ד״ר חיה זנדברג/זכויות נאשמים: הזכות למשפט נפרד
ד״ר חיה זנדברג/זכויות נאשמים :הזכות ל מ ש פ ט נפרד ד״רחיה זנדברג זכויות נאשמים: הזכות למשפט נפרד נבו ה ו צ א ה לאור ב ע ״ מ Dr. H A Y A S A N D B E R G D E F E N D A N T S ' R1GHTS: T H E R I G H T TO A S E P Á R A T E T R I A L ISBN 965-442-014-7 ת ״ ב0 מ © זכויות היוצרים שמורות 2001 נבו ה ו צ א ה לאור בע׳ימ 99835 ש ר י ג י ם ־ ל י א ו ן108 ת ״ ד 02-9992088 ; פ ק ס ׳02-9992099 ט ל ׳ [email protected] לחיימק׳ה שלי הקדמה חיבור זה מבוסס על עבודת דוקטורט שנכתבה בהנחייתו ש ל פרופ בפקולטה , אליהו ה מ ו ן ל מ ש פ ט י ם באוניברסיטה העברית .תודתי ה ע מ ו ק ה נתונה לפרופ ה מ ו ן על , הנחייתו ,כ מ ו גם ע ל יחסו ה א י ש י והלבבי כלפיי. עוד הסתייעתי בפרופ׳ ש מ ו א ל זמיר מ ה מ כ ו ן לרציונליות באוניברסיטה העברית, שענה ,ללא לאות ,על שאלותיי הרבות בתחום ״תורת ה מ ש ח ק י ם ׳ /ותמיד באדיבות ו מ ת ו ך א כ פ ת י ו ת ועניין. ת ו ד ה מ י ו ח ד ת נתונה גם ל ד ״ ר דן ביין ,סגן ה נ ש י א ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט ה מ ח ו ז י ב ח י פ ה , אשר טרח וקרא את ה ע ב ו ד ה וחלק לה שבחים. ולבסוף ,ת ו ד ה ל א ל י נבו ,ע ל סיועו ה א ד י ב ב ה ו צ א ת ה ס פ ר לאור ,ו כ מ ו ב ן ת ו ד ה לחיים ב ע ל י ו ל כ ל בני מ ש פ ח ת י . חיה זנדברג ירושלים ,תמוז ,ת ש ס ״ א תוכן עניינים כללי מבוא -הצגת ה ש א ל ה ה מ ש פ ט י ת :האם נתונה לנאשם זכות ל מ ש פ ט נפרד ש ע ר ראשון -קריטריונים לבחינתו ש ל כ ל ל ראוי ב מ ש פ ט הפלילי הריוני 17 19 פרק ר א ש ו ן :י ח ס י ה ג ו מ ל י ן בין כ ל ל י סדר ה ד י ן ה פ ל י ל י ובין דיני ה ע ו נ ש י ן ה מ ה ו ת י י ם 23 פרק ש נ י :ה ש מ י ר ה ע ל זכויות ה ח ש ו ד ו ה נ א ש ם 29 פרק ש ל י ש י :כ ל ל י ס ד ר ה ד י ן ה פ ל י ל י כ כ ל ל י ם ה מ ס ד י ר י ם פ ו ע ל ה ש ל מ ע ר כ ת מ ש פ ט י ת 39 פרק רביעי :ש מ י ר ה ע ל זכויות ה ק ר ב ן ו ע ל זכויותיהם ש ל צ ד ד י ם ש ל י ש י י ם נוספים 43 שער שני -עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו ש ל ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נפרד 47 פרק ח מ י ש י :עקרון ה א ח ר י ו ת ה א י ש י ת ו ה ת נ א י ם ל צ י ר ו פ ם ש ל נ א ש מ י ם 51 פרק ש י ש י :עקרון ה א ח ר י ו ת ה א י ש י ת ודין צירוף ש ג ו י ש ל נ א ש מ י ם 69 פרק ש ב י ע י :עקרון ה א ח ר י ו ת ה א י ש י ת ו ה פ ר ד ת מ ש פ ט ו ש ל נ א ש ם ש מ ל כ ת ח י ל ה ה ו א ש ם כ ד י ן ע ם אחרים שער שלישי -בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם כבסים לזכותו ש ל ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נפרד 93 117 פרק ש מ י נ י :ה ג ד ר ת ה ש ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם 121 פרק ת ש י ע י :ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד :ניתוח ב ע ז ר ת ת ו ר ת ה מ ש ח ק י ם 139 פרק ע ש י ר י :ה ס כ מ י ם מ ח י י ב י ם בין ה נ א ש מ י ם כ פ ת ר ו ן ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם 151 פרק א ח ד ־ ע ש ר :ניסיונות ל פ ת ו ר א ת ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט י ם נפרדים 163 פרק ש נ י ם ־ ע ש ר :ניסיונות ל ה ת ג ב ר ע ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ס ג ר ת מ ש פ ט מ א ו ח ד 191 9 תוכן עניינים פרק ש ל ו ש ה ־ ע ש ר :ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם כפתרון ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם : קו הגנה ה מ פ ל י ל את השותף 213 פרק ארבעה־־עשר :ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם כ פ ת ר ו ן ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם :ה ו ד א ה ה מ פ ל י ל ה את הנאשם השני 245 פרק ח מ י ש ה ־ ע ש ר :ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם כ פ ת ר ו ן ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם :כ פ י י ה ל מ ת ן עדות261 ... 10 סיכום ומסקנות 281 מפתחות 295 תוכן עניינים מפורט מ ב ו א :ה צ ג ת ה ש א ל ה ה מ ש פ ט י ת :ה א ם נתונה לנאשם זכות ל מ ש פ ט נפרד 17 ש ע ר ראשון -קריטריונים לבחינתו ש ל כ ל ל ראוי ב מ ש פ ט ה פ ל י ל י הדיוני 19 פ ר ק ר א ש ו ן :י ח ס י ה ג ו מ ל י ן ב י ן כ ל ל י ס ד ר ה ד י ן ה פ ל י ל י ו ב י ן דיני ה ע ו נ ש י ן ה מ ה ו ת י י ם 23.... 1.1 כללי 23 1.2 בירור ה א מ ת 25 1.3 אפקטיביות ההליך הפלילי 27 פרק שני :השמירה ע ל זכויות ה ח ש ו ד והנאשם 2.1 2.2 2.3 29 29 כללי מודל ״ ה מ ל ח מ ה בפשיעה ומודל ״ההליך ההוגן , , ,, הזכות להליך הוגן 30 32 )א( מיונן ש ל זכויות ה ח ש ו ד ו ה נ א ש ם 32 )ב( ה מ ה ו ת התאורטית ש ל הזכות להליך הוגן 33 )ג( ביטוייה ש ל הזכות להליך הוגן ב מ ש פ ט הפוזיטיבי 35 פרק שלישי :כללי סדר הדין הפלילי ככללים המסדירים פועלה ש ל מערכת משפטית 39 3.1 כללי 39 3.2 יעילותה של מערכת ה מ ש פ ט 39 3.3 תדמית מערכת ה מ ש פ ט 40 פרק רביעי :ש מ י ר ה ע ל זכויות ה ק ר ב ן ו ע ל זכויותיהם ש ל צ ד ד י ם ש ל י ש י י ם נוספים 43... 43 4.1 כללי 4.2 שמירה על זכויות הקרבן 43 4.3 שמירה על זכויותיהם של עדי הראייה 45 11 ת ו כ ן עניינים שער שני -עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד 47 פרק ח מ י ש י :עקרון האחריות האישית והתנאים לצירופם ש ל נאשמים 51 5.1 ה ג ד ר ת ו ש ל עקרון ה א ח ר י ו ת ה א י ש י ת 51 5.2 ה ת נ א י ם לצירופם ש ל נ א ש מ י ם 52 )א( מבוא 52 )p מ ש פ ט ישראלי 53 )ג( משפט משווה 56 5.3 צירוף נ א ש מ י ם מ ט ע מ י י ע י ל ו ת ב ל ב ד 60 5.4 צירוף א י ש ו מ י ם וצירוף נ א ש מ י ם 61 )א( 5.5 מבוא 61 )p מ ש פ ט ישראלי 61 )ג( מ ש פ ט אנגלי 65 )p מ ש פ ט אמריקני 66 68 סיכום פרק ש י ש י :עקרון ה א ח ר י ו ת ה א י ש י ת ודין צירוף שגוי ש ל נ א ש מ י ם 69 6.1 כללי 69 6.2 ה מ ש פ ט הישראלי 69 6.3 ה מ ש פ ט האנגלי 73 6.4 ה מ ש פ ט האמריקני 79 פרק שביעי :עקרון האחריות האישית והפרדת מ ש פ ט ו ש ל נאשם ש מ ל כ ת ח י ל ה ה ו א ש ם כדין עם אחרים 12 93 93 7.1 כללי 7.2 ה ס מ כ ו ת ל צ ו ו ת ע ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט ו ש ל נ א ש ם ש מ ל כ ת ח י ל ה ה ו א ש ם כדין עם אחרים 93 )א( קיומה של הסמכות 93 )p הרתיעה משימוש בסמכות 95 7.3 ה מ ש פ ט האנגלי 103 7.4 ה מ ש פ ט האמריקני 107 )א( כללי 107 )p פסיקת ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון של ארצות־הברית 107 )ג( פסיקת הערכאות הפדרליות הנמוכות 109 זכויות נ א ש מ י ם :הזכרת ל מ ש פ ט נ פ ר ד 7.5 ה מ ש פ ט הישראלי שער שלישי -בעיית העד־ הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד פרק שמיני :הגדרתה ש ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם 112 117 121 8.1 הגדרתה ש ל בעיית העד־הנאשם 121 8.2 עדות הגנה המפלילה את הנאשם האחר 122 8.3 8.4 8.5 )א( קבילותה של עדות הגנה המפלילה את הנאשם האחר 122 )p עדות הגנה מ פ ל י ל ה :במישרין ובעקיפין 123 )ג( ע ד ו ת ה ג נ ה מ פ ל י ל ה ו נ א ש מ י ם ש ה ם קרובים 124 חקירה שכנגד ה מ פ ל י ל ה את הנאשם ה א ח ר 125 )א( ההיתר לחקירה שכנגד המפלילה את הנאשם האחר 125 )p נאשם כ״תובע בלתי מוגבל״ 127 הודאה המפלילה את הנאשם האחר 133 )א( הודאתו המפלילה של נאשם השומר על זכות השתיקה 133 )p הודאתו ה מ פ ל י ל ה של נאשם המעוניין להעיד להגנתו 134 שימוש בזכות השתיקה 136 )א( זכות השתיקה של הנאשם 136 )p ז כ ו ת ה ״ ש ת י ק ה ״ ש ל קרובו ש ל ה נ א ש ם 137 פ ר ק ת ש י ע י :ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד :נ י ת ו ח ב ע ז ר ת ת ו ר ת ה מ ש ח ק י ם 139.... 