DOM OCH MELLANDOM - EPLAW Patent Blog
1 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM OCH MELLANDOM 2012-04-26 Meddelad i Stockholm Mål nr T 106-10 (intrångsmålet) T 5193-10 (ogiltighetsmålet) PARTER KÄRANDE i mål T 106-10 (intrångsmålet) och SVARANDE i T 5193-10 (ogiltighetsmålet) Legro Gartneri A/S Sognevejen 14 2690 Karlslunde Danmark Ombud: Advokat Jonas Westerberg och jur kand Ludvig Holm Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm Biträdda av patentombudet Henrik Sten Nilsen SVARANDE i mål T 106-10 (intrångsmålet) och KÄRANDE i T 5193-10 (ogiltighetsmålet) Svegro AB, 556073-2504 Torslundavägen 179 96 Svartsjö Ombud: Jur kand Martin Tranälv och Mattias Karlsson Awapatent AB Box 11394 404 28 Göteborg Biträdda av europapatentombudet Inga-Lill Andersson ______________________ DOMSLUT 1. Tingsrätten förklarar det europeiska patentet nr EP 1 197 137, bilaga 1, ogiltigt såvitt gäller Sverige. 2. Tingsrätten förklarar att rätten, vid avgörande av återstående frågor i målet om intrång, mål nr T 106-10, vid bedömningen ska utgå från att Svegro AB genom att odla, Dok.Id 1062438 Postadress Box 8307 104 20 Stockholm Besöksadress Scheelegatan 7 Telefon Telefax 08-561 654 70 08-561 650 05 E-post: [email protected] www.stockholmstingsratt.se Expeditionstid måndag – fredag 08:00-16:00 2 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 låta odla, bjuda ut, föra ut på marknaden eller använda en produkt av sådant slag som framgår av bilaga 2 och som framodlats på motsvarande sätt som skett med denna produkt, eller inneha en sådan produkt för något av dessa ändamål, inte har gjort intrång i patentet EP 1 197 137. 3. Legro Gartneri A/S ska ersätta Svegro AB:s rättegångskostnader i ogiltighetsmålet, mål nr T 5193-10, med 1 670 455 kr, varav 1 615 175 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från denna dag till dess betalning sker. ________________ 3 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Innehåll 1. BAKGRUND ................................................................................................... 5 2. YRKANDEN M.M. .......................................................................................... 6 2.1 Ogiltighetsmålet .................................................................................................... 6 2.2 Intrångsmålet ....................................................................................................... 11 3. GRUNDER .................................................................................................... 12 3.1 Ogiltighetsmålet .................................................................................................. 12 3.1.1 Svegro .......................................................................................................... 12 3.1.1 Legro ............................................................................................................ 14 3.2 Intrångsmålet ....................................................................................................... 15 3.2.1 Legro ............................................................................................................ 15 3.2.2 Svegro .......................................................................................................... 16 4. UTVECKLING AV TALAN .......................................................................... 16 4.1 Ogiltighetsmålet .................................................................................................. 16 4.1.1 Svegro .......................................................................................................... 16 4.1.2 Legro ............................................................................................................ 80 4.2 Intrångsmålet ....................................................................................................... 89 4.2.1 Legro ............................................................................................................ 89 4.2.2. Svegro ......................................................................................................... 92 5. BEVISNING ................................................................................................ 101 6. DOMSKÄL .................................................................................................. 101 6.1 Ogiltighetsmålet ................................................................................................ 101 6.1.1 Nyhet .......................................................................................................... 101 6.1.2 Uppfinningshöjd ......................................................................................... 110 6.1.3 Undantag från patenterbarhet ..................................................................... 113 6.1.4 Omformuleringsyrkandena ........................................................................ 114 6.1.5 Slutsatser i ogiltighetsmålet ....................................................................... 114 6.2 Intrångsmålet ..................................................................................................... 114 6.2.1 Konsekvensen av att patentet är ogiltigt, m m ........................................... 114 4 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 6.2.2 Sammanfaller intrångsföremålet med det som anges i patentkraven? ....... 115 6.2.3 Föreligger föranvändarrätt? ........................................................................ 115 6.4 Rättegångskostnader ......................................................................................... 116 6.5 Fullföljdsfrågan ................................................................................................. 116 5 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 1. BAKGRUND Legro Gartneri A/S (Legro) innehar det europeiska patentet nr EP 1 197 137 (ansökningsnummer 01610078.6) med verkan i Sverige, bilaga 1 (härefter benämnt ”patentet”). Ansökan om patentet gjordes den 12 juli 2001 och patentet meddelades den 17 november 2004. Patentet benämns i den svenska översättningen ”Sätt att odla två eller flera växter för utveckling av en sammansatt eller kombinerad växtstruktur och en växtstruktur”. Uppfinningen enligt det självständiga patentkravet 1 definieras, uppdelat i bestämningar, på följande sätt: 1. Sätt att odla två eller flera växter för utveckling av en sammansatt eller kombinerad växtstruktur inkluderande blad av nämnda två eller flera växter blandade samman i en sammansatt struktur omfattande att man: 2. anskaffar en kruka inkluderande ett odlingsmedium, företrädesvis jord, 3. i krukan sår ett första frö av en första växt av nämnda två eller flera växter valda från en specifik art av den första växten uppvisande en första specifik tillväxthastighet för utveckling av den första växten av en specifik storlek inom en specifik tidsperiod, 4. i krukan sår ett andra frö av en andra växt av nämnda två eller flera växter valt från en specifik art av den andra växten uppvisande en andra specifik tillväxthastighet för utveckling av den andra växten av nämnda specifika storlek inom en specifik tidsperiod, 5. a) varvid sådden av det första fröet och sådden av det andra fröet utförs samtidigt förutsatt att den första tillväxthastigheten är identisk med den andra tillväxthastigheten eller alternativt b) sådden av det första fröet fördröjs i förhållande till tiden för att så det andra fröet förutsatt att den första tillväxthastigheten är högre än den andra tillväxthastigheten för att låta de första och andra växterna utvecklas samtidigt till den specifika storleken eller ytterligare alternativt c) sådden av det första fröet och sådden av det andra fröet utförs samtidigt men växten av den första växten hämmas genom att permanent eller periodiskt skärma av den första växten under dess växt förutsatt att den första tillväxthastigheten är högre än den andra tillväxthastigheten för att hämma utvecklingen av den första växten till den specifika storleken till dess att den andra delen har växt till den specifika storleken. Uppfinningen enligt det självständiga patentkravet 7 definieras, uppdelat i bestämningar, på följande sätt: 6 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 1. Växtstruktur inkluderande två växter som har blad blandade samman i en sammansatt struktur, 2. varvid den sammansatta eller kombinerade växtstrukturen odlas i enlighet med sättet enligt något av föregående krav. Legro och Svegro AB (Svegro) bedriver verksamheter med försäljning av bl a sallader. Svegro saluför i Sverige en sallad i kruka benämnd ”Röd och grön sallad”. Legro väckte i januari 2010 talan (mål nr T 106-10) mot Svegro för patentintrång med yrkande bl a om vitesförbud och skadestånd. Svegro väckte i april 2010 talan (mål nr T 5193-10) mot Legro om ogiltighet av patentet. 2. YRKANDEN M.M. 2.1 Ogiltighetsmålet Svegro har yrkat att tingsrätten förklarar det europeiska patentet nr EP 1 197 137 ogiltigt såvitt gäller Sverige. Legro har bestritt yrkandet om ogiltighet. För det fall tingsrätten överväger en ogiltigförklaring av patentet har Legro yrkat att patentet upprätthålls i ändrad avfattning varvid kravet 1 begränsas till något av alternativen nedan, i prioritetsordning som framgår av numreringen. Alternativ 1 motsvarar bestämningen 5 a och b, alternativ 2 bestämningen 5 a och c, alternativ 3 bestämningen 5a, alternativ 4 bestämningen 5 b och c, alternativ 5 bestämningen 5 b och slutligen alternativ 6 bestämningen 5 c. Alternativ 1) Sätt att odla två eller flera växter för utveckling av en sammansatt eller kombinerad växtstruktur inkluderande blad av nämnda två eller flera växter blandade samman i en sammansatt struktur omfattande att man: 7 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 anskaffar en kruka inkluderande ett odlingsmedium, företrädesvis jord, i krukan sår ett första frö av en första växt av nämnda två eller flera växter valda från en specifik art av den första växten uppvisande en första specifik tillväxthastighet för utveckling av den första växten av en specifik storlek inom en specifik tidsperiod, i krukan sår ett andra frö av en andra växt av nämnda två eller flera växter valt från en specifik art av den andra växten uppvisande en andra specifik tillväxthastighet för utveckling av den andra växten av nämnda specifika storlek inom en specifik tidsperiod, varvid sådden av det första fröet och sådden av det andra fröet utförs samtidigt förutsatt att den första tillväxthastigheten är identisk med den andra tillväxthastigheten eller alternativt sådden av det första fröet fördröjs i förhållande till tiden för att så det andra fröet förutsatt att den första tillväxthastigheten är högre än den andra tillväxthastigheten för att låta de första och andra växterna utvecklas samtidigt till den specifika storleken. Alternativ 2) Sätt att odla två eller flera växter för utveckling av en sammansatt eller kombinerad växtstruktur inkluderande blad av nämnda två eller flera växter blandade samman i en sammansatt struktur omfattande att man: anskaffar en kruka inkluderande ett odlingsmedium, företrädesvis jord, i krukan sår ett första frö av en första växt av nämnda två eller flera växter valda från en specifik art av den första växten uppvisande en första specifik tillväxthastighet för utveckling av den första växten av en specifik storlek inom en specifik tidsperiod, 8 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 i krukan sår ett andra frö av en andra växt av nämnda två eller flera växter valt från en specifik art av den andra växten uppvisande en andra specifik tillväxthastighet för utveckling av den andra växten av nämnda specifika storlek inom en specifik tidsperiod, varvid sådden av det första fröet och sådden av det andra fröet utförs samtidigt förutsatt att den första tillväxthastigheten är identisk med den andra tillväxthastigheten eller alternativt sådden av det första fröet och sådden av det andra fröet utförs samtidigt men växten av den första växten hämmas genom att permanent eller periodiskt skärma av den första växten under dess växt förutsatt att den första tillväxthastigheten är högre än den andra tillväxthastigheten för att hämma utvecklingen av den första växten till den specifika storleken till dess att den andra delen har växt till den specifika storleken. Alternativ 3) Sätt att odla två eller flera växter för utveckling av en sammansatt eller kombinerad växtstruktur inkluderande blad av nämnda två eller flera växter blandade samman i en sammansatt struktur omfattande att man: anskaffar en kruka inkluderande ett odlingsmedium, företrädesvis jord, i krukan sår ett första frö av en första växt av nämnda två eller flera växter valda från en specifik art av den första växten uppvisande en första specifik tillväxthastighet för utveckling av den första växten av en specifik storlek inom en specifik tidsperiod, i krukan sår ett andra frö av en andra växt av nämnda två eller flera växter valt från en 9 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 specifik art av den andra växten uppvisande en andra specifik tillväxthastighet för utveckling av den andra växten av nämnda specifika storlek inom en specifik tidsperiod, varvid sådden av det första fröet och sådden av det andra fröet utförs samtidigt förutsatt att den första tillväxthastigheten är identisk med den andra tillväxthastigheten. Alternativ 4) Sätt att odla två eller flera växter för utveckling av en sammansatt eller kombinerad växtstruktur inkluderande blad av nämnda två eller flera växter blandade samman i en sammansatt struktur omfattande att man: anskaffar en kruka inkluderande ett odlingsmedium, företrädesvis jord, i krukan sår ett första frö av en första växt av nämnda två eller flera växter valda från en specifik art av den första växten uppvisande en första specifik tillväxthastighet för utveckling av den första växten av en specifik storlek inom en specifik tidsperiod, i krukan sår ett andra frö av en andra växt av nämnda två eller flera växter valt från en specifik art av den andra växten uppvisande en andra specifik tillväxthastighet för utveckling av den andra växten av nämnda specifika storlek inom en specifik tidsperiod, varvid sådden av det första fröet fördröjs i förhållande till tiden för att så det andra fröet förutsatt att den första tillväxthastigheten är högre än den andra tillväxthastigheten för att låta de första och andra växterna utvecklas samtidigt till den specifika storleken, eller alternativt sådden av det första fröet och sådden av det andra fröet utförs samtidigt men växten av den första växten hämmas genom att permanent eller periodiskt skärma av den första växten under dess växt förutsatt att den första tillväxthastigheten är högre än den andra tillväxthastigheten för att hämma utvecklingen av den första växten till den specifika storleken till dess att den andra delen har växt till den specifika storleken. 10 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Alternativ 5) Sätt att odla två eller flera växter för utveckling av en sammansatt eller kombinerad växtstruktur inkluderande blad av nämnda två eller flera växter blandade samman i en sammansatt struktur omfattande att man: anskaffar en kruka inkluderande ett odlingsmedium, företrädesvis jord, i krukan sår ett första frö av en första växt av nämnda två eller flera växter valda från en specifik art av den första växten uppvisande en första specifik tillväxthastighet för utveckling av den första växten av en specifik storlek inom en specifik tidsperiod, i krukan sår ett andra frö av en andra växt av nämnda två eller flera växter valt från en specifik art av den andra växten uppvisande en andra specifik tillväxthastighet för utveckling av den andra växten av nämnda specifika storlek inom en specifik tidsperiod, varvid sådden av det första fröet fördröjs 1 förhållande till tiden för att så det andra fröet förutsatt att den första tillväxthastigheten är högre än den andra tillväxthastigheten för att låta de första och andra växterna utvecklas samtidigt till den specifika storleken. Alternativ 6) Sätt att odla två eller flera växter för utveckling av en sammansatt eller kombinerad växtstruktur inkluderande blad av nämnda två eller flera växter blandade samman 1 en sammansatt struktur omfattande att man: anskaffar en kruka inkluderande ett odlingsmedium, företrädesvis jord, i krukan sår ett första frö av en första växt av nämnda två eller flera växter valda från en specifik art av den första växten uppvisande en första specifik tillväxthastighet för utveckling av den första växten av en specifik storlek inom en specifik tidsperiod, i krukan sår ett andra frö av en andra växt av nämnda två eller flera växter valt från en 11 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 specifik art av den andra växten uppvisande en andra specifik tillväxthastighet för utveckling av den andra växten av nämnda specifika storlek inom en specifik tidsperiod, varvid sådden av det första fröet och sådden av det andra fröet utförs samtidigt men växten av den första växten hämmas genom att permanent eller periodiskt skärma av den första växten under dess växt förutsatt att den första tillväxthastigheten är högre än den andra tillväxthastigheten för att hämma utvecklingen av den första växten till den specifika storleken till dess att den andra delen har växt till den specifika storleken. Svegro har bestritt att patentet kan upprätthållas i omformulerad lydelse. Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader. 2.2 Intrångsmålet Tingsrätten har efter samråd med parterna beslutat att tingsrätten inom ramen för intrångsmålet genom mellandom ska pröva frågan huruvida rätten, vid avgörande av återstående frågor i målet, vid bedömningen ska utgå från att Svegro genom att odla, låta odla, bjuda ut, föra ut på marknaden eller använda en produkt av sådant slag som framgår av bilaga 2 och som framodlats på motsvarande sätt som skett med denna produkt, eller inneha en sådan produkt för något av dessa ändamål, har gjort intrång i patentet nr EP 1 197 137. 12 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 3. GRUNDER 3.1 Ogiltighetsmålet 3.1.1 Svegro Nyhet Litteratur Patentet saknar nyhet i ljuset av Kitchen Gardens. Patentet saknar nyhet i ljuset av Edible Salad Garden. Patentet saknar nyhet i ljuset av Nya Köksträdgården. Öppen utövning av produkter Patentet saknar nyhet i ljuset av Duo Basilika som fanns allmänt tillgänglig före patentets ansökningsdag. Patentet saknar nyhet i ljuset av Persisk Basilika som fanns allmänt tillgänglig före patentets ansökningsdag. Patentet saknar nyhet i ljuset av Ringsjöns sallad som fanns allmänt tillgänglig före Patentets ansökningsdag. Patentet saknar nyhet i ljuset av Legros sallad som fanns allmänt tillgänglig före patentets ansökningsdag. 13 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Uppfinningshöjd Litteratur Patentet saknar i varje fall uppfinningshöjd i ljuset av Kitchen Gardens, dels separat, dels i kombination med endera av DB/PB/Ringsjöns sallad/Legros sallad/Yuan/Glenn. Patentet saknar i varje fall uppfinningshöjd i ljuset av Edible Salad Garden, dels separat, dels i kombination med endera av DB/PB/Ringsjöns sallad/Legros sallad/Yuan/Glenn. Patentet saknar i varje fall uppfinningshöjd i ljuset av Nya Köksträdgården, dels separat, dels i kombination med endera av Kitchen Gardens/Edible Salad Garden/ Yuan/Glenn. Patentet saknar uppfinningshöjd i ljuset av Lord Nelsons vårkatalog, dels separat, dels i kombination med endera av Kitchen Gardens eller Edible Salad Garden. Patentet saknar uppfinningshöjd i ljuset av Runåbergs fröer, dels separat, dels i kombination med endera av Kitchen Gardens eller Edible Salad Garden. Öppen utövning av produkter Patentet saknar i varje fall uppfinningshöjd i ljuset av Duo Basilika som fanns allmänt tillgänglig före patentets ansökningsdag, dels separat, dels i kombination med endera av Kitchen Gardens/Edible Salad Garden/Yuan/Glenn. Patentet saknar i varje fall uppfinningshöjd i ljuset Persisk Basilika som fanns allmänt tillgänglig före patentets ansökningsdag, dels separat, dels i kombination med endera av Kitchen Gardens/Edible Salad Garden/Yuan/Glenn. 14 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Patentet saknar i varje fall uppfinningshöjd i ljuset av Ringsjöns sallad som fanns allmänt tillgänglig före patentets ansökningsdag, dels separat, dels i kombination med endera av Kitchen Gardens/Edible Salad Garden/Yuan/Glenn. Patentet saknar i varje fall uppfinningshöjd i ljuset av Legros rödgröna sallad som fanns allmänt tillgänglig före patentets ansökningsdag, dels separat, dels i kombination med endera av Kitchen Gardens/Edible Salad Garden/Yuan/Glenn. Patentet saknar uppfinningshöjd i ljuset av notoriskt kända fröblandningar som fanns allmänt tillgängliga före patentets ansökningsdag, dels separat, dels i kombination med endera av Kitchen Gardens eller Edible Salad Garden. Övriga grunder Om fackmannen inte inom ramen för sitt allmänna kunnande kan anses ha den kunskap som Svegro gör gällande eller om han inte inom ramen för sitt allmänna kunnande kan införskaffa denna kunskap är patentet ogiltigt. Uppfinningen enligt patentet kan då nämligen inte utövas av fackmannen [8 § patentlagen och artikel 83 Europeiska patentkonventionen (EPC)]. Uppfinningen som patentet avser är exkluderad från patenterbarhet enligt 1 a § patentlagen [artikel 53(b) EPC] såsom ett väsentligen biologiskt förfarande för framställning av växter. 3.1.1 Legro Uppfinningen enligt patentet – i såväl beviljad som omformulerad lydelse – besitter nyhet och uppfinningshöjd. 15 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Uppfinningen enligt patentet – i såväl beviljad som omformulerad lydelse – är inte exkluderad från patenterbarhet såsom ett väsentligen biologiskt förfarande. Patentet kan utövas av fackmannen. Ringsjöns rödgröna kruksallad kan inte anses utgöra öppen utövning. Legro bestrider egen öppen utövning av sättet att odla enligt patentets krav 1 före prioritetsdagen. Däremot utförde Legro försöksodlingar som ledde fram till det patenterade sättet att odla. Legro bestrider även egen öppen utövning av växtstrukturen enligt patentets krav 7. Legro har inte vetat om någon egen öppen utövning eftersom någon sådan inte har skett. Legro anser inte att metoden enligt krav 1 är öppet utövad genom öppen utövning av slutprodukten enligt krav 7. 3.2 Intrångsmålet 3.2.1 Legro Legro är innehavare av patentet som är validerat och giltigt i Sverige, vilket innebär att Legro har en ensamrätt att använda eller utbjuda förfaranden som omfattas av patentet samt att bjuda ut, föra ut på marknaden eller använda ett alster som har tillverkats enligt det patentskyddade förfarandet eller föra in eller inneha alstret för något av dessa ändamål. Svegro har i Sverige i allt fall under år 2009 tillverkat eller låtit tillverka och salufört en salladsprodukt i kruka benämnd ”Röd & grön sallad” enligt bilaga 2. Salladen är framställd genom ett förfarande som omfattas av patentet, vilket styrks av Svegros beskrivning av de metoder som har använts för framställande av salladen. Svegro har därigenom begått intrång i Legros ensamrätt till patentet. Intrånget har i vart fall skett av oaktsamhet och i tiden efter Svegros mottagande av Legros varningsbrev den 18 juni 2009 har det skett uppsåtligen. 16 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 3.2.2 Svegro I första hand gör Svegro gällande att patentet är ogiltigt såvitt gäller Sverige. Därför är Svegros olika åtgärder, t ex marknadsföring och försäljning av de påstått intrångsgörande produkterna, rödgröna sallader i kruka (Svegro-produkterna), inte något patentintrång (jfr 61 § patentlagen). För det fall tingsrätten skulle finna att patentet är giltigt gör Svegro gällande att Svegros olika åtgärder, såsom marknadsföring och försäljning, med Svegroprodukterna ändå inte utgör något patentintrång eftersom de inte faller in under patentets skyddsomfång. Om tingsrätten skulle finna att patentet är giltigt och att Svegro-produkterna faller inom dess skyddsomfång gör Svegro gällande att vissa av Svegro-produkterna (de exemplar av Ringsjöns sallad som Svegro köpt från Grönsaksmästarna och sedan befattat sig med, bl a sålt vidare) i vart fall omfattas av s k föranvändarrätt och därför inte innebär intrång (jfr 4 § patentlagen). 4. UTVECKLING AV TALAN 4.1 Ogiltighetsmålet 4.1.1 Svegro 4.1.1.1 Allmänt om patentet Patentet beskriver en mycket trivial metod för odling av växter i kruka där tre alternativa tillvägagångssätt kan användas, utifrån fröers/växters tillväxthastighet, för att uppnå en s k sammansatt växtstruktur utav minst två olika växter. De tre tillvägagångssätten är; att i en kruka med odlingsmedium i) sätta frön av två olika växter samtidigt om tillväxthastigheten för dessa är densamma, ii) om fröna har olika tillväxthastighet – 17 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 först sätta frön av en växt och sedan sätta frön av den andra växten eller iii) också om olika tillväxthastighet är för handen – skärma av en av växterna. Den uppfinning som patentet omfattar avser en mycket enkel och uppenbar metod för odling av minst två olika växter i kruka. Uppfinningen är rentav känd och/eller uppenbar för fackmannen enbart i ljuset av fackmannens allmänna kunskap. Svegro ställer sig också frågande till; i) om den aktuella uppfinningen/metoden faktiskt löser ett verkligt tekniskt problem, ii) att eventuella påstådda fördelar (om några) har teknisk effekt eller iii) att uppfinningen över huvud taget har teknisk karaktär. Uppfinningen enligt patentet beskriver dock inte en metod för hur man bestämmer fröers tillväxthastigheter och förutsätter att fackmannen gör valet av frön oberoende av patentet. Valet av fröer utifrån deras tillväxthastigheter är så att säga redan gjort av fackmannen som ska utöva uppfinningen enligt patentet innan han faktiskt börjar utöva uppfinningen. Parterna är ense om att ifall krav 1 är ogiltigt (antingen i beviljad lydelse eller i yrkad omformulerad lydelse) är även krav 7 ogiltigt. Den av Svegro åberopade kända tekniken förtar nyhet och/eller uppfinningshöjd av krav 7. Krav 7 tillför inte heller i sig något egentligt utöver krav 1, i vart fall ingenting som motiverar patenterbarhet. 