‫‪1‬‬
‫האגודה לרפואה ומשפט בישראל‬
‫יום עיון בנושא "גנטיקה ומשפט"‬
‫הזכות ללדת ילד ללא מום –‬
‫בדיקות גנטיות במהלך ההיריון‬
‫יונתן דייויס‪ ,‬עו"ד ‪www.med-law.co.il‬‬
‫כל הזכויות שמורות לעו"ד יונתן דייויס©‬
‫‪10-May-15‬‬
‫הזכות לקבלת מידע כחלק מהזכות לתכנון המשפחה‬
‫מאז שנות התשעים של של המאה שעברה אנו מצויים במהפכה גנטית בו טכנולוגיות מדעיות‬
‫מאפשרות גילוי מוקדם של מחלות גנטיות ומניעת לידתו של ילד עם מום‪.‬‬
‫החשיפה הרבה למידע הגנטי הזמין ברשת מחייב את הצוות הרפואי לשתף את בני הזוג במידע‪.‬‬
‫‪ ‬משמעות הזכות לתכנון המשפחה כחלק מהאוטונומיה של ההורים להחליט אודות המשך ההריון הוא‬
‫קבלת מידע מלא ובלתי מסויג אודות ממצאי הבדיקות האבחנתיות במעקב ההריון ומשמעויותיהן כאשר‬
‫מתעורר חשד לאבחנה חריגה בעובר‪ .‬בין אם האבחנה נעשית במהלך בדיקת העל שמע ובין שהיא‬
‫נלמדת מתוך הנתונים של מעקב הגדילה כגון אבחנה של פיגור בגדילה תוך רחמי ביחס לגיל ההריון‬
‫העלולים להצביע על בעיה גנטית כלשהיא‪.‬‬
‫‪ ‬במקרה של חשד העלול להשפיע על בריאות העובר לכשיוולד שומה על הרופאים לשתף את האישה‬
‫בהתלבטויותיהם על מנת שההחלטות הנוגעות להמשך ההריון יהיו של האישה‬
‫‪ ‬החוק מכיר בזכות להורות כזכות יסוד בסיסית חוקתית הנגזרת מזכותם של בני הזוג לאוטונומיה‪.‬‬
‫‪ ‬הזכות להורות כוללת גם את הזכות שלא להיות הורה‪.‬‬
‫‪ ‬החובה לשתף את האישה במידע מגלמת גם את חובת הרופא המטפל להציע לבני הזוג את כל‬
‫הבדיקות הרלבנטיות למעקב ההריון הקיימות על המדף בין אם בארץ ובין מעבר לים‪ ,‬על מנת לאפשר‬
‫לבני הזוג לקבל החלטות מדעת בכל הנוגע למצב בריאותם ומצב בריאות העובר‪.‬‬
‫אבחון מומים במעקב הריון‪-‬אולטרה סאונד מיילדותי‬
‫‪ ‬השימוש בבדיקות אולטרא סאונד מיילדותי החל בארה"ב עוד בשנות ה‪ 70-‬ומאז חל שיפור‬
‫משמעותי ביכולות של המכשירים באבחון מומים‪.‬‬
‫‪ ‬ככל שהטכנולוגיה של מכשיר האולטרא סאונד התפתחה כך גבר הביקוש של ציבור הנשים‬
‫לבצע בדיקות לאיתור מומים על מנת להקטין את הסיכון של לידת ילד עם מום‪.‬‬
‫‪ ‬משרד הבריאות פרסם הנחיות לביצוע ‪ 3‬בדיקות ‪ US‬במעקב ההריון אך המציאות מלמדת‬
‫שגם בהריון שאינו בר סיכון נשים יעדיפו לבצע יותר בדיקות ‪ US‬מהמומלץ‪.‬‬
‫‪ ‬הטכנולוגיה כיום מאפשרת בדיקות ‪ US‬משוכללות בתלת מימד‪ MRI ,‬עוברי בשיטות מתקדמות‬
‫כגון בדיקת הנוירוסונוגרם לאבחון מומים מוחיים שרובם ככולם על רקע גנטי‪.‬‬
‫‪ ‬מומים גנטיים רבים קשורים להתפתחות תקינה של הלב מכאן חשיבות בדיקת אקו לב עוברי‬
‫שנועדה לגלות מומי לב בעובר ומבוצעת על ידי מומחה למחלות לב עובר‪ .‬הבדיקה היא‬
‫בשיטת דופלר הבודקת באמצעות גלי קול ההופך את השינויים בגלי הקול לתמונה והמתארים‬
‫את זרימת הדם מבנה ומסתמי הלב‪.‬‬
‫‪ ‬באמצעות שיטות הדמייה חדישות של ‪ MRI‬עוברי ושיטות מתקדמות יותר ניתן לאבחן כיום‬
‫מומים מוחיים רבים‪ .‬כך למשל בדיקת הנוירוסונוגרם העוברי היא בדיקת אולטרא סאונד‬
‫מפורטת בעלת מישורים רבים של מערכת העצבים המרכזית‪.‬‬
‫‪ ‬כגודל היצע הבדיקות המאפשרות זיהוי מוקדם של בעיות ומומים כך גם הביקוש והציפיות‬
‫ללידת ילד בריא‪ .‬מכאן הדרך לאכזבה היא קצרה במקרה של לידת ילד עם מום שניתן היה‬
‫לגלותו באמצעות בדיקות ההדמיה‪.‬‬
‫בדיקות גנטיות לזיהוי מוקדם של מומים במעקב הריון‬
‫‪ ‬ההתקדמות הרבה במידע הגנטי מאפשרת כיום זיהוי מוקדם של הריונות בסיכון וגילוי מוקדם של‬
‫מחלות גנטיות באמצעות בדיקות סקר ובדיקות מכוונות לגילוי מומים‬
‫תבחין משולש‬
‫‪ ‬בדיקת סקר בהריון באמצעות בדיקת דם המאפשרת לאתר סימנים מחשידים למומים או מחלות‬
‫בעובר‪.‬‬
‫בדיקת מי שפיר‬
‫‪ ‬בדיקה מדגמית של תאים עובריים מתוך שק מי השפיר על מנת לאבחן מומים כרומוזומליים כגון‬
‫תסמונת דאון ומומים אחרים שמקורם ביוכימי או גנטי‪.‬‬
‫בדיקת שבירות כרומוזומליים (בדיקת פיש)‬
‫‪ ‬בדיקה ציטוגנית מכוונת לגילוי תסמונות ספציפיות המאפשרת לגלות חוסר כרומוזומלי מזערי‬
‫שאינו ניתן לגילוי בבדיקת מי שפיר‪.‬‬
‫בדיקת דם לגילוי תסמונת ה‪ X-‬השביר‬
‫‪ ‬בדיקה גנטית ממוקדת הנעשית על מנת לאבחן את תסמונת ה‪ X-‬השביר המהווה את הסיבה‬
‫השכיחה ביותר לפיגור שכלי המועבר בתורשה‪.‬‬
‫בדיקת צ'יפ גנטי (‪) CGH‬‬
‫‪ ‬בדיקת גנטית מוקדמת המתבצעת תחת מיקרוסקופ על ידי שימוש בטכנולוגיות מתקדמות של‬
‫ביולוגיה מולקולרית המאפשרת זיהוי של שינויים גנטיים מזעריים בחומר התורשתי תוך כיסוי‬
‫קבוצה רחבה של מחלות גנטיות‪.‬‬
‫ייעוץ גנטי‬
‫‪ ‬בכל מקרה של חשד למחלה על רקע גנטי יש להפנות את האישה לייעוץ גנטי אשר מתבצע על ידי‬
‫גנטיקאים המתמחים באבחון מחלות גנטיות על רקע תורשתי סביבתי או אחר‪.‬‬
‫יחס ישיר בין ריבוי המטפלים במעקב הריון וטעויות במסירת מידע‬
‫מהן זכויות התביעה אגב הזכות לתכנון המשפחה?‬
‫תביעות רשלנות רפואית שתוצאתן לידת ילד עם מום מתרחשות על פני ציר זמן ממושך שראשיתו בייעוץ גנטי לפני‬
‫ההתעברות‪ ,‬המשכו באי אבחון תסמונות או מומים בהריון עצמו‪ ,‬ואחריתו באי גילוי מידע עד סמוך ללידה‪.‬‬
‫תביעה בשל ייעוץ גנטי רשלני לפני התעברות‬
‫‪ ‬פרשת זייצוב עניינה ייעוץ גנטי אליו פנתה האישה לברר אם תוכל להרות נוכח ההיסטוריה המשפחתית של מחלת‬
‫הנטר‪ .‬לא הוצע להורים לבצע בדיקת דם שמטרתה לגלות אם קיים סיכון ללידת ילד הסובל ממחלת הנטר‪.‬‬
‫תביעה בשל הריון לא רצוי ( ‪)wrongful conception‬‬
‫‪ ‬בפרשת דונין (ת‪.‬א‪( .‬י‪-‬ם) ‪ 733/94‬דונין רבקה נ' קופ"ח (‪ )1996‬נדונה תביעת רשלנות רפואית עקב ביצוע ניתוח‬
‫לקשירת חצוצרות שנכשל בעקבות כישלון קשירת החצוצרות שנועדה למנוע הריונות נוספים‪ .‬חרף קשירת החצוצרות‬
‫נולדה התובעת לאחר הריון לא רצוי‪ .‬התביעה התבססה על פגיעה בזכות לתכנון המשפחה‪.‬‬
‫תביעה בעילה של חיים בעוולה )‪)wronfull Birlh‬‬
‫‪ ‬עילת תביעה של הקטין שנולד עם מגבלות פיזיות וקוגניטיביות‪ ,‬ולידתו הייתה יכול להימנע אמלא התרשלות הנתבע‬
‫בגילוי המום בבדיקות האולטרא סאונד או בדיקות אחרות שנועדו לגילוי ואבחון מוקדם של מומים במעקב ההיריון‪.‬‬
‫‪ ‬העילה הוכרה בפרשת זייצוב אך בוטלה בפרשת המר (ע"א ‪ 1326/07‬המר נ' פרופ' עמית (‪.)28.5.12‬‬
‫הולדה בעוולה )‪)wronfull life‬‬
‫‪ ‬עילת תביעה של ההורים בגין לידת ילד במום שניתן היה לגלותו במעקב הריון ‪.‬‬
‫‪ ‬בעקבות הלכת המר ניתן לטעון לכמה עילות תביעה‪ :‬רשלנות והפרת חובה חקוקה עוולות מסגרת ע"פ פקודת‬
‫הנזיקין‪ ,‬הפרת חובת הגילוי הקבועה בחוק זכויות החולה תשנ"ו ‪ 1996‬ופגיעה באוטונומיה‬
‫פרשת זייצוב‬
‫ע"א ‪ 518/82‬ד"ר זייצוב נ' שאול כץ פד מ(‪)1986( 85 )2‬‬
‫‪ ‬פסק הדין המנחה לעניין עילת התביעה המכונה הולדה בעוולה‪ ,‬בית המשפט העליון הכיר‬
‫לראשונה בזכותו של אדם אשר נולד עם מום גנטי לתבוע פיצויים על עצם לידתו‪.‬‬
‫‪ ‬עובדות המקרה‪:‬‬
‫‪ ‬אישה אשר פנתה לייעוץ גנטי לצורך בירור אם המחלה תורשתית אשר קיימת במשפחתה‬
‫עלולה לפגוע בצאצאיה‪ .‬על סמך חוות הדעת הרשלנית לפיה אין חשש שהמחלה תעבור‬
‫לצאצאיה החליטה האישה להרות‪ ,‬והיילוד נולד עם מחלת "הנטר" הכרוכה במומים קשים‬
‫הפוגעים בהתפתחות הפיזית והנפשית ומקצרת את החיים באופן משמעותי‪.‬‬
‫‪ ‬בפרשת זייצוב נקבע כי "זכותם של הורים היא לתכנן את משפחתם ובמסגרת זו מן הראוי‬
‫הוא שהרופא המטפל ינקוט כלפיהם אמצעי זהירות ראויים ויעמידם על הסיכונים הקשורים‬
‫להתעברות‪ ,‬הריון בהפלה ובלידה‬
‫‪ ‬הלכת זייצוב החזיקה מעמד למעלה מ ‪ 25‬שנה עד שבוטלה בשנת ‪ 2012‬ע"י הרכב מורחב‬
‫של בית המשפט העליון בפרשת המר אשר ביטל את עילת התביעה של הקטין בגין "חיים‬
‫בעוולה" אך הותיר ואף הרחיב את עילת ההורים בגין "הולדה בעוולה" ‪.‬‬
‫התפתחות הפסיקה לפני ואחרי חוק זכויות החולה‬
‫‪9‬‬
‫‪ ‬לפני חקיקת חוק זכויות החולה רוב התביעות התבססו על עוולת‬
‫הרשלנות‪ ,‬וככל שקמה טענה בעניין אי גילוי מידע היא נטענה כחלק‬
‫מעוולת הרשלנות במסירת מידע ועוולת התקיפה‪.‬‬
‫‪ ‬השימוש בעוולת התקיפה הלך ופחת במהלך השנים אך היא עדיין יכולה‬
‫לשמש כעילת תביעה (בפועל הלכה לעולמה)‪.‬‬
‫‪ ‬בעקבות חקיקת חוק זכויות החולה‪ ,‬נוספה לארסנל העילות הנזיקיות גם‬
‫העילה של הפרת הגילוי ואי קבלת הסכמה מדעת כמשמעותה בסעיף ‪13‬‬
‫לחוק זכויות החולה‪.‬‬
‫‪ ‬על מנת לפסוק לתובע פיצוי בגין הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת‬
‫הרשלנות (רשלנות במסירת מידע) או בעוולה של הפרת חובת הגילוי‪ ,‬יש‬
‫להוכיח נזק וקשר סיבתי בדמות סיבתיות ההחלטה‪.‬‬
‫‪ ‬בראש נזק של פגיעה באוטונומיה אין צורך להוכיח קשר סיבתי‬
‫‪10-May-15‬‬
‫כל הזכויות שמורות לעו"ד יונתן דייויס©‬
‫פרשת ברמן נ' מכון מור‬
‫ע"א ‪ 434/96‬שי ברמן (קטינה) נ' מכון מור (‪)1997‬‬
‫‪ ‬פסק הדין ניתן אחרי חוק זכויות החולה אך מתייחס למצב שקדם לו‪.‬‬
‫‪ ‬אישה ביצעה בדיקות אולטרא סאונד שגרתיות במעקב ההיריון במסגרת הרפואה הציבורית שבעקבותיו נולדה‬
‫התובעת עם חוסר הגפה הימנית מתחת למרפק‪.‬‬
‫‪ ‬ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה בקבעו שמתכונת הבדיקה המצומצמת ברפואה הציבורית הוא פרי שקלול‬
‫עלות מול תועלת‪.‬‬
‫‪ ‬בית המשפט העליון הרחיב את חובת הגילוי של הרופא לגילוי הסיכונים של הטיפול גם אם הסיכונים חבויים‪.‬‬
‫‪ ‬כב' השופטת דורנר קבעה כי‪" :‬מתכונת הבדיקה המצומצמת הנה פרי שקלול ההסתברות לקיומו של חסר‬
‫בגפה כנגד עלות הבדיקה‪ ,‬שבאמצעותה ניתן לגלות את החסר והתקציב העומד לרשות הרפואה הציבורית‪.‬‬
‫שקלול זה משקף רמת זהירות סבירה‪ .‬הוא מאפשר מתן שירות רפואי ברמה סבירה לאוכלוסייה כולה‪.‬‬
‫‪ ‬המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל‬
‫למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאיו"‪.‬‬
‫‪ ‬ביהמ"ש השאיר בדרך עיון את השאלה אם צרכי המטופל הסביר צריך לחול גם על מידע לגבי מגבלות הבדיקה‬
‫הרפואית המבוצעת וקיומן של אפשרויות בדיקה נוספות‪.‬‬
‫‪),‬קופת חולים של ההסתדרות הכללית [פורסם בנבו] (‪( )19.12.2005‬להלן‪ :‬עניין סידי 'ערן סידי נ בע"א ‪4960/04‬‬
‫היקף חובת הגילוי ע"פ פי פרשת סידי‬
‫‪ ‬בע"א ‪ 4960/04‬ערן סידי נ' קופ"ח הכללית (‪ )2005‬הורחבה חובת הגילוי המוטלת על רופא‬
‫מטפל‪ .‬השופט ריבלין קובע בפסק דינו כי התפיסה העקרונית שאומצה בפסיקה‪ ,‬הינה כי‬
‫הסכמתו של מטופל לטיפול הרפואי המוצע לו צריכה להיות "הסכמה מדעת‪".‬‬
‫‪ ‬משמעותה של דרישה זו היא כי על הרופא למסור למטופל‪ .‬אפילו אם המידע קיים מעבר לים‪.‬‬
‫‪ ‬בפרשת סידי נקבע ששאלת הקשר הסיבתי בתביעה שעילתה "חיים בעוולה" מורכבת משלוש‬
‫שאלות‪-‬משנה‪ :‬האחת‪ ,‬אילו נמסר המידע להורים‪ ,‬האם הם היו פונים לשירותי הרפואה‬
‫הפרטית ומבצעים סריקת מערכות מורחבת? שנית‪ ,‬בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא‬
‫בחיוב – האם בדיקה זו הייתה מגלה את הפגם? ושלישית‪ ,‬בהנחה שגם התשובה לשאלה‬
‫השנייה היא בחיוב – האם גילוי הפגם היה מביא לסיום ההיריון?‬
‫‪ ‬השאלה שהוצבה בהקשר זה בפרשת סידי הייתה מהי ההסתברות לגילוי פגם של חסר כף יד‬
‫בסקירת מערכות המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית במועד הרלבנטי לבדיקה? שאלה זו‬
‫תוכח באמצעות חוות דעת מומחים אשר יצביעו בחוות הדעת מה הייתה הבדיקה או הטיפול‬
‫אשר באמצעותם ניתן היה לגלות את המום‪.‬‬
‫היקף חובת גילוי המידע הרפואי‬
‫‪12‬‬
‫‪‬‬
‫ע"א ‪ 434/94‬שי ברמן נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ)‪(1997‬‬
‫‪‬‬
‫שאלת היקף חובת הגילוי מורכבת במיוחד ביחס לבדיקות אבחון ואיתור מוקדם‪ ,‬כאשר אלו‬
‫בדיקות שיגרתיות המבוצעות לכלל האוכלוסיה‪.‬‬
‫‪‬‬
‫ככל שמתרבות אפשרויות הבדיקה‪ ,‬עם חידושי הרפואה‪ ,‬מן הראוי להעלות את הרף ולקבוע‬
‫את היקף חובת היידוע של המטופל‪.‬‬
‫‪‬‬
‫סוגיה זו שייכת גם לתחום הרשלנות הרפואית המתבטאת באי‪-‬עריכת בדיקות‪ ,‬ואינה‬
‫מצטמצמת רק לשאלת גילוי מידע‪.‬‬
‫‪ ‬בע"א ‪ 4960/04‬ערן סידי נ' קופ"ח הכללית (‪ )2005‬הורחבה חובת הגילוי המוטלת על‬
‫רופא מטפל‪ .‬השופט ריבלין קובע בפסק דינו כי התפיסה העקרונית שאומצה בפסיקה‪ ,‬הינה‬
‫כי הסכמתו של מטופל לטיפול הרפואי המוצע לו צריכה להיות "הסכמה מדעת‪".‬‬
‫‪ ‬משמעותה של דרישה זו היא כי על הרופא למסור למטופל‪ .‬גם אם המידע קיים מעבר לים‪.‬‬
‫‪ ‬השופטת חיות קבעה כי כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר‬
‫מומים בעובר‪ ,‬מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא‬
‫האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו‬
‫לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית‪ .‬זאת‪ ,‬תוך שקלול כל הנתונים‬
‫הרלוונטיים לעניין‪ ,‬ובהם עלויות הבדיקה‪ ,‬הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות‬
‫להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי‬
‫‪10-May-15‬‬
‫כל הזכויות שמורות לעו"ד יונתן דייויס©‬
‫היקף חובת הגילוי ע"פ פרשת קדוש‬
‫‪ ‬בע"א ‪ 1303/09‬קדוש נ' בית החולים ביקור חולים [פורסם בנבו] (‪ )5.3.2012‬זכה‬
‫הנושא לבחינה מחודשת ‪.‬‬
‫‪ ‬השופט ריבלין בדעת הרוב דבק במבחן הציפייה הסבירה של החולה ע"פ מבחן‬
‫החולה הסביר כפי שנקבעה בסידי‪.‬‬
‫‪ ‬השופט עמית בדעת מיעוט סבר כי יש להחיל את מבחן "החולה הסביר בעיני הרופא‬
‫הסביר בנתוני המקרה"‪ ,‬ולהפחית במידת‪-‬מה את הרף הגבוה של מבחן צרכי החולה‪,‬‬
‫תוך התחשבות בפרקטיקה הנוהגת‪.‬‬
‫‪ ‬בעניין קדוש‪ ,‬הושארה בצריך עיון השאלה אם יש להחיל את המבחן המוצע גם על‬
‫בדיקות הריון‪" ,‬שמא לאור החשיבות שמייחס הציבור לאבחון מומים מולדים ונוכח‬
‫השפעתם על חייהם של היילוד ושל בני משפחתו‪ ,‬ומאחר שנושא זה מערב גם‬
‫שיקולים אישיים‪ ,‬רגשיים וערכיים"‬
‫‪ ‬בעניין קדוש נקבע שמקום שהופרה חובת הגילוי הרי עומדות לתובע הנפגע מספר‬
‫עילות תביעה כמפורט בתרשים הזרימה‪.‬‬
‫תרשים זרימה של הזכויות הדיוניות ע"פ דוקטרינת‬
‫ההסכמה מדעת‬
‫‪10-May-15‬‬
‫כל הזכויות שמורות לעו"ד יונתן דייויס©‬
‫‪14‬‬
‫החלת דוקטרינת חובת הגילוי גם על מעקב הריון‬
‫‪ ‬המבחן שהוצע על ידי השופט עמית בעניין קדוש נדחה על ידי המשנה לנשיאה‪,‬‬
‫מבחן שאינו מביא בחשבון את הפרקטיקה הנוהגת לגבי חובת הגילוי‪.‬‬
‫‪ ‬אלא שהשופט עמית הופך אט אט את משנתו למבחן המחייב בפסיקה‪.‬‬
‫‪ ‬בע"א ‪ 2600/09‬מכבי שירותי בריאות נ' ס' [פורסם בנבו] (‪ )10.11.2013‬סקר השופט עמית‬
‫את הגישות בפסיקה בנושא היקף חובת הגילוי בהקשר של בדיקות הריון‪ ,‬והחיל את‬
‫הדוקטרינה גם על מעקב הריון‪.‬‬
‫‪ ‬כך עשה גם בע"א ‪ 2124/12‬שירותי בריאות כללית נ' פלוני (פס"ד מיום ‪ )30/10/14‬בו נדונה‬
‫פרשת ה ‪ X‬השביר‪ .‬השופט דרורי במחוזי החיל את הלכת סידי וקבע שאף שבמועד הרלבנטי‬
‫להריונה של אמּה של הילדה שנולדה עם תסמונת ה‪ X -‬השביר‪ ,‬לא היה נהוג להפנות נשים‬
‫בהריון בסיכון נמוך לבדיקת סקר לגילוי התסמונת‪ ,‬הרי שהבדיקה הייתה ידועה וזמינה‪ ,‬ונוכח‬
‫חשיבותה ניתן היה לצפות כי הרופא אליו פנתה האם במיוחד לשם מעקב הריון‪ ,‬יסביר לה את‬
‫האפשרות לבצעה באופן פרטי‪.‬‬
‫‪ ‬השופט עמית הטעים כי ההבדל בין הגישות אינו כה דרמטי והמחלוקת היא בעיקר תיאורטית‪-‬‬
‫עיונית‪ .‬ומצטט את השופט ריבלין‪ ,‬שאף הוא סבור כי ניתן לקחת בחשבון את הפרקטיקה‬
‫הנוהגת‪.‬‬
‫הוכחת הקשר הסיבתי ע"פ הלכת המר‬
‫‪ ‬ע"א ‪ 1326/07‬ליאור המר נ' פרופ' עמית (‪)28/5/2012‬‬
‫‪ ‬הלכת ליאור המר ביטלה את עילת תביעת היילוד בגין ה"חיים בעוולה" אך הרחיבה את עילת‬
‫התביעה של ההורים כך שבאמצעות עילה זו הפיצוי יכסה את הוצאות גידולו ומלוא צרכיו של‬
‫היילוד גם לאחר שיתבגר ולמשך תוחלת חייו‪.‬‬
‫‪ ‬הלכת המר הקימה להורים שילדם ניזוק ‪ 3‬עילות תביעה מצטברות‪ :‬רשלנות‪ ,‬הפרת חובת‬
‫גילוי ופגיעה באוטונומיה בכפוף להוכחת שאלת הקשר הסיבתי אשר נבחנת במהלך דו שלבי‪.‬‬
‫‪ ‬השלב הראשון (אובייקטיבי)‪ :‬יש להראות כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת היריון מלוא‬
‫המידע הרפואי הרלבנטי (מידע שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות) – הייתה הועדה‬
‫מאשרת להורים את הפסקת ההיריון‪.‬‬
‫‪ ‬החלטת הוועדה להפסקת היריון תשמש מעין חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדתם של‬
‫ההורים ביחס להפסקת ההיריון‪.‬‬
‫‪ ‬בשלב השני (סובייקטיבי)‪ :‬ורק אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית‪ ,‬יידרשו ההורים‬
‫להראות כי אלמלא ההתרשלות‪ ,‬הם אכן היו פונים לוועדה להפסקת היריון לשם קבלת אישור‪.‬‬
‫עילות תביעה בשל הפרת חובת הגילוי בעקבות הלכת המר‬
‫‪‬רשלנות – עוולה לפי סעיפים ‪ 35-36‬לפקודת הנזיקין‪.‬‬
‫‪ ‬הפרת סעיף ‪ 13‬לחוק זכויות החולה – הסכמה מדעת‪.‬‬
‫‪ ‬תקיפה – עוולה לפי סע' ‪ 23‬לפקודת הנזיקין‪.‬‬
‫‪ ‬הפרת חובה חקוקה – עוולה לפי סעיף ‪ 63‬לפקנ"ז‪.‬‬
‫‪ ‬פגיעה באוטונומיה – עוולה יציר הפסיקה (פסד דעקא)‪.‬‬
‫‪17‬‬
‫‪10-May-15‬‬
‫כל הזכויות שמורות לעו"ד יונתן דייויס ©‬
‫מגמות בפסיקה בתביעות רשלנות רפואית‬
‫‪ ‬קיים יחס ישיר בין התקדמות הרפואה והמגמות בתביעות רשלנות רפואית‪.‬‬
‫‪ ‬ככל שהרפואה מתמקצעת ומתמחית הציפיות מהגורמים המטפלים גדלות‪.‬‬
‫‪ ‬בשנות השמונים והתשעים רוב התביעות נסבו על הוכחת הרשלנות סביב‬
‫הלידה‪ .‬הנתבעים היו המיילדים‪.‬‬
‫‪ ‬ככל שבדיקות העל שמע השתכללו‪ ,‬מוקד התביעות עבר למעקב ההריון‪ .‬עיקר‬
‫התביעות הוגשו כנגד הרופאים המטפלים במעקב ההריון וסוקרי העל שמע‬
‫‪ ‬בשנים האחרונות אנו עדים לריבוי תביעות המופנה כלפי הגורמים המטפלים‬
‫עקב אי גילוי מום לרבות היועצים המומחים אליהם הופנתה האישה‪.‬‬
‫‪ ‬ככל שהוכחת תביעות לרשלנות רפואית נעשו מסובכות יותר‪ ,‬בין בשל הקושי‬
‫להשיג חוות דעת שתתמוך בתביעה ובין בשל הקושי להוכיח קשר סיבתי‪ ,‬כך‬
‫גברה הנטייה להסתמך על עילת תביעה של הפרת חובת הגילוי (הסכמה‬
‫מדעת)‪ ,‬רשלנות במסירת מידע ולחילופין פגיעה באוטונומיה‪.‬‬
‫‪ ‬עיקר המחלוקת כיום מתמקדת בשאלת עיתוי התכנות הבדיקות אותן ניתן וצריך‬
‫להציע לבני הזוג במועד הרלבנטי להריון‪ ,‬והאם ההורים היו בוחרים בה‪.‬‬
‫‪10-May-15‬‬
‫כל הזכויות שמורות לעו"ד יונתן דייויס©‬
‫‪18‬‬
‫החובה להפנות לייעוץ גנטי גם בהעדר ממצא ‪ -‬פרשת הדס שושני‬
‫‪ ‬ת‪.‬א‪( .‬ירושלים) ‪ 755/95‬הדס שושני נ' פרופ' שמחה יגל ואח' (פס"ד מיום ‪)8.4.02‬‬
‫‪ ‬התובעת אובחנה כסובלת מתסמונת גנטית על שם נונאן המתבטאת במום לבבי‪ ,‬פיגור שכלי ומוטורי וציסטות‬
‫במוח‪.‬‬
‫‪ ‬במהלך מעקב ההריון הופנתה אם התובעת לבדיקת אקו לב לאחר שבתחילת ההריון נתגלה ממצא של צוואר‬
‫מעובה‪ .‬הנתבע ביצע ‪ 2‬בדיקות אקו לב עוקבות שנמצאו תקינות‪.‬‬
‫‪ ‬ביהמ"ש נזקק לשאלת מיומנותו של הגינקולוג לבצע את בדיקת האקו לב עובר לעומת קרדיולוג ילדים‪ ,‬וקבע‬
‫שעל רקע הממצא של הצוואר המעובה היה צורך להפנות לייעוץ גנטי על אף שהוכח מחוות דעת המומחים‬
‫שבלתי אפשרי לאבחן את התסמונת במעקב ההריון בהיות האבחנה מבוססת על סימנים קליניים בלבד‪.‬‬
‫‪ ‬ביהמ"ש קיבל את התביעה וקבע כי אילו ידעו ההורים אודות הסיכון למום היו יכולים להחליט אם ברצונם‬
‫לפנות לוועדה להפסקת הריון ולבקש להפסיק את ההריון בכך קבע שהרופאים המטפלים הפרות את חובת‬
‫הגילוי כלפי ההורים‪.‬‬
‫התרשלות גנטיקאי לצפות מומים על רקע היסטוריה משפחתית‬
‫פרשת פרופ' צ'מקה‬
‫ת‪.‬א‪( .‬ב"ש) ‪ 1204/02‬פלונית (קטינה) נ' פרופ' משה צ'מקה ואח' (‪)2008‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫עקב היותה של האם נשאית של מחלה תורשתית קשה ונדירה פנו ההורים‬
‫בתחילת ההריון לייעוץ גנטי אצל הנתבע ‪.‬‬
‫בבדיקת מעבדה שנערכה בהולנד נתגלה חסר באחד הכרומוזומים של העובר‬
‫אולם הנתבע התעלם מהערת המעבדה‪.‬‬
‫התביעה הוגשה בעילה של "הולדה בעוולה" לאחר שהתובעת אובחנה בגיל ‪10‬‬
‫כסובלת ממחלת ה‪ ALD-‬שאימה הייתה הנשאית (מחלת ה‪ ALD -‬ידועה כמחלה‬
‫אשר זכרים לוקים בה בעוד שהנקבות נושאות את הגן מבלי לחלות בה)‪.‬‬
‫ביהמ"ש המחוזי (השופטת מרוז) קבע כי הנתבעת הפרת חובת זהירות‬
‫כגנטיקאי לצפות את האפשרות כי העובר לוקה במחלה בהינתן העובדה כי שני‬
‫אחיה ואימה נושאים את הגן ואחד האחים נפטר ממנה‪.‬‬
‫הרשלנות אף עולה נוכח איכותו הירודה של החומר הביולוגי אותו בדק הנתבעת‬
‫אשר הצריך בדיקה מדויקת כפי שנערך בהולנד ‪.‬‬
‫כמו כן נקבע שהיה על הנתבע להפנות לבדיקות נוספות לאבחן החסר‬
‫הכרומוזומלי‪.‬‬
‫הפרת חובת הזהירות בשל אי ביצוע בדיקת אקו לב‬
‫‪ ‬ת‪.‬א‪(ׁ .‬מרכז) ‪ 1513-03-09‬ש‪.‬א‪( .‬קטינה) נ' שירותי בריאות כללית (‪)2013‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫התביעה הוגשה לפני פס"ד המר ומכאן שהוחל על המקרה הדין הקודם (‪.)2013‬‬
‫התובעת נולדה עם נזק מוחי קשה עם סיבוכים של ניתוח לתיקון מום בלב על רקע תסמונת‬
‫גנטית שלא הוגדרה תבעה בגין הולדה בעוולה‪.‬‬
‫ההורים הופנו לייעוץ גנטי אשר המליץ על בדיקת אקו לב שלא בוצע‪.‬‬
‫ביה"מ קבע שאי ביצוע בדיקת אקו לב היווה הפרה של חובת הזהירות המוטלת על הנתבעת כלפי‬
‫התובעת‪ ,‬אך עדיין נותר לברר את שאלת הקשר הסיבתי בין אי ביצוע הבדיקה והיכולת לגלות את‬
‫המום‪.‬‬
‫אילו בוצעה בדיקת אקו לב‪ ,‬מירב הסיכויים כי המום הנרחב ( ‪ (VSD‬עימו נולדה התובעת לא היה‬
‫מתגלה‪ ,‬ואף כי הסיבה לביצוע הניתוח שהוביל לנזק לא הייתה המום בלבד‪.‬‬
‫‪ ‬אומנם מום לבבי כגון זה של התובעת אינו מהווה הצדקה לביצוע הפלה‪ ,‬אך בשים לב לכך שחוק‬
‫העונשין מאפשר לוועדה להמליץ על הפסקת הריון בשל נזק נפשי לאישה קבע ביה"מ המחוזי‬
‫(השופטת שטמר)‪ ,‬שאין לשלול אפשרות שוועדה להפסקת הריון היתה מאשרת ביצוע הפלה‪ ,‬אילו‬
‫ההורים היו פונים אליה על רקע האפשרות לבצע הפסקת הריון מסיבות סוציאליות או בשל נזק‬
‫נפשי לאישה‪ ,‬גם ללא שהעובר סובל מפגיעה כלשהיא‪.‬‬
‫פרשת ה‪ X-‬השביר‬
‫ע"א ‪ 2124/12‬שירותי בריאות כללית נ' פלונית (‪)30.10.14‬‬
‫‪ ‬אימה של התובעת טופלה על ידי רופא מטפל בקופ"ח אשר הפנה אותה למספר בדיקות‬
‫אולטרא סאונד ובדיקת התבחין המשולש לקביעת רמת סיכון לתסמונת דאון ומומים נוספים‪.‬‬
‫‪ ‬הרופא המטפל לא הציע לאישה בדיקות דם לאבחון תסמונת ה‪ X-‬השביר והילדה נולדה עם‬
‫התסמונת וסובלת מפיגור שכלי‪.‬‬
‫‪ ‬המחלוקת התמקדה בשאלה האם במועד הרלבנטי היה נהוג להפנות נשים בסיכון נמוך‬
‫לבדיקות סקר וגילוי התסמונת ובשאלה האם הרופא המטפל להסביר לאם את האפשרות‬
‫לבצע באופן פרטי את הבדיקה‪.‬‬
‫‪ ‬ביהמ"ש העליון קבע כי ברמת העיקרון צריך להתחשב בפרקטיקה הרפואית לצורך השאלה‬
‫אם הרופא הפר את חובת הגילוי כלפי המטופל‪ ,‬ברם משקלה של פרקטיקה לצורך חובת‬
‫הגילוי בבדיקות היריון הוא אחד מני מספר פקטורים שיש לקחת בחשבון‪.‬‬
‫‪ ‬ככל שמדובר בפרקטיקה שהולכת ונעשית נפוצה‪ ,‬קיימת נקודת זמן בה מתגבשת חובת‬
‫הגילוי לגביה‪.‬‬
‫‪ ‬במקרה זה נקבע שבמועד הרלבנטי התגבשה נקודת הזמן בה היה צריך ליידע את ההורים‬
‫שהקפידו על ביצוע בדיקות ההיריון‪ ,‬לפיכך נקבע שהרופא המטפל הפר את חובת הגילוי‬
‫משנמנע לגלות להורים אודות האפשרות לבצע א הבדיקה באופן פרטי‪.‬‬
‫אחריות מרפאה גנטית להסביר‬
‫למטופל את השלכות הייעוץ הגנטי‬
‫‪ ‬ע"א ‪ 1355/11‬הסתדרות מדיצינית הדסה נ' קופ"ח מאוחדת ואח')‪(9/2/2015‬‬
‫‪ ‬תביעה להולדה בעוולה עקב לידת תאומים שנולדו עם מומים קשים על רקע מחלה גנטית תורשתית בלתי מזוהה‪.‬‬
‫‪ ‬ההורים אומנם הופנו לייעוץ גנטי בביה"ח הדסה‪ ,‬אך תוצאות הבדיקה התקינה נשלחו לרופא המטפל ללא הסבר מלווה‪.‬‬
‫‪ ‬בית המשפט המחוזי קבע כי האם לא נשלחה לבדיקת ‪ MRI‬עוברי במהלך ההריון שהוגדר כהריון בסיכון‪ ,‬שהייתה יכולה‬
‫לסייע במציאת רמזים המעידים על המחלה ממנה סובלים התאומים‪ ,‬אך מאחר ולא הייתה חובה לבצעו נשלל הקשר הסיבתי‬
‫בין אי ההפניה ואי גילוי הנזק‪.‬‬
‫‪ ‬לעומת זאת הייתה חובה להפנות את האם לביצוע בדיקת אולטרא סאונד מכוון מוח וכי בפועל בדיקה זו בוצעה‪.‬‬
‫‪ ‬ביהמ"ש המחוזי חייב את המרפאה הגנטית באחריות לאחר שמצא שההורים הופנו לייעוץ גנטי אולם לא קיבלו הסבר ראוי‬
‫אודות תוצאות הבדיקה הגנטית שנערכה להם בהדסה והשלכותיה‪.‬‬
‫‪ ‬המרפאה הגנטית הסתפקה במשלוח תוצאות הבדיקות התקינות לרופא המטפל וביהמ"ש קבע שנוהל זה אינו תקין‪.‬‬
‫‪ ‬בית המשפט העליון הוסיף כי חובתה של המרפאה הגנטית לוודא כי ההורים הבינו את השלכות הייעוץ‬
‫הגנטי לאחר שהיועצת הגנטית לא שללה קיומה של בעיה גנטית וסיכון להישנות המחלה‪.‬‬
‫‪ ‬נקבע שהמכתב להורים מורכב וכלל מושגים שמלוא משמעותם אינה מובנת לאדם מן הישוב שאינו‬
‫בעל השכלה רפואית‪.‬‬
‫‪ ‬כדי שמטופל סביר יוכל להגיע להחלטות מושכלות על בסיסו‪ ,‬הרופא נדרש להסביר את מלוא המשמעות‬
‫וכך לא נעשה‪.‬‬
‫חלוקת האחריות לגורל ההריון בין רופא מטפל לגורמים מקצועיים‬
‫‪ ׁׁ ‬ע"א ‪ 7416/12‬קופ"ח מאוחדת נ' פלוני (פס"ד מיום ‪)3.4.14‬‬
‫‪ ‬מדובר ברופא מטפל שהמליץ פעמיים להורים להפסיק את ההריון עקב חשד לזיהום על רקע אי מציאת חוט ההתקן‬
‫תוך רחמי‪.‬‬
‫‪ ‬על אף המלצת הרופא המטפל פנו ההורים לרב שייעץ להם להמשיך בהריון‪.‬‬
‫‪ ‬הסיכון עליו ביסס הרופא המטפל את ההמלצה להפסקת הריון התממש והילד נולד כשהוא סובל מנכויות קשות ‪.‬‬
‫‪ ‬הרופא המטפל נתבע בטענה שלא הסביר לבני הזוג את פשר המלצתו‪.‬‬
‫‪ ‬בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה‪ ,‬אולם ביהמ"ש העליון הפך את התוצאה וקבע שלהתנהגות המטופל בניגוד‬
‫להמלצה הרפואית עשויה להיות השלכות משמעותיות בסוגית האשם התורם‪.‬‬
‫‪ ‬ביהמ"ש העליון קובע כי המקרה שלפנינו אינו מקרה רגיל של טענה להפרת חובת גילוי אלא עניינו במטופלת שנהגה‬
‫בניגוד להמלצה כך שהטענה היא לאי הסכמה (להמלצה) שלא מדעת‪.‬‬
‫‪ ‬לעומת זאת בפרשת הדסה נ' קופ"ח מאוחדת הנ"ל הטיל בימ"ש העליון אחריות להולדת התאומים במומם גם על‬
‫הרופא המטפל עקב הפרת החובה לשוחח את המטופל ולברר אם אכן קיבל והבין את הטיפול או הייעוץ הנדרש‪.‬‬
‫‪ ‬במקרה זה הרופא המטפל לא מילא אחר החובה לשאול את המטופלת אודות הייעוץ אליה הופנתה על ידו ולוודא אם‬
‫הובן על ידה וקיים קשר סיבתי בין מחדלו להולדת התאומים במומם‪ .‬הסבר אשר היה יכול למנוע את הריון התאומים‬
‫בניגוד לקביעת ביהמ"ש המחוזי קבע השופט זילברטל כי אין לייחס להורים אשר תורם כלשהוא בנסיבות המקרה‪.‬‬
‫התרשלות הועדה להפסקת הריון בסירוב להתיר הפלה על רקע גמדות‬
‫ת‪.‬א‪( .‬חיפה) ‪ 259/82‬פלוני נ' מדינת ישראל (‪)2007‬‬
‫‪ ‬התובע הגיש תביעה בעילה של הולדה בעוולה לאחר שבמהלך ההריון נצפה קיצור‬
‫משמעותי באורך העצמות הארוכות של הגפיים ביחס לשאר האברים‪.‬‬
‫‪ ‬האם הופנתה לביצוע בדיקת אקו לב עוברי שנמצאה תקינה ולייעוץ גנטי שהמליץ על‬
‫בירור נוסף בדיקת מי שפיר וביקורת חוזרת כעבור ‪ 3‬שבועות‪.‬‬
‫‪ ‬בדיקות אולטראסואנד נוספות אימתו את החשד וההורים הופנו לוועדה להפסקת הריון‪,‬‬
‫אשר קבעה כי נוכח העדר ממצא ברור וגיל ההריון (שבוע ‪ )25‬אין מקום לאשר את‬
‫הבקשה להפסקת הריון‪.‬‬
‫‪ ‬בית המשפט קבע שוועדת העל הפרה בהתנהלותה את חובת הזהירות המוטלת עליה‬
‫מקום שלא ראתה לברר את עמדת ההורים ביחס להפסקת ההריון‪.‬‬
‫‪ ‬כמו כן נקבע שהנוהלים הפנימיים של הועדה להפסקת הריון היו בלתי ברורים אם כי לא‬
‫הגיעו לכדי הפרת חובה חקוקה‪.‬‬
‫‪ ‬בית המשפט חייב את המדינה לפצות את התובעים על הנזק הלא ממוני שגרמו בסך‬
‫‪.₪ 750,000‬‬
‫האם מבחן החולה הסביר בעיני הרופא הסביר הפך למחייב?‬
‫‪ ‬כזכור המבחן שהציע השופט עמית בפרשת קדוש היה בדעת מיעוט‪ ,‬אולם נראה שכיום‬
‫בעקבות הלכת ה‪ X‬השביר הפך המבחן למחייב‪ .‬מה המשמעות הפרקטית של המבחן?‬
‫‪ ‬המבחן הקובע הוא בחינת הפרקטיקה הנוהגת על פי מבחן ברופא הסביר במועד האירוע‪.‬‬
‫‪ ‬יש להתחשב בפרקטיקה הרפואית גם לצורך השאלה אם הרופא הפר את חובת הגילוי‪.‬‬
‫‪ ‬הדברים נכונים ברמת העיקרון גם לגבי בדיקות הריון‪.‬‬
‫‪ ‬להנחיות משרד הבריאות או להנחיות איגוד המיילדות והגניקולוגיה או איגוד הגנטיקאים יש‬
‫ליתן משקל לבחינת סטנדרט הזהירות המחייב במועד האירוע‪.‬‬
‫‪ ‬משקלה של הפרקטיקה לצורך חובת הגילוי בבדיקות הריון אינו קונקלוסיבי והוא אך אחד מני‬
‫מספר פקטורים שיש לקחת בחשבון‪.‬‬
‫‪ ‬לכן‪ ,‬העובדה שאיגוד המיילדות והגניקולוגיה לא המליץ בשנת ‪ ,1994‬ואף לא בשנים מאוחרות‬
‫יותר‪ ,‬להפנות לבדיקת סקר כללית נשים בהריון לבצע בדיקת תסמונת ה‪ X-‬השביר‪ ,‬אין בה‬
‫כשלעצמה כדי לפטור את הרופא מחובת הגילוי אודות הבדיקה‪.‬‬
‫‪ ‬ייתכן כי בדיקה מסוימת לנשים בהריון הפכה לפרקטיקה מקובלת רק בשנת ‪ ,2014‬אך חובת‬
‫הגילוי לגביה התקיימה עוד קודם לכן‪ ,‬לעיתים אף שנים קודם להכרזה על אותה בדיקה‬
‫כפרקטיקה מחייבת ומקובלת בטיפול‪ .‬מן המפורסמות הוא‪ ,‬שעשויות לחלוף שנים עד שטיפול‬
‫מסוים הופך להנחיה‪ ,‬לאסכולה או לפרקטיקה מקובלת‪.‬‬
‫‪ ‬ימים יגידו כיצד ייושם מבחן החולה הסביר בעיני הרופא הסביר במציאות?‬
‫‪www.med-law.co.il‬‬
‫יונתן דייויס‪ ,‬עו"ד‬
‫‪27‬‬
‫‪www.med-law.co.il‬‬
‫‪[email protected]‬‬
‫‪02-6529990‬‬
‫‪054-5666481‬‬
‫‪18.07.2014‬‬
‫‪03-5610406‬‬
‫‪02 - 6529995‬‬
‫כל הזכויות שמורות לעו"ד יונתן דייויס©‬