9.1 על תורת ה מ ש ח ק י ם 139 9.2 מ ש ח ק ״דילמת האסיר״ 140 9.3 ״משחק״ המשפט המאוחד 143 9.4 ההשלכות ה מ ש פ ט י ו ת ש ל הניתוח 147 פרק ע ש י ר י :ה ס כ מ י ם מ ח י י ב י ם בין ה נ א ש מ י ם כ פ ת ר ו ן ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם 151 10.1ה ס כ מ י ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ 151 10.2ח ס י ו ן ״ ה ה ג נ ה ה מ ש ו ת פ ת ״ 152 10.3ה מ ש פ ט ה א נ ג ל י ו ה מ ש פ ט ה י ש ר א ל י 156 פרק א ח ד ־ ע ש ר :ניסיונות לפתור א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט י ם נפרדים 163 11.1מ ב ו א 163 11.2ע ד ו ת ה מ פ ל י ל ה א ת ה נ א ש ם ה א ח ר :פ ת ר ו נ ה ש ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם 164 13 ת ו כ ן עניינים )א( ה מ ש פ ט ה י ש ר א ל י ו ה ל כ ת קינזי )ב( ה מ ש פ ט ה א נ ג ל י ו ה ל כ ת Pipe 164 169 11.3ש מ י ר ה ע ל ה ז כ ו ת לאי־־הפללה ע צ מ י ת :פ ת ר ו נ ה ש ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם )א( )p ה מ ש פ ט ה א מ ר י ק נ י ו ה ל כ ת Kastigar ה מ ש פ ט הקנדי 173 173 והלכת)s. (R.J. 178 181 11.4ה פ ת ר ו ן ה ר א ו י ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט י ם נפרדים פרק שנים־ ע ש ר :ניסיונות ל ה ת ג ב ר ע ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ס ג ר ת מ ש פ ט מ א ו ח ד 191.. 191 12.1מ ב ו א 12.2ניסיונות ל ה ת ג ב ר ע ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד :ק ו ה ג נ ה ה מ פ ל י ל 192 את הנאשם האחר 12.3ניסיונות ל ה ת ג ב ר ע ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד :ה ו ד א ה ה מ פ ל י ל ה 193 את הנאשם האחר )א( הודאתו המפלילה של נאשם השומר על זכות השתיקה 193 )p הודאתו המפלילה ש ל נאשם המעוניין להעיד להגנתו 201 12.4ניסיונות ל ה ת ג ב ר ע ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד :ש י מ ו ש בזכות ה ש ת י ק ה 206 )א( זכות השתיקה של הנאשם 206 )p זכות ה ״ ש ת י ק ה ״ ש ל קרובו ש ל הנאשם 209 פרק ש ל ו ש ה ־ ע ש ר :ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם -קו הגנה המפליל את השותף 213 13.1מ ב ו א 213 13.2ה מ ש פ ט ה א נ ג ל י 213 213 )א( הגנות מפלילות כטעם להפרדת משפטים )ב( היותו של השותף לכתב האישום ״תובע בלתי מוגבל כטעם , , להפרדת משפטים 13.3ה מ ש פ ט ה א מ ר י ק נ י 14 220 228 )א( הגנות מפלילות כטעם להפרדת משפטים 228 )p הסקת מסקנות משתיקת הנאשם כטעם להפרדת משפטים 236 13.4ה מ ש פ ט ה ק נ ד י 237 13.5ה מ ש פ ט ה י ש ר א ל י 239 )א( הגנות מפלילות כטעם להפרדת משפטים 239 )p ה ג נ ו ת מ פ ל י ל ו ת ו נ א ש מ י ם ש ה ם קרובים 241 זכויות נ א ש מ י ם :ה ז כ ו ת ל מ ש פ ט נפרד 13.6ה מ ש פ ט ה ר א ו י 246 פרק א ר ב ע ה ־ ע ש ר :ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית העד־־הנאשם -ה ו ד א ה המפלילה את הנאשם האחר 247 14.1מ ב ו א 247 14.2ה מ ש פ ט ה א מ ר י ק נ י 247 14.3 )א( הפרדת משפטים בשל הגשתה של הודאה מפלילה )p הפרדה חלקית של מ ש פ ט י ם בשל הגשתה של הודאה המפלילה את השותף250... ה מ ש פ ט האנגלי 14.4ה מ ש פ ט ה י ש ר א ל י ו ה מ ש פ ט ה ר א ו י 247 252 254 )א( הודאה מפלילה של נאשם שאינו מעיד להגנתו כטעם להפרדת מ ש פ ט י ם 254 )p הודאה מפלילה של נאשם שמעיד להגנתו כטעם להפרדת משפטים 258 פרק ח מ י ש ה ־ ע ש ר :הפרדת מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית העד־הנאשם -כפייה למתן עדות 261 15.1מ ב ו א 261 15.2ה מ ש פ ט ה א נ ג ל י 261 15.3 ה מ ש פ ט האמריקני 265 15.4ה מ ש פ ט ה ק נ ד י 270 15.5ה מ ש פ ט ה י ש ר א ל י ו ה ה ס ד ר ה מ ש פ ט י ה ר א ו י 271 )א( זכותה ש ל התביעה וזכותו ש ל הנאשם להפרדת מ ש פ ט י ם 271 )p איחוד חלקי של משפטים 273 סיכום ומסקנות 281 מפתחות 295 מפתח חקיקה 297 מ פ ת ח פסיקה 301 מ פ ת ח עניינים 311 15 מבוא הצגת השאלה המשפטית: האם נתונה לנאשם זכות למשפט נפרד הרעיון לכתיבתה של עבודת הדוקטורט )שהובילה לחיבור זה( עלה בי ,בין היתר, מתוך העיון בעובדותיו של פסק־הדין בעניינן של חוה יערי ואביבה גרנות ,פסק־דין שזכה -בשל עובדותיו ה״פיקנטיות״ -לחשיפה תקשורתית נרחבת .כזכור ,חוה יערי )הבלונדינית הנאה ,רעייתו דאז של איש הטלוויזיה אהוד יערי( הואשמה ביחד עם ידידתה אביבה גרנות ברציחתה של המנוחה מלה מלבסקי .המניע לרצח היה מעילה שמעלה חוה יערי בכספיה של המנוחה .כלי הרצח אף הוא היה ״פיקנטי״ -מערוך שבו הוכתה המנוחה עד לאובדן הכרתה .לאחר מכן נדרסה המנוחה למוות. והנה ,העיון בעובדות פסק־הדין גילה שהשתיים )יערי וגרנות( -שהואשמו בכתב אישום אחד ונשפטו בצוותא בהליך משפטי אחד -עשו ,למעשה ,את מלאכתה של התביעה :כל אחת מן השתיים העידה במשפט כי חברתה היא היא )והיא בלבד( שרצחה את המנוחה .לבסוף השתיים גם יחד הורשעו ברצח. עובדה זו ,היינו קיומו של ניגוד העניינים בין הנאשמות ,הביאה אותי לשאלה אם לא מן הראוי היה כי משפטן של השתיים יופרד כך שיתנהלו שני משפטים פליליים שונים, האחד כנגד יערי והשני כנגד גרנות .שאלה זו הובילה אותי להצגת השאלה הכללית יותר ,והיא -האם נתונה לנאשם בפלילים זכות למשפט נפרד. 1 הגדרתה של זכות הנאשם למשפט נפרד משפט נפרד הוא משפט שבו עומד לדין נאשם אחד ויחיד ,כך שבית־משפט שומע פרשת תביעה אחת ,פרשת הגנה אחת ,ולבסוף נותן פסק־דין אחד .לעומת זאת משפט מאוחד הוא משפט שבו עומדים לדין יותר מנאשם אחד ,כך שבית־המשפט אמנם שומע פרשת תביעה אחת ,אך במסגרתה מוצגות ראיות הנוגעות לנאשמים מספר .לאחר מכן שומע בית־ המשפט פרשות הגנה אחדות ,ולבסוף ניתנת הכרעת־דין אחת על־ידי בית־ המשפט ,המכריעה בגורלם של הנאשמים כולם .הנה כי כן ,משפט מאוחד הנו 1ע״פ 79/87גרנות ואח׳ נ מ״י ,פ״ד מג).617 (3 , 17 זכויות נאשמים :הזכות למשפט נפרד כביכול כמה משפטים נפרדים שאוחדו לכלל משפט אחד .זכות למשפט נפרד פירושה כי הנאשם זכאי לכך כי משפטו יתנהל כמשפט נפרד ולא כמשפט מאוחד. בחיבור זה אנסה להשיב על השאלה אם נתונה לנאשם בפלילים זכות למשפט נפרד. וזהו מבנה החיבור :בשער הראשון אציג את שיטת המחקר שתשמש אותי בכתיבתי, כאשר אתווה את הקריטריונים המשמשים לבחינתו של כלל ראוי במשפט הפלילי הדיוני .בשערים השני והשלישי אנסה לבסס את קיומה של זכות הנאשם למשפט נפרד בעזרת שני הטעמים שעשויים להצדיק קיומה של זכות זו :הטעם שעניינו עקרון האחריות האישית -הוא העיקרון שלפיו איש בשל עבירתו ייענש ,והטעם ,שבו נגעתי בפתח דבריי ,שעניינו ניגוד העניינים בין הנאשמים או בעיית העד־הנאשם .