4.1.1.2 Tolkningen av patentets bestämningar Bestämning 1 – sammansatt eller kombinerad växtstruktur Syftet med uppfinningen enligt patentet (se sid 1 i patentet) anges vara, med Svegros ord, att odla och sälja två eller flera olika slags växter i en och samma kruka i stället för att odla och sälja växterna ifråga var och en i separata krukor. Det kan noteras att Legro har angett att man därigenom kan klippa båda växterna med ”ett klipp” ur en och samma kruka i stället för att klippa ur två krukor (se även patentets beskrivning, 18 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 sid 1, rad 14-16). Detta får man således ha i åtanke när man tolkar krav 1 innefattande bestämning 1. Bestämning 1 ska, i sammanfattande ordalag, tolkas på följande vis. Bestämningen anger att den sammansatta eller kombinerade växtstrukturen som ska bli resultatet av odling enligt krav 1 ska inkludera blad (från de i växtstrukturen ingående växterna) som är blandade samman. Patentets beskrivning ger inte någon ytterligare ledning om vad som egentligen avses med blad blandade samman. Svegro menar att bestämningen, givet den ovan angivna tolkningen, inte heller har någon teknisk effekt, dvs att blad från olika växter blandas samman inte har någon teknisk effekt. Figurerna i patentet som ska visa exempel på växter odlade enligt krav 1 visar inte på någon särskilt stor sammanblandning av bladen från de olika växterna, se t ex patentets figur 3c. Bestämningen ska därmed tolkas som att det är nog för uppfyllandet av bestämningen att bladen från de växter som ingår i den kombinerade eller sammansatta växtstrukturen är i viss ”kontakt” med varandra eller ”överlappar” varandra. Någon stor grad av kontakt eller överlappning av bladen är inte nödvändig. Bestämningen säger inte heller i sig något om proportionerna eller storlekarna på de växter som ingår i den sammansatta eller kombinerade växtstrukturen. Om bestämningen skulle tolkas på så sätt att den innefattar att de växter som ingår ska ha vissa inbördes proportioner eller viss storlek e d är då inte fråga om att de växter som såtts och odlats i krukan måste vara exakt lika stora eller exakt lika höga. Det räcker att de är i stort lika stora och, framför allt, att inte den ena växten helt dominerar över den andra växten eftersom det ovan angivna syftet med uppfinningen enligt patentet då förfelas (dvs att kunna klippa flera växter med ”ett klipp”). Bestämning 2 – kruka och odlingsmedium Bestämning 2 föreskriver att odlingen ska ske i någon form av behållare som inrymmer ett odlingsmedium som fröna kan gro och växa till i. 19 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Patentet definierar begreppet kruka i vid bemärkelse då det beskrivs att begreppet inrymmer krukor av både mossa, plast eller tegel (se patentet sid 3, rad 9-10). Därmed står det klart att begreppet kruka i patentets mening innefattar alla typer av behållare i vilka odling kan ske. Begreppet är alltså inte bokstavligen begränsat till någon snäv slags definition av krukor. När det gäller förekomsten av ett odlingsmedium förutsätter all odling att växterna har något att växa i, vanligtvis jord, torv eller lera. För övrigt beskrivs redan i patentet hur växter såsom kryddor eller aromatiska växter har odlats i separata eller individuella krukor inom området jordbruk och trädgårdsodling (se patentet sid 1, rad 6-8). Likaså omnämns i patentet att såddtekniker som är väl kända på området innefattar att applicera frön ovanpå ett odlingsmedium i form av jord eller alternativt att injicera frö i ett odlingsmedium, företrädesvis jord (se patentet sid 3, rad 14-19). Med andra ord står det klart redan vid en läsning av patentet att krukor och odlingsmedium var något som var känt redan på patentets ansökningsdag, detsamma gäller givetvis även odling av växter i krukor med odlingsmedium. Bestämningarna 3-4 – sådd av frön Patentet är inte att se som begränsat till sådd av ett frö av respektive växt. Denna tolkning stärks av att det i patentets beskrivning (se till exempel sid 3, rad 36 – sid 4, rad 2), samt av underkraven (krav 6), framgår att metoden enligt patentet är lämplig för odling av kryddor eller grödor såsom gräslök, persilja, salvia, basilika, rosmarin, oregano, grönmynt och citronmeliss. Samtliga dessa växter (förutom möjligen rosmarin) odlas – traditionellt sett och särskilt vid kommersiell odling – genom att man sår en mängd frön, inte bara ett. Uttrycken ”ett första frö” och ”ett andra frö” i patentkrav 1 ska således läsas som ”åtminstone ett första frö” respektive ”åtminstone ett andra frö”. Detta är också det veder- 20 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 tagna sättet att tolka ord som ”en” eller ”ett” i patentkrav (se t ex beslut T 405/00 från EPO:s besvärskammare). Bestämningarna 3-4 ska vidare inte tolkas på så sätt att de föreskriver att fröer ska sättas i en viss proportion eller i ett visst antal, t ex i proportionen 1:1, eller att endast ett enda frö av varje sort, eller endast 1+1 frö eller liknande. Det finns inget som helst stöd i patentets beskrivning eller i patentkraven för en sådan tolkning. Bestämningarna 3-4 föreskriver inte något delsteg avseende urval eller selektion, och framförallt inte något delsteg som föreskriver hur urvalet av fröer ska göras. I patentets beskrivning finns heller inget stöd för att något urval ska göras, och det finns inte beskrivet hur ett urval i så fall skulle gå till. Utgångspunkten för utövandet av metoden är att fackmannen från frön vill samodla två växter i en kruka. Lite annorlunda uttryckt kan alltså sägas att urvalet av fröer redan gjorts på förhand. Den faktiska innebörden av bestämningarna 3-4 är därför närmast att se som enbart en föreskrift till utövaren av uppfinningen om att de redan utvalda fröerna ska sättas i samma kruka. Det kan särskilt noteras att bestämningarna 3-4 inte innehåller något moment som gör den beskrivna metoden särskilt teknisk, specifik eller kontrollerad, dvs med Legros ordval ”deterministisk”. Det finns heller ingen bestämning som talar om hur fröna ska placeras i krukan. Detsamma gäller för patentets beskrivning. Det är förstås även så att alla fröer har en specifik tillväxthastighet och därmed uppnår en specifik storlek inom en specifik tidsperiod efter att fröet ifråga har såtts. Allmänt om bestämningarna 5a-5c Vad gäller de alternativa bestämningarna 5a-c så är de med enkla ord att se som instruktioner till fackmannen om framför allt när fackmannen ska sätta fröerna – för olika växter – alternativt om avskärmning ska ske. 21 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Fackmannen känner då redan till hur snabbt olika fröer växer (inom ramen för sitt allmänna kunnande) och hur växter kan skärmas av, annars kan han inte utöva uppfinningen. Patentet ger inte någon ledning om t ex fröers tillväxthastigheter eller avskärmning eller hur sådan kunskap kan erhållas. Lite enkelt uttryckt kan fackmannen/utövaren sägas ha en palett av olika fröer med olika tillväxthastigheter som han kan så. När han sår frön av olika växter eller eventuellt skärmar av en växt beror det då framförallt på om fröerna växer lika snabbt eller olika snabbt. Bestämning 5a – samtidig sådd av frön Bestämningen ifråga säger att om fröer växer med en tillräckligt likartad eller identisk tillväxthastighet sås fröerna ifråga samtidigt för att ge upphov till en sammansatt eller kombinerad växtstruktur. Det är inte fråga om att tolka bestämningen på så sätt att det alltid måste röra sig om en helt identisk tillväxthastighet utan har de olika växternas fröer en tillräckligt likartad tillväxthastighet för att åstadkomma en kombinerad eller sammansatt växtstruktur i patentets mening och därmed inte förfela syftet med uppfinningen är det nog för att bestämningen 5a ska kunna anses uppfylld. Bestämning 5b – fördröjd sådd Denna bestämning säger, enkelt uttryckt, att om fröer för olika växter har en mer olikartad tillväxthastighet än vad som avses i bestämning 5a avvaktar man (anpassar) helt enkelt med sådden av fröet/fröerna med den snabbare tillväxthastigheten så att man genom den fördröjda sådden får en kombinerad eller sammansatt växtstruktur i patentets mening. I övrigt hänvisas till vad som anförts om bestämning 5a ovan. Bestämning 5c – avskärmning Denna bestämning ska, enkelt uttryckt, tolkas på så sätt att om fröer för olika växter sätts samtidigt men har alltför olika tillväxthastigheter för att en kombinerad eller 22 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 sammansatt växtstruktur ska uppnås avskärmas den växt som har den högre tillväxthastigheten – permanent eller i olika perioder – till dess att växterna ifråga är jämnare i storlek. 4.1.1.3 Fackmannen och dennes kunskap Fackmannen är en person som odlar olika grödor – innefattande men inte begränsat till s k ätliga grödor i kruka – på professionell basis för försäljning. Som en del av sin allmänna kunskap känner fackmannen till bl a följande. a) Fackmannen har i första hand kunskap om specifika fröers tillväxthastighet (åtminstone på ett övergripande plan och för traditionellt kommersiellt gångbara grödor såsom t ex sallad, basilika och alla de andra grödor som anges i patentets beskrivning) inom ramen för sitt allmänna kunnande. Fackmannen odlar löpande dessa grödor och har gjort så en längre tid och all sådan odling dokumenteras noga. I andra hand kan fackmannen inom ramen för sitt allmänna kunnande i vart fall mycket enkelt skaffa sig kunskap om olika fröers tillväxthastighet t ex genom (enkla) provodlingar eller litteratur såsom t ex Runåbergs Fröer. b) Fackmannen vet hur han åstadkommer en sammansatt eller kombinerad växtstruktur i patentets mening (krav 1). c) Fackmannen vet hur han i patentets mening (krav 1) skärmar av en växt för att hämma dess tillväxt. Om fackmannen inte anses ha, eller anses kunna skaffa sig den kunskap som framgår av punkterna a-c ovan inom ramen för sitt allmänna kunnande, är patentet ogiltigt. Anledningen till att patentet i så fall är ogiltigt är att fackmannen då inte kan utöva uppfinningen enligt patentet eftersom patentet inte ger fackmannen någon som helst ledning i dessa frågor. Patentet saknar helt information om frågorna angivna under 23 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 punkterna a-c eller saknar i vart fall tillräcklig information för att kunna utöva uppfinningen enligt patentet. Det förutsätts med andra ord att fackmannen har denna kunskap. Han har givetvis även denna kunskap när han tar del av och tolkar den åberopade kända tekniken. 4.1.1.4 Patentet – beviljat krav 1 och omformuleringsyrkanden Den anförda kända tekniken föregriper patentet i beviljad lydelse och efter omformulering på olika sätt och i olika kombinationer. När Svegro nedan anger att ett mothåll eller en kombination av mothåll föregriper ”utföringsform 5a” menar bolaget att det aktuella mothållet, eller den aktuella kombinationen av mothåll, uppvisar samtliga bestämningarna 1-4 och 5a (i korthet ”samtidig sådd”). På motsvarande sätt gäller att ett mothåll, eller en kombination av mothåll, som föregriper ”utföringsform 5b” uppvisar samtliga bestämningarna 1-4 och 5b (i korthet ”fördröjd sådd”), samt att ett mothåll, eller en kombination av mothåll, som föregriper ”utföringsform 5c” uppvisar samtliga bestämningarna 1-4 och 5c (i korthet ”avskärmning”). Det ska också understrykas att i de fall ett yrkande innehåller två eller flera alternativa utföringsformer gäller att nyhet respektive uppfinningshöjd saknas för kravet som helhet om åtminstone en utföringsform saknar nyhet respektive uppfinningshöjd. 4.1.1.5 Anförd känd teknik Svegro åberopar, lite förenklat, tre huvudgrupper av mothåll (utöver de rena kombinationsdokumenten Yuan och Glenn); 1) vissa böcker (Kitchen Garden, the Edible Salad Garden och Nya Köksträdgården, 2) vissa öppet utövade sammansatta/kombinerade växter (Persisk Basilika, Duo Basilika, Ringsjöns sallad och Legros sallad samt 3) vissa fröpåsar och liknande/jämförbar känd teknik (Lord Nelsons Vårkatalog, Runåbergs Fröer och s k notoriskt kända fröblandningar). 24 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Samtliga publikationer som presenteras nedan handlar om samsådd och odling av blandade växter. Mothållen hör därmed till samma tekniska område, och har samma syfte, som patentet. På patentets ansökningsdag fanns det således ett incitament för fackmannen att vända sig till dessa dokument för att söka information kring odling av sammansatta eller kombinerade växtstrukturer. Att publikationerna möjligen i viss mån kan anses rikta sig till hobbyodlare är inget som skulle avhålla fackmannen från att vända sig till dem, snarare är det så att det som framgår av dessa publikationer till viss del redan är att se som en del av fackmannens allmänna kunnande. Litteratur e.d. Legro har vitsordat att samtliga böcker, artiklar, kataloger och patent som Svegro åberopar utgör anförbar känd teknik mot patentet. Kitchen Gardens ”Kitchen Gardens: beyond the vegetable patch” (Carole B. Turner et al, Brooklyn Botanic Garden), nedan benämnd ”Kitchen Gardens” publicerades år 1998 och är en bok som allmänt handlar om odling av grönsaker och örter i köksträdgårdar. Edible Salad Garden ”The Edible Salad Garden” (Rosalind Creasy), nedan benämnd ”Edible Salad Garden”, publicerades år 1999 och är en bok som handlar om salladsodling. Nya Köksträdgården I boken ”Nya köksträdgården – allt om att odla grönsaker örter, frukt och bär” (Anna Pavord, 1998), nedan benämnd ”Nya Köksträdgården”, beskrivs grönsaksodling i allmänhet och ett kapitel handlar särskilt om salladsodling. Lord Nelsons Vårkatalog Före patentets ansökningsdag var det känt att det fanns fröpåsar som innehöll frön av flera olika växter, t ex har det svenska fröförsäljningsbolaget Lord Nelson AB under 25 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 många år salufört fröblandningar av olika slag. Bolagets sortiment presenteras regelbundet i kataloger, och vårkatalogen från år 2000 åberopas, nedan benämnd ”Lord Nelsons Vårkatalog”. Runåbergs fröer Det fanns också andra fröförsäljningsbolag som före patentets ansökningsdag saluförde fröpåsar som innehöll frön av flera olika växter. Ett exempel på detta är Runåbergs Fröer som i en frökatalog från år 2000, nedan benämnd ”Runåbergs Fröer”, presenterar åtminstone en fröblandning innehållande flera olika slags fröer (Saladini). Yuan I det amerikanska patentet 4,305,225 som publicerades den 15 december 1981, nedan benämnt Yuan, beskrivs hur fördröjd sådd kan användas för att erhålla två olika slags växter av/med samma storlek vid en viss tidpunkt. Yuan syftar bland annat till att framställa fröer för odling av hybridris. För att göra detta i kommersiell skala är det mycket viktigt att en effektiv pollinering sker mellan de han- och honväxter som används som ursprungsplantor för fröproduktionen. Yuan understryker i detta avseende att det är mycket viktigt att synkronisera ”heading”-stadiet för de han- och honväxter som används (se kolumn 1, rad 4-11). Eftersom fröna av honsort behöver mycket kortare tid från sådd till ”heading”-stadium än fröna av hansort föreskriver Yuan att fröet av hansort sås först, medan sådden av fröet av honsort fördröjs till växten av hansort har nått en viss storlek (se t ex kolumn 2, rad 10-17). Genom att tillse att båda växterna når samma stadium samtidigt optimeras pollineringen som sker just under ”heading”-stadiet. Det är alltså otvetydigt att Yuan visar hur fördröjd sådd kan användas för att synkronisera tillväxt av fröer som har olika tillväxthastigheter. 26 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Det ska noteras att Yuan enbart används som ett kombinationsdokument tillsammans med annan känd teknik. Yuan åberopas alltså för att visa att det på patentets ansökningsdag var vedertaget att använda fördröjd sådd i syfte att reglera tillväxt av fröer med olika tillväxthastigheter. Yuan handlar om växtodling och ligger därmed inom samma tekniska område som uppfinningen enligt patentet. På patentet ansökningsdag fanns det således ett incitament för fackmannen att vända sig till Yuan för att söka ledning kring hur tillväxt av fröer med olika tillväxthastigheter kan synkroniseras. Glenn Före patentets ansökningsdag fanns det beskrivet i facklitteratur hur växters tillväxthastighet påverkas av ljustillförsel. ”Seasonal effects of shading on growth of greenhouse lettuce and spinach” (Glenn et al, 1984), nedan benämnd Glenn, beskriver att tillväxthastigheten hos en växt kan hämmas genom avskärmning. I Glenn redogörs för en studie där man undersökte hur tillväxthastigheten hos sallad och spenat påverkades av olika grader av ljustillförsel. Rent praktiskt utfördes försöken genom att skärma av ljustillförseln med användning av svarta dukar som hade olika masktäthet. Resultaten illustreras på ett bra sätt i figur 1 på sid 235 i artikeln (se även figur 3) där det tydligt går att se hur den relativa tillväxthastigheten (RGR = relative growth rate) minskar med minskad ljustillförsel (PAR = photosynthetically active radiation). Figur 1 visar alltså hur de relativa tillväxthastigheterna varierar vid skuggning. För varje mätperiod (som illustreras med olika symboler i figuren) utgör de punkter som finns längst till höger i respektive figur tillväxthastigheten för en icke-skuggad växt. Allteftersom man rör sig till vänster i figurerna ökas skuggningsgraden (den fotosyntetiskt aktiva strålningen, PAR, minskar). Figuren visar tydligt hur tillväxthastigheten 27 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 påverkas av ljustillförseln. Figuren visar också att samma tillväxthastigheter för båda växtsorterna går att uppnå om en av dem skuggas. Ur figuren går det nämligen att utläsa exakt vilken skuggning (grad av ljustillförsel) en salladsplanta ska ha för att ha samma relativa tillväxthastighet som en icke-skuggad spenatplanta. Således visar Glenn entydigt att avskärmning är ett sätt att reglera växters tillväxthastigheter för att uppnå två lika stora växter samtidigt. Avskärmning av växter för att hämma deras tillväxt var alltså känd redan innan patentets ansökningsdag och ingick i fackmannens allmänna kunskap. Det ska noteras att Glenn enbart används som ett så kallat kombinationsdokument tillsammans med annan känd teknik. Glenn handlar om växtodling och ligger därmed inom samma tekniska område som uppfinningen i patentet. På patentet ansökningsdag fanns det således ett incitament för fackmannen att vända sig till Glenn för att söka ledning kring hur avskärmning kan användas för att reglera tillväxt av fröer med olika tillväxthastigheter. Öppen utövning av produkter Duo Basilika Duo Basilika (DB) är en rödgrön basilika i kruka som enligt Svegro har utövats öppet (marknadsförts och sålts) före patentets ansökningsdag. OrtoNovo Växthusodling AB (OrtoNovo) är ett svenskt bolag som likt Svegro och Legro odlar och säljer växter, främst kryddor, sallad och andra s k köksväxter, för försäljning på främst den svenska marknaden. Försäljning sker dels till grossister, dels till butiker som sedan säljer direkt till konsumenten. 28 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Under vintern/våren 2001 odlade och sålde OrtoNovo en produkt som kallades Duo Basilika, vilket framgår av åberopade fakturor. DB såldes till bl a grossistföretaget Girgensohn AB i Årsta före patentets ansökningsdag. Allt som allt sålde OrtoNovo ett stort antal krukor, cirka 1 100, med DB till Girgensohn AB, Allfrukt i Stockholm AB (Allfrukt), Lime AB, Tappströms Livs AB, AB A Lenells Partiaffär samt Frukt och Gröntkompaniet AB under våren och sommaren 2001 fram till den 11 juli 2001 men även därefter. Tappströms Livs AB är en livsmedelsbutik medan övriga bolag är grossister. Girgensohn AB och flera av de andra grossistbolagen sålde i sin tur DB vidare till butiker som sålde DB till slutkunden, och detta skedde före patentets ansökningsdag. En produkt som DB blir som huvudregel dålig inom 10-12 dagar från det att den skördas och kan därefter inte längre säljas. Girgensohn AB har sedermera fusionerats med bolaget Allfrukt. Odlingssättet för DB var huvudsakligen följande. Frön av grön och röd basilika blandades i en burk. Därefter såddes fröna i krukor som var fyllda med ett odlingsmedium, torv. I varje kruka såddes mellan cirka 20 till 50 frön, företrädesvis 30 frön, där fördelningen mellan gröna och röda frön var lika stor eller i allt väsentligt lika stor. Fröna vägdes för att få lika mängder av varje slags frö. I varje s k odlingsbatch var det fråga om samma antal frön (eller i allt väsentligt samma antal frön) i varje kruka, dvs det var inte så att olika krukor i samma odlingsbatch hade olika antal frön. Sådden skedde genom användning av en s k frösättningsmaskin, i vilken fröblandningen tillförts. Maskinen hade s k såplåtar som användes för att reglera antalet frön som sattes i krukan. OrtoNovos maskin liknade den frösättningsmaskin som Svegro använde för sådd av Persisk Basilika. Vid små kvantiteter skedde i stället handsådd. Skälet till att de bägge frösorterna såddes samtidigt var att de hade samma tillväxthastighet, vilket OrtoNovo visste. 29 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Efter sådden i krukor förvarades krukorna i s k brätten, vilka staplades på s k såvagnar och därefter sattes i en s k grokammare. Efter en kortare tid, 3-4 dagar, överfördes krukorna till ett s k barnkammarbord. Efter cirka två veckor på barnkammarborden glesades krukorna för att skapa större avstånd mellan varje kruka. Därefter överfördes krukorna till s k odlingsrännor i vilka de stod under cirka två veckor. Efter denna odlingsperiod om sammanlagt cirka 30 dagar var DB klar för skörd, vilket innebar att krukorna överfördes till särskilda transportlådor. Den röda och gröna basilikan i krukorna var vid skördetillfället sammansatt på så sätt att de två växterna ifråga var i allt väsentligt lika stora, cirka 15-20 cm höga. Bladstrukturen var också sammansatt. Bilder på hur DB såg ut under år 2001 eller dessförinnan finns inte att tillgå i dag. Emellertid har Orto Novo odlat nya exemplar av DB under år 2011, vilka i allt väsentligt ser ut som de exemplar av DB som odlades under år 2001 och dessförinnan. Bilder på samma DB tagna vid två olika tidpunkter (7-10 dagars mellanrum) har åberopats. Av åberopade bilder på DB framgår att DB är en sammansättning av röd och grön basilika på så sätt att de båda växterna bl a är i allt väsentligt lika stora och med en sammansatt bladstruktur. Det ska understrykas att odlingssättet för de nyodlade exemplaren av DB är detsamma som för DB under år 2001. Den enda skillnaden avseende de nyodlade exemplaren är att alla dessa såtts för hand och inte med frösättningsmaskin. Skillnaden beror på att OrtoNovo nyodlat endast ett fåtal exemplar av DB i syfte att skapa bildmaterial avseende DB. Denna förändring ger dock ingen påverkan på slutresultatet. Det gör alltså ingen skillnad för produkternas utseende eller tillväxt etc om fröna sätts för hand eller med såmaskin utan det är bara fråga om vad som är ekonomiskt rationellt och mest praktiskt. Vid odling av ett större antal växter i kruka används såmaskin av rationella skäl. 30 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Per-Ove Kårfors är VD på OrtoNovo sedan år 1988, dvs i tiden redan före patentets ansökningsdag. Per-Ove Kårfors är även ägare av OrtoNovo. Per-Ove Kårfors har alltid deltagit i och haft stor inblick i såväl odling som försäljning av OrtoNovos produkter och var väl insatt i och införstådd med OrtoNovos framtagande, odling och försäljning av DB både före och efter patentets ansökningsdag. Per-Ove Kårfors har även haft inblick i och kännedom om den genomförda nyodlingen av DB. Tommy Stolt har varit inköpare på Frukt & Gröntkompaniet AB som är ett grossistföretag inom frukt och grönsaker samt liknande produkter. Tommy Stolt har i sin egenskap av inköpare hos Frukt & Gröntkompaniet AB köpt in och sålt vidare exemplar av DB både före och efter patentets ansökningsdag samt har även kunskap om hur och till vem produkterna såldes. Han har också sett exemplar av DB både före och efter patentets ansökningsdag. Ulf Wallin har varit inköpare på Allfrukt, som är ett grossistföretag inom frukt och grönsaker samt liknande produkter. Han har i sin egenskap av inköpare hos Allfrukt bl a köpt in och sålt vidare exemplar av DB både före och efter patentets ansökningsdag samt har även kunskap om hur och till vem produkterna sålts. Ulf Wallin har också sett exemplar av DB både före och efter patentets ansökningsdag samt är väl förtrogen med hur dessa såg ut. Persisk Basilika Svegro har, även innan patentets ansökningsdag, varit verksamt inom bl a odling och försäljning av växter, främst ätliga växter. Odling sker framförallt i Svegros egna växthus och anläggningar i Stockholmsområdet, men Svegro köper även in växter från andra odlare och säljer dem vidare till sina kunder. Svegros kunder omfattar både grossister och andra som säljer direkt till konsumenter såsom olika butiker och butikskedjor. 31 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Persisk Basilika (PB) är en rödgrön basilika i kruka som enligt Svegro har utövats öppet (marknadsförts och sålts) före patentets ansökningsdag. Svegro har haft ett dotterbolag med firma Thorslunda Växthus AB (Thorslunda, vilket sedermera fusionerats med Svegro). Under åtminstone åren 1998 till 2001 odlade och sålde Thorslunda/Svegro PB. Odling av PB har skett även därefter och sker fortfarande då och då. Syftet med PB var att skapa en sammansatt basilika som bestod av två olikfärgade sorters basilika med sammanflätade blad och i allt väsentligt samma storlek. Tanken var att konsumenterna skulle kunna klippa från krukan med PB och få en färdig blandning av röd och grön basilika. PB skapades bl a efter förfrågan från personer med invandrarbakgrund som haft liknande typer av växter (då är det dock sannolikt endast fråga om en växt med färgskiftande blad) i sina hemländer. Det finns i dagsläget endast en bild på PB från tiden före år 2001, vilken är från år 1999. För att kunna visa ett större bildmaterial avseendet utseendet på PB har Svegro under förevarande måls gång odlat PB. Av bildmaterialet framgår att PB är och var en blandning av röd och grön basilika där bägge växterna hade en sammansatt bladstruktur och var i allt väsentligt lika stora. Det ska här understrykas att odlingssättet för de nyodlade exemplaren av PB är identiskt med hur PB odlades före den 12 juli 2001. Odlingssättet för PB var i huvudsak följande. Frön av röd respektive grön basilika blandades, varefter cirka 45 frön såddes samtidigt i en och samma kruka. Det var alltid fråga om samma mängd (i gram) av fröna för röd respektive grön basilika. I vissa fall kunde antalet frön som såddes variera. I varje odlingsbatch var det dock som regel fråga om samma antal frön (eller i allt väsentligt samma antal frön) i varje kruka, dvs det var inte så att olika krukor i samma odlingsbatch hade olika antal frön utan de hade i allt väsentligt samma antal frön. Sådden skedde genom användning av en frösättningsmaskin, som hade tillförts fröblandningen. Skälet till att de bägge frösorterna såddes samtidigt var att de hade samma tillväxthastighet, vilket Svegro visste. 32 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Den frömängd som fördes ned i varje kruka reglerades med hjälp av såplåtar försedda med håligheter. Olika såplåtar har olika stora hål och olika tjocklekar. Därigenom regleras mängden frön som appliceras. Antalet frön som får plats i hålrummet beror förstås också på hur stora fröna är. Såplåten placerades under en frövagga där fröna fanns. Vid sådden fördes en viss mängd frön genom såplåtens hålrum ned i krukan via en slang. Det fanns också en spridare vid slangens mynning så att fröna fördelades jämt i krukan. Bilder på såmaskinen som användes för sådd av Persisk Basilika har åberopats. Sådden var alltså noga reglerad och Svegro, precis som alla professionella odlare, eftersträvade att alla exemplar av PB skulle se likadana ut vid varje odlingstillfälle. Ett på förhand bestämt resultat eftersträvades, en blandad röd och grön basilika med hälften av varje sort. Svegro genomförde kontinuerligt provodlingar, t ex om någon förutsättning ändrats eller vid nya fröleveranser. Syftet med dessa provodlingar var att uppnå det önskade resultatet, dvs att alla exemplar av PB alltid skulle se likadana ut. Efter sådden i krukor förvarades dessa i s k brätten, vilka staplades på såvagnar och sattes därefter i en grokammare. Efter en kortare tid (3-4 dagar) överfördes krukorna till s k barnkammarbord. Efter cirka två veckor på barnkammarborden glesades krukorna för att skapa större avstånd mellan varje kruka. Därefter överfördes krukorna till odlingsrännor och stod där under cirka två veckor. Efter denna odlingsperiod om sammanlagt cirka 30 dagar var PB klar för skörd, vilket innebar att krukorna överfördes till särskilda transportlådor. Den röda och gröna basilikan i krukorna var vid skördetillfället sammansatta på så sätt att de två växterna ifråga var i allt väsentligt lika stora, cirka 15-20 cm höga, och bladstrukturen var sammansatt. Under åren 1998 till 2001 sålde Thorslunda en stor mängd exemplar av PB till M & V Livsmedel Handelsbolag (också känt som Mahan Livs) i Spånga/Rinkeby. Av de i må- 33 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 let åberopade fakturor framgår att över 1 000 exemplar av PB såldes under åren 1998 och 1999. Det är såldes tydligt att det sålts stora mängder PB före patentets ansökningsdag. M & V Livsmedel Handelsbolag har i sin tur sålt PB till konsumenter. Det kan i sammanhanget också tilläggas att det finns en växt med ursprung i Iran och Mellanöstern som har flammiga blad (i röda och gröna nyanser) som också kallas Persisk Basilika. Det bör dock understrykas att det inte är odling och försäljning av denna nu nämnda växt som Svegro gör gällande. PB är något annat och är framförallt en kombination av två slags olika basilika, röd och grön basilika, i en och samma kruka. Svegro försökte efterlikna den iranska persiska basilikan med PB, men en skillnad är att PB består av två olika och inte ett slags basilika. Abdul Majeed Majedirad var initativtagare till att Thorslunda/Svegro började odla PB. Abdul har varit anställd på Svegro sedan år 1990, dvs även före det att PB började odlas. Abdul Majeed Majedirad var även bekant med innehavaren av den butik (Mahan Livs) som köpte PB från Thorslunda/Svegro. Abdul Majeed Majedirad som är bördig från Iran var bekant med den ovan nämnda iranska persiska basilika som har flammiga blad i olika nyanser och såg tillsammans med andra på Thorslunda/Svegro att det fanns en efterfrågan på en liknande växt även i Sverige, bl a hos invandrare med sina rötter i Mellanöstern. Abdul Majeed Majedirad var en av dem hos Thorslunda/Svegro som var med och tog fram PB, bl a genom provodlingar, och han var även en av dem som sedan odlade och sålde PB till Mahan Livs. Han är därför väl insatt i hur PB togs fram, odlades, såldes samt hur den såg ut. Det är Abdul Majeed Majedirad och två av hans bekanta som är med på det fotografi från år 1999 som Svegro åberopat. Fotografiet är taget av en bekant till Abdul Majeed Majedirad i Thorslundas/Svegros växthus och visar även exemplar av PB som var under odling. 34 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Abdul Majeed Majedirad har även varit insatt i och haft inblick i den s k nyodlingen av PB som skett under den tid då tvisten med Legro pågått och som gjorts i syfte att illustrera hur PB odlades och såg ut även före patentets ansökningsdag. Ringsjöns sallad Ringsjöns Växthus AB (”Ringsjön”) är ett bolag med säte och verksamhet i Skåne som sedan länge, även före patentets ansökningsdag, varit verksamt inom odling och försäljning av växter, bl a ätliga växter. Odling av växter sker i bolagets odlingsanläggningar i Skåne. Under våren 2001 till åtminstone slutet av år 2007 odlade och sålde Ringsjön kontinuerligt en produkt vid namn Ringsjön Kruksallad Röd/Grön, nedan benämnd Ringsjöns sallad. Salladen var en blandning av röd och grön sallad i en och samma kruka. Ringsjöns sallad har utövats öppet (marknadsförts och sålts) före patentets ansökningsdag. Framtagandet av Ringsjöns sallad började redan år 2000. Odlingen av Ringsjöns sallad skedde bl a på så sätt att Ringsjön använde sig av pelleterade frön av röd respektive grön sallad. Det såddes som regel ett enda frö av varje sort av sallad. I vissa fall odlades dock Ringsjöns sallad med ett samtidigt sättande av två frön av den ena sortens sallad och ett frö av den andra sortens sallad. Uppskattningsvis omfattande detta undantag cirka tio procent av den totala mängden exemplar av Ringsjöns sallad som Ringsjön odlade och sålde från det att odlingen startade våren 2001 till och med år 2007. Den enda skillnaden i odlingen var just att bolaget i dessa undantagsfall satte 2+1 frön och inte 1+1 frön. Skälet för att sätta 2+1 frön var att bolaget tyckte att det under vissa betingelser helt enkelt fick en snyggare och mer jämnt balanserad växt om fler frön sattes av den ena salladen än av den andra salladen. De exemplar av Ringsjöns sallad som odlades och såldes innan patentets ansökningsdag var dock odlade med ett samtidigt sättande av ett frö av röd sallad och ett frö av grön sallad. 35 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Fröna sattes i en sex centimeters Vefi-kruka (PR-806) fylld med ett odlingsmedium, vilket som regel var torv. Fröna sattes i en s k leveranskruka redan från början. Fröna sattes samtidigt eftersom de hade samma tillväxttakt, vilket Ringsjön kände till. Utöver vad som sagts ovan gick odlingen av Ringsjöns sallad till på i huvudsak följande sätt. De pelleterade fröna sattes samtidigt ovanpå torven med en såmaskin eller i vissa fall för hand. Krukorna hade innan fröna satts placerats i såbrätten som normalt sett innehöll 54 hål. Efter sådden sattes brättena med krukorna först i en mörk grokammare i några dagar. Brättena var då staplade på varandra. Därefter placerades brättena med krukorna på barnkammarbord i cirka fyra-sex veckor, vilket motsvarade cirka halva växttiden, där växterna fick näring och vatten ovanifrån. Efter barnkammarborden placerades brättena med krukorna i rännor där glesning skedde och växterna fick vatten och näring underifrån. Efter en tid i glesningsrännorna skedde skörd, vilket innebar att produkterna – med krukan – placerades i mer eller mindre transparenta plastpåsar och fördes över till kartonger för transport. Odlingen skedde i växthus. Utseendet för Ringsjöns sallad var, såvitt har kunnat utredas i dag, i stort detsamma som den rödgröna sallad som odlats för Svegro av en annan odlare efter att Svegro bytte leverantör från Ringsjön till Nysäter Odlingar AB och vilken sallad Legro påstår gör intrång i patentet. Ringsjöns sallad har efter odling sålts av Ringsjön. Försäljningen från Ringsjön har uteslutande, före och efter patentets ansökningsdag, skett till grossisten Grönsaksmästarna Sverige AB (”Grönsaksmästarna”). Detta pga reglerna i den odlarförening som Ringsjön var medlem i. Den första leveransen från Ringsjön till Grönsaksmästarna skedde den 25 maj 2001 och före patentets ansökningsdag levererade Ringsjön över 70 000 exemplar av Ringsjöns sallad till Grönsaksmästarna. Därefter levererade Grönsaksmästarna, före patentets ansökningsdag, dessa exemplar av Ringsjöns sallad till sina kunder såsom ICA. ICA levererade sedan i sin tur dem till olika lokala ICAbutiker där konsumenter kunde köpa exemplar före patentets ansökningsdag. 36 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Redan Ringsjöns försäljning av exemplar av Ringsjöns sallad till Grönsaksmästarna före patentets ansökningsdag utgör en öppen utövning som föregriper patentet. Dessutom har Grönsaksmästarna, från och med oktober/november 2001 till omkring december 2006, levererat Ringsjöns sallad till Svegro som i sin tur sålt produkterna ifråga vidare till sina kunder. Ringsjön har i dag inga foton kvar över hur Ringsjöns sallad såg ut före den 12 juli 2001. Givetvis förekom en viss varians bland de produkter som såldes då det trots allt rör sig om levande växter där man inte kan tala om absolut exakthet, men i stort hade de flesta av produkterna ifråga ett tämligen likt utseende och storlek. Företrädare för Ringsjön och även för Grönsaksmästarna har – för att illustrera hur de produkter de sålt före den 12 juli 2001 såg ut – sett på foton på andra tillverkares rödgröna sallader och ansett dessa produkter uppvisa ett likadant utseende som de produkter Ringsjön sålde till Grönsaksmästarna och som Grönsaksmästarna sålde vidare till andra. Svegro har åberopat bilder på produkter från andra tillverkare som i allt väsentligt ser ut som de produkter som Ringsjön odlade och sålde före den 12 juli 2001. Det var framförallt Dragutin Cutic på Ringsjön, odlingsansvarig och VD, som före patentets ansökningsdag tog fram och utvecklade Ringsjöns sallad. Han gjorde bl a tester och provodlingar. Han diskuterade även med fröleverantörer och andra i branschen i samband med att produkten ifråga togs fram. Dragutin Cutic var också med vid marknadsföring och försäljning av produkten till Grönsaksmästarna och har även insikt i hur och till vilka som Grönsaksmästarna sålde produkten vidare till både före och efter patentets ansökningsdag. Han är med andra ord väl insatt i hur produkten togs fram, odlades, såldes samt och hur den såg ut. Peter Forsberg var en av grundarna av Grönsaksmästarna och arbetar i dag som inköpare på bolaget. Han var bl a med om att köpa in och sälja vidare exemplar av Rings- 37 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 jöns sallad, bl a till ICA och andra av Grönsaksmästarnas kunder både före och efter patentets ansökningsdag. Han är väl insatt i hur denna produkt togs fram, odlades, köptes in, såldes samt hur den såg ut. Legros sallad Legro har medgett att det sålt en s k rödgrön sallad (Legros sallad), i åtminstone Sverige och Danmark såvitt Svegro förstår, före patentets ansökningsdag. Legros sallad har således utövats öppet. Svegros utredning visar också att Legros sallad har utövats öppet (marknadsförts och sålts) före patentets ansökningsdag, enligt vad som framgår nedan. Ulf Wallin på Allfrukt har för Svegro bl a angett att han för Allfrukt köpt in och sålt vidare en produkt kallad ”sallad kruka röd/grön mix” (Legros sallad) från Legro dels före, dels efter patentets ansökningsdag. Att så skett före patentets ansökningsdag framgår bl a av den ingivna listan från Allfrukt från december 2000. Listan är en leveranslista och visar leveranser från Allfrukt till olika butiker i Stockholmsområdet. Beteckningen ”26306” i övre vänstra hörnet är en intern beteckning hos Allfrukt, för den rödgröna sallad i en kruka odlad av Legro. Listan utgör dock endast ett begränsat utdrag över den försäljning som Allfrukt gjort av Legros sallad. Enligt Allfrukt har salladen sålts i flera år före år 2001. Allfrukt köpte inte Legros sallad direkt från Legro utan från grossisten Everfresh AB (Everfresh), som i sin tur köpt salladen från Legro. Legros sallad har således utövats öppet i åtminstone Danmark och i Sverige före patentets ansökningsdag. Svegro har i dag inte kunnat få fram något bildmaterial på exakt hur den aktuella salladen från Legro såg ut i tiden före patentets ansökningsdag men enligt Allfrukt hade den i stort eller rentav i allt väsentligt samma utseende som den rödgröna sallad som Legro fortfarande säljer. 38 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Med andra ord ser inte produkterna från tiden före den 12 juli 2001 och de motsvarande produkterna från Legro av i dag olika ut utan liknar varandra. Den röda och den gröna salladen i krukan ska ha varit lika stor. Legro har också angett att den rödgröna sallad som odlas i dag och som odlats efter patentets ansökningsdag är odlad enligt krav 1 och det är därför bolaget bl a yrkat på ersättning för förlorad vinst i intrångsmålet. Ulf Wallin har uppgett att han inte har iakttagit några egentliga skillnader vad gäller Legros sallad före och efter patentets ansökningsdag. De exemplar av Legros sallad som köptes före patentets ansökningsdag och som köptes därefter har sett i huvudsak likadana ut, med de mindre variationer som alltid uppstår när det gäller levande växter. De exemplar som köptes före patentets ansökningsdag var enligt honom inte mindre sammansatta eller kombinerade än de som köptes därefter och som fortfarande köps. De två olika salladssorterna som ingick i Legros sallad var även väsentligen lika stora och hade en sammanblandning av sina blad. Notoriskt kända fröblandningar Legro har i målet anfört att det på patentets ansökningsdag var notoriskt känt att så fröblandningar (med frön för/från olika växter) i en kruka med jord eller torv etc. Sådana fröblandningar åberopas därför av Svegro som en grund för sin ogiltighetstalan. 4.1.1.6 Öppen utövning Den metod som använts för odling av DB, PB, Ringsjöns sallad eller Legros sallad har inte utövats öppet i sig, t ex genom av förevisning i växthus eller liknande. Däremot har resultatet av metoden, dvs produkterna DB, PB, Ringsjöns sallad och Legros sallad utövats öppet, bl a genom försäljning före patentets ansökningsdag. De i giltighetsmålet åberopade öppet utövade produkterna ska i målet beaktas och värderas enligt följande. Teknikens ståndpunkt är densamma oavsett om det är nyhet eller uppfinningshöjd som ska bedömas (se till exempel avgörandet T 107/82 från Europe- 39 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 iska Patentverket (EPO) och EPO Guidelines GL C-IV 11.2). Vidare känner fackmannen till all relevant känd teknik och det spelar ingen roll om den kända tekniken gjorts tillgänglig genom skrift, föredrag, utnyttjande eller på annat sätt. När det gäller öppen utövning av en produkt så ges fackmannen tillgång till produkten som sådan samt allt som kan fastställas utifrån produkten med hjälp av konventionella analytiska tekniker (se t ex EPO:s avgöranden T 952/92 och G 1/92). Det är alltså tydligt från bl a praxis från EPO att en öppen utövning av en produkt ger fackmannen tillgång till all den information som kan utläsas av produkten, även sådant som kräver vissa separata analyser. All denna information är därför relevant vid bedömning av både nyhet och uppfinningshöjd i ljuset av en öppen utövning av en produkt. En konstaterad öppen utövning kan per definition beaktas både vid bedömningen av frågan om nyhet och uppfinningshöjd, och det som ska beaktas är all den information som över huvud taget kan utläsas av produkten. Det är också denna utgångspunkt som Svegro har i sitt resonemang kring nyhet och uppfinningshöjd i ljuset av de öppet utövade produkter. Nyhet – produkt vs. metod Det står alltså klart att öppen utövning av en produkt som regel kan förta både nyhet och uppfinningshöjd av ett patent med anordningskrav. Nyhet saknas för metodkravet om man utifrån produkten kan sluta sig till den bakomliggande metoden. När en fackman såg endera av de ovan nämnda produkter som utövats öppet kunde fackmannen mycket enkelt sluta sig till den bakomliggande metoden och den saknar då nyhet. Skälen för detta är följande. En fackman som såg endera av PB, DB, Ringsjöns sallad eller Legros sallad (gemensamt de öppet utövade kombiväxterna) såg krukor med ett odlingsmedium och med två olika slags växter som var lika stora/i allt väsentligt lika stora och där de två i krukan sådda växterna också var sammansatta/ kombinerade i patentets mening. 40 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Såsom framgår ovan hade fackmannen vidare tillgång till all information som kunde fastställas utifrån de öppet utövade kombiväxterna, såväl sådant som gick att se med blotta ögat som sådant som gick att ta reda på med hjälp av konventionella analytiska tekniker. Den information som de öppet utövade kombiväxterna presenterade för fackmannen var alltså åtminstone följande. a) Växterna inrymdes i en kruka innehållande ett odlingsmedium. b) Det fanns två slags salladssorter respektive två slags basilikasorter i krukan, en röd sort och en grön sort. Fackmannen insåg därvid också att ett urval av två sorter hade gjorts (i den mån det alls kan anses vara relevant för patentets giltighet). c) Det gick att se hur många plantor/stänglar av respektive sort som fanns i krukan. När det gäller Ringsjöns sallad och Legros sallad 1+1 frö och när det gäller PB och DB cirka 20-50 frön av varje slag. Antalet frön varierade över tid, men som regel var det alltid lika många frön av de två växterna, t ex 20+20 eller 50+50. d) Det kunde konstateras att de olikfärgade växtsorterna var sammanblandade och var väsentligen lika höga. e) Med användning av konventionella metoder gick det att artbestämma vilka växtsorter som fanns i krukan. f) Med användning av konventionella metoder (t ex provodling) av de ingående växtsorterna gick det också att fastställa deras respektive tillväxthastigheter. g) Att frösådd av båda växtsorterna i samma kruka var det enda kommersiellt och praktiskt gångbara alternativet för att åstadkomma produkten ifråga. h) Olika fröers tillväxthastigheter är en kunskap som fackmannen har eller i vart fall mycket lätt kan ta reda på. När det gäller de öppet utövade kombiväxterna är det till och med så att tillväxthastigheterna faktiskt utgör en del av den kända tekniken eftersom det är något fackmannen kan fastställa med hjälp av en konventionell analysmetod. Med utgångspunkt från den omfattande information som fackmannen kunde läsa ut av de öppet utövade kombiväxterna har fackmannen enkelt kunnat sluta sig till den 41 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 bakomliggande odlingsmetoden och att uppfinningen enligt patentet [utföringsform 5(a)] saknar nyhet i förhållande till de öppet utövade kombiväxterna. Det kan även noteras att Legro inte tyckte att det var det minsta komplicerat att bara genom att titta på Svegros påstått intrångsgörande sallad avgöra och uttala sig om att Svegros sallad var framställd genom ett förfarande som enligt Legro omfattas av patentet. Uppfinningshöjd – produkt vs. metod I vart fall är det mycket närliggande för fackmannen att fastställa hur odlingen gått till utifrån den information som är vid handen utifrån de öppet utövade kombiväxterna. Om inte den bakomliggande metoden framgår av de öppet utövade kombiväxterna ställs fackmannen inför uppgiften att fastställa hur han ska gå tillväga för att åstadkomma dessa kombiväxter. Det ska i sammanhanget särskilt noteras att fackmannen, utifrån de öppet utövade kombiväxterna, inte behöver göra något urval eller någon selektion för att komma fram till uppfinningen enligt patentet trots att han givetvis kan göra det inom ramen för sitt allmänna kunnande. Den kända tekniken talar ju om exakt vilka växtsorter som ska användas. Den kända tekniken talar om hur många plantor av varje sort som finns i krukan, och utifrån denna information vet fackmannen hur många frön av respektive växtsort som ska sättas i krukan. Skillnaden mellan den kända tekniken i form av de öppet utövade kombiväxterna och uppfinningen kan därför heller aldrig bestå i att uppfinningen är deterministisk eller att det krävs specifika val i förhållande till vad som tidigare är känt. Den kända tekniken i form av de öppet utövade kombiväxterna ger redan fackmannen all information i dessa avseenden. 42 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Ställd inför uppgiften att fastställa tillvägagångssättet för att åstadkomma de öppet utövade kombiväxterna, och med kännedom, inte bara om produktens slutliga utseende (i form av en sammansatt växtstruktur) utan också om ingående växtsorter, antal plantor och tillväxthastigheter, krävs det förstås ingen som helst uppfinningsaktivitet av en fackman för att nå fram uppfinningen enligt patentet. I sammanhanget ska också sägas att det faktum att det eventuellt kan finnas flera alternativa (teoretiska) odlingssätt som skulle kunna leda till en växtstruktur enligt patentet i sig inte är någon indikation på att de metoder patentet avser inte skulle vara näraliggande för en fackman på området. Patentet avser i så fall endast ett godtyckligt urval bland redan kända tekniker för att uppnå en sammansatt växtstruktur. Enligt praxis från EPO kan det inte ge uppfinningshöjd att välja ut en av flera fackmannamässiga lösningar (se till exempel T 400/98). Det är kanske inte helt otänkbart att tänka sig mer än en enda teoretisk metod för hur de öppet utövade kombiväxterna har odlats fram, men de teoretiskt tänkbara metoderna är få. De flesta metoder går bort för fackmannen då han inser att de inte är rationella vid professionell odling på kommersiella villkor, vilket kombiväxterna är ett resultat av. Frösådd är då det enda alternativet. Patentet saknar i vart fall uppfinningshöjd i ljuset av de öppet utövade kombiväxterna i kombination med endera av 1) Kitchen Gardens/ Edible Salad Garden (såvitt avser utföringsformen 5(a)), 2) Yuan (såvitt avser utföringsformen 5(b)) och 3) Glenn (såvitt avser utföringsformen 5(c)). 4.1.1.7 Patentet saknar nyhet i ljuset av Kitchen Gardens. Kapitel 9 (som börjar på sid 53) i Kitchen Gardens har titeln ”Essential Plants for the Gourmet Kitchen Garden” och handlar om vilka grönsaker och örter som lämpligen odlas i en köksträdgård. Det första exemplet som nämns är baby mesclun salad mixes (sid 54). 43 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Mesclun är en ursprungligen fransk benämning på blandade salladssorter, och kan innehålla sallader av olika slag och med olika färger. Eventuellt kan mesclun också innehålla andra grönsakssorter. I Kitchen Gardens (sid 54) framgår att det går att köpa färdiga fröblandningar för sådd av mesclun, alternativt anges att man kan göra egna fröblandningar genom att kombinera olika salladssorter. Vidare framgår att de färdiga fröblandningarna som går att köpa är att rekommendera, eftersom de frösorter som ingår däri har valts på ett sådant sätt att de växer med liknande hastighet (se sid 54, fjärde raden från slutet), samt eftersom smaker, färger och textur har balanserats. På sid 55 framgår att fröna ska sås i bearbetad och väldränerad jord. Det framgår att fröna i fröblandningen sås samtidigt genom att de blandade fröna skakas ut med hjälp av händerna (se sid 55, rad 6-7). På sid 49 i Kitchen Gardens anges också att mesclun lämpar sig väl för inomhusodling eftersom den växer bra i krukor. Vidare tydliggörs på sid 71 att mesclun är en blandning av sallader och grönsaker som är avsedda att sås tillsammans. Mesclun är med andra ord en vedertagen term för en viss slags blandning av sallad och den skördas normalt inom sex veckor från sådd. Angivelsen av att de frön som ingår i mesclun-blandningen växer med liknande hastighet innebär att den relativa storleken mellan de olika salladssorterna är känd. Anledningen till detta är att den omedelbara följden av att tillväxthastigheterna är desamma blir att växterna är lika stora vid ett givet tillfälle. Eftersom Kitchen Gardens beskriver ett sätt att samtidigt, på en liten yta t ex i en kruka, så frön av olika slag med samma tillväxthastigheter, har den resulterande växtstrukturen de bestämning/egenskaper som patentet föreskriver. Utifrån de förutsättningar som ges i Kitchen Gardens med avseende på tillväxthastighet och odlingssätt är det mycket svårt att se hur resultatet skulle kunna bli något annat. 44 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Kitchen Gardens uppvisar alltså samtliga bestämningarna 1-5a enligt följande: a) Bestämning 1: sid 54, rad 3-6 och rad 12; sid 55, rad 3-4 (jfr även figur 2122 nedan). Resultatet blir en sammansatt eller kombinerad växtstruktur b) Bestämning 2: sid 49, rad 7; sid 55, rad 6 c) Bestämningarna 3-4: sid 54, rad 11; sid 55, rad 3-9; de frösorter som ingår i blandningarna är specifika arter av specifika växter uppvisande specifika tillväxthastigheter d) Bestämning 5a: sid 54, rad 11, sid 55, rad 3-9; selected to grow at the same rate Med hänvisning till ovanstående menar Svegro att Patentet enligt krav 1 såsom beviljat, samt enligt omformuleringsyrkandena 1, 2, 3 (utföringsform 5a), saknar nyhet i ljuset av Kitchen Gardens. 4.1.1.8 Patentet saknar nyhet i ljuset av Edible Salad Garden. På sid 6 i Edible Salad Garden inleds ett kapitel som särskilt beskriver odling av s k baby greens och blandad sallad. Baby greens är ett begrepp som används för små salladsplantor som är mindre än 4 tum och vanligen skördas inom sex veckor (se den vänstra kolumnen på sid 6, rad 14-18). I den vänstra kolumnen på sid 6, de fyra sista raderna, framgår att baby greens kan odlas som en mix, exempelvis innefattande tre olika salladssorter. I den mittersta kolumnen på sid 6, rad 4-7, betonas vikten av att baby greens som odlas som en mix ska växa med samma hastighet och också smaka bra tillsammans. Det talas i detta sammanhang också om att dylika salladsblandningar går under namnet mesclun. 45 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 På sid 6, i den högra kolumnen, andra stycket, finns information om att fröblandningar kan införskaffas från plantskolor eller frötillverkare. Längre ned i samma stycke exemplifieras frötillverkare som tillhandahåller mesclun-blandningar. Vidare beskrivs på sid 8, rad 1-7, att det också går bra att göra sin egen salladsmix genom att köpa frö av önskade baby greens och sedan blandade samman. Återigen betonas att de sorter som blandas samman ska växa med samma hastighet. Den färdiga fröblandningen sås sedan i rader i en såbädd. På den stora bilden på uppslaget sid 8-9 visas en såbädd med mesclunsallad som är cirka två veckor gammal (se bildtexten). Bilden visar tydligt en sammansatt/kombinerad växtstruktur. Det ska även noteras att mesclun normalt skördas inom sex veckor från sådd. Med andra ord kan mesclunsalladen på bilden växa i fyra veckor till innan skörd och kommer då att vara än mer sammansatt. Slutligen, på sid 92 i Edible Salad Garden, i ett kapitel som allmänt handlar om hur en salladsodling ska planeras, framgår att alla salladssorter lämpar sig väl för odling i kruka (se vänstra kolumnen, rad 23-25 från slutet). I bilden på sid 16 (se aktbilaga 70) visas också krukor (”containers”) i vilka sallader odlas (se bildtexten: ”There are salad greens in the containers … ”). På sid 93 under rubriken ”Preparing the soil” beskrivs också hur man bäst förbereder det odlingsmedium, företrädesvis jord, i vilket salladen ska sås. I Edible Salad Garden framgår det på sid 93, tredje kolumnen, rad 10-14 att salladsväxter inte får växa för nära varandra eftersom det då finns risk att de drabbas av rotsjukdomar och mögel. Det kan visserligen vara sant att det i vissa fall finns anledning att se till att salladsväxter inte växer för nära varandra, till exempel vid odling av större salladshuvuden. Utifrån Edible Salad Garden (se sid 6, 8 och 9, i det stycke som heter Baby Greens and Salad Mixes) är det emellertid otvetydigt att olika salladssorter kan odlas tillsammans och därmed ge upphov till en kombinerad eller sammansatt växt- 46 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 struktur. En fackmannamässig läsning av dokumentet kan inte leda till någon annan slutsats. Svegro vill särskilt hänvisa till följande delar i Edible Salad Garden. a) Sid 8, rad 3-5, där framgår det tydligt att fröna ska ha samma tillväxthastigheter (detta innebär att växterna är lika stora vid ett givet tillfälle). b) Sid 8, rad 5-7, där det framgår att fröna sås samtidigt. c) Bilden, sid 9, där den sammansatta eller kombinerade växtstrukturen med två slags salladssorter av samma storlek visas. Svegro vill också särskilt hänvisa till rad 4-6 i mittersta kolumnen på sid 6 i Edible Salad Garden där följande framgår: ”To grow baby greens in a mix, it’s critical that they all grow at the same rate”. Detta kan jämföras med formuleringen av den aktuella bestämningen i patentkrav 1: …”varvid sådden av det första fröet och sådden av det andra fröet utförs samtidigt förutsatt att den första tillväxthastigheten är identisk med den andra tillväxthastigheten”. Edible Salad Garden visar således i detta avseende en metod som är precis lika specifik, teknisk och kontrollerad som metoden enligt patentet. På sid 8 i Edible Salad Garden anges att fröna ska sås med ett mellanrum på en halv till en tum. En engelsk tum är 25,4 mm och en halv tum är 12,7 mm, eller drygt en cm. När salladen växer upp får den en viss utbredning, och ett avstånd på drygt en eller ett par centimeter mellan fröna vid sådd är naturligtvis tillräckligt litet för att en sammansatt eller kombinerad växtstruktur ska erhållas. Den stora bilden på uppslaget sid 8-9 visar tydligt en sammansatt växtstruktur i patentets mening. Därmed har fröna också såtts på ett sätt som föregriper patentet. 47 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 För övrigt föreskriver patentkrav 1 ett sätt att odla två eller flera växter för utveckling av en sammansatt eller kombinerad växtstruktur, där den resulterande växtstrukturen ska ha blad blandade samman. Det finns inget delsteg i metoden som anger med vilket avstånd fröna ska sås. Därmed föregrips patentet av såmetoder som leder till en växtstruktur enligt definitionen ovan, oavsett med vilket avstånd fröna sås. Edible Salad Garden uppvisar alltså samtliga bestämningarna 1-5a enligt följande: a) Bestämning 1: sid 6, vänstra kolumnen längst ned – mittenkolumnen överst; sid 8, rad 6-7; sid 9, bild b) Bestämning 2: sid 92, vänstra kolumnen, mitten; sid 93, vänstra kolumnen, mitten c) Bestämningarna 3-4: sid 6, mittenkolumnen, rad 5-6; sid 8, rad 3-7; de frösorter som ingår i blandningarna är specifika arter av specifika växter uppvisande specifika tillväxthastigheter d) Bestämning 5a: sid 6, mittenkolumnen, rad 5-6, sid 8, rad 3-7; ”the plants need to grow at the same rate” Med hänvisning till det ovanstående saknar patentet enligt krav 1 såsom beviljat, samt enligt omformuleringsyrkandena 1, 2, 3 (utföringsform 5a), nyhet i ljuset av Edible Salad Garden. 4.1.1.9 Patentet saknar nyhet i ljuset av Nya Köksträdgården. I Nya Köksträdgården beskrivs på sid 62 hur sallad odlas och på sid 63 visas bilder av färdigodlade produkter. I den vänstra kolumnen på sid 62 beskrivs att sallad kan odlas från fröer i lätt, näringsrik jord, och att det är klokt att odla flera olika typer. Av inledningen på sid 62 framgår också att plocksallad kan odlas i balkonglådor, vilka motsvarar en kruka. I den högra kolumnen på sid 63 listas olika förslag på sorter, och under rubriken ”Plocksallad” återfinns både röda (Lollo Rossa och Red Salad Bowl) och 48 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 gröna (Salad Bowl) sorter. På sid 63 återfinns i nedre vänstra hörnet en bild på resultatet av en odling av rödgrön sallad. Av bilden ovan framgår vidare att de olika sorterna är av väsentligen samma storlek och att bladen är sammanblandade i en sammansatt växtstruktur i patentets mening. Det torde vara uppenbart för envar att det är minst två olika salladssorter som visas på bilden även om det krävs ytterligare kunskaper kring sallader för att säga exakt vad för slags salladssorter det rör sig om. Såvitt Svegro har kunnat utreda saken så är det dels fråga om en s k röd plocksallad dels en s k grön plocksallad. Av bilden framgår också att båda sorterna smidigt kan erhållas genom att klippa precis ovanför de allra nedersta bladen. Även om det såklart är möjligt att skörda endast den ena sorten är det inte vad som åsyftas. Med andra ord, en färdigblandad mix av sallad som bara behöver skäras i ett moment i stället för två separata moment erhålls. Nya Köksträdgården föreslår entydigt att olika slags sallad lämpligen odlas tillsammans och en önskvärd slutprodukt visas på bilden på sid 63. Bilden presenterar fackmannen för en sammansatt växtstruktur av två olikfärgade salladssorter, där växterna uppvisar väsentligen samma storlek. I texten på sid 63 i Nya Köksträdgården beskrivs också att det är klokt att odla sallad av flera olika typer och texten ger också förslag på både röda och gröna sorters plocksallad. En fackman som presenterades för innehållet i Nya Köksträdgården före patentets ansökningsdag insåg även med tillräcklig tydlighet den bakomliggande odlingsmetoden. Eftersom bilden på sid 63 uppvisar två samodlade växter som i allt väsentligt är lika stora inser fackmannen att dessa satts som frön och att fröna haft samma tillväxthastighet. Fackmannen känner redan till frönas tillväxthastigheter eller kan i vart fall mycket enkelt ta reda på dem. 49 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 För bristande nyhet gentemot Nya Köksträdgården krävs endast att fackmannen kunde sluta sig till den patenterade metoden och det kunde definitivt fackmannen som såg bilden på sid 63 i Nya Köksträdgården, särskilt med stöd av det som framgår i texten på sid 62. Nya Köksträdgården uppvisar alltså samtliga bestämning 1-5a i krav 1 enligt följande: a) Bestämning 1: sid 62, i avsnittet ”Sådd”; sid 62, rad 5 under rubriken ”Odling” b) Bestämning 2: sid 62, inledningen, rad 4; sid 62, rad 2 under rubriken ”Jord och ljus” c) Bestämning 3-4: bild sid 63; de frösorter som sås är specifika arter av specifika växter uppvisande specifika tillväxthastigheter d) Bestämning 5a: Av bilden på sid 63 framgår att växterna är lika stora; fröna sås samtidigt = identiska tillväxthastigheter Patentet enligt krav 1 såsom beviljat, samt enligt omformuleringsyrkandena 1, 2, 3 (utföringsform 5a) saknar mot bakgrund av det anförda nyhet i ljuset av Nya Köksträdgården. 4.1.1.9 Patentet saknar nyhet i ljuset av Duo Basilika (”DB”) respektive Persisk Basilika (”PB”) som fanns allmänt tillgängliga före patentets ansökningsdag En fackman som såg DB eller PB kunde utan något som helst problem förstå den bakomliggande metoden. Fackmannen som såg DB eller PB insåg att de två basilikasorterna endast kunde ha ”hamnat” i den ifrågavarande krukan på två sätt. Antingen hade fröna såtts i krukan eller så hade de två basilikasorterna planterats i krukan efter att ha såtts någon annanstans. Fackmannen insåg dock att det är omöjligt att omplantera basilika i en liten kruka som den aktuella eftersom det trots allt rört sig om 20-50 frön av varje sort och därmed också 20-50 stänglar av varje sort. Inte ens med pincett, ett föga fackmanna- 50 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 mässigt redskap och knappast kommersiellt gångbart sätt att omplantera, skulle omplantering kunna ske. Därmed förstod fackmannen att basilikasorterna måste ha såtts i krukan. Eftersom basilikasorterna var i allt väsentligt lika stora insåg fackmannen också att de som frön måste ha såtts samtidigt. Detta eftersom fackmannen känner till relevanta fröers tillväxthastighet. Legro har också vitsordat att bestämning 5a, dvs att sådden sker samtidigt och att tillväxthastigheterna är desamma, visas av PB och DB. Med hänvisning till ovanstående saknar patentet enligt krav 1 såsom beviljat, samt enligt omformuleringsyrkandena 1, 2, 3 (utföringsform 5a), nyhet i ljuset av DB respektive PB. PB och DB uppvisar alltså samtliga bestämningarna 1-5a enligt bilaga 3 och 4. 4.1.1.10 Patentet saknar nyhet i ljuset av Ringsjöns sallad som fanns allmänt tillgänglig före patentets ansökningsdag Den fackman som såg Ringsjöns sallad före patentets ansökningsdag kunde notera att Ringsjöns sallad innehöll två olika salladssorter, en planta av varje sort, som växte tätt intill varandra i samma kruka fylld med torv e d. Fackmannen konstaterade därmed också att krukan inte bara innehöll odlingsmedium/torv utan också att de båda plantorna hade i huvudsak samma storlek. Fackmannen känner till specifika fröers tillväxthastigheter inom ramen för sitt allmänna kunnande, alternativt kan fackmannen mycket enkelt skaffa sig denna kunskap. Med kännedom om salladssorternas respektive tillväxthastigheter samt genom att konstatera att växterna är väsentligen lika stora, kunde fackmannen slå fast att de båda salladssorterna måste ha satts samtidigt i krukan. 51 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Fackmannen såg att det endast fanns en planta av varje salladssort och insåg därför att endast ett frö av varje sort har såtts. Således föregriper Ringsjöns sallad bestämningarna 1-5(a) i patentkrav 1 och de saknar därmed nyhet. Ringsjöns sallad är odlad enligt en metod som motsvarar krav 1 i patentet och den färdiga produkten uppvisade alla de bestämningarna som en produkt odlad enligt krav 1 uppvisar. I detta fall var det fråga om en röd sallad och en grön sallad som odlats i en kruka med odlingsmedium (torv) och där växterna ifråga var sammansatta/ kombinerade i patentets mening. Ringsjön gjorde även provodlingar av olika sallader innan bolaget började sin odling av Ringsjöns sallad. Med hänvisning till ovanstående saknar patentet enligt krav 1 såsom beviljat, samt enligt omformuleringsyrkandena 1, 2, 3 (utföringsform 5a), nyhet i ljuset av Ringsjöns sallad. Ringsjöns sallad uppvisar alltså samtliga bestämningarna 1-5a enligt bilaga 5. 4.1.1.11 Patentet saknar nyhet i ljuset av Legros sallad som fanns allmänt tillgänglig före patentets ansökningsdag Den fackman som såg Legros sallad före den 12 juli 2001 kunde sluta sig till den bakomliggande odlingsmetoden. Det rör sig trots allt om banal och enkel teknik med få, både praktiskt och teoretiskt möjliga, alternativ för hur den rödgröna salladen kan ha framställts. Den information Svegro fått pekar även på att Legros sallad odlats utifrån frön som satts (samtidigt) i en kruka med jord/torv. Legro har angett att den rödgröna sallad bolaget odlar i dag och som odlats efter patentets ansökningsdag är odlad enligt krav 1 och det är uppenbart eftersom bolaget bl a yrkat på ersättning för förlorad vinst i intrångsmålet. Legros rödgröna sallad av i dag är således sammansatt eller 52 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 kombinerad i patentets mening. Svegro har tidigare gett in bilder (tagna av Svegro i slutet av maj 2011) på exemplar av Legros sallad som Svegro köpt in. Svegros inställning är att Legros sallad var sammansatt/kombinerad i patentets mening även i tiden före patentets ansökningsdag. Svegro har överhuvudtaget lite svårt att se hur en röd och grön sallad, som är relativt stora växter, kan odlas i en liten kruka (till en storlek som är kommersiellt intressant) utan att det också leder till en sammansatt växtstruktur i patentets mening. En fackman som såg Legros sallad (före patentets ansökningsdag) såg då en kruka innehållandes ett odlingsmedium samt en röd och en grön salladsväxt som var sammansatta eller kombinerade i patentets mening (de växte tätt intill varandra, hade väsentligen samma storlek och bladen var sammanblandade). Fackmannen känner till specifika fröers tillväxthastighet eller kan enkelt skaffa sig kunskap om det. Med kännedom om de två salladssorternas tillväxthastigheter samt genom att konstatera att växterna var väsentligen lika stora kunde fackmannen även slå fast att de båda växtsorterna måste ha satts samtidigt i krukan. Fackmannen såg att det endast fanns en planta av varje salladssort och insåg då även att endast ett frö av varje sort hade såtts. Därmed föregriper Legros sallad bestämningarna 1-5a i patentkrav 1 som därmed saknar nyhet (vilket då även krav 7 gör). Patentet enligt krav 1 såsom beviljat, samt enligt omformuleringsyrkandena 1, 2, 3 (utföringsform 5a), saknar nyhet i ljuset av Legros sallad. Legros sallad uppvisar alltså samtliga bestämningarna 1-5a enligt bilaga 6. 53 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 4.1.1.12 Allmänt om uppfinningshöjd Svegro är av uppfattningen att samtliga av Svegro åberopade mothåll (Kitchen Gardens, Edible Salad Garden, Nya Köksträdgården, DB, PB, Ringsjöns sallad och Legros sallad) föregriper nyheten av uppfinningen. Det går med andra ord inte att fastställa något särskiljande bestämning mellan uppfinningen och de anförda mothållen. Om någon eller några bestämningar ändå skulle anses saknas i de av Svegro åberopade mothållen ser Svegro ändå inte hur avsaknad av ett eller flera av dessa bestämning skulle kunna ge uppfinningshöjd. Inte heller anser Svegro att det föreligger uppfinningshöjd för krav 1 i ljuset av Lord Nelsons Vårkatalog, Runåbergs fröer och Notoriskt kända fröblandningar. När det gäller bedömning av uppfinningshöjd anser Svegro att den nu redovisade problemlösningsmetoden som huvudregel bör tillämpas. Dock är Svegro av uppfattningen att samtliga bestämningar som uppfinningen enligt patentet uppvisar saknar teknisk karaktär. Detta innebär i sin tur att inget tekniskt problem kan etableras ens om det identifieras en skillnad mellan uppfinningen enligt patentet och något av mothållen. Detta är också anledningen till att Svegro inte genomgående tillämpar problemlösningsmetoden i sitt resonemang kring uppfinningshöjd. Legro tycks närmast argumentera som om avsaknad i mothåll av en bestämning i krav 1 med automatik skulle ge uppfinningen enligt patentet (krav 1) uppfinningshöjd i relation till ett sådant mothåll. Svegro anser att det är fel. Eftersom bestämningen i krav 1 får anses sakna s k teknisk karaktär kan inte eventuell avsaknad av en sådan bestämning i krav 1 i något av mothållen ge uppfinningshöjd (om nu någon bestämning i krav 1 rent faktiskt inte skulle visas av de mothåll som åberopats avseende bristande nyhet). Svegro anger i vissa fall ett mer utförligt uppfinningshöjdsresonemang utifrån dels antagandet att en viss bestämning som uppfinningen uppvisar saknas i den kända tekniken, dels att detta särskiljande bestämning faktiskt skulle ge en viss effekt. 54 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2 och 3 (bestämning 5a) Om tingsrätten skulle komma fram till att någon/några bestämningar i krav 1 inte återfinns i Kitchen Gardens eller Edible Salad Garden, så vidhåller Svegro att patentet i vart fall i första hand saknar uppfinningshöjd mot endera av dessa böcker (eller en kombination av dem) redan i ljuset av fackmannens allmänna kunnande. I den mån något bestämning i krav 1 i patentet mot förmodan inte skulle återfinnas i de två ovannämnda och av Svegro åberopade böckerna är det i första hand en enkel åtgärd för fackmannen att redan enbart med bruk av sitt allmänna kunnande nå fram till uppfinningen enligt patentet. Mer komplex än så är inte saken. Om det föreligger en skillnad mellan krav 1 och böckerna såtillvida att graden av sammanblandning mellan de olika växternas blad inte är tillräckligt stor skulle problemet vara att åstadkomma en växtstruktur med högre grad av sammanblandning mellan de olika växternas blad. Att utifrån de ovan nämnda böckerna åstadkomma en växtstruktur med högre grad av sammanblandning mellan de olika växternas blad är närliggande för en fackman på området av följande skäl. En fackman som med utgångspunkt från de ovan nämnda böckerna skulle vilja åstadkomma en högre grad av sammanblandning mellan de olika växternas blad skulle helt enkelt kunna så fröna ännu tätare, välja växter av ett visst slag (t ex med viss bladstruktur) eller bara låta växterna anta en något större storlek. Därmed växer de olika växterna tätare (dvs om fröna sätts än tätare) eller blir växterna större och mer utvecklade (dvs om man låter växterna anta en större storlek), vilket också leder till en högre grad av sammanblandning mellan bladen. Fackmannen leds också i denna riktning genom att studera t ex DB/PB/Ringsjöns sallad/Legros sallad som fanns allmänt tillgängliga före ansökningsdagen för patentet. Samtliga dessa kombiväxter uppvisade en hög grad av sammanblandning mellan bladen hos de ingående växterna och genom att så fröna på ett motsvarande sätt skulle alltså en sammansatt växtstruktur i patentets mening erhållas. 55 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Således krävs det ingen uppfinningsaktivitet för att nå fram till uppfinningen enligt patentet [krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2, och 3 (utföringsform 5a)]. Krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 4 och 5 (bestämning 5b) Utifrån Kitchen Gardens respektive Edible Salad Garden är en enkel fackmannamässig åtgärd att i stället för att sätta frön av olika sorters växter vid samma tillfälle sätta dem vid olika tillfällen (om tillväxthastigheten är olika för de valda fröerna). Att på olika sätt utnyttja det faktum att olika växter har olika tillväxthastigheter i samband med fröodling var vedertaget före patentets ansökningsdag och ingick i fackmannens allmänna kunskap. Men därutöver finns det även beskrivet i Yuan hur fördröjd sådd kan användas för att risfröer med olika tillväxthastigheter ska nå ett specifikt tillväxtstadium (headingstadiet) samtidigt. Således krävs det ingen uppfinningsaktivitet för att nå fram till uppfinningen enligt patentet (krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 4 och 5 (utföringsform 5b). Krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 2, 4 och 6 (bestämning 5c) Utifrån Kitchen Gardens respektive Edible Salad Garden är det en enkel fackmannamässig åtgärd att avskärma en växt för att reglera dess tillväxthastighet. Alternativt är det så att Glenn ger ledning om hur fackmannen ska gå tillväga. Bestämning 5(c) föreskriver alltså inte något mer sofistikerat eller detaljerat sätt att hantera avskärmning jämfört med vad som beskrivs i Glenn. Det är helt klart att Glenn visar att avskärmning är ett sätt att reglera olika växters tillväxthastigheter, precis i enlighet med vad patentet föreskriver. 56 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Således krävs det ingen uppfinningsaktivitet för att nå fram till uppfinningen enligt patentet (krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 2, 4 och 6 (utföringsform 5c). 4.1.1.13 Patentet saknar i varje fall uppfinningshöjd i ljuset av Nya Köksträdgården, dels separat, dels i kombination med endera av Kitchen Gardens/Edible Salad Garden/ Yuan/Glenn) Patentet saknar uppfinningshöjd i ljuset av Nya Köksträdgården. Nya Köksträdgården är en självklar och logisk utgångspunkt vid bedömning av patentets uppfinningshöjd, eftersom Nya Köksträdgården så tydligt löser det problem som uppfinningen enligt patentet sägs avse att lösa, nämligen att odla två (eller flera) olika slags (växter) t ex salladssorter i kombination, så att båda sorterna kan skördas samtidigt. Nya Köksträdgården utgör alltså mycket relevant och närliggande känd teknik, och den blandade salladen som visas på sid 63 motsvarar den sammansatta växtstruktur som erhålls med uppfinningen i patentet. I stort visar Nya Köksträdgården motsvarande information som de öppet utövade kombiväxterna, och då särskilt Ringsjöns sallad och Legros sallad. En fackman som presenterades för Nya Köksträdgården såg resultatet av en odling av rödgrön sallad, där de olika sorterna är av väsentligen samma storlek och där bladen är sammanblandade i en sammansatt växtstruktur. Krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2 och 3 (bestämning 5a) En fackman på området, bl a baserat på sin allmänna kunskap om fröer och fröers tillväxthastigheter, kan med enkelhet lista ut hur den blandade salladen i Nya Köksträdgården odlats fram. En viktig ledtråd som bilden på sid 63 (som återges i Fig 32 nedan) 57 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 i Nya Köksträdgården ger är att de färdiga växterna ska vara väsentligen lika stora vid ett givet tillfälle. Fackmannen ställs alltså inför problemet hur detta ska åstadkommas. En lösning på problemet är att samtidigt så två (eller fler) frön av olika sort som växer lika snabbt. Att identifiera två slags frön som växer lika snabbt är en del av fackmannens allmänna kunnande. En fackman känner redan till olika växters tillväxthastigheter på åtminstone en generell nivå och då särskilt för kommersiellt gångbara grödor som fackmannen odlar löpande. Om tillväxthastigheten behöver bestämmas mer exakt under specifika förhållanden utför fackmannen t ex provodlingar. Det ligger således inom fackmannens kunskap att med lätthet ta fram två frösorter som växer lika snabbt. Om det inte redan genom Nya Köksträdgården sedd i ljuset av fackmannens allmänna kunskap står klart att uppfinningen enligt patentet saknar uppfinningshöjd så står alternativt lösningen även att hitta till exempel i Kitchen Gardens eller Edible Salad Garden. Där anges att mesclunblandningar som tillhandahålls av frötillverkare innehåller blandade salladsfröer med samma tillväxthastighet och att de ska sås samtidigt. Alltså krävs det inte någon uppfinningsaktivitet för att nå fram till uppfinningen enligt patentet [krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2 och 3 (utföringsform 5a) i ljuset av Nya Köksträdgården]. Krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2, 4, 5 och 6 (bestämning 5b och bestämning 5c) Det går att tänka sig att en fackman som ser Nya Köksträdgården skulle komma på idén att kombinera två växter som inte växer riktigt lika snabbt. Fackmannen ställs då inför samma problem som ovan, nämligen hur man åstadkommer att växterna ska vara lika stora vid ett givet tillfälle, men med en annan utgångspunkt. 58 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Fackmannen känner redan till olika växters tillväxthastigheter åtminstone på en generell nivå och i den mån tillväxthastigheten behöver bestämmas mer exakt under specifika förhållanden utför fackmannen t ex provodlingar. När fackmannen har fastställt tillväxthastigheten för de växter ska sås tillsammans tilllämpar han eller hon en av de konventionellt kända metoderna för att reglera tillväxten så att växterna blir lika stora samtidigt. De konventionella metoderna är avskärmning och fördröjd sådd enligt vad som framgår av patentet. Dessa metoder är naturligtvis en del av fackmannens allmänna kunnande bl a eftersom ledtider i växthusen och förväntade skördetidpunkter är av avgörande betydelse vid all kommersiell odling. Alternativt kan fackmannen även hitta lösningen på problemet i Glenn, som beskriver att tillväxthastigheten hos en växt kan hämmas genom avskärmning, eller i Yuan, som beskriver hur fördröjd sådd kan användas för att erhålla två olika slags växter av/med samma storlek vid en viss tidpunkt. Således krävs det ingen uppfinningsaktivitet för att nå fram till uppfinningen enligt patentet [krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2, 4, 5 och 6 (utföringsformerna 5b och 5c)]. 4.1.1.14 Patentet saknar uppfinningshöjd i ljuset av Lord Nelsons Vårkatalog och Runåbergs fröer, dels separat dels i kombination med endera av Kitchen Gardens eller Edible Salad Garden) Lord Nelsons Vårkatalog I Lord Nelsons Vårkatalog återfinns på sid 11 en fröblandning av typen ”Japanska bladgrönsaker mix”. I samma vårkatalog på sid 29 visas ett flertal fröblandningar av olika blomsorter, t ex ”blandade sommarblommor”, ”blandade blå sommarblommor”, ”blandade rosa sommarblommor”, ”blandade honungsblomster” och ”blandade slingerväxter”. Fröblandningarna medger alltså samtidig sådd av olika växtsorter. 59 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Av bilderna ur vårkatalogen framgår att fröblandningarna ger upphov till en sammansatt eller kombinerad växtstruktur. Fröblandningarna kan sås i krukor, se till exempel ”blandade slingerväxter”, som sägs passa för balkonger. Det står således klart från Lord Nelsons Vårkatalog att fröblandningarna kan sås i balkonglådor, vilket är att jämställa med krukor. I Lord Nelsons ovannämnda vårkatalog anges också en specifik blomningstid för flera av fröblandningarna och det framgår även vilken växthöjd som erhålls för respektive fröblandning. Av bilderna på de uppvuxna fröblandningarna framgår också tydligt att växterna är av liknande storlek. Således är det klart för fackmannen att fröblandningarna har komponerats på ett sådant sätt att de uppnår en viss storlek inom en specifik tidsperiod. Lord Nelsons Vårkatalog uppvisar alltså samtliga bestämningarna 1-4 enligt följande: a) Bestämning 1: Sätt att odla inses av fackmannen; se bilder på t ex blandade sommarblommor, blandade slingerväxter, sid 29 b) Bestämning 2: sid 29: blandade slingerväxter passar för balkonger = odling i kruka c) Bestämning 3-4: Fröna sås samtidigt eftersom de är blandade från början. Växthöjd och blomningstid visas för vissa sorter. De frösorter som ingår i blandningarna är specifika arter av specifika växter uppvisande specifika tillväxthastigheter Runåbergs Fröer I Runåbergs Fröer, på sid 31, nederst till höger på sidan, beskrivs en fröpåse ”SALADINI” som innehåller frön av flera olika växter. Syftet med att blanda flera olika slags frön i en påse är att konsumenten lätt ska kunna få variation utan att behöva köpa flera fröpåsar med endast frön av en enda sort i varje påse (se t ex Runåbergs 60 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Fröer, sid 31). Eftersom fröna ligger blandade i samma påse ska de givetvis sås tillsammans, och i takt med att plantorna växer upp erhålls en växtstruktur där de båda växternas blad är sammanblandade. Runåbergs Fröer uppvisar alltså samtliga bestämningarna 1-4 enligt följande: a) Bestämning 1: Sätt att odla inses av fackmannen; se sid 31 ”Saladini” innehållande blandning av salladssorter b) Bestämning 2: sid 28, högra kolumnen, rad 10, inomhussådd i drivbänk c) Bestämning 3-4: Fröna sås samtidigt eftersom de är blandade från början. De frösorter som ingår i blandningarna är specifika arter av specifika växter uppvisande specifika tillväxthastigheter Krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2 och 3 (bestämning 5a) Av de beskrivna fröpåsarna framgår möjligen inte explicit att fröna ska ha samma tillväxthastighet och således inte heller att de färdiga växterna är av samma storlek. Svegro hävdar dock att detta är en inneboende egenskap hos fröpåsarna eftersom en frökombination där den ena växten växer mycket långsammare än den andra vore kommersiellt ointressant. Emellertid vore det också uppenbart för fackmannen att med sitt allmänna kunnande modifiera innehållet i fröpåsarna på ett sådant sätt att växterna når samma storlek samtidigt. Såsom förklarats ovan känner en fackman redan till olika växters tillväxthastigheter och fackmannen kan därför välja att blanda samman två frösorter som han eller hon av erfarenhet vet växer lika snabbt. I den mån tillväxthastigheten behöver bestämmas mer exakt under specifika förhållanden utför fackmannen provodlingar. Dessutom, om inte fackmannens allmänna kunnande är nog, kan fackmannen söka ledning i böckerna Edible Salad Garden eller Kitchen Gardens där det framgår att vid 61 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 odling av blandad sallad i form av mesclun är det kritiskt att de frön som sås tillsammans växer lika snabbt. Således saknar uppfinningen enligt patentet [krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2 och 3 (utföringsform 5a)] uppfinningshöjd. 4.1.1.15 Patentet saknar i varje fall uppfinningshöjd i ljuset av Duo Basilika (DB) respektive Persisk Basilika (PB) som fanns allmänt tillgänglig före patentets ansökningsdag, dels separat dels i kombination med endera av Kitchen Gardens/Edible Salad Garden/Yuan/Glenn PB och DB är i ljuset av fackmannens allmänna kunskap nog för att nå fram till uppfinningen enligt patentet. Krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2 och 3 (bestämning 5a) En fackman som presenterades för PB eller DB såg resultatet av den uppfinning (metod) som patentet avser och behövde bara fastställa hur man gått tillväga för att framställa en sådan produkt. Det är i sammanhanget helt trivialt för en fackman, bara genom att titta på en produkt såsom PB eller DB, att dra tillräckliga slutsatser om hur produkten odlats fram för att bristande uppfinningshöjd ska anses föreligga. I fallet med PB eller DB kunde fackmannen till exempel konstatera att växterna var lika stora, att de olika bladen var blandade samman i en sammansatt växtstruktur, samt att båda växtsorterna fanns i en och samma kruka innehållande ett odlingsmedium. Dessutom kunde fackmannen i detta fall konstatera att växterna odlats fram genom frösådd eftersom det för fackmannen inte är ett rationellt eller kommersiellt gångbart alternativ att omplantera förkultiverade basilikaskott. Både PB och DB producerades för kommersiell försäljning och ingenting annat och såldes i butiker och det är där 62 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 fackmannen kom i kontakt med dessa (kommersiellt gångbara) produkter. Sammantaget ger produkternas utseende i sig klara indikationer till fackmannen om hur man ska gå tillväga för att skapa/reproducera dem. Det är helt självklart att en fackman på området, bl a baserat på sin allmänna kunskap om fröer och fröers tillväxthastigheter, med enkelhet skulle kunna lista ut hur PB och DB odlats fram. Olika fröers tillväxthastigheter utgör en del av den kända tekniken i och med en öppen utövning av en kombiväxt eftersom det är något fackmannen kan fastställa med hjälp av en konventionell analysmetod. Om fröers tillväxthastigheter inte skulle anses vara en del av den kända tekniken i och med den öppna utövningen av PB och DB saknar patentet ändå saknar uppfinningshöjd av följande skäl. En viktig ledtråd som den färdiga produkten, dvs PB och DB, ger är att de färdiga växterna ska vara väsentligen lika stora vid ett givet tillfälle. Fackmannen ställs alltså inför problemet hur detta ska åstadkommas. En lösning på detta problem är att samtidigt så två (eller fler) frön av olika sort som växer lika snabbt. Att identifiera två slags frön som växer lika snabbt är en del av fackmannens allmänna kunnande. En fackman känner redan till olika växters tillväxthastigheter på åtminstone en generell nivå och då särskilt för kommersiellt gångbara grödor som ju fackmannen odlar löpande. Om tillväxthastigheten behöver bestämmas mer exakt under specifika förhållanden utför fackmannen t ex med enkelhet provodlingar. Det ligger alltså inom fackmannens kunskap att med lätthet ta fram två frösorter som växer lika snabbt. 63 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Om det inte redan genom PB/DB sedda i ljuset av fackmannens allmänna kunskap står klart att uppfinningen enligt patentet saknar uppfinningshöjd finns lösningen även att hitta i t ex Kitchen Gardens och Edible Salad Garden. Där anges att så mesclunblandningar som tillhandahålls av frötillverkare innehåller blandade salladsfröer med samma tillväxthastighet och ska sås samtidigt. Det krävs det alltså inte någon uppfinningsaktivitet för att nå fram till uppfinningen enligt patentet [krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2 och 3 (utföringsform 5a)]. Krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2, 4, 5 och 6 (bestämning 5b och 5c) Det går att tänka sig att en fackman som ser PB eller DB skulle komma på idén att kombinera två växter som inte växer riktigt lika snabbt. Fackmannen ställs då inför samma problem som ovan, nämligen hur man åstadkommer att växterna ska vara lika stora vid ett givet tillfälle, men med en annan utgångspunkt. En fackman känner redan till olika växters tillväxthastigheter åtminstone på en generell nivå, och i den mån tillväxthastigheten behöver bestämmas mer exakt under specifika förhållanden utför fackmannen t ex provodlingar. När fackmannen har fastställt tillväxthastigheten för de växter som ska sås tillsammans tillämpar han eller hon en av de konventionellt kända metoderna för att reglera tillväxten så att växterna blir lika stora samtidigt. Sådana konventionella metoder är avskärmning och fördröjd sådd enligt vad som framgår av patentet. Dessa metoder är en del av fackmannens allmänna kunnande bl a eftersom ledtider i växthusen och förväntade skördetidpunkter är av avgörande betydelse vid all kommersiell odling. Alternativt kan fackmannen även hitta lösningen på problemet i Glenn, som beskriver att tillväxthastigheten hos en växt kan hämmas genom avskärmning, eller i Yuan, som 64 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 beskriver hur fördröjd sådd kan användas för att erhålla två olika slags växter av/med samma storlek vid en viss tidpunkt. Det krävs det alltså ingen uppfinningsaktivitet för att nå fram till uppfinningen enligt patentet [krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2, 4, 5 och 6 (utföringsformerna 5b och 5c)]. Krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2 och 3 (bestämning 5a) Fackmannen som såg Ringsjöns sallad insåg att de två salladsplantorna endast kunde ha hamnat i krukan på två sätt; antingen har fröna såtts i krukan eller har de två salladsplantorna planterats i krukan. Eftersom det gäller en kommersiell produkt drar fackmannen givetvis i första hand slutsatsen att fröna har såtts i krukan (omplantering av färdiga plantor är naturligtvis något man försöker undvika vid kommersiell odling). Detta oaktat skulle det inte krävas någon uppfinningsaktivitet för att komma fram till att fröna kan sås i krukan, med utgångspunkt från att det endast finns två sätt att åstadkomma en växtstruktur motsvarande Ringsjöns sallad. Fackmannen känner som sagt till salladssorternas tillväxthastigheter och kan därför konstatera att fröna måste ha såtts samtidigt (eftersom plantorna var lika stora eller väsentligen lika stora). Om det inte redan genom Ringsjöns sallad sedd i ljuset av fackmannens allmänna kunskap står klart att uppfinningen enligt patentet saknar uppfinningshöjd så står alternativt lösningen även att hitta till exempel i Kitchen Gardens och Edible Salad Garden som var allmänt tillgängliga före patentets ansökningsdag. Där anges att så kallade mesclunblandningar som tillhandahålls av frötillverkare innehåller blandade salladsfröer med samma tillväxthastighet och ska sås samtidigt. Olika fröers tillväxthastigheter utgör en del av den kända tekniken i och med en öppen utövning av en kombiväxt eftersom det är något fackmannen kan fastställa med hjälp 65 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 av en konventionell analysmetod. Om fröers tillväxthastigheter inte skulle anses vara en del av den kända tekniken i och med den öppna utövningen av Ringsjöns sallad menar Svegro att patentet ändå saknar uppfinningshöjd, av följande skäl. En viktig ledtråd som den färdiga produkten, dvs Ringsjöns sallad, ger är att de färdiga växterna ska vara väsentligen lika stora vid ett givet tillfälle. Fackmannen ställs alltså inför problemet hur detta ska åstadkommas. En lösning på detta problem är att samtidigt så två (eller fler) frön av olika sort som växer lika snabbt. Att identifiera två slags frön som växer lika snabbt är en del av fackmannens allmänna kunnande. En fackman känner redan till olika växters tillväxthastigheter på åtminstone en generell nivå och då särskilt för kommersiellt gångbara grödor som ju fackmannen odlar löpande. Om tillväxthastigheten behöver bestämmas mer exakt under specifika förhållanden utför fackmannen t ex med enkelhet provodlingar. Det ligger alltså inom fackmannens kunskap att med lätthet ta fram två frösorter som växer lika snabbt. Det krävs det alltså inte någon uppfinningsaktivitet för att nå fram till uppfinningen enligt patentet [krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2 och 3 (utföringsform 5a)]. Krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2, 4, 5 och 6 (bestämning 5b och 5c) Det går att tänka sig att en fackman som ser Ringsjöns sallad skulle komma på idén att kombinera två växter som inte växer riktigt lika snabbt. Fackmannen ställs då inför samma problem som ovan, nämligen hur man åstadkommer att växterna ska vara lika stora vid ett givet tillfälle, men med en annan utgångspunkt. 66 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Återigen, en fackman känner redan till olika växters tillväxthastigheter åtminstone på en generell nivå, och i den mån tillväxthastigheten behöver bestämmas mer exakt under specifika förhållanden utför fackmannen t ex provodlingar. När fackmannen har fastställt tillväxthastigheten för de växter som ska sås tillsammans tillämpar han eller hon en av de konventionellt kända metoderna för att reglera tillväxten så att växterna blir lika stora samtidigt. Sådana konventionella metoder är avskärmning och fördröjd sådd enligt vad som framgår av patentet. Dessa metoder är en del av fackmannens allmänna kunnande bl a eftersom ledtider i växthusen och förväntade skördetidpunkter är av avgörande betydelse vid all kommersiell odling. Alternativt kan fackmannen även hitta lösningen på problemet i Glenn, som beskriver att tillväxthastigheten hos en växt kan hämmas genom avskärmning, eller i Yuan, som beskriver hur fördröjd sådd kan användas för att erhålla två olika slags växter av/med samma storlek vid en viss tidpunkt. Det krävs det alltså ingen uppfinningsaktivitet för att nå fram till uppfinningen enligt patentet [utföringsform 5 (b) och (c)]. 4.1.1.17 Patentet saknar i varje fall uppfinningshöjd i ljuset av Legros sallad som fanns allmänt tillgänglig före patentets ansökningsdag, dels separat dels i kombination med endera av Kitchen Gardens/Edible Salad Garden/Yuan/Glenn Krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2 och 3 (bestämning 5a) Fackmannen som såg Legros sallad insåg att de två salladsplantorna endast kunde ha hamnat i krukan på två sätt; antingen har frön såtts i krukan eller så har de två salladsplantorna planterats i krukan. 67 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Eftersom det gällde en kommersiell produkt drar fackmannen i första hand slutsatsen att fröna har såtts i krukan (omplantering av färdiga plantor är givetvis något man försöker undvika vid kommersiell odling). Detta oaktat skulle det inte krävas någon uppfinningsaktivitet för att komma fram till att fröna kan sås i krukan, med utgångspunkt från att det endast finns två egentliga sätt att åstadkomma en växtstruktur motsvarande Legros sallad. Fackmannen känner, som redan sagts, till de två salladssorternas tillväxthastigheter och kan därför konstatera att fröna måste ha såtts samtidigt (eftersom plantorna var lika stora eller väsentligen lika stora). Om det inte redan genom Legros sallad sedd i ljuset av fackmannens allmänna kunskap står klart att uppfinningen enligt patentet saknar uppfinningshöjd står alternativt lösningen även att hitta till exempel i Kitchen Gardens och Edible Salad Garden som var allmänt tillgängliga före patentets ansökningsdag. Där anges att mesclunblandningar som tillhandahålls av frötillverkare innehåller blandade salladsfröer med samma tillväxthastighet och ska sås samtidigt. Olika fröers tillväxthastigheter utgör en del av den kända tekniken i och med en öppen utövning av en kombiväxt eftersom det är något fackmannen kan fastställa med hjälp av en konventionell analysmetod. Om fröers tillväxthastigheter inte skulle anses vara en del av den kända tekniken i och med den öppna utövningen av Legros sallad menar Svegro att patentet ändå saknar uppfinningshöjd, av följande skäl. En viktig ledtråd som den färdiga produkten, dvs Legros sallad, ger är att de färdiga växterna ska vara väsentligen lika stora vid ett givet tillfälle. Fackmannen ställs alltså inför problemet hur detta ska åstadkommas. En lösning på detta problem är att samtidigt så två (eller fler) frön av olika sort som växer lika snabbt. Att identifiera två slags frön som växer lika snabbt är en del av fackmannens allmänna kunnande. En fackman känner redan till olika växters tillväxthastigheter på åtminstone en generell nivå och då särskilt för kommersiellt gångbara 68 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 grödor som ju fackmannen odlar löpande. Om tillväxthastigheten behöver bestämmas mer exakt under specifika förhållanden utför fackmannen t ex med enkelhet provodlingar. Det ligger alltså inom fackmannens kunskap att med lätthet ta fram två frösorter som växer lika snabbt. Det krävs det alltså inte någon uppfinningsaktivitet för att nå fram till uppfinningen enligt patentet [krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2 och 3 (utföringsform 5a)]. Om exemplaren av Legros sallad som sålts i Danmark och Sverige före patentets ansökningsdag inte är att se som sammansatta/kombinerade i patentets mening hävdar Svegro att de trots det förtar uppfinningshöjden av uppfinningen enligt patentet. För det första kan det konstateras att Legro inte har förebringat något bildmaterial e dyl avseende hur deras äldre rödgröna sallad såg ut. Svegro antar att vad Legro menar med en rödgrön sallad växande i kruka utan sammanblandning är en rödgrön sallad där den röda och gröna salladen inte är i direkt kontakt med varandra. Svegro har dock mycket svårt att föreställa sig hur en rödgrön sallad skulle kunna växa utan sammanblandning i en kruka och hur den då skulle se ut (särskilt i ljuset av att de krukor i vilka ätbara grödor av detta slag odlas och marknadsförs i normalt sett har en diameter av endast cirka 6 cm). Patentet skulle därvid skilja sig från Legros äldre rödgröna sallad endast på så sätt att växtstrukturen enligt patentet är sammansatt eller kombinerad. Denna skillnad ger inte upphov till någon överraskande effekt och det ligger helt och hållet inom en fackmans allmänna kunnande att med utgångspunkt från Legros äldre rödgröna sallad åstadkomma en sammansatt struktur i enlighet med patentet, till exempel genom att så fröna tätare, välja växter av ett visst slag (t ex med viss bladstruktur) eller helt enkelt låta växterna växa sig större och tätare etc. 69 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2, 4, 5 och 6 (bestämningarna 5b och 5c) Man kan också tänka sig att en fackman som ser Legros sallad skulle komma på idén att kombinera två växter som inte växer riktigt lika snabbt. Fackmannen ställs då inför samma problem som ovan, nämligen hur man åstadkommer att växterna ska vara lika stora vid ett givet tillfälle, men med en annan utgångspunkt. Återigen, en fackman känner redan till olika växters tillväxthastigheter åtminstone på en generell nivå, och i den mån tillväxthastigheten behöver bestämmas mer exakt under specifika förhållanden utför fackmannen t ex provodlingar. När fackmannen har fastställt tillväxthastigheten för de växter som ska sås tillsammans tillämpar han eller hon en av de konventionellt kända metoderna för att reglera tillväxten så att växterna blir lika stora samtidigt. Sådana konventionella metoder är avskärmning och fördröjd sådd enligt vad som framgår av patentet. Dessa metoder är naturligtvis en del av fackmannens allmänna kunnande bl a eftersom ledtider i växthusen och förväntade skördetidpunkter är av avgörande betydelse vid all kommersiell odling. Alternativt kan fackmannen även hitta lösningen på problemet i Glenn, som beskriver att tillväxthastigheten hos en växt kan hämmas genom avskärmning, eller i Yuan, som beskriver hur fördröjd sådd kan användas för att erhålla två olika slags växter av/med samma storlek vid en viss tidpunkt. Det krävs alltså ingen uppfinningsaktivitet för att nå fram till uppfinningen enligt patentet [utföringsform 5 (b) och (c)]. 70 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 4.1.1.18 Patentet saknar uppfinningshöjd i ljuset av notoriskt kända fröblandningar som fanns allmänt tillgänglig före patentets ansökningsdag, dels separat dels i kombination med endera av Kitchen Gardens eller Edible Salad Garden Patentet saknar uppfinningshöjd i förhållande till enligt Legro notoriskt kända sätt att så och odla fröblandningar i kruka, vilket utvecklas nedan. Krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2 och 3 (bestämning 5a) Det som, enligt Legro, skiljer det notoriskt kända sättet att så fröblandningar från uppfinningen enligt patentet tycks som sagts vara att de frön som sås är valda utifrån deras respektive tillväxthastigheter (bestämningarna 3-4 enligt Legro). Specifika fröers specifika tillväxthastigheter är emellertid kunskap som en fackman på området har eller i vart fall mycket enkelt kan skaffa sig som en del av sin allmänna kunskap. Det är således en helt rutinmässig åtgärd att med utgångspunkt från en notoriskt känd fröblandning välja ut t ex två frösorter som är lämpliga för att uppnå en sammansatt växtstruktur i enlighet med patentet. Vidare, om inte fackmannens allmänna kunnande är nog, kan fackmannen söka ledning i böckerna Edible Salad Garden eller Kitchen Gardens där det framgår att vid odling av blandad sallad i form av så kallad mesclun är det kritiskt att de frön som sås tillsammans växer lika snabbt. Således saknar uppfinningen enligt patentet [krav 1 såsom beviljat samt omformuleringsyrkandena 1, 2 och 3 (utföringsform 5a)] uppfinningshöjd. 4.1.1.19 Nyhet och uppfinningshöjd vid alternativa tolkningar av patentet Svegro har ovan redogjort för sin tolkning av bestämningen i krav 1 och har redogjort för sin syn på hur de anförda mothållen i ljuset av denna tolkning föregriper uppfinningen i patentet. Legro har i vissa avseenden gjort andra tolkningar av bestämningen i 71 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 krav 1. För fullständighets skull redogör Svegro för på vilket sätt uppfinningen enligt patentet föregrips även med Legros, i Svegros mening, felaktiga tolkningar av vissa bestämningar. Patentet anses avse sådd av 1+1 frö Om patentet skulle anses omfatta bara ett enda frö av varje växtsort som ska planteras i krukan (och då kanske rentav bara 1+1 frö trots att krav 1 enligt patentet inte är begränsat till endast två växter utan avser faktiskt två eller flera växter) menar Svegro att patentet ändå är ogiltigt på grund av bristande nyhet eller uppfinningshöjd i ljuset av all den kända teknik som Svegro åberopat och redogjort för, t ex i ljuset av Ringsjöns sallad, Legros sallad och PB/DB. Svegro har redogjort för hur alla uppfinningens bestämning föregrips av Ringsjöns sallad, Legros sallad och PB/DB med Svegros tolkning avseende det antal frön patentet avser, dvs åtminstone ett första och ett andra frö. Nedan följer ett resonemang kring Svegros syn på avsaknad av uppfinningshöjd i den händelse att patentet skulle avse sådd av just 1+1 frö. Detta resonemang bygger alltså på att samtliga uppfinningens bestämning, utom just sådd av 1+1 frö, föregrips av Ringsjöns sallad, Legros sallad och PB/DB. Ringsjöns sallad och Legros sallad avser just sådd av 1+1 frö och föregriper därför patentet även om det skulle anses avse sådd av 1+1 frö. Med utgångspunkt från PB/DB menar Svegro att det inte heller ger någon skillnad i tekniskt, kommersiellt eller annat hänseende att sätta 1+ 1 frö av två växtsorter i en kruka i stället för flera frön av varje växtsort i en kruka. För en fackman som t ex såg PB/DB (eller för den delen den övriga kända tekniken som Svegro åberopat) vore det förstås närliggande att i stället göra motsvarande produkt innehållande två sorters sallad där det är vanligt att färre frön, exempelvis ett-två 72 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 frö/n, sås. Det är bara en anpassning av den redan kända tekniken utifrån hur stora de växter blir som ska sättas i krukan. Fackmannen vet att sallad odlad från frö blir större/grövre etc än vad t ex gräslök och basilika blir när de odlas från frö. Fackmannen anpassar då bara antalet frön utifrån växtens storlek som färdig växt, dvs när en kommersiellt säljbar sammansatt eller kombinerad växt har uppnåtts. Med andra ord ger det inte uppfinningshöjd gentemot den åberopade kända tekniken att sätta 1+1 frö (för t ex två olika salladssorter) i en kruka om det skulle vara det patentet faktiskt skulle anses omfatta. Patentet anses avse sådd av frön i proportionen 1:1 Svegro menar att vissa av de åberopade mothållen (åtminstone PB, DB, Ringsjöns sallad och Legros sallad) rent faktiskt uppvisar just den proportionen. Därmed saknas alltså nyhet även om patentet skulle anses avse sådd av frön i proportionen 1:1. Svegro har ovan redogjort för hur alla uppfinningens bestämningar föregrips av Ringsjöns sallad, Legros sallad och PB/DB med Svegros tolkning avseende det antal frön patentet avser, dvs åtminstone ett första och ett andra frö. Nedan följer ett resonemang kring Svegros syn på avsaknad av uppfinningshöjd i den händelse att patentet skulle avse sådd av frön i proportionen 1:1. Detta resonemang bygger alltså på att samtliga uppfinningens bestämningar, utom just sådd av frön i proportionen 1:1, föregrips av Ringsjöns sallad, Legros sallad och PB/DB. När det gäller Ringsjöns sallad och Legros sallad så avser dessa sådd av 1+1 frö och föregriper därför patentet även om det skulle anses avse sådd av frön i proportionen 1:1. Såsom Svegro redogjort för tidigare odlades DB genom sådd av cirka 20-50 frön av röd respektive grön basilika där antalet frön av respektive basilikasort var cirka hälften av varje sort, och PB odlades genom att man satte ca 45 frön per kruka där förhållandet frön av röd och grön basilika var cirka hälften av varje frösort. Man eftersträvade då en 73 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 jämn fördelning av de två basilikasorterna. I båda fallen blandades fröna på förhand i en fröburk i syfte att uppnå en homogen fröblandning inför sådden. De fröblandningar som användes vid sådd av DB och PB uppvisade således proportionerna 1:1 mellan de ingående frösorterna. När sedan sådden genomfördes blev resultatet följaktligen att även de frön som placerades i krukan hade proportionerna 1:1 mellan de ingående frösorterna. Därmed saknas alltså nyhet. I Svegros mening uppvisar de fröblandningar som användes vid sådd av DB och PB proportionen 1:1 även om det möjligen i vissa fall kunde föreligga en obetydlig skillnad i det exakta antalet frön av respektive frösort. Svegro menar också att PB och DB föregriper uppfinningen enligt patentet även om proportionen 1:1 skulle anses innebära att antalet frön av respektive frösort måste vara exakt lika stort. Skälen för detta är följande. I varje fall menar Svegro att uppfinningen enligt patentet saknar uppfinningshöjd mot den åberopade kända tekniken i form av PB/DB även om patentet bedöms avse sådd av frön i den exakta proportionen 1:1, dvs mängden av de olika fröna är identisk, t ex 1 + 1 eller 20 + 20. Skälen för detta är följande. En fackman som såg produkten PB/DB såg en produkt med lika delar eller i vart fall allt väsentligt lika delar röda och gröna blad av basilika. Därav drar fackmannen slutsatsen att frön av röd och grön basilika såtts i lika delar eller, om man så vill, i proportionen 1:1. Med utgångspunkt från PB/DB är den enda skillnaden som patentet uppvisar att ett exakt antal av respektive frö sås, i stället för att ungefär lika många frön av respektive frösort sås. I praktiken kommer fackmannen inte ens att uppfatta denna skillnad eftersom sådd av exempelvis 21+19 frön skulle ge en i allt väsentligt likadan produkt som den som er- 74 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 hålls vid sådd av 20 + 20 frön. Fackmannen skulle i så fall behöva räkna det exakta antalet stänglar för att märka skillnaden. Om fackmannen ändå skulle notera en ojämn fördelning mellan de ingående växtsorterna är det helt trivialt för fackmannen att eliminera denna skillnad genom att tillse att ett exakt antal frön av respektive sort sås i krukan. Syftet, att erhålla en sammansatt växtstruktur, uppnås med båda dessa tillvägagångssätt, och det erhållna resultatet blir detsamma. Det ger inte någon som helst fördel att så exakt lika många frön av respektive sort. Det ger inte någon större säkerhet med avseende på groddbarhet eller liknande. Växter är levande organismer och av olika anledningar kan det till exempel bli så att något eller några frön inte gror. Detta inträffar i precis lika stor omfattning oavsett om exakt lika många eller ungefär lika många frön sås. Därmed saknas uppfinningshöjd. Patentet anses avse en deterministisk metod Svegro har redogjort för att uppfinningen inte avser någon deterministisk metod, och att det inte går att läsa in någon sådan bestämning i patentets bestämning. Om deterministiskt skulle ges betydelsen att man före sådd av fröer ska känna till exakta antalet fröer som sätts i en kruka och man dessutom faktiskt skulle kunna läsa in det i krav 1 saknar patentet ändå nyhet eller uppfinningshöjd i förhållande till de åberopade mothållen. Flera av mothållen utgör sådana deterministiska metoder som anges i stycket ovan, t ex PB, DB, Ringsjöns sallad och Legros sallad. Fackmannen förstår även att så är fallet. Därför saknas nyhet eller i vart fall uppfinningshöjd i förhållande till dessa mothåll. Men även de övriga åberopade mothållen (t ex Kitchen Gardens, Edible Salad Garden och de olika slags fröpåsar som åberopats) som med den för ovan redogjorda tolkningen är att se som icke-deterministiska (exakta antalet fröer som sås kan i vissa fall vara ej förutbestämt) föregriper uppfinningshöjden av uppfinningen enligt patentet. 75 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Den uppgift fackmannen ställs inför är att reglera sådden på ett sådant sätt att en kommersiellt intressant kombinerad växtstruktur med två eller flera olika växter av visst slag erhålls. För det första är valet av antal frön inte något annat än en fullt naturlig anpassning utifrån krukans och växternas storlek. Om krukan är liten, dvs den begränsar utrymmet för växten, och fröerna som ska sås ger upphov till större växter (när de uppnått en kommersiellt intressant storlek) såsom sallad gör så måste antalet fröer anpassas på ett annat sätt än om växterna är små och man därför måste så fler frön av respektive växt för att få en kommersiellt intressant växt. Det är endast en fackmannamässig anpassning som ligger klart inom fackmannens allmänna kunnande och det ger ingen överraskande teknisk effekt (det ger överhuvudtaget ingen teknisk effekt menar Svegro) och saknar därför uppfinningshöjd även om patentet skulle ges den ovan nämnda tolkningen. För det andra kan fackmannen söka ledning i den kända tekniken, som innehåller flera kända växtstrukturer som uppvisar de önskade egenskaperna, nämligen PB, DB, Ringsjöns sallad eller Legros sallad. Utifrån dessa kända växter kan fackmannen konstatera hur många växter som finns i krukan och därmed också inse hur många frön av varje sort som behöver sås för att uppnå det önskade resultatet. Uppfinningen saknar därför uppfinningshöjd. Patentet anses föreskriva att ett urval görs Om det i strid med Svegros mening skulle vara så att patentet faktiskt skulle anses föreskriva ”urval”, menar Svegro att den kända tekniken även visar det. Svegro har ovan redogjort för hur alla uppfinningens bestämning föregrips av Ringsjöns sallad och PB/DB med Svegros tolkning av i vilken omfattning patentet avser någon form av urval. 76 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Nedan följer ett resonemang kring Svegros syn på avsaknad av nyhet/uppfinningshöjd i den händelse att patentet skulle anses avse att ett specifikt urval görs. Detta resonemang bygger alltså på att samtliga uppfinningens bestämning, utom att just ett specifikt urval görs, föregrips av Ringsjöns sallad och PB/DB. När det gäller de öppet utövade kombiväxterna DB, PB och Ringsjöns sallad, var det syfte man önskade uppnå, att odla två olika slags (röda och gröna) växter (basilika respektive sallad) i en och samma kruka, det vill säga exakt detsamma som patentet. Baserat på tidigare erfarenheter visste odlarna ifråga hur snabbt olika basilika- och salladssorter växer. Som redan framgår av patentet på sid 1, rad 6-9, har kryddor och aromatiska växter odlats i separata krukor i tiden före patentets ansökningsdag och således är det också känt hur snabbt olika sådana växter växer. Alternativt, eller dessutom, kunde provodlingar utföras och så skedde även avseende alla kombiväxterna. Det är därmed tydligt att det urval (som Legro möjligen menar skulle finnas i krav 1) som den kända tekniken i form av de öppet utövade kombiväxterna uppvisar är detsamma som det som avses i patentet (bestämningen 3-4). Detsamma gäller för den kända tekniken i form av Kitchen Gardens/Edible Salad Garden. Syftet som redogörs för i dessa mothåll är att odla flera salladssorter som en mix för att kunna skörda flera sorter samtidigt, och de fröer som används ska väljas så att de växer med samma hastighet (se t ex Edible Salad Garden sid 6, mittenkolumnen, rad 1-6 och Kitchen Gardens sid 54, fjärde raden från slutet). 4.1.1.20 Uppfinningen enligt patentet kan inte utövas av fackmannen (8 § patentlagen och Artikel 83 EPC) I första hand måste fackmannen inom ramen för sitt allmänna kunnande anses ha den kunskap som Svegro gjort gällande eller kan han i vart fall skaffa den kunskapen inom ramen för sitt allmänna kunnande. Patentet och uppfinningen enligt patentet får anses 77 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 förutsätta att fackmannen har denna kunskap och då gäller det givetvis även när han tar del av och tolkar den i målet åberopade kända tekniken. Men om fackmannen inte skulle anses ha eller kunna skaffa denna kunskap inom ramen för sitt allmänna kunnande måste patentet enligt Svegro (i andra hand) vara ogiltigt eftersom fackmannen i så fall inte kan utöva uppfinningen enligt patentet med stöd av själva patentet. Patentet saknar nämligen helt, eller i vart fall tillräcklig, information om a-c nedan: a) Hur man kan eller ska ta reda på olika fröers tillväxthastigheter Kunskap om fröers tillväxthastigheter är helt centralt för att kunna utöva uppfinningen enligt patentet (krav 1). Annars vet inte fackmannen när han ska så fröer (samtidigt eller med fördröjd sådd, jfr bestämningarna 5a och 5b) eller när och varför han ska skärma av växter från ljus (avskärmning, jfr bestämning 5c). b) Hur man ska uppnå en sammansatt eller kombinerad växtstruktur i patentets mening (jfr bestämning 1 i krav 1) Svegro menar att patentet i sig inte ger fackmannen tillräcklig ledning för hur man uppnår en sammansatt eller kombinerad växtstruktur (jfr bestämning 1 i krav 1). Har fackmannen inte denna kunskap eller kan han inte skaffa den (inom ramen för sitt allmänna kunnande) är patentet ogiltigt. c) Hur och när man ska skärma av en växt för att hämma dess tillväxt (jfr bestämning 5c i krav 1) Svegro menar att patentet i sig inte ger fackmannen tillräcklig ledning för hur och när avskärmning ska ske. Har fackmannen inte denna kunskap eller kan han inte skaffa den (inom ramen för sitt allmänna kunnande) är patentet ogiltigt. 78 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 4.1.1.21 Uppfinningen enligt patentet är undantagen från patenterbarhet (1 a § patentlagen och Artikel 53(b) EPC) Svegro gör gällande att den uppfinning som framgår av krav 1 i patentet är undantagen från patenterbarhet eftersom den metod som beskrivs där är att se som ett väsentligen biologiskt förfarande för framställning av en växt eller faller ändå i vart fall under detta undantag. Möjligen något hårddraget skulle det resultat som patentet säger sig vilja åstadkomma – en sammansatt växtstruktur bestående av minst två olika växter – kunna uppnås i naturen utan mänsklig inblandning eller i vart fall med mycket ringa mänsklig inblandning. Den aktuella uppfinningen enligt patentet har enligt Svegro överhuvudtaget ett mycket ringa inslag av mänsklig aktivitet (human interference). Växtsorter kan, som bekant, i stället för patent vara föremål för immaterialrättsligt skydd genom växtförädlarrätt. Detta var något som gällde redan innan införandet av det s k bioteknikdirektivet. 1a § patentlagen, som motsvarar Artikel 53(b) EPC, tar dock inte enbart sikte på att fastlägga gränsen mellan vad som kan patenteras och vad som i stället kan skyddas av växtförädlarrätt. Såvitt Svegro känner till har frågan om det ovan nämnda undantaget i 1 a § patentlagen inte prövats i svensk allmän domstol. Det finns dock avgöranden från EPO avseende artikel 53(b) EPC. Av sådana avgöranden följer att även om det finns inslag av mänsklig inblandning i en uppfinning (som i övrigt är av sådan karaktär att det är fråga om bestämning utan mänsklig inblandning) så innebär det inte att uppfinningen inte kan falla under undantaget enligt artikel 53(b) i EPC. Endast triviala inslag av mänsklig inblandning är inte nog. 79 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Frågan om vad som faller inom undantaget enligt artikel 53(b) EPC har nyligen prövats i den Stora Besvärskammaren i EPO (målen G2/07 och G1/08 som hänskjutits utifrån målen T1242/06 och T83/05). Det kan då noteras, i det beslut (av Opposition Division) som ligger bakom målet T1242/06, att ett patentkrav (metod för odling av tomater) som ansågs omfattas av undantaget i artikel 53(b) EPC enligt Svegros mening är betydligt mer tekniskt och har en väsentligen högre grad av mänsklig inblandning än krav 1 enligt patentet. Ändå ansågs det falla inom undantaget i artikel 53(b) EPC. Det framgår även bl a av avgöranden från EPO och doktrin att bestämmelsen även avser en annan gränsdragning kring begreppet ”väsentligen biologiskt förfarande för framställning av en växt”. Nämligen en gränsdragning som syftar till att urskilja vissa metoder – som i och för sig innefattar växter – som är patenterbara (eftersom de anses innefatta ett tekniskt förfarande) och vissa metoder – som också innefattar växter – som inte är patenterbara (eftersom de anses sakna ett tillräckligt teknisk inslag för att vara ett tekniskt förfarande). Det som målen G2/07 och G1/08 handlar om är att bestämma gränsen mellan vad som är en väsentligen biologisk metod (ej patenterbar) och vad som är en ”mer teknisk” metod (patenterbar). Målen handlar således inte, enligt Svegros mening, främst om vad som ska skyddas av patent respektive växtförädlarrätt. Vad Legro erhållit patent för är i Svegros mening ett väsentligen biologiskt förfarande för att framställa en växt (en kombinerad eller sammansatt växtstruktur). Svegro menar härmed att bestämmelsen ifråga enligt sin lydelse inte är begränsad till framställning av en växtsort utan kan enligt Svegro även tillämpas på framställning av en sådan (kombinerad eller sammansatt) växt som Legros metod syftar till att framställa så länge förfarandet saknar tillräcklig teknisk karaktär, vilket är fallet med Legros metod. 80 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 4.1.2 Legro 4.1.2.1 Allmänt om patentet Patentansökan gavs in den 12 juli 2001 och patent meddelades den 17 november 2004. En svensk översättning av patentskriften har ingivits till och publicerats av PRV och patentet är således validerat och fullt ut giltigt i Sverige fr o m den 9 februari 2005. Patentet avser ett visst sätt att odla två eller flera växter för utveckling av en sammansatt eller kombinerad växtstruktur och en växtstruktur och är huvudsakligen avsett att förse kommersiella odlare av sallad med en kontrollerad och deterministisk metod (dvs en metod som ger ett förutbestämt resultat i fråga om vad uppfinningen avser) för framställande av kombinerade salladsprodukter, där exempelvis en röd och en grön sallad kombineras i en produkt. Tidigare känd teknik bygger på stokastiska metoder som innefattar sådd med ett större antal slumpmässigt blandade frön vilka till skillnad från uppfinningen enligt patentet inte ger odlaren möjlighet att enkelt och med en väldigt hög grad av säkerhet styra sin produktion så att avsedda produkter erhålls. Det tekniska problem som uppfinningen enligt patentet löser är alltså att medge framställning av växtprodukter i kruka med två individuella växter där växterna har en likartad storlek och utgör en sammansatt växtstruktur på ett kontrollerat och kommersiellt effektivt sätt. Metoden enligt patentet är alltså deterministisk - den ger ett bestämt utfall. Äldre och av Svegro anförda odlingsmetoder, bygger på mer eller mindre slumpmässiga, stokastiska metoder, som kan ge och ger ett större antal olika utfall, enligt vad som utvecklas nedan. 4.1.2.2 Tolkning av kraven 1 och 7 Patentet avser kommersiell krukodling av växtprodukter med flera ingående växter i en sammansatt eller kombinerad växtstruktur avsedd för butiksförsäljning till konsument. Det framgår också tydligt av patentets beskrivning att det huvudsakliga uppfinningsar- 81 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 betet har fokuserat på salladsprodukter. Patentets krav 1 ska därför tolkas utifrån denna bakgrund. Vid odling av en kombinerad salladsprodukt för kommersiell avsättning till slutkonsumenter vars önskemål är att ha två olika växter tillgängliga samtidigt i en kruka är det viktigt att de ingående elementen är lika stora, vilket uppfyller såväl estetiska som funktionella ändamål. Funktionellt kan konsumenten med en rörelse skära eller klippa lika delar av de båda växterna, exempelvis för att göra en blandad sallad. Bestämning 1 i kravet 1 anger därför att det avsedda målet är en sammansatt eller kombinerad växtstruktur inkluderande blad av nämnda två eller flera växter blandade samman i en sammansatt struktur. Denna struktur uppnås i sin tur på ett kontrollerat och förutsägbart sätt genom iakttagande av bestämningen 2-5. Motsatsvis innebär detta att en växtstruktur som i och för sig skulle kunna anses vara sammansatt eller kombinerad på nyss nämnda vis men inte erhålls genom iakttagande av bestämningen 2-5 inte föregriper eller innebär ett utnyttjande uppfinning enligt patentet. Bestämningarna 3 och 4 gör metoden enligt krav 1 deterministisk med avseende på vilka frösorter som sätts i krukan. Kombinationen av bestämningarna 3 och 4 med något av de alternativa bestämningarna 5(a)-(c) gör att den första och den andra växten når samma storlek. Därmed kan en sammansatt och kombinerade växtstruktur inkluderande blad av två olika växter åstadkomma på ett förutsägbart och deterministiskt sätt. Bestämningen 1 tillsammans med nu angivna bestämningar fastställer därmed grundförutsättningen för en uppfinningsenlig odlingsmetod respektive produkt - erhållandet av en sammansatt eller kombinerad växtstruktur där en av vardera av de valda växterna ingår, vilka också har nära nog samma höjd, där detta resultat med mycket hög grad av sannolikhet uppnås. 82 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Patentets fokus är på odling av sallad och det framgår bland annat av figur 1 c i patentet att metoden primärt avser odling i mindre krukor där två ingående salladsväxter så att säga fyller upp krukan. Bestämningen avser alltså odlingen av ett frö av vardera växtsorten till en kombination med sammansatt växtstruktur. Skulle denna metod tilllämpas i större krukor, exempelvis genom sättandet av flera sådana par av fröer i en sådan kruka, utnyttjas dock den centrala uppfinningstanken enligt patentet. I patentet nämns även andra växter, som normalt sätts med flera frön, vilka således också kan odlas med användning av metoden. I bestämningarna 5 (a)-(c) föreskrivs alternativa metoder för uppnående av den sammansatta växtstrukturen. Förefintligheten av dessa bestämningar bekräftar att patentet avser en metod som skiljer sig från tidigare känd teknik genom att den på ett kontrollerat och förutsägbart sätt generar ett visst resultat. 4.1.2.3 Nyhet Inledning Enligt Legros uppfattning har det inte före prioritetsdagen förekommit någon metod eller produkt på marknaden som uppfyller patentets krav 1 och 7. Svegro har påbörjat försäljningen av sin salladsprodukt enligt bilaga 2 först efter prioritetsdagen. De metoder/produkter som har anförts som mothåll avser, med ett undantag, stokastiska odlingsmetoder som alltså inte ger den kontroll och förutsägbarhet som följer av metoden enligt patentet. Dessa av Svegro åberopade metoder/produkter avser vad Legro menar är notoriskt känd teknik och som går ut på att ta ett godtyckligt eller ungefärligt antal av två olika frösorter och blanda dessa, för att ur denna fröblandning ta ett godtyckligt eller ungefärligt antal frön för samtidig sådd. Eftersom syftet med dessa metoder inte har varit att uppnå ett mer exakt resultat, såsom en i patentets mening sammansatt växtstruktur, har 83 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 de inte heller inkluderat de steg som föreskrivs i patentet för uppnående av en sådan, avseende exempelvis selektionen av frön. Utan ett sådant syfte bakom eller ingående moment i odlingen utnyttjas inte metoden enligt patentet. Resultatet kommer också att bli just slumpmässigt, vilket följer av enkel sannolikhetslära. Legro bemöter nedan de specifika påståenden om nyhetsskadlig känd teknik som anförts av Svegro. Allmänt om öppen utövning av metod genom en produkt Legro anser inte att metoden enligt patentets krav 1 kan anses öppet utövad endast genom att en produkt enligt krav 7 utövas öppet. Motsvarande gäller naturligtvis närliggande odlingsmetoder. För att en metod ska anses öppet utövad genom en produkt ska fackmannen entydigt kunna sluta sig till vilken odlingsmetod som använts endast genom att studera produkten. Det är uppenbart att några sådana entydiga slutsatser inte går att dra i detta fall eftersom det finns alternativa odlingssätt för erhållande av exakt likadana produkter. Det finns således ett stokastiskt sätt att odla som för en enskild produkt kan ge en växtstruktur som inte skiljer sig från den som erhålls genom odling enligt patentets krav 1. Detta alternativa sätt inkluderar alla steg som beskrivs i patentets krav 1, förutom att bestämningen 3 är ersatt med att man ”i krukan sår ett första frö slumpvis erhållet från en fröblandning” och att bestämningen 4 är ersatt med att man ”i krukan sår ett andra frö slumpvis erhållet från samma fröblandning (eller en annan fröblandning)”. Beroende på sammansättningen av fröblandningarna finns det en viss sannolikhet att det första fröet är ett frö av en första växt och att det andra fröet är ett frö av en andra växt, vilket möjliggör en växtstruktur motsvarande den som erhålls enligt patentets krav 1. Det finns också en viss sannolikhet att det första fröet är ett frö av den första växten och att det andra fröet är ett frö av samma första växt; och en viss sannolikhet att det första fröet är ett frö av den andra växten och att det andra fröet är ett frö av samma andra växt. 84 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Det finns ytterligare alternativa stokastiska sätt att odla som kan ge en växtstruktur som inte skiljer sig från den växtstruktur som erhålls genom odling enligt patentets krav 1. Ett sådant alternativt sätt inkluderar alla steg som beskrivs i patentets krav 1, förutom att bestämningen 3 och 4 är ersatt med att man ”i krukan sår ett slumpvis antal frön från en fröblandning”. Om två frön sås liknar en del av utfallet det man får genom det första alternativa sättet. Det finns också alternativa deterministiska sätt att odla som ger växtstrukturer som inte skiljer sig från den som erhålls genom odling enligt patentets krav 1. Som exempel kan man i en kruka sätta en stickling av en första växt och en stickling av en andra växt. Fröna som ger sticklingarna kan ha såtts samtidigt eller med fördröjning. Alternativt kan ett första frö av en första växt sås i ett första odlingsmedium och ett andra frö av en andra växt sås i ett andra odlingsmedium, varefter det första odlingsmediet och det andra odlingsmediet sätts samman i en kruka efter att fröna har grott och plantorna nått en viss höjd. Fröna kan sås samtidigt eller med fördröjning i respektive kruka. Den öppna utövningen av produkten visar inte entydigt metoden med vilken den tillverkats. Eftersom sättet att odla enligt patentets krav 1 ger en växtstruktur som inte skiljer sig från den växtstruktur man kan erhålla genom de här beskrivna alternativa sätten, kan en fackman omöjligen avgöra vilket odlingssätt som använts enbart genom iakttagande av växtstrukturen som sådan. En produkt med växter som uppvisar en sammansatt eller kombinerad växtstruktur föregriper således under inga omständigheter metoden enligt patentets krav 1. Såvitt avser patentets krav 7 kan konstateras att detta visserligen i sig avser en slutprodukt men endast om denna odlats enligt kravet 1. Inte heller krav 7 kan således anses föregripet enbart genom öppen utövning av växter som uppvisar en sammansatt eller kombinerad växtstruktur. 85 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Det ska slutligen noteras att det faktum att Legro med kännedom om patentet och utifrån en besiktning av Svegros odlade sallad och Svegros inställning i preliminära kontakter parterna emellan har kunnat sluta sig till att Svegro gör intrång i patentet saknar all relevans för bedömningen av vilka slutsatser fackmannen kunnat dra utan kännedom om patentet. Legros påstådda egna öppna utövning Legro har inte utövat metoden enligt patentets krav 1, eller en produkt enligt krav 7, öppet före prioritetsdagen. Försöksodlingar som ledde fram till uppfinningen gjordes i Legros egna växthus dit allmänheten inte hade tillgång och kan därför inte anses utgöra en öppen utövning som sådan. Legro bestrider även egen öppen utövning av växtstrukturen enligt patentets krav 7. Det vitsordas att Legro före prioritetsdagen sålde röd och grön sallad växande i en kruka, men att denna var resultatet av försöksodlingarna vilket inte uppvisade en sammansatt eller kombinerad växtstruktur inkluderande blad av två olika salladssorter. I de produkter som såldes hade bladen av den röda och den gröna salladen olika storlek eller växte utan sammanblandning. Som nämnts anser inte Legro att de sålda produkterna som sådana kan anses entydigt visa sättet med vilket de har odlats, oavsett om det skett enligt patentets krav 1 eller enligt något annan försöksodling. Ringsjöns sallad Svegro har påstått, men inte visat, att produkten Ringsjöns sallad odlats av Ringsjön, och som påstås vara odlad i enlighet med kravet 1 och utgöra en produkt enligt krav 7, marknadsfördes första gången den 25 maj 2001. Legro kan inte vitsorda utseendet eller marknadsföringstidpunkten av Ringsjöns sallad. Det åvilar Svegro att bevisa produktionsmetoden för Ringsjön sallad och att öppen utövning av den har skett. Det har inte framkommit att Ringsjön öppet har utövat metoden och den påstådda öppna utövningen av en slutprodukt, som eventuellt varit odlad 86 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 enligt patentets krav 1, kan i enlighet med vad som tidigare anförts inte anses utgöra en öppen utövning av metoden. Persisk Basilika och Duo Basilika PB är en växtsort, som Svegro också har marknadsfört. Svegro gör dock också gällande att Svegro har sålt en helt annan produkt bestående av två olika sorters växter under samma namn, det vill säga PB. Enligt Legros uppfattning är detta anmärkningsvärt i sig, men det innebär också att det är svårt att egentligen få någon klar uppfattning om Svegros verksamhet avseende PB, eftersom bolaget uppenbarligen och till synes vilseledande har sålt olika produkter under samma namn. Det vilseledande namnet medför också att en fackman som sett produkten PB inte rimligen kan antas utgå från annat än att produkten består av just persisk basilika, dvs en och samma växt med olika färger (röd och grön) på bladen, och ingenting annat. Även om PB skulle bestå av två olika växter så skiljer sig odlingsmetoden från den enligt patentet. Svegro har beskrivit odlingsmetoden för PB och har därvid bland annat anfört att det ur en fröblandning av röd och grön basilika sås ungefär 45 frön med samma tillväxthastighet i en kruka, samt att antalet frön av varje sort i allt väsentligt är lika många. Odlingsmetoden för DB har beskrivits som att frön av röd och grön basilika blandades i en burk, varefter det i krukor såddes mellan 25 och 50 frön ur en i allt väsentligt lika stor inbördes fördelning mellan de olika sorterna. Som Legro redan har redogjort för avser patentet en specifik metod som innefattar en viss bestämd och kontrollerbar proportion av frön och dessas inbördes placering i krukan. Redan det faktum att det inte är exakta inbördes proportioner mellan de ingående frösorterna i PB och DB medför alltså att dessa odlingsmetoder skiljer sig väsentligt från metoden enligt patentet. Svegro har inte heller åberopat någon bevisning som utvisar en produkt odlad enligt metoderna som företer en kombinerad eller sammansatt 87 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 växtstruktur i patentets mening. PB och DB utvisar tvärtom stora skillnader i relativ höjd och storlek på de ingående växterna och har uppenbarligen odlats genom användandet av notoriskt kända stokastiska metoder och skiljer sig därför väsentligt från odlingsmetoden och produkten enligt patentet. Att de stokastiska metoderna för odling av PB och DB ger ett helt annat statistiskt utfall än metoden enligt patentet, illustreras av de grafer Legro åberopat. Om tingsrätten ändå skulle anse att någon eller båda av metoderna för odling av PB och DB är identisk med eller närliggande i förhållande till odlingsmetoden enligt patentet så är Legros inställning att utövningen av metoden enligt patentets krav 1 ändå inte har skett öppet, i enlighet med tidigare fört resonemang. Motanförd litteratur Den motanförda litteraturen, utdrag ur Kitchen Gardens, Edible Salad Garden och Nya köksträdgården, avser uteslutande stokastiska metoder som skiljer sig väsentligt från den deterministiska metoden i patentet och som alltså inte förtar uppfinningens nyhet. Legro återkommer till den motanförda litteraturen i samband med diskussionen om uppfinningshöjd. 4.1.2.4 Uppfinningshöjd Som nämnts tidigare fanns det vid patentets prioritetsdag, med ett möjligt undantag, ingen allmänt tillgänglig produkt som odlats enligt patentets krav 1. Efter patentets prioritetsdag har däremot flera andra odlare, däribland Svegro, börjat marknadsföra och sälja produkter som är odlade enligt patentets krav 1. Svegro har vidare vid beskrivningen av framtagandet av Ringsjön sallad och PB redogjort för därvid utförda experiment, provodlingar och tester. Redan dessa omständigheter tyder på att uppfinningen enligt patentet inte är närliggande den kända tekniken på sätt som Svegro påstår – tvärtom har uppfinningen före- 88 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 gåtts av konkret utvecklingsarbete, vilket har lett till en kommersiellt framgångsrik nyhet på marknaden. Att uppfinningen enligt patentet är kommersiellt framgångsrik och att patentet respekteras av andra styrks av det licensavtal som Legro har ingått med Deliscious B.V. Efter prioritetsdagen har Legro också i samarbete med företaget BBC AB utvecklat en såmaskin som är specifikt avsedd att användas för odling enligt patentet. Att metoden enligt patentet på detta sätt också förutsatt och resulterat i annan teknikutveckling för att utnyttja metoden tyder enligt Legros mening också entydigt på att patentet bidragit med en ny värdefull uppfinning. Motanförd litteratur m m Legro har upprättat en matris över de mothåll som Svegro har anfört och som visar varför de slutsatser som Svegro drar av mothållen inte föregriper patentet, se bilaga 7. PB och DB har också berörts tidigare. Legros inställning är sammanfattningsvis att de slutsatser som Svegro drar av mothållen inte vinner stöd av desamma. Svegros slutsatser bygger tvärtom på efterklokhet, det vill säga på insikter som förutsätter kännedom om patentet. Fackmannens utövande av patentet Fackmannen känner till fröers specifika tillväxthastighet eller kan i vart fall genom enkla experiment sluta sig till dessa. Fackmannen kan därför utöva uppfinningen. Väsentligen biologiskt förfarande Regeln som undantar väsentligen biologiska förfaranden för framställning av växter och djur från patenterbarhet i såväl 1 a § patentlagen som artikel 53 (b) EPC är en undantagsregel som är avsedd att tillämpas restriktivt. 89 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Enligt artikel 2 i bioteknikdirektivet (98/44/EG), vilken definition enligt EPO överensstämmer med den i EPC, är ”[e]tt förfaringssätt för framställning av växter eller djur […] väsentligen biologiskt om det i sin helhet består av naturliga företeelser som korsning eller urval”. Detta måste läsas mot bakgrund av syftet med bestämmelserna, nämligen att utesluta patenterbarhet för djurraser och växtsorter samt förfaranden för framställande av sådana, vilket också är anledningen till att patentskydd medges för uppfinningar som inte är begränsade till exempelvis viss växtsort. Det framgår också mycket tydligt av besluten i G 2/07 och G 1/08 vid EPO:s Stora besvärskammare att målen avser metoder för framställande av en viss växtsort med vissa karaktäristika. Legro kan därför inte tillgodogöra sig Svegros argumentation i den här delen utan konstaterar bara att patentet inte rör ett väsentligen biologiskt förfarande. 4.2 Intrångsmålet 4.2.1 Legro 4.2.1.1 Allmänt om patentet Patentet avser ett sätt att odla två eller flera växter för utveckling av en sammansatt eller kombinerad växtstruktur och en växtstruktur och är avsett att förse kommersiella odlare av framförallt sallad med en kontrollerad och deterministisk metod för framställande av kombinerade salladsprodukter, där exempelvis en röd och en grön sallad kombineras i en produkt. Patentansökan gavs in den 12 juli 2001 och patent meddelades den 17 november 2004. En svensk översättning har ingivits till och publicerats av PRV och patentet är således validerat och fullt ut giltigt i Sverige fr o m den 9 februari 2005. 90 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 4.2.1.2 Användning av uppfinningen i patentet Metoden enligt patentets krav 1 avser alltså ett sätt att odla två eller flera växter för utveckling av en sammansatt eller kombinerad växtstruktur inkluderande blad av nämnda två eller flera växter blandade samman i en sammansatt struktur. Syftet med detta är att ge slutanvändaren av den resulterande produkten (konsumenten) en sammansatt växtstruktur som alltså innehåller flera olika växter i en enda kruka. Detta beskrivs på sidan 1 i patentets beskrivning, där det anges att man för att uppnå detta har utfört experiment med olika arter av sallad, såsom sallad med röda och gröna blad. Experimenten gav insikten att den parallella odlingen av olika växter eller olika arter av växter nödvändiggör vissa åtgärder för att få ett kontrollerat utfall av odlingen som minimerar sortering och gallring av slutprodukter däribland att förhindra att antalet växter av varje sort varierar mellan olika produkter eller att den ena växten odlas till en för stor storlek i jämförelse med den andra växten där elementen eller delarna av den sammansatta växtstrukturens individuella växter har olika storlekar. För att kunna erbjuda en kommersiellt intressant kombinationsprodukt måste de ingående elementen alltså alltid eller så gott som alltid vara i huvudsak lika stora, exempelvis för att kunna möjliggöra för användaren av slutprodukten att klippa eller skära lika delar av produktens ingående element till en färdig salladsmix i ett moment. Svegro har beskrivit de odlingsmetoder som använts för salladen, vilka kan jämföras med patentets krav 1, se bilaga 8. Vidare framgår av bilaga 2, vilken är representativ för salladen, att den består av en växtstruktur inkluderande två växter som har blad blandade samman i en sammansatt struktur. Svegro har vidgått att bolaget har bl a sålt och marknadsfört salladen. Svegro har vidare uppdragit åt andra att producera salladen, bland annat till sådana som Svegro kallar kontraktsodlare. Därmed har Svegro använt patentets krav 1 och 7. 91 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Såvitt avser de intrångsgörande odlingsmetodernas användning över tiden har Svegro angivit att det varierat i fråga om två frön av den ena växtsorten använts eller inte. Legro vitsordar inte dessa uppgifter i och för sig. 4.2.1.3 Påstådd föranvändarrätt Svegro har gjort gällande föranvändarrätt till uppfinningen enligt patentet genom odling och försäljning m.m. av en produkt som kallas för Ringsjön Röd/Grön Kruksallad. Odlingen av denna ska ha skett av Ringsjön. Ringsjön ska från och med den 25 maj 2001 ha odlat och från samma dag sålt Ringsjöns sallad till grossisten Grönsaksmästarna, vilket företag i sin tur under perioden november 2001 till och med den 30 juni 2007 ska ha sålt till Svegro för försäljning. Svegro påstås inte ha haft någon annan leverantör av salladen under tiden. Vare sig Svegro eller Legro har kunnat utreda hur Ringsjöns sallad såg ut. Svegro har endast påstått att utseendet var i stort samma som det påstådda intångsföremålet (bilaga 2). Legro kan därför inte vitsorda att Ringsjöns sallad varit framställd enligt patentets krav 1 och alltså uppfyller krav 7. Legro kan inte heller vitsorda att det påstådda utnyttjandet av uppfinningen pågick på prioritetsdagen. För det fall att Ringsjöns sallad skulle vara framställd enligt metoden i patentet och sådan användning pågick på prioritetsdagen så vitsordas att Ringsjön har föranvändarrätt till uppfinningen enligt patentet. En sådan föranvändarrätt skulle i sin tur innebära att sallad som producerats och levererats av Ringsjön till olika kunder såsom Grönsaksmästarna därefter har kunnat säljas vidare i senare led utan begå intrång i patentet. 92 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 4.2.2. Svegro 4.2.2.1 Patentets giltighet Vad gäller frågan om patentets giltighet (dvs Svegros förstahandsgrund i intrångsmålet) hänvisar Svegro till sakframställningen i ogiltighetsmålet. 4.2.2.2 Svegro-produkterna faller inte inom patentets skyddsomfång Om tingsrätten kommer fram till att patentet är giltigt menar Svegro att tingsrätten måste ha läst in sådana begränsningar i patentet att Svegro-produkterna också måste anses falla utanför patentets skyddsomfång. Exakt vilka dessa begränsningar är kan Svegro inte avgöra i förväg utan tingsrätten får pröva om intrång är för handen utifrån den tolkning den ger patentet. Men till exempel skulle tingsrätten kunna komma fram till att Svegro-produkterna inte kan anses vara sammansatta i patentets mening (krav 1, bestämning 1) eller att tingsrätten läser in i krav 1 att frön måste sättas på visst sätt eller i en viss proportion som inte omfattar Svegro-produkterna. Om patentet är giltigt får tingsrätten med andra ord helt enkelt pröva om de påstått intrångsgörande produkterna från Ringsjön och Nysäter gör intrång eller ej. Svegro har tydligt redogjort för hur dessa produkter odlats och hur de ser ut etc. Svegro har bl a redogjort för att de påstått intrångsgörande produkterna ibland odlats med sättande av 1+1 frö, ibland med sättande av 2+1 frö. Legro har inte bestritt att så är fallet eller fört någon bevisning om motsatsen. Svegro-produkterna, hur de odlats m m och varför de faller utanför patentets skyddsomfång Svegro är ett svenskt bolag med säte, kontor och sin övriga verksamhet i Stockholmsområdet. Svegro är främst verksamt med odling och försäljning av växter, framför allt växter för förtäring. Odling sker bl a i egna växthus och i egna odlingsanläggningar. En stor del av Svegros sortiment består av ätliga växter som är odlade och sålda i krukor. Svegro köper även in växter som odlats av andra än Svegro för vidareförsäljning 93 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 till Svegros kunder. Bland Svegros kunder finns både grossister och bolag (t ex butiker) som säljer direkt till konsumenter. Svegro-produkterna har inte odlats av Svegro självt, utan av två andra bolag från vilka Svegro köpt produkterna ifråga och sedan sålt dem vidare. Från hösten 2001 (åtminstone sedan oktober/november 2001) till och med omkring december 2006, odlades Svegro-produkterna av Ringsjön (Ringsjöns sallad). Ringssjöns sallad började odlas redan våren 2001. Ringsjön är ett bolag med säte och verksamhet i Skåne. Ringsjön odlar växter, framför allt i egna växthus, såsom ätliga grödor och då även ätliga grödor i kruka däribland Ringsjöns sallad. Det kan noteras att Svegro inte köpte exemplar av Ringsjöns sallad från Ringsjön utan från Grönsaksmästarna. Grönsaksmästarna är ett grossistbolag i Skåne som är verksamt med inköp och försäljning av ätliga grödor till bl a grossister och bolag som säljer direkt till konsumenter. Under den aktuella perioden fick Svegro alla sina exemplar av den rödgröna salladen från Grönsaksmästarna och det rörde sig då enbart om just exemplar av Ringsjöns sallad. Svegro har senare bytt leverantör för den aktuella produkten (röd/grön sallad i kruka). Från och med omkring juni/juli 2007 och fram till första kvartalet 2011 har samtliga exemplar av rödgrön sallad i kruka som Svegro befattat sig med i stället kommit från Nysäter Odlingar AB (”Nysäter”), som är ett bolag i Stockholmsområdet som odlar olika slags grödor, bl a ätliga grödor i kruka. De exemplar av Svegro-produkterna som således kommer från Nysäter benämns forsättningsvis Nysäters sallad. Från och med att Svegro slutade köpa exemplar av Ringsjöns sallad köpte Svegro enbart motsvarande produkt från Nysäter (dvs exemplar av Nysäters sallad) och ingen annan. Svegro har med andra ord under åren 2001-2011 endast haft två olika leverantörer av denna slags produkt och Svegro har heller aldrig odlat den självt. 94 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Odlingen av exemplar av Nysäters sallad gick i allt väsentligt till på samma sätt som vid odlingen av Ringsjöns sallad, dock med den skillnaden att Nysäter så gott som uteslutande alltid satte två frön av röd sallad och ett frö av grön sallad. Först i slutet av år 2010 eller rentav först i början av år 2011 odlade Nysäter under 1-2 månader någon eller möjligen några omgångar med rödgröna sallader (som såldes till Svegro) där endast ett enda frö av röd respektive grön sallad sattes i krukan. Sedan första kvartalet år 2011 marknadsför Svegro inte längre den aktuella produkten, utan den har utgått, åtminstone tillfälligtvis, ur Svegros sortiment. Odlingen av Svegro-produkterna gick i huvudsak till på följande sätt. Frön av två olika salladssorter (röd och grön sallad) sattes i en kruka fylld med torv eller annat odlingsmedium. Fröna, som är pelleterade, sattes samtidigt ovanpå torven med en såmaskin eller i vissa fall för hand. Krukorna hade innan fröna såddes placerats i såbrätten som normalt sett innehöll 54 hål. Under odlingen, efter sådden, sattes brättena med krukorna först i en mörk grokammare i några dagar. Brättena var då staplade på varandra. Därefter placerades brättena med krukorna på barnkammarbord i cirka 4-6 veckor, vilket motsvarade cirka halva växttiden, där växterna fick näring och vatten ovanifrån. Efter barnkammarborden placerades brättena med krukorna i rännor där glesning skedde och där växterna fick vatten och näring underifrån. Efter en tid i glesningsrännorna skedde skörd, vilket innebar att produkterna – med krukan – placerades i mer eller mindre transparenta plastpåsar och fördes över till kartonger för transport. Odlingen skedde i växthus. Från omkring juni/juli 2007 och därefter har antalet frön som satts (samtidigt) i enlighet med vad som sagts ovan i huvudsak alltid varit två frön av den ena salladssorten (röd) och ett frö av den andra salladssorten (grön). Från år 2001 till december 2006 (dagen för patentets beviljande var 17 november 2004) odlades den påstått intrångsgörande salladen av Ringsjön. Som regel odlades produkten ifråga då med samtidigt sättande av ett plus ett frö av två olika salladssorter 95 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 (röd/grön). De exemplar av Ringsjöns sallad som odlades och såldes av Ringsjön före patentets ansökningsdag odlades genom samtidigt sättande av ett frö av grön sallad och ett frö av röd sallad (i krukan med odlingsmediumet). Undantagsvis har dock ett begränsat antal exemplar av Ringsjöns sallad odlats med samtidigt sättande av två frön av den ena salladen och ett frö av den andra salladen. Uppskattningsvis rör det sig om cirka tio procent av det totala antalet odlade exemplaren av Ringsjöns sallad som odlades med sättande av 2+1 frön. Skälet för att ibland sätta 2 + 1 frön och inte 1 + 1 frö var att man tyckte att man under vissa betingelser helt enkelt fick en snyggare och mer jämnt balanserad växt om man satte fler frön av den ena salladen än av den andra salladen. Det är med andra ord inte Svegro som odlat de påstått intrångsgörande salladerna, utan det har gjorts av andra, Ringsjön och Nysäter. Oavsett hur Svegros produkt faktiskt förehåller sig till krav 1 så kan Svegro därför inte sägas direkt nyttja den metod som återges i krav 1. 4.2.2.3 Föranvändarrätt för Ringsjöns sallad I intrångsmålet gör Svegro i sista hand gällande föranvändarrätt för de exemplar av Ringsjöns sallad som Svegro köpt från Grönsaksmästarna och sålt vidare (detta gäller de exemplar av Ringsjöns sallad som överhuvudtaget i dag fortfarande kan omfattas av Legros talan om ersättning, jfr 58 § patentlagen). Som redogjorts för ovan anser Svegro att den öppna utövningen av Ringsjöns sallad föregriper patentet och utgör en ogiltighetsgrund. Om tingsrätten skulle finna att den öppna utövningen av Ringsjöns sallad inte medför patentets ogiltighet menar Svegro att Ringsjön har föranvändarrätt såvitt gäller alla sina exemplar av Ringsjöns sallad. 96 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Ringsjön hade påbörjat framtagande, odlande och försäljning av Ringsjöns sallad innan patentet söktes och därefter kontinuerligt odlat salladen för försäljning till Grönsaksmästarna och indirekt även Svegro (och andra av Grönsaksmästarnas kunder) till och med åtminstone slutet av år 2007. Från hösten 2001 (åtminstone från omkring oktober/november 2001) till och med december 2006 kom samtliga Svegros exemplar av denna slags produkt ytterst från Ringsjön (dock via Grönsaksmästarna). Innan dess hade Svegro inte denna produkt i sitt sortiment. Svegro har aldrig självt odlat produkten ifråga. Svegro hade mao under nämnda period ingen annan odling eller erhöll annan leverans från någon annan av denna slags produkt. Ringsjön odlade Ringsjöns sallad för försäljning till Grönsaksmästarna redan före patentets ansökningsdag och då med en odlingsmetod som motsvarar krav 1 i patentet och som gav upphov till exemplar av en i patentets mening sammansatt eller kombinerad växtstruktur (bestående av röd och grön sallad). Svegro har dock inte påstått att metoden som sådan varit allmänt tillgänglig t ex genom att andra haft möjlighet att ta del av den i Ringsjöns växthus eller liknande utan åberopar den öppna utövningen av produkten som sådan. Det har inte heller varit fråga om någon kontraktsodling för Svegro från Ringsjöns sida. Ringsjön tog fram den aktuella produkten, satte den på marknaden och började sälja den till Grönsaksmästarna före patentets ansökningsdag (redan i maj 2001) och gjorde det utan inblandning från Svegros sida. Först när produkten ifråga funnits på marknaden en tid blev Svegro intresserat och började köpa densamma från Grönsaksmästarna (i oktober/november 2001). Ringsjön fortsatte med andra ord bara att göra samma sak såväl före som efter patentets ansökningsdag, dvs odla och sälja samma produkt till Grönsaksmästarna. Vad som kan ha påverkats av Svegros intresse för produkten var möjligen volymen av antalet odlade och sålda produkter av det aktuella slaget. Det ligger dock klart inom ramarna för en föranvändarrätt att t ex öka en volym av den produkt som omfattas av föranvändarrätt. 97 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 En produkt som har tillverkats med stöd av föranvändarrätt får fritt säljas och användas av köpare och då även i flera led. Den föranvändarrätt som Ringsjön har avseende exemplaren av Ringsjöns sallad gäller således även till förmån för alla andra som därefter köper, säljer eller på annat sätt hanterar eller befattar sig med dessa produkter, oavsett i vilket led det är (t ex Grönsaksmästarna och Grönsaksmästarnas kunder, såsom Svegro). Det kan också sägas att även om förhållandena skulle ha varit sådana att det hade varit fråga om s k kontraktsodling eller något liknande, hade det ändå inte haft någon betydelse för frågan om föranvändarrätt. Skälet till varför någon producerar en produkt som visar sig omfattas av föranvändarrätt är irrelevant. Huruvida Ringsjön odlade efter direktiv från eller på uppdrag av annan eller tog ett helt eget initiativ har alltså ingen betydelse. Det är i bägge fallen fråga om en produkt som producerats före patentets ansökningsdag och som därför omfattas av föranvändarrätt. Ringsjöns föranvändarrätt omfattar dessutom såväl de produkter som satts med 1+1 frö av vardera grön och röd sallad (cirka 90 procent av alla rödgröna sallader i kruka som odlats av Ringsjön) samt de produkter som satts med 2 + 1 frö av respektive sallad (ca 10 procent av alla s k rödgröna sallader i kruka som odlats av Ringsjön). Såvitt gäller alla de exemplar av Ringsjöns sallad som Svegro köpt från Grönsaksmästarna och som dessutom i dag ännu kan träffas av Svegros talan om ersättning för utnyttjande och skadestånd hävdar Svegro med andra ord föranvändarrätt. Under våren 2001 till och med åtminstone slutet av 2007, odlade och sålde Ringsjön kontinuerligt Ringsjöns sallad. Framtagandet av Ringsjöns sallad påbörjades redan under år 2000. Utöver vad som redan sagts kan följande också sägas om odlingen av Ringsjöns sallad. Bägge fröna sattes normalt i en 6 centimeters Vefi-kruka (PR-806) fylld med ett od- 98 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 lingsmedium, vilket som regel var torv. Fröna sattes i en leveranskruka redan från början. Fröna sattes samtidigt eftersom de hade samma tillväxttakt, vilket Ringsjön kände till. Utseende m m för Ringsjöns sallad var i stort detsamma som för den rödgröna sallad som odlats för Svegro av Nysäter efter det att Svegro bytte leverantör från Ringsjön och vilken sallad Legro påstått göra intrång i patentet. Ringsjön har i dag inga foton kvar över hur Ringsjöns sallad såg ut före den 12 juli 2001. Givetvis förekom en viss variation bland de produkter man sålde då det trots allt rör sig om levande växter där man inte kan tala om absolut exakthet, men i stort hade de flesta av produkterna ifråga ett tämligen likt utseende och storlek etc. Det var också något som eftersträvades. Företrädare för Ringsjön och även för Grönsaksmästarna har – för att illustrera hur de produkter man odlat och sålt före 12 juli 2001 såg ut – sett på fotografier av andra tillverkares rödgröna sallader som uppvisar liknande utseende som de produkter som Ringsjön sålde till Grönsaksmästarna och som Grönsaksmästarna även sålde vidare till andra, bl a till ICA. Fotografier av andra tillverkares sallader har åberopats. Exemplaren av Ringsjöns sallad har efter odling sålts av Ringsjön. Försäljning har uteslutande, före och efter patentets ansökningsdag, skett till grossisten Grönsaksmästarna. Ringsjön ingick i en odlarförening och föreningens regler innebar att dess medlemmar alltid var tvungna att sälja sina produkter till Grönsaksmästarna. Den första leveransen av exemplar av Ringsjöns sallad från Ringsjön till Grönsaksmästarna skedde den 25 maj 2001 och före patentets ansökningsdag levererade Ringsjön över 70 000 exemplar av Ringsjöns sallad till Grönsaksmästarna. Svegro hänvisar bl a till en avräkningsnota från Grönsaksmästarna till Ringsjön av den 25 maj 2001, av vilken bl a framgår att exemplar av Ringsjöns sallad har levererats till Grönsaksmäs- 99 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 tarna före patentets ansökningsdag. Grönsaksmästarna levererade i sin tur, före patentets ansökningsdag, dessa exemplar av Ringsjöns sallad till sina kunder, framför allt ICA, som i sin tur levererat dem till olika lokala ICA-butiker som sålt till konsumenter. Dessutom har Grönsaksmästarna levererat Ringsjöns sallad till Svegro som i sin tur sålde produkterna ifråga vidare till sina kunder. Så skedde åtminstone från och med hösten 2001 (i vart fall från oktober/november 2001) till och med omkring december 2006, se t ex avtal från november 2001 mellan Svegro och Grönsaksmästarna, om leveranser till Svegro av Ringsjöns sallad. (Även om firman som angetts i avtalet av misstag är Grönsaksmästarna AB och inte Grönsaksmästarna Sverige AB). Grönsaksmästarna har inte haft någon egen odling av produkter som motsvarar Ringsjöns sallad och köpte inte heller motsvarande produkter från andra än Ringsjön. Ringsjön tog självt fram Ringsjöns sallad och började odla och sälja den oberoende av andra före patentets ansökningsdag. Det var först när Ringsjön odlat och sålt produkten en tid som Svegro hösten 2001 kom i kontakt med Ringsjöns sallad och började köpa den via Grönsaksmästarna. Svegro stod överhuvudtaget inte i något avtalsförhållande med Ringsjön. Svegro köpte således under åren 2001-2006 samtliga sina rödgröna sallader i kruka från Grönsaksmästarna och det rörde sig då uteslutande om exemplar av Ringsjöns sallad. Svegro har även åberopat ett urval av fakturor från Grönsaksmästarna för de år (20012006) då Svegro köpte Ringsjöns sallad från Grönsaksmästarna, vilka fakturor avser just exemplar av Ringsjöns sallad. Exemplaren av Ringsjöns sallad har under åren som Svegro köpte dessa av Grönsaksmästarna getts olika benämningar i fakturorna till Svegro. På fakturorna anges därför t ex; ”Kruksallad röd/grön”, ”Kruksallad ICA röd/grön” (dessa avsåg rödgröna sallader som Svegro skulle sälja vidare till ICA och som sedan såldes under ICA:s egna varumärke och med ICA:s egna påse runt krukan) 100 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 och ”R.Kruksallad Röd/Grön” (där ”R” står för Ringsjön). Det rör sig dock i alla dessa fall om just exemplar av Ringsjöns sallad. Det var framförallt Dragutin Cutic på Ringsjön, odlingsansvarig och VD, som tog fram, utvecklade och började sälja Ringsjöns sallad före patentets ansökningsdag. Det skedde före det att Svegro blev intresserat av produkten och beslöt att köpa den från Grönsaksmästarna. Dragutin Cutic fick inte heller idén om framtagandet av produkten från Svegro utan fick inspiration till framtagande av produkten på annat sätt. Han gjorde bl a tester och provodlingar och han diskuterade även med fröleverantörer och andra i branschen i samband med att produkten ifråga togs fram. Dragutin Cutic var också med vid marknadsföring och försäljning av produkten till Grönsaksmästarna och har även insikt i hur och till vilka etc Grönsaksmästarna sålde den vidare till andra, t ex ICA och Svegro) både före och efter patentets ansökningsdag. Han är med andra ord väl insatt i hur denna produkt togs fram, odlades, såldes och hur den såg ut etc. Peter Forsberg var en av grundarna av Grönsaksmästarna och arbetar i dag som inköpare på samma bolag. Han var bl a med om att köpa in och sälja vidare exemplar av Ringsjöns sallad (bl a till ICA och Svegro och andra av Grönsaksmästarnas kunder) både före och efter patentets ansökningsdag. Han är väl insatt i hur denna produkt togs fram, odlades, köptes in, såldes samt hur den såg ut. Nicklas Lundborg har arbetat på Svegro sedan år 2001. Nicklas Lundborg har bl a arbetat med inköp av produkter som Svegro köpt in och sålt vidare till sina kunder, t ex Ringsjöns sallad. Nicklas Lundborg är därför väl insatt i Svegros inköp av denna produkt från och med hösten 2001 till omkring december 2006. 101 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 5. BEVISNING Båda parter har åberopat skriftlig bevisning. Svegro har i ogiltighetsmålet åberopat vittnesförhör med Per-Ove Kårfors, Abdul Majeed Majedirad, Tommy Stolt och Ulf Wallin. Svegro har i båda målen åberopat vittnesförhör med Dragutin Cutic och Peter Forsberg. I intrångsmålet har Svegro åberopat vittnesförhör med Nicklas Lundborg. Legro har i ogiltighetsmålet åberopat förhör under sanningsförsäkran med Lars Högholt. 6. DOMSKÄL 6.1 Ogiltighetsmålet 6.1.1 Nyhet Enligt 2 § patentlagen får patent meddelas endast på en uppfinning som är ny i förhållande till vad som blivit känt före dagen för patentansökan. Öppen utövning - Persisk Basilika, Basilika Duo, Ringsjöns sallad och Legros sallad Svegro har bevisbördan för att Persisk Basilika, Basilika Duo, Ringsjöns sallad och Legros sallad förekom på marknaden före ansökningsdagen och att uppfinningen därigenom blev känd genom utnyttjande. Basilika Duo Svegro har åberopat fakturor avseende Orto Novos försäljning av en produkt som benämns Basilika Duo. Fakturorna är daterade den 31 maj 2001, 15 juni 2001, 30 juni 2001 samt 9 juli 2001, alla före patentets ansökningsdag. 102 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Av förhör med Per Ove Kårfors, VD och ägare till Orto Novo, har i huvudsak framgått följande. Basilika Duo började odlas genom ett misstag när man råkade blanda frön av röd och grön basilika och så dem. Misstaget upptäcktes efter det att fröna grott några dagar i barnkammaren. Bolaget började därefter odla Basilika Duo med avsikt. Man hade lika många frön av varje sort blandade i en burk. Det var ingen matematisk precision. I början sådde man för hand, senare användes såmaskin. Fröna sattes samtidigt. Den färdiga produktens utseende kan beskrivas som ett flertal stjälkar, minst ett 20-tal, ofta 22-24, som var cirka 15 cm höga. Det var rött och grönt blandat, slumpartat. Den röda basilikan växer lite långsammare. Produkten såg ut som på de bilder av nyodlad Basilika Duo som Svegro har åberopat som bevisning. Försäljning före den 12 juli 2001 skedde till Girgenson, Allfrukt samt Frukt- och Gröntkompaniet, liksom till ett par mindre kunder. Fakturorna är korrekta. Fakturering skedde inom en vecka efter leverans. Ulf Wallin (tidigare Allfrukt) och Tommy Stolt (tidigare delägare och vice VD i Fruktoch Gröntkompaniet) har bekräftat att bolagen köpte Basilika Duo från Orto Novo enligt fakturorna, att Basilika Duo var en blandning av röda och gröna växter med ungefär samma höjd samt att det rörde sig om kort lagerhållning. Inom högst några dagar sålde Allfrukt respektive Frukt- och Gröntkompaniet basilikan vidare till återförsäljare, som sålde produkterna i konsumentledet. Tingsrätten finner att Svegro har styrkt att Basilika Duo förekom i dagligvaruhandeln före ansökningsdagen. Av fotografier på den krukodling av Basilika Duo som skett efter att ogiltighetsmålet har anhängiggjorts framgår att det är fråga om en sammansatt eller kombinerad växtstruktur i patentets mening. Att sådden av Basilika Duo skett med en fröblandning och således lett till ett något slumpartat utfall föranleder inte någon annan bedömning. Patentkravet 1 kan inte anses innefatta något krav på matematisk exakthet såvitt gäller antalet frön. Av patentets beskrivning (s. 3, rad 14 ff) framgår att sådden av själva 103 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 fröna i enlighet med de tekniker som är väl kända på området kan åstadkommas i enlighet med två alternativa tekniker, nämligen genom applicering av fröna ovanpå den jord som är odlingsmediet eller alternativt genom att injicera frö ned i odlingsmediet, företrädesvis jord, med hjälp av en injektorsåningsanordning. Det framgår även att växterna kan vara kryddor, bl a basilika. Tingsrätten finner det svårt att förstå hur en kryddväxt som basilika skulle kunna odlas kommersiellt med ett exakt antal frön av varje sort. Om så skulle ske innebär grobarhetsfaktorn att utfallet ändå blir något slumpartat. Sammanfattningsvis har Svegro styrkt att Basilika Duo var tillgänglig på marknaden före ansökningsdagen och hade odlats med den metod som anges i patentkravets bestämningar 1-5a). Persisk Basilika Svegro har åberopat fakturor från Thorslunda Växthus AB, som sedermera fusionerats med Svegro, avseende försäljning av Persisk Basilika. Fakturorna är daterade den 30 november 1998, den 11, 18, 25 och 30 december 1998, den 7, 13, 22 och 26 januari 1999, den 19 och 24 februari 1999 samt den 9 april 1999, alla före patentets ansökningsdag. Svegro har även åberopat ett fotografi av växthusodlingen av Persisk Basilika från år 1999, men tingsrätten kan av fotografiet inte urskilja om det är fråga om två växter med en sammansatt eller kombinerad växtstruktur. Av de fotografier av den nyodling av Persisk Basilika som ägt rum efter att ogiltighetsmålet anhängiggjorts framgår enligt tingsrättens mening inte att den röda respektive gröna basilikan har utvecklat samma specifika storlek inom en specifik tidsperiod. Fotografierna av nyodlingen leder därför inte till slutsatsen att odlingen år 1999 skedde i enlighet med patentkrav 1. Denna brist i utredningen har inte kunnat uppvägas av förhöret med Abdul Majeed Majedirad. Denne har vittnat om att Persisk Basilika var 104 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 12-15 cm hög, röd och grön basilika blandat, med ungefär lika proportioner. Uppgifterna är för allmänt hållna för att kunna leda till slutsatsen att Persisk Basilika hade erhållits med förfarandet enligt patentkrav 1. Ringsjöns sallad Svegro har åberopat avräkningsunderlag från Grönsaksmästarna Sverige AB (Grönsaksmästarna) avseende produkter benämnda Kruksallad Röd/grön. Avräkningsunderlagen är daterade den 1, 11 och 21 juni 2001 samt den 2, 11 och 20 juli 2001, således i flera fall före patentets ansökningsdag. Det har framgått av den muntliga bevisningen att leverans till grossist inom högst några dagar följdes av leverans till återförsäljare, som sålde produkterna i konsumentledet. Av förhör med Dragutin Cutic har i huvudsak framgått följande. Han var grundare och ägare till Ringsjöns Växthus AB (Ringsjön). Idén att odla rödgrön sallad kom från fröproducenterna, som tyckte att han borde prova något nytt. Han inledde provodlingar under en höst, han minns inte riktigt året men det måste ha varit år 2000, och lyckades efter 5-6 månader framställa en rödgrön sallad. Att det tog så lång tid berodde på att han måste hitta salladssorter som växte lika snabbt och fick rätt höjd och färg. Han provade olika fröer, utifrån hundratals förslag. Det var bara han själv som höll på med provodlingarna. Han använde samma krukor som till vanlig sallad. Ett frö av sorten Kristina sattes samtidigt som ett frö Lollo rosso, med en handsåningsmaskin. De fick gro i ett mörkrum. När de sedan skulle växa behövdes det lite extra ljus för att få rätt färg. Han använde lampor med ultraviolett ljus. Från sådd till skörd tog det 30-40 dagar beroende på årstid. Ett tag provade han med tre frön, men det blev inte helt bra eftersom krukan var för liten, varvid växterna konkurrerade med varandra. Alla produkter såldes till Grönsaksmästarna. Avräkningsnotorna är korrekta. Salladens utseende kunde variera något beroende på årstid, men den såg ungefär ut som på bild, bilaga 9. 105 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Av förhör med Peter Forsberg som under den aktuella tiden var VD på Grönsaksmästarna har framgått i huvudsak följande. Bolaget köpte in Ringsjöns sallad i början av 2000-talet. Avräkning skedde tre gånger i månaden. Det är riktigt som det står i avräkningarna. ICA ville ha produkten och Grönsaksmästarna levererade till ICA i Kallhäll, Borlänge, Umeå, Växjö, Kungälv och Göteborg. Grönsaksmästarna kunde lagerhålla produkterna 2-3 dagar. Salladen var röd och grön, hälften av varje. Utseendet var sådant att den var grön i den ena sidan av krukan och röd i den andra. Salladen liknade mest Svegros sallad (se bilaga 2). Under andra halvan av år 2001 tecknade Grönsaksmästarna leveransavtal för rödgrön sallad med Svegro. Tingsrätten finner att Svegro har styrkt att Ringsjöns sallad förekom i dagligvaruhandeln före patentets ansökningsdag. Av vittnesuppgifterna har framgått att Ringsjöns sallad hade en sammansatt eller kombinerad växtstruktur i patentets mening. Av Dragutin Cutics uppgifter har framgått att Ringsjöns sallad odlats enligt bestämningarna 1-5a) i patentkrav 1. Legros sallad Svegro har åberopat utdrag ur bokföringen från Allfrukt i Stockholm AB (Allfrukt). Av denna framgår att en produkt benämnd Sall R”/Gr Mix har förekommit under perioden 2 till 31 december 2000. Av Ulf Wallins vittnesmål har framgått i huvudsak följande i denna del. Legro sålde rödgrön sallad före år 2001. Han tror att Allfrukt började köpa Legros rödgröna sallad via bolaget Everfresh under hösten 1998, men vet definitivt att Allfrukt köpte salladen 1999, före millennieskiftet. Allfrukt köpte salladen från Everfresh. Utdragen från Allfrukt avser rödgrön sallad från Legro. Datumen i utdragen är leveransdatum till butik. Den första kolumnen är datum, den andra följesedelsnummer, den tredje är butiksnummer, sedan följer namnet på butiken, därefter antalet krukor, därefter priset. Sista kolumnen är täckningsbidraget. Om det står noll har det trots beställning inte skett nå- 106 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 gon leverans utan produkten är restnoterad. Allfrukt köpte så mycket de fick, fem pallar i veckan ungefär. Det var 96 lådor på en pall och varje låda innehöll åtta krukor. Utseendet på salladen var sådan att det var en liten kruka med röd och grön sallad var för sig som kunde slingra sig lite varierat. Han minns mycket väl att det stod Legro på lådorna. Salladen såg ut som på de bilder på Legros sallad som tagits i maj 2011. Legro har vitsordat att bolaget före prioritetsdagen sålde röd och grön sallad växande i en kruka. Av förhöret under sanningsförsäkran med Legros ställföreträdare Lars Högholt har framgått i huvudsak följande. År 2000 började Legro med Lollo rosso, då blandade bolaget sex krukor grön sallad och två krukor röd sallad i en låda (sampackning). En kväll kom Lars Högholt på att man borde blanda röd och grön sallad i en och samma kruka. Komplikationen var dock att den gröna salladen växer fortare än den röda. Tanken var att skapa en enhetlig produkt med olika färger, bladstruktur och smaker. Inledningsvis sådde Legro den röda salladen först, och sedan den gröna. Man sådde i små krukor. Många försök gjordes, men i juni 2001 hade Legro en produkt som gick att sälja. I juni 2001 kontaktade Lars Högholt Legros patentombud och i juli samma år var det full produktion. Lars Högholt kan inte se att det förekommit någon försäljning av produkten enligt patentet före ansökningsdagen. Tingsrätten bedömer att genom den skriftliga bevisningen och Ulf Wallins uppgifter har Svegro styrkt att Legro har sålt en produkt före ansökningsdagen som innefattat röd och grön sallad i samma kruka. Bevisningen har dock inte gett någon klarhet i om denna produkt var framställd genom metoden enligt patentkrav 1, eller enligt någon annan metod, t ex samplantering. 107 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Har uppfinningen blivit känd genom utnyttjande av produkterna? Genom den skriftliga och muntliga bevisningen är det således styrkt att Basilika Duo och Ringsjöns sallad var tillgängliga på marknaden före ansökningsdagen och hade odlats enligt den metod som anges i patentkravets bestämningar 1-5a). Odlingen av Basilika Duo och Ringsjöns sallad före ansökningsdagen ägde rum i växthus och i privat regi, vilket inte kan anses vara utrymmen som varit tillgängliga för allmänheten. För att själva odlingsprocessen ska anses ha utövats öppet krävs att det hade varit möjligt för besökare att utan tystnadsplikt få tillträde till odlingarna och ta del av samtliga aspekter av odlingen i aktuellt avseende (jmf EPO:s avgöranden i T 947/99, T 208/88 OJ EPO 1992). Svegro har inte ens påstått att så var fallet. Det är även möjligt att en produkt som förekommer på marknaden är nyhetshindrande ifall en studie av produkten avslöjar patentets lära. I G 1/92 fastslog EPO:s stora besvärskammare att ett väsentligt syfte med en teknisk lära är att möjliggöra för fackmannen att tillverka eller använda en produkt genom att tillämpa läran. Om läran härrör från en produkt som satts på marknaden får fackmannen använda sig av sitt allmänna kunnande för att inhämta all information som skulle möjliggöra tillverkning av produkten ifråga. Om fackmannen kan förstå sammansättningen eller produktens inneboende struktur och återskapa densamma utan alltför stor möda (”undue burden”), är både produkten och dess sammansättning del av teknikens ståndpunkt. Ovanstående resonemang äger enligt tingsrätten tillämpning även på en patenterad metod (jmf NIR 1987 s. 81). Om metoden utan alltför stod möda avslöjas när fackmannen med användning av sitt allmänna kunnande studerar den produkt som framställts enligt metoden, ingår även metoden i teknikens ståndpunkt. Fackmannen som studerade Basilika Duo och Ringsjöns sallad skulle genom att göra iakttagelser av växterna och rotklumpen ha uteslutit att växterna odlats på olika håll och sedan samplanterats. Fackmannen skulle med sitt allmänna kunnande ha varit i 108 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 stånd att bilda olika hypoteser om hur dessa produkter hade framställts. Grundantagandet för fackmannen borde då ha varit att fröerna såtts samtidigt. Fackmannen skulle ha föreställt sig att fröerna hade samma tillväxthastighet. Fackmannen skulle även beträffande Ringsjöns sallad ha föreställt sig att någon form av avskärmning av den ena grodden (ljusbegränsning) hade ägt rum för det fall att fröerna hade olika tillväxthastighet. Vidare skulle fackmannen beträffande Ringsjöns sallad ha räknat med möjligheten att sådden av det ena fröet hade fördröjts. Dock skulle fackmannen inte veta vilket av dessa tre alternativ som använts. Beträffande Basilika Duo skulle fackmannen ha uteslutit avskärmning i och med att slutprodukten är en kruka med 20-30 stänglar där röd och grön basilika blandas. Fackmannen skulle däremot inte helt ha kunnat utesluta möjligheten till fördröjd sådd. Fackmannen skulle inte heller beträffande Ringsjöns sallad och Basilika Duo ha kunnat utesluta att någon annan metod hade använts, t ex någon form av kemisk manipulation av fröerna. Fackmannen hade således inte vid försök att återskapa Ringsjöns sallad eller Basilika Duo kunnat fastslå att den återskapade produkten verkligen i nu aktuellt hänseende var identisk med Ringsjöns sallad respektive Basilika Duo. Utnyttjandet av dessa produkter avslöjar därför inte sättet enligt patentkravet 1 och är därmed inte nyhetshindrande (jmf EPO:s besvärskammare i mål T 977/93 Canine coronavirus vaccine). Litteratur – Kitchen Gardens: beyond the vegetable patch Av Kitchen Gardens framgår att olika sorters sallad kan sås samtidigt, bl a i kruka. Författaren rekommenderar odlaren (s. 54) att köpa färdiga fröblandningar eftersom de ingående fröerna är utvalda att växa med liknande hastighet (”I recommend using the premade mixtures seed companies offer because of the varieties in them have been selected to grow at a similar rate”). Odlaren rekommenderas att så fröna tjockt i en 109 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 bred linje (”wide row”) eller i en kvadratisk yta. Groddarna ska växa utan att gallras och kommer inom 40 till 50 dagar att täcka såbädden och bli 4-5 tum höga. Odlaren ska skörda salladen genom att klippa bladen med en sax (s. 55). Författaren påtalar på ytterligare ett ställe i boken (s. 71) att s k mesclun, en blandning av sallad och grönsaker (lettuces and greens) är avsedda att sås samtidigt och skördas medan bladen fortfarande är små. Av Kitchen Gardens framgår att bestämningarna 1-2 i patentets krav var kända. Kitchen Gardens avslöjar nämligen odling av två eller flera växter för utveckling av en sammansatt eller kombinerad växtstruktur, och att detta kan ske i kruka. Även samtidig sådd av olika fröer föregrips. Däremot framgår inte att fröna ska ha samma specifika tillväxthastighet, utan endast att de kan ha liknande tillväxthastighet. Det framgår inte heller att de olika växterna ska utveckla samma specifika storlek inom en specifik tidsperiod. Svegro har inte gjort gällande att Kitchen Gardens avslöjar fördröjd sådd eller avskärmning enligt bestämningarna 5 b-c). Kitchen Gardens är därför inte nyhetshindrande. Litteratur – The Edible Salad Garden The Edible Salad Garden beskriver babysallad (Baby Greens) och salladsblandningar (Salad Mixes). Babysallad beskrivs som unga plantor som är kortare än fyra tum och vanligen yngre än sex veckor. Salladen kan skördas med sax eller plockas för hand. Odlingsbädden kan innehålla en blandning av sallader, t ex tre olika sorter. Vid odlingen är det av avgörande betydelse att alla växer lika fort (”grow at the same rate”). Författaren rekommenderar köp av fröblandningar. Även odling i kruka förekommer i boken. The Edible Salad Garden föregriper samtidig sådd av fröer av olika sort i bl a kruka och att fröerna ska ha samma tillväxthastighet. Det är däremot outtalat att odlingen ska leda till en sammansatt eller kombinerad växtstruktur. Ett sådant resultat kan i och för 110 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 sig ses som ofrånkomligt. Ingen information förekommer dock om att de olika växterna ska utveckla samma specifika storlek inom en specifik tidsperiod. Tvärtom verkar det stå odlaren fritt att så väldigt varierande sorter samtidigt efter eget huvud. Svegro har inte gjort gällande att The Edible Salad Garden avslöjar fördröjd sådd eller avskärmning enligt bestämningarna 5 b-c). The Edible Salad Garden är därför inte nyhetshindrande. Litteratur – Nya Köksträdgården – allt om att odla grönsaker, örter, frukt och bär I Nya Köksträdgården finns en bild som får anses visa röd och grön sallad som odlas jämsides i samma odlingsbädd. Varken texten eller bilden innehåller någon information som medger slutsatsen att odlingen ska leda till en sammansatt eller kombinerad växtstruktur. Av texten ”Välj plocksalladssorter och börja skörda när plantorna är 7-15 cm höga. Klipp precis ovanför de allra nedersta bladen.” framgår inte heller att fröerna ska ha samma specifika tillväxthastighet eller att de ska sås samtidigt. Inte heller framgår att växterna ska utveckla samma specifika storlek inom en specifik tidsperiod. Nya Köksträdgården är därför inte nyhetshindrande. Sammanfattande bedömning Svegro har inte förmått visa att de produkter som bevisligen fanns på marknaden på ansökningsdagen var nyhetshindrande. Svegro har inte heller styrkt att den litteratur som fanns vid denna tidpunkt ska anses ha sådan verkan. Det saknas därmed skäl att ogiltigförklara patentet på den grunden att uppfinningen inte var ny vid tiden för patentansökan. 6.1.2 Uppfinningshöjd Tingsrätten prövar därefter om uppfinningen väsentligen skiljer sig från vad som blivit känt före dagen för patentansökan (2 § första stycket andra ledet patentlagen). 111 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Vem är fackmannen? Fackmannen är enligt tingsrätten en person som utvecklar odling av och på professionell basis odlar olika växter, innefattande men inte begränsat till ätliga växter i kruka, för försäljning. Närmast liggande känd teknik Tingsrätten finner att närmast liggande känd teknik utgjordes av den teknik som för fackmannen direkt och otvetydigt framgår ha använts till att framodla salladprodukter med två sorters sallad (röd och grön) som fanns på marknaden vid tiden för patentansökan, dvs Legros egen sallad och Ringsjöns sallad. Dessa produkter hade en sammansatt eller kombinerad växtstruktur inkluderande blad av nämnda två eller flera växter blandade samman i en sammansatt struktur varför det var uppenbart för fackmannen att de var odlade på ett sätt som uppfyller bestämning 1. Detsamma gällde för Basilika Duo, som också ingick i närmast liggande känd teknik. Samtliga dessa produkter var vidare odlade i en kruka med ett odlingsmedium varför det var uppenbart för fackmannen att de var odlade på ett sätt som också uppfyller bestämning 2. Vidare bör fackmannens grundantagande vid studie av Legros sallad, Ringsjöns sallad och Basilika Duo ha varit att växterna, eftersom de växte i samma kruka, också hade såtts i samma kruka varför det var uppenbart för fackmannen att de var odlade på ett sätt som även uppfyller bestämningarna 3 och 4. Av dessa tre produkter hade som nämnts Ringsjöns sallad och Basilika Duo odlats enligt den patenterade metoden definierad genom nämnda bestämningar 1- 4 tillsammans med bestämning 5a) i patentkrav 1, men det kände fackmannen inte till, av skäl som redovisats tidigare under nyhetsbedömningen. Det objektiva problemet Fackmannen som studerade Legros sallad, Ringsjöns sallad och Basilika Duo var ställd inför problemet att finna ett sätt att framodla en sådan kombination av växter, med hänsyn tagen till tillväxthastigheterna för de olika växterna. 112 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Var den lösning som uppfinningen innebär näraliggande för fackmannen? Fackmannen skulle utan svårighet ha kunnat förutse att samsådd i syfte att åstadkomma en sådan produkt skulle innebära problem om växterna hade olika tillväxthastigheter. Fackmannen hade kunskaper om fröers tillväxthastigheter eller hade kunnat inhämta sådan kunskap. Han eller hon skulle ha räknat ut att problemet kunde lösas genom samtidig sådd av två fröer med lika tillväxthastighet. Lösningen enligt patentets bestämningar 1-5a) var således näraliggande för fackmannen. Redan här står det klart att uppfinningen enligt patentkravet 1 saknar uppfinningshöjd. Tingsrätten går dock vidare och prövar uppfinningshöjden med patentkravets alternativ 5b) och 5c). Fackmannen skulle, för det fall fröerna hade olika tillväxthastighet, genom sitt allmänna kunnande och även genom kännedom om tekniken enligt Yuan ha insett att sådden av det ena fröet kunde fördröjas, vilket innebär att även lösningen enligt patentets bestämningar 1-4 samt 5b) var näraliggande för fackmannen. Likaså skulle fackmannen för det fall fröna hade olika tillväxthastigheter genom sitt allmänna kunnande och även genom kännedom om tekniken enligt Glenn inse att det som alternativ var möjligt att avskärma den ena växten, vilket innebär att även lösningen enligt patentets bestämningar 1-4 samt 5c) var näraliggande för fackmannen. Legro har åberopat ett licensavtal enligt vilket bolaget har licensierat den patenterade tekniken till det holländska bolaget Deliscious B.V. Kommersiella framgångar kan i och för sig utgöra indicium på uppfinningshöjd. Det tekniska framsteg som uppfinningen representerade måste ändå anses obefintligt, i och med att produkter framställda enligt den patenterade metoden redan fanns på marknaden genom Basilika Duo och Ringsjöns sallad. Tingsrätten finner att licensavtalet är otillräckligt för att leda till bedömningen att uppfinningshöjd föreligger. 113 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 Slutsatser om uppfinningshöjd Uppfinningen enligt patentkrav 1 saknar således uppfinningshöjd. Patentkravet anger därför inte en patenterbar uppfinning. Det självständiga patentkravet 7 avseende en växtstruktur skiljer sig inte på något avgörande sätt i fråga om det reella sakinnehållet från förfarandekravets 1 innehåll och anger därför inte heller en patenterbar uppfinning. Eftersom uppfinningen enligt de självständiga patentkraven saknar uppfinningshöjd i förhållande till utnyttjandet genom Legros sallad, Ringsjöns sallad och Basilika Duo i kombination med Glenn och Yuan på sätt som redovisats saknar tingsrätten anledning att pröva om uppfinningshöjd saknas på övriga av Svegro anförda grunder. 6.1.3 Undantag från patenterbarhet Av 1 kap 1 a § andra stycket patentlagen framgår att patent inte meddelas på ett väsentligen biologiskt förfarande för framställning av växter eller djur och att det med ett väsentligen biologiskt förfarande avses ett förfarande som i sin helhet består av naturliga företeelser, som korsning eller urval. En förutsättning för att ett förfarande inte ska vara patenterbart i bestämmelsens mening, utöver att förfarandet är väsentligen biologiskt, att växterna eller djuren framställs. Vid det i målet aktuella förfarandet för att i ett odlingskärl uppnå en sammansatt eller kombinerad växtstruktur av två olika växter sås fröer. Eftersom ett frö är ett tidigare utvecklingsstadium av en växt och innehåller växtens alla arvsanlag, är det inte fråga om framställning av en växt. Patentet har således inte meddelats i strid med 1 a § patentlagen. 114 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 6.1.4 Omformuleringsyrkandena Samtliga omformuleringsyrkanden avser delmängder av det som omfattas av patentkrav 1 i nuvarande lydelse. Varje sådan del saknar uppfinningshöjd av de skäl som anförts beträffande detta krav. Patentet kan därför inte upprätthållas i omformulerad lydelse. 6.1.5 Slutsatser i ogiltighetsmålet Tingsrättens bedömningar enligt ovan innebär att patentet ska förklaras ogiltigt såvitt avser Sverige på grund av att patentkraven 1 och 7 saknar uppfinningshöjd samt att patentet av samma skäl inte kan upprätthållas i omformulerad lydelse. 6.2 Intrångsmålet 6.2.1 Konsekvensen av att patentet är ogiltigt, m m Tingsrätten prövar genom mellandom om, vid avgörande av återstående frågor i målet om intrång, mål nr T 106-10, bedömningen ska utgå från att Svegro har gjort intrång i patentet genom att odla, låta odla, bjuda ut, föra ut på marknaden eller använda en produkt av sådant slag som framgår av bilaga 2 och som framodlats på motsvarande sätt som skett med denna produkt, eller inneha en sådan produkt för något av dessa ändamål. Eftersom patentet är ogiltigt blir domslutet att något intrång inte har skett. Tingsrätten finner trots detta skäl att, för det hypotetiska fallet att patentet är giltigt, pröva frågan om intrång har skett, och om det i förekommande fall föreligger en föranvändarrätt. För att patentintrång ska anses föreligga krävs som huvudregel att intrångsföremålet till alla delar sammanfaller med uppfinningen enligt ett patentkrav. 115 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 6.2.2 Sammanfaller intrångsföremålet med det som anges i patentkraven? Svegro har vitsordat att den påstått intrångsgörande salladen har odlats i en kruka i ett odlingsmedium i patentets mening samt att fröerna ifråga alltid sätts vid ungefär samma tidpunkt för de båda salladssorter som ingår i produkten. Av Svegros egen beskrivning av hur de påstådda intrångsprodukterna har odlats är det uppenbart att odlingen har skett med fröer till växter som har lika tillväxthastighet för utveckling av båda växterna till en specifik storlek inom en specifik tidsperiod. Slutprodukten har, enligt vad som framgår av bilden, en sammansatt eller kombinerad växtstruktur inkluderande blad av nämnda två eller flera växter blandade samman i en sammansatt struktur. Oavsett att sådden ibland har skett med användning av 1+2 fröer har odlingen skett enligt patentets metod, bestämningarna 1-5a) (jmf EPO:s besvärskammare i avgörandet T 405/00 Bleaching tablet/UNILEVER). Om patentet hade varit giltigt hade det således varit fråga om en odling enligt patentets metod, och därmed, förutsatt att föranvändarrätt inte föreligger, ett intrång. 6.2.3 Föreligger föranvändarrätt? Enligt 4 § patentlagen får den som utnyttjade uppfinning yrkesmässigt här i landet när ansökan om patent gjordes utan hinder av patentet fortsätta utnyttjandet med bibehållande av dess allmänna art, om utnyttjandet inte innefattade uppenbart missbruk i förhållande till patentsökanden eller någon från vilken denne härleder sin rätt. Legro har, för det fall att Ringsjöns rödgröna sallad skulle vara framställd enligt metoden i patentet och sådan användning pågick på prioritetsdagen, vitsordat att Ringsjön har föranvändarrätt till uppfinningen enligt patentet, samt att en sådan föranvändarrätt i sin tur innebär att sallad som producerats och levererats av Ringsjön till olika kunder 116 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 såsom Grönsaksmästarna därefter har kunnat säljas vidare i senare led utan att någon begår intrång i patentet. I enlighet med vad som redogjorts för tidigare har tingsrätten funnit att Ringsjön odlat sallad enligt patentkrav 1 bestämningarna 1-5a) före ansökningsdagen. Utnyttjandet har skett yrkesmässigt. I det hypotetiska fallet att patentet är giltigt hade Ringsjön därför föranvändarrätt och fick lagligen sätta dessa produkter på marknaden, för vidareförsäljning till bl a Svegro. Föranvändarrätten omfattar de exemplar som Svegro har köpt och som härrörde från Ringsjöns odling under perioden från hösten 2001, åtminstone från omkring oktober/november 2001, till och med december 2006. Svegros befattning med dessa exemplar medför således inte ett patentintrång. 6.4 Rättegångskostnader Legro har förlorat ogiltighetsmålet och ska därför ersätta Svegros rättegångskostnader i det målet. Svegro har yrkat ersättning med 1 670 455 kr, varav 55 280 kr avser utlägg och resterande del ombudsarvode. Legro har vitsordat utläggen som skäliga i och för sig samt har beträffande ombudsarvodet förklarat att bolaget inte har några synpunkter på nivån, men ändå överlämnar till tingsrätten att pröva om yrkandet i den delen är skäligt. Ogiltighetsmålet har pågått i två år och innefattat skriftväxling i betydande omfattning, två muntliga förberedelser samt huvudförhandling. Några preliminärfrågor har inte förekommit. Tingsrätten finner att Svegros kostnadsyrkande framstår som skäligt i förhållande till målets komplexitet och omfattning. Yrkandet ska därför bifallas. 6.5 Fullföljdsfrågan Tingsrätten finner att mellandomen bör få överklagas särskilt. Tingsrätten beslutar att intrångsmålet i övrigt ska vila till dess mellandomen vinner laga kraft. 117 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 DOM och MELLANDOM T 106-10 T 5193-10 2012-04-26 HUR MAN ÖVERKLAGAR se bilaga 10 (DV 401) Överklagande, ställt till Svea hovrätt, ska ha kommit in till tingsrätten senast – med hänsyn till helg - den 18 maj 2012. Det krävs prövningstillstånd. På tingsrättens vägnar Mats Dahl Ingeborg Simonsson I avgörandet har även deltagit tekniskt sakkunniga ledamöterna patenträttsrådet Stefan Svahn och civilingenjören Rune Näsman. Bilaga 1 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Enhet 52 INKOM: 2010-01-05 MÅLNR: T 106-10 AKTBIL: 2-5 Bilaga 2 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Enhet 52 INKOM: 2011-10-03 MÅLNR: T 106-10 AKTBIL: 67 Bilaga 3 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Enhet 52 INKOM: 2012-03-06 MÅLNR: T 106-10 AKTBIL: 126 Bilaga 4 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Enhet 52 INKOM: 2012-03-06 MÅLNR: T 106-10 AKTBIL: 127 Bilaga 5 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Enhet 52 INKOM: 2012-02-24 MÅLNR: T 106-10 AKTBIL: 119-121 Bilaga 6 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Enhet 52 INKOM: 2012-02-21 MÅLNR: T 106-10 AKTBIL: 115 Bilaga 7 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Enhet 52 INKOM: 2012-03-06 MÅLNR: T 106-10 AKTBIL: 125 Bilaga 8 1.1 Patentets krav 1 1+1 eller 2+1 frön Sätt att odla två eller flera växter Två olika växter (röd och grön sallat) har odlats, vilket framgår av produktbeskrivningen (bilaga 1 till stämningsansökan, fortsättningsvis ”Produktbeskrivningen”) och Svegros förklaring (ab 26, T10610, med kompletteringar). Enligt Produktbeskrivningen är den röda sallaten lollo rosso och den gröna sallaten är ekbladssallat. 1.2 för utveckling av en sammansatt eller kombinerad växtstruktur inkluderande blad av nämnda två eller flera växter blandade samman i en sammansatt struktur omfattande att man: I bilden i Produktbeskrivningen är blad av nämnda två växter blandade samman i en sammansatt struktur, vilket syns tydligt ovanför den (på plastpåsen tryckta) vita etiketten. 2.1 anskaffar en kruka Frön av två olika sallatssorter (röd och grön sallat) har satts i en kruka (ab 26, T106-10). inkluderande ett odlingsmedium, företrädesvis jord, Frön av två olika sallatssorter (röd och grön sallat) har satts i en kruka fylld med torv (ab 26, T10610). Torv är ett odlingsmedium. 3 i krukan sår ett första frö av en första växt av nämnda två eller flera växter valda från en specifik art av den första växten uppvisande en första specifik tillväxthastighet för utveckling av den första växten av en specifik storlek inom en specifik tidsperiod, Frön av två olika sallatssorter (röd och grön sallat) har satts i en kruka. Ibland odlades sallaten med sättandet av ett plus ett frö av två olika sorter och ibland med sättandet av två plus ett frö av resp. sallatssort (ab 26, T106-10). En sådd av två frön omfattar en sådd av ett frö. När metoden utövas genom sättande av ett frö av en röd salladssort och ett frö av en grön salladssort, på ett sätt som uppfyller patentets krav 1, så innebär inte sättande av ett Ytterligare frö att metoden inte har utövats Röd sallat är en första växt. I bilden i Produktbeskrivningen har den röda sallaten en specifik storlek. STOCKHOLMS TINGSRÄTT Enhet 52 INKOM: 2012-02-20 MÅLNR: T 106-10 AKTBIL: 114 4 i krukan sår ett andra frö av en andra växt av nämnda två eller flera växter valt från en specifik art av den andra växten uppvisande en andra specifik tillväxthastighet för utveckling av den andra växten av nämnda specifika storlek inom en specifik tidsperiod, varvid Frön av två olika sallatssorter (röd och grön sallat) har satts i en kruka. Antalet frön som satts i enlighet med vad som sagts ovan har varit ett frö av den andra sallatssorten (grön). Grön sallat är en andra växt. I bilden i Produktbeskrivningen har den gröna sallaten samma specifika storlek som den röda sallaten. 5(a) sådden av det första fröet och sådden av det andra fröet utförs samtidigt förutsatt att den första tillväxthastigheten är identisk med den andra tillväxthastigheten eller alternativt 5(b) sådden av det första fröet fördröjs i förhållande till tiden för att så det andra fröet förutsatt att den första tillväxthastigheten är högre än den andra tillväxthastigheten för att låta de första och andra växterna utvecklas samtidigt till den specifika storleken eller ytterligare alternativt 5(c) sådden av det första fröet och sådden av det andra fröet utförs samtidigt men växten av den första växten hämmas genom att permanent eller periodiskt skärma av den första växten under dess växt förutsatt att den första tillväxthastigheten är högre än den andra tillväxthastigheten för att hämma utvecklingen av den första växten till den specifika storleken till dess att den andra delen har växt till den specifika storleken. Fröna som är pelleterade sätts samtidigt ovanpå en kruka fylld med torv (ab 26, T106-10). I bilden i Produktbeskrivningen har den röda och gröna sallaten samma specifika storlek, vilket implicerar att de har samma specifika tillväxthastighet. Bilaga 9 Bilaga 10 Bilaga ANVISNING FÖR ÖVERKLAGANDE – DOM I TVISTEMÅL Den som vill överklaga tingsrättens dom, eller ett i domen intaget beslut, ska göra detta skriftligen. Skrivelsen ska skickas eller lämnas till tingsrätten. Överklagandet prövas av den hovrätt som finns angiven i slutet av domen. Skrivelsen med överklagande ska innehålla uppgifter om Överklagandet ska ha kommit in till tingsrätten inom tre veckor från domens datum. Sista dagen för överklagande finns angiven på sista sidan i domen. Har ena parten överklagat domen i rätt tid, får också motparten överklaga domen (s.k. anslutningsöverklagande) även om den vanliga tiden för överklagande har gått ut. Överklagandet ska också i detta fall skickas eller lämnas till tingsrätten och det måste ha kommit in till tingsrätten inom en vecka från den i domen angivna sista dagen för överklagande. Om det första överklagandet återkallas eller förfaller kan inte heller anslutningsöverklagandet prövas. Samma regler som för part gäller för den som inte är part eller intervenient och som vill överklaga ett i domen intaget beslut som angår honom eller henne. I fråga om sådant beslut finns dock inte någon möjlighet till anslutningsöverklagande. DV 401 • 2008-11 • Producerat av Domstolsverket För att ett överklagande ska kunna tas upp i hovrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Hovrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står tingsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till hovrätten varför klaganden anser att prövningstillstånd bör meddelas. 1. den dom som överklagas med angivande av tingsrättens namn samt dag och nummer för domen, 2. parternas namn och hemvist och om möjligt deras postadresser, yrken, personnummer och telefonnummer, varvid parterna benämns klagande respektive motpart, 3. den ändring av tingsrättens dom som klaganden vill få till stånd, 4. grunderna (skälen) för överklagandet och i vilket avseende tingsrättens domskäl enligt klagandens mening är oriktiga, 5. de omständigheter som åberopas till stöd för att prövningstillstånd ska meddelas, samt 6. de bevis som åberopas och vad som ska styrkas med varje bevis. Har en omständighet eller ett bevis som åberopas i hovrätten inte lagts fram tidigare, ska klaganden i mål där förlikning om saken är tillåten förklara anledningen till varför omständigheten eller beviset inte åberopats i tingsrätten. Skriftliga bevis som inte lagts fram tidigare ska ges in samtidigt med överklagandet. Vill klaganden att det ska hållas ett förnyat förhör eller en förnyad syn på stället, ska han eller hon ange det och skälen till detta. Klaganden ska också ange om han eller hon vill att motparten ska infinna sig personligen vid huvudförhandling i hovrätten. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans/hennes ombud. Till överklagandet ska bifogas lika många kopior av skrivelsen som det finns motparter i målet. Har inte klaganden bifogat tillräckligt antal kopior, framställs de kopior som behövs på klagandens bekostnad. Ytterligare upply sningar lämnas av tingsrätten. Adress och telefonnummer finns på första sidan av domen. Om ni tidigare informerats om att förenklad delgivning kan komma att användas med er i målet/ärendet, kan sådant delgivningssätt också komma att användas med er i högre instanser om någon överklagar avgörandet dit. www.domstol.se
© Copyright 2024