מאוד ממספר המשתמשים בו ,וכך גם עלויות האחזקה השוטפת של הכביש.
כלומר ,נניח כי מתקיים כאן המאפיין של היעדר יריבות בייצור ובצריכה 50.במקרה של מימון פרטי,
הנעשה באמצעות הענקת זיכיון ליזם פרטי כלשהו ,רק אם היזם יכול להבחין בין שתי קבוצות
הנהגים )למשל באמצעות קביעת דמי כניסה שונים בשעות שונות( ,ולגבות מחיר שונה מכל קבוצה,
תושג התוצאה היעילה 51.אולם ,אם אפליית מחירים אינה אפשרית ,צפוי היזם לגבות דמי כניסה
השולית .פיקוח ציבורי על המחירים שגובה המונופול עשוי אמנם להביא להוזלה מסוימת במחיר ,אך בכל מקרה
יידרש להתיר לו לגבות מחיר חיובי כלשהו ,לשם מימון פעילותו.
48
ראוEarl A. Thompson, "The Perfectly Competitive Production of Collective Goods", 50 Rev. :
& Econ. & Stat. (1968) 1; Harold Demsetz, “The Private Provision of Public Goods”, 13 J. Law
Econ. (1970) 292; Dagobert L. Brito and Williams H. Oakland, “On the Monopolistic Provision of
.Excludable Public Goods”, 70 Am. Econ. Rev. (1980) 691
49
כך למשל ,ניתן לדרוש מחיר שונה מצרכנים שברשותם כבר מוצר דומה לזה הנמכר )כגון מכונית או מוצרי
חשמל ביתיים( ,באמצעות הענקת הנחה לצרכנים אלה )המזוהים באמצעות הדרישה למסור למוכר מוצר משומש
מאותו סוג( ,וזאת על בסיס ההערכה כי בעליו של מוצר דומה יהיה נכון לשלם תמורת המוצר החדש סכום נמוך
יותר לעומת מי שאין ברשותו מוצר דומה.
50
מובן כי הנחה זו אינה בהכרח סבירה כאשר מדובר בכביש שטרם נסלל ,שהרי ניתן להעריך כי מספר הנהגים
הצפויים להשתמש בכביש ישפיע על מספר נתיבי הנסיעה שייסללו .עם זאת ,לצורך הדוגמה ,נניח כי רוחב הכביש
אינו נתון לבחירת בעל הזיכיון.
51
כל 20,000הנהגים ישתמשו בכביש ,וכך תופק תועלת כוללת שניתן לבטאה בסך של 140,000ש"ח
20
שיבטיחו לו רווח מרבי )ובהנחה שעלויות סלילת הכביש ותפעולו אינן תלויות במספר הצרכנים,
היעד הוא למעשה הכנסה מרבית( .אם בנתונים שתוארו המחיר המיטבי מבחינתו הוא 10ש"ח 52,רק
מחצית הנהגים-בכוח ישתמשו בכביש .כאמור ,זוהי תוצאה שאינה יעילה ,שהרי השימוש בכביש על
ידי 10,000הנהגים הנוספים אינו מחייב עלות נוספת כלשהי ואינו גורע מן התועלת שמפיקים
10,000הנהגים האחרים .ניתן להתגבר על "כשל השוק" הזה באמצעות אספקת מימון ציבורי
לסלילת הכביש .בדרך זו ישתמשו בכביש כל 20,000הנהגים וניתן יהיה להפיק תועלת מצרפית
מרבית.
חשוב לשים לב עם זאת ,כי במקרים מסוג זה ,מימון ציבורי עלול לפגוע ברווחה של חלק מן
הפרטים :תשלום החובה המוטל על הפרטים עלול להיות גבוה מן התועלת שמפיקים חלקם מצריכת
המוצר 53.לפיכך ,אספקת מימון ציבורי למוצרים שמתקיימת בהם התכונה הנדונה כאן אינה צפויה
להביא בהכרח לשיפור מצבו של כל אחד ואחד מן הפרטים .ההצדקה למימון ציבורי במקרה זה
מבוססת על כך שבזכותו צפוי שיפור של הרווחה הכוללת של הפרטים .עלות ייצור המוצר אינה
אמורה להשתנות ,בעוד התועלת המצרפית צפויה לגדול ,בזכות הגדלת מספר האנשים שיצרכו את
54
המוצר.
)ד( הצדקה שלישית למימון ציבורי :עלויות עסקה גבוהות
הצדקה אפשרית שלישית לאספקת מימון ציבורי למוצר מסוים היא בנסיבות שבהן העלות הכרוכה
בהפעלתו של שוק חופשי היא גבוהה מבזבוז המשאבים הצפוי כאשר מסופק למוצר מימון ציבורי.
כפי שכבר הוזכר לעיל ,כאשר אין מימון ציבורי למוצר מסוים ,נדרשים יצרני המוצר לגבות מן
הצרכנים תמורה ,לשם מימון ייצור המוצר .ממילא ,נדרש להפעיל מנגנונים לגביית תשלום ואמצעים
לחסימת אפשרות הצריכה של המוצר בפני פרטים שאינם רוכשים את המוצר .הוצאות אלה ,שאותן
) .(10,000x10+10,000x4כל נהג יידרש אמנם לשלם בעד השימוש בכביש ,ולפיכך התועלת נטו שיפיקו הנהגים
תהא בוודאי קטנה מ 140,000-ש"ח .היא עלולה אפילו להיות אפס ,אם בעל הזיכיון יורשה לגבות אגרה בסך של
10ש"ח ו 4-ש"ח מכל אחת מקבוצות הנהגים .עם זאת ,מבחינת הרווחה החברתית הכוללת ,אין כל חשיבות לסך
התועלת נטו של ציבור הנהגים .התשלום שמשלמים הנהגים לבעל הזיכיון אינו אלא העברה של עושר מפרט אחד
)הנהג( לאחר )בעל הזיכיון( ,שאינה משפיעה על הרווחה החברתית הכוללת.
52
שכן אז יסתכמו הכנסותיו ב 100,000-ש"ח ,בעוד שאם אם יגבה מחיר של 4ש"ח ,ישתמשו בכביש אמנם
20,000נהגים ,אך ההכנסות יהיו 80,000ש"ח בלבד.
53כך למשל ,בדוגמה של סלילת הכביש ,אם יוטל על כל אחד ואחד מן הנהגים תשלום חובה בגובה 5ש"ח למימון
סלילת הכביש ,תיפגע רווחתם של הנהגים הצופים להפיק מן השימוש בכביש תועלת נמוכה ,הבאה לידי ביטוי
בנכונות לשלם עד 4ש"ח בלבד תמורת השימוש בו.
54
אגב ,בספרות הכלכלית נטען כי מוצדק לספק מימון ציבורי גם למוצרים מסוג נוסף :מוצרים שצריכתם אמנם
"פרטית" ,אך היא נעשית באופן "משותף" ,כלומר המוצר מסופק בו-בזמן לקבוצה )מוגבלת( של אנשים .כאשר
היקף הביקוש למוצר אינו ידוע בוודאות ,אספקת המוצר בשוק חופשי אינה יעילה .הכוונה למשל ,לשירותי אשפוז,
לביקורים בפארק ציבורי ,במוזיאון או בספריות .ראוBurton A. Weisbrod, "Collective-Consumption :
Services of Individual-Consumption Goods", 78 Q.J. Econ. (1964) 471; Alphonse G. Holtmann,
.“Samuelsonian and Weisbrodian Public Goods", 27 Public Finance Rev. (1999) 387
21
מקובל לכנות "עלויות עסקה" ,נחוצות לקיומו של שוק חופשי 55,אך יש לבחון האם זוהי השקעה
56
כדאית מבחינה חברתית.
אספקת מימון ציבורי מאפשרת להימנע מהוצאות אלה .במסגרתה ,צריכת המוצר פתוחה לכול ,ואין
צורך בנקיטה בפעולות של חסימה וגביית תשלום 57.אולם ,מימון ציבורי כרוך כמובן ב"עלויות
משניות" משלו .ראשית ,נדרשת הפעלה של מנגנון לגבייה של תשלומי החובה המשמשים למימון
אספקת המוצר .מדובר בעלויות הישירות הכרוכות בהפעלת מנגנון הגבייה )שהן זניחות יחסית ,אם
ממילא מופעל כבר מנגנון לגביית מסים לשם מימון ציבורי של מוצרים אחרים ,למשל מוצרים
שצריכתם אינה בלעדית(; ובעלויות העקיפות ,הנובעות מעצם ההטלה של תשלומי חובה
) ,(distortionary taxationדוגמת פגיעה בתמריצים לעבוד והסטת פעילות לשם הקטנת נטל
החבות במס 58,ובהשפעות אחרות של הטלת מס 59.שנית ,אספקת מוצר במימון ציבורי עלולה לגרום
לצריכת-יתר של המוצר .כאמור ,במסגרת מימון פרטי מוגבלת האפשרות לצרוך את המוצר לפרטים
ששילמו בעדו .הגבלה זו מבטיחה כי צריכת המוצר תהא בכמות המיטבית )ייצרכו רק יחידות
שהתועלת המופקת מצריכתן עולה על העלות הכרוכה בייצורן( .לעומת זאת ,כאשר מסופק למוצר
55הדגשת חשיבותן של "הוצאות עסקה" מזוהה עם ,Coaseשראה בהן סיבה מרכזית להקמת תאגידים ,שנועדו
למנוע את הצורך בקיום עסקאות רבות בין הפרטים השונים הפועלים במסגרת התאגיד .ראוRonald H. Coase, :
) .The Firm, the Market and the Law (University of Chicago Press, Chicago, 1988ראו גם ,למשל:
The Economics of Transaction Costs (Oliver E. Williamson and Scott E. Masten - eds., E. Elgar,
).Cheltenham, 1999
56
לעלויות אלה יש להוסיף גם את הפגיעה ברווחה החברתית הנובעת מקיומו של מונופול )כזכור ,במקרה של
"היעדר יריבות" בצריכה צפוי להתפתח מונופול(.
57
ראו בהקשר זה ,למשל ,פסח ,לעיל הערה ,27עמ' ;377אוריאל פרוקצ'יה" ,הגנה חוקתית על הקניין בראי
התיאוריה הכלכלית" ,משפטים כח )תשנ"ז( ,621עמ' .644מובן כי במקרים מסוימים תידרש חסימה גם כאשר
מסופק למוצר מימון ציבורי ,וזאת ,למשל ,מטעמי ביטחון או כאשר מדובר במגזר מסוים )כגון ,תושבי שכונה או
ישוב(.
58
מקובל להעריך את העלות של אספקת מימון ציבורי למוצר בהתאם למכפלה של העלות הישירה הכרוכה
באספקת המוצר )כלומר ,התקבולים נטו מגביית המס( בגורם המכונה "העלות השולית של מימון ציבורי"
) .(marginal cost of public funds, MCFמכפיל זה אמור לבטא את העלות החברתית האמיתית הנובעת מן
המימון הציבורי .בעבר מקובל היה לסבור כי ערכו של מכפיל זה בהכרח גדול מ ,1-בשל העיוותים הנובעים
rd
מהטלת מסים .ראו ,למשלArthur C. Pigou, A Study in Public Finance (3 ed., Macmillan, London, :
) .1947עם זאת ,בשנים האחרונות הוכח כי ההשפעה הכוללת של הטלת מס לשם מימון ציבורי עשויה להיות
דווקא חיובית – ולפיכך המכפיל עשוי להיות קטן מ – 1-וזאת ,בין היתר ,בשל השפעות חלוקה של הטלת המס.
ראו ,למשלAgnar Sandmo, "Redistribution and the Marginal Cost of Public Funds", 70 J. Pol. :
Econ. (1998) 365; Charles L. Ballard and Don Fullerton, "Distortionary Taxes and the Provision
.of Public Goods”, 6 J. Econ. Persp. (1992) 117
59
נדרשת כאן הערכה של ההשפעה הפסיכולוגית של מימון ציבורי .כך למשל ,יש הסבורים כי הפרטים נפגעים
במידה רבה יותר דווקא כאשר הם נדרשים לשלם תמורת שימוש במוצר לעומת מצב שבו התשלום נגבה מהם
כחלק מתשלומי המס .ראו למשל ,Donahueלעיל הערה ,3עמ' .21
22
מימון ציבורי צריכתו היא "חופשית" .לפיכך ,היקף השימוש במוצר עלול להיות גבוה מדי ולפיכך
לגרום לבזבוז משאבים .יש לבחון לכן מהי עצמת החשש לשימוש-יתר במוצר ,אם יסופק לו מימון
ציבורי ,ומהי העלות הכרוכה בשימוש מופרז שכזה 60.כך למשל ,ביחס לתחבורה ציבורית :ניתן
להניח כי אספקת מימון ציבורי מלא )כלומר ,הענקת אפשרות לנסיעה חופשית בתחבורה ציבורית(
תביא לגידול בשימוש בשירות זה ,מעבר להיקף היעיל )כלומר ,ישתמשו בשירותי התחבורה
הציבורית גם לנסיעות שהתועלת המופקת מהן קטנה מן העלות הכרוכה באספקת השירות( .עם
זאת ,מכאן אין מתחייבת המסקנה כי יש להימנע מאספקת מימון ציבורי לשירות זה .יש להשוות
את ההיקף של העלות הנוספת הנובעת מן השימוש המופרז במוצר ,בצירוף העלויות האחרות
הכרוכות בגביית מסים ,לעלויות העסקה הנחוצות לקיום שוק חופשי.
61
לפיכך ,ההשוואה הנדרשת היא בין העלויות הכרוכות בכל אחת ואחת מן החלופות )"העלויות
המשניות"( .באופן כללי ניתן לומר כי שיקולים מסוג זה עשויים להצדיק מימון ציבורי של מוצר
בעיקר במקרים שבהם עלויות העסקה גבוהות במיוחד .כך למשל ,במקרה של סלילת כביש :סלילת
62
הכביש כשלעצמה כרוכה בעלות מסוימת ,שאינה תלויה באופן מימונו – הפרטי או הציבורי.
ההשוואה היא בין העלויות המשניות הכרוכות בכל אחת ואחת מדרכי המימון האפשריות .ייתכן
מימון פרטי ,שהרי מבחינה טכנית ,ניתן להגביל את השימוש בכביש למי ששילם בעדו ,באמצעות
הצבת מחסומים וגביית תשלום מן המבקשים להשתמש בכביש )"כביש אגרה"( .דרך זו כרוכה
בעלויות הנובעות ,בעיקר ,מן העיכובים הנגרמים לתנועה בשל מחסומי גביית האגרה .ככל שמדובר
בכבישים עמוסים )דוגמת כבישים עירוניים( ,העלויות המשניות הן גבוהות במידה המצדיקה
אספקת מימון ציבורי; לא בהכרח כך ביחס לכבישים שבהם התנועה דלילה ,או שניתן להפעיל בהם
מנגנוני גבייה שאינם כרוכים בעיכוב התנועה.
במסגרת שיקולים מסוג זה ניתן לכלול גם הערכה באשר להשפעת אופן המימון של אספקת המוצר
על איכותו או על עלויות הכרוכות בייצורו .כך למשל ,ניתן להצדיק מימון ציבורי של שידורי רדיו
וטלוויזיה ,כדי להבטיח קיומם של גופי שידור שאינם תלויים באינטרסים עסקיים; 63מימון ציבורי
של פעילות פוליטית ,במסגרת מפלגות; 64או מימון ציבורי של סלילת כביש ,כדי לאפשר לפתור
בעיות של תיאום בין בעלי הקרקעות שבהן אמור לעבור הכביש 65.יש להתחשב גם ביעילותו של
60
לדיון בהשפעת התנהגות הפרטים על איכות המוצרים המסופקים במימון ציבורי ראוLee A. Fennell, :
"Beyond Exit and Voice: User Participation in the Production of Local Public Goods", 80 Tex. L.
.Rev. (2001) 1
61
במקרה של תחבורה ציבורית יש להתחשב גם בהשפעות החיצוניות החיוביות של השימוש בשירות זה .ראו
בעניין זה בפסקה הבאה.
62
סבירותה של הנחה זו אינה מובנת מאליה .ראו הערה 65להלן.
63
ראו למשל בג"צ 4562/92זנדברג נ' רשות השידור ,פ"ד נ)) 793 (2להלן :בג"צ זנדברג( ,עמ' ;818בג"צ
5503/94סגל נ' יושב-ראש הכנסת ,פ"ד נא)) 529 (4להלן :בג"צ סגל(.
64
לדיון מעניין בהקשר זה ראוBruce Ackerman and Ian Ayres, Voting with Dollars: A New Paradigm :
).for Campaign Finance (Yale University Press, 2002
65
כך למשל ,אם השטח שעליו אמור להיסלל הכביש נמצא בבעלותם של גורמים שונים ,עלולות להיווצר בעיות של
23
הניהול במסגרת הסקטור הציבורי לעומת זה הפרטי 66,היכולת )והרצון( של מקבל ההחלטות
הציבורי לזהות את ההיקף הרצוי של אספקת המוצר ואת איכות המוצר הרצויה ,ועוד.
)ה( הערה באשר למצבים שבהם מתקיימת השפעה חיצונית חיובית
הצדקה מקובלת נוספת לאספקת מימון ציבורי היא קיומה של "השפעה חיצונית חיובית" בצריכת
המוצר או בייצורו .השפעה חיצונית חיובית משמעה כי צריכת המוצר )או ייצורו( מניבה תועלת לא
רק לצרכן )או ליצרן( עצמו ,אלא גם לגורמים אחרים" ,חיצוניים" לו ,שבהם הוא אינו מתחשב עת
הוא בוחר את היקף הצריכה )או הייצור( של המוצר .במקרים כאלה ,היקף הצריכה של המוצר
בהיעדר התערבות שלטונית צפוי להיות נמוך מזה המיטבי מבחינה חברתית .באופן כללי ,ככל
שעצמת ההשפעה החיצונית רבה יותר ,כן גדל הפער בין התוצאה היעילה לבין זו הצפויה בשוק
חופשי ,ועמו גדלה ההצדקה לספק מימון ציבורי למוצר.
על בסיס זה ניתן להצדיק ,למשל ,אספקת מימון ציבורי לשירותי תחבורה ציבוריים .אדם הבוחר
להשתמש בתחבורה ציבורית מפיק בזכות כך תועלת .עם זאת ,בנוסף לתועלת זו מפיקים אחרים אף
הם תועלת מבחירתו זו של הנוסע .תועלת זו נובעת מכך שהנוסע נמנע מלהשתמש ברכבו הפרטי,
ובכך מביא להקלה על עומס התנועה בכביש ,להקטנת זיהום האוויר ולהקטנת הסיכון לתאונות
דרכים .אולם ,בהיעדר התערבות שלטונית ,אין לצפות כי הפרט יתחשב בהשפעה החיצונית החיובית
שיש לבחירתו להשתמש בשירותי התחבורה הציבורית .התוצאה הצפויה היא שהיקף השימוש
בתחבורה הציבורית יהיה נמוך מזה הרצוי מבחינה חברתית 67.מימון ציבורי של התחבורה
הציבורית יגדיל את היקף השימוש בתחבורה הציבורית ,ועמו את הרווחה החברתית הכוללת.
דוגמאות אחרות למוצרים שבצריכתם נוצרת השפעה חיצונית חיובית הם אלה שבהם התועלת
שמפיק כל צרכן וצרכן מצריכת המוצר גדלה ככל שגדל מספר הצרכנים של אותו מוצר ,כגון "מוצרי
68
סולידריות" ,שבהם הצרכן חש סיפוק רב יותר אם הוא צורך מוצר דומה לזה שצורכים אחרים;
"מוצרי רשת" ,שבהם האפשרות להפיק תועלת מצריכת המוצר מותנית בקיומה של קבוצה גדולה
תיאום ביניהם ,שיכבידו – ולעתים אף ימנעו – את האפשרות לסלול את הכביש .במקרה כזה ,התערבות שלטונית
)או איום בהתערבות שכזו( ,בדמות הפעלת הסמכות להפקיע את זכות הבעלות על השטח ,עשויה להוזיל באופן
ניכר את "עלויות העסקה" הכרוכות ברכישת הקרקע וממילא את עלויות סלילת הכביש .ראו אירית חביב-סגל,
"בעיות תיאום ושאלת המטרה הציבורית בהפקעת מקרקעין" ,עיוני משפט כא )תשנ"ח( .449עם זאת ,אין מניעה
להפריד בין סוגיית רכישת הקרקע לבין קביעת אופן המימון של סלילת הכביש .הממשלה עשויה להפעיל את
סמכות ההפקעה שלה ולמכור את הקרקע ליזם פרטי ,תוך הימנעות ממימון ציבורי של הכביש.
66
לדיון מפורט בעניין זה ראו למשל המקורות שהוזכרו בהערה 13לעיל.
67
החלטתו של הפרט תתבסס על השוואה בין התועלת שהוא עצמו מפיק מן הנסיעה )המבטאת ,בין היתר ,את
העלות הכרוכה בשימוש באמצעי תחבורה חלופי ,למשל כלי רכב פרטי( לבין העלות הכרוכה בכך )בעיקר ,מחיר
הנסיעה( .כך למשל ,אם נוסע מפיק תועלת השווה ל 4.5-ש"ח מנסיעה באוטובוס; ובנוסף לכך מפיק ה"ציבור"
תועלת של 1ש"ח מהימנעותו של הנוסע מלהשתמש במכוניתו ,הרי שאם מחיר הנסיעה באוטובוס בשוק חופשי
הוא 5ש"ח ,הנוסע ייסע במכוניתו ,אף שמבחינת הרווחה החברתית מוטב היה לו השתמש בתחבורה הציבורית.
68
ראו בעניין זה ,למשלCass Sunstein and Edna Olmann-Margalit, "Solidarity in Consumption" ,
)series, no. 98, 5/2000
nd
.(Chicago Working Papers in Law and Economics, 2
24
מספיק של צרכנים אחרים )כגון שפה אנושית ,שפת מחשב ומכשירי טלפון ופקס(; ועוד .כך למשל,
בדוגמת הבריכה שהובאה בפתח הדברים ,ייתכן כי ההתכנסות בבריכה על ידי כלל תושבי הקהילה
היא בעלת השפעה חיובית לפיתוח חיי הקהילה; או כי התועלת המופקת מן הרחצה בבריכה )או
מפעילות תרבות כלשהי( מותנית בכך שחלק ניכר מתושבי הקהילה מבקרים אף הם בבריכה 69.אלה
הן תוצאות הנובעות מצריכת המוצר ,אשר לא צפוי שיובאו בחשבון על ידי כל אחד ואחד מן
הפרטים בהחליטו בדבר הסכום שאותו הוא מוכן לשלם תמורת רכישת זכות השימוש במוצר )או
היקף השימוש בו( ,אף שמבחינת הרווחה החברתית ראוי כי יובאו בחשבון .גם כאן ,מימון ציבורי
עשוי לסייע בפתרון הבעיה.
עם זאת ,למעשה אין המדובר בהצדקה נפרדת ,הבאה בנוסף לאלה שנסקרו לעיל ,אלא מקרה מיוחד
שלהן .הצרכן אינו צפוי להתחשב ב"השפעה החיובית" שיש לצריכת המוצר על ידיו )כלומר ,המדובר
ב"השפעה חיצונית" ,externality ,במינוח המקובל בכלכלה( רק אם אין לצפות כי הנהנים האחרים
מצריכת המוצר על ידי הפרט יתקשרו עמו בעסקה ,באופן שיגרום לו להתחשב גם בתועלת שהם
מפיקים מצריכת המוצר על ידיו 70.סיבה מובהקת ,אך לא יחידה ,לכך שנמנעת ההפנמה של השפעות
חיצוניות חיוביות היא שלהשפעה החיצונית עצמה ישנן תכונות של "מוצר ציבורי" .כך למשל,
הנהגים אינם מצליחים "לרכוש" את הסכמתו של בעל מכונית להשתמש בתחבורה ציבורית )פעילות
המיטיבה עמם( לא רק בשל המספר הרב של הגורמים המעורבים בעניין ,אלא גם בשל העובדה
שלאיש מן הנהגים אין תמריץ מספיק להסכים לשלם תמורת "רכישת" הימנעות בעל כלי הרכב
הפרטי משימוש במכוניתו .הפחתת מספר המכוניות היא "מוצר ציבורי" )היעדר בלעדיות בצריכה(.
לכן ,העובדה שצריכת מוצר מסוים על ידי צרכן אחד מרעיפה תועלת על צרכנים אחרים )"השפעה
חיצונית חיובית"( אינה מצדיקה ,כשלעצמה ,התערבות שלטונית ,בדרך של מימון ציבורי של
אספקת המוצר )או לפחות סבסוד של מחיר המוצר( .לשם כך יש להראות כי התועלת שמפיקים
הפרטים האחרים מצריכת המוצר על ידי צרכן מסוים היא בעלת אחד המאפיינים של מוצר ציבורי
שנסקרו לעיל )או להצביע על סיבה אחרת לכך שאין לצפות להשגת הסכמה שתוביל להפנמת
ההשפעה החיצונית(.
)ו( סיכום ביניים :התנאים שבהם יש לספק מימון ציבורי לפי התיאוריה בדבר "מוצרים
ציבוריים"
התיאוריה בדבר "מוצרים ציבוריים" כוללת שורה של תנאים ,אשר בהתקיימם ניתן להצדיק מימון
ציבורי של מוצר מסוים .ב"תנאים" מדובר בהערכות עובדתיות משלושה סוגים :ראשית ,יש לבחון
באיזו מידה מתקיימת במוצר הרלוונטי לפחות אחת מן התכונות של "מוצר ציבורי" .כאמור לעיל,
69
אלה מוצרים שמקובל לכנותם " ."merit goodsראו ,Musgrave and Musgraveלעיל הערה ,22עמ' .59
אלה מוצרים שמקובל לספק להם מימון ציבורי ,אף שאינם בבחינת "מוצר ציבורי" .כפי שציין "Merit :Margolis
good, in effect, is any item of public expenditure that seems socially reasonable but cannot be
accounted for within the ordinary economic theory". Howard Margolis, Selfishness, Altruism and
.Rationality: A Theory of Social Choice (Cambridge University Press, Cambridge, 1982), 75
70
כאמור לעיל ,זוהי למעשה התוצאה הנובעת מן "התיאורמה של קואז" ,שלפיה השפעות חיצוניות גורמות לכשל
שוק רק כאשר "הוצאות עסקה" מונעות השגת הסכמה להפנמה של השפעות אלה .ראו לעיל הערה .40
25
הכוונה היא לבחינה האם המדובר במוצר שצריכתו אינה בלעדית ,כלומר יש להעריך את שיעורה של
התועלת שמסוגלים להפיק פרטים בלא לרכוש את המוצר ובלא לקבל היתר לצריכתו מאת הגורם
שייצר אותו; והאם מדובר במוצר שעלות ייצורו היא ,בעיקרה ,קבועה ,כך שהעלות הכרוכה
באספקתו לצרכן נוסף היא זניחה ,והתועלת הכרוכה בצריכתו אינה קטנה עם הגדלת מספר
הצרכנים של אותה "יחידה" מן המוצר .שנית ,אם מתברר כי אחד המאפיינים האמורים אכן
מתקיים במוצר הרלוונטי ,יש להעריך האם סביר לצפות כי בהיעדר התערבות שלטונית יתרחש
"כשל שוק" ,כלומר יתרחש מצב שבו המוצר יסופק בהיקף )או בטיב( הנופל מזה המיטבי מבחינת
הרווחה החברתית .במוצר שצריכתו אינה בלעדית ,יש להעריך את מידת הנכונות של הפרטים
להשתתף במימון העלות הכרוכה בייצור המוצר ,חרף העובדה שיוכלו להפיק תועלת מצריכתו אף
אם לא יעשו כן .במוצר שאין "יריבות" בייצורו ובצריכתו יש להעריך האם בשוק חופשי תיתכן
אפליית מחירים ,העשויה להביא להשגת התוצאה היעילה בלא צורך בהתערבות .שלישית ,אם
מתברר כי בהיעדר התערבות שלטונית אמנם צפוי "כשל שוק" ,יש לבחון האם יעיל בכלל לספק את
המוצר .כאמור לעיל ,יש לוודא כי אספקת המוצר צפויה להגדיל את הרווחה החברתית )כלומר,
התועלת שצפויים הפרטים להפיק מצריכת המוצר עולה על העלות הכרוכה באספקת המוצר(.
.3הכרעות ערכיות שבבסיס התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים
)א( תמצית הדברים
התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים מכירה אם כן בהצדקות אפשריות לאספקת מימון ציבורי
למוצרים )וממילא ,להטלת תשלומי חובה לשם כך( .תוקפה של תיאוריה זו מותנה כמובן בקבלת
ההכרעות הערכיות וההערכות האמפיריות העומדות בבסיסה .הפרק הקודם הוקדש לסקירה של
ההערכות האמפיריות האמורות .בפרק הנוכחי ייסקרו ההכרעות הערכיות העומדות בבסיס
התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים .הכרעות שונות – שאין לשלול את סבירותן – מוליכות להצבה
של תיאוריות חלופיות של מימון ציבורי.
נדונות כאן שלוש הכרעות ערכיות :הראשונה היא באשר לנקודת האיזון הראויה בין הגנה על חירות
הפרט לבין קידום הרווחה החברתית הכוללת .על פי התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים ,עמידה
בתנאים הנדרשים על פי תיאוריה זו היא בבחינת תנאי מספיק להצדקת אספקה של מימון ציבורי.
טענה זו מבוססת על העמדה שלפיה היעד של המדיניות הציבורית הוא השגת רווחה חברתית
מצרפית מרבית .דחיית עמדה זו מוליכה להצבת תנאים נוספים ,מלבד אלה הנטענים במסגרת
התיאוריה הנדונה ,שרק בהתקיימם ניתן להצדיק מימון ציבורי של מוצרים .ההכרעה הערכית
השנייה עוסקת בדרך הראויה למדידת תועלת .על פי התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים ,עמידה
בתנאים הנדרשים על פי תיאוריה זו מהווה גם תנאי הכרחי להצדקת אספקה של מימון ציבורי.
טענה זו מתבססת על עמדה שלפיה יש למדוד את התועלת המופקת מצריכת מוצר כלשהו על פי
הסכום הכספי שאותו נכונים הפרטים לשלם תמורת אותו מוצר .אם אין מקבלים עמדה עקרונית זו
יש לדחות גם את היומרה של התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים לבלעדיות בקביעת התנאים שבהם
מוצדק לספק מימון ציבורי למוצר כלשהו .ההכרעה הערכית השלישית היא באשר לאופן החלוקה
הראוי של נטל המימון של העלות הכרוכה באספקת מוצר מסוים .התיאוריה בדבר מוצרים
ציבוריים מבוססת על התפיסה כי יש לשאוף לכך כי נטל המימון יחולק בהתאם להיקף הצריכה של
המוצר ,ולפיכך יש להימנע מאספקת מימון ציבורי למוצר אם אין הדבר הכרחי למניעת כשל שוק.
26
גם כאן ,דחיית עמדה זו לטובת עמדה שלפיה דרך החלוקה הראויה של הנטל עשויה להתבסס על
גורמים נוספים מלבד היקף הצריכה של המוצר )כגון ,עושרו של כל אחד ואחד מן הפרטים( ,מוליכה
להצבת תיאוריה חלופית של מימון ציבורית.
באופן כללי יותר ניתן לומר כך :ההכרעה הערכית הראשונה מעמתת בין הגישה הכלכלית ,הבאה
לידי ביטוי כאן בתיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים ,לבין תפיסת עולם "ימנית" )או "שמרנית"(
מבחינה חברתית .הגישה האחרונה מבטאת שאיפה לצמצם ככל האפשר את הפגיעה בחירות הפרט,
ולפיכך היא מוסיפה תנאים שבהם נדרש לעמוד ,כתנאי להצדקת אספקת מימון ציבורי למוצר
מסוים .לעומת זאת ,שתי ההכרעות הערכיות האחרות מעמתות בין הגישה הכלכלית לבין תפיסת
עולם "שמאלית" מבחינה חברתית ,האמונה על קידום השוויון והבטחת קיום בסיסי בכבוד לכל
אחד ואחד מן הפרטים בחברה ,אף במחיר התערבות בחירות הפרט .תפיסה זו באה לידי ביטוי
בשאיפה להרחיב את היקף המקרים שבהם מוצדק לספק מימון ציבורי למוצרים ,מעבר לאלה
שלהם מסופקת הצדקה מכוח התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים.
מטרת הדברים המובאים כאן אינה להכריע באשר לתפיסת העולם החברתית הראויה .התכלית היא
לחשוף את מהותן של ההכרעות הערכיות הנחוצות עת מגבשים תיאוריה של מימון ציבורי .בשולי
הדברים עשויים הדברים להצביע על ייחודה של הגישה הכלכלית ,המשקפת תפיסת עולם שלישית,
הנבדלת משתי הגישות המקובלות :הגישה הכלכלית נבדלת מן התפיסה ה"ימנית" ,בכך שהיא
מקדמת את האינטרס הציבורי על חשבון חירות הפרט; והיא שונה מן הגישה ה"שמאלית" בכך
שהיא מגדירה את האינטרס הציבורי כשאיפה לרווחה חברתית מצרפית מרבית ולא כהבטחת קיום
71
בסיסי בכבוד של כל אחד ואחד מן הפרטים.
)ב( הכרעה ערכית ראשונה :האיזון הראוי בין חירות הפרט לבין רווחת הכלל
מימון ציבורי של מוצרים פוגע בחירות הפרט .במסגרתו נכפה על הפרטים להשתתף במימון
האספקה של מוצר מסוים ,אף אם אינם מצפים להפיק תועלת מצריכתו; או ,במקרה הנפוץ יותר,
נכפה על פרטים מסוימים להשתתף במימון האספקה של מוצר מסוים בסכום העולה על הסכום
שאותו נכונים היו לשלם תמורת המוצר בתנאים של שוק חופשי .התוצאה האפשרית של מימון
ציבורי היא לכן לא רק פגיעה עקרונית בחירות הפרט ,אלא גם פגיעה ברווחתו .אולם ,התיאוריה
בדבר מוצרים ציבוריים אינה מתנה את ההצדקה לספק מימון ציבורי למוצר מסוים בכך שאיש מן
71בבסיס הגישה הכלכלית עומדת התפיסה שלפיה זכות הקניין – וזכויות "כלכליות" בכלל – אינן זכויות "טבעיות",
אלא תוצר של האינטראקציה החברתית ,ואשר היקפן נקבע בהתאם לזה הדרוש לשם אספקת תמריצים נאותים
לפרטים ,לשם השגת היעד של רווחה מצרפית מרבית .ראו למשל Harold Demsetz, “Toward a Theory of
Property Rights”, 57 Am. Econ. Rev. (1967) 347; Yoram Barzel, Economic Analysis of Property
Rights (2nd ed., Cambridge University Press, Cambridge, 1997); Thomas W. Merrill and Henry
.E. Smith, “What Happened to Property in Law and Economics?”, 111 Yale L.J. (2001) 357
לאפיון הגישה הכלכלית כגישת ביניים :בין גישה ליברטריאנית ,שלפיה זכות הקניין היא זכות טבעית הראויה
להגנה חוקתית מלאה ,לבין גישה "חברתית" ,שלפיה הקניין אינו אלא מכשיר להשגת צדק חלוקתי ,ראו אדרעי,
לעיל הערה ,7עמ' ;521 ,497-498יואב דותן" ,המעמד החוקתי של זכות הקניין" ,משפטים כח )תשנ"ז( ,535
עמ' .Jeremy Waldron, The Right to Private Property (Clarendon Press, Oxford, 1988) ;544-546
27
הפרטים לא ייפגע עקב כך )כלומר ,אין זה הכרחי כי הבחירה בדרך של מימון ציבורי תהווה "שיפור
פרטו" לעומת הדרך של הימנעות מהתערבות שלטונית בחופש הפעולה של הפרטים( 72.תיאוריה זו
מבוססת על העמדה המקובלת בגישה הכלכלית ,שלפיה נקודת המוצא אינה החירות של הפרט
)במובן השלילי ,של חופש מהתערבות שלטונית( ,אלא האינטרס של הכלל – היינו הרווחה החברתית
הכוללת 73.על פי גישה זו ,במקרים שבהם מתקיים אחד המאפיינים שתוארו לעיל של מוצר ציבורי,
התערבות שלטונית היא מוצדקת משום שהיא נחוצה כדי להגדיל את הרווחה המצרפית ,אף אם
כתוצאה מהתערבות זו תיפגע רווחתם של חלק מן הפרטים.
מובן כי אם אין מקבלים הכרעה ערכית זו ,נשמטת גם ההצדקה לאספקת מימון ציבורי בהסתמך על
ההנחה שאלמלא ההתערבות השלטונית צפוי "כשל שוק" .כך למשל ,נקודת המוצא בתפיסת עולם
"ליברטריאנית" היא כי לכל אחד ואחד מן הפרטים בחברה מוקנות "זכויות טבעיות" מסוימות,
ובהן הזכות לקניין פרטי ,המגבילות את כוחה של המדינה 74.בהתאם ,העברת משאב מידיו של בעל
הזכות ה"טבעית" לו לידי אחר היא "צודקת" רק אם היא נעשית בהסכמה 75.לפיכך ,לפי גישה
ליברטריאנית "טהרנית" ,נטילת משאבים מידי הפרטים ,למשל בדרך של הטלת מסים ,לשם מימון
אספקה של מוצרים מסוימים או לשם העברתם לידי פרטים אחרים ,היא בלתי לגיטימית .גישה זו
מבוססת על הכרה עקרונית בזכותו של הפרט שלא להיות מחויב להשתתף במימון האספקה של
76
מוצר שבו אינו חפץ.
גרסה מתונה יותר של גישה "ליברטריאנית" ,המבוססת על התפיסה שלפיה בחברה מאורגנת לא
72
תוצאה כלשהי מהווה "שיפור פרטו" לעומת אחרת )או ,היא "עדיפה במובן פרטו" – – Pareto-superiorביחס
אליה( אם כתוצאה מהמעבר לתוצאה הראשונה משתפרת רווחתו של לפחות אחד מהפרטים הרלוונטיים ,ורווחתו
של איש מן האחרים אינה נפגעת .לדיון במהותו של עיקרון זה )המבטא ,למעשה ,דרישה להסכמה פה-אחד
כתנאי לשינוי המצב הקיים( ראו למשל עלי זלצברגר" ,על הפן הנורמטיבי של הגישה הכלכלית למשפט" ,משפטים
כב )תשנ"ג( ,261עמ' .290-298 ,276-277
73
לדיון מפורט ביעד זה ראו למשל זלצברגר ,לעיל הערה Richard A. Posner, The Economics of ;72
.Justice (Harvard University Press, Cambridge, Mass, 1981), 13-87ליישומו של יעד זה בהקשר הנדון
כאן ראו למשל Daniel L. Rubinfeld, “The Economics of the Local Public Sector”, Handbook of
Public Economics vol. II (Alan J. Auerbach and Martin Feldstein eds., North-Holland, 1987) 571,
p. 572: “An optimal provision [of a public good] is one which maximizes the sum over all
” .individuals within the jurisdiction of the net-of-costs willingness to pay for the public goodראו
גם ,Cassלעיל הערה ,14עמ' .464-465
74ראו ג'ון לוק ,על הממשל המדיני – המסכת השנייה )הוצאת מגנס ,תשי"ט(.
75
כפי שניסח זאת באופן תמציתי ,Nozickלעיל הערה ,18עמ' ,160לפי תפיסת הצדק הליברטריאנית הקצאת
המשאבים בחברה מבוססת על העיקרון של "."from each as they choose, to each as they are chosen
76
לגישתו של ,Nozickעצם העובדה שאדם מפיק תועלת מן הפעילות של אחרים אינה מקנה ,כשלעצמה ,זכות
לאחרים להטיל עליו מגבלות ,ולפעול בהתאם לאותן מגבלות המוטלות על חברי הקבוצה )ואשר בזכות הטלתן
הופקה התועלת( .בהיעדר הסכמה של הפרט למגבלות ,אין לכפות עליו השתתפות בהסדר הקבוצתי .ראו
,Nozickלעיל הערה ,18עמ' .167-174ראו ,ברוח דומה.John Gray, Liberalism (rev. ed., 1995) ,
28
ניתן להכיר ב"חירויות מוחלטות" ,עשויה להצדיק מימון ציבורי במצבים מסוימים .תיאוריה של
מימון ציבורי מסוג זה תתבסס על הערכת עצמת הפגיעה שתיגרם לאינטרס הציבורי אלמלא
ההתערבות השלטונית 77.במסגרתה ,יוצדק מימון ציבורי של מוצרים שהתועלת המופקת מצריכתם
היא רבה )ואוניברסלית( ,ואשר יש לצפות כי הפגיעה באינטרס הציבורי שתיגרם אם תכובד חירות
הפרט ויימנע מאספקת מימון ציבורי למוצר תהא ניכרת 78.לעומת זאת ,אין די בכך שהכמות
המיוצרת מן המוצר בשוק חופשי או איכות המוצר אינם המיטביים כדי להצדיק מימון ציבורי של
המוצר ,דבר הגורם לפגיעה בחירות הפרטים.
בצד תפיסה המבוססת על השאיפה להימנע ככל האפשר מעצם הפגיעה בחירות הפרט ,תיתכן גם
תפיסה המבוססת על השאיפה להימנע מפגיעה ברווחת הפרט .גם כאן ,אם מבקשים להבטיח כי
מצבו של איש מן הפרטים לא יורע לעומת מצבו בתנאים של שוק חופשי ,יוליך הדבר להגבלה ניכרת
של הלגיטימיות של אספקת מימון ציבורי למוצר כלשהו .כאמור לעיל ,גם אם אספקת המוצר צפויה
להגדיל את הרווחה החברתית המצרפית ,לא ניתן להניח באופן סביר כי הדבר יביא גם לשיפור
הרווחה של כל אחד ואחד מן הפרטים .גובה תשלום החובה המוטל על כל אחד ואחד מן הפרטים
אינו נקבע בהתאם לתועלת שהוא מפיק מצריכת המוצר ,וממילא לא ניתן להבטיח כי מצבם של כל
הפרטים ישתפר – או לפחות לא יורע – עקב האספקה ה"ציבורית" של המוצר 79.כפי שנראה
בהמשך ,מחויבות לתפיסה מסוג זה הביאה לפיתוח של הצעות להליכים שונים לקבלת החלטות
בדבר מימון ציבורי של מוצרים ,שלפיהם נדרשת הסכמה פה-אחד כדי להצדיק אספקה של מימון
80
ציבורי למוצר מסוים.
גם בהקשר זה ייתכנו גישות מתונות יותר ,שלפיהן יש לאזן בין קידום האינטרס הציבורי לבין מניעת
פגיעה ברווחת הפרט .כך למשל ,לפי גישה אחת מסוג זה ,מוצדק לספק מימון ציבורי כאשר הדבר
77
כפי שטענו Holmesו ,Sunstein-הגנה על חירויות הפרט )"שליליות" ו"חיוביות" כאחת( כרוכה בהוצאה
ציבורית ניכרת )לשם מניעת פגיעה בחירויות או לשם יצירת תנאים שיאפשרו מימוש של חירויות( .בסופו של דבר,
עריכת האיזון בין היקף ההוצאה הציבורית – הבאה לידי ביטוי בנטל מס על האזרחים ,ולפיכך בפגיעה בחירותם
ובזכותם לקניין – הנדרשת לשם קידום חירויות מסוימות ,לבין האינטרס הציבורי בקידומן של חירויות אלה היא
בלתי נמנעת .ראוStephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty :
).Depends on Taxes (University of Minnesota Press, W.W Norton & Co Inc Minneapolis, 1999
ראו ,ברוח דומה ,גיא מונדלק" ,זכויות חברתיות-כלכליות בשיח החוקתי החדש :מזכויות חברתיות לממד החברתי
של זכויות האדם" ,שנתון משפט העבודה ז )תשנ"ט( ,65עמ' .93-96
78
לתפיסה מסוג זה )של הוגה אותו מקובל לסווג "ליברטריאני"( ראוFriedrich A. Hayek, The Constitution :
.of Liberty (Routledge & Kegan Paul, London, 1960), 230-231ראו גם ,Epsteinלעיל הערה ,45עמ'
) 31-36 ,12-15בהתייחס להכרה בכוחה של המדינה לכפות העברה של רכוש למטרה ציבורית ,אמנם תוך
תשלום פיצוי( .לדיון בגישה זו ראו לוינסון-זמיר ,לעיל הערה ,24עמ' .64-68
79
Nozickמבסס את התנגדותו להטלת מסים גם על הטיעון שלפיו אין כל ביטחון כי התועלת שמפיק הפרט אכן
גבוהה מן העלות הכרוכה בוויתור הנדרש ממנו על חירותו .לשיטתו ,נדרשת הסכמה בפועל של כל אחד ואחד מן
הפרטים לוויתור על חירותו .וראו על כך ,Nozickלעיל הערה ,18עמ' .167-174
80
ראו בעניין זה בפרק 2בחלק השני ,להלן.
29
נחוץ לשם קידום רווחת הכלל – כלומר ,כאשר מדובר ב"מוצר ציבורי" – ובלבד שהפגיעה שתיגרם
עקב כך לפרטים מסוימים לא תהא חמורה 81.עצמת הפגיעה ברווחה של פרטים מסוימים תלויה,
בעיקרה ,בשני גורמים :האחד ,התועלת שצפוי כל אחד ואחד מן הפרטים בציבור הרלוונטי להפיק
מצריכת המוצר; והשני ,הנטל המוטל על כל אחד ואחד מהם בגין המימון הציבורי .באשר לגורם
הראשון ,אם מדובר במוצר שהתועלת המופקת מצריכתו היא אוניברסלית במהותה ,דוגמת ביטחון,
מניעת זיהום אוויר וכדומה ,ניתן להעריך באופן סביר כי כל אחד ואחד מן הפרטים בחברה מפיק מן
המוצר תועלת בשיעור דומה .במקרה כזה ,חיובם של כלל הפרטים להשתתף במימון אספקת המוצר
אינה צפויה לגרום לפגיעה קשה ברווחה של פרט כלשהו )ואז גם סביר יותר לייחס לו הסכמה( .לא
כך כאשר שמדובר במוצר שהתועלת המופקת מצריכתו אינה אחידה ,דוגמת רחצה בבריכה .במקרה
כזה ,אספקת מימון ציבורי למוצר עלולה לגרום לפגיעה ניכרת ברווחה של הפרטים שאינם מפיקים
תועלת מן המוצר או מפיקים מצריכתו תועלת נמוכה .גורם מרכזי בהקשר זה הוא מידת
ההומוגניות של הקהילה :ככל שלחלק גדול יותר מחברי הקהילה זיקה תרבותית או דתית דומה,
מערכת ההעדפות שלהם עשויה להיות הומוגנית יותר ,לפחות בהקשרים מסוימים .בקהילה כזו יקל
להצדיק אספקת מימון ציבורי למוצרים המספקים צרכים של חלק ניכר מבני הקבוצה.
82
באופן דומה יש לבחון את הגורם השני ,בדבר נטל המימון המוטל על כל אחד ואחד מן הפרטים
81
לפי גישה אחת ,ההגנה על הזכות החוקתית לקניין מוגבלת להגנה מפני פגיעה ניכרת בקניינו של אדם ,כלומר
מפני פגיעה ברווחתו ,ואינה משתרעת על הגנה עקרונית מפני כל פגיעה ב"חירותו" .זוהי ,למשל ,עמדתם של
הנשיא שמגר בע"א בנק המזרחי ,לעיל הערה ,7עמ' ]") 332בית המשפט אינו צפוי להחיל ביקורת שיפוטית[
לגבי הטלת כל אגרה או חובת ביול ,שאין בהם הכבדה ,רק בשל כך שיש בהם … חיוב בתשלום כלשהו"(; השופט
מצא ,שם ,עמ' ") 578המבחן המעשי להכרעה בשאלת קיומה של עילה לבחינת חוקיותה של פגיעה בקניין ראו
שיתבסס … על חומרת הפגיעה ]בזכות[ וזיהויה ,על-פי אמת-מידה אובייקטיבית ,כפגיעה שיש לה השלכה
מהותית על מצבו של בעל הזכות"(; והשופט זמיר ,שם ,עמ' .470-471
82
ראוAlberto Alesina, Reza Baqir and William Easterly, “Public Goods and Ethnic Divisions”, :
.114 Q. J. Econ. (1999) 1243בהקשר זה נדונה גם השאלה מהו הגודל האופטימלי של קהילה שבמסגרתה
יסופק מימון ציבורי .מצד אחד ,ככל שהקהילה קטנה יותר ,גדלה ההומוגניות בקרב חבריה ,ולפיכך רבה ההצדקה
לאספקת מימון ציבורי למוצרים רבים יותר .מצד שני ,כדי להשיג יעדים של צדק חלוקתי וכדי להשיג יעילות בייצור
)ניצול יתרונות לגודל( ,מוטב קהילות גדולות .הגודל המיטבי של הקהילה תלוי גם באופיו של המוצר הציבורי שבו
מדובר – מהו היקף הציבור הצפוי להפיק תועלת מן המוצר .לדיון בסוגיות מסוג זה ראו למשל ,Rubinfeldלעיל
הערה ,Mueller ;73לעיל הערה ,22עמ' .303-304 ,81-83אגב ,בהתבסס על שיקולים מסוג זה טען Epstein
כי מדיניות של הפרדה במגורים ובמקומות העבודה בין בני קבוצות שונות באוכלוסייה היא יעילה ,ולכן חקיקה
האוסרת אפליה במגורים ובתעסוקה אינה יעילה .ראוRichard A. Epstein, Forbidden Grounds: The Case :
Against Employment Discrimination Laws (Harvard University Press, Cambridge, Mass, 1992),
.59-78לתמיכה בגישה דומה ,מטעם שונה ,ראו ,Muellerלעיל הערה ,25עמ' .88-89לביקורת כנגד גישה זו
ראו למשל Michael J. Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract (Harvard University Press,
Cambridge Mass, 1993), 200: "[Epstein's argument] risks resurrecting a version of the 'separate
" .but equal' doctrine … now almost universally discreditedלסקירה של ביקורות נוספות כנגד טיעון זה
ראו ברק מדינה" ,איסור הפליה במגזר הפרטי מנקודת מבט של תיאוריה כלכלית" ,עלי משפט ג )תשס"ב( .37
30
בקבוצה .ככל שהנטל הכספי המוטל על כל אחד ואחד מן הפרטים הנדרשים להשתתף במימון
הציבורי הוא גדול יותר ,כן גדל החשש כי מדיניות של מימון ציבורי תפגע קשה יותר ברווחה של
פרטים מסוימים .בהקשר זה יש להתחשב בגובה המס המוטל על כל אחד ואחד מן הפרטים.
במסגרת זו יש לבחון את היקפו של הציבור שעליו מוטל נטל המימון :ככל שמדובר בקבוצה קטנה
יותר ,כן גדל החשש לפגיעה קשה יותר ברווחה של פרטים מסוימים עקב מדיניות של מימון ציבורי.
כך למשל ,בדוגמה שהוזכרה לעיל של בניית גדר ,חיובו של בעל חלקה להשתתף במימון מחצית
מעלות הקמת הגדר ,בלא שניתן לוודא כי הוא אכן מפיק מן הגדר תועלת כלשהי )או תועלת
מספיקה( ,עלול לפגוע באופן ניכר ברווחה של אותו פרט .משום כך ,אם מוחלת תיאוריה של מימון
ציבורי המבטאת הכרה בהכרח להתחשב גם ברווחת הפרט ,אין די בקביעה כי מדובר במוצר ציבורי
כדי להצדיק אספקת מימון ציבורי.
83
לבסוף ,קביעת האיזון הראוי בין האינטרס הציבורי לבין חירות הפרט עשויה לבטא גם תפיסות
"שמאליות" ,שבהן מוענקת חשיבות רבה יותר לאינטרס הציבורי ,לעומת הגישות ה"ימניות"
שתוארו לעיל .גישות מסוג זה )אותן מקובל לכנות "קהילתניות"( עשויות להוליך להצדקת האספקה
של מימון ציבורי במקרים רבים אף יותר מאלה הבאים בגדרה של הגישה הכלכלית .כך למשל ,ניתן
לציין בהקשר זה את התיאוריה שלפיה מתקיימת "הדדיות ארוכת טווח" ) long-term
(reciprocityבין כל אחד ואחד מן הפרטים לבין הציבור עמו הוא נמנה .לפי גישה זו ,יש לראות בכל
פרט כמי שנכון לוותר על מידה מסוימת של חירותו ,ככל שנדרש כדי לאפשר את קיומו של החברה
המאורגנת וכדי לקדם ערכי יסוד של אותו חברה ,בתמורה לתועלת שהוא מפיק מעצם קיומה של
חברה מאורגנת שבמסגרתה הוא פועל 84.מכוחה של תפיסה שכזו מוצדק ,באופן כללי ,להגביל את
זכות הקניין )או לפרשה בדרך המכירה ב"אחריות החברתית" המוטלת על בעליה( 85.בהקשר הנדון
כאן ,גישה זו מצדיקה הטלת חובה להשתתף במימון ציבורי של מוצרים מסוימים ,בלא שהדבר
ייחשב לפגיעה בזכות לקניין או לחירות 86.ברוח זו נפסק ,למשל ,לעניין היקפה של הסמכות להטיל
83ראו בהקשר זה בג"צ יקותיאלי ,לעיל הערה ,42עמ' ) 705-706השופט חשין(.
84
Posnerציין בהקשר זה כי זכויות קניין אינן אלא "Richard A. ."luxuries enabled by social organization
.Posner, "Hegel and Employment as Will: A Comment", 10 Cardozo L. Rev. (1988-1989) 1625
85
ראו מונדלק ,לעיל הערה ,77עמ' ;141-142חנוך דגן" ,קניין ,אחריות חברתית וצדק חלוקתי" ,צדק חלוקתי
בישראל )מנחם מאוטנר -עורך ,רמות ,תשס"א( Hanoch Dagan, “Takings and Distributive Justice”, ;96
85 Va. L. Rev. (1999) 741, pp. 768-770; Gregory S. Alexander, “Dilemmas of Group Autonomy:
.Residential Associations and Community”, 75 Cornell L. Rev. (1989) 1, p. 25גישה זו אומצה על ידי
הנשיא ברק בע"א 3901/96הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' הורוויץ ,פ"ד נו).913 (4
86
ראו למשל אדרעי ,לעיל הערה ,7עמ' " :521-523ניתן להניח חזקה בדבר קיומו של חוזה )אמנה חברתית( בין
אדם ובין החברה שהוא חי בה ]בדבר[ שיתוף בנכסים שבין האדם לחברה … המס ,כל עוד הוא מושתת על
עקרונות ראויים ונכונים ,אינו מפקיע קניין פרטי אלא משמש אמצעי לחלוקת העושר הנוצר ב'פרויקט המשותף'
שבין היחיד לחברה שהוא חי בה] .למשל [,שוויה של קרקע משקף את אפשרויות ניצולה .אלה תלויות … ברמת
המחיה השוררת במדינה … ולמידת ההנאה משירותים ציבוריים" .ראו גם שם ,עמ' " :527-528המס משמש
תשלום עבור סחורות ושירותים ציבוריים שהאדם מקבל מן השלטון … ]לפיכך[ המס … הוא בגדר תשלום ולא
פגיעה ]בזכות הקניין[" .לביקורת על גישה זו ראו אהרן יורן" ,היקף ההגנה החוקתית על הקניין וההתערבות
31
חובת תשלום ארנונה והחובה לנהוג בשוויון בין הנישומים" :בתחומיה של רשות מקומית ]שורר[
עקרון ה quid pro quo-במובנו הרחב :התושבים משלמים ארנונה לרשות ,והרשות מספקת
שירותים לתושבים … פעילותה של עירייה נועדה לספק לתושבי העיר שירותים למיניהם …
]שקבלתם[ מחייבת מצידה את התושבים כי יממנו ,על דרך תשלום ארנונה ,את הוצאות השירותים
הניתנים להם" 87.ממילא ,אם אין מכירים בכך כי הטלת החובה להשתתף במימון האספקה של
המוצר אינה מהווה פגיעה בזכויות יסוד של הפרט ,גוברת הנטייה להצדיק אספקת מימון ציבורי
במקרים רבים .גישה אחרת היא זו המכירה בזכותו של כל אדם ואדם לממש חירויות מסוימות,
כלומר מחובתה של המדינה ליצור תנאים שיאפשרו לו לעשות כן )מקובל לכנות זאת כהכרה
ב"זכויות חברתיות"( 88.מכאן עשויה לנבוע ההצדקה לספק מימון ציבורי ל"מוצרים חיוניים" לשם
קיום בסיסי בכבוד.
לסיכומו של דבר ,גורם מרכזי המשפיע על תוכנה של התיאוריה הרצויה של מימון ציבורי הוא
העמדה הננקטת באשר לאיזון הראוי בין חירות הפרט ורווחתו לבין האינטרס הציבורי .ככל שרבה
הנכונות לאפשר פגיעה באינטרסים של הפרט כדי לקדם את הרווחה החברתית הכוללת )ובוודאי אם
אין מוכרת כלל קיומה של פגיעה בחירות הפרט כאשר מסופק למוצר מימון ציבורי( ,כן רבים
המקרים שבהם ניתן יהיה להצדיק אספקת מימון ציבורי .התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים
מבטאת עמדה קיצונית למדי בהקשר זה ,מכוח התמקדותה ברווחה החברתית הכוללת ,תוך
התעלמות מפגיעה אפשרית בחירות וברווחה של פרטים מסוימים מתוך הציבור.
)ג( הכרעה ערכית שנייה :הדרך הראויה למדידת תועלת
בצד הגבלת החירות של הפרטים ,מאפיין יסודי שני של אספקת מימון ציבורי למוצר מסוים הוא
העמדת המוצר לצריכה "חופשית" )או מסובסדת( .כתוצאה מכך ,לא ניתן ללמוד מתוך התנהגות
השיפוטית בחקיקה כלכלית" ,משפטים כח )תשנ"ז( ,443עמ' .449
87בג"צ יקותיאלי ,לעיל הערה ,42עמ' ) 705-706השופט חשין( .ראו גם ע"א 9368/96מליסרון בע"מ נ' עיריית
קרית-ביאליק ,פ"ד נה)) 156 (1להלן :ע"א מליסרון( ,עמ' ) 164השופטת דורנר(" :ההצדקה להטלת החיוב
העקרוני לשלם ארנונה טמונה בהנאה שמפיקים הנישומים מן השירותים שמעניקה הרשות המקומית לנכסים
המצויים בהחזקתם ...הנאת הנישומים מן הנכס שבו הם מחזיקים כרוכה ומותנית איפוא בהנאתם משירותיה של
הרשות המקומית .הדעת נותנת ,כי מקום שמחזיקי נכס נהנים משירותים אלו ,ראוי כי ישתתפו במימון עלותם".
גישה זו מטשטשת את האבחנה המקובלת שבין מס לבין אגרה ,שהוזכרה בהערה 15לעיל.
88
על-פי ,Marshallמשמען של "זכויות חברתיות" היא זו"The right to a modicum of economic welfare :
and security … [and] the right to share to the full in the social heritage and to live the life of a
civilized being according to the standards prevailing in the society".וראוThomas H. Marshall, :
"Citizenship and Social Class", Sociology at the Crossroads and other Essays (Thomas H.
.Marshall - ed., London 1963) 67, p. 74ראו גם מונדלק ,לעיל הערה ;77ברק מדינה "חובתה של המדינה
לספק צרכים בסיסיים :מ'שיח של זכויות' ל'תיאוריה של מימון ציבורי'" זכויות חברתיות וכלכליות בישראל )יורם
רבין ויובל שני עורכים ,תשס"ד(; Frank Michelman, "Foreword: Protecting the Poor through the
.Fourteenth Amendment", 83 Harv. L. Rev. (1969) 7לביטויים לגישה זו בפסיקה בישראל ראו הערה
_שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת .להלן ,והטקסט שאליו היא נלווית.
32
הפרטים )לפחות לא באופן ישיר( על התועלת שהם מפיקים מצריכת המוצר .כפי שכבר הוזכר לעיל,
ההערכה של התועלת המופקת מצריכת המוצר היא הכרחית כדי שניתן יהיה לקבוע האם יעיל בכלל
לספק את המוצר .רק אם התועלת )הכוללת( המופקת מצריכת המוצר עולה על העלות הכרוכה
בייצורו ,ניתן להצדיק ,לפחות על פי הגישה הכלכלית ,את עצם אספקתו .בכך בא לידי ביטוי הבדל
חשוב בין אספקת מימון ציבורי למוצר לבין אספקתו בשוק חופשי :בשוק חופשי צפוי כל אחד ואחד
מן הפרטים להחליט האם לרכוש את המוצר ,ובאיזו כמות ,בהתאם לתועלת שהוא מעריך כי יפיק
מצריכת המוצר .כך נעשית הערכת התועלת על ידי כל אחד ואחד מן הפרטים בעצמו ,בלא צורך
בהערכה חיצונית כלשהי .הפרטים מבטאים את העדפותיהם בהחלטתם האם לרכוש את המוצר,
ובאיזה מחיר ,וכך העדפות הפרטים "נגלות" מתוך מעשיהם .במצב זה" ,היד הנעלמה של כוחות
השוק" היא המסדירה את היקף הייצור של כל מוצר ומוצר ואת איכותו .לעומת זאת ,כאשר מדובר
במימון ציבורי ,נדרשת הערכה חיצונית של התועלות שמפיקים הפרטים מצריכת המוצר ,הערכה
שאינה יכולה להתבסס על מדידת תועלת על פי הסכום הכספי שמוכנים הפרטים לשלם תמורת
צריכת המוצר.
השאלה המתבקשת היא ,האם יש לראות בכך יתרון או חיסרון של אספקת מימון ציבורי למוצר.
במסגרת הגישה הכלכלית מקובל לטעון כי זהו חיסרון מרכזי באספקת מימון ציבורי .לפי גישה זו,
יש לשאוף להעניק לפרטים להעריך בעצמם מהי התועלת שהם מצפים להפיק מצריכת המוצר,
ולבטא את הערכתם זו באמצעות קביעה מהו הסכום המרבי אותו מוכן כל אחד ואחד מהם לשלם
בעבור המוצר 89.דרך זו מונעת את הצורך בהערכות חיצוניות ,העלולות להיות סובייקטיביות,
ולפיכך מוטות ,של התועלת שמפיק כל אחד ואחד מן הפרטים מן המוצר .היא מבוססת על ההערכה
העצמאית של כל פרט ופרט ,מהי עצמת התועלת שהוא מפיק מצריכת מוצר מסוים 90.הביטוי של
התועלת בערכים כספיים מאפשר לתרגם את המושג "תועלת" ,הסובייקטיבי מעצם טבעו ,למונחים
אובייקטיביים ,בני-השוואה בין פרטים שונים .לפיכך ,חרף חסרונות בלתי מבוטלים של דרך זו
91
למדידת תועלת ,היא נתפסת כרע-במיעוטו או כדרך הטובה ביותר האפשרית.
89
חסידי גישה זו מרבים להשתמש בהקשר זה בשאלה )הרטורית( "? "who knows bestבאשר לצרכים
ולתועלות של כל אחד ואחד מהפרטים בחברה – הפרט עצמו או רשות תכנון מרכזית .ראו למשלPaul Burrows ,
.and Cento G. Veljanovski, The Economic Approach to Law (Butterworths. London, 1981), Ch. 1
ראו גם ,Cassלעיל הערה ,14עמ' "The assumption is that individual, autonomous :462-463
]decision-making is natural because it best suits man’s nature as a rational being … [and thus
subordination of individual decisions to governmental commands requires affirmative
” .justificationלפי גישה זו"The fit between consumer wants and production in economies :
characterized by [competitive] markets is infinitely superior to that in centralized, planned
" :economiesשם ,עמ' .466ראו ,ברוח זו ,גם פסח ,לעיל הערה ,27עמ' .377-380
90ראו בעניין זה ,למשל ;Guido Calabresi, Costs of Accidents (1971) ,מילטון פרידמן ורוז פרידמן ,החופש
לבחור :עיקרי הכלכלה החופשית )תל אביב ,דביר ,תשמ"ח(.
91
לסקירה מפורטת של הספרות בתחום זה ,ולהצעה של אמת מידה מתוקנת להערכת תועלת ראו
למשל Matthew D. Adler and Eric A. Posner, "Rethinking Cost-Benefit Analysis”, 109 Yale L.J.
(1999) 165; Richard A. Posner, "Cost-Benefit Analysis: Definition, Justification, and Comment
33
מכאן העמדה העקרונית השוללת אספקת מימון ציבורי למוצרים; 92ותמיכה בגביית "דמי שימוש"
) (user-feesתמורת אספקת שירותים ומוצרים על ידי גופים ציבוריים 93.אכן ,כפי שראינו לעיל,
קיימים מקרים שבהם אספקת מימון ציבורי היא בלתי נמנעת ,לשם קידום הרווחה החברתית
הכוללת .אלה הם המקרים שבהם מדובר במוצרים ציבוריים ,ובהקשר זה פותחו בתיאוריה
הכלכלית מודלים מתוחכמים שונים לגילוי העדפות הציבור 94.אולם ,במקרים שבהם אין מדובר
במוצר ציבורי ,אין לספק מימון ציבורי ,מן הטעם האמור .מכאן ההתייחסות למאפיין של המוצר
כמוצר ציבורי כאל תנאי הכרחי להצדקת אספקתו בדרך של מימון ציבורי.
95
מובן עם זאת כי גם בהקשר זה ,עמדתה של הגישה הכלכלית אינה זו היחידה האפשרית .אם אין
מקבלים עמדה זו ,ומיד נפרט כמה טעמים אפשריים לכך ,ניתן לבסס תיאוריה חלופית של מימון
ציבורי .על פי תיאוריה זו ,מוצדק לספק מימון ציבורי לא רק למוצרים ציבוריים ,אלא גם למוצרים
שלגביהם ניתן להעריך כי הסכום הכספי שאותו נכונים הפרטים לשלם תמורתם אינו משקף כראוי
את התועלת המופקת מצריכתם )".("merit goods
96
on Conference Papers", 29 J. of Leg. Stud. (2000) 1153; Cost-Benefit Analysis: Legal,
Economic and Philosophical Perspectives (Matthew Adler and Eric A. Posner - eds., University
) .of Chicago, 2000לקשיים הכרוכים במדידת תועלת שלא על פי נכונות לשלם יש להוסיף כמובן גם את
הקשיים הנובעים מן ההכרח לפקח על מקבלי ההחלטות הריכוזיים )למניעת שימוש לרעה בכוח( ,כפי שנראה
בהמשך.
92
לגישה מסוג זה ראו למשל פרידריך האייק ,הדרך לשעבוד ) ,1944אהרן אמיר – תרגם ,תשנ"ח(:43 ,
"ההכרה ביחיד כשופט העליון של מטרותיו ,האמונה שבמידת האפשר צריכות השקפותיו שלו לכוון את מעשיו,
היא-היא תמצית העמדה האינדיבידואליסטית".
93
ראו למשל Clayton P. Gillette and Thomas D. Hopkins, "Federal User Fees: A Legal and
.Economic Analysis”, 67 B.U. L. Rev. (1987) 795, pp. 805-813
94
ראו למשל Jean P. Dreze and Nicholas H. Stern, "Policy Reform, Shadow Prices and Market
Prices”, 42 J. Pub. Econ. (1990) 1; Mervyn A. King, "A Pigovian Rule for the Optimum Provision
of Public Goods", 30 J. Pub. Econ. (1986) 273; Robert C. Mitchell and Richard T. Carson, Using
Surveys to Value Public Goods: The Contingent Valuation Method (Washington D.C Resources
) .for the Future, 1989לסקירה של הספרות בנושא ראו ,Muellerלעיל הערה ,22עמ' .134-147
95
זאת בהנחה שבידי הפרטים מלוא המידע הרלוונטי .בתנאים של מידע חלקי ,התוצאה המושגת בשוק חופשי
אינה בהכרח זו היעילה .החל משנות השבעים התפתחה הגישה המכונה ) information economicsאו new
,(new welfare economicsהמדגישה את כשלי השוק הנובעים מפערים במידע וממידע חלקי .ראו
למשל George Akerlof, "The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism",
84 Q. J. Econ. (1970) 488; Michael Rothschild and Joseph Stiglitz, “Equilibrium in Competitive
)Insurance markets: An Essay on the Economics of Imperfect Information”, 90 Q. J. Econ. (1976
.629לטיעון לפיו בתנאים של מידע חלקי אין מתקיימים משפטי היסוד של כלכלת הרווחה ראו למשל ,Stiglitz
לעיל הערה .23
96
ראו למשל Frank I. Michelman, "Pollution as a Tort: A Non-Accidental Perspective on
34
הספרות עשירה בטיעונים המצביעים על סטייה אפשרית בין התועלת המופקת בפועל מצריכת
המוצר לבין הסכום שאותו נכון הפרט לשלם בעד המוצר .נסקור ,בקצרה ,ארבעה מבין הטיעונים
העיקריים שהועלו בהקשר זה.
ראשית ,הסכום שאותו נכון הפרט לשלם תמורת מוצר מסוים ,ולכן גם היכולת שלו לרכוש את
המוצר בתנאים של שוק חופשי ,מוגבלים בהתאם למשאבים העומדים לרשותו של הפרט .פרט עשוי
לצפות כי יפיק תועלת רבה מצריכתו של מוצר מסוים ,אך הוא יאלץ להימנע מלרכוש את המוצר
בשל משאבים מוגבלים העומדים לרשותו .ההנחה שלפיה הנכונות לשלם מבטאת תועלת מתאמה
רק כאשר צריכת המוצר משמשת להפקת הכנסה או לצורכי השקעה )מוצרים בני-קיימא( .במצבים
אחרים ,שבהם התועלת המופקת מצריכת המוצר אינה מבטאת הפקת הכנסה דווקא ,מגבלת
המשאבים עלולה לגרום לכך שהנכונות לשלם אינה מבטאת כהלכה את התועלת שמצפה הפרט
להפיק מצריכת המוצר .שנית ,הסכום שאותו נכון הפרט לשלם אינו משקף כיאות את התועלת
שהוא מצפה להפיק מצריכת המוצר ,משום שהנכונות לשלם צפויה להיות מושפעת גם מעושרו של
הפרט .בהנחה שהפרטים מפיקים תועלת שולית פוחתת מכסף )כלומר ,התועלת המופקת מסכום
כסף נתון קטנה והולכת ככל שלרשות הפרט עושר רב יותר( 97,אדם שלרשותו עושר רב יותר יהיה
נכון לשלם תמורת מוצר מסוים ,שממנו הוא מצפה להפיק תועלת כלשהי ,סכום הגבוה מן הסכום
שאותו יהיה נכון לשלם אדם אחר ,המצפה להפיק מן המוצר תועלת דומה ,אך שלרשותו עושר מועט
יותר .משום כך ,הערכת תועלת המבוססת על נכונות לשלם – כפי שנעשה בתנאים של שוק חופשי –
יוצרת הטיה לטובת הפרטים העשירים יותר בחברה 98.שלישית ,במקרים רבים נוטים הפרטים
להתקשות לתרגם לערכים כספיים את התועלת שהם מצפים להפיק מצריכת מוצר מסוים .דוגמה
לכך היא הפער המתגלה לעתים קרובות בין הסכום שפרט מוכן לשלם בעד רכישת מוצר מסוים לבין
הסכום תמורתו נכון אותו פרט למכור את אותו מוצר ,אם זה מצוי כבר ברשותו )תופעה זו מכונה
בספרות " 99.("endowment effectרביעית ,הגישה הכלכלית מבוססת על ההנחה כי ההעדפות של
Calabresi’s Costs”, 80 Yale L.J. (1971) 647, p. 650: “Some judgment might contain moral
elements and so defy accurate market valuation … others might be monetizable in principle but
”.for practical reasons be impossible to channel through the market
97
כך למשל ,אדם שלרשותו 1,000ש"ח יפיק ממאה שקלים נוספים תועלת רבה מאוד ,שכן סכום זה ישמשו
לרכישת מוצרים החיוניים לעצם קיומו .לעומת זאת ,התועלת שמפיק אדם שלרשותו 100,000ש"ח ממאה שקלים
נוספים היא נמוכה יחסית ,שכן סכום זה ישמשו לרכישת מוצרי מותרות.
98
ראו למשל ,Adler and Posnerלעיל הערה ,91עמ' Richard Craswell, “Efficiency and ;183-185
Rational Bargaining in Contractual Settings”, 15 Harv. J.L. & Pub. Policy (1992) 805, pp. 813815; Mark Kelman, A Guide to Critical Legal Studies (Harvard University Press, Cambridge
Mass, 1987), 126-150; C. Edwin Baker, "The Ideology of the Economic Analysis of Law”, 5 Phil.
.& Pub. Aff. (1975) 3, pp. 47-48
99
ראו למשל איל זמיר ,פירוש והשלמה של חוזים )המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר,
תשנ"ו( ;68-71 ,ברק מדינה" ,הכוונת התנהגות באמצעות דין מרשה – תכליתם של דיני התרופות בגין הפרת
חוזה" ,עיוני משפט כב )תש"ס( ,685עמ' 706-708והמקורות המובאים שם; Elizabeth Hoffman and
Matthew L. Spitzer, “Willingness to Pay vs. Willingness to Accept: Legal and Economic
35
הפרטים קבועות ,שלמות ועקביות 100.הנחה זו אינה מתארת היטב את ההעדפות של הפרטים בפועל.
כך למשל ,אם מוצר מסוים מועמד לרשות הפרטים ,הם עשויים לגלות כי הם מפיקים תועלת
מצריכתו .במקרים מסוימים ההעדפות בפועל של הפרטים עלולות להיות מוטות )בשל כשלים
קוגניטיביים שונים( 101.הפרטים עשויים גם להתקשות במתן ביטוי כספי נאות לתועלת שהם
מפיקים מצריכת מוצרים מסוימים ,למשל מוצרים העשויים להקטין את הסיכון לתאונות ולפגיעה
בחיים 102וכדומה 103.כמו כן ,במחקרים שונים נמצא כי הפרטים מבטאים שתי מערכות שונות של
העדפות – העדפות כ"צרכנים" ,בתחומים שבהם הם נדרשים לבטא את העדפותיהם בנכונות לרכוש
מוצרים; והעדפות כ"אזרחים" ,בתחומים שבהם הם נדרשים לבטא את העדפותיהם בדרך ההצבעה
שלהם )ישירות בעד אספקת מימון ציבורי למוצרים מסוימים ,או בעקיפין ,בבחירת נציגים( 104.אם
אמנם כך הדבר ,אין זה ברור מדוע יש להעדיף את ההעדפות מן הסוג הראשון ,הבאות לידי ביטוי
בנכונות לשלם ,על פני אלה מן הסוג השני ,הרלוונטיות להחלטות בדבר אספקת מימון ציבורי
105
למוצרים ,המתקבלות שלא בהתאם לנכונות לשלם.
.Implications”, 71 Wash. U. L. Q. (1993) 59להערכה שונה ,שלפיה הפער האמור אינו גדול ,ראוCharles :
R. Plott and Kathryn Zeiler, “The Willingness to Pay / Willingness to Accept Gap, the
‘Endowment Effect’ and Experimental Procedures for Eliciting Valuations” (CIT, Social Science
).Working Paper 1132, 4/2002
100
ראו למשל ,Burrows and Veljanovskiלעיל הערה Gary S. Becker, Accounting for Tastes ;89
).(Harvard University Press, Cambridge Mass, 1996
101ראוEyal Zamir, “The Efficiency of Paternalism”, 84 Va. L. Rev. (1998) 229; Cass R. Sunstein, :
“Legal Interference with Private Preferences”, 53 U. Chi. L. Rev. (1986) 1129, p. 1130: “There
are defects in private preferences structures that present … a case for collective action similar
to that in situations of market failures … [Therefore] private preferences are an improper basis
”.for social choice
102
לדיון בקושי להעריך את התועלת המופקת ממוצרים המקטינים את הסיכון לחיי אדם בהתבסס על אמת
המידה של נכונות לשלם ראו למשל W. Kip Viscusi, Fatal Tradeoffes: Public and Private
Responsibilities for Risk (Oxford University Press, New York, 1992); W. Kip Viscusi, “The Value
.of Life in Legal Contexts: Survey and Critique”, 2 Am. L. & Econ. Rev. (2000) 195
103
ראו למשל Cass R. Sunstein, "Incommensurability and Valuation in Law”, 92 Mich. L. Rev.
(1994) 779; Jonathan M. Barnett, “Rights, Costs, and the Incommensurability Problem”, 86 Va.
.L. Rev. (2000) 1303, pp. 1324-1327
104
ראו למשל Amartya K. Sen, “Rational Fools: A Critique of the Behavioral Foundations of
Economic Theory”, 6 Phil. & Pub. Aff. (1977) 317; Amitai Etzioni, “The Case for a Multiple-Utility
.Conception”, 2 Econ. & Phil. (1986) 159
105
לסקירה ביקורתית של טיעונים ברוח זו ,ולהסבר מוצע לפער בין התנהגות הפרטים כ"צרכנים" לבין התנהגותם
כ"אזרחים" ,שאינו מחייב הנחה כי לפרטים שתי מערכות נפרדות של העדפות ,ראו ,Lewinsohn-Zamirלעיל
הערה .32
36
סיכומו של דבר ,גם אם שוק חופשי עשוי להוביל לכך שהתועלת שמפיקים הפרטים ,כפי שהיא
נמדדת במונחי נכונות לשלם ,תהא מרבית ,אין משמעות הדבר בהכרח כי הרווחה או התועלת
האמיתית שלהם היא אמנם מרבית .מובן כי המונח "רווחה או תועלת אמיתית" טעון ,כשלעצמו,
הגדרה .יש לקבוע ,למשל ,האם מדובר בתועלת סובייקטיבית או אובייקטיבית )למשל ,האם יש
העדפות שהן פגומות מבחינה מוסרית ולכן אינן צריכות להיות מובאות בחשבון כלל(; האם יש
להתייחס להעדפות בפועל )ואם כן ,כיצד יש למדוד אותן( ,או להעדפות שיש לייחס לאנשים סבירים
)למשל ,מטעמים פטרנליסטיים ,בשל חוסר מידע מספיק( .במסגרת זו ,אין בכוונתי להידרש לסוגיות
אלה .הטענה החשובה להקשר הנדון כאן היא ,כי אם בוחרים להמיר את אמת המידה של מדידת
תועלת על פי הנכונות לשלם תמורת המוצר באמת מידה אחרת ,עשויות להתקבל הצדקות נוספות
לאספקת מימון ציבורי למוצרים ,מעבר לאלה המקובלות במסגרת התיאוריה בדבר מוצרים
ציבוריים.
)ד( הכרעה ערכית שלישית :דרך החלוקה ההוגנת של נטל המימון
כפי שכבר ראינו לעיל ,אחד המאפיינים של מימון ציבורי הוא ההפרדה הנוצרת במסגרתו בין
התשלום בעד המוצר ,הנכפה על הציבור הרלוונטי ,לבין צריכת המוצר .התוצאה היא ניתוק הזיקה
שבין היקף הצריכה של המוצר לבין שיעור ההשתתפות של כל אחד ואחד מן הפרטים בעלות
הכרוכה באספקת המוצר .אכן ,מבחינה תיאורטית ,הנטל המוטל על כל אחד ואחד מן הפרטים עשוי
להיקבע בהתאם לתועלת שהוא מפיק מצריכת המוצר .עם זאת ,קיימים קשיים מעשיים המונעים,
בדרך כלל ,את האפשרות להשיג התאמה מסוג זה .ממילא ,הבחירה בדרך של מימון ציבורי היא
בעלת השלכות חשובות באופן החלוקה.
לפי גישה אחת ,חלוקה הוגנת של נטל המימון היא זו המבוססת על היקף הצריכה )או התועלת(
המופקת מצריכת המוצר 106.גישה מסוג זה שוללת את ההתערבות השלטונית שתכליתה חלוקת
הנטל ,והיא מוליכה להגבלת השימוש בדרך של מימון ציבורי למקרים שבהם אין לצפות לפער גדול
בין הנטל המוטל על כל אחד ואחד מן הפרטים לבין היקף הצריכה שלו )או התועלת שהוא מפיק
מצריכת המוצר( .הכוונה היא בעיקר למוצרים ציבוריים ,שהתועלת המופקת מהם היא אוניברסלית
– כל אחד מן הפרטים צפוי להפיק תועלת מן המוצר ,ובשיעור דומה )כגון ,שירותי ניקיון ,ביטחון
ומניעת זיהום אוויר( .תפיסה מסוג זה מחייבת גם חלוקה שווה של נטל המימון של אספקת
107
המוצר.
106
ראו למשל ,Gillette and Hopkinsלעיל הערה ,93עמ' "The Concept of Fairness … entails :814
imposition of financial burdens commensurate with the conferral of benefits, so that full costs
" .are recovered from service recipientsראו גם Harvey S. Rosen, Public Finance (R.D. Irwin,
Homewood, 1985), 309: “Fairness requires consumers of a publicly provided service to pay for
" .itלפיכך נטען בהקשר זה כי יש להעדיף ,במידת האפשר ,מימון של פעילות שלטונית באמצעות "דמי שימוש"
) (user-feesולא באמצעות מסים.
107
דוגמה לכך היא המדיניות שהונהגה בשנת 1990בבריטניה ,שלפיה הוטל מס גולגולת מיוחד :בכל אזור נדרש
כל תושב ותושב לשלם סכום השווה לחלוקת סך ההוצאה על מוצרים ציבוריים במספר התושבים באזור .המס
בוטל בשנת .1991לדיון בחקיקה זו ראו יורם מרגליות" ,צמצום פערי השכר :יעילות מול שוויון" ,ספר גולדברג
37
גישה מתונה יותר ,דוגמת זו הבאה לידי ביטוי בתיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים ,היא זו הרואה
בהשלכות החלוקה של מימון ציבורי חיסרון ,המוליך לקביעה כי יש להגביל את המימון הציבורי
למקרים שבהם הדבר נחוץ למניעת פגיעה ברווחה החברתית המצרפית ,היינו במקרים של מוצרים
ציבוריים .למעשה ,כאשר מדובר במוצר שצריכתו אינה בלעדית ,היעד של תשלום בהתאם להיקף
הצריכה ממילא אינו בר-השגה גם בשוק חופשי ,ודווקא הדרך של מימון ציבורי היא המאפשרת
לקדם יעד זה במידה רבה יותר .במקרים אחרים עשויה תפיסה מסוג זה לבוא לידי ביטוי באופן
הקביעה של חלוקת נטל ההשתתפות במימון המוצר ,תוך מתן ביטוי ,ולו מקורב ,לתועלת המופקת
מצריכת המוצר )כך למשל ,מימון ציבורי של שירותי חינוך עשוי לחייב ,לפי גישה זו ,הטלת נטל כבד
יותר על משפחות עם ילדים( .התוצאה היא ,כאמור ,הגבלה ניכרת של היקף המוצרים שלהם מוצדק
לספק מימון ציבורי – רק לאלה העונים על התנאים של מוצר ציבורי.
מובן עם זאת ,כי גישות מסוג זה אינן היחידות האפשריות .ככל שמדובר בציבור מצומצם יותר ,כגון
ארגון עובדים ,ועד הורים או בית משותף ,הגישה הנפוצה היא אכן הימנעות מנקיטה במדיניות
שתוצאותיה העברת עושר מקבוצה אחת לאחרת 108.לפיכך ,במקרים אלה יש לצפות להחלתה של
תיאוריה של מימון ציבורי מן הסוג שתואר לעיל .מאידך גיסא ,בקהילות גדולות יותר אפשרית )ואף
מקובלת( ההתחשבות לא רק בשיקולים מצרפיים ,בדבר הרווחה החברתית הכוללת ,אלא גם
בשיקולי חלוקה ,שעניינם קידום השוויון והבטחת אפשרות קיום בסיסי בכבוד לכל אחד ואחד מן
הפרטים בקבוצה 109.הכרעה ערכית בדבר מחויבות לקידום השוויון צפויה לבוא לידי ביטוי
בתיאוריה של מימון ציבורי שלפיה יש לספק מימון ציבורי למגוון רחב של מוצרים 110.קידום
השוויון עשוי להיות מושג בשתי דרכים .האחת ,באמצעות חלוקת נטל ההשתתפות במימון אספקת
המוצר בהתאם לעושר של הפרטים .השפעת החלוקה של נטל המסים ושימוש בהם לשם אספקת
מימון ציבורי למוצרים מסוימים היא תוצאה חשובה של ההחלטה לספק למוצר כלשהו מימון
ציבורי ,ולפיכך מקובל להתחשב אף בה במסגרת השיקולים לדרך הפעולה הרצויה מבחינה
)אהרן ברק ואח' -עורכים ,סדן ,תשס"ב( ,417עמ' ,427הערה .40
108ראו בהקשר זה בג"צ יקותיאלי ,לעיל הערה ,42שם נקבע כי בקהילה קטנה יחסית דוגמת רשות מקומית ,אין
מקום להעניק פטור מחובת תשלום ארנונה מטעמים "לאומיים" ,דוגמת עידוד הלימוד בישיבות ,לאור הנטל הכבד
יחסית המוטל עקב כך על שאר התושבים .עם זאת ,בית המשפט לא שלל את הלגיטימיות של מתן הקלות בחובת
תשלום ארנונה לתושבים המצויים במצוקה כלכלית ,לשם קידום השוויון בחלוקת ההכנסות.
109
לדיון בטעמים לתמיכה במדיניות מסוג זה ראו למשל אנדרי מרמור" ,הערך האינטרינזי של שוויון כלכלי" ,צדק
חלוקתי בישראל )מנחם מאוטנר -עורך ,רמות ,אוניברסיטת תל אביב ,תשס"א( ) 51צרכים אנושיים רבים
נקבעים בהתאם לתרבות שבה חי האדם ,כלומר באופן יחסי למשאבים העומדים לרשות אחרים באותה תרבות(;
John E. Roemer, Theories of Distributive Justice (Harvard University Press, Cambridge, Mass.,
1996); Gerald A. Cohen, Self-Ownership, Freedom, and Equality (Harvard University Press,
Cambridge, Mass., 1995); Ronald Dworkin, “What is Equality? Part 1: Equality of Welfare”, 10
Philosophy & pub. Aff. (1981) 185; Ronald Dworkin, “What is Equality? Part 2: Equality of
.Resources”, 10 Philosophy & pub. Aff. (1981) 283
110
לגישה מסוג זה ראוLisa Philipps, "Taxing the Market Citizen: Fiscal Policy and Inequality in an :
.Age of Privatization", 63(4) Law & Cont. Prob. (2000) 111
38
חברתית 111.לעומת זאת ,גביית "דמי שימוש" תמורת שירותים המסופקים על ידי גופים ציבוריים,
היא לרוב "רגרסיבית" )כלומר ,מטילה נטל כבד יותר על בעלי הכנסות נמוכות( ,שכן אינה מותאמת
לרמת ההכנסה של כל אחד ואחד מצרכני השירות.
112
דרך שנייה שבה עשויה לבוא לידי ביטוי המחויבות לקידום השוויון היא בקביעת סוג המוצרים
שלהם יסופק מימון ציבורי .הכוונה היא בעיקר למוצרים שהיקף הצריכה שלהם על ידי בעלי
הכנסות נמוכות הוא גבוה )כגון" ,מוצרים נחותים" ,היינו מוצרים שהביקוש להם קטן עם העלייה
בהכנסה( ,למשל נסיעה בתחבורה ציבורית; אך גם למוצרים אחרים ,הנתפסים כחיוניים )כגון
שירותי חינוך ובריאות( ,ואשר קיים חשש כי היקף הצריכה שלהם בשוק חופשי על ידי בעלי הכנסות
נמוכות יהיה מצומצם ,באופן שינציח את אי-השוויון בחברה 113.מאידך גיסא ,גישה מסוג זה תטה
לשלול אספקת מימון ציבורי למוצרים "אליטיסטיים" ,כלומר מוצרים שמהם מפיקים תועלת
בעיקר בעלי הכנסות גבוהות ,אף אם מדובר במוצרים ציבוריים 114.באופן דומה ,מחויבות להגנה על
"זכויות חברתיות" 115מוליכה להצדקה לספק מימון ציבורי גם למוצרים שאינם בבחינת מוצרים
ציבוריים .הכרה בערך של שוויון בחלוקת העושר בחברה עשויה להוליך ,כמובן ,להצדקה להטיל
מסים שכל תכליתם העברת עושר לחסרי אמצעים )תשלומי העברה(.
אגב ,ניתן לתמוך בגישה מן הסוג האחרון גם בלא לקבל את ההכרעות הערכיות שעליהן היא
מבוססת :כאמור ,החיסרון הנטען של מימון ציבורי לדידם של חסידי הגישה הליברטריאנית הוא כי
בדרך זו מתחלק נטל המימון בין הפרטים שלא בהתאם לתועלת שמפיק כל אחד ואחד מהם מצריכת
המוצר .אולם ,על פי אמת מידה זו ,אף בשוק חופשי ,שבו נמכר המוצר במחיר אחיד לכלל הצרכנים,
מתקבלת תוצאה שאינה צודקת :אם אין נוהגת בשוק אפליית מחירים ,התשלום הנדרש בעד מוצר
מסוים בשוק חופשי הוא אחיד ,אף שצרכנים שונים עשויים להפיק מצריכתו תועלת שונה .מתקבלת
111
ראו למשל ,Sandmoלעיל הערה John Douglas Wilson, “Optimal Public Good Provision with ;58
Limited Lump-Sum Taxation”, 81 Am. Econ. Rev. (1991) 153; Joel B. Slemrod and Shlomo
Yitzhaki, "Integrating Expenditure and Tax Decisions: The Marginal Cost of Funds and the
.Marginal Benefit of Projects", 54 National Tax J. (2001) 189
112
ראו למשל ,Gillette and Hopkinsלעיל הערה ,93עמ' .817מאידך גיסא ,ניתן לטעון כי גביית מס – ולו
בשיעור נמוך – מכל בעלי ההכנסות הנמוכות ,למימון אספקת מוצר מסוים ,היא צודקת פחות מאשר גביית תשלום
)בשיעור גבוה יחסית( רק מבעלי הכנסות נמוכות הבוחרים לצרוך את המוצר .ראוKevin McCarthy, Exploring :
Benefit-Based Finance for Local Government Services: Must User Charges Harm the
).Disadvantaged? (Rand, Santa Monuca, C.A, 1984
113להדגשת היבטים של חלוקה-מחדש של עושר באספקת מימון ציבורי ובהגנה על "זכויות חברתיות" ראו למשל
,Holmes and Sunsteinלעיל הערה ,77עמ' .204-219
114
כך למשל ,נטען כי הנהנים העיקריים מפעילות לשימור איכות הסביבה ולשימור הטבע הם בעלי הכנסות
גבוהות .לדיון בטיעון זה ראו לוינסון-זמיר ,לעיל הערה ,25עמ' Richard J. Lazarus, "Pursuing ;21-24
'Environmental Justice’: The Distributional Effects of Environmental Protection”, 87 Nw. U. L.
.Rev. (1993) 787
115
ראו הערה 88לעיל.
39
לכן חלוקה "בלתי צודקת" של נטל המימון של ייצור המוצרים גם בתנאים של שוק חופשי .ממילא,
ככל שהשיקול המנחה בבחירת דרך המימון הראויה הוא חלוקה "הוגנת" של נטל המימון של
המוצר ,תוך הגדרת דרך זו כמבטאת השתתפות בהתאם לתועלת ,אין זה ברור כלל כי הבחירה בדרך
של מימון פרטי עדיפה.
.4סיכום החלק הראשון
החלק הראשון של הדיון נועד לשתי מטרות עיקריות :האחת ,לפרט את ההכרעות הערכיות השונות
הנדרשות לשם בחירה בתיאוריה של מימון ציבורי; ואת ההערכות העובדתיות הנחוצות לשם
יישומה של תיאוריה נתונה של מימון ציבורי .פירוט מסוג זה מאפשר להגדיר את תחומי המחלוקת
בוויכוחים "אידיאולוגיים" ,המבוססים על תפיסות אינטואיטיביות באשר למידת המעורבות
הרצויה של הממשלה בשוק החופשי .במסגרת זו ביקשתי להראות כי יש להבחין בין ההכרעות
הערכיות השונות ,ובינן לבין ההערכות העובדתיות השונות ,ולהצביע על תיאוריות שונות של מימון
ציבורי הנובעות מדרך ההכרעה בכל סוגיה מהסוגיות הרלוונטיות.
המטרה השנייה היא לבסס את הטענה המהווה את נקודת המוצא של החלק השני של הדיון ,העוסק
בדרך קבלת ההחלטות בסוגיות של מימון ציבורי .על פי טענה זו ,התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים
אינה התיאוריה היחידה האפשרית של מימון ציבורי .הביסוס של טענה זו נחוץ לאור הגישה
המקובלת בספרות הכלכלית הענפה העוסקת במימון ציבורי ,שלפיה הסוגיה הרלוונטית היחידה
בתחום זה היא האופן בו יש ליישם את התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים 116.התיאוריה עצמה
נתפסת כתיאוריה היחידה האפשרית ,וזאת בהתבסס על טיעונים מסוג של "אמנה חברתית"
והסכמה היפותטית :הטענה היא כי פרטים המצויים מאחורי "מסך בערות" רולסיאני צפויים
להסכים כי יסופק מימון ציבורי אך ורק למוצרים ציבוריים 117.אולם ,למעשה ,כפי שראינו לעיל,
הבחירה בתיאוריה של מימון ציבורי אינה עניין להכרעה מדעית-לוגית ,שיש להותירה בידי
"מומחים" .הטענה כי ניתן לייחס לפרטים הסכמה לתיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים דווקא אינה
אלא הנחת המבוקש 118.הבחירה בתיאוריה של מימון ציבורי היא תוצאה של שורה של הכרעות
116ראו למשל ,Oaklandלעיל הערה ,22עמ' "Basically, the task confronting policy-makers is to :522
insure that the Samuelson condition holds. This requires knowledge of how the private sector
itself provides for public goods, how it will react to policy parameters, and information on costs
and tastes associated with the public good”; Jean-Jacques Laffont, “Incentives and the
Allocation of Public Goods”, 2 Handbook of Public Economics (Alan J. Auerbach and Martin
.Feldstein - eds., North-Holland, 1987) 537
117לטיעון מסוג זה ראו למשל אוריאל פרוקצ'יה" ,זה חוזה? זה חפץ? זה חוק ! על תרומתה הקונסטרוקטיבית של
הכלכלה לערפול מושגי יסוד במשפט" ,משפטים יח )תשמ"ח( ,395עמ' .409-411
118
ראו ,ברוח זו ,Cass ,לעיל הערה ,14עמ' "The rationales for or against privatization are :469-470
not subject to proof in any meaningful sense and, hence, debate over them will continue to
resist closure"; Thomas C. Heller, “The Importance of Normative Decision-Making: The
Limitations of Legal Economics as a basis for a Liberal Jurisprudence”, 1976 Wisc. L. Rev.
.(1976) 385
40
ערכיות ,אשר ביחס לכל אחת ואחת מהן ייתכנו עמדות שונות ,ובהחלט ייתכן כי פרטים מסוימים
יעדיפו תיאוריות השונות באופן יסודי מן התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים 119.התיאוריה הנדונה
אמנם מסבירה חלק ניכר מן הפרקטיקה המקובלת באשר למימון ציבורי של מוצרים ,אולם שורה
של מוצרים שלהם מקובל ,ללא עוררין כמעט ,לספק מימון ציבורי ,אינם עונים על ההגדרה
120
המקובלת של "מוצר ציבורי" .אספקת מימון ציבורי לשירותי חינוך היא דוגמה מובהקת לכך.
ג .חלק שני :אופן ההכרעה בדבר מימון ציבורי של מוצרים
.1הקדמה
השאלה העיקרית שבה אני מבקש לעסוק בחיבור זה היא מהו ההליך שלפיו ראוי להכריע לאילו
מוצרים יש לספק מימון ציבורי? האם יש להסתמך בהקשר זה על הכרעה ישירה של הציבור
הרלוונטי? האם מוטב למסור את ההכרעה לנציגים )נבחרים( של הציבור? ובאיזו מידה יש להותיר
בידי בעל הסמכות חופש פעולה לפעול כראות עיניו בהקשר הנדון?
עקרונית ,אפשרית תפיסה של "צדק פרוצדוראלי טהור" ,שלפיה החלטה היא צודקת אם התקבלה
בדרך המוגדרת הוגנת 121.במסגרת תפיסה מסוג זה ניתן לטעון ,למשל ,כי הכרעה על פי עמדת הרוב
119אגב ,מנסחה של התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים ,סמואלסון ,דווקא הכיר בכך :מאמרו המקורי ,משנת 1954
)הערה 21לעיל( אמנם הוכתר בכותרת ” ;"The Pure Theory of Public Expenditureאולם במאמר משלים,
שפורסם זמן קצר לאחר מכן ,ציין סמואלסון במפורש כי התיאוריה שהוא מציע אינה אלא אחת מבין כמה תיאוריות
אפשריותPaul A. Samuelson, "Diagrammatic Exposition of a Theory of Public Expenditure", 37 :
Rev. of Econ. & Stat. (1955) 350, p. 355: “I regret using ‘the’ in the title of my earlier paper.
Admittedly, public expenditure and regulation proceed from considerations other than those
” .emphasized in my modelsסמואלסון ציין בהקשר זה שיקולים דוגמת צדק חלוקתי ,העשויים להוליך
לתיאוריות חלופיות .הדברים מזכירים חרטה מפורסמת אחרת – זו של .Rawlsבספרו משנת 1993חזר בו
Rawlsבמפורש מהטיעון שאותו ביקש לבסס בספרו John Rawls, A Theory of Justice (Belknap Press of
) .Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1971בדבר קיומה של תיאוריה של צדק ,שלגביה לא
תיתכן מחלוקת ראוJohn Rawls, Political Liberalism (Columbia University Press, New York, 1993), :
.xx-xvi
120
לרכישת השכלה אמנם השפעה חיצונית )חיובית( מסוימת ,אך ספק אם היא משפיעה במידה המצדיקה ,על פי
התיאוריה הכלכלית ,אספקת מימון ציבורי לה .גם שיקולים חלוקתיים )הבטחת האפשרות של כלל הציבור לרכוש
שירותי חינוך( או פטרנליזם אינם מספיקים להצדקת הפרקטיקה המקובלת של אספקת מימון ציבורי לשירותי
חינוך לכלל הציבור .הדיון בסוגיה זו הוא כמובן נרחב .ראו למשל Philip A. Trostel, "Should Education be
Subsidized?", 24 Public Finance Q. (1996) 3; Elchanan Cohn and Terry G. Geske, The
ed., Pergamon Press, Oxford, 1990); John R. Lott Jr., "An
th
Economics of Education (3
Explanation for Public Provision of Schooling: The Importance of Indoctrination", 33 J.L. & Econ.
(1990) 199; William A. Fischel, “An Economic Case against Vouchers: Why Local Public
).Schools are a Local Public Good” (Darmouth Economics Dep. Working Paper 02-01, 5/2002
121
לדיון במינוח "צדק פרוצדוראלי טהור" )בהקשר של הקצאת משאבים( ראוJohn Rawls, A Theory of :
;Justice (Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1971), 83-90דוד הד,
41
היא זו המכוננת את התוצאה הצודקת 122.אולם ,הנחת היסוד של הדיון המובא כאן היא שונה.
הטענה היא כי הקביעה מהו הליך ההכרעה הראוי אינה צריכה להתבסס על הערכה אינטואיטיבית,
המשווה בין מידת ה"הגינות" של הליכי ההכרעה השונים .הליך ההכרעה הראוי הוא זה שצפוי
להוביל להכרעות ראויות מבחינת תוכנן ,כלומר להכרעות העולות בקנה אחד עם אמת המידה
המהותית שאותה מחילים.123השאלה המתבקשת היא ,כמובן ,מהי אותה אמת מידה מהותית
שלפיה יש לבחון הכרעות בדבר מימון ציבורי )וכן ,כאמור ,הליכים של הכרעה( .הקביעה האם יש
לספק למוצר מסוים מימון ציבורי כוללת ,באופן עקרוני ,שתי הכרעות נפרדות :האחת ,בחירה
בתיאוריה של מימון ציבורי ,המבטאת את התנאים שבהתקיימם מוצדק לספק למוצר כלשהו מימון
ציבורי ,וזאת בהתבסס על בחירות ערכיות שפורטו לעיל; והשנייה ,יישום של התיאוריה הנבחרת
של מימון ציבורי ,וזאת בהתבסס על הערכה עובדתית ובה נבחן האם התנאים הכלולים בתיאוריה
שנבחרה מתקיימים ביחס למוצר המסוים ולציבור הרלוונטי .כפי שראינו לעיל ,הבחירה בתיאוריה
של מימון ציבורי היא עניין להכרעה ערכית .הטענה היסודית היא כי עקרונות יסוד של משטר
דמוקרטי מחייבים כי אופן קבלת ההחלטות בנוגע למימון ציבורי יוביל לכך שההכרעות יבטאו את
תפיסת הצדק המהותית המועדפת על הציבור .בהקשר הנדון כאן ,ההנחה היא כי הכרעה בדבר
מימון ציבורי של מוצרים היא צודקת אם היא מבטאת יישום של "התיאוריה של מימון ציבורי" בה
דוגל הציבור הרלוונטי .במילים אחרות ,השאיפה היא כי ההכרעה תבטא את עמדתו העקרונית של
הרוב )"הרצון הכללי" של כל אחד ואחד מחברי הקבוצה ,על פי המינוח של רוסו (124באשר למוצרים
שלהם ראוי לספק מימון ציבורי .החלתה של אמת מידה זו נועדה לקדם שני יעדים מרכזיים :האחד
נגזר מעקרון שלטון החוק ,ולפיו הכרעות בדבר מימון ציבורי צריכות לבטא עקביות ,כלומר ליישם
תיאוריה מסוימת של מימון ציבורי ,ולא להתבסס על שיקולי חלוקה צרים או על אינטרסים אישיים
)או קבוצתיים( של מקבלי ההחלטות; 125והשני ,הנגזר מעקרונות יסוד של משטר דמוקרטי ,ולפיו
תוכנה של התיאוריה של מימון ציבורי אותה מיישמים ייקבע בהתאם להעדפות של הציבור
126
הרלוונטי ,ולא יתבסס על ההעדפות של גורם ריכוזי כלשהו.
"על-פי רוב?" ,סוגיות יסוד בדמוקרטיה הישראלית )רפאל כהן-אלמגור -עורך ,ספרית פועלים ,הוצאת הקיבוץ
הארצי השומר הצעיר ,תשנ"ט( ,77עמ' " :85צדק פרוצדוראלי טהור מבוסס על מנגנון … ]אשר[ מכונן
) (constitutesאת הצדק".
122
למשל ,משום שדרך הכרעה זו מעניקה לכל משתתפי ההצבעה כבוד שווה .ראוJeremy Waldron, :
;"Legislation, Authority, and Voting", 84 Georgetown L. J. (1996) 2185, pp. 2208-2209ע"א בנק
המזרחי ,לעיל הערה ,7עמ' ) 522-529 ,515-516 ,511-512השופט חשין(.
123לדיון ביקורתי ביחס לתפיסה של צדק פרוצידוראלי ראו הד ,לעיל הערה ,121עמ' ;84-92ברק מדינה "גבולות
הסמכות של הכנסת לקבוע הוראות שריון" משפט וממשל ו )תשס"ג( .509
124ז'אן ז'אק רוסו ,על האמנה החברתית ) ,1762י' אור – תרגם ,תשנ"ו(.43-61 ,
125
השאיפה לעקביות בהכרעות שלטוניות היא חלק מן הדרישה ל"צדק פורמאלי" בפעילותה של כל רשות
שלטונית .ראו למשל ,Rawlsלעיל הערה ,121עמ' .235-242 ,55-60
126
ראו למשל אילנה דיין-אורבך" ,המודל הדמוקרטי של חופש הביטוי" ,עיוני משפט כ )תשנ"ז( ,377עמ' 395-
" :396מטרתה של המסגרת המדינית … לגלות את 'רצונה הקולקטיבי' של הקהילה ,לנסח מטרות ציבוריות"
42
בפרקים הבאים אנסה להראות כי הענקת שיקול דעת בלתי מוגבל לציבור עצמו או לגורם ריכוזי
כלשהו להכריע בסוגיות בדבר מימון ציבורי ,אינה צפויה להניב הכרעות ראויות .בפרק 2מוצגת
הטענה כי הכרעה באמצעות קיום הצבעה בקרב הציבור הרלוונטי ,האם לספק למוצר מסוים מימון
ציבורי ,אינה מבטיחה כי ההכרעות יתקבלו בדרך המבטאת יישום עקבי של תיאוריה כלשהי של
מימון ציבורי; ואילו בפרק 3נטען כי הסמכת גורם ריכוזי ,הנבחר על ידי הציבור ,להכריע בסוגיות
הנדונות ,אינה פותרת את הקושי האמור .משום כך אטען כי הליך ההכרעה הראוי חייב לכלול גם
הטלת מגבלות על חופש הפעולה של בעל הסמכות .בפרק 4מובאת סקירה של המגבלות המבניות
והצורניות המוחלות במסגרת הדין הקיים על הפעלת הסמכות לקבוע החלטות בדבר מימון ציבורי;
בפרק 5אנסה להראות כי מגבלות אלה אינן מספיקות ,וכי ראוי להרחיב את היקף הפיקוח .פרק 6
מוקדש להצגת האופן בו יש להחיל פיקוח זה ,באמצעות אמת המידה המוגדרת כחוקה הכלכלית של
הקהילה הרלוונטית.
.2הכרעה ישירה על ידי הציבור
לכאורה ,הדרך הראויה להכריע בדבר אספקת מימון ציבורי למוצרים כלשהם היא באמצעות
הצבעה של הציבור הרלוונטי )או נציגיו( .העיקרון בדבר "אין מיסוי ללא ייצוג" ("no taxation
)" without representationמבטא את השאיפה להבטיח כי כספי המסים הנגבים מן הציבור
ישמשו למימון פעילויות המקדמות את הרווחה החברתית ולא לשם קידום אינטרסים צרים של
גורמי השלטון 127.עם זאת ,השאלה היא האם הכרעתם של הפרטים צפויה לבטא את התיאוריה של
מימון ציבורי שבה דוגלים הפרטים.
באופן כללי ניתן לומר כך :כל אחד ואחד מן המשתתפים בהצבעה צפוי לקבוע את עמדתו לא רק
בהתבסס על התיאוריה של מימון ציבורי המועדפת עליו ,אלא גם – ושמא בעיקר – על השפעת
ההחלטה על האינטרס האישי שלו .אספקת מימון ציבורי למוצר מסוים משמעה "רווח" או "הפסד"
נטו לכל אחד ואחד מן המשתתפים בהצבעה :פרטים עשויים לצפות כי אספקת מימון ציבורי למוצר
המסוים תשפר את מצבם לעומת הימנעות מכך ,וזאת ,למשל ,משום שהם צפויים להפיק תועלת
מצריכת המוצר ,וגובה המס שיוטל עליהם צפוי להיות נמוך מן המחיר שהיו נדרשים לשלם תמורת
המוצר בשוק חופשי .באופן דומה ,פרטים אחרים עשויים לצפות כי מימון ציבורי דווקא ירע את
מצבם .במילים אחרות ,ההחלטה האם לספק למוצר מסוים מימון ציבורי היא בעלת השפעות
"חלוקה" :היא מבטאת ,בין היתר ,העברת עושר מקבוצה אחת של פרטים בחברה לקבוצה אחרת.
היא מאפשרת לרוב ליטול את רכושו של המיעוט.
אך מהו האינטרס הצפוי להיות זה הדומיננטי בהצבעתם של הפרטים? לפי גישה אחת ,כאשר
נדרשים הפרטים להצביע בסוגיות "ציבוריות" ,כדוגמת השאלה לאילו מוצרים ראוי לספק מימון
ציבורי ,קיימת נטייה מובהקת "להתעלות" מעבר לאינטרסים האישיים הצרים של המשתתפים
בהצבעה ,ולבטא בעיקר את תפיסות העולם העקרוניות שלהם בסוגיה הרלוונטית .כך למשל ,רבים
127
לדיון במהותו של עיקרון זה ראו למשל ,Starkלעיל הערה .6המחבר סוקר שם שורה של הוראות בחוקות של
מדינות בארצות הברית ,שלפיהן החלטות של רשויות מקומיות בדבר העלאת מסים חייבות לזכות באישור במשאל
עם של תושבי הרשות המקומית .לדיון בהיקפו של עקרון זה במשפט בישראל ראו פרק 4להלן.
43
תומכים בסיוע לנזקקים ובצמצום הפערים בהכנסות ,אף שהדבר מחייב פגיעה ברווחתם שלהם.
אכן ,כאשר מדובר בהתנהגות כ"צרכנים" ,ניכרת מידה רבה של התנהגות "אגואיסטית" ,למשל בכל
הקשור לסיוע לנזקקים ושמירה על איכות הסביבה; אולם כאשר הפרטים נדרשים להביע עמדה
באשר למדיניות הציבורית הראויה בהקשרים אלה ,הם נוטים לבטא גם התחשבות באינטרסים
אחרים.
128
הטענה היא כי "political participation in elections is not guided by the
desire to maximize private gains but by a desire ‘to do the right thing’, to fulfill a
".civic duty
129
אם גישה זו אמנם מתארת נכון את אופן ההצבעה של הציבור ביחס לסוגיות של מימון ציבורי,
הכרעה ישירה על ידי הציבור עשויה להיות הליך הכרעה ראוי ,המקדם את צמד היעדים שתוארו
לעיל :עקביות ,כלומר הכרעה על פי תיאוריה מסוימת של מימון ציבורי; והחלת התיאוריה שבה
דוגל הציבור .עם זאת ,ניתן להטיל ספק באשר לתקפותה של הערכה זו .ראשית ,יש לזכור כי הציבור
מתבקש להביע את עמדתו באשר להצעה לספק למוצר מסוים מימון ציבורי .בהנחה שכל פרט ופרט
אמנם צפוי להתעלם מן ההשפעה של ההחלטה על האינטרס האישי שלו ,עמדתו באשר לסוגיה
העומדת להצבעה היא שילוב של שתי הכרעות נפרדות :התיאוריה של מימון ציבורי המועדפת עליו;
וההערכה האמפירית שלו ,באשר לתוצאות הנובעות מיישומה של תיאוריה זו בהקשר הנדון )ובכלל
זה ,ההערכה האם התועלת הכוללת הצפויה מצריכת המוצר גבוהה מן העלות הנדרשת לשם ייצורו(.
משום כך ,תוצאות ההצבעה בסוגיית אספקת מימון ציבורי למוצר מסוים אינן צפויות לבטא בהכרח
תיאוריה עקבית של מימון ציבורי.
שנית ,וזה העיקר ,ניתן לפקפק בסבירותה של הטענה כי הפרטים צפויים אמנם "להתעלות" מעבר
לאינטרסים האישיים שלהם .לפי גישה זו ,כל משתתף המשתתף בהצבעה צפוי לקבוע את עמדתו
לאו דווקא על פי התיאוריה של מימון ציבורי המועדפת עליו ,אלא בעיקר בהתאם להשפעת
ההחלטה על האינטרס האישי שלו 130.כך למשל ,הנכונות לספק מימון ציבורי משיקולי "חלוקה"
)לשם קידום השוויון והבטחת האפשרות לקיום בסיסי בכבוד( עשויה להיות מושפעת במידה רבה מן
הזהות התרבותית של הנהנים העיקריים ממדיניות מסוג זה 131.לפיכך ,חרף תמיכה עקרונית
128
ראו למשל Russell Hardin, Collective Action (John Hopkins University Press, Baltimore 1982),
105-107; Donald P. Green and Ian Shapiro, Pathologies of Rational Choice Theory (Yale
.University Press, New Haven, 1994), 47-71
129
,Lewinsohn-Zamirלעיל הערה ,32עמ' ,382הערה .11ראו המקורות המובאים שם ,עמ' .380-384
130
ראו ,ברוח זו ,Oakland ,לעיל הערה ,23עמ' "Voters cannot distinguish efficiency gains from :528
redistribution gains, and thus ... voting has serious shortcomings as a preference revelation
” .mechanismראו גם ,Musgrave and Musgraveלעיל הערה ,22עמ' .71לחשש מפני שימוש לרעה בכוחו
של הרוב לגרום לחלוקה-מחדש של עושר באמצעות מימון ציבורי לשם קידום אינטרסים צרים ראוClayton P. :
Gillette, "Local Redistribution, Interest Groups, and Judicial Competence" (NYU Law School,
Public Law Research Paper No. 36, 12/2001, available from the SSRN Electronic Paper
).Collection
131
ראו ,Alesina, Baqir and Easterlyלעיל הערה ,82שם נטען כי ככל שקהילה היא הטרוגנית יותר ,כך קטן
44
בשוויון ,עלול הרוב לשלול מדיניות כאמור ,בשל העובדה שחלק ניכר מאלה הצפויים ליהנות ממנה
132
נמנים עם קבוצה תרבותית שונה )למשל ,בישראל ,ערבים ויהודים-חרדים(.
אם הפרטים אמנם צפויים לפעול ,לא רק כצרכנים אלא גם כמצביעים ,בדרך "רציונלית" שכזו ,מובן
כי התוצאה של הצבעה באשר לשאלה האם לספק למוצר מסוים מימון ציבורי אינה צפויה לשקף
החלה של תיאוריה עקבית של מימון ציבורי .תוצאות ההצבעה עלולות לבטא את היחס שבין מספר
המשתתפים בהצבעה הצפויים "להרוויח" מן המימון הציבורי לעומת מספרם של אלה הצפויים
להפסיד מכך .כלומר ,אם אמנם תיאור זה של ההתנהגות הצפויה של הפרטים הוא נכון ,הכרעה
בדרך של הצבעה מבטאת יישום של תיאוריה מסוימת מאוד של מימון ציבורי :זוהי תיאוריה שלפיה
מוצדק לספק מימון ציבורי למוצר מסוים אם )ורק אם( יביא הדבר לשיפור במצבם של למעלה
ממחצית המשתתפים בהצבעה .זוהי כמובן תיאוריה אפשרית 133אך אין היא מבטאת בהכרח את
התיאוריה )המהותית( של מימון ציבורי שבה דוגל הציבור .כך למשל ,אין מובטח יישום של
134
התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים ,אף אם זו התיאוריה שמעדיף הציבור הרלוונטי.
ההכרה בכשל זה של הכרעה לאילו מוצרים לספק מימון ציבורי בדרך של הצבעה רגילה הביאה
לפיתוח של מנגנוני הצבעה מתוחכמים שונים .ביסודן של הצעות אלה יצירת זיקה בין עמדתו של
משתתף בהצבעה באשר לשאלה האם לספק מימון ציבורי למוצר מסוים ,לבין חלקו בנטל המימון,
כלומר גובה המס שיוטל על אותו פרט אם אמנם יוחלט לספק למוצר מימון ציבורי .כך למשל ,לפי
גישתו של ) Wicksellשהוצעה כבר בשנת ,(1896יש לספק מימון ציבורי למוצר רק כאשר סיכום
היקף המימון הציבורי בה ,וזאת לא רק בשל העדפות שונות של כל קבוצה מן הקבוצות התרבותיות באשר
למוצרים שלהם יש להעניק מימון ציבורי )ראו בעניין זה הערה 82לעיל( אלא גם בשל עוינות בין הקבוצות,
המוליכה לנכונות מועטה של קבוצת הרוב לספק מימון ציבורי למוצרים הבא לידי ביטוי בסבסוד של קבוצות
מיעוטים.
132
לטיעון מסוג זה ראוAlberto Alesina, Edward L. Glaeser and Bruce Sacerdote, "Why Doesn't :
the United States have a European-Style Welfare State?", 2 Brookings Papers on Econ. Activity
.(2001) 187נטען שם כי התנגדותם של אמריקאים למדיניות שתכליתה "חלוקה" נובעת מכך שמרבית התושבים
בעלי הכנסות נמוכות – ולכן גם אלה הצפויים ליהנות ממדיניות כאמור – הם שחורים ,בעוד מרבית התושבים
בעלי הכנסות בינוניות וגבוהות – ולכן גם אלה הצפויים לממן את המדיניות האמורה – הם לבנים .לעומת זאת,
באירופה ,שבה קיימת מידה רבה יותר של הומוגניות תרבותית )לפחות בקרב האזרחים הזכאים לתמיכות
ציבוריות( ,רבה יותר הנכונות לשלם מסים לשם מימון תשלומי העברה לעניים .נראה כי המצב בישראל קרוב
בהקשר זה למצב בארצות הברית ,שכן קיים בה מתאם גבוה בין מצב כלכלי לבין השתייכות לקבוצות תרבותיות
מסוימות )כך ,חלקם של ערבים וחרדים בקרב בעלי ההכנסות הנמוכות עולה בשיעור ניכר על חלקם באוכלוסייה:
אריה אטקין ,מקום מגורים ורמת שכר בישראל ) 1999-1993מרכז אדוה(2002 ,
133
לתמיכה בתיאוריה מסוג זה ,ולפיכך לתמיכה בהכרעה המבוססת על הצבעה ,ראו ,Cullis and Jonesלעיל
הערה ,22עמ' .86-89
134
לביקורת מסוג זה ,המבוססת על ההערכה כי הכרעה בדרך של הצבעה צפויה להביא למימון ציבורי גבוה מזה
הרצוי על פי התיאוריה הכלכלית ,ראוGordin Tullock, "Some Problems of Majority Voting", 67 J. Pol. :
.Econ. (1959) 571
45
התשלומים שמוכנים הפרטים לשלם בעדו עולה על העלות הכרוכה באספקת המוצר 135.בדרך זו
מובטח כי רווחתו של איש מן הפרטים לא תפגע כתוצאה מהחלטה על אספקת מימון ציבורי למוצר
מסוים .עם זאת ,דרך זו חשופה להתנהגות אסטרטגית של המשתתפים בהצבעה ,העלולה להוביל
לכשלים.
136
לפי מנגנון אחר ,שהוצע על ידי ,Vickreyיש לספק מימון ציבורי למוצר מסוים אם
סכום התועלות שמפיקים הפרטים התומכים בכך ,כפי שהן באות לידי ביטוי בסכומים שעליהם
מדווחים הפרטים שהם נכונים לשלם בעד המוצר ,גבוה מן הסכום הכולל אותו מוכנים לשלם
המתנגדים לאספקת המימון הציבורי לאותו מוצר; וכדי להבטיח את התמריץ לדיווח אמת נקבע כי
כל פרט ופרט שעמדתו תתקבל נדרש לשלם בפועל ,כמס ,סכום השווה לזה הדרוש כדי שעמדתו
תנצח 137.עם זאת ,אין בהצעות אלה כדי לפתור את הקשיים הכרוכים בהכרעה לאילו מוצרים לספק
מימון ציבורי בדרך של הצבעה 138.ראשית ,ההחלה של מנגנוני הכרעה מסוג זה מחייבת הליך
מסורבל ויקר ,שאינו ניתן ליישום בקהילות גדולות; שנית ,ההחלה של מנגנונים כאמור אינה
מבטיחה כי ההכרעה שתתקבל תשקף את התיאוריה של מימון ציבורי שבה דוגל הציבור.
דרך אפשרית אחרת הננקטת לעתים היא של דרישת רוב מיוחס )בקרב הציבור הרלוונטי או בקרב
נציגיו( כתנאי להעלאת נטל המס 139.ברוח זו קבע בית הנבחרים של ארצות הברית ,במסגרת התקנון
שלו ,כי לשם קבלת חוק הכרוך בהעלאת שיעורי המס תידרש הסכמה של לפחות שלוש-חמישיות מן
המצביעים בבית הנבחרים 140.הגבלות מסוג זה עשויות אמנם להקטין את החשש מפני שימוש לרעה
135
Knut Wicksell, “A New Principle of Just Taxation”, (1896) reprinted in Classics in the Theory
.of Public Finance (Richard Musgrave and Alan T. Peacock - eds., 1967) 72
136
137
ראו למשל ,Muellerלעיל הערה ,22עמ' ,Oakland ;43-52לעיל הערה .22
William Vickrey, "Counterspeculation, Auctions and Competitive Sealed Tenders", 16 J.
.Finance (1961) 8קושי מרכזי בדרך זו הוא שאין בה כדי להבטיח די מקורות מימון לאספקת המוצר .לדיון
בהצעה זו ובהצעות נוספות ראו ,Muellerלעיל הערה ,22עמ' ,Laffont ;123-134לעיל הערה .116
138ראו ,ברוח זו ,Inman ,לעיל הערה .34
139
לגישה מסוג זה ראו למשל – Geoffrey Brennan and James M. Buchanan, The Power to Tax
;)Analytical Foundations of a Fiscal Constitution (Cambridge University Press, Cambridge, 1980
John O. McGinnis and Michael B. Rappaport, "Supermajority Rules as a Constitutional
.Solution", 40 William and Mary L. Rev. (1999) 365לפי גישות אלה ,דרישת רוב מיוחס נחוצה כדי
להבטיח כי ההחלטות בענייני תקציב והטלת מסים ישרתו את טובת הכלל ,ויושפעו במידה מועטה ככל האפשר
מקבוצות-לחץ מאורגנות.
140
ראוRules of The House of Representatives, 104th Cong., Rule XXI(5)(c) (1995): “No bill … :
carrying a Federal income tax rate increase shall be considered as passed … unless so
" .determined by a vote of not less than three-fifths of the Members votingהוראה דומה נקבעה
בשנת .Rules of The House of Representatives, 105th Cong., Rule XXI(5)(c) (1997) :1997בספרות
המשפטית ניטשת מחלוקת בסוגיית חוקיותה של הגבלה זו על כוחו של הרוב .ראו למשל Bruce Ackerman et
al., “An Open Latter to Congressman Gingrich”, 104 Yale L.J. (1994) 1539; John O. McGinnis
and Michael B. Rappaport, “The Constitutionality of Legislative Supermajority Requirements: A
.Defense”, 105 Yale L.J. (1995) 483עתירה לבית המשפט כנגד חוקיותן של הוראות אלה נדחתה ,בלא
46
בכוחו של הרוב ,אך אין בהן כדי להבטיח החלה עקבית של תיאוריה כלשהי של מימון ציבורי.
141
התוצאה היא ,לכן ,כי הכרעות בדבר אספקת מימון ציבורי למוצרים מסוימים )כמו גם בדבר
הפרטה( ,המתקבלות בדרך של הצבעה על ידי הציבור הרלוונטי ,אינן צפויות לבטא החלה עקבית של
תיאוריה מסוימת של מימון ציבורי שבה דוגל )רוב( הציבור.
לסיכום :הפרטים ,הנדרשים להחליט לאילו מוצרים יסופק מימון ציבורי ,אינם פועלים "מאחורי
מסך של בערות" )" 142.("veil of ignoranceמשום כך ,מתעורר החשש כי הם יגבשו את עמדתם לא
רק בהתבסס על התיאוריה של מימון ציבורי שבה הם דוגלים ,אלא גם על האינטרסים האישיים
שלהם .בנסיבות שבהן ניתן להעריך באופן סביר כי הציבור הרלוונטי צפוי אמנם "להתעלות" מעל
לאינטרסים האישיים שלו ,יש מקום להעניק לציבור חופש פעולה בקביעה לאילו מוצרים יסופק
מימון ציבורי .אולם ,ככל שההערכות האופטימיות האמורות באשר לשיקולים הצפויים להנחות את
המשתתפים בהצבעה אינן מתאימות )ודומה שזהו המצב בעיקר בקהילות גדולות ובקהילות שבהן
מידת הלכידות החברתית היא נמוכה יחסית( ,מן ההכרח ליצור מנגנוני בקרה ופיקוח .אלה עשויים
לבוא לידי ביטוי בקביעת כללי הכרעה מיוחדים ,דוגמת דרישת רוב מיוחס ,או בקביעת מנגנונים
שתכליתם להקשות על המשתתפים בהצבעה לבטא את האינטרסים האישיים שלהם 143.אמצעים
מקובלים בהקשר זה הם הענקת סמכות ההחלטה לגורם ריכוזי ,הנבחר על ידי הציבור ,כפי שנראה
בפרק 3להלן; והטלת הגבלות מבניות וצורניות שונות ,הנסקרות בפרק .4עם זאת ,טענתי היא כי מן
הראוי להשלים אמצעים אלה – ולהוסיף בכך על ההגבלות המוטלות על מקבלי ההחלטה –
באמצעות ניסיון להגדיר בצורה מפורשת מהי התיאוריה של מימון ציבורי האמורה להנחות את
מקבלי ההחלטות ,וקביעה מוסמכת באשר להתאמה של ההכרעות המתקבלות לתיאוריה זו .נרחיב
בהקשר זה בפרקים 5ו 6-להלן.
שנדונה לגופו של עניין .ראו.Skaggs v. Carle, 110 F.3d 831 (D.C. Cir. 1997) :
141
לביקורות – מכיוונים אחרים – על הגבלות כאמור ראוElizabeth Garrett, "A Fiscal Constitution with :
Supermajority Voting Rules", 40 William and Mary L. Rev. (1999) 471; Lino A. Graglia,
"Transferring Policymaking Power to Judges – The Effect of Judicially Enforceable
Constitutional Restraints – is Not a Defensible Alternative to Majority rule”, 40 William and Mary
L. Rev. (1999) 505; Lynn A. Baker and Samuel H. Dinkin, "Getting from Here to There: The
Rebirth of Constitutional Constraints on the Special Interest State”, 40 William and Mary L. Rev.
.(1999) 515
142
מינוח זה נטבע על ידי ,Rawlsלתיאור מצב היפותטי שנועד להוכיח את עדיפותה של תפיסת צדק מסוימת.
ראו ,Rawlsלעיל הערה .121ראו גם ,ברוח דומה )ביחס לבחירת כללי הכרעה(James M. Buchanan and ,
Gordon Tullock, The Calculus of Consent – Logical Foundations of Constitutional Democracy
).(University of Michigan, Ann Arbor, 1962
143
לחשיבות של מנגנוני קבלת החלטות המבטיחים פעולה "מאחורי מסך של בערות" ראוMichael A. Fitts, :
"Can Ignorance Be Bliss? Imperfect Information as a Positive Influence in Political Institutions”,
88 Mich. L. Rev. (1990) 917, pp. 966-977; Adrian Vermeule, "Veil of Ignorance Rules in
.Constitutional Law", 111 Yale L.J. (2001) 399ראו גם ,בהקשר קרוב ,מדינה ,לעיל הערה .123
47
.3הכרעה על ידי מקבל החלטה ריכוזי ,הנבחר על ידי הציבור
דרך חלופית לקביעה לאילו מוצרים יש לספק מימון ציבורי היא זו המבוססת על הסמכתו של גורם
ריכוזי )הממשלה ,מועצת הרשות המקומית ,הוועד וכדומה( להחליט בעניין .באחד מפרקי
"הפדרליסט" טען מדיסון כי "האצלת השלטון … למספר קטן של אזרחים הנבחרים על ידי השאר
]מביאה ל[עידון והרחבה של השקפות הציבור בשל העברתן במסננת של גוף נבחר של אזרחים,
שחוכמתם יכלה להיטיב לעמוד על האינטרס האמיתי של מולדתם ,ואשר אהבת המולדת ואהבת
הצדק שלהם מקטינות עד מאוד את הסכנה שיקריבו אינטרס זה לטובת שיקולים ארעיים או
זרים" 144.במילים אחרות ,התמיכה בנציג מסוים )או במפלגה מסוימת( אמורה לבטא בחירה )ולו
משתמעת( בתיאוריה מסוימת של מימון ציבורי ,שאותה אמור הנציג ליישם ,לכשיבחר לתפקידו.
בדרך זו עשויה הענקת הסמכות לגורם ריכוזי לאפשר לציבור לבטא את התיאוריה של מימון ציבורי
המועדפת עליו ,תוך הגבלת כוחו של הציבור להכריע בדבר הענקת מימון ציבורי למוצרים מסוימים,
כוח העלול להיות מופעל על סמך אינטרסים אישיים של כל אחד ואחד מן הפרטים ,כאמור לעיל.
אך האם יש מקום לאופטימיות זו? ההערכה באיזו מידה צפויה דרך זו להבטיח כי ההחלטות
שיתקבלו אכן יבטאו יישום של התיאוריה של מימון ציבורי המשקפת את העדפות הציבור הרלוונטי
צריכה להתבסס על קביעת המניעים הצפויים להדריך את מקבלי ההחלטות .מקובל בהקשר זה
להניח אחת משתי הנחות חלופיות :האחת ,כי מקבלי ההחלטות פועלים לשם קידום האינטרס
האישי שלהם )בחירתם מחדש( או של מגזר מסוים ) ;(public choiceההנחה החלופית,
האופטימית יותר ,היא כי מקבלי ההחלטות פועלים לשם קידום האינטרס הציבורי ) public
.(interest
145
נניח ,תחילה ,כי מקבלי ההחלטות פועלים לשם קידום האינטרס האישי שלהם )בחירתם מחדש( או
של מגזר מסוים .במקרה כזה ,ספק רב אם אמנם ניתן לצפות כי הסמכות השלטונית תופעל באופן
המבטא יישום של התיאוריה של מימון ציבורי שבה תומך הציבור )או של תיאוריה עקבית כלשהי(.
זוהי בוודאי התוצאה הצפויה במקרים שבהם ההליך הפוליטי של בחירת מקבל ההחלטות מונע
החלת פיקוח יעיל על תוכן ההחלטות המתקבלות בסוגיה הנדונה כאן )למשל ,משום שהליך
144
אלכסנדר המילטון ,ג'יימס מדיסון וג'ון ג'יי ,הפדרליסט מס' ,1787) 10אהרן אמיר – תרגם.48 ,(2001 ,
145
לדיון בהנחות חלופיות אלה באשר למניעים של מקבלי החלטות במשטר דמוקרטי ראו למשל ,Cassלעיל
הערה ,14עמ' Ronald A. Cass, “Models of Administrative Action”, 72 Va. L. Rev. (1986) ;469-481
363; Jonathan R. Macey, “Cynicism and Trust in Politics and Constitutional Theory”, 87 Cornell
.L. Rev. (2002) 280
48
הבחירות מתייחס לשורה של נושאים( 146.במקרה כזה נותר בידי בעל הסמכות החופש לפעול
בהתאם לאינטרסים האישיים שלו 147.הערכה זו עומדת בעינה ,עדיין במסגרת ההנחה הראשונה
בדבר המניעים של מקבלי ההחלטות ,גם במקרים שבהם ההליך הפוליטי מוליך לפיקוח נאות על
מחויבותו של הנציג הנבחר לתיאוריה של מימון ציבורי שבה תומך ציבור בוחריו .במקרים מסוג זה,
המחויבות של מקבל ההחלטות לציבור בוחריו ,מתוקף ההליך הפוליטי ,עלולה להביא לכך שמקבל
ההחלטות יפעל לאו דווקא בהתאם לתיאוריה של מימון ציבורי המועדפת על ציבור בוחריו ,אלא על
148
פי האינטרסים האישיים של הנמנים עם ציבור זה.
בעיה זו בולטת במיוחד במצבים שבהם מקבל ההחלטות מייצג מגזר מוגדר באוכלוסייה ,או נבחר
על ידי מגזר כאמור ,וחש מחויב ,מכוח ההליך הפוליטי ,לקידום האינטרסים של מגזר זה .מגזר
באוכלוסייה מאופיין בהקשר זה בזהות אינטרסים באשר לאספקת מימון ציבורי למוצרים
מסוימים .כך למשל ,כאשר מדובר בנציג של אזור גיאוגרפי מסוים )למשל ,בבית מחוקקים של
מדינה פדרלית או בבית מחוקקים או במועצת רשות מקומית הנבחרים בשיטה אזורית( .לתושבי
146
בעיה מסוג זה קיימת בבחירות לכנסת :הבוחר נדרש להצביע בעד רשימה אחת ,גם אם בנושאים שונים הוא
מעדיף רשימות שונות .אחד מיתרונותיה של שיטת הבחירה הישירה של ראש הממשלה ,שבוטלה ,היה
האפשרות להצביע בנפרד בעד ראש הממשלה ובעד רשימה לכנסת ,ובכך לבטא בצורה מדויקת יותר את
העדפותיו של המצביע .להצעה מרחיקת לכת עוד יותר בהקשר זה )הצבעה בעד רשימות בהתאם לארבעה
נושאים שונים ,ובהם התחום החברתי-הכלכלי( ראו ליאון שלף ,מרות המשפט ומהות המשטר )פפירוס,(1996 ,
.193-204
147
להדגשת יסוד זה שבבסיס הגבלת כוחו של בית המחוקקים ראו John H. Ely, Democracy and Distrust:
) .A Theory of Judicial Review (Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1980אצלנו מקובל
לכנות הגבלות חוקתיות על כוחה של הכנסת אשר תכליתן להתמודד עם חשש זה כמגבלות המתייחסות לסמכויות
הכנסת כ"מחוקקת-לעצמה" .ראו ע"א בנק המזרחי ,לעיל הערה ,7עמ' ) 544-545השופט חשין(; בג"ץ 971/99
התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת הכנסת ,פ"ד נו) ;117 (6יואב דותן" ,איסור 'החקיקה העצמית'
כמגבלה חוקתית בפסיקת בית המשפט העליון" ,משפטים לא )תשס"א( ;771רות גביזון" ,המהפכה החוקתית –
תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?" ,משפטים כח )תשנ"ז( ,21עמ' .63-64
148
בהקשר זה נטען כי יש להעדיף הכרעה בסוגיות של מימון ציבורי בדרך של "דמוקרטיה ישירה" ,שכן
במסגרתה נוצרת תחרות אינטנסיבית יותר בין קבוצות אינטרסים קטנות לעומת זו הנוצרת בהכרעה המבוססת על
"דמוקרטיה ייצוגית" .ראוKlaus W. Zimmermann and Tobias Just, "Interest Groups, Referenda, and :
the Political Process: on the Efficiency of Direct Democracy", 11 Constitutional Political
.Economy (2000) 147ראו ,ברוח דומה ,Stark ,לעיל הערה ;6
Robert Cooter “Constitutional
Consequentialism: Bargain Democracy versus Median Democracy” 3 Theoretical Inquiries in
.Law (2002) 1לסקירת מחקרים שונים בנושא ראוGebhard Kirchgaessner, "The Effects of Fiscal :
Institutions on Public Finance: A Surveyof the Empirical Evidence" (CESifo Working Paper
) .Series No. 617, 12/2001, available from the SSRN Electronic Paper Collectionאגב ,נטען כי
המימון הציבורי הוא גדול יותר ,באופן מובהק ,במשטר פרלמנטרי לעומת משטר נשיאותי ,וזאת לאור ההכרח
בגיבוש קואליציה במשטר פרלמנטרי .ראו Torsten Persson, Gerard Roland and Guido Tabellini,
."Comparative Politics and Public Finance", 108 J. Pol. Econ. (2000) 1121
49
האזור אינטרס משותף כי פרויקטים שונים יוקמו באותו אזור במימון ציבורי ,באופן שיבטא
השתתפות של תושבי אזורים אחרים במימון מוצרים שמהם נהנים בעיקר תושבי האזור )כגון,
כבישים ותחבורה ציבורית עירונית( .דוגמה מובהקת אחרת היא נציגים של מגזר בעל זיקה
תרבותית דומה או בעלי צרכים דומים )כגון ,גיל ,מצב משפחתי ואמונה דתית( .גם למגזרים מסוג זה
אינטרסים דומים בכל הקשור למוצרים שאספקת מימון ציבורי להם תשפר את מצב הנמנים עם
אותו מגזר .במצבים מסוג זה עלולה לבוא לידי ביטוי הבעיה שנדונה לעיל ,ביחס להחלטה בדרך של
הצבעה על ידי הציבור עצמו :ההחלטה עלולה להתבסס על אינטרסים אישיים של מגזרים מסוימים
)או של מספר מגזרים ,היוצרים קואליציה( 149ולא על עמדה עקרונית באשר לתנאים שבהם מוצדק
לספק מימון ציבורי.
150
בצד הערכות פסימיות אלה באשר לפוליטיקה של תהליך קבלת ההחלטות ,יש הסבורים כי למעשה
פועלים נבחרי הציבור בהתאם למה שנתפס בעיניהם כקידום הרווחה החברתית ,ולא בהתאם
לאינטרסים אישיים או מגזריים 151.יש הסבורים גם כי דווקא תהליך קבלת החלטות המושפע
מפעילותן של "קבוצות אינטרסים" ) (interest group theoryעשוי דווקא להבטיח במידה רבה
יותר כי התיאוריה שלפיה יפעל בעל הסמכות – כמו גם יישומה בהקשרים ספציפיים – תשקף את
מכלול התפיסות המקובלות בציבור בהקשר זה 152.מובן עם זאת כי סבירותן של הערכות אלה
משתנה ,בהתאם למבנה הפוליטי של רשויות השלטון הרלוונטיות.
הטענה היא לפיכך זו :אם מבקשים להבטיח כי הליך קבלת ההחלטות יבטא יישום עקבי של
תיאוריה של מימון ציבורי ,ובפרט ,של התיאוריה המועדפת על הציבור ,יש מקום לפקח על אופן
149
ראו למשל Debraj Ray and Rajiv Vohra, "Coalitional Power and Public Goods", 109 J. Pol.
.Econ. (2001) 1355
150
אגב ,במקרים מסוימים אף הוכרה הלגיטימיות של גישה מסוג זה .כך למשל ,בהצדיקו מתן העדפה לתושבי
המקום במכרזים של מינהל מקרקעי ישראל להקצאת קרקעות ציין בית המשפט כי אחד הטעמים המוכרים
להעדפה זו הוא כי הדבר יביא למתן תמריץ לרשות המקומית להעניק מימון ציבורי לפרויקט .ראו ע"א 1444/95
עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל ,פ"ד מט) ;749 (3רע"א 5817/95רוזנברג נ' משרד הבינוי והשיכון,
פ"ד נ) .221 (1ברוח זו ,נמצא בכמה מחקרים כי העברת הסמכות בסוגיית המימון הציבורי מן השלטון המרכזי
לשלטון המקומי מביאה לשינוי בהרכב המוצרים שלהם מסופק מימון ציבורי .ראוAndrew D. Foster and Mark :
R. Rosenzweig, "Democratization, Decentralization and the Distribution of Local Public Goods
in a Poor Rural Economy" (PIER Working Paper No. 01-056, 11/2001, available from the SSRN
).Electronic Paper Collection
151ראו למשל Edward L. Rubin, “Public Choice, Phenomenology, and the Meaning of the Modern
State: Keep the Bathwater, but Throw Out that Baby”, 87 Cornell L. Rev. (2002) 309; Mark
Kelman, “On Democracy-Bashing: A Skeptical Look at the Theoretical and ‘Empirical’ Practice
of the Public Choice Movement”, 74 Va. L. Rev. (1988) 199; Daniel A. Farber and Philip P.
.Frickey, “The Jurisprudence of Public Choice”, 65 Tex. L. Rev. (1987) 873, pp. 887-901
152ראוEiner R. Elhauge, “Does Interest Group Theory Justify More Intrusive Judicial Review?”, :
.101 Yale L.J. (1991) 31, pp. 49-59
50
הפעלת הסמכות .אכן ,היקפו של פיקוח זה צריך להיות מושפע מהערכה באשר למהותו של ההליך
הפוליטי ובאשר לעצמת החשש כי מקבלי ההחלטות יפעלו לקידום אינטרסים של מגזרים מסוימים
באוכלוסייה 153.עם זאת ,באופן עקרוני נראה כי פיקוח כלשהו – ולו רק ברובד ההצהרתי – הוא
בלתי נמנע .על פי התפיסה המקובלת אצלנו ,המגבלות המוטלות על מקבלי ההחלטות בהקשר זה הן
מבניות-צורניות במהותן :עניינן בקביעות באשר להליך קבלת ההחלטות )מבחינה מוסדית ומבחינה
דיונית( ובאשר למאפיינים פורמליים של ההחלטות עצמן .בטרם נדון בהצעה להוסיף גם מגבלה
מהותית ,שעניינה תוכן ההחלטות ,נסקור בקצרה את המגבלות המבניות-הצורניות המקובלות.
.4מגבלות מבניות וצורניות על הפעלת הסמכות לקבוע החלטות בדבר מימון ציבורי
ההגבלות המקובלות על הפעלת סמכות לקבוע החלטות בדבר מימון ציבורי והפרטה הן ,בעיקרו של
דבר ,משני סוגים :האחד ,מגבלות מבניות ,שעניינן מגבלות בדבר אופן קבלת החלטות בדבר הטלת
מסים והקצאת מימון ציבורי )מקובל לכנות הגבלות אלה ".("fiscal constitution
154
הסוג השני
הוא מגבלות צורניות ,שעניינן הבטחה כי ההחלטות ישקפו "צדק פורמלי" ,כלומר עקרונות יסוד של
שלטון החוק ,בלא קשר לתוכנה של התיאוריה של מימון ציבורי שאותן הן מבטאות .נסקור את
העיקריות שבהגבלות אלה במשפט בישראל.
נתייחס תחילה למגבלות מבניות :ההגבלה העיקרית קבועה בסעיף )1א( לחוק-יסוד :משק המדינה,
המבטאת את עיקרון היסוד בדבר ייחוד הסמכות להורות על הטלת מסים לבית המחוקקים .לפי
הוראה זו ,החלטה על הטלת מסים ,אגרות ותשלומי חובה אחרים ועל שינוי שיעוריהם חייבת
להיעשות בחוק או על פי חוק )סעיף ]1א[ לחוק-יסוד :משק המדינה( 155.הגבלה זו ,הנגזרת מעקרון
שלטון החוק ,מבטאת את התפיסה שלפיה החלטה בדבר הטלת מסים ואספקת מימון ציבורי
למוצרים מסוימים צריכה להתקבל על ידי גוף שבו ניתן ייצוג לעמדות הציבור 156.היא נגזרת גם מן
ההכרה בזכות לקניין .בהתאם ,מוחלת הגבלה דומה ,בשינויים המתאימים ,גם כאשר מדובר
בהטלת תשלומי חובה במסגרת התארגנויות אחרות 157.דרישה דומה נקבעה גם ביחס לקביעת אופן
153להערכה דומה בהקשר רחב יותר – היקף הפיקוח השיפוטי על פעילות הממשלה מושפע ממידת היעילות של
הפיקוח הפרלמנטרי – ראו איל בנבנישתי" ,בלמים ואיזונים בחסות בית המשפט" ,משפטים לא )תשס"א( .797
154
ראו למשל ,Cassלעיל הערה ,14עמ' ,Brennan and Buchanan ;497-522לעיל הערה Kenneth ;139
.W. Dam, “The American Fiscal Constitution”, 44 U. Chi. L. Rev. (1976) 271
155
לדיון בהוראה זו ראו למשל בג"צ 1640/95אילנות הקריה )ישראל( בע"מ נ' ראש עיריית חולון ,פ"ד
מט) .582(5ההגדרה המקובלת של מס בהקשר זה היא "לקיחה שלטונית ,שהתמורה לה אינה שוות-ערך" :יורן,
לעיל הערה ,86עמ' .449ההלכה היא כי דרישת תשלום המהווה תנאי למתן רישיון – כגון ,רישיון בניה ,רישיון
נהיגה ,רישיון לכלי רכב וכדומה – היא בבחינת אגרה ,שהטלתה הטעונה הסמכה בחוק .המדובר במצבים בהם
התשלום הוא תנאי להסרת מגבלה שמטילה הרשות על חופש הפעולה של הפרט ,ולפיכך יש לראות בתשלום
כ"תשלום חובה" ,כמובנו בסעיף 1לחוק-יסוד :משק המדינה .ראו ,למשל ,בג"ץ 4146/95עזבון המנוחה לילי
דנקר ז"ל נ' מנהל רשות העתיקות ,פ"ד נב).774 (4
156ראו ברק )רבעון לכלכלה( ,לעיל הערה ,8עמ' .8
157
ראו למשל לעניין חיוב חבר באגודה שיתופית בתשלומי חובה ,ע"א " 524/88פרי העמק" ,אגודה חקלאית
51
השימוש בכספי המסים :לפי סעיף 3לחוק-יסוד :משק המדינה ,המוצרים והשירותים שלהם יסופק
מימון ציבורי ייקבעו בחוק התקציב .158בחוק יסודות התקציב ,תשמ"ה 1985-נקבעו הוראות שנועדו
לאפשר את אכיפתו של חוק התקציב השנתי .עם זאת ,בנסיבות בהן מוטלת על הממשלה חובת
פעולה – מכוח הוראת חוק מפורשת או מכוח עקרונות כלליים ,עליהם נעמוד בהמשך – היעדר
הסמכה תקציבית אינו מהווה ,כשלעצמו הצדקה להימנעות הממשלה מפעולה.159
מגבלות מבניות נוספות נובעות מפיקוחה של המדינה על התארגנויות שונות בתחומה )למשל,
החלטותיהן של הרשויות המקומיות נתונות לפיקוחו של שר הפנים(; 160ומהתחייבויות של המדינה
במישור הבינלאומי )בעיקר מכוח אמנות סחר בינלאומיות( .בנוסף ,קהילות נתונות לתחרות עם
קהילות אחרות ,באופן המגביל – למעשה ,אף אם לא להלכה – את היקף שיקול הדעת שלהן
בקביעת היקף המימון הציבורי :כך למשל ,צפויה תחרות בין קהילות שונות באותה מדינה )למשל,
ערים סמוכות(; 161והתהליך של "גלובליזציה" ,המגביר את הניידות של אנשים ממדינה למדינה,
מביא אף הוא להאחדה רבה במדיניות של מימון ציבורי 163.אגב ,יש לציין כי לא אחת נוטים לערוך
162
שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב ,פ"ד מה)) 529 (4להלן :ע"א פרי העמק(.
158
ראו בהקשר זה ,למשל ,בג"צ 287/91קרגל בע"מ נ' מנהלת מרכז השקעות ,פ"ד מו) ,852 (2עמ' 863-
;862בג"ץ 3975/95קניאל נ' ממשלת ישראל ,פ"ד נג).459 (5
159
ראו ,למשל ,בג"צ 2344/98מכבי שירותי בריאות נ' שר האוצר ,פ"ד נד) ;729 (5בג"ץ 2599/00יתד –
עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ' משרד החינוך ,פ"ד נו) ;834 (5בג"ץ 6973/03מרציאנו נ' שר האוצר )לא
פורסם(.
160
ראו למשל סעיף 14לפקודת המועצות המקומיות; וסעיף 249לפקודת העיריות.
161
החיבור הקלאסי בהקשר זה הוא Charles Tiebout, “A Pure Theory of Local Expenditures”, 64 J.
.Pol. Econ. (1956) 416נטען שם כי אם אפשרי מעבר חופשי בין קהילות ,היקף האספקה של מימון ציבורי בכל
קהילה יהיה זה המיטבי ,שכן צפויה יצירת קהילות הומוגניות מבחינת ההעדפה לאילו מוצרים לספק מימון ציבורי.
לדיון בטיעון זה ראו למשל ,Rubinfeldלעיל הערה .73
162
ראו בהקשר זה ,למשלMichael Hardt and Antonio Negri, Empire (2000); Alberto Alesina and ,
.Enrico Spolaore, “On the Number and Size of Nations”, 112 Q.J. Econ. (1997) 1027
163
אחד הטיעונים העיקריים של מתנגדי תהליך הגלובליזציה הוא כי תוצאתו היא כפייה )כלכלית( של מדיניות
הפרטה וצמצום המעורבות הציבורית בפעילות הכלכלית ,בשל הגבלות על הטלת מסים שונים .ראו למשל Sol
Picciotto, "Liberalization and Democratization: The Forum and the Hearth in the Era of
Cosmopolitan Post-Industrial Capitalism”, 63(4) Law & Cont. Prob. (2000) 157; David
Schneiderman, "Constitutional Approaches to Privatization: An Inquiry into the Magnitude of
Neo-Liberal Constitutionalism", 63(4) Law & Cont. Prob. (2000) 83, pp. 84-88; Reuven AviYonah, “Globalization, Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State”, 113 Harv. L.
Rev. (2000) 1575; Albert Breton and Heinrich Ursprung, “Globalisation, Competitive
Governments, and Constitutional Choice in Europe" (CESifo Working Paper Series No. 657,
1/2002, available from the SSRN Electronic Paper Collection); Torben M. Andersen,
"International Integration and the Welfare State" (U. of Aarhus, Economics Working Paper No.
).2002-2; Available from the SSRN Electronic Paper Collection
52
השוואה בין קהילות – למשל ,בין יישובים או בין מדינות – על פי נטל המס המוטל על התושבים בכל
קהילה וקהילה .אולם ,לשם השוואת רווחתם של התושבים בכל אחת מן הקהילות יש להתחשב גם
בהיקף המוצרים הזוכים למימון ציבורי.
כאמור ,בצד המגבלות המבניות ,מוטלות ,בעיקר מכוח הפסיקה ,גם מגבלות צורניות .אלה הן
מגבלות שנועדו להבטיח כי ההחלטות ישקפו "צדק פורמלי" ,כלומר עקרונות יסוד של שלטון החוק.
ביחס לסמכות להטיל מסים ניתן למנות בהקשר זה את האיסור להטיל מסים למפרע; 164האיסור
להטיל מס בשיעור גבוה במיוחד; 165והאיסור להטיל מסים בדרך מפלה 166.הסמכות להקצות את
כספי המסים כפופה אף היא למגבלות דומות .החשובה שבהן היא החובה לפעול בהתאם לאמות
מידה שוויוניות ,מוגדרות וברורות .הוראה בעניין נקבעה בסעיף 3א לחוק יסודות התקציב ,תשמ"ה-
,1985לעניין אספקת מימון ציבורי לפעילות של גופים שאינם "מוסד ממוסדות המדינה" ,שלפיה
התמיכה תהא "לפי מבחנים שוויוניים" 167.הוראה זו פורשה כהוראה עליונה ביחס לחוקי התקציב
השנתיים ,אף שאינה כלולה בחוק יסוד 168.האיסור להפלות בכל הקשור לאספקת מימון ציבורי
169
הוחל גם בהקשרים אחרים.
164
ראו למשל בג"צ זנדברג ,לעיל הערה ;63אהרן יורן" ,המהפכה החוקתית במיסוי בישראל" ,משפטים כג
)תשנ"ד( ,55עמ' ;62-63יורן ,לעיל הערה ,86עמ' .454-456
165
ראו למשל יורן ,לעיל הערה ,164עמ' " :61-62בית המשפט ]עשוי[ לפסול חקיקת מס כאשר מידת המס היא
פרוהיביטית … ובמיוחד כאשר שיעור מס כבד מוטל על חלק קטן מבסיס המס … המצב של עומס מסים ומילוות
של כ … 90%-כפי שהיה נהוג ]לפני הרפורמה במס שהתקבלה בשנת [1975לא יוכל להישנות ]לאחר חקיקת
חוק-יסוד :כבוד האדם וחירותו[".
166ראו למשל ע"א מליסרון ,לעיל הערה ;87ע"א 1842/97עיריית רמת-גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת-גן בע"מ,
פ"ד נד) ,15 (5עמ' ;47-48בג"צ 1703/92ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה ,פ"ד נב)193 (4
)להלן :בג"צ ק.א.ל( ,עמ' ;203-204בג"צ 4140/95סופרפארם )ישראל( בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ ,פ"ד
נד) ,49 (1עמ' ) 83דעת המיעוט של השופט חשין(; בג"צ יקותיאלי ,לעיל הערה .42
167
ליישום הוראה זו ראו למשל בג"צ 5290/97עזרא – תנועת הנוער החרדי לאומי בא"י נ' השר לענייני דתות,
פ"ד נא) ;410 (5בג"צ 3792/95תיאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות ,פ"ד נא) ;258 (4בג"צ
7458/95במות – מרכז ללימודי תרבות וחברה עמותה רשומה נ' מדינת ישראל – משרד החינוך ,התרבות
והספורט ,פ"ד נא) ;186 (4בג"צ 5437/92צעירי חב"ד – עמותה רשומה נ' השר לענייני דתות ,פ"ד נא)(1
;467בג"צ 6634/94יקותיאלי נ' השר לענייני דתות ,פ"ד מט) ;45 (5בג"צ 3975/95קניאל נ' ממשלת ישראל,
פ"ד נג)) 459 (5להלן :בג"צ קניאל(.
168
בג"צ 1438/98התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות ,פ"ד נג) ,337 (5עמ' .355-358לשיטתו של
השופט זמיר ,אין לסטות מהוראות מסוימות בחוק יסודות התקציב אלא באמצעות תיקון חוק זה עצמו )שם ,עמ'
;(358בעוד שלגישת השופט חשין" ,חוק תקציב שנתי בכוחו לסטות מהוראה שבהוראות חוק היסודות אם אך
ייאמר בו במפורש כך" :שם ,עמ' .386ראו גם בג"צ 7142/97מועצת תנועות-הנוער בישראל נ' שר החינוך,
התרבות והספורט ,פ"ד נב) ,433 (3עמ' ;438סוזי נבות" ,הערה על מעמדם הנורמטיבי של חוקי התקציב",
המשפט ו )תשס"א( .123
169
בשורה של פסקי דין שניתנו בשנים האחרונות ,הוחלה החובה להקצות באופן שוויוני תקציבים ציבוריים ,תוך
שלילת הלגיטימיות של העדפת הצרכים והאינטרסים של הציבור היהודי .ראו בג"צ 240/98עדאלה – המרכז
53
התפיסה היא כי על הרשות השלטונית לפעול בעקביות ,כלומר בהתאם לתיאוריה מוגדרת של מימון
ציבורי 170.בית המשפט העליון קבע בהקשר זה כי "רשויות השלטון הן נאמני הציבור ,והוצאתם של
כספי ]הציבור[ וחלוקתם צריכות להיעשות בדרך העולה בקנה אחד עם נאמנות זו .מבחינת המהות,
מחייבת דרך זו שכנוע ,כי המטרה שלשמה נועדו הכספים היא מטרה שיש למדינה עניין לתמוך בה.
התמיכה צריכה להיעשות על פי עקרונות של סבירות ושוויון … ומתוך שיקולים ענייניים …
מבחינת הצורה ,חייבים להיקבע קריטריונים ברורים וגלויים ,שעל פיהם תעשה ההחלטה באשר
לתמיכה הכספית ,תוך קביעת מנגנוני בקרה ,כי הכספים משמשים את תעודתם .רק בדרך זו תעשה
התמיכה באופן המתיישב עם חובת הנאמנות של השלטון .רק בדרך זו מובטח אמון הציבור ,כי
תמיכת המדינה נעשית לפי משקל העניין ולא לפי משקל המעוניין".
171
עם זאת ,כפי שנראה מיד,
בפועל מתמקדת הביקורת לרוב ב"בחינת הצורה" ,ולא ב"בחינת המהות" )על פי עקרונות של
סבירות(.
כוחה של הרשות לגבות תשלום תמורת שירותים שהיא מספקת מוגבל מכוח שני עקרונות עיקריים:
ראשית ,בהיעדר הוראה מפורשת אחרת בחוק ,הרשות השלטונית רשאית לגבות מחיר בעד שירות
שהיא מספקת )או להסמיך גורם אחר לספק את השירות ולגבות תמורה בגינו( רק ביחס לשירות
"שאין חובה חוקית לתתו" .כך ,למשל ,רשות הנמלים אינה רשאית לגבות תשלום – אלא בדרך של
הטלת אגרה ,בהתאם להסמכה הקבועה בעניין בחוק – תמורת שירותים אותם היא חייבת לספק
לפי החוק )כגון ,שירותי בטיחות וביטחון(.172
המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות ,פ"ד נב)) 167 (5להלן :בג"צ 240/98עדאלה(;
בג"צ 2422/98עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר העבודה והרווחה )לא
פורסם( )בעניין החובה לנהוג בשוויון בהקצאת כספי התמיכה בנזקקים לקראת חג הפסח(; בג"צ 1113/99
עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות ,פ"ד נד)) 164 (2להלן :בג"צ
1113/99עדאלה( )בעניין החובה לנהוג בשוויון בהקצאת כספים לאחזקת בתי עלמין של בני הדתות השונות(;
בג"צ 2814/97ועדת המעקב העליונה לענייני החינוך הערבי בישראל נ' שר החינוך ,התרבות והספורט ,פ"ד
נד)) 233 (3בעניין החובה לנהוג בשוויון בהפעלת תוכניות האגף לשירותי חינוך ורווחה( .לדיון בהלכות אלה ראו
יורם רבין ומיכל לוצקי-ארד" ,האפליה התקציבית המתמשכת של המגזר הערבי" ,המשפט .42 (2001) 11ראו
גם ,בהקשרים אחרים ,בג"צ 1/98כבל נ' ראש ממשלת ישראל ,פ"ד נג) ;241 (2בג"צ 434/87סן הרשקו נ' שר
העבודה והרווחה ,פ"ד מד) ;154 (4בג"צ 5394/92הופרט נ' "יד ושם" ,רשות הזיכרון לשואה ולגבורה ,פ"ד
מח)) 353 (3להלן :בג"צ הופרט( ,עמ' ;363-371בג"צ 205/94נוף נ' משרד הביטחון ,פ"ד נ)) 449 (5להלן:
בג"צ נוף(; בג"צ 1703/92ק.א.ל .קווי אוויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה ,פ"ד נב).193 (4
170
ברוח זו ציין דותן כי יש להחיל דרישת "כלליות ורגולריות" כתנאי לתוקפה של חקיקה הפוגעת בקניין .חקיקה
עומדת בדרישה זו אם היא "מכילה נורמות כלליות המיועדות להסדיר התנהגות אנושית במצבים קונקרטיים
)עתידיים בדרך כלל( ,כאשר הצדדים המעורבים באותן סיטואציות הם אנונימיים מנקודת-הראות של המחוקק":
דותן ,לעיל הערה ,71עמ' .554
171
בג"צ 59/88צבן נ' שר האוצר ,פ"ד מב) ,705 (4עמ' .706ראו גם בג"צ 637/89חוקה למדינת לישראל,
עמותה נ' שר האוצר ,פ"ד מו)) 191 (1להלן :בג"צ חוקה למדינת ישראל(.
172
ראו סעיף 21לחוק רשות הנמלים והרכבות ,תשכ"א ;1961-וכן בג"צ 6662/94חורש נ' היועץ המשפטי
לממשלה ,פ"ד נא).372 (1
54
שנית ,כוחה של הרשות לגבות תשלום תמורת שירותים שהיא מספקת – ובכלל זה אגרות – מוגבל,
במידה מועטה למדי עד כה ,גם מכוח ההכרה בזכותו של כל אדם לממש חירויות מסוימות )"זכויות
חברתיות"( ,כלומר מכוח ההכרה בחובתה של המדינה ליצור תנאים שיאפשרו לכל אדם קיום בסיסי
בכבוד .בגדר זאת ,נשללת הלגיטימיות של דרישת תשלום בעד פעילויות מסוימות ,אם זו עלולה
למנוע מפרטים מסוימים לממש חירויות יסוד שלהם ;173ומוכרת חובת המדינה לספק מימון ציבורי
למוצרים החיוניים לשם קיום בסיסי בכבוד .174הגישה העולה מן הפסיקה היא נכונות לחייב את
הרשות לספק מימון ציבורי לפעילויות הנתפסות כחיוניות או כחשובות להגשמת כבודו של הפרט.
הבחינה היא האם דרישת התשלום בעד פעילויות מסוימות עלולה למנוע מפרטים מסוימים לממש
חירויות יסוד שלהם.
175
דוגמה לדיון מפורט בהיקף תחולתה של הגישה האמורה היא פסק-הדין
בעניין הופרט .בית המשפט בחן שם את המדיניות של "יד ושם" ,רשות הזיכרון הממלכתית לשואה
ולגבורה ,לקיים מפעל הנצחה בתשלום .המדובר במפעל הנצחה המבוסס על מימון פרטי ,המאפשר
רק לחלק מן הציבור לרכוש את השירות שבו מדובר .בית המשפט הכיר בכך כי "יש ודרישת תשלום
173
ראו בהקשר זה ,למשל ,Gillette and Hopkins ,לעיל הערה . .93כך ,למשל ,חיוב בתשלום אגרה כתנאי
לפנייה לערכאות )שאין מוענק פטור ממנה לחסרי אמצעים( עשוי להיחשב בלתי לגיטימי :בה"נ 6857/00רוטה נ'
נצבטייב )החלטה בבקשה לפטור מאגרה ,לא פורסם(; י' רבין זכות הפניה לערכאות כזכות חוקתית )תשנ"ח(.
כך גם התנאת הזכות להצביע בתשלום אגרהHarper v. Virginia Board of Elections, 383 U.S. 663 :
) .(1966בעניין הופרט נבחנה המדיניות של "יד ושם" לקיים מפעל הנצחה בתשלום .בית המשפט הכיר בכך כי
"יש ודרישת תשלום יהיה בה משום אפליה ,אפילו הדרישה שווה לכל" וזאת כאשר "חסרי אמצעים אינם מסוגלים,
או מסוגלים בקושי רב לעמוד ]בתשלום הנדרש[; וטובת ההנאה או השירות עבורו נדרש התשלום הם חיוניים או
חשובים עד כי אין הצדקה לתלות את קבלתם ביכולת התשלום של הפרט" :בג"צ 5394/92הופרט נ' "יד ושם",
רשות הזיכרון לשואה ולגבורה ,פ"ד מח)) 366 ,353 (3השופט אור( .בית המשפט המחוזי הכיר בזכותו של אדם
לחלקת קבר במימון ציבורי ,אך לאו דווקא לחלקת קבר במקום מסוים ,ולפיכך נדחתה טענה כי גביית תשלום
תמורת שמירת מקום קבורה היא בבחינת אגרה :ת"א )חיפה( 1081/95ליביה נ' המועצה הדתית כרמיאל
)תקדין(.
174
כך ,למשל ,הנשיא ברק לא שלל את האפשרות כי "ניתן להסיק מכבוד האדם את הזכות לסיפוק צרכים
בסיסיים לקיום אנושי" :א' ברק פרשנות במשפט :פרשנות חוקתית )תשנ"ד( ;423רע"א 4905/98גמזו נ'
ישעיהו ,פ"ד נה) ,360 (3עמ' ) 367לעניין פריסת חוב כאשר אין בידי החייב לשלם חוב פסוק במועדו(" :כבודו של
האדם כולל בחובו הגנה על מינימום הקיום האנושי… .אדם המתגורר בחוצות ואין לו דיור ,הוא אדם שכבודו
כאדם נפגע; אדם הרעב ללחם ,הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם שאין לו גישה לטיפול רפואי אלמנטרי הוא
אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הנאלץ לחיות בתנאים חומריים משפילים הוא אדם שכבודו כאדם נפגע" )הנשיא
ברק( )עם זאת ,הכרה זו לא שימשה לשם הטלת חובת פעולה על המדינה(; בג"צ 7351/95נבואני נ' השר
לענייני דתות ,פ"ד נ)) 132-131 ,89 (4השופט זמיר(" :העיקרון הדמוקרטי ]וזכויות אדם הנגזרות ממנו[ חייבים
לחיות בצוותא… יחד עם שיקולים אחרים ,מהם שיקולים מעשיים שאין להם עילה של עיקרון נעלה ,כדי לשרת את
המטרה המשותפת ,כלומר את האדם .כך ,למשל ,העיקרון הדמוקרטי… צריך לפנות מקום לצדו לשיקולים
מעשיים של אספקת שירותים כמו בריאות ,חינוך ותחבורה באופן יעיל וברמה נאותה" .גישה זו מיושמת ,למשל,
ביחס לזכות לייצוג על-ידי עורך-דין במימון ציבורי :רע"א 6810/97בן שושן נ' בן שושן ,פ"ד נא) ,375 (5עמ'
;379-378י' רבין "הזכות לייצוג וסיוע משפטי בהליך אזרחי" המשפט ו )תשס"א( .225
175ראו בהקשר זה ,למשל ,Gillette and Hopkins ,לעיל הערה ,93עמ' .824-825
55
יהיה בה משום אפליה ,אפילו הדרישה שווה לכל" וזאת כאשר "חסרי אמצעים אינם מסוגלים ,או
מסוגלים בקושי רב לעמוד ]בתשלום הנדרש[; וטובת ההנאה או השירות עבורו נדרש התשלום הם
חיוניים או חשובים עד כי אין הצדקה לתלות את קבלתם ביכולת התשלום של הפרט" 176.בסופו של
דבר העדיף בית המשפט לדחות את העתירה ,ולא להתערב בשיקול הדעת של יד ושם; אך הדגיש כי
מן הראוי לשקול להעניק סבסוד ,ולו חלקי ,לאותם קרובים של ניצולים המבקשים להנציח את
יקיריהם אך אינם נכונים – משום שאינם יכולים – לשלם את הסכום הנדרש177.השאלה המרכזית
היא ,כמובן ,אילו פעילויות נתפסות כחיוניות לשמירת כבוד האדם ,במידה המצדיקה הכרה בזכותו
של כל אדם כי המדינה תיצור תנאים שיאפשרו לו לבצען .סוגיה זו אמורה להיות מוסדרת בחוק-
יסוד :זכויות חברתיות ,שנכון למועד כתיבת שורות אלה טרם התקבל.
178
חשוב להדגיש עם זאת כי ההכרה בזכויות יסוד בהקשר הנדון מותירה עדיין מתחם רחב של שיקול
דעת באשר למוצרים אותם נדרשת הרשות לספק במימון ציבורי ,כך שאינה רשאית לגבות מחיר
תמורת אספקתם.על פי התפיסה המקובלת ,הוראות חוקי היסוד בדבר זכויות האדם יוצרות אמנם
מתחם )"הפעילות הכלכלית של המדינה צריכה להימצא במרחב שיוצרת החוקה" ,(179אך זהו מתחם
רחב ,המותיר חופש פעולה רב לקובעי המדיניות 180.הנשיא ברק ביטא תפיסה זו בדברים הבאים:
"החוקה אינה מניפסט פוליטי .היא איננה תוכנית פעולה מדינית קונקרטית .הלאמה והפרטה
יכולות להתקיים במסגרתה .כלכלת שוק או ניהול מרוכז של המשק עשויים למצוא בה מרחב
מחיה" 181.לשיטתו" ,בית המשפט יסתפק ]בבחינת[ סבירות התכלית ובבסיס הרציונלי של האמצעי.
176
בג"צ הופרט ,לעיל הערה ,169עמ' ) 366השופט אור(.
177שם ,עמ' .371
178
ראו הצעת חוק-יסוד :זכויות חברתיות ,ה"ח תשס"ב ,214שם הוצע לקבוע )בסעיף (3כי "לכל תושב הזכות
לסיפוק צרכיו הבסיסיים לשם קיום בכבוד אנושי ובכלל זה בתחומי העבודה ,השכר ותנאי העבודה ,בתחומי
ההשכלה ,הלימוד והחינוך ובתחומי הבריאות ,הדיור והרווחה החברתית; זכות זו תמומש או תוסדר בידי רשויות
השלטון בחוק או לפי חוק ובהתאם ליכולתה הכלכלית של המדינה כפי שתיקבע בידי הממשלה" .ראו גם האמנה
הבין-לאומית בדבר זכויות כלכליות ,חברתיות ותרבותיות )כתבי אמנה ,1032כרך ,31עמ' ,(205והאמנה
הבין-לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות )כתבי אמנה ,1040כרך ,31עמ' ,(269שאושררו על ידי המדינה
בשנת .1991
179ברק )רבעון לכלכלה( ,לעיל הערה ,8עמ' .17
180
ראו למשל רע"א 3527/96צ'צ'קס אקסלברד נ' מנהל מס רכוש אזור חדרה ,פ"ד נב) ,385 (5עמ' " :408יש
לנהוג בזהירות כאשר מחילים את כללי חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו להגנת זכות הקניין של הפרט כנגד הטלת
מס" )השופטת בייניש( .לגישתו של השופט זמיר" ,מתן פטור ממס קניה לעסקאות בחנויות ]מסוימות[ ,אף אם
הוא פוגע בהיקף המכירות בחנויות ]מתחרות[ ,אינו פוגע לא בזכות הקניין ואף לא בחופש העיסוק של
]המתחרות[ ,שכן אחרת אין לך חוק מס ,שבדרך כלל הוא עושה הבחנות בין זה לבין זה או נותן פטורים לזה או
לזה ,שאינו פוגע בזכות יסוד" :בג"צ 4140/95סופרפארם )ישראל( בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ ,פ"ד נד)(1
) 49להלן :בג"צ סופרפארם( ,עמ' ) 64השופט זמיר( .לסקירה ביקורתית של הריסון הנהוג בפסיקה ביחס
לביקורת על חקיקה "כלכלית" ראו דותן ,לעיל הערה ,71עמ' .562-577
181
ברק )רבעון לכלכלה( ,לעיל הערה ,8עמ' .17
56
על כן ,מחוקק קפיטליסטי ומחוקק סוציאליסטי יוכלו להגשים את המצע המדיני שלהם בלי שאופיו
של המצע החברתי כשלעצמו יעמוד להם לרועץ .מבחינה זו ניתן לדבר על נייטרליות של החוקה
שלנו" 182.הנשיא ברק ציין בהקשר זה ,כי יש להבחין בין שיטות משפט שבהן חוקת המדינה כוללת
במפורש הגבלות מהותיות על כוחן של רשויות השלטון בכל הקשור לקביעת מדיניות כלכלית
)כדוגמת הקביעה בחוקת גרמניה בדבר היותה "מדינת רווחה"( ,לבין שיטה ,כמו זו הישראלית ,שבה
אין כלולה הוראה מסוג זה .המסקנה המתחייבת מכך היא ,לשיטתו ,כי "ההגבלות המהותיות –
להבדיל מהפורמליות – היחידות על כוח החקיקה של הכנסת מצויות באותם פרקי החוקה העוסקים
בזכויות האדם" ,183ואף אלה מתפרשות ,בהקשר הכלכלי ,כמותירות מתחם רחב.
לגישה זו ניתן ביטוי רחב בפסיקה .הנכונות להטיל חובה לספק מימון ציבורי למוצרים מסוימים
מוגבלת למצבים בהם מוטלת מכוח החוק חובת פעולה על הרשות לספק מימון ציבורי למוצרים
מסוימים 184ולמצבים בהם החובה המוטלת על הרשות נובעת מן האיסור הכללי המוטל עליה לנקוט
במדיניות מפלה .185מלבד חריגים אלה ,ננקט ריסון שיפוטי ניכר .186כך למשל ,בהתייחס לשאלה
האם מדיניות שלפיה אין להעניק מימון ציבורי )בדרך עקיפה ,של מתן פטור ממס( לפעילות
"הכרוכה במאבק פוליטי לשם הגשמתה" ציין בית המשפט כי אמנם אין זו "העמדה האפשרית
היחידה" ,אך נמנע מלשלול את הלגיטימיות שלה" :קיים 'מתחם של סבירות' ,המשתרע על מספר
אפשרויות … אשר כולן כדין ,ואשר הבחירה ביניהן נתונה לשר האוצר כמי שממונה על המדיניות
הפיסקלית של הממשלה") 187עם זאת ,כפי שנראה בהמשך ,במקרים אחרים ,שבהם נדונו החלטות
של רשויות מקומיות לספק מימון ציבורי לפעילויות פוליטיות ,הוחלה ביקורת שיפוטית "הדוקה"
בהרבה .(188כמו כן ,בית המשפט נמנע לרוב מלהורות למדינה לספק מימון ציבורי למוצרים
182
שם ,שם.
183
שם ,עמ' .9
184למצבים מסוג זה ראו ,למשל ,פסקי הדין שהובאו בהערה 159לעיל; בג"צ 467/84עזרא נ' ראש עיריית תל-
אביב-יפו ,פ"ד לט).745 (1
185
בג"ץ 5496/97מרדי נ' שר החקלאות ,פ"ד נה) ;540 (4בג"ץ 1113/99עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות
המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות ,פ"ד נד).164 (2
186
ראו ,למשל ,בג"ץ 3975/95קניאל נ' ממשלת ישראל ,פ"ד נג)) 497 ,459 (5השופטת בינייש(" :ההחלטה
לסבסד או לתמוך בקרנות הפנסיה ,הינה החלטה מובהקת של מדיניות כלכלית ושל סדרי עדיפויות להקצאת
משאבים בחברה ,והיא מסורה לשיקול הדעת של הממשלה .בית-המשפט אינו נוטה להתערב בהחלטות הנוגעות
להתוויית מדיניותה של הממשלה ולקביעת סדר העדיפויות הכלכלי והחברתי שלה"; בג"צ 5035/92הקרן
לגאולת קרקע שליד מדרשת ארץ ישראל קדומים נ' מדינת ישראל )לא פורסם( )השופט גולדברג(" :סדר
הקדימויות הלאומיות ,ובכללן הכלכליות והמדיניות ,נתון ,כדבר מובן מאליו ,לקביעתה ולהכרעתה של הממשלה";
בג"צ G.P.S Agro Exports L.T.D 4746/92נ' שר החקלאות ,פ"ד מח) ;256 ,244 (5בג"צ " 1255/94בזק"
החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת ,פ"ד מט) ;689 -688 ,661 (3בג"צ 2926/90בן חיים
נ' שר החקלאות ,פ"ד מו) ;624-625 ,622 (4ועוד.
187בג"צ חוקה למדינת לישראל ,לעיל הערה ,171עמ' ) 200-201השופט ברק(.
188
ראו הערות 227ו 228-להלן ,והטקסט שאליו הן נלוות.
57
מסוימים .החלת החובה לספק מוצרים במימון ציבורי מוגבלת למוצרים ושירותים מוגדרים היטב,
הדורשים הוצאה תקציבית בהיקף מוגבל יחסית ,כך שהטלת החובה לספקם אינה מחייבת
התחשבות במגוון רחב של אינטרסים וקביעת סדרי עדיפויות .לא כך כאשר מדובר בהכרה בקיומה
של חובה כללית לספק צרכים מסוימים .189ביסוד גישה זו ההכרה בכך שלרשות המדינה תקציב
נתון ,ולפיכך חיובה לספק מימון ציבורי למוצר מסוים יבוא בהכרח על חשבון אספקת מימון ציבורי
למוצרים או שירותים אחרים ,ולפיכך משמעו שינוי סדרי העדיפויות הלאומיות ,תוצאה ממנה
מבקש בית-המשפט להימנע.190
השופט חשין ציין בהקשר זה כי "ביטולן של הוראות חוק תקציב והוריה על חלוקה שונה של כיכר
התקציב … עלולה להביא לפעילות מעין-קליידוסקופית … ]אין בידי בית המשפט כלים לשם[
בחינת שיקול-הדעת של הכנסת בחקיקתו של חוק התקציב" 191.התוצאה היא ,כאמור ,הכרה
בשיקול דעת רחב" :שקלולם של כל אותם שיקולים העושים חוק תקציב – לרבות קביעת סדר
העדיפויות – ניתנו ,מעיקרם ,לכנסת ולממשלה בגדרי מדיניות כללית ,וממילא יצטמצם תחום
התערבותו של בית המשפט" 192.באופן דומה נמנע לרוב בית המשפט מלהורות למדינה לבצע
הפרטה]" :מן הזכות ל[חופש ]עיסוק[ אין מקום לגזור זכות – אשר כנגדה עומדת חובתה של המדינה
– ל'הפרטה' … תרצה המדינה – תפעל להפרטת סמכויות; תרצה המדינה – תימנע מכך".193
כאמור ,אני סבור כי יש מקום לבחון גישה זו מחדש .בפרק הבא אנסה להצביע על טעמים להרחבת
189כך למשל ,נדחו עתירות לחייב את הממשלה להקצות תקציבים נאותים לתקצוב שירותי דת ללא-יהודים )בג"צ
240/98עדאלה -המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות ,פ"ד נב);(167 (5
להחיש את קצב בניית גדר ההפרדה )בג"צ 5193/02תנועת גדר לחיים – להקמת גדר הפרדה נ' ראש
ממשלת ישראל )לא פורסם((; ולפצות בעלי עסקים בגין הפסדים שנגרמו להם עקב פעולות איבה )בג"צ
4214/02החברה הכלכלית לירושלים בע"מ נ' שר האוצר )טרם פורסם((.
190
ראו ,למשל ,בג"צ 3472/92ברנד נ' שר התקשורת ,פ"ד מז)" :152 ,143 (3החקיקה שלנו ,ככלל ,אינה
קובעת תקנים לרמת השירות הציבורי לו זכאי האזרח .הדבר נשאר לשקול הדעת של הרשות ,הקובעת את סדרי
העדיפויות והקדימויות שלה במסגרת אילוצי התקציב שלה"; בג"ץ 2376/01מרכז השלטון המקומי נ' שר
התרבות ,המדע והספורט ,פ"ד נו) ;803 (6בג"צ 3954/91אגבריה נ' שר החינוך והתרבות ,פ"ד מה);472 (5
בג"ץ 1554/95עמותת שוחרי גיל"ת נ' שר החינוך ,התרבות והספורט ,פ"ד נ).15-14 (3
191בג"צ 240/98עדאלה ,לעיל הערה ,169עמ' .190
192
שם ,שם .ראו ברוח דומה אהרן ברק ,שיקול דעת שיפוטי )פפירוס ,תשמ"ז( .255 ,אגב ,גם בהצעת חוק-יסוד:
זכויות חברתיות ,שנועדה לבסס את חובתה של המדינה לספק מימון ציבורי למוצרים מסוימים ,מוצע לקבוע
במפורש כי מימוש הזכות של כל תושב ותושב "לסיפוק צרכיו הבסיסיים לשם קיום בכבוד אנושי" ייעשה "בהתאם
ליכולתה הכלכלית של המדינה ,כפי שתיקבע בידי הממשלה" :ה"ח תשס"ב .214
193
בג"צ קומפיוטסט ,לעיל הערה ,12עמ' ) 819הנשיא ברק( .עם זאת נקבע שם כי "כאשר המדינה 'מפריטה'
חלק מסמכויותיה … מוטלת עליה חובה חוקתית לעשות כן בשוויון" :שם ,שם .ראו ,ברוח דומה ,בג"צ 5167/00
וייס נ' ראש הממשלה של מדינת ישראל ,פ"ד נה) ,455 (2עמ' " :471בית המשפט לא יורה ל]ממשלה[ אם
לנקוט מדיניות של הפרטה או מדיניות של הלאמה … על ]הממשלה[ מפקחת הכנסת ,וביקורת על מדיניות
הממשלה הפועלת במתחם הסבירות נתונה בידי הכנסת" )הנשיא ברק(.
58
היקפן של המגבלות המוטלות על בעלי הסמכות; ובפרק 6אדון באמת המידה המוצעת להגבלת
שיקול הדעת של הרשות המוסמכת .במסגרת פרק 6נסקור מקרים שבהם הוחלה ביקורת שיפוטית
באופן דומה לזה המוצע )בהתבסס ,מבחינה פורמלית ,על עילות שונות ,כפי שנראה שם( .מדובר
בסקירה שנועדה ,בעיקרה ,להדגים את אופן היישום האפשרי של הגישה המוצעת כאן .מבחינת הדין
הקיים ,מקרים אלה הם בבחינת היוצא מן הכלל ,שכן הגישה המקובלת היא ,במידה רבה ,זו
שתוארה לעיל.
.5הערכת ההיקף הראוי של חופש הפעולה בקביעת מדיניות כלכלית
רתיעתו של בית המשפט מלהחיל ביקורת שיפוטית על החלטות כלכליות מבוססת ,כאמור ,על סיווגן
של אלה כמבטאות הכרעות "פוליטיות" במהותן ,בעוד "החוקה איננה מניפסט פוליטי" 194.הכינוי
"פוליטי" מכוון ,כך נראה ,להכרעות ערכיות )"אידיאולוגיות"( 195.אולם ,קשה להבין מדוע הכרעות
המתייחסות להיקף ההגנה על חופש הביטוי )כגון ,ביחס לביטויים שיש בהם משום הסתה
לאלימות( ,על כבוד האדם ,על הזכות לשוויון ,וכדומה ,אינן "פוליטיות" ,כך שביחס אליהן מקובל
לראות בחוקה )המהותית( כקובעת הסדרים ברורים )אף אם ההסדרים הכתובים בעניין רחוקים
מלהיות חד-משמעיים(; בעוד שהכרעות הבאות לידי ביטוי בבחירה בתיאוריה מסוימת של מימון
196
ציבורי הן בבחינת "מניפסט פוליטי".
לשיטתי ,החוקה )ה"מהותית" ,קרי ,עקרונות היסוד של השיטה או ערכיה של המדינה( אכן מבטאת
תפיסה "פוליטית" מסוימת ,באשר לטוב ולראוי; ובהקשר הנדון כאן ,היא מבטאת תיאוריה
מסוימת של מימון ציבורי .כפי שציין הנשיא ברק ,בהקשר קרוב" ,השאלה איננה מהו 'כבוד האדם'
בפילוסופיה הפוליטית של פלוני או בתפישות המוסר של אלמוני .השאלה הנה ,כיצד נתפש 'כבוד
האדם' בערכיה של מדינת ישראל"; 197באותו אופן ,השאלה איננה מהי התיאוריה הראויה של מימון
ציבורי בעיניו של פלוני או אלמוני ,אלא מהי התיאוריה הבאה לידי ביטוי בערכיה של המדינה .כשם
שערכיה של המדינה מכתיבים תיאוריה פוליטית מסוימת באשר למהותו של "כבוד האדם" ולשורה
של הכרעות ערכיות אחרות ,הם עושים כן גם ביחס להגדרת תיאוריה מסוימת של מימון ציבורי,
שלה מחויבת המדינה .אכן ,הזיהוי של התיאוריה הנכונה )מבחינה משפטית ,כלומר זו הבאה לידי
ביטוי בחוקת המדינה( אינו עניין פשוט ,אך כאלה הם פני הדברים גם ביחס לזיהוי התיאוריה
198
הפוליטית הנכונה בהקשרים שבהם מקובלת ביקורת שיפוטית הדוקה.
194
ברק )רבעון לכלכלה( ,לעיל הערה ,8עמ' .17ראו ,ברוח דומה ,דותן ,לעיל הערה ,71עמ' .566-573
195
ראו ,ברוח זו ,גיא מונדלק" ,שביתה מעין-פוליטית ,הוראה מעין-פוליטית :הרהורים על הבחנות משפטיות
והוראתן" ,עיוני משפט כה )תשס"ב( ,343עמ' .344-345
196
ראו ,ברוח דומה ,מונדלק ,לעיל הערה ,77עמ' ,76-77הערה ;22יובל לבנת" ,ביקורת קומוניטריאנית על
בג"צ 205/94נוף נ' שר הביטחון" ,משפטים לא )תש"ס( ,219עמ' .244
197אהרן ברק ,פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית )נבו ,תשנ"ד(.318 ,
198
ראו למשל לבנת ,לעיל הערה ;196והמקורות המוזכרים בהערה 10לעיל .יש לציין עוד ,כי למעשה ,חרף
ההצהרות בדבר "ניטרליות" של החוקה הכלכלית של ישראל ,הרי שבהקשרים רבים ניכרת בפסיקה מידה רבה
של אהדה למדיניות של הפרטה ,באופן המבטא הערכה כי הדבר עולה בקנה אחד עם החוקה הכלכלית של
59
איני סבור כי יש לקבל את הטענה שלפיה ראוי להבחין בין פיקוח שיפוטי שתכליתו הגנה על זכויות
המיעוט ,שהוא לגיטימי ,לבין התערבות שיפוטית שנועדה "לשמר תפישה אידיאולוגית כלשהי
בתחום הכלכלי ]שבה רואים השופטים[ שיקוף של 'הערכים החברתיים' של הקהילייה שבה מתעורר
הוויכוח" .199כאמור לעיל ,הענקת סמכות בלתי מוגבלת לרוב )או לנציגיו( להכריע "בתחום הכלכלי"
עלולה לפגוע ,מיניה וביה ,בזכויות המיעוט .אכן ,כבילת מקבלי ההחלטות ל"תפישה אידיאולוגית"
מסוימת עלולה להיות בעייתית ,כפי שנראה מיד; עם זאת ,המסקנה המתחייבת איננה להימנע כליל
מהערכה חיצונית ,בהסתמך על אמת מידה מהותית ,של ההכרעות השלטוניות המקבלות בתחומים
הנדונים.
לשיטתי ,אין להירתע גם מן הטיעון בדבר גודלה הנתון של ה"עוגה התקציבית" ,שלפיו כל טענה כנגד
אי אספקת מימון ציבורי למוצר מסוים אינה אלא תביעה לשינוי סדר העדיפויות בחלוקת ה"עוגה"
הנתונה .אפשרית בהקשר זה נקודת מוצא שונה ,שלפיה נדרש לבחון תחילה מהם המוצרים שלהם
מוצדק לספק מימון ציבורי ,על פי התיאוריה של מימון ציבורי שאותה מיישמים .אכן ,קיימות
מגבלות אובייקטיביות באשר לנטל המס המרבי האפשרי ובאשר לתקבולי המס האפשריים .עם
זאת ,מגבלות אלה ,וסדרי העדיפות המתחייבים ממנה ,הם חלק מן החוקה הכלכלית של המדינה.
בנוסף ,יש לזכור כי במקרים רבים בית המשפט אינו נרתע מלהטיל על "העוגה התקציבית" נטל כבד
– ולהתערב בכך בקביעת סדר העדיפויות של חלוקת תקציב נתון .כך נעשה ,למשל ,לשם הגנה על
חירויות יסוד דוגמת השוויון ודוגמת הזכות להפגין )חיוב המשטרה להקצות משאבים לשמירה על
הסדר הציבורי( 200.השיקול התקציבי עשוי אמנם לבוא לידי ביטוי במקרים מתאימים ,והוא אף
עשוי להשפיע ,כפי שנראה בהמשך ,על אופיו של הסעד הראוי .עם זאת ,אין הוא מצדיק ,בוודאי לא
באופן גורף ,הימנעות מבחינת ההתאמה של מדיניות מסוימת לאמת המידה המהותית שמחילים.
ההימנעות מלהחיל ביקורת שיפוטית הדוקה ביחס להכרעות כלכליות נובעת ,כך נראה ,מטעמים
מוסדיים :קיים חשש מפני התנגשות בין בית המשפט לבין מוסדות השלטון האחרים ,התנגשות
שתוביל לפגיעה במעמד השפיטה ,וזאת בעיקר לאור הניסיון האמריקאי בשליש הראשון של המאה
העשרים 201.הרתיעה נובעת גם ,כנראה ,מהערכה כי אין הסכמה לאומית רחבה באשר לתוכן של
ישראל .ראו הערות 248ו 249-להלן.
199
דותן ,לעיל הערה ,71עמ' .570
200
ראו למשל בג"צ 153/83לוי נ' מפקח המחוז הדרומי של משטרת ישראל ,פ"ד לח) ;393 (2בג"צ 4541/94
מילר נ' שר הביטחון ,פ"ד מט) ,94 (4עמ' ) 121השופטת שטרסברג-כהן(" :שונות הגורמת לקשיים ענייניים
ואמיתיים ביישום ערך השוויון ,כגון קשיים פיסיים כלכליים ,לוגיסטיים וכיו"ב ,היא שונות רלוונטית .אף על פי כן,
באותם מקרים בהם היא ניתנת לנטרול במחיר סביר ,ראוי לתקנה ולנטרלה על-מנת להשיג שוויון" .ראו ברוח זו
מונדלק ,לעיל הערה ,77עמ' ,Sunstein and Holmes ;99-102לעיל הערה .77
201
הכוונה לתקופה שמקובל לכנות "תקופת ,"Lochnerעל שם פסק דין מפורסם ,שבו שלל בית המשפט העליון
את תוקפו של חוק שהגביל את שבוע העבודה ל 60-שעות .Lochner v. N.Y. 198 U.S. 45 (1905) :ראו
בהקשר זה ,למשל ,איל גרוס" ,זכות הקניין כזכות חוקתית וחוק-יסוד :כבוד האדם וחירותו" ,עיוני משפט כא
)תשנ"ח( ,405עמ' ;421-422דותן ,לעיל הערה ,71עמ' ;571-572
.Legacy”, 87 Colum. L. Rev. (1987) 873
Cass R. Sunstein, "Lochner’s
60
ההגבלות המוטלות על המחוקק בהקשר הנדון כאן 202.בנוסף ,קיים קושי להחיל ביקורת שיפוטית
בנוגע למילוי חובתה של המדינה לספק את הצרכים הבסיסיים של כל תושב וזאת מכוח ההכרה בכך
שקשה להעריך ,לפי אמות מידה משפטיות ,מדיניות כללית וקשה עוד יותר לעצב מדיניות כאמור
בדרך של ביקורת שיפוטית .ההסדרה של מדיניות כללית עשויה לחייב ,במקרים רבים ,קביעה של
הסדרים מקיפים לפיצוי ולקיזוז הפגיעה באינטרסים מסוימים והקמה של מוסדות חברתיים .בידי
בית המשפט אין הכלים לכך .כמו כן ,כאשר מדובר בסכסוך "כללי" ,קיים קושי להבטיח כי כל בעלי
העניין בדבר יוכלו להביע עמדתם בפני בית המשפט .203בנוסף" ,צו כוללני ,על פי טבעו ,קשה לבצעו
ואף קשה לפקח ולברר אם בוצע ,אם בוצע במהירות הראויה ואם בוצע כראוי" .204ביטוי מובהק
להערכה כי ביקורת שיפוטית אינה אמצעי הולם לאכיפת המגבלות המוטלות על רשויות השלטון
מכוח ההכרה בזכויות חברתיות ניתן בחוקה של הודו ,שם נקבע כי ההכרה בזכויות החברתיות
נועדה לשמש עיקרון מנחה בלבד ולא בסיס להחלת ביקורת שיפוטית.205
עם זאת ,להערכתי ,טעמים אלה יכולים לבוא לידי ביטוי באופן החלת הביקורת השיפוטית ,כפי
שנראה בהמשך .אין בהם כדי להצדיק הכרה גורפת בחופש פעולה בלתי מוגבל בקביעת מדיניות
בתחום של אספקת מימון ציבורי למוצרים והצהרה בדבר "נייטרליות של החוקה שלנו" בתחום
הנדון כאן .הותרת חופש פעולה בלתי מוגבל למקבלי ההחלטות )הרוב או גורם ריכוזי כלשהו( יוצרת
חשש ממשי כי המדיניות שתוחל לא תשקף תיאוריה עקבית כלשהי ,אלא תבטא שאיפה לקידום
אינטרסים צרים של מקבלי ההחלטות .היקף הפיקוח השיפוטי הנובע מאמות המידה שאותן מקובל
להחיל כיום ,ואשר נסקרו בפרק 4לעיל ,הוא ,להערכתי ,מצומצם מדי .המגבלות המבניות מקטינות
אמנם את החשש מפני שימוש לרעה בסמכות השלטונית ,אך אינן מבטיחות את השגת היעד הרחב
יותר ,בדבר יישום של התיאוריה של מימון ציבורי המועדפת על הציבור הרלוונטי .על פי הטיעון
המובא כאן ,יש מקום להרחיב את היקפה של הביקורת על תוכנן של החלטות בדבר אספקת מימון
ציבורי ,וזאת בהתבסס על החוקה הכלכלית של המדינה )או של הקהילה שבה מדובר( .ביקורת מסוג
202
לדיון בכשירות של בתי המשפט לאכוף הגנה על זכויות חברתיות ראו ,למשלCass R. Sunstein "Social ,
and Economic Rights? Lessons from South Africa" 11 Constitutional Forum (2001) 123; Frank I.
Michelman "The Constitution, Social Rights and Liberal Political Justification" 1 Oxford Int'l J.
.Const. L. (2003) 13
203בג"ץ 1901/94לנדאו נ' עירית ירושלים ,פ"ד מח)) 417 ,403 (4להלן :בג"ץ לנדאו(.
204
שם ,בע' .414ראו ,ברוח דומה ,דפנה ברק-ארז" ,השפיטות של הפוליטיקה" ,פלילים ח )תש"ס( ,369עמ'
" :383פיקוח יעיל על חלוקת כספי התמיכות אינו יכול להיעשות על ידי בית המשפט ]שכן נדרשת[ ביקורת
מתמשכת של מנגנון ביקורת מקצועי המתמחה בכך… ]בעוד[ הביקורת ]השיפוטית[ היא אקראית";
יואב דותן" ,עתירה כללית ופוליטיקה שיפוטית בבית המשפט הגבוה לצדק" ,עיוני משפט כ )תשנ"ו( .93
205
לפי סעיף 37לחוקת הודו ,המתייחס להוראות בהן יש הכרה מפורשת בזכויות חברתיות“The provisions ,
contained in this Part shall not be enforced by any court, but the principles therein laid down are
nevertheless fundamental in the governance of the country and it shall be the duty of the State
” .to apply these principles in making lawבית המשפט העליון בהודו עקף מגבלה זו באמצעות הקביעה כי
הזכויות החברתיות נובעות למעשה גם מן הזכויות האזרחיות ,לגביהן לא נקבע סייג כאמור.
61
206
זה עשויה לשפר את תהליך קבלת ההחלטות ולהעשיר את השיח הציבורי בסוגיות הרלוונטיות.
נפנה אם כן להצגת המתווה להגבלת חופש הפעולה של מקבלי ההחלטות ,באמצעות זיהוי החוקה
הכלכלית של הקהילה הרלוונטית.
.6חוקה כלכלית
)א( הקדמה
טענתי הבסיסית היא כי הגורמים המוסמכים להכריע בסוגיות בדבר מימון ציבורי אמורים להפעיל
את סמכותם בהתאם להנחיות הנובעות מן "החוקה הכלכלית" של הקהילה הרלוונטית .בהקשרים
שונים מקובל השימוש במושג "חוקה כלכלית" לתיאור קהילה מסוימת 207או לתיאור המגבלות
המוסדיות המוטלות על מקבלי החלטות כלכליות ,כגון ,הוראות המבטיחות את עצמאות הבנק
המרכזי בקביעת המדיניות המוניטרית והגבלות בדבר היקף הגירעון בתקציב 208.לעומת זאת,
בהקשר הנדון כאן משמש המושג "חוקה כלכלית" כביטוי לתיאוריה פוליטית ,בלתי-כתובה לרוב,
האמורה להתוות את התוכן של ההחלטות הראויות באותה קהילה ,כלומר לשמש אמת מידה
209
לבחינה של הכרעות המתקבלות בקהילה בסוגיות הנדונות.
המשמעות של החלת ביקורת שיפוטית בהסתמך על החוקה הכלכלית היא כי בעיקרו של דבר ,אין
בית המשפט נדרש )או רשאי( לבחור בתיאוריה של מימון ציבורי בהסתמך על הבחירות הערכיות
וההערכות האמפיריות הנראות לו .הביקורת השיפוטית – ובעקבותיה ,הביקורת הציבורית – על
החלטות בדבר אספקת מימון ציבורי למוצרים מסוימים אמורה להתבסס על התיאוריה של מימון
ציבורי שהיא זו ה"נכונה" מבחינה אמפירית לגבי אותה התארגנות ,דהיינו ,התיאוריה המסבירה
206
ברוח זו ציינו ,Persson, Roland and Tabelliniלעיל הערה ,148עמ' "a political constitution is ,1122
".like an incomplete contract
207זהו המובן המקורי לו שימש המושג "חוקה כלכלית" בתחילת המאה העשרים ,בעיקר בקרב כלכלנים גרמניים.
ראו למשל David J. Gerber, “Constitutionalizing the Economy: German Neo-Liberalism,
.Competition Law and the ‘New’ Europe”, 42 Am. J. Comp. L. (1994) 25לשימוש דומה במושג זה
ראוM.E. Streit, "Evolution of the Economic Constitution of the European Union", The New :
Palgrave Dictionary of Economics and the Law vol. 2 (Peter Newman - ed., Macmillan, London,
.1998) 98
208
לשימוש במושג חוקה כלכלית בהקשר זה ראו למשלPeter Bernholz, "Monetary Constitution, Political-
;Economic Regime, and Long-Term Inflation", 12 Constitutional Political Economy (2001) 3
Brendon T. Ishikawa, “The Stealth Amendment: The Impending Ratification and Repeal of a
.Federal Budget Amendment”, 35 Tulsa L. Rev. (2000) 353ראו גם המקורות בהערה 154לעיל ,ביחס
למושג "."fiscal constitution
209
לשימוש במושג חוקה כלכלית ברוח זו ראו:
Wolf Sauter, “The Economic Constitution of the
European Union”, 4 Colum. J. Eur. L. (1998) 27, p. 46: “The economic constitution indicates the
legal structure that determines the type of economic system (or economic order) a state is
”.committed to pursue, and sets out the related system of principles that bind economic policy
62
בצורה הטובה ביותר את הפרקטיקה הנוהגת באותה התארגנות 210.אכן ,כפי שנראה בהמשך ,אין
כוונה לוותר כליל על הממד הביקורתי של זיהוי התיאוריה ,מתוך מחויבות מוחלטת לתפיסת הטוב
של הקהילה בה מדובר .אך ממד זה צריך לבוא לידי ביטוי בעיקר במעמד הנורמטיבי של החוקה
הכלכלית )כלומר ,במידה שבה היא מגבילה את מקבלי ההחלטות( ולאו דווקא בדרך הזיהוי של
תוכנה.
סדר הצגת הדברים הוא זה :תחילה מוצגים עיקריה של דרך הזיהוי המוצעת של החוקה הכלכלית;
בעקבות זאת נסקרים ביטויים בפסיקה אותם ניתן לפרש כנכונות להחיל את הגישה המוצעת כאן,
וזאת לשם הדגמת אופן היישום של הגישה המוצעת; ולבסוף נדון המעמד הנורמטיבי הראוי של
החוקה הכלכלית ,תוך התייחסות לכמה ביקורות אפשריות כנגד התזה המוצעת.
)ב( אופן הזיהוי של החוקה הכלכלית של קהילה
זיהויה של החוקה הכלכלית הוא עניין מורכב ,בעיקר משום שבמרבית המקרים קשה לצפות )לפחות
בהתארגנויות גדולות( להכרעה ציבורית מפורשת באשר לתיאוריה של מוצרים ציבוריים ,שמכוחה
יונחו מקבלי ההחלטות 211.עם זאת ,הטענה היא כי תוכנה של החוקה הכלכלית יכול להילמד מתוך
הפרקטיקה הנוהגת באותה התארגנות ,מן ה"תרבות" שלה ומתוך היעדים שלשמם הוקמה המסגרת
החברתית הרלוונטית.
הזיהוי של החוקה הכלכלית צריך להתבסס על שני מהלכים משולבים ,האחד אינדוקטיבי והאחר
דדוקטיבי .המהלך הראשון ,האינדוקטיבי ,מבוסס על בחינת הפרקטיקה הנוהגת :יש לבחון מהם
המאפיינים של המוצרים שלהם מקובל לספק מימון ציבורי בקהילה הרלוונטית .הכוונה היא
לאותם מוצרים אשר אספקת מימון ציבורי להם היא בבחינת מוסכמה שאינה שנויה במחלוקת.
מתוך מכלול המוצרים והשירותים שלהם מקובל לספק מימון ציבורי יש לנסות ולגבש תיאוריה
אחידה של מימון ציבורי .במינוח של דבורקין ,המתייחס לאופן גיבושה של התיאוריה האמורה
להנחות את השופט בבואו לפרש את הדין הקיים ,יש לאתר את התיאוריה המסבירה בצורה הטובה
210
ראו ,ברוח זו ,את האופן שבו מתאר דבורקין את התיאוריה האמורה להנחות את השופט באופן כללי"[The :
judge's] theory of adjudication at no point provides for any choice between his own political
convictions of the community at large. On the contrary, his theory identifies a particular
conception of community morality as decisive of legal issues; that conception holds that
community morality is the political morality presupposed by the laws and institutions of the
.community": Ronald Dworkin, “Hard Cases”, 88 Harv. L. Rev. (1975) 1057, p. 1105
211
אם כי יש לכך חריגים .כך למשל ,בחוקה של גרמניה נקבע כי המדינה מאופיינת כ"מדינת רווחה"
) .(sozialstaatעם זאת ,בפועל כמעט שלא נעשה שימוש בהוראה זו במסגרת הביקורת השיפוטית .ראוDavid :
P. Currie, The Constitution of the Federal Republic of Germany (University of Chicago Press,
.Chicago, 1994), 21-24בחוקת ניו-ג'רזי נקבע כי על המדינה לספק "a thorough and efficient system of
) .free public schools": N.J. Const. Art. VIII Sec. 4(1הוראה זו נאכפת על ידי בתי המשפט ,ומכוחה
נשללת לא רק "הפרטה" של מערכת החינוך אלא אף מימון מערכת החינוך מגביית מסי ארנונה בכל אזור בנפרד,
לאור הקביעה כי מדיניות זו אינה מבטיחה מערכת חינוך הולמת בכל רחבי המדינה .לסקירה של פסיקה בהקשר
זה ראו ,Cassלעיל הערה ,14עמ' .516-518
63
ביותר את הפרקטיקה הנוהגת"[the judge] must turn to the … constitutional rules and ,
settled practices under these rules to see which of the [competing possible
".theories] provides a smoother fit with the constitutional scheme as a whole
212
במילים אחרות ,הזיהוי אינו מבוסס על הערכת התוכן של הבחירות הערכיות הרלוונטיות לגיבוש
תיאוריה של מימון ציבורי .הוא מבוסס על התבוננות בפרקטיקה הנוהגת ,המשקפת הכרעות ערכיות
כאמור .בהקשר זה נדרש לאפיין את המוצרים שלהם מקובל לספק מימון ציבורי ,כדי להגדיר מהם
התנאים העובדתיים שבהתקיימם מסופק למוצר מימון ציבורי .כך למשל ,יש לבחון באיזו מידה
מסבירה התיאוריה בדבר מוצרים ציבוריים את הפרקטיקה המקובלת באותה קהילה :האם מקובל
לספק מימון ציבורי למרבית המוצרים והשירותים המאופיינים כמוצרים ציבוריים? האם עיקרו של
המימון הציבורי מופנה למוצרים ציבוריים דווקא?
המהלך המקביל לזיהוי החוקה הכלכלית ,הדדוקטיבי ,נשען על ההכרעות הערכיות שפורטו לעיל,
שמהן נגזרת תיאוריה של מימון ציבורי .נקודת המוצא של מהלך זה היא בחינת תוכנה של
ה"תיאוריה הפוליטית" המבטאת את ה"אני מאמין" של הקהילה הרלוונטית .על טיבו של מהלך זה,
בהקשר רחב יותר ,עמד רולס"[One should look at] the public culture itself as the :
" 213.shared fund of implicitly recognized basic ideas and principlesלגישתו של רולס,
"[the content] of a political conception of justice … is expressed in terms of
certain fundamental ideas seen as implicit in the public political culture of a
".democratic society
214
בהקשר הנדון כאן ,אין מקום לצפות לתיאוריה כללית אחת ,המקובלת בכל חברה דמוקרטית שהיא
או בכל קהילה שהיא ,בתוך מדינה מסוימת .יש לצפות דווקא לתיאוריות שונות ,המאפיינות
קהילות שונות .כך למשל ,נמצא הבדל מובהק במידת התמיכה המקובלת בציבור במדינות האיחוד
האירופי בהטלת מסים שתכליתם העברת עושר בין הפרטים ,לשם קידום השוויון ,לעומת התמיכה
במדיניות שכזו בארצות הברית 215.עמד על כך הנשיא ברק ,בהתייחסו לאיזון הראוי שבין חירות
הפרט )וזכותו לקניין( לבין האינטרס הציבורי" :מעמדה של זכות ]הקניין[ והאיזון בינה לבין
אינטרס הכלל נקבע ,בין השאר ,על פי גישתה של החברה אל האינטרס הלאומי ואל מעמדה של
,Dworkin 212לעיל הערה ,210עמ' .1084
213
.John Rawls, Political Liberalism (Columbia University Press, New York, 1993), 8
214
שם ,עמ' .13
215
ראוAlberto Alesina, Rafael Di Tella and Robert Macculloch, “Inequality and Happiness: Are :
Europeans and Americans Different?” (NBER Working Paper No. 8198, 2001, available from
) .the SSRN Electronic Paper Collectionמחברי המחקר טוענים כי המיתוס האמריקאי ,בדבר ניידות
חברתית רבה ,מביא לשלילת הלגיטימיות של מדיניות שתכליתה חלוקה-מחדש של עושר ,ולעצמה פחותה יחסית
של חוסר שביעות רצון בקרב חסרי האמצעים )השבויים באמונה כי יוכלו לשפר את מצבם הכלכלי בכוחות עצמם(;
לעומת זאת ,באירופה ניכרת ספקנות רבה יותר כלפי המיתוס האמור ,ולכן רבה יותר ההכרה בהכרח בהתערבות
שלטונית כדי לשנות את חלוקת העושר הקיימת .ראו בהקשר קרוב גם הערה 132לעיל.
64
המדינה ומעמדו של השלטון .לא הרי גישתה של אמריקה לעניין זה כהרי גישתה של צרפת .ולא הרי
גישתן של שתי אלה כהרי גישתה של החברה הישראלית .אנו רואים במדינה התגשמות של חלום
דורות .גישתנו אליה אינה שלילית … האיזון שהחברה הישראלית תמצא בין פרט לכלל ישקף אפוא
את תפיסתה של החברה הישראלית ,העשויה להיות שונה מתפיסתן של חברות אחרות … יש
216
להתחשב בשוני החברתי והתרבותי בין הקהיליות השונות".
בהתבסס על שני מהלכים אלה יש לגבש את התיאוריה הפוליטית – ולענייננו ,התיאוריה בדבר מימון
ציבורי – המאפיינת את הקהילה שבה מדובר .האפיון צריך להתייחס הן לסוג של התארגנויות –
כגון ,אגודה שיתופית 217,בית משותף 218או מדינה – והן להתארגנות המסוימת .אכן ,זיהוי החוקה
הכלכלית של קהילה עשוי להיות שנוי במחלוקת .עם זאת ,הטיעונים הלגיטימיים לתמיכה
בתיאוריה מסוימת כזו ,המבטאת את החוקה הכלכלית של הקהילה ,מוגבלים לטיעונים המבוססים
על הכללה של ממצאים אמפיריים ולפיכך על המידה שבה מצליחה התיאוריה לתמוך בפרקטיקה
המקובלת; וכן על זיהוי הבחירות הערכיות וההערכות האמפיריות המאפיינות את הקהילה שבה
מדובר .לעומת זאת ,טיעונים בלתי לגיטימיים בהקשר זה הם אלה המתייחסים להשפעה של
התיאוריה על אינטרסים אישיים של פרטים או של מגזרים מסוימים 219,וכן טיעונים שעניינם התוכן
הראוי ,מבחינה מוסרית ,של ההכרעות הערכיות הרלוונטיות לגיבוש התיאוריה.
בטרם נפנה לדיון במעמד הנורמטיבי של החוקה הכלכלית ,אני מבקש להדגים את אופן היישום של
הגישה המוצעת .אעשה כן באמצעות סקירה של כמה דוקטרינות מקובלות מתחום המשפט הציבורי
ושל כמה הכרעות שיפוטיות .כפי שכבר הובהר לעיל ,אין מדובר ביישום מפורש של הגישה המוצעת
כאן ,וקשה לומר גם כי קיימת תיאוריה פוליטית מוסכמת כלשהי )"חוקה כלכלית"( המנחה את בית
המשפט בביקורת השיפוטית שלו בהקשר הנדון כאן 220.עם זאת ,ניתן לפרש מגמות אלה באופן
שידגים כיצד ניתן ליישם את הגישה המוצעת.
)ג( הדגמה של יישום הגישה המוצעת בפסיקה
החוקה הכלכלית של הקהילה הרלוונטית אמורה להנחות את מקבלי ההחלטות בסוגיות של מימון
ציבורי בשני היבטים :ראשית ,היא אמורה להציב דרישות שעמידה בהן היא בבחינת תנאי הכרחי
לאספקת מימון ציבורי למוצר מסוים; ושנית ,היא אמורה לקבוע מתי מוטלת חובה לספק למוצר
216ע"א בנק המזרחי ,לעיל הערה ,7עמ' .432-433
217
ראו למשל ע"א פרי העמק ,לעיל הערה .157
218
ראו למשל רע"א 7112/93צודלר נ' יוסף ,פ"ד מח)) 550 (5להלן :רע"א צודלר(; חנוך דגן" ,פרשנות בדיני
קניין ,הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת" ,עיוני משפט כ )תשנ"ה( .8
219
הכוונה כאן להשפעות חלוקה "פרטיות" של התיאוריה .אלה מובחנות מהשפעות חלוקה "כלליות" ,כלומר
השפעות על אופן חלוקת העושר בחברה ,המהוות מאפיין מרכזי של תיאוריה של מימון ציבורי .השפעת החלוקה
ה"כללית" הרצויה של מימון ציבורי מהווה ,כפי שראינו בחלק הראשון ,הכרעה ערכית חשובה בגיבושה של
תיאוריה של מימון ציבורי .ממילא ,גיבוש החוקה הכלכלית חייב להיעשות בהתחשב בהערכה מהו תוכנה של
הכרעה זו בקהילה מסוימת.
220
להערכה דומה ראו מונדלק ,לעיל הערה ,77עמ' .111
65
כלשהו מימון ציבורי .נדגים את אופו היישום של שני ההיבטים הללו.
נתייחס תחילה למצבים שבהם הרשות השלטונית בחרה לספק למוצר מימון ציבורי )ולהטיל חובת
תשלום לשם כך( ,ולפיכך נידרש לבחון האם ההתערבות השלטונית בחופש הפעולה של הפרטים היא
מוצדקת .בשורה של מקרים הכיר בית המשפט בלגיטימיות של הטלת מסים ואגרות בהתבסס על
נחיצות הדבר לשם אספקת מימון ציבורי למוצרים ולשירותים שונים .התפיסה היא כי "אין לקיים
מדינה מודרנית ,ובעיקר מדינת סעד מודרנית ,בלא מסים .מס אינו עונש .מס אינו פגע רע שיש
לדכאו .מס הוא צורך חיוני שיש לקיימו" 221.זהו ביטוי להערכה )כללית אמנם( באשר לתוכנה של
החוקה הכלכלית של ישראל .זו באה לידי ביטוי בהכרה בלגיטימיות של הטלת מסים בהקשרים
קונקרטיים :כך היה ,למשל ,ביחס להטלת מסי ארנונה על אזרחים ישראלים המתגוררים
בשטחים; 222וביחס להסדרים שונים הקשורים לדרך גביית אגרת רשות השידור ,הנחוצה לקיום
223
רשות שידור ציבורית בלתי תלויה.
דוגמה לבחינת הלגיטימיות של אספקת מימון ציבורי לפעילויות מסוימות היא הביקורת השיפוטית
המוחלת על מתן סיוע מכספי הציבור לפעילויות פוליטיות .כך למשל ,בעניין רז נפסק כי "להוציא
סיוע הומאניטרי המוגש על ידי העירייה לשובתים המתמקמים מעת לעת כדין ברשות הרבים )מים,
תאורה ,שירותים וכדומה( ,אין הרשות המקומית רשאית לתרום מתוך משאביה לפעילותם של
תושבים או מפגינים ,בנושאים השנויים במחלוקת פוליטית" .224הקביעה לאילו פעילויות רשאית
הרשות לספק מימון ציבורי מתבססת על מהותה של החוקה הכלכלית של רשות מקומית בישראל.
225
לכאורה ,על פי הדינים הרלוונטיים ,מוקנות לרשויות המקומיות לסוגיהן סמכויות נרחבות למדי.
עם זאת ,בפרשת גרינברג ,התווה בית המשפט את היקף הסמכויות של רשויות מקומיות ,בהתאם
221
ע"א 165/82קיבוץ חצור נ' פקיד השומה רחובות ,פ"ד לט) ,70 (2עמ' ) .76השופט ברק( .ראו גם ,למשל,
בג"צ יקותיאלי ,לעיל הערה ,42עמ' ) 679השופט חשין(" :קהילה מאורגנת תבקש – תדרוש – מבני-הקהילה כי
יתרמו לטובת הכלל :להספקת שירותים נאותה בידי הקהילה לבני-הקהילה ולניהולם התקין של חיי הקהילה".
בהתאם לכך קבע הנשיא ברק כי אין מקום לפרשנות מצמצמת בדיני מסים ,אלא כאשר התכליות השונות של הדין
"יוצרות ספק] ,שאז[ ככלל של ברירת דין מתירים את הספק לטובת הנישום" ,מכוח ההכרה בכך שאחד מעקרונות
היסוד של החברה "הוא השמירה על חופש הפרט ועל הקניין הפרטי וההגנה עליהם מפני התערבות שלטונית":
אהרן ברק" ,פרשנות דיני המסים" ,משפטים כח )תשנ"ז( ,425עמ' .441
222ראו בג"צ 5808/93חברה כלכלית לירושלים בע"מ נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון ,פ"ד מט).89 (1
223
ראו למשל בג"צ זנדברג ,לעיל הערה ;63בג"צ סגל ,לעיל הערה ;63ועוד.
224
בג"צ 3716/94רז נ' ראש עיריית ירושלים )לא פורסם( )הנשיא שמגר(.
225
בסעיף 146לצו המועצות המקומיות )א( ,תשי"א) 1950-ובאופן דומה ,בסעיף 63לצו המועצות המקומיות
]מועצות אזוריות[ ,תשי"ח (1958 -נקבע כי "המועצה מוסמכת … לפעול בכל עניין הנוגע לציבור בתחום המועצה,
ובכלל זה ...לקיים סדר ,שלטון תקין ובטחון; לדאוג לפיתוח תחום המועצה ,לשיפורו ולקידום ענייניהם הכלכליים,
הסוציאליים ,החברתיים והתרבותיים של תושביו או של כל חלק מהם; … להקים ,להחזיק ולנהל שירותים,
מפעלים ומוסדות שהם ,לדעת המועצה ,לתועלת הציבור ."...בסעיף (29)249לפקודת העיריות נקבע כי עירייה
מוסמכת "לעשות ,בדרך כלל ,כל מעשה הדרוש לשם שמירה על תחום העירייה ,בריאות הציבור והביטחון בו ,וכן
… להקים ולקיים מוסדות לבריאות הציבור ולחינוך ,ולסייע להם".
66
למה שניתן לראות כ"חוקה הכלכלית" של רשות מקומית בישראל .בית המשפט נדרש להכריע שם
בשאלה האם רשויות מקומיות ברמת הגולן רשאיות לספק מימון ציבורי לפעילות פוליטית ,שנועדה
למנוע נסיגה מרמת הגולן במסגרת הסכם שלום 226.עמדת הרוב התבססה על בחינה כפולה :הערכה
אמפירית של היקף הסמכויות של השלטון המקומי בישראל; וקביעה מהם התחומים שבהם רצוי,
227
מטעמים ערכיים ,כי הרשות המקומית תפעל ,בהתאם להכרעות הערכיות המקובלות בישראל.
בהתאם לכך נפסק ,בדעת רוב ,כי רשות מקומית רשאית "לממן פעילות שהיא בעלת משמעות
ארצית או לאומית אם לנושא המימון השפעה מיוחדת ונפרדת על הציבור שבתחומיהן מעבר
למשמעות הארצית או הלאומית".
228
דוגמה אחרת לבחינת הלגיטימיות שבהטלת תשלומי חובה בהתבסס על ההערכה מהי התיאוריה
המתאימה להתארגנות הספציפית שבה מדובר היא פרשת פרי העמק .בית המשפט קבע שם כי כוחה
של אגודה שיתופית להטיל תשלומי חובה על חבריה מוגבל לסכומים הנחוצים למימון תחומי
226בג"צ 2838/95גרינברג נ' המועצה המקומית קצרין ,פ"ד נג)) 1 (1להלן :בג"צ גרינברג( .יש להעיר ,אגב ,כי
בית המשפט ביקש להציג את הדברים כעולים בקנה אחד עם התפיסה המקובלת ,שלפיה אין מוחלת ביקורת
שיפוטית קפדנית בכל הקשור לקביעת "מדיניות כלכלית" .הדבר נעשה באמצעות הקביעה כי הדיון מתמקד ,כל
כולו ,בבחינה האם לרשות מוקנית בכלל סמכות לפעול בתחום שבו פעלה ,בלא לבחון את הסבירות של אופן
הפעלת שיקול הדעת שלה ,כיצד להפעיל את הסמכות .ראו שם ,עמ' ) 15-16השופט ש' לוין(.
227כך ,במישור הראשון ,האמפירי ,ציין המשנה לנשיא ש' לוין ,כי "בעשורים האחרונים ניתן להצביע על מגמה …
]של ביזור סמכויות[ ,לאו דווקא מתוך החלטה מכוונת אלא מכורח המציאות והנסיבות ההיסטוריות … בתרבות
הפוליטית היהודית נהוג העיקרון של חלוקת הכח השלטוני בין גורמים שונים ,ועקרון זה מהווה בסיס ל'זכות
לשלטון מקומי' … כיום מתפקדת הרשות המקומית כמעין קהילה מדינית ,הנוטלת על עצמה מגוון תפקידים רחב,
הרחוקים מהתפקידים המוניציפליים המסורתיים של השלטון המקומי" :בג"צ גרינברג ,לעיל הערה ,226עמ'
.11-13במישור השני ,הערכי ,ציין בית המשפט כי "]מקובל לסבור ש[הגדלת סמכויותיהן של הרשויות המקומיות
]היא רצויה שכן ,בין היתר ,היא[ מאפשרת לאזרחים הבוחרים את נציגיהם ליטול חלק של ממש בניהול ענייניהם,
ומעניקה לכם תחושה של שותפות בקביעת גורלם … הענקת סמכויות לשלטון המקומי שמה דגש על השונות
והייחוד של כל רשות ורשות ומאפשרת שלטון גמיש ,המתחשב בנסיבות המקום" :שם ,עמ' .11
228בג"צ גרינברג ,לעיל הערה ,226עמ' ) 14-15השופט ש' לוין( .ראו גם שם ,עמ' ) 25השופט גולדברג(" :ברור
הוא כי כאשר הרשות המקומית מקצה חלק ממשאביה לנקיטת עמדה בסוגיה פוליטית 'טהורה' ,המשוללת כל
היבט מקומי ,נסתרת ההנחה כי פעולתה מייצגת את האינטרס הציבורי-מקומי .אולם ,כאשר הרשות המקומית
מקצה חלק ממשאביה לנקיטת עמדה בסוגיה קיומית-מקומית נותרת על כנה ההנחה שפעולתה מייצגת את
האינטרס של התושבים להמשיך לחיות במקום בו הכו שורשים" .לעומת זאת ,לפי עמדת המיעוט )השופטת
דורנר(" ,מכלול התחיקה מלמד … כי הרשות המקומית ]מוסמכת[ לספק לציבור בתחום שיפוטה שירותים
מוניציפליים ]בלבד[ … שימוש על ידי רשויות מקומיות בכספי אוצר המדינה למימון מחאה נגד מדיניות השלטון
המרכזי ,אף בנושא חשוב למועצה ולתושבים בתחומה … מביא לתוצאה בלתי-סבירה של מימון על ידי כלל אזרחי
המדינה של פעולות מחאה מטעם רשות מקומית נגד מדיניות הממשלה הנבחרת" :שם ,עמ' .22 ,18ראו גם בג"צ
יקותיאלי ,לעיל הערה ,42עמ' ) 706השופט חשין(" :רשות מקומית … תידרש לענייניה המיוחדים ובה-בעת
תזהיר עצמה מטיפול בעניינים שטיבם כלל-מדינתי הוא" )הדברים נאמרו לעניין שלילת סמכותה של רשות
מקומית להעניק הקלות בתשלום מסים למגזרים מסוימים ,לשם קידום אינטרסים לאומיים(.
67
הפעילות של השיתוף בין החברים" :הקואופרציה יונקת חיותה מהרצון להדדיות ,לעזרה ולשוויון
באותו תחום רחב שבמסגרתו פועל השיתוף .תחום זה אינו משתרע על כלל הקיום האישי" 229.לפיכך
נקבע כי "דווקא ההכרה באדם ובכבודו היא המצדיקה ,אף מנקודת מבטה של שיטת הקואופרציה
עצמה ,מתן חסינות לחבר הבודד מפני כוחו של הרוב .גם אם האגודה השיתופית מבוססת על
קואופרציה ולא על קפיטליזם ,היא חייבת לכבד את האוטונומיה של היחיד ואת רכושו .קואופרציה
אינה מבוססת על הלאמת רכוש הפרט ,ואינה נשענת על כוח הרוב ,בניגוד לדעת היחיד ,להפקיע את
רכושו של הפרט … הרוב ]אינו רשאי[ ,למען רווחתו המשותפת של הכלל ,לרדת לנכסי המיעוט".
230
במקרה זה מדובר ,למעשה ,בפרשנות של החוזה שבו התקשרו החברים שהצטרפו לאגודה
השיתופית )תקנון האגודה( ,תוך התבססות על קביעה מהי "החוקה הכלכלית" של התארגנות מסוג
זה ,כפי שהתגבשה לאורך השנים )ולאו דווקא כפי שבאה לידי ביטוי במפורש בתקנון(.
צורת הנמקה דומה )שהובילה אמנם לתוצאה שונה( מוחלת לא אחת ביחס לחופש הפעולה של בעלי
דירות בבית משותף ולהיקף סמכויותיה של אסיפת בעלי הדירות לכפות על בעלי הדירות תשלומי
חובה שונים .התפיסה המנחה בהקשר זה מבוססת ,שוב ,על הערכת מאפייניה של ההתארגנות שבה
מדובר ,קרי החוקה הכלכלית שלה" :בית משותף יוצר מעין חיים-בצוותא של בעלי הדירות – חיים
קומונאליים – והקניין שיש לכל בעל דירה לעצמו ,כפוף לא אך להגבלות ]שונות[ … הרוכש דירה
בבית משותף … מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו,
וכמו הקנה חלק מזכויותיו למסגרת השיתופית המתמשכת והקבועה … הוויתור מובנה הוא אל-תוך
מסגרתו הנורמטיבית של הבית המשותף" 231.לבסוף ,כדוגמה לבחינה מסוג זה במישור הלאומי ,ניתן
להפנות אל פסק-הדין בעניין בנק המזרחי .בית המשפט נדרש שם לבחינת הלגיטימיות שבחקיקה
היוצרת שמיטת חובות )חלקית( של המגזר החקלאי ומהווה לכן מעין תשלום חובה המוטל על
הנושים .נקבע כי חקיקה שתכליתה סיוע למגזר החקלאי היא לגיטימית ,שכן היא משקפת את
ערכיה של "חברה המאמינה באחריותה של המדינה לגורל אזרחיה ,המטפחת את התחושה שאזרחי
המדינה ערבים זה לזה .מתן תשומת הלב לגורלו של האדם העמל היא סימן היכר ראוי ואף חיוני
232
למשטר בעל ערכים אנושיים המכיר בשוויון בין בני-אדם".
בצד מקרים מסוג זה ,שבהם נבחנת הלגיטימיות של החלטה לספק למוצר מסוים מימון ציבורי )או
של הטלת תשלומי חובה מסוימים( ,ניתן להדגים החלה של ביקורת שיפוטית גם במצבים הפוכים,
שבהם נבחן תוקפה של הימנעות הרשות מאספקת מימון ציבורי למוצר מסוים .מדובר במקרים
229
בג"צ פרי העמק ,לעיל הערה ,157עמ' ) 550השופט ברק(.
230
שם ,שם.
231רע"א צודלר ,לעיל הערה ,218עמ' ) 563השופט חשין( .ראו גם דגן ,לעיל הערה .218
232
ע"א בנק המזרחי ,לעיל הערה ,7עמ' ) 338הנשיא שמגר( .שאלה נפרדת ,שאף היא טעונה הייתה הכרעה,
עניינה דרך החלוקה ההוגנת של הנטל הכרוך בסיוע למגזר החקלאי – האמנם מוצדק להטיל את עיקר הנטל על
הנושים של מגזר זה ,או שיש להטילו על כלל הציבור? בית המשפט פסק בהקשר זה כי ההצדקה לחלוקה זו של
הנטל נובעת מן העובדה שהנושים הם אלה שממילא חשופים היו לסיכון כי לא יוכלו לגבות את החובות במלואם.
לדיון בהיבט זה של פסק הדין ראו למשל דותן ,לעיל הערה ,71עמ' ;564 ,554-555אסף פוזנר" ,חוק גל כמשל
– ההגנה על זכות הקניין" ,משפטים כח )תשנ"ז( .581
68
שבהם בוחרת הרשות לדרוש תשלום בעד מוצרים או שירותים שונים ,שאותם היא מספקת בעצמה,
או במקרים שבהם מושכת הרשות ידיה מאספקת המוצר או השירות .לפי הגישה המוצעת כאן,
מוטלת על הרשות החובה לספק מימון ציבורי למוצר שמתקיימים בו התנאים הקבועים בחוקה
הכלכלית של המדינה.
ניתן לאפיין שתי דוקטרינות עיקריות ,אשר באמצעותן מוחלת ביקורת שיפוטית במקרים האמורים,
באופן העשוי להתפרש כיישום של הגישה המוצעת כאן .הדוקטרינה הראשונה,עניינה הכרה
בחובתה של המדינה ,או של התארגנות אחרת ,לספק ,במימון ציבורי ,מוצרים ושירותים מסוימים,
וזאת מכוח תכליתה של ההתארגנות .לעתים נקבע הדבר במפורש בחקיקה .כך למשל ,בסעיף
(29)249לפקודת העיריות נקבע כי עירייה מוסמכת )וממילא ,אף עשויה להיות מחויבת(" 233לעשות,
בדרך כלל ,כל מעשה הדרוש לשם שמירה על תחום העירייה ,בריאות הציבור והביטחון בו ,וכן,
ברשותו של הממונה ]על המחוז במשרד הפנים[ ,להקים ולקיים מוסדות לבריאות הציבור ולחינוך,
ולסייע להם" .בהתאם לכך נשלל תוקפו של חוק עזר מכוחו הטילה רשות מקומית אגרה )"היטל
מבני ציבור"( שנועדה לממן הקמת מבני ציבור בשכונות חדשות ,לאור המדיניות לפיה על הרשות
לממן פעילות זו מקופת הציבור )כלומר ,מגביית הארנונה הכללית(.234
בהקשר של המדינה ,מדובר ,בעיקר ,בפעילויות שתכליתן הגנה על הציבור ושמירה על הסדר
הציבורי.דוגמה מובהקת לכך היא פרשת מולטימדיה ,שם נדונה החוקיות של העסקת שוטרים
בשכר לשמירת הסדר הציבורי .השופט חשין ציין כי אספקת שירותים לשמירה על הסדר הציבורי
בשכר מעוררת תמיהה ,ואף העיר כי יש לקוות כי לא נגיע ל"הפרטתה של המשטרה" 235.בית המשפט
הכיר בחוקיות של דרישת תשלום כאמור ,לאור הוראת חוק מפורשת בעניין ,אך קבע כי יש לפרשה
בצמצום :בין היתר" ,אם נפרע שלום הציבור – או אם עלול שלום הציבור להיפרע – מחובתה של
המשטרה להתערב בנעשה ואין זה מסמכותה לגבות שכר עבור פעילותה"; 236כמו כן" ,ככל ש]חזק[
צבעם הציבורי של אירוע או פעולה … כן תיטה ההכרעה להעסקתם של שוטרים בשמירת האירוע
או הפעולה במהלך תפקידם הרגיל ,ללא תמורה" 237.כפי שציין השופט זמיר ,מן ההכרח לתחום את
233
ראו בג"צ יקותיאלי ,לעיל הערה ,42עמ' " :684פעילותה של עירייה נועדה לספק לתושבי העיר שירותים
למיניהם ,ועל דרך הכלל ניתן לומר ,כי תשלום ארנונה ייעודו הוא לאפשר לעירייה – וממילא מטיל הוא עליה חובה
– לספק שירותים לתושבים".
234
ראו בג"ץ 6249/96התאחדות הקבלנים והבונים בישראל נ' ראש עיריית חולון ,פ"ד נב) ,42 (2שם נשלל
תוקפו של חוק עזר מכוחו ביקשה הרשות להטיל אגרה כאמור ,לאור העובדה שאגרה מסוג זה אינה מקובלת
ברשויות מקומיות אחרות בישראל.
235בג"צ 5009/97חברת מולטימדיה בע"מ נ' משטרת ישראל ,פ"ד נב)) 679 (3להלן :בג"צ מולטימדיה( ,עמ'
.688-689
236
שם ,עמ' .692לעומת זאת" ,מי שיוזם אירוע העלול לגרום הפרעה לשלום הציבור] ,מן הראוי שתחולנה עליו[
ההוצאות היתירות הכרוכות ביצירתה של אותה הפרעה-בכוח לשלום הציבור" :שם ,שם.
237
שם ,עמ' .693מאידך גיסא" ,ככל שהגוון הפרטי הוא שיאפיין אירוע או פעולה פלונים ,כן תיטה ההכרעה ותלך
לכיוון העסקתם של שוטרים בשכר" :שם ,שם .לפיכך נקבע שם כי ביחס לפסטיבל ג'אז "לא יהיה זה נכון כי
הוצאות האבטחה תוטלנה אך על המשטרה בלבד .מן הצד האחר ,לא נכחד כי לאחר היאסף האנשים בעיר אילת
69
היקף המקרים שבהם רשאית המשטרה לדרוש תמורה בעד שירותים שהיא מספקת 238.זהו ,שוב,
מקרה מובהק שבו צריכה ההכרעה להתבסס על הקביעה מהי החוקה הכלכלית של המדינה ,כלומר
מהם שירותי אבטחת הסדר הציבורי שעל המדינה לספק במימון ציבורי 239.באופן דומה ,דרושה
היתה הוראה מפורשת בחוק כדי להקנות לשירותי כיבוי האש סמכות לגבות תשלום בעד
שירותיהם.240
דוגמה אחרת הקשורה להגנה על הציבור היא ביחס לאספקת ערכות מגן .סוגיה זו נדונה בשלושה
פסקי דין .בעניין מילר ,שנדון במהלך מלחמת המפרץ ,הוכרה למעשה חובתה של המדינה לספק
לבעלי זקן ערכות מגן מיוחדות ,באופן שימנע מהם את הצורך לגלח את הזקן בעת מלחמת
המפרץ 241.עם זאת ,הדיון במקרה זה התבסס ,כך נראה ,על ההנחה כי אין אפשרות לרכוש את
הערכות המיוחדות בשוק החופשי ,כך שסוגיית המימון של הערכות לא נדונה באופן ישיר .לעומת
זאת ,בעניין נוף ,שבו נדון עניין דומה שלוש שנים מאוחר יותר ,התמקד הדיון בסוגיית המימון ,שכן
לא הייתה עוד מניעה לרכוש ערכות מיוחדות לבעלי זקן בשוק החופשי .חיוב המדינה לספק ערכות
כאמור במימון ציבורי התבסס על העובדה שהמדינה בחרה לספק ערכות מיוחדות חינם למי שמגדל
זקן מטעמי דת ועל הקביעה כי אין מקום להפלות לרעה מי שמגדל זקן מטעמים אחרים 242.עם זאת,
בשולי הדברים התייחסו השופטים גם לשאלה העקרונית ,האם מוטלת על המדינה בכלל החובה
לספק מימון ציבורי לערכות מגן המיוחדות .השופטת שטרסברג-כהן )שעמה הסכים ,כנראה ,השופט
ובחצרי-הפסטיבל ,נושאת המשטרה במטלות הרגילות שהיא אמורה לשאת בהן במקום בו מתרכזים בני-אדם
רבים .למשל :הכוונת התנועה בעיר ,הבטחה מפני פיגוע או מניעת שימוש בסמים" :שם ,עמ' .694ראו גם בג"צ
402/89ההתאחדות לכדורגל בישראל נ' שר החינוך והתרבות ,פ"ד מג) ,179 (2עמ' " :182-183העיסוק
בקיום הסדר הציבורי ובשמירה על שלומו וביטחונו של הציבור ,אם בעת )ועקב( מאורעות שיש בהם משום הפרת
החוק ,ואם לרגל אירועים ממלכתיים או ציבוריים המוניים ,שעצם קיומם מזמן חששות להפרת החוק ולפגיעה
בסדר הציבורי או בביטחון הכלל ,הם מתפקידיה המובהקים של המשטרה… הוא הדין בחובת המשטרה לנקוט
אמצעים סבירים לשם קיום הסדר והשלום ,כשהדבר דרוש למימושן של חירויות יסוד כחירות האסיפה וההפגנה ...
לא כן הדבר ביחס לקיומם של אירועים אחרים ,אשר חרף אופיים ההמוני והעניין שהם מעוררים בקרב ציבור רחב,
אין עריכתם מחייבת הקצאת כוחות של המשטרה .עצם קיומם מותנה ,אמנם ,בנקיטת אמצעים נאותים לשמירת
הסדר ושלום הציבור ,אך החובה לנקוט אמצעים אלה איננה מוטלת על המשטרה אלא על מארגני האירועים".
238בג"צ מולטי מדיה ,לעיל הערה ,235עמ' .716
239
ראו ,ברוח זו ,בג"צ קונטרם ,לעיל הערה ,4עמ' ) 320השופט זמיר(" :השלטון )לטעמי ראוי לומר :המינהל
הציבורי – של מי ההערה?( מחויב לשרת את הציבור :להבטיח שלום וסדר ,לספק שירותים חיוניים ,להגן על
הכבוד והחירות של כל אזרח ,לעשות צדק חברתי" .ברוח דומה נפסק בארצות הברית ,בשורה של מקרים ,כי אין
לדרוש תשלום למימון פעילות שיטור כתנאי לקיום הפגנות ועצרות פוליטיות .לסקירה ראוEric Neisser, :
"Charging for Free Speech: User Fees and Insurance in the Marketplace of Ideas”, 74 Geo. L.J.
.(1985) 257
240סעיף 18לחוק שירותי הכבאות ,תשי"ט.1959-
241
בג"צ 4919/90מילר נ' שר הביטחון ,פ"ד מה) .293 (2בפועל לא נדרשה הכרעה בעתירה ,לאור הצהרת
המדינה כי תפעל לאספקת ערכות מגן מיוחדות לבעלי זקן.
242ראו הערה 247להלן ,והטקסט שאליו היא נלווית.
70
243
טל( ציינה כי לא הייתה מוצאת כל פגם בהחלטה להימנע מלספק מימון ציבורי לערכות כאמור;
בעוד השופט מצא סבר כי המדינה אינה רשאית להתנער כך מחובותיה כלפי הציבור 244.גם כאן,
ההכרעה צריכה להתבסס ,לעניות דעתי ,על ההערכה האם המדובר במוצר שמתקיימים בו
המאפיינים של מוצרים שיש לספק להם מימון ציבורי על פי החוקה הכלכלית של המדינה .המקרה
השלישי שבו נדונה סוגיה זו ,עניין מורכוס ,לא עורר קושי דומה ,מן הטעם שלא דובר בו בחובותיו
של משטר דמוקרטי כלפי אזרחיו ,אלא בחובותיה של מדינה כלפי תושבים המתגוררים בשטח שבו
245
היא מחזיקה בתפיסה לוחמתית ,הנגזרות מהוראות הדין הבינלאומי.
דוקטרינה שנייה שבאמצעותה ניתן לבחון הימנעות מאספקת מימון ציבורי היא האיסור להפלות.
מדובר במקרים שבהם בחרה הרשות לספק מוצר מסוים במימון ציבורי לקבוצה מסוימת בלבד
באוכלוסייה ,ומועלת טענה כי משום כך עליה לספק מוצר זה ,במימון ציבורי ,גם לקבוצות אחרות,
או לספק להן מימון ציבורי למוצר דומה .246כך היה ,למשל ,בעניין נוף ,שם נקבע ,כאמור ,כי
משהוחלט לספק במימון ציבורי ערכות מגן מיוחדות למי שמגדל זקן מטעמי דת ,יש לעשות כן גם
ביחס למי שמגדל זקן מטעמים אחרים 247.למעשה ,ניתן לראות בגישה המוצעת כאן ,בדבר חוקה
כלכלית ,הרחבה של עילת איסור האפליה :אספקת מימון ציבורי למוצרים מסוימים עשויה לחייב
)לפחות עקרונית( לספק מימון ציבורי גם למוצרים אחרים ,בעלי מאפיינים דומים לאלה שלהם
מסופק מימון ציבורי .עילת איסור האפליה משמעה ,למעשה ,החובה המוטלת על הרשות לפעול
בעקביות .זו גם הדרישה הנובעת מן החובה לפעול בהתאם למתווה של החוקה הכלכלית של
הקהילה.
לסיכום סקירה זו חשוב לחזור ולציין כי הנכונות של בית המשפט להחיל ביקורת שיפוטית בהסתמך
על הדוקטרינות האמורות היא מוגבלת למדי .בית המשפט נוטה להימנע מלחייב את הרשות לספק
מימון ציבורי למוצרים .לעתים ,הדבר נעשה מתוך כיבוד הכרעתה של הרשות השלטונית ,ללא קשר
לתוכנה; אולם ,במקרים רבים הדבר נעשה מתוך הערכה כי ההימנעות מהתערבות בשוק החופשי
היא דרך הפעולה הרצויה .בפסיקה ניכרת מידה רבה של אהדה למדיניות של הפרטה ,באופן המבטא
הערכה כי הדבר עולה בקנה אחד עם החוקה הכלכלית של ישראל .כך למשל ,ציינה השופטת
שטרסברג-כהן כי "במדינה דמוקרטית בעלת כלכלה חופשית – וישראל בכלל זה – מסתמנת מגמה
243
ראו בג"צ נוף ,לעיל הערה ,169עמ' .465
244
ראו שם ,עמ' " :463-464בעתירה הוצע הסדר ,לפיו ההספקה של ערכה מיוחדת לבעלי זקן תותנה בתשלום
ההפרש בין עלותה של ערכה כזאת לבין עלותה של ערכה סטנדרטית ,ומי שידו אינה משגת יופטר מן התשלום.
כשלעצמי ,הנני מפקפק אם הסדר כזה הינו הסדר ראוי" .לעמדה דומה ,שלפיה על המדינה מוטלת חובה לספק
ערכות מגן במימון ציבורי מכוח תפיסה באשר לאופיה הראוי של המדינה ,ראו מונדלק ,לעיל הערה ,77עמ'
.94-95
245
בג"צ 168/91מורכוס נ' שר הביטחון ,פ"ד מה) ,467 (1עמ' ]" :470חובתה של המדינה[ המחזיקה אזור
בתפיסה לוחמתית ,לדאוג לביטחונה ולשלומה של האוכלוסייה האזרחית … במסגרת חובה זו מוטלת על מפקדת
האזור החובה לצייד את האוכלוסייה המקומית באמצעי הגנה ראויים מפני סכנות הכרוכות בפעולות איבה".
246ראו למשל פסקי הדין שהוזכרו בהערה 185לעיל.
247
בג"צ נוף ,לעיל הערה .169לביקורת על הכרעה זו ראו לבנת ,לעיל הערה .196
71
לצמצם ככל האפשר את מעורבות הממשלה בחיי אזרחי המדינה ולכרסם בריכוזיות שבהענקת
שירותים על ידי המדינה ולבצע הפרטה בדרגות שונות ,באופן שהמדינה מוציאה מידיה ענפים שבהם
ראוי ,רצוי ואפשרי שגופים אחרים יפעלו … מגמה זו נובעת מן ההשקפה הליברלית שלפיה ראוי
להשאיר בידי הממשלה את פעילותה הריבונית-שלטונית ולהפקיד את כל מה שאיננו בא בגדרם של
אלה בידי גופים עצמאיים" 248.זהו למעשה ביטוי נוסף למגמה לפעול לקידום מדיניות של "תחרות
חופשית" ,וזאת באמצעות הקביעה כי מדיניות זו נגזרת מזכות היסוד לחופש עיסוק 249.כפי שציין
גרוס ,גישה זו מבטאת בחירה אידיאולוגית של בית המשפט העליון ,שאינה מתחייבת כלל מן
ההכרה בזכויות היסוד לכבוד ,לקניין ולחופש עיסוק.
250
העמדה שבוטאה על-ידי השופטת
שטרסברג-כהן ,בדבר "ההשקפה הליברלית ,שלפיה ראוי להשאיר בידי הממשלה את פעילותה
הריבונית-שלטונית ולהפקיד את כל מה שאיננו בא בגדרם של אלה בידי גופים עצמאיים" 251היא
בוודאי לגיטימית .אולם ,היא אינה היחידה האפשרית .טענתי היא כי הקביעה מהי המדיניות שבה
נדרשת הרשות השלטונית לפעול אינה צריכה להתבסס על הבחירה הערכית של בית המשפט .היא
צריכה להתבסס על ההערכה )האמפירית במהותה( ,באשר לתוכנה של החוקה הכלכלית של ישראל,
כאמור לעיל.
)ד( מעמדה הנורמטיבי של חוקה כלכלית
הטיעון המובא כאן הוא ,אם כן ,שיש מקום להכיר בחוקה הכלכלית כמגבילה את היקף שיקול
הדעת של הגופים המוסמכים להכריע בסוגיות שעניינן מימון ציבורי של מוצרים .הגבלה מסוג זה
עשויה לקדם את שילוב היעדים שהוזכרו לעיל :האחד ,הנגזר מעקרון שלטון החוק ,שלפיו הכרעות
בדבר מימון ציבורי יבטאו יישום של תיאוריה עקבית של מימון ציבורי ,ולא יתבססו על שיקולי
חלוקה צרים או על אינטרסים אישיים )או מגזריים( של מקבלי ההחלטות; והשני ,הנגזר מעקרונות
יסוד של משטר דמוקרטי ,שלפיו תוכנה של התיאוריה של מימון ציבורי שמיישמים ייקבע בהתאם
להעדפות של הציבור הרלוונטי ,ולא יתבסס על ההעדפות של גורם ריכוזי )או שיפוטי( כלשהו.
הסמכת גורם ריכוזי להכריע בסוגיות שעניינן הענקת מימון ציבורי למוצרים ,תוך החלת פיקוח –
שיפוטי או ציבורי – כי הוא מפעיל את סמכותו בהתאם לתיאוריה עקבית של מימון ציבורי ,אמורה
248ע"א עילבון ,לעיל הערה ,12עמ' .446ברוח זו קבע גם הנשיא ברק כי "נקודת המוצא החוקתית היא התחרות
החופשית והפעילות החופשית של השוק" :ברק )רבעון לכלכלה( ,לעיל הערה ,8עמ' .17להערכה דומה באשר
לכך שהחל משנות התשעים לערך מאופיינת מדינת ישראל בתהליך של הפרטה ראו דב חנין" ,חופש מרווחה:
הגמוניה והתנגדות בשלהי המאה העשרים" ,צדק חלוקתי בישראל )מנחם מאוטנר -עורך ,רמות ,אוניברסיטת
תל אביב ,תשס"א( ;69והמקורות שהוזכרו בהערה 10לעיל.
249
ראו למשל רע"א 4802/98שידורי פרסומת מאוחדים בע"מ נ' רשות השידור ,פ"ד נה) ,587 (1עמ' :602
"קיימת זיקת גומלין הדוקה בין זכותו של אדם לפרסם לבין זכותו היסודית של כל אדם לחופש עיסוק ,ובין אלה
לבין הערך של תחרות חופשית"; בג"צ 2313/95קונטקט לינסן )ישראל( בע"מ נ' שר הבריאות ,פ"ד נ);397 (4
בג"צ ק.א.ל ,.לעיל הערה ;166ובג"צ 1869/95חברה להובלת דלק בע"מ נ' שר התחבורה ,פ"ד מט ).559 (5
250
אייל גרוס" ,כיצד הייתה 'התחרות החופשית' לזכות חוקתית? – בנפתולי הזכות לחופש העיסוק" ,עיוני משפט
כג )תש"ס( .229
251
ע"א עילבון ,לעיל הערה ,12עמ' .446
72
לקדם את היעד הראשון; וזיהויה של התיאוריה האמורה להנחות את מקבל ההחלטה ,ולשמש
כאמת מידה לביקורת שיפוטית וציבורית של פעילותו ,עם החוקה הכלכלית של הקהילה ,עשויה
להביא להגשמת היעד השני .בדרך זו אמורים שיקול הדעת השלטוני )של מקבל ההחלטה( ושיקול
הדעת השיפוטי )של הגורם המפקח( להתבסס על תיאוריה המבטאת ,ולו בקירוב ,את ההעדפות של
הציבור הרלוונטי.
התמיכה בהחלת גישה זו מחייבת התמודדות עם שני סוגי טיעונים ביקורתיים לפחות .טיעון אחד
מכוון לתוצאה הצפויה מהחלת הגישה המוצעת .לפיו ,ההגבלה האמורה עלולה לעגן את הסטטוס-
קוו ולהנציח פרקטיקות שאינן בהכרח ראויות .בניסוח בוטה יותר ,הטענה היא כי יש בגישה
המוצעת משום התייחסות אל המצוי כאל הרצוי 252.ביקורת מסוג זה היא כמובן במקומה .אני
מסכים כי הגדרת התיאוריה הרצויה )והמחייבת( של מימון ציבורי תוך הסתמכות מוחלטת על
הפרקטיקות המקובלות בקהילה מסוימת עלולה להוביל לתוצאות בלתי רצויות.
המענה המוצע לביקורת זו הוא בשלושה מישורים :האחד ,מתייחס לחלופות לגישה המוצעת .חלופה
אחת היא הימנעות מהחלת ביקורת המבוססת על אמת מידה חיצונית כלשהי ,תוך הסתמכות על
ההליך הפוליטי; חלופה שנייה היא החלת ביקורת בהתבסס על בחירות ערכיות כלשהן .כפי שניסיתי
להראות לעיל ,חלופות אלה לוקות בחסרונות יסודיים .בדרך הראשונה נוצר חשש כבד כי ההחלטות
שיתקבלו ישקפו אינטרסים צרים ,קצרי טווח ,ולא תהיה החלה עקבית של תיאוריה כלשהי בדבר
מימון ציבורי .הדרך השנייה היא בעייתית במיוחד בהקשר הנדון ,בהיעדר אמת מידה מוסכמת
כלשהי לקביעת תוכנה הראוי של התיאוריה בדבר מימון ציבורי 253.אף אם מוכנים לקבל את
התפיסה הליברלית הקלאסית ,בדבר "המדינה הניטרלית" ,האמורה להגן על "זכויות יסוד" של
הפרטים )ולדחות בכך תפיסות קהילתניות ורפובליקניות של דמוקרטיה( 254,אין מתחייבת מכאן
מסקנה כלשהי באשר לתיאוריה הראויה של מימון ציבורי.
מישור שני של מענה לביקורת האמורה מתייחס לאופן הזיהוי של החוקה הכלכלית .בדומה לגישה
המקובלת ביחס לזיהוי עקרונות היסוד של שיטה משפטית כלשהי ,המבטאים את "החוקה
המהותית" ,גם בהקשר הנדון ניתן להסתפק ברמת הפשטה גבוהה יחסית :בית המשפט אמור
"לשקף את השקפותיה של החברה … ]ולתת[ ביטוי לערכיה של החוקה ,כפי שהם מובנים על ידי
התרבות והמסורת של העם ,בתנועתו על-פני ההיסטוריה"; 255אלה הם ערכים המבטאים "תפיסות
252
לביקורת ברוח זו ראו למשל ,Cassלעיל הערה ,14עמ' Michael J. Sandel, Liberalism and the ;499
ed., Cambridge University Press, Cambridge, U.K., 1998), xi: “The mere
nd
Limits of Justice (2
fact that certain practices are sanctioned by the traditions of a particular community is not
enough to make them just. To make justice the creature of convention is to deprive it of its
critical character, even if allowance is made for competing interpretations of what the relevant
”.tradition requires
253ראו ,ברוח זו ,דותן ,לעיל הערה ,71עמ' .567
254
לדיון בשלוש תפיסות שונות אלה לדמוקרטיה ראו למשל ליאור ברשק" ,אזרח ומדינה בדמוקרטיה" ,משפטים
לב )תשס"ב( .217
255
ע"א בנק המזרחי ,לעיל הערה ,7עמ' ) 425הנשיא ברק(.
73
עומק של החברה המודרנית".
256
כאמור ,הטיעון המובא כאן אינו מכוון לבחינה מהם תחומי
הפעילות המקובלים של השלטון )"("traditional governmental functions
257
או מהם תחומי
הפעילות השלטונית המקובלים – או שהיו מקובלים – בקהילה מסוימת .הבחינה היא מהם
העקרונות המסבירים בצורה הטובה ביותר את התחומים שלהם מקובל לספק מימון ציבורי .רמת
ההפשטה הגבוהה אמורה למנוע קיבוע של המצב המצוי.
מענה שלישי ,ועיקרי ,לטיעון הביקורת האמור ,עניינו מעמדה הנורמטיבי של החוקה הכלכלית
והתכלית של ההיזקקות לה .על פי הגישה המוצעת ,הביקורת השיפוטית על החלטות בדבר מימון
ציבורי של מוצרים ,בהתבסס על החוקה הכלכלית של הקהילה הרלוונטית ,אינה צריכה לבוא לידי
ביטוי בהכרח בהכרזה על בטלותה של מדיניות שאינה עולה בקנה אחד עם החוקה הכלכלית .בדומה
לתפיסה המקובלת בהקשר זה ביחס לעקרונות יסוד חוקתיים אחרים ,קיימת הפרדה בין עצם
ההכרזה על כך שפעולה שלטונית – בעיקר הוראת חוק – אינה עולה בקנה אחד עם האמור בחוקה,
לבין התוצאה האופרטיבית של הכרזה כאמור 258.תוכנו של הסעד )בטלות ,בטלות יחסית ועוד(
מושפע משיקולים מוסדיים שונים.
לשיטתי ,יש חשיבות רבה לעצם הזיהוי של החוקה הכלכלית של הקהילה ולקביעה האם מדיניות
מסוימת מבטאת אותה או סוטה ממנה .הבחינה של מדיניות כלכלית לאור המתווה של החוקה
הכלכלית אין משמעה הכרה מוחלטת ובלתי מסויגת בפרקטיקות המקובלות בקהילה מסוימת
)בהגדרת ה"טוב" באותה קהילה( כמשקפות את אלה הראויות; בחינה מסוג זה מבטאת את
השאיפה להגדיר את המדיניות הכלכלית הראויה תוך התחשבות בתפיסת ה"טוב" המקובלת
בקהילה הרלוונטית 259.ביקורת שיפוטית מסוג זה עשויה לעודד שיח ציבורי בסוגיות הרלוונטיות.
היא עשויה לקדם את התכונה שאותה מקובל לכנות כ") "civic virtueמידה אזרחית טובה( ,כלומר
את נכונותו של הפרט להשתתף בעיצוב הטוב החברתי המשותף ובקידומו 260.היא עשויה לאפשר
להסיט את הדיון הציבורי מוויכוחים על אינטרסים אישיים ועל דרך החלוקה הרצויה של "עוגה
תקציבית" נתונה ,לדיון עקרוני בתיאוריה הראויה של מימון ציבורי לאותה קהילה 261.במובן זה,
256שם ,עמ' ) 424הנשיא ברק(.
257
בחינה מסוג זה הייתה מקובלת בעבר בפסיקה האמריקאית ,לעניין היקף סמכותו של הקונגרס ביחס למדינות
)) ,(National League of Cities v. Usery, 426 U.S. 833 (1976אך כיום אין היא מקובלת עוד ) Garcia v.
) .(San Antonio Metropolitan Transit Authority, 469 U.S. 528 (1985ראו ,Cassלעיל הערה ,14עמ'
.499
258
ראו למשל בג"צ 1715/97לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר ,פ"ד נא) ,367 (4עמ' ;413-423
בג"צ 6652/96האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים ,פ"ד נב).117 (3
259
ראו ,Sandelלעיל הערה ,252עמ' "Our deliberations about justice and rights cannot :186
proceed without reference to the conceptions of the good that find expression in the many
” .cultures and traditions within which those deliberations take placeראו גם לבנת ,לעיל הערה .196
260
ראוMichael Sandel, “The Constitution of the Procedural Republic: Liberal Rights and Civic :
;Virtues”, 66 Ford. L. Rev. (1997) 1לבנת ,לעיל הערה ,196עמ' .230-231
261
ראו ,בהקשר קרובMichael C. Dorf and Charles F. Sabel, “A Constitution of Democratic ,
74
יכולה הביקורת השיפוטית לתרום לקיום שיח ציבורי באופן המדמה הימצאות "מאחורי מסך של
בערות""the veil of ignorance transforms potential interpersonal conflicts into :
".intrapersonal ones
262
ככל שתתגבש ההכרה הציבורית בכך שהחלטות בדבר מימון ציבורי
אמורה לבטא יישום של תיאוריה עקבית כלשהי ,כן תגבר הנכונות להכריע בהתאם לאינטרסים
ארוכי-טווח והכרעות ערכיות עקרוניות.
263
נוסף על כך ,תיאוריה של מימון ציבורי עשויה לשמש להגברת הלגיטימיות הציבורית של החלטות
הרוב בציבור או של נציגיו ברשויות השלטון .במינוח אותו טבע )בהקשר רחב יותר( רולס ),(Rawls
התיאוריה של מימון ציבורי עשויה להוות בבחינת “a constitution the essentials of which
all citizens may be expected to endorse in light of principles and ideals
” .264acceptable to them as reasonable and rationalבמילים אחרות ,התיאוריה של מימון
ציבורי עשויה לשמש מעין "חוקה" ,שההסתמכות עליה נועדה לממש את מה שמכנה רולס “the
” .265liberal principle of legitimacyככל שתתגבש ההכרה הציבורית בכך שהחלטות בדבר מימון
) Experimentalism”, 98 Colu. L. Rev. (1998) 267הצעה לפיתוח מנגנון להעשרת המעורבות של הציבור
בעיצוב הנורמות החוקתיות(.
L. Van den Hauwe, "Constitutional Economics", The Elgar Companion to Law and Economics 262
.(Jurgen G. Backhaus - ed., Edward Elgar Pub., Cheltenham, U.K., 1999) 100, p. 111ראו
גם .Viktor J. Vanberg, Rules and Choice in Economics (Routledge, London, 1994), 170דוגמה
קרובה לכך היא ההסדר שנקבע לכינון החוקה הדמוקרטית של הונגריה ,שלפיו נשללה הלגיטימיות של טיעונים
שעניינם השפעתם של ההסדרים החוקתיים על האינטרסים של מפלגה כלשהי או של קבוצה מסוימת באוכלוסייה.
ראוAndrew Arato, "Dilemmas Arising from the Power to Create Constitutions in Eastern :
Europe”, 14 Cardozo L. Rev. (1993) 661, p. 684: “[T]he participants [were not] strictly Rawlsian
– entirely ignorant about the conditions of particular individuals, including themselves. But they
were forced to argue as if they were, excluding arguments in terms of self-interest in favor of
”.others based on principles. Such rules of discourse inevitably affect the result
263
ברוח זו טען Muellerכי מוטב להעניק להכרעות חוקתיות מעמד משוריין :בשל הקושי הצפוי לסטות מן
ההסדרים שייקבעו ,המשתתפים בהכרעה צפויים להצביע בהתאם לעמדותיהם בטווח הארוך .בשל אי הוודאות
באשר למעמד שלהם – או של צאצאיהם – בטווח זה בתחום הכלכלי ,החברתי והמדיני ,הם צפויים להחליט
בהתאם להנחה כי יש להם סיכוי שווה להיות עשיר או עני ,בעל אינטרסים צרים כאלה או אחרים ,וכדומה .ראו
.Dennis Mueller, “Constitutional Democracy and Social Welfare”, 87 Q. J. Econ. (1973) 60ראו
גם ,Muellerלעיל הערה ,25עמ' ,Inman ;61-63לעיל הערה ,34עמ' .743ברוח זו טען ביוקנן כי הכרעות
חברתיות צריכות להיעשות ,במידה רבה ככל האפשר" ,מאחורי מסך של בערות" .ראוJames M. Buchanan, :
’"How Can Constitutions Be Designed So that Politicians Who Seek to Serve ‘Public Interest
.Can Survive?”, 4(1) Constitutional Political Economy (1993) 1ראו גם מדינה ,לעיל הערה _.
.John Rawls Political Liberalism ((Columbia University Press, New York, 1993) 217 264
265
שם ,שם .ראו גם י' יונה "יחסי דת ומדינה – גבולות הדמוקרטיה הליברלית בישראל ומגבלות הליברליזם
הפוליטי" עיון מט )תש"ס( M. Tushnet Taking the Constitution Away from the Courts ;185
75
ציבורית אמורה לבטא יישום של תיאוריה עקבית כלשהי ,כן תגבר הנכונות להכריע בהתאם
לאינטרסים ארוכי-טווח והכרעות ערכיות עקרוניות.
לפיכך ,על פי הגישה המוצעת כאן ,מעמדה הנורמטיבי של חוקה כלכלית הוא שמבחינה עקרונית,
היא מחייבת את מקבלי ההחלטות .מקבלי ההחלטות אמורים לפעול בהתאם לאמות המידה
הקבועות בחוקה .עם זאת ,במישור המעשי ,יש מקום לריסון שיפוטי ניכר .סעד אופרטיבי של
הכרזה על בטלות ההחלטה )או חיוב לפעול בדרך מסוימת( צריך להינתן במקרים מועטים בלבד.
הסיבה לכך היא ,כאמור ,כפולה :מצד אחד ,גישה זו מבטאת הכרה במגבלותיה של ביקורת
266
המבוססת כל כולה על בחינת התאמתה של מדיניות נתונה לפרקטיקה מקובלת; מצד שני ,ההערכה
היא כי בסוגיות הנדונות כאן ,ביקורת שיפוטית הצהרתית בלבד ,שאין בצדה סעד אופרטיבי ,עשויה
להספיק ,במקרים רבים ,כדי לעורר דיון ציבורי ולהפעיל את מנגנון הביקורת הציבורית.
267
טיעון ביקורת אפשרי שני כנגד הגישה המוצעת כאן מכוון ליומרה שלפיה ניתן בכלל לזהות חוקה
כלכלית מוגדרת כלשהי של קהילה נתונה .לפי טיעון זה ,סביר להניח כי הפרקטיקה הקיימת אינה
מבוססת על תיאוריה אחת כלשהי של מימון ציבורי ,ולפיכך הגדרתה של תיאוריה מסוימת
כ"נכונה" מבחינה אמפירית הוא בהכרח מוטעה ואף מטעה.
המענה שאני מציע לטיעון זה פוסע במידה רבה בעקבות גישתו של דבורקין ,באשר לדרך שבה ראוי
לפרש את המשפט .לשיטתו של דבורקין ,יש לפרש את המשפט בהתאם לתיאוריה )הפוליטית(
המסבירה בצורה הטובה ביותר את מכלול ההסדרים הנוהגים במסגרתו .אף שההסדרים השונים
נקבעו על ידי מחוקקים ושופטים שונים ,בהתבסס על תפיסות עולם ומטרות שונות ולעתים אף
מנוגדות ,יש לפרש את המשפט מתוך מחויבות להנחה כי יש בו עקביות .מחויבות זו משרתת את
"רוח החוק" ואת תפקידו כמוסד חברתי 268.בהקשר הנדון כאן ,יצירת מחויבות )ולו רופפת(
לתיאוריה אחת של מימון ציבורי ,המסבירה בצורה הטובה ביותר את הפרקטיקה הנוהגת ,מבטאת
את השאיפה כי ההכרעות החברתיות יתבססו על עמדה עקרונית ,באשר לתנאים שבהם מוצדק
לספק מימון ציבורי ,ולא על האינטרס האישי של מקבל ההחלטה .אכן ,זיהוי החוקה הכלכלית של
קהילה הוא עניין סבוך ,בייחוד כאשר מדובר בקהילה גדולה דוגמת מדינה ,באופן המותיר שיקול
דעת נרחב למדי לבית המשפט 269.עם זאת ,בעקבות דבורקין ,אני סבור כי מדובר בשיקול דעת
).(Princeton, 1999
266לעמדה קרובה ראוNote, “Civic Republican Administrative Theory: Bureaucrats as Deliberative :
.Democrats”, 107 Harv. L. Rev. (1994) 1401
267
ראו בהקשר זה ,Michelmanלעיל הערה 202לעיל ,עמ' “What we need, and all we need, is :32
assurance that, whenever political and legislative choices bear upon the basic structural
conditions of social citizenship, those choices will be approached by all who take part in them
".under what Rawls calls a constraint of public reason
268
ראו למשל ,Dworkinלעיל הערה .210זוהי גישה המבוססת ,במידה רבה ,על תפיסת המשפט של ובר,
שלפיה המשפט יכול להגשים את תכליתו כמוסד חברתי רק אם הוא מאופיין ביציבות ,ברגולריות ובעקביות .ראו:
.Max Weber, Economy and Society (Bedminister Press, New York, 1968), 655-657
269
ראו למשל Roberto M. Unger, Knowledge and Politics (Free Press, New York, 1975), 74: “In
76
מוגבל .זיהוי החוקה הכלכלית צריך להתבסס על נימוקים אמפיריים ,באשר לפרקטיקות המקובלות
ובאשר להכרעות הערכיות המשקפות את התרבות שבה מדובר .הנמקה מסוג זה עשויה ,כאמור,
להעשיר את השיח הציבורי ולקדם את ההשתתפות של כלל חברי הקהילה בעיצוב אופיה של
ההתארגנות המשותפת.
ד .סיכום
תכליתם של הדברים שהובאו כאן היא אחת :להעשיר את השיח הציבורי בסוגיה שהיא אבן יסוד
בהגדרת אופיה של כל קהילה וקהילה – התיאוריה בדבר מימון ציבורי המאפיינת את הקהילה.
ההכרעה בסוגיה זו מכתיבה את המוצרים והשירותים שלהם מסופק בחברה מימון ציבורי ,כלומר
את המוצרים העוברים תהליך של "דה-קומודיפיקציה" כלומר "ביטול ההסחרה של תחומים
מסוימים ,כלומר הוצאת תחומים אלה ממסגרת יחסי שוק ,כך שיספקו ערכי שימוש ולא ערכי
חליפין" 270.אלה מוצרים שטיבם ,אמות המידה להקצאתם ,וכדומה ,אינם עוד אמות המידה של
השוק החופשי ,אלא אלה הנתפסות על ידי החברה כאמות המידה הראויות .ההכרעה אילו מוצרים
צריכים להיכלל במסגרת זו ,ומהן אמות המידה שלפיהן יוקצו מוצרים אלה לציבור )כמו גם חלוקת
נטל המימון של אספקתם( היא הקובעת ,כאמור ,את אופיה של החברה .עיצוב אופיה של חברה הוא
תהליך האמור להיעשות תוך השתתפות פעילה של הציבור.
שני אמצעים עיקריים הוצגו כאן לקידום תכלית זו :האחד ,פירוט של ההערכות האמפיריות
וההכרעות הערכיות העיקריות הרלוונטיות לעיצובה של תיאוריה בדבר מימון ציבורי של קהילה
מסוימת .פירוט זה נועד להראות כי אין מדובר כאן בעניין שבמומחיות ,אלא בהכרעות ערכיות,
המבטאות אידיאולוגיות ותיאוריות פוליטיות .האמצעי השני שהוצע כאן הוא זה המבוסס על
הזיהוי של חוקה כלכלית של קהילה .תהליך הזיהוי עצמו ,ובצדו יצירת מחויבות של מקבלי
ההחלטות בקהילה לחוקה זה ,עשויים לתרום ,כך אני מקווה ,להעשרת השיח הציבורי בסוגיה.
the absence of a procedure for policy decision, the judge will inescapably impose his own
subjective preferences, or someone else’s, on the litigants. But in fact no such method for the
choice and arrangement of values exists, nor can it exist within liberal thought … The judge
cannot pretend to base his decision on the 'political' forces that the market or the electoral
process put against one another. He must be the master of some independent mechanism for
”.the combination and weighing of policies
270
דני פילק" ,הפרויקט הניאו-ליברלי ותהליכי הפרטה במערכת הבריאות" ,צדק חלוקתי בישראל )מנחם מאוטנר
עורך ,רמות ,אוניברסיטת תל אביב ,תשס"א( ,375עמ' .375ראו גםMichael Walzer, Spheres of Justice :).(M. Robertson, Oxford, 1983
© Copyright 2024