מתוך כך אבחן גם את הצורך לסייג את הזכות למשפט נפרד מפני טעמים של בירור האמת ושל יעילות הדיון .בסיכומו של החיבור אציג את מסקנות הדיון ,כאשר כבר עתה ברצוני להקדים ולומר כי מסקנתי תהיה כי לנאשם אכן נתונה זכות למשפט נפרד .עם זאת, ובניגוד לתחושה האינטואיטיבית הראשונית שהייתה לי כשניגשתי למחקר ,מסקנתי תהיה כי ראוי לה ,לזכות זו ,כי תיסוג פעמים רבות מפני הצורך לעשות לבירור האמת ומפני הצורך לנהל משפטים ביעילות. 18 שער ראשון קריטריונים לבחינתו של כלל ראוי במשפט הפלילי הריוני ארבעה הם הקריטריונים המשמשים לבחינתו של כלל ראוי במשפט הפלילי הדיוני: ראשית ,מידת הגשמתו של הכלל את מטרות דיני העונשין המהותיים .שנית ,מידת הפגיעה של הכלל בזכויות החשוד או הנאשם .שלישית ,פועלו של הכלל ככלל המסדיר פועלה של מערכת משפטית .ורביעית ,מידת השמירה של הכלל על זכויות הקרבן ועל זכויותיהם של צדדים שלישיים נוספים. מכיוון שקריטריונים אלו ישמשו אותי בחיבור זה ,לצורך מתן תשובה על השאלה אם נתונה לנאשם זכות למשפט נפרד ,אעמוד על קריטריונים אלו מקרוב .בפרק הראשון אתייחס לקריטריון הראשון שמניתי ,שעניינו הגשמתם של דיני העונשין .בפרק השני אתייחס לקריטריון השני שמניתי ,שעניינו שמירה על זכויות החשוד והנאשם .בפרק השלישי אתייחס לכך שעניין לנו במערכת משפטית .ובפרק הרביעי אתייחס לזכויות הקרבן .התייחסותי לקריטריונים אלו תהיה תמציתית ביותר ,כשמטרתי היא להציג ״שלד כללי״ של הקריטריונים .בהצגה תמציתית מעין זו יש לעתים כדי לחטוא למורכבותם של הקריטריונים .אולם לא ראיתי מנוס מכך שכן דיון מעמיק בקריטריונים אלו חורג מתחום הדיון. 21 פרק ראשון יחסי הגומלין בין כללי סדר הדין הפלילי ובין דיני העונשין המהותיים 1.1 כללי דיני העונשין המהותיים קובעים מה היא התנהגות אסורה )ומה היא התנהגות מותרת( בהתאם לתפיסות החברה ולצרכיה בדבר ערכיה החיוניים הזקוקים להגנה באמצעות המשפט הפלילי .על מנת להגשים את מטרות דיני העונשין ולהגן על הערכים שביסודם, אין די תמיד בקיומו של האיסור הפלילי ,אלא נדרש -בדיני בני אדם -כי מי שהפר את דיני העונשין ,תוטל עליו סנקציה ,ענישה פלילית .הענישה של העבריין היא שמגנה פעמים רבות ,באופן מעשי ,על הערכים שביסוד דיני העונשין .באמצעותה ,מי שפגע בערכים אלו בא על גמולו הראוי)שיקול התגמול בענישה(; מורחק מן החברה על מנת למנוע ממנו לשוב ולפגוע בערכיה של החברה)שיקול ההרחקה בענישה(; נרתע מלשוב ולבצע עבירות )שיקול ההרתעה האישית בענישה(; מרתיע אחרים ,דוגמתו ,מלבצע עבירות )שיקול ההרתעה הכללית בענישה( ומשתקם ומפנים לתוכו א ת ערכיה של החברה)שיקול השיקום בענישה( . 1 2 3 וכאן מקומם של כללי סדר הדין הפלילי :כללים אלו הם הכללים החולשים על ניהולו של ההליך המשפטי המתנהל כנגד מי שנחשד בהפרתם של דיני העונשין המהותיים על ש״ז פלד יסודות בדיני עונשין )כרך א ,התשמי׳ד( 1י׳ לוי ואי לדרמן עיקרים באחריות פלילית 1 ; )תשמ״א( J. Smith & B. Hogan Criminal Law (8 ed., by J. Smith, London, ;48-46 ,13-10 th 3 (1996ff. . ; & Smith 2 .Hogan (supra, note 1), at p. 4ff.למעשה ,את שורשיו הרעיוניים של רעיון האכיפה ניתן למצוא עוד בספרו של) .T. Hobbes Leviathan (1651כן ראו בעניין זה את ספריהם של J. Rawls A Theory ).of Justice (Oxford, 1972); R. Nozick Anarchy, State and Utopia (Oxford, 1974 3 על מטרות הענישה ראו ר קנאי ״היחס בין מטרות הענישה ושיקולי הענישה לשיקול הדעת של , השופט בקביעת העונש מחקרי משפט י)תשנ״ג( ; 39ר קנאי ״הנחיות לקביעת גזר הדין בפסיקת , ,, בית המשפט העליון משפטים כד )תשנ״ד( ;97ר קנאי ״הנחיות לשופט בהפעלת שיקול דעתו ,, , בקביעת העונש מחקרי משפט יג)תשנ״ו( .234 ,, 23 §1.1 קריטריונים לבחינתו של כ ל ל ראוי ב מ ש פ ט הפלילי הדיוני מנת להביא לאכיפתם של דיני העונשין המהותיים .וביתר פירוט ,כללי סדר הדין הפלילי הם הכללים שעניינם איתורו וחקירתו של מי שנחשד בהפרת דיני העונשין המהותיים; העמדתו לדין פלילי וכן הרשעתו וענישתו של מי שאכן הפר את דיני העונשין המהותיים. אם ניעזר בציר הזמן ,נוכל לתאר את כללי סדר הדין הפלילי כך: 4 כללי סדר הדין הפלילי שלב החקירה ^ ביצוע עבירה שלב המשפט העמדה לדין הכרעת הדין ) +גזר הדין( דיני העונשין המהותיים מכיוון שכך ,כלומר מכיוון שכללי סדר הדין הפלילי נוצרו על מנת להביא להגשמתם של דיני העונשין המהותיים ,הרי כאשר באים אנו לקבוע קריטריונים לבחינתו של כלל ראוי במשפט הפלילי הדיוני ,עלינו לומר כי קריטריון ראשון שאליו יש להתייחס הוא מידת הגשמתם של דיני העונשין המהותיים באמצעות כלל סדר הדין הפלילי המדובר . אמנם כן .כבר עתה יש להסתייג ולומר כי הגשמתם של דיני העונשין אינה חזות הכול .כפי שנראה בהמשכם של דברים ,כללי סדר הדין הפלילי צריכים להבטיח כי דיני העונשין יוגשמו בדרך שלא תפגע בזכויות החשוד והנאשם .עדיין -וזוהי דעתי - מטרתם הראשונית של כללי סדר הדין הפלילי היא להביא לאכיפתם של דיני העונשין 5 6 7 ראו 4 ראו 5 K. Mann "Procedure Rules and Information Control - Gaining Leverage over White-Collar Crime" in: White-Collar Crime Reconsidered (K. Schlegel & D. Weisburd eds., Boston, 1992) 332, 334: "Procedure sets the rules of decision making that determine whether a sanction should be applied in a particular instance. The capacity of any system of law to mete out sanctions against wrongdoers depends, among other things, on its " .procedural characteristicsכן ראו לוי ולדרמן)לעיל ,הערה ,(1עמי 37ואילך. Smith & Hogan (supra, note 1), at p. 3: "The criminal law is no more an end in itself ".than the law of procedure... through which it is enforced לניתוח דומה ראו R.S. Summers "Evaluating and Improving Legal Process - A Plea for 6 'Process Values'" 60 Cornell L. Rev. (1974) 1, 1 Iff.; P. Arenella "Rethinking the Functions of Criminal Procedure: The Warren and Burger Courts' Competing Ideologies" 72 .Georgetown L. J. (1973) 185, 197-199 7 24 ראו להלן פרק שני. יחסי הגומלין בין כללי סדר הדין הפלילי ובין דיני העונשין המהותיים § 1.2 המהותיים .לכן הדיון נפתח דווקא בניתוחו של קריטריון זה -קריטריון הגשמתם של דיני העונשין. על מנת לבחון את מידת הגשמתם של דיני העונשין המהותיים שומה עלינו להתייחס לשני קריטריוני משנה שונים .האחד עניינו בירור האמת)סעיף 2לפרק זה( .השני עניינו אפקטיביות ההליך הפלילי)סעיף 3לפרק זה( .נתייחס לשני קריטריוני משנה אלו אחד לאחד. 8 1.2 בירור האמת ההליך הפלילי צריך להיות הליך שבמסגרתו תתברר האמת ,כלומר במסגרתו יתברר מי הוא שהפר את דיני העונשין המהותיים .בירורה של האמת מורכב משתי קביעות שונות שלהן צריך בית־המשפט להידרש .הקביעה האחת היא כי האדם שלו מיוחסת העבירה ביצע ,מבחינה עובדתית ,את הרכיבים העובדתיים והנפשיים המהווים עבירה .הקביעה השנייה היא כי מבחינה משפטית התנהגויות אלו מהוות עבירה ופוגעות בערכים שביסוד דיני ה ע ו נ ש י ן . באשר לבירור האמת העובדתית ,כאן נושקים דיני העונשין המהותיים וכללי סדר הדין הפלילי לדיני הראיות .דיני הראיות הם הדינים שעניינם הוכחת עובדות במשפט, 9 10 8 כדברי הנשיא זמורה בע״פ 1/48סילבסטר נ׳ י״מ ,פ״ד א :18 ,5״הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת מ ש ח ק אשקוקי ,שבו מהלך בלתי נכון קובע א ת תוצאת המשחק .תפקיד הדיון הפלילי - להוציא לאור משפט״ .וברוח זו ראו גם הטיעון העובר כחוט השני בספר A.R. Amar The ) .Constitution and Criminal Procédure (1997לכל אורך ספרו הנ״ל מעלה Amarא ת הטיעון שלפיו המטרה המרכזית ,שלא לומר היחידה ,של כללי סדר הדין הפלילי היא הגשמת מטרות דיני העונשין המהותיים ,וכל ש א ר הקריטריונים שיוזכרו על־ידיי בהמשך הם בבחינת ״תוצרי לוואי׳ של , הכללים .ראו ,למשל ,עמי 155-154לספרו הנ׳׳ל. 9 כידוע ,העבירה הפלילית מורכבת לא רק מיסוד עובדתי אלא גם מיסוד נפשי .ראו פלר )לעיל ,הערה ,(1עמי 371ואילך; לוי ו ל ד ר מ ן ) ל ע י ל ,הערה ,(1עמי 396 ,57-55ואילך; G. Williams Criminal .Law - The General Part (2 éd., London, 1961) 30ff. nd 10עוד על ההבחנה בין אמת ״עובדתית״ לאמת ״משפטית״ ראו דבריה של השופטת בן־פורת בבג״ץ 152/82אלון נ׳ מ מ ש ל ת ישראל ,פ״ד לו< :462,449 (4״במוקד הבירור לפני ועדת החקירה ]=בעניין ר צ ח ארלוזורוב[ תעמוד שאלה א ח ת ויחידה :כלום סטבםקי ורוזנבלט )או מי מהם( הם שירו בארלוזורוב .׳האמת המשפטית׳ מבחינת ׳תרגום׳ העובדה האמורה לעבירה ש ל ירצח׳ או ׳הריגה׳ או ׳הגנה עצמית׳ אינה מעניינת ,למיטב הבנתי ,א ת מקימי ועדת החקירה ,א ל א א ך ורק ש א ל ת השתתפותם של שניים אלה בעצם הירי .איש לא יחלוק ,כי האמת האובייקטיבית -היינו ,האירוע כפי ש ה ת ר ח ש בפועל -היא תמיד א ח ת ויחידה ואין בלתה״. 25 §1.2 קריטריונים לבחינתו ש ל כ ל ל ראוי ב מ ש פ ט הפלילי הדיוני ומטרתם המרכזית של דינים אלו היא בירור האמת ה ע ו ב ד ת י ת .והנה ,דיני הראיות קובעים כי מידת ההוכחה בפלילים היא הוכחה של מעבר לספק סביר ולא ,כפי שנהוג במשפט אזרחי ,מידת הוכחה של מאזן ה ה ס ת ב ר ו ת .קביעתה של מידת הוכחה זו, היוצרת הטיה לכיוון זיכוים של אשמים ,יסודה בתפיסה המוסרית שלפיה ״יותר טוב ויותר רצוי לפטור אלף חוטאים ,מלהרוג נקי אחד ביום מן ה י מ י ם ׳ .כלומר ,הנזק לחברה וליחיד עקב הרשעתם של חפים מפשע עולה פי כמה על הנזק הנגרם מזיכוים של אשמים . מכאן -וזהו הקריטריון הראשון לבחינתם של כללים במשפט הפלילי הדיוני -כי כלל סדר דין פלילי ראוי הוא כלל שמבטיח כי בהליך הפלילי תתברר האמת במידת ההוכחה הראויה בפלילים. כדוגמה לשימוש בקריטריון זה -קריטריון בירור האמת -לשם בחינת מידת רציותם של כללי סדר הדין הפלילי ישמש אותנו הוויכוח הניטש בשאלה אם שיטת סדר הדין הפלילי הראויה היא שיטה אדברסרית או שמא שיטה אינקוויזיטורית .פרופ׳ מ׳ קרמניצר קרא לשנות את שיטת סדר הדין הפלילי שלנו ולהפכה משיטה אדברסרית לשיטה בעלת סממנים אינקוויזיטוריים .יש החולקים על פרופ׳ קרמניצר ויש התומכים ב ו .בין כך 11 12 13, 14 1 6 15 11ראו א המון דיני ראיות )חלק א ,התש״ל( ;17א׳ שטיין ״סעיף 10א לפקודת הראיות ופירושיו: התפתחות חיובית או סכנה של עיוות דין?״ משפטים כא )התשנ״ב( A. Stein "The ;325 & . J u r i s p r u d e n c e . אמנם כן .יש שלדיני הראיות מטרות נוספות שאין עניינן בירור האמת ,כגון שמירה על פרטיותו של אדם או -לפחות לפי גישות מסוימות -חינוכה של המשטרה לשמירה על זכויות החשוד .מטרות אלו של דיני הראיות חורגות הן מדיוננו ,ועל כן לא נרחיב את הדיון ביחס אליהן .ראו בעניין זה ,למשל הכללים הקבועים בסעיף 13לחוק האזנת סתר ,תשל״ט־ ;1979בסעיף 32לחוק הגנת הפרטיות, תשמ״א־ 1981ובסעיף 12לפקודת הראיות ]נוסח חדש[ ,תשל״א.1971- 12על מידת ההוכחה ראו סעיף 34כב לחוק העונשין ,תשל ז־ 1977וראו עוד בהרחבה המון )לעיל, הערה ,(11עמי 212ואילך; A. Stein "Criminal Defences and the Burden of Proof 28 ff.Coexistence ; (1991) 133; C. Tapper Cross on Evidence (7 ed., London, 1990) 1 4 6 .McCormick On Evidence (4 ed., J.W. Strong (gen. ed.), vol. 1, Minn., 1992) 424ff. 13הרמב״ם ספר המצוות לא תעשה ,רצ. 14הכתיבה בנושא זה רבה ולא זה המקום להרחיב .נסתפק בהפניה למקצת הספרות המרכזית בתחום: , 199 ) ״ th th R. Dworkin A Matter of Principle (1985) 72ff.; W.R. Twining Theories of Evidence: Bentham and Wigmore (London, 1985) 95ff.; A.A.S. Zuckerman The Principles of Criminal p .Evidence (Oxford, 1989) 125ff.ראו שטיין)לעיל ,הערה ,(11עמי .333-330 קרמניצר ״התאמת ההליך הפלילי למטרה של גילוי האמת או האם לא הגיעה העת לסיים את עונת מי המשחקים״ משפטים יז)תשמ״ז( .475 חילוקי הדעות ראו ג׳ בך ,א׳ קירשנבאום ,מ׳ שלגי ,י׳ רובין ״תגובות״ )על מאמרו של פרופ׳ על קרמניצר( משפטים יז)תשמ״ז( ; 500א׳ שטרוזמן ״המלך ערום או חבר המושבעים השולט בבית המשפט בישראל״ עיוני משפט יג)תשמ״ח( ; 175ע׳ גרוס ״שיטת הדיון האדוורסרית בהליך הפלילי 26 15 16 יחסי הגומלין בין כללי סדר הדין הפלילי ובין דיני העונשין המהותיים § 1.3 ובין כך יגלה המעיין כי כחוט השני בוויכוח זה מצוי הקריטריון של בירור האמת כקריטריון שבו הסתייעו המתדיינים לשם בחינתו של הכלל הראוי במשפט הפלילי הריוני . באופן דומה ,בחיבור זה נשאל אם הענקתה של זכות למשפט נפרד לנאשם יהיה בה כדי לתרום -או כדי להזיק -לבירור האמת. 17 1.3 אפקטיביות ההליך הפלילי עמדנו על כך כי על מנת להגשים את מטרות דיני העונשין שומה על כללי סדר הדין הפלילי להבטיח שבהליך הפלילי תתברר האמת ,העובדתית והמשפטית ,במידה הראויה בפלילים .אולם בבירור האמת אין די .על מנת להגשים את מטרות דיני העונשין נדרש גם כי הענישה הפלילית שתושת על הנאשם תהיה אפקטיבית .אפקטיביות פירושה כאן מיידיות .שכן ,אפקט הענישה הפלילית הוא בעל משמעות רק כאשר הענישה היא מיידית .מטרות הענישה המקובלות הן כאמור תגמול ,הרתעה אישית ,הרתעה כללית, הרחקה ו ש י ק ו ם .התגמול ,כמו גם ההרתעה )האישית והכללית( ,הן מטרות שעל מנת להשיגן יש להטיל את העונש במהירות .והדברים מ ו ב נ י ם . 18 19 מכאן -וזהו הקריטריון השני לבחינתם של כללים במשפט הפלילי הדיוני -כי כלל סדר דין פלילי ראוי הוא כלל שמבטיח כי הענישה בהליך הפלילי תהיה אפקטיבית, מהירה. כדוגמה לשימוש בקריטריון זה -קריטריון האפקטיביות -לשם בחינת מידת רציותם של כללי סדר הדין הפלילי ישמש אותנו הוויכוח שניטש בשאלה אם חומרת העבירה יכולה להוות עילת מעצר .עת ארוכה ניטש ויכוח בין שופטי בית־המשפט העליון בשאלה אם ראוי לעצור אדם לאחר שהוגש נגדו כתב אישום רק בשל חומרת האם היא מ א פ ש ר ת אקטיביזם שיפוטי?״ עיוני מ ש פ ט י ז ) ת ש נ ״ ג ( .867כץ ראו הוויכוח הדומהב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת H.L. Packer "Two Models of the Criminal Process" 113 U. Penn. L. Rev. 1(1964;M. Damaska "Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal ( .Procédure: A Comparative Study" 121 U. Penn. L. Rev. (1973) 506, 575-576 17 ראו דבריו של פרופ׳ ק ר מ נ י צ ר ) ל ע י ל ,הערה ,(15עמ׳ :490״נדרשת הגדרה ח ד ־ מ ש מ ע י ת ש ל מטרתו הראשונה והעיקרית של ההליך הפלילי כגילוי ה א מ ת ויישום הדין עליה ...מן הראוי לסלק -הן סילוק רעיוני והן סילוק מעשי -א ת התפיסה ה א ח ר ת ]התפיסה האדברםרית[ ,שלפיה ההליך הפלילי הוא תחרות ,מ ש ח ק או מלחמה״. 18 ראו לעיל ,הערה 3והטקסט הצמוד לה. 19 מטעם זה מתיישנות מרבית העבירות הפליליות ,למעט אלו החמורות ביותר .ראו סעיפים 9ו־10 לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[ ,ת ש מ ״ ב ־ . 1 9 8 2 27 קריטריונים לבחינתו של כ ל ל ראוי ב מ ש פ ט הפלילי הדיוני § 1.3 העבירה המיוחסת ל ו .לאחרונה הכריע המחוקק בוויכוח זה בקבעו כי חומרת העבירה אינה עילת מעצר ע צ מ א י ת .אולם מעניין כי התומכים בהכרה בעילת המעצר של חומרת העבירה כעילה עצמאית הסתייעו בקריטריון ש ל אפקטיביות ההליך הפלילי לביסוס עמדתם .לטענתם ,מכיוון שהכרה בעילת המעצר של חומרת העבירה תורמת לאפקטיביות של ההליך הפלילי ,הרי כלל סדר דין פלילי ראוי הוא כלל המכיר בעילת מעצר ז ו . באופן דומה ,בחיבור זה נשאל אם הענקתה של זכות למשפט נפרד לנאשם יהיה בה כדי לתרום -או כדי להזיק -לאפקטיביות ההליך הפלילי. 2 0 21 22 20ראו ,מחד גיסא ,את דעתו של השופט אלון ,ולפיה אין לשקול שיקולים הרתעתיים בשלב המעצר: בש״פ 341/89מ״י נ׳ ממן ,פ״ד מג) ;441 (2בש״פ 5700/91אבידן נ׳ מ״י ,פ״ד מו) ;677 (1בש״פ 2169/92סוויסה נ׳ מ״י ,פ״ד מו) .338 (3מאידך גיסא ,ראו הדעה שלפיה ניתן לשקול שיקולים הרתעתיים בשלב המעצר :בש״פ 3717/91מ״י נ׳ גולדין ,פ״ד מה)) 807 (4השופט ברק(; בש״פ 2611/91מ״י נ׳ שם־טוב ,פ״ד מה<) 645 (3השופט בך(; דנ״פ 2316/95גנימאת נ מ״י ,פ״ד מט)(4 , ) 589השופט מצא בפסקות 21-20לפסק־דינו(. 21ראו חוק סדר הדין ה פ ל י ל י ) ס מ כ ו י ו ת אכיפה -מעצרים( ,תשנ״ו־ ,1996ם״ח ,338סעיף ,21א ש ר ביטל א ת סעיף 21א לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[ ,ת ש מ ״ ב ־ . 1 9 8 2 22וראו דבריו של השופט ברק בבש״פ ) 3717/91לעיל ,הערה ,(20פיסקה 10להחלטה :״מטרתה ש ל עילת ה מ ע צ ר ב ש ל חומרת העבירה היא הבטחתו של אמון הציבור באפקטיביות של מנגנון ה מ ש פ ט הפלילי .כאשר אדם ,אשר קיימות נגדו ראיות לכאורה לביצועה של עבירה חמורה ממשיך לנהוג בענייניו כתמול שלשום ,נפגע האמון של הציבור ביכולתם של מנגנוני אכיפת החוק להתמודד עם התופעה העבריינית; מ ש ת ר ש ת התחושה כי אם למרות קיומן של ראיות לכאורה לא חל כל שינוי במצבו ש ל החשוד ,מ ש מ ע ש ה כ ל מתנהל כתמול שלשום...״. 28 פרק שני השמירה על זכויות החשוד והנאשם 2.1 כללי אמנם כ ל ל י ס ד ר הדין ה פ ל י ל י ב א ו ל ע ו ל ם כ ד י ל ה ג ש י ם א ת מ ט ר ו ת דיני ה ע ו נ ש י ן ה מ ה ו ת י י ם ,א ו ל ם ,כ פ י ש כ ב ר ציינו ,ה ג ש מ ת ם ש ל דיני ה ע ו נ ש י ן ה מ ה ו ת י י ם אינה ח ז ו ת ה כ ו ל ,א ל א א ת דיני ה ע ו נ ש י ן י ש ל ה ג ש י ם ת ו ך ש מ י ר ה ע ל ז כ ו י ו ת ה ח ש ו ד ו ה נ א ש ם .ו כ א ן , ש ו ב ,נ ד ר ש י ם א נ ו ל כ ל ל י ס ד ר הדין ה פ ל י ל י :כ ל ל י ם א ל ו ה ם ה כ ל ל י ם ה מ ב ט י ח י ם כי רשויות א כ י פ ת ה ח ו ק תשמורנה ע ל זכויות ה ח ש ו ד והנאשם .כדבריו הידועים ש ל ה ש ו פ ט Frankfurterבעניין מ ק י נ א ב ,ש ם נ פ ס ל ו ה ו ד א ו ת י ה ם ש ל נ א ש מ י ם ש נ י ת נ ו ע ל ־ י ד י ה ם 1 ב ש ע ה שהיו עצורים ,וזאת ב ש ל כך ש ל א ח ר ש ה נ א ש מ י ם נעצרו על־ידי ה מ ש ט ר ה הם לא הובאו ,ב מ ו ע ד הנדרש ,בפני ש ו פ ט : "The history of liberty has largely been the history of observance of procédural safeguards. And the effective administration of criminal justice hardly requires disregard of fair procédures imposed by law". מ כ א ן כ י ק ר י ט ר י ו ן ש ל י ש י ל ב ח י נ ת ר צ י ו ת ם ש ל כ ל ל י ם ב מ ש פ ט ה פ ל י ל י הדיוני ה ו א מ י ד ת ה ש מ י ר ה ש ל ה כ ל ל י ם ע ל ז כ ו י ו ת ה ח ש ו ד ו ה נ א ש ם .לענייננו ל ק ר י ט ר י ו ן ז ה ח ש י ב ו ת ר ב ה ,ש כ ן ה ש א ל ה ש א נ ו דנים ב ה ב ח י ב ו ר ז ה ה י א א ם ראוי ל ה ע נ י ק ל נ א ש ם ב פ ל י ל י ם ז כ ו ת ל מ ש פ ט נפרד. נ ת ע כ ב מ ע ט ע ל ק ר י ט ר י ו ן ז ה ונדון ב ש נ י י ם א ל ו :ר א ש י ת ,ה י ח ס בין ק ר י ט ר י ו ן זה ש ל ש מ י ר ה ע ל ז כ ו י ו ת ה ח ש ו ד ו ה נ א ש ם ,ובין שני ה ק ר י ט ר י ו נ י ם ה ר א ש ו נ י ם ש מ נ י נ ו ,שעניינם ה ג ש מ ת ם ש ל דיני ה ע ו נ ש י ן ה מ ה ו ת י י ם )סעיף 2ל פ ר ק זה( .שנית ,ת ו כ נ ם ה ק ו נ ק ר ט י ש ל ז כ ו י ו ת ה ח ש ו ד ו ה נ א ש ם ) ס ע י ף 3ל פ ר ק זה(. 1 )McNabb v. United States, 318 U.S. 332, 347; 87 L. Ed. 819, 827-828 (1943 29 קריטריונים לבחינתו של כ ל ל ראוי ב מ ש פ ט הפלילי הדיוני §2.2 מודל 2.2 ״המלחמה בפשיעה״ ומודל ״ההליך ההוגן״ ש א ל ת ה י ח ס בין ה ש מ י ר ה ע ל ז כ ו י ו ת ה ח ש ו ד ו ה נ א ש ם ובין ה ג ש מ ת ם ש ל דיני ה ע ו נ ש י ן ה מ ה ו ת י י ם ה י א ש א ל ה ק ש ה ,א ו ל י ה ש א ל ה ה ק ש ה ב מ ש פ ט ה פ ל י ל י הדיוני .ה י ט י ב ל ה צ י ג ש א ל ה זו פ ר ו פ ׳ ) Goldsteinמ א ו נ י ב ר ס י ט ת : (Yale "The criminal trial serves complex psychological functions. In addition to satisfying the public demand for retribution and deterrence, it permits the ready identification of the same public, now in another mood, with the plight of the accused. Both demand and identification root deep in the view that all men are offenders, at least on a psychological level. And from the moment the offender is perceived as a surrogate self, this identification calls for a 'fair trial for him before 5 he is punished, as we would have it for ourselves" . 2 כ ל ו מ ר ,כ ל ל י ס ד ר הדין ה פ ל י ל י מ מ ל א י ם ת פ ק י ד מ ו ר כ ב :מ ח ד ג י ס א ,ע ל י ה ם ל ר צ ו ת א ת רצון ה צ י ב ו ר ה מ ע ו נ י י ן ב כ ך ש ע ב ר י י נ י ם י ב ו א ו ע ל ג מ ו ל ם ,ו מ א י ד ך ג י ס א ,ו ב ה ב ע ת ,ע ל כ ל ל י ס ד ר הדין ה פ ל י ל י ל ר צ ו ת א ת רצונו ש ל הציבור -ע ת ה מ נ ק ו ד ת ר א ו ת א ח ר ת - ה ח ו ש ש ל כ ך כי ה ו א ע צ מ ו עשוי ל ה י ו ת ח ש ו ד או נ א ש ם ב פ ל י ל י ם . 3 פ ר ו פ ׳ ) Packerמ א ו נ י ב ר ס י ט ת Pennsylvaniaו מ א ו ח ר י ו ת ר מ א ו נ י ב ר ס י ט ת (Stanford ת י א ר א ת ת פ ק י ד ם ה מ ו ר כ ב ש ל כ ל ל י ס ד ר הדין ה פ ל י ל י ב א מ צ ע ו ת שני מ ו ד ל י ם :ה א ח ד , מודל ה מ ל ח מ ה ב פ ש י ע ה ) ;(Crime Control Modelהשני ,מ ו ד ל ה ה ל י ך ה ה ו ג ן )Due .(Process Modelמ ו ד ל ה מ ל ח מ ה ב פ ש י ע ה מ ת א ר ה ל י ך פ ל י ל י ש ע י ק ר מעייניו ,כ ש מ ו ש ל ה מ ו ד ל ,מ ל ח מ ה ב פ ש י ע ה .ל ע ו מ ת ו ,מ ו ד ל ה ה ל י ך ה ה ו ג ן מ ת א ר ה ל י ך פ ל י ל י ש ע י ק ר מעייניו ב ש מ י ר ה ע ל ז כ ו י ו ת ה ח ש ו ד /ה נ א ש ם .ל ד ב ר י ו ש ל פ ר ו פ ׳ ,Packerכ ל ש י ט ת מ ש פ ט מ ו צ א ת 2 "A.S. Goldstein "The State and the Accused: Balance of Advantage in Criminal Procedure .69 Yale L. J. (1960) 1149, 1150 3 דוגמה הממחישה את כפל התפקידים המתואר של כללי סדר הדין הפלילי מביא פרופ׳ א׳ שטיין )״זכות הנאשם ל׳הליך הוגן ׳ מראות המשטרה ) 134נובמבר .(1991מובא בזכויות האדם והאזרח , , בישראל )כרך ג ,בעריכת ט בץ־גל ,ד׳ אלכסנדר ,א׳ בנדור ,ש׳ רבץ ,תשנ״ב( .(358,355פרופ׳ שטיין , מתייחם לטיעונו של שופט אנגלי ,שלפיו בעבירות מין שבוצעו כלפי קטינים מן הראוי להקל במידת ההוכחה .פרופ׳ שטיין מציע לשאול את השופט אם היה הוא עצמו מוכן להימנות עם אותם אנשים החשופים באופן מוחשי לסכנה של הרשעה מוטעית בעשרה מתוך מאה מקרים. 30 §2.2 השמירה על זכויות ה ח ש ו ד והנאשם ל ה א ת נ ק ו ד ת האיזון ה ר א ו י ה ב ע י נ י ה -ב ה ת א ם ל ע ר כ י ם ש ב ה ם ה י א מ א מ י נ ה -בין שני ה מ ו ד ל י ם הקיצוניים ה ל ל ו ש ל ההליך ה פ ל י ל י . 4 שיטת משפט נתונה יכולה לשנות מעת לעת, בהתאם להשקפותיה ולצרכיה ה מ ש ת נ י ם ,א ת נ ק ו ד ת האיזון ה ר א ו י ה בעיניה .ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת ,ל מ ש ל ,קיים דיון נ ר ח ב ב ש א ל ה א ם ב י ת ־ ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ב ר א ש ו ת ו ש ל ה ש ו פ ט דורן) (Warrenנ ט ה ל כ י ו ו ן ז כ ו י ו ת הנאשם יותר מ ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון בראשותו ש ל ה ש ו פ ט בורגר ) ( B u r g e rל ד ע ת י . 5 , ב י ש ר א ל קיים ו י כ ו ח ד ו מ ה ב ס ו ג י י ת ה מ ע צ ר י ם . 6 ה נ ה כי כן ,נ ר א ה כי ק ש ה ל ק ב ו ע -מ ר א ש ו ב א ו פ ן ג ו ר ף -מ ה י נ ק ו ד ת ה א י ז ו ן ה ר א ו י ה בין ה צ ו ר ך ל ה י ל ח ם ב פ ש י ע ה ובין ה ש מ י ר ה ע ל ז כ ו י ו ת ה ח ש ו ד ו ה נ א ש ם .ב ח י ב ו ר זה א נ ס ה 4 .H.L. Packer "Two Models of the Criminal Process" 113 U. Penn. L. Rev. (1964) 1וכן, מאוחר יותר ,בספרו .The Limits of Criminal Sanction (Stanford, 1968) 149ff.המודלים שיצר פרופ Packerנתקלו בביקורת .עיקרה של הביקורת בטיעונים בדבר כלליותם של המודלים ,בדבר , התעלמותו של פרופ׳ ,Packerלדברי מבקריו ,מתפקיד בירור האמת של ההליך הפלילי תוך התמקדות בתפקיד של אפקטיביות ההליך הפלילי ,ובהטיה שיוצר פרופ׳ ,Packerלדברי מבקריו ,לטובת ההליך האדברסרי לעומת ההליך האינקוויזיטורי .ראו בעניין זה M. Damaska "Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study" 121 U. Penn. L . Rev. (1973) 506, 575-576; P. Arenella "Rethinking the Functions of Criminal Procedure: The Warren and Burger Courts' Competing Ideologies" 72 Georgetown L. J. (1973) 185, 209ff.; J. Griffiths "Ideology in Criminal Procedure or A Third 'Model' of The Criminal .Process" Yale L. J. (1970) 359אבל ראוW J . Genego "The New Adversary" 54 Brooklyn L. .Rev. (1988) 781, 842-856עדיין ,לדעתי ,יש במודלים שבנה פרופ Packerכדי להציג -בצורה , חדה וברורה -את כפל התפקידים של המשפט הפלילי הדיוני. הם Arenella (supra, note 4); J.H. Israel "Criminal Procedure, 5 ;the Burger Court, and the Legacy of the Warren Court" 75 Mich. L . Rev. (1977) 1319 L.M. Seidman "Factual Guilt and the Burger Court: An Examination of Continuity and .Change in Criminal Procedure" 80 Colum. L . Rev. (1980) 436לסקירה עדכנית בעניין ראו C.S. Steiker "Counter-Revolution in Constitutional Criminal Procedure? Two Audiences, .Two Answers" 94 Mich. L . Rev. (1996) 2466לסקירה מקיפה ומאלפת של התנודות השונות בנקודת האיזון במשפט האמריקני במהלך ההיסטוריה האמריקנית כולה ראו D J . Bodenhamer Fair ).Trial: Rights of the Accused in American History (New-York, Oxford, 1992 6 ראו ,מחד גיסא ,דבריו של הנשיא ברק בבש״פ 537/95גנימאת נ׳ מ״י ,פ״ד מט) ,355 (3פסקה 11 לפםק־דינו :״החידוש שהתחדש עם חקיקתם של חוקי היסוד אינו אפוא בעצם ההכרה בזכויות האדם ובצורך לקיים איזון בינן לבין צורכי הכלל .החידוש שהתחדש עם חוקי היסוד הוא בהעלאת רמתן הנורמטיבית של זכויות האדם לרמה חוקתית על־חוקית ,ובקביעת המרכיבים של האיזון הראוי... נמצא ,כי החידוש בחוקי היסוד אינו בעצם קיומו של האיזון .החידוש הוא במיקומה של נקודת האיזון״ .ומאידך גיסא ,דבריו של השופט חשין שם ,פסקה 22לפםק־דינו .וראו עוד דנ״פ 2316/95 גנימאת נ׳ מ״י ,פ״ד מט<.589 (4 31 קריטריונים לבחינתו של כלל ראוי ב מ ש פ ט הפלילי הדיוני §2.3 ל ה ת ו ו ת א ת האיזון ה ר א ו י בין שני ק ט ב י ם א ל ו ב ס ו ג י ה ה מ ס ו י מ ת ש ב פ נ י נ ו :מ ח ד ג י ס א . ז כ ו ת ו ש ל ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נ פ ר ד -ו א נ ו נ ט ע ן כי ל נ א ש ם נ ת ו נ ה ז כ ו ת זו -ו מ א י ד ך ג י ס א , הצורך להילחם ב פ ש י ע ה . 7 הזכות להליך הוגן 2.3 מיונן ש ל ז כ ו י ו ת ה ח ש ו ד ו ה נ א ש ם )א( מ ש ת י ם אנו ב ק ר י ט ר י ו ן ה ש מ י ר ה ע ל ז כ ו י ו ת ה ח ש ו ד ו ה נ א ש ם ,ו ב פ ר ט מ ש נ י ד ר ש ל י צ י ר ת ה ש ל ז כ ו ת ח ד ש ה ל נ א ש ם ,היא ה ז כ ו ת ל מ ש פ ט נ פ ר ד ,ש ו מ ה ע ל י נ ו ל ה ת ע כ ב ק מ ע א ע ל ת ו כ נ ן הקונקרטי ש ל זכויות ה ח ש ו ד והנאשם .את זכויות ה ח ש ו ד והנאשם ,כפי שהן מוכרות ב מ ש פ ט ה פ ו ז י ט י ב י ,אמיין ל ש ל ו ש ק ב ו צ ו ת :ב ק ב ו צ ה ה ר א ש ו נ ה א כ ל ו ל א ת ז כ ו י ו ת ה א ד ם ה ״ כ ל ל י ו ת ״ ,כ ל ו מ ר ז כ ו י ו ת א ד ם שאינן מ ש ו י כ ו ת ב ה כ ר ח ל ח ש ו ד י ם ו ל נ א ש מ י ם ב פ ל י ל י ם , א ך הן ב ה ח ל ט נ ת ו נ ו ת גם ל ח ש ו ד י ם ו ל נ א ש מ י ם ב פ ל י ל י ם ,כגון ה ז כ ו ת ל פ ר ט י ו ת ,ה ז כ ו ת לקניין ,ו מ ע ל כ ו ל ן -ה ז כ ו ת ל ח י ר ו ת .ב ק ב ו צ ה ה ש נ י י ה א כ ל ו ל א ת ה ז כ ו ת ל ה ל י ך ה ו ג ן . 8 ה ז כ ו ת ל ה ל י ך הוגן נ ג ז ר ת ה י א מ ז כ ו י ו ת ה א ד ם ה כ ל ל י ו ת ,א ך ב ע ת ו ב ע ו נ ה א ח ת יש ל ה ק י ו ם כזכות עצמאית .בקבוצה השלישית אכלול את הזכויות המשויכות ב מ ו ב ה ק ל ח ש ו ד ו ל נ א ש ם ,כגון ז כ ו ת ה ש ת י ק ה ו ה ז כ ו ת ל ס נ י ג ו ר .ז כ ו י ו ת מ ו ב ה ק ו ת א ל ו נ ח ש ב ו ת כ ח ל ק מ ן ה ז כ ו ת ל ה ל י ך הוגן ) ו ע ל כן ,ב ד ו מ ה ל ז כ ו ת ל ה ל י ך הוגן ,הן נ ח ש ב ו ת ל נ ג ז ר ו ת מ ז כ ו י ו ת ה א ד ם הכלליות ,ו ב פ ר ט מ ה ז כ ו ת לחירות( ,שכן הענקתן ל ח ש ו ד ו ל נ א ש ם נועדה ל ה ב ט י ח כי ה ה ל י ך ה מ ת נ ה ל נ ג ד ו יהיה הוגן .א ך ב ה ב ע ת זכו ז כ ו י ו ת ח ש ו ד ו נ א ש ם א ל ו ל ת ו ו י ת משפטית מוכרת ועצמאית. מ ט ר ת י ב ח י ב ו ר זה היא ל ג ז ו ר א ת ז כ ו ת ו ש ל ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נ פ ר ד מ ן ה ז כ ו ת ל ה ל י ך ו ל ה צ י ב ה ב מ ק ב י ל ל ז כ ו י ו ת מ ו ב ה ק ו ת א ח ר ו ת ש ל ה ח ש ו ד ו ה נ א ש ם )כגון ז כ ו ת הוגן ה ש ת י ק ה ו ה ז כ ו ת ל ס נ י ג ו ר ,ש ה ז כ ר ת י ( .ע ל כן א ו מ ר כ מ ה מ י ל י ם ע ל ה ז כ ו ת ל ה ל י ך הוגן ב ל י ל ב ק ש ,כ מ ו ב ן ,ל מ צ ו ת א ת הדיון ב ס ו ג י ה ר ח ב ה זו .ת ח י ל ה נדון ב ק צ ר ה ב מ ה ו ת ה ת א ו ר ט י ת 7 לדוגמה לניתוח דומה של הדברים ראה ניתוחו של השופט ד״ר ד׳ ביין באשר לזכות לסניגור בשלב החקירה המשטרתית :ד׳ ביין ״זכותו של חשוד הנתון במעצר לסניגור בהליכי חקירה -לקראת פתרונות של ׳פשרה ״ הפרקליט לט)תשמ״ט( .108 , 8 כדבריו של השופט ד״ר ד ביין :״על־אף שמדברים לעיתים על ׳זכויות חשודים /הרי לאמיתו של , דבר ,עקרונית ,אין הזכויות של אנשים אלה נבדלות מזכויותיו החוקתיות של כל אדם ,באשר הוא אדם .זכויות אלה כוללות ,בין היתר ,את הזכויות לשלמות הגוף והרכוש ,לחירות ,לכבוד ולפרטיות״; ד ביין ״כללי החקירה המשטרתית -היש מקום לקודיפיקציה של ׳חוקי הציד ?״ עיוני משפט יב , )תשמ״ח( .129 32 , § 2.3 השמירה על זכויות ה ח ש ו ד והנאשם ש ל ה ז כ ו ת ל ה ל י ך הוגן )סעיף ק ט ן ) ( pו א ח ר כ ך אדון כביטוייה ש ל הזכות ב מ ש פ ט הפוזיטיבי)סעיף קטן)ג((. ה מ ה ו ת ה ת א ו ר ט י ת ש ל ה ז כ ו ת ל ה ל י ך הוגן )p ה ז כ ו ת ל ה ל י ך ה ו ג ן ה י א ז כ ו ת מ ז כ ו י ו ת ה א ד ם .ז כ ו ת זו פ י ר ו ש ה כ י ב ט ר ם ב א ה ר ש ו ת 9 מרשויות המדינה ל פ ג ו ע בזכות מזכויותיו ש ל אדם ,שומה עליה לקיים הליך -והליך -ש ב מ ה ל כ ו ת ת ב ר ר ה ה צ ד ק ה לפגיעה האמורה .לכן הזכות להליך הוגן נובעת הוגן מ ז כ ו י ו ת ה א ד ם ,ש ע ש ו י ו ת ל ה י פ ג ע ב ס ו פ ו ש ל ה ה ל י ך ה א מ ו ר .ב מ ו ב ן זה ,ה ז כ ו ת ל ה ל י ך ה ו ג ן מ ג ש י מ ה א ת ה מ ט ר ה ש ל בירור ה א מ ת :ה ה נ ח ה ה י א ש ד ר ך ה ה ל י ך ה ה ו ג ן ה י א ה ד ר ך ה ט ו ב ה ב י ו ת ר ל ב י ר ו ר ה א מ ת ,היינו ל ב י ר ו ר ה ה צ ד ק ה ל פ ג י ע ה ב ז כ ו י ו ת י ו ש ל א ו ת ו א ד ם . ז א ת ו ע ו ד ,ח ש ו ב ב ה ק ש ר ז ה ל ז כ ו ר א ת ד ב ר י ו ש ל פ ר ו פ ׳ א׳ שטיין ,ו ל פ י ה ם : ״הצורך במחלוקת להכריע בעובדות השנויות במצבים במשפט של אי־ ו ד א ו ת י ח ס י ת מ ח י י ב נ ו ל ה כ י ר ב ק י ו מ ם ש ל ׳סיכוני מ ש ג ה ׳ .ה ה כ ר ה בסיכונים א ל ה מ ש מ ע ה הכרה ב א פ ש ר ו ת שהדין הפלילי ה מ ה ו ת י ייושם, ב מ ק ר ה זה או א ח ר ,ל א ע ל ה ע ו ב ד ו ת כהווייתן ,א ל א ע ל תפישתן השגוייה ש ל ע ו ב ד ו ת .הדין ח י י ב א פ ו א ל נ ק ו ט ע מ ד ה -מ ו ס ר י ת ו פ ו ל י ט י ת -ב י ח ס ל ס י כ ו נ י ם ה א מ ו ר י ם ,א ש ר ע ש ו י י ם ל ה י ו ת שונים א ח ד מ מ ש נ ה ו ,ו ל א ו פ ן ח ל ו ק ת ם בין ב ע ל י דין ש ו נ י ם ׳ ׳ . 10 א ו ל ם ל ז כ ו ת ל ה ל י ך הוגן ה צ ד ק ה עיונית נ ו ס פ ת ,ה צ ד ק ה ש ב ע י נ י י ה י א ח ש ו ב ה ע ד מ א ו ד :ה ז כ ו ת ל ה ל י ך ה ו ג ן מ ג ש י מ ה א ת ז כ ו ת ו ה ט ב ע י ת ש ל ה א ד ם ל ה י א ב ק בניסיון ל פ ג ו ע 9 מטבע הדברים ,על־מנת לא לחרוג מתחום הדיון ,לא נוכל להרחיב די באשר למהותה של הזכות להליך הוגן .נסתפק כאן בהפניה ,שאינה ממצה ,לשני מאמרים ,שמנתחים ניתוח דומה את הזכות R.B. Saphire ,S. "Specifying Due Process Values: Toward a More Responsive Approach to Procedural )1978.(P . " Penn. L. Rev127 . U 10א שטיין ״סעיף 10א לפקודת הראיות ופירושיו :התפתחות חיובית או סכנה של עיוות דין? משפטים ,, , כא )תשנ״ב( .326 ,325נושא חלוקת ״סיכוני המשגה״ נדון על־ידי פרופ שטיין בסדרה ארוכה של , מאמרים ,ונזכיר כאן גם את העדכני והמפורט שביניהם ,לאמורA. Stein "The Refoundation of : "Law (Evidence 1996 & e n c e d u r p s i r u J .נעיר כאן כי בהקשר של חלוקת ״סיכוני משגה״ פרופ שטיין מדבר ,במידה רבה ,על דיני הראיות ,אולם דומה הדבר בעיניי כי , הגיונם של דברים חל גם על זכויות מתחום סדר הדין הפלילי ,ובפרט הזכות להליך הוגן .עוד ראוי להפנות כאן למאמרו של L. Alexander "Are Procedural Rights Derivative Substantive Law & Philosophy (1998) 19 ״זכויות כנגד סיכונים״)".("rights against risks 33 קריטריונים לבחינתו ש ל כ ל ל ראוי ב מ ש פ ט הפלילי הדירני §2.3 בזכויותיו כדי ש ל א יחוש מ ת ו ס כ ל ו ח ס ר אונים כלפי ה מ ע ר כ ת בניסיונות הפגיעה ש ל ה ב ו .כ ד י ל ה מ ח י ש ה צ ד ק ה עיונית זו ש ל ה ז כ ו ת ל ה ל י ך הוגן א י ע ז ר ב ח י ל ו ק י ה ד ע ו ת ש נ ת ג ל ע ו בין ה ש ו פ ט א ל ו ן ל ש ו פ ט מ צ א ב פ ס ק ־ ה ד י ן בעניין ח ג ׳ י ח י א 1 1 ביחס לזכות לחקור חקירה שכנגד .בפרשה ז ו ) פ ר ש ת ״העד השותק״( עלתה השאלה אם אמרת עד ש נ י ת נ ה מ ח ו ץ ל כ ו ת ל י ב י ת ־ ה מ ש פ ט ) ו ע ל כן ה י א ב ב ח י נ ת ע ד ו ת ש מ י ע ה ( ק ב י ל ה כ ר א י ה ל פ י האמור בסעיף 10א)א( ל פ ק ו ד ת ה ר א י ו ת ,וזאת כאשר העד ,ב ע מ ד ו ע ל דוכן העדים, 1 2 ש ו ת ק ו מ ס ר ב ל פ צ ו ת א ת פ י ו ,ו מ ט ב ע ה ד ב ר י ם ל א ניתן ל ח ק ר ו ב ח ק י ר ה ש כ נ ג ד .ה ן ה ש ו פ ט א ל ו ן ו ה ן ה ש ו פ ט מ צ א ס ב ר ו ) ש נ י ה ם ב ד ע ת מ י ע ו ט ( כי ה ה ו ד ע ה א י נ ה ק ב י ל ה כ ר א י ה ב ש ל הפגיעה ב ז כ ו ת ה נ א ש ם ל ח ק י ר ה שכנגד .אולם ה נ מ ק ו ת י ה ם ש ל שני ה ש ו פ ט י ם היו שונות. ה ש ו פ ט א ל ו ן ה ב י ע א ת ה ד ע ה ש ל פ י ה ב ז כ ו ת ל ח ק י ר ה נ ג ד י ת קיים ג ם מ ר כ י ב ע צ מ א י , מ ר כ י ב ש ל ז כ ו ת י ס ו ד ,שעניינו ת ח ו ש ת ה נ א ש ם ש ה ו א ש ו ת ף פ ע י ל ב ה ל י ך ה פ ל י ל י . כלשונו: ״ ז כ ו ת ה ח ק י ר ה ה נ ג ד י ת ש ל ה ע ד ע ל ידי ה נ א ש ם ז כ ו ת י ס ו ד י ת ה י א ל ו ,הן ל ש ם בירור ה א מ ת ו ה ן ע ל ש ו ם ז כ ו ת ה ט י ע ו ן ש י ש ל כ ל א ד ם ,ש ג ו ר ל ו ל א יוכרע א ל א ל א ח ר שניתנה ל ו הזדמנות ל ד ע ת ע ל ההליכים המתנהלים בעניינו ו נ ג ד ו ו ל ה י ו ת ש ו ת ף ל ה ם ״ . 1 3 ל ע ו מ ת ו ,נ ר א ה כ י ה ש ו פ ט מ צ א נ ט ה יותר ל ד ע ה כי מ ט ר ת ה ה י ח י ד ה ש ל ז כ ו ת ה ח ק י ר ה ה נ ג ד י ת ה י א בירור ה א מ ת .כ ל ש ו נ ו : ״אינני רואה צורך ל פ ס ו ק ,כ ח ב ר י המשנה־לנשיא ,כי זכות ה ח ק י ר ה ה נ ג ד י ת ה י נ ה ז כ ו ת י ס ו ד .די ל י ב כ ך ,כ י ב ש י ט ת נ ו ה מ ש פ ט י ת נ ח ש ב ת ה ח ק י ר ה ה נ ג ד י ת ל א מ צ ע י הריוני־ ראייתי ה ח ש ו ב ב י ו ת ר ו ל ע ר ו ב ה ה מ ו כ ר ת ה ט ו ב ה ביותר לגילוי ה א מ ת ״ . 1 4 בחיבור זה אנסה ,כאמור ,ל ב ס ס א ת זכות הנאשם ל מ ש פ ט נפרד בעזרת הזכות להליך הוגן ,ע ל ה צ ד ק ו ת י ה השונות. 11דנ״פ 4390/91מ״י נ׳ חג׳ יחיא ,פ״דמז).661 (3 12וזו לשון סעיף 10א)א( לפקודת הראיות ]נוסח חדש[ ,תשל״א־ :1971״אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה (1):מתן האמרה הוכח במשפט; ) (2נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו;) (3העדות שונה ,לדעת בית המשפט ,מן האמרה בפרט מהותי ,או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה״. 13דנ״פ ) 4390/91לעיל ,הערה ,(11עמ׳ .694-693 14דנ״פ ) 4390/91לעיל ,הערה ,(11עמי .699-698והשוו גם עמדתו של הנשיא שמגר בד״נ 23/85מ״י נ׳ טובול ,פ״ד מב) ,309 (4פיסקה .23 34 השמירה על זכויות ה ח ש ו ד והנאשם )ג( §2.3 ב י ט ו י י ה ש ל ה ז כ ו ת ל ה ל י ך הוגן ב מ ש פ ט ה פ ו ז י ט י ב י ה ז כ ו ת ל ה ל י ך הוגן מ ע ו ג נ ת ב מ ש פ ט הפוזיטיבי ש ל מ ר ב י ת שיטות ה מ ש פ ט ,א ם ל א ש ל כולן .ב א ר צ ו ת שבהן קיימת ח ו ק ה מעוגנת הזכות ל ה ל י ך הוגן ,באופן טיפוסי ,ב ח ו ק ה .כך, בארצות־הברית מ ע ו ג נ ת ה ז כ ו ת ל ה ל י ך ה ו ג ן ) (due process of lawב ת י ק ו ן ה ח מ י ש י ו ב ת י ק ו ן ה א ר ב ע ה ־ ע ש ר ל ח ו ק ה ,ו ב ק נ ד ה מ ע ו ג נ ת ה ז כ ו ת ל ה ל י ך ה ו ג ן )the principles of (fundamental justiceב ס ע י ף 7ל צ ׳ א ר ט ר ה ק נ ד י )The Canadian Charter of Rights and .(Freedomsכ ן נזכיר כ א ן א ת ס ע י ף (1)6ל א מ נ ה ה א י ר ו פ י ת ב ד ב ר ז כ ו י ו ת ה א ד ם ,ש ל פ י ו כ ל נ א ש ם ז כ א י ל ״ ש מ י ע ה ה ו ג נ ת ) .(a fair hearingג ם ב א ר צ ו ת ש ב ה ן אין ח ו ק ה ,מ ו כ ר ת , , כ א מ ו ר ה ז כ ו ת ל ה ל י ך ה ו ג ן .כ ך ,ל מ ש ל ,ב א נ ג ל י ה מ ר ב י ם ל ד ב ר ע ל "the fairness of the " proceedingsובישראל. 15 ? בישראל הזכות ל ה ל י ך הוגן הוכרה ב פ ס י ק ה ס פ ר א ך הן ח ל ק מ ״ מ ג י ל ת הזכויות ה ש י פ ו ט י ת 1 7 , , 1 6 כ א ח ת מ ה ז כ ו י ו ת שאינן כ ת ו ב ו ת ע ל י . ז א ת ו ע ו ד ,ע ם ח ק י ק ת ו ש ל ח ו ק ־ י ס ו ד :כ ב ו ד ה א ד ם ו ח י ר ו ת ו ניתן ל ט ע ו ן כ י ה ז כ ו ת ל ה ל י ך הוגן זכתה ,גם א ם ל א לעיגון מפורש ,ל כ ל ה פ ח ו ת לעיגון מ ש ת מ ע ב ח ו ק היסוד. שכן ,סעיף 5ל ח ו ק היסוד ק ו ב ע ב מ פ ו ר ש כי - ״ א ן נ ו ט ל י ם ואין מ ג ב י ל י ם א ת ח י ר ו ת ו ש ל א ד ם ב מ א ס ר ,ב מ ע צ ר ,ב ה ס ג ר ה י או ב כ ל דרך א ח ר ת . , , ה ה ל י ך ה פ ל י ל י ה ו א ב ו ו ד א י ה ל י ך -ו א ו ל י ה ו א ה ו א ה ה ל י ך -ש ב מ ס ג ר ת ו ניתן ל י ט ו ל א ת חירותו ש ל אדם או להגבילה במאסר ,במעצר ,בהסגרה ובדרכים נ ו ס פ ו ת .סעיף 8 1 8 ל ח ו ק היסוד ,שהוא הסעיף המתיר פגיעה בזכויות היסוד במקרים מתאימים ,קובע כך: In any proceedings the: "1984Police and Criminal Evidence Act court may refuse to allow evidence on which the prosecution proposes to rely to be given if it appears to the court that, having regard to all the circumstances, including the circumstances in which the evidence was obtained, the admission of the evidence would have such an adverse effect on the fairness of the proceedings that the court ought not to ) .admit it" (emphasizes addedבעניין הוראה זו ראו עוד א הרנוץ ״ראיות שהושגו שלא כדין - , האם נשתנה המצב המשפטי בעקבות חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו?״ מחקרי משפט יג )תשנ״ו( .139 16על הזכות להליך הוגן כחלק מן המשפט הפוזיטיבי ראו ,למשל ,בש״פ 3703/94רייש נ׳ מ״י ,תק־על ;2089 (2)94בג״ץ 5319/97ק ו ק ואח׳ נ הפצ״ד ו א ח /תק־על ;534 (3)97דנ״פ 3750/94דרכי נ׳ , מ״י ,פ״ד מח).621 (4 17כלשונו של הנשיא לנדוי בבג״ץ 112/77פוגל ואח׳ נ׳ רשות השידור ואחי ,פ״ד לא)664,657 (3ד־ה. 18באופן דומה ,בהליך הפלילי ניתן לפגוע בזכות הקניין של הפרט ובזכותו לפרטיות ,וגם זכויות אלו מעוגנות בחוק היסוד ,בסעיפים 3ו־.6 35 קריטריונים לבחינתו של כ ל ל ראוי ב מ ש פ ט הפלילי הדיוני §2.3 ״אין פ ו ג ע י ם ב ז כ ו י ו ת ש ל פ י ח ו ק ־ י ם ו ד זה א ל א ב ח ו ק ה ה ו ל ם א ת ע ר כ י ה ש ל מ ד י נ ת י ש ר א ל ,ש נ ו ע ד ל ת כ ל י ת ראויה ,ו ב מ י ד ה ש א י נ ה ע ו ל ה ע ל ה נ ד ר ש או לפי חוק כ א מ ו ר מ כ ו ח ה ס מ כ ה מ פ ו ר ש ת ב ו ״ ) ה ה ד ג ש ה הוספה(. נ ר א ה כי ס ע י ף ,8ו ב פ ר ט ה ד ר י ש ה ל מ י ד ת י ו ת ש ל ה פ ג י ע ה ) ״ ב מ י ד ה ש א י נ ה ע ו ל ה ע ל ה נ ד ר ש ״ ( ,י כ ו ל ל ה כ י ל א ת ה ז כ ו ת ל ה ל י ך הוגן .ש כ ן ,ת נ א י ל כ ך ש ה פ ג י ע ה ב ז כ ו ת ל ח י ר ו ת לא ת ע ל ה על המידה הדרושה הוא שההליך ש ב מ ס ג ר ת ו עשויה להיפגע הזכות לחירות י ה י ה ה ל י ך ה ו ג ן .ו ה ד ב ר י ם ע ו ל י ם ב ב י ר ו ר מ ד ב ר י ו ה ב א י ם ש ל פ ר ו פ ׳ י׳ ש ח ר : ״ניתן ל ה ש ע י ן כ מ ע ט א ת כ ל ס ד ר ־ ה ד י ן ה פ ל י ל י . . .ע ל ה א י ס ו ר ש ב ס ע י ף 5 ל י ט ו ל א ו ל ה ג ב י ל א ת ח י ר ו ת ו ש ל א ד ם ב נ י ג ו ד ל ת נ א י ו ש ל ס ע י ף ...8ניתן ל ה ר א ו ת כ י צ ד נ ה פ ך כ ל ס ד ר ־ הדין ה פ ל י ל י ל ח ל ק מ ן ה מ ש פ ט ה ח ו ק ת י , ואין ה כ נ ס ת ו ש ו ם ר ש ו ת ש ל ט ו נ י ת א ח ר ת י כ ו ל ה ע ו ד ל ע ש ו ת ב ו כ ר צ ו נ ה , א פ י ל ו א ם ה ו א מ י י צ ג א ת רצון ה ר ג ע ש ל ר ו ב ה ע ם .א ם אין מ ח ו ק ק י כ ו ל ל א י י ם ע ל א ד ם ב מ א ס ר כ ר צ ו נ ו ,ב ו ו ד א י שאין ה ו א י כ ו ל ל ה ב י א ו א ל ה מ א ס ר אלא בדרך שהותוותה בהוראות החוקה, ההולמת את ערכיה של מדינת־ישראל כמדינה יהודית ו ד מ ו ק ר ט י ת ״ ) ה ה ד ג ש ה ב מ ק ו ר ( . 1 9 ה נ ש י א ב ר ק ס ב ו ר א ף ה ו א כי ה ז כ ו ת ל ה ל י ך הוגן מ ע ו ג נ ת ב ח ו ק ה י ס ו ד ,א ם כי נ ר א ה שלגישתו הזכות להליך הוגן כ ל ו ל ה בזכות ל כ ב ו ד ,אשר כ ת ו ב ה ב מ פ ו ר ש ב ח ו ק 2 0 19י׳ שחר ״םדר־דין פלילי״ ספר השנה של המשפט בישראל תשנ״ב־תשנ׳יג)א רוזן־צבי עורך( ,375 , .395יצוין כי בהמשך מוסיף פרופ׳ שחר את ההערה להלן ,שהיא בעלת חשיבות כללית בעניין הפרוצדורה הפלילית בישראל :״אכן ,איני יודע אם כללי המשחק המורכבים והפתלתלים שהורישו לנו שליטים אנגליים לנהל על־פיהם את פולחן ההרשעה והמירוק הולמים ערכים אלה ]ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ,כקבוע בחוק היסוד[ ,בוודאי איני יודע אם כללי משחק אלה הינם היחידים ההולמים אותם .אלא שאני יודע שמעתה אין לעשות עוד כללי דיון אלא בהתאם לערכים אלה״)שם ,שם(. 20א׳ ברק ״כבוד האדם כזכות חוקתית״ הפרקליט מא )תשנ״ג( :281 ,271״כבוד האדם מניח פרט שאינו אמצעי לסיפוק צרכיו של פרט אחר .הוא מניח חבה המבוססת על הרצון להגן על כבוד האדם של כל אחד מפרטיה .על כן ,אין לפגוע בזכותו של אדם ללא הליך נאות ...רבות מזכויות הנאשם נגזרות מכבודו כאדם ...זכותו של נאשם למשפט הוגן היא חלק מכבוד האדם שלו״ .וראו עוד א׳ ברק ״הקונםטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי )המהותי והדיוני(״ מחקרי משפט יג)תשנ״ו( 21 ,5ואילך; ב אוקון דע׳ שחם ״הליך ראוי ועיכוב , הליכים שיפוטי״ המשפט ג)תשנ״ו( .265כן ראו הניתוח המקיף של הסוגיה אצל פרופ שחר)לעיל, , הערה ,(19עמ׳ 403-398והשוו לדיון שקיימתי לעיל ,בעמ׳ 33ואילך ,בעניין ״) pהמהות התאורטית של הזכות להליך הוגן״ באשר להצדקה לזכות להליך הוגן ,הצדקה שעניינה מניעת תחושת חוסר אונים מן הפרט. 36 §2.3 השמירה ע ל זכויות ה ח ש ו ד והנאשם ה י ס ו ד .מ כ ל מ ק ו ם ,יהיה ה מ ק ו ר ה מ ש פ ט י ל כ ך א ש ר יהיה ,נ ר א ה כ י קיים ט י ע ו ן כ ב ד 2 1 מ ש ק ל ש ל פ י ו ה ז כ ו ת ל ה ל י ך ה ו ג ן מ ע ו ג נ ת -ל כ ל ה פ ח ו ת עיגון מ ש ת מ ע -ב ח ו ק ־ י ס ו ד : כבוד האדם וחירותו . 2 2 ע ם ז א ת ל מ ע ן ה ס ר ס פ ק נציין כי ב ס ע י ף 8ל ת ז כ י ר ה צ ע ת ח ו ק ־ י ס ו ד :ז כ ו י ו ת ב מ ש פ ט 2 3 מ ו צ ע לעגן ב מ פ ו ר ש ב ח ו ק יסוד א ת ה ז כ ו ת להליך הוגן בזו הלשון: ״ ