År. 2012 Diarienr. 72 Bilaga. 0013 lj KONKURRENSVERKET B i v • %w • « • w b i l ii • Swedish Competition Authority BESLUT 2013 03 06 Dnr 72/2012 1 (6) Kalmar kommun Box 611 391 26 Kalmar Kalmar kommuns upphandlingspolicy Beslut Kalmar k o m m u n bryter mot 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - L O U - genom att i kommunens upphandlingar tillämpa ett krav att anbudgivare ska f ö r b i n d a sig att följa en u p p f ö r a n d e k o d som i sin utformning inte är förenlig med principerna för offentlig upphandling. Ärendet Kalmar k o m m u n tillämpar ett krav för kvalificering av leverantörer i sina upphandlingar med i n n e b ö r d e n att anbudgivaren ska f ö r b i n d a sig att följa en viss u p p f ö r a n d e k o d . I f ö r f r å g n i n g s u n d e r l a g e n anges "Leverantör skall underteckna u p p f ö r a n d e k o d och bifoga detta med Anbudssvar." I u p p f ö r a n d e k o d e n anges bl.a. "Våra leverantörer får ej ha n å g o n koppling t i l l företag baserade i s.k. "skatteparadis"." P å f ö r f r å g a n f r å n Konkurrensverket har Kalmar k o m m u n uppgett att med begreppet skatteparadis avses de stater som är upptagna p å "OECD:s lista p å offshore-ekonomier" samt att koppling till innebär att bolaget ingår i samma koncern som ett bolag baserat i ett s å d a n t skatteparadis. N å g o n lista har inte presenterats för Konkurrensverket. Konkurrensverket har dock p å eget initiativ tagit f r a m två av OECD:s listor b e n ä m n d a " A progress report on the jurisdictions surveyed by the OECD Global f o r u m i n implementing the internationally agreed tax standard", daterade den 2 april 2009 samt den 5 december 2012. A v listan f r å n 2009 kan utläsas två separata kategorier "Tax havens" och "Other Financial Centres"(se bilaga 1) dessa b e n ä m n s ibland för "the black list" och "the grey list". P å the gray list" återfinns exempelvis Luxemburg, Österrike och Belgien. Vad gäller 2012 års lista, som måste anses vara gällande i dagsläget, kan konstateras att kategorin "Other Financial Centres" inte innehåller n å g r a länder och kategorin "Tax Havens" innehåller två, N a u r u och Niue. Kalmar k o m m u n pekar ut två s m å Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 [email protected] KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority BESLUT 2013-03-06 Dnr 72/2012 öar i Stilla havet som de skatteparadis som leverantörer inte får har n å g o n koppling t i l l . Kalmar k o m m u n har uppgett att Konkurrensverket identifierat rätt lista och anför att eftersom OECD minskat antalet l ä n d e r p å sin lista över skatteparadis har listan f r å n kommunens synvinkel i praktiken blivit verkningslös. Kommunen menar dock att problematiken med ansvarslösa l ä n d e r och ansvarslösa företag kvarstår och att kommunen har ett ansvar för att skattebetalarnas pengar a n v ä n d s p å ett ansvarsfullt sätt och inte flyttas f r å n land t i l l land för att undvika beskattning. Kalmar k o m m u n anför också att man påbörjat en revidering av upphandlingspolicyn med tillhörande u p p f ö r a n d e k o d och att kommunen kommer att f ö r ä n d r a denna och d å förhålla sig till att OECD:s lista över s.k. offshore-ekonomier har förändrats. M å l s ä t t n i n g e n är fortfarande att kraven i policyn ska i n n e b ä r a att skattepengarna a n v ä n d s p å ett ansvarsfullt sätt och inte t i l l tvivelaktig skatteplanering. Kalmar k o m m u n har i övrigt anfört att de bolag som avses träffas av kravet har otillbörliga k o n k u r r e n s f ö r d e l a r eller annars snedvrider konkurrensen. Å t g ä r d e n har enligt kommunen t i l l syfte att j ä m n a ut dessa k o n k u r r e n s f ö r d e l a r . I och med att å t g ä r d e n har till syfte att å s t a d k o m m a en bättre likabehandling av anbudsgivare är den tillåtlig med h ä n v i s n i n g t i l l EU-domstolens dom i m å l C-213/07 Michaniki. Skäl I artikel 18 i EUF-fördraget anges bl.a. följande. "Inom f ö r d r a g e n s t i l l ä m p n i n g s o m r å d e och utan att det p å v e r k a r tillämpningen av n å g o n särskild bestämmelse i f ö r d r a g e n , ska all diskriminering p å g r u n d av nationalitet vara förbjuden." Enligt artikel 2 i direktiv 2004/18/EG (det klassiska direktivet) ska upphandlande myndigheter behandla ekonomiska aktörer p å ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt och f ö r f a r a p å ett ö p p e t sätt. I I kap. 9 § lagen (2007:1091) o m offentlig upphandling (LOU), genom vilken bl.a. artikel 2 har implementerats i svensk rätt, anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer p å ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt g e n o m f ö r a upphandlingar p å ett ö p p e t sätt. V i d upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt e r k ä n n a n d e och proportionalitet iakttas. Enligt 10 kap. 2 § 5 L O U får en leverantör uteslutas f r å n att delta i en upphandling, om l e v e r a n t ö r e n inte har fullgjort sina å l i g g a n d e n avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker. 2 JU I KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority BESLUT 2013-03-06 Dnr 72/2012 3 (6) Konkurrensverkets b e d ö m n i n g Konkurrensverket anser, trots att Kalmar k o m m u n anfört att man påbörjat en revidering av upphandlingspolicyn med tillhörande u p p f ö r a n d e k o d , att det finns skäl att i detta beslut behandla f r å g a n o m u p p f ö r a n d e k o d e n s skrivningar o m kopplingar till skatteparadis är förenliga med L O U . Beslutet innebär inget ställningstagande t i l l övriga delar av koden. Genom att det i upphandlingarna är ett obligatoriskt krav att f ö r b i n d a sig t i l l koden analyserar Konkurrensverket kravet u t i f r å n perspektivet tillträde till upphandlingen, dvs. upphandlingens kvalificeringsfas. Kravet begränsar vissa leverantörers faktiska möjlighet att delta i Kalmar kommuns upphandlingar. (Jämför: "Endast leverantörer vars sortiment uteslutande består av ekologiska ä p p l e n kan l ä m n a anbud.") Detta ska inte sammanblandas med möjligheten att exempelvis ta m i l j ö h ä n s y n eller sociala h ä n s y n avseende föremålet för upphandlingen. (Jämför: "De ä p p l e n som levereras t i l l myndigheten ska vara ekologiska.") Kalmar kommuns egentliga avsikt med att a n v ä n d a begreppet "skatteparadis", som Konkurrensverket tolkar kommunen, synes vara att detta inbegriper stater med väsentligt lägre bolagsskatt ä n Sverige. Enligt Konkurrensverkets b e d ö m n i n g brister Kalmar kommuns krav p å en rad punkter. Grunderna i EU-rätten handlar o m att göra en a v v ä g n i n g mellan f r i rörlighet å ena sidan och skyddsintressen å andra sidan. Nationella åtgärder som kan u t g ö r a hinder för eller göra det mindre attraktivt att u t ö v a de g r u n d l ä g g a n d e friheter som garanteras av f ö r d r a g e t (närmast f r i rörlighet f ö r varor och tjänster i aktuellt fall) ska i enlighet med fast rättspraxis uppfylla f y r a villkor f ö r att vara förenliga med fördraget. De ska tillämpas p å ett icke-diskriminerande sätt, de ska motiveras av tvingande h ä n s y n t i l l allmänintresset, de ska vara ä g n a d e åt att säkerställa det m å l som eftersträvas med dem u p p n å s och de ska inte gå u t ö v e r vad som är n ö d v ä n d i g t för att u p p n å detta m å l (proportionallitet). 1 I n o m u p p h a n d l i n g s o m r å d e t finns ett antal g r u n d l ä g g a n d e rättsprinciper som utvecklats av EU-domstolen och som kan ge v ä g l e d n i n g v i d tillämpning av lagstiftningen. Dessa rättsprinciper uttrycks även i de svenska upphandlingslagarna. Rättsprinciperna har sin grund i EU-rätten och följer av artikel 18, 34, 35, 49 och 56 i EUF-för draget. De har även utvecklats genom EUdomstolens praxis. 2 1 2 Artikel 28 respektive artikel 56 EUF. 1 kap. 9 § LOU, 1 kap. 24 § LUF och 1 kap. 2 § LOV. BESLUT 2013-03-06 Dnr 72/2012 4(6) Krav på icke-koppling till "skatteparadis" utgör en begränsning av friheten att tillhandahålla varor och tjänster Principen om icke-diskriminering innebär ett f ö r b u d mot att diskriminera leverantörer p å grund av deras nationalitet. Upphandlande myndigheter ska behandla varor, tjänster, företag och enskilda personer lika, oavsett om dessa kommer f r å n Sverige eller f r å n andra EU-länder. Svenska intressenter får alltså inte ges n å g o n f ö r d e l - oavsett vilken - i förhållande t i l l intressenter f r å n andra EU-medlemsstater. Krav p å icke-koppling t i l l N a u r u och Niue innebär inte n å g o n direkt diskriminering av bolag med hemvist inom EU. A l l a bolag i n o m EU med koppling t i l l dessa öar träffas av kravet. Kravet försätter alltså inte leverantörer i n å g o n särskilt medlemsstat i en mindre gynnsam - faktisk eller rättslig - situation ä n svenska leverantörer. M e d ett krav som d ä r e m o t riktar sig mot exempelvis Luxemburg är det f r å g a om en direkt diskriminering av bolag i denna medlemsstat. Likabehandlingsprincipen innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar att delta som möjligt. Principen berör d ä r m e d såväl nationella som u t l ä n d s k a leverantörer. På u p p h a n d l i n g s o m r å d e t i n n e b ä r principen att alla leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande h ä n s y n , b å d e n ä r de utarbetar sina anbud och n ä r anbuden u t v ä r d e r a s . EU-domstolen har fastställt att principen om likabehandling u t g ö r grunden för regelverket om offentlig upphandling. (Principen anses omfatta alla typer av diskriminering, varav diskriminering p å grund av nationalitet är en typ.) Kalmar kommuns krav innebär otvivelaktigt en olik behandling av leverantörer som ingår i samma koncern som bolag i vad kommunen väljer att betrakta som skatteparadis. Kravet u t g ö r därför ett hinder bl.a. för friheten att tillhandahålla tjänster. 3 4 Kravet kan inte motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset Som påtalats ovan ger EU-rätten ett visst utrymme att ställa krav p å u t l ä n d s k a produkter, tjänster eller personer om det är n ö d v ä n d i g t för att skydda vissa a l l m ä n n a intressen. Det finns ingen f ä r d i g lista p å alla olika samhällsintressen som kan göra att i n s k r ä n k n i n g a r i den fria rörligheten är befogade, det är n å g o t som måste b e d ö m a s f r å n fall t i l l fall. Det är den upphandlande myndigheten som har b e v i s b ö r d a n n ä r ett undantag utnyttjas och som ska kunna visa att det är berättigat att exempelvis försvåra för en tjänsteleverantör. Kalmar k o m m u n har anfört att syftet med kravet är att å s t a d k o m m a en bättre likabehandling av anbudsgivare. Kommunen menar att bolag med kopplingar till så kallade skatteparadis har otillbörliga k o n k u r r e n s f ö r d e l a r eller annars snedvrider konkurrensen. Kommunen anser därför att kravet är tillåtet och h ä n v i s a r t i l l EU-domstolens dom i m å l C-213/07 Michaniki. 3 Se bl.a. mål C-87/94, Kommissionen mot Belgien (Vallonska bussarna) p. 54 och mål C458/03, Parking Brixen p. 48. Se bl.a mål C-470/99, Universala-Bau mfl. p. 91 och mål C-315/01, GAT. 4 KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority BESLUT 2013-03-06 Dnr 72/2012 5 Flera objektiva grunder eller allmänintressen följer direkt av EUF-fördraget. Främst rör det sig o m skyddet f ö r m ä n n i s k o r s hälsa, allmän ordning och allmän säkerhet. Andra objektiva grunder följer av EU-domstolens praxis. Exempel p å s å d a n a är miljöskydd, trafiksäkerhet, skydd för arbetstagare, skydd av kulturell mångfald. 110 kap. 2 § L O U anges uteslutningsgrunder som får m e d f ö r a uteslutning av leverantörer. Enligt Konkurrensverkets tolkning följer av Michaniki att det är möjligt för medlemsstater att införa eller bibehålla regler i den nationella lagstiftningen u t ö v e r den u t t ö m m a n d e beskrivningen som anges i direktivet, under förutsättning att dessa syftar t i l l att f r ä m j a de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och transparens i offentliga upphandlingar och att dessa åtgärder inte är att anse som oproportionerliga. Det ankommer p å lagstiftaren och de myndigheter som har ansvar för beskattningen i det eller de aktuella territorierna att fastställa anbudsgivares skyldigheter avseende skatter och socialförsäkringsavgifter. Utrymmet för en upphandlande myndighet att fastställa ytterligare skyldigheter för anbudsgivare p å dessa o m r å d e n torde vara ytterst begränsat. B e d ö m n i n g e n h u r u v i d a en anbudsgivare har u p p f y l l t sina skyldigheter enligt lagstiftningen i den jurisdiktion där den är h e m m a h ö r a n d e ankommer d ä r m e d p r i m ä r t p å de nationella skattemyndigheterna. 5 Kalmar k o m m u n har även anfört att kommunen har ett ansvar f ö r förvaltningen av skattemedel och att dessa inte hamnar i skatteparadis. Kalmar kommuns ambitioner synes u t g ö r a s av ett rättvisemotiv samt en vilja att agera moraliskt och etiskt riktigt. O m EU-domstolen skulle p r ö v a ett krav som det aktuella är det enligt Konkurrensverkets mening, mycket tveksamt att domstolen skulle b e d ö m a att otillbörliga k o n k u r r e n s f ö r d e l a r skulle anses vara ett tvingande h ä n s y n t i l l allmänintresset. Det är ä v e n mycket tveksamt om domstolen skulle b e d ö m a att å t g ä r d e n är proportionerlig för att å s t a d k o m m a ett s å d a n t syfte. Kravet strider mot principen om öppenhet A v EU-domstolens fastslagna praxis följer att principen om ö p p e n h e t (även b e n ä m n d tranparensprincipen) innebär att f ö r f r å g n i n g s u n d e r l a g och övrig information i en upphandling ska vara utformad p å ett s å d a n t sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka dem p å samma sätt. Avseende i n n e b ö r d e n av krav och bestämmelser i f ö r f r å g n i n g s u n d e r l a g har EU-domstolen ä v e n uttalat att den ska vara klar, precis och otvetydig. 6 5 Se bl.a. de förenade målen C-226/04 och C-228/04 La Cascina m.fl.] Se bl.a. C-368/10, Kommissionen mot Nederländerna, punkt 109, samt däri angiven rättspraxis. 6 BESLUT KONKURRENSVERKET 2013-03-06 Swedish Competition Authority Dnr 72/2012 6 Som tidigare redovisats f r a m g å r det inte av det underlag som Kalmar k o m m u n gett i n att det är OECD-listan som tillämpas avseende vad som anses vara ett skatteparadis. Inte heller begreppet koppling ges n å g o n n ä r m a r e definition. Det ö v e r l ä m n a s till potentiella anbudsgivare att tolka begreppen efter bästa förmåga. Enligt Konkurrensverkets b e d ö m n i n g är skrivningen som s å d a n varken klar, -precis eller otvetydig. Det ter sig d ä r m e d h ö g s t sannolikt att olika potentiella anbudsgivare, även om dessa är rimligt informerade och normalt omsorgsfulla, kan dra olika slutsatser avseende i n n e b ö r d e n av de aktuella begreppen. Den aktuella skrivningen kan d ä r m e d inte anses vara förenlig med principen om öppenhet. Konkurrensverket slutsats Konkurrensverket b e d ö m e r att Kalmar kommuns krav p å att leverantörer inte får ha koppling till s.k. skatteparadis strider mot principerna om icke-diskriminering och likabehandling, proportionalitet samt ö p p e n h e t . Detta beslut har fattats av generaldirektören. F ö r e d r a g a n d e har varit Mathias Lassinantti Jansson. \ Dan Sjöblom Mathias Lassinantti Jansson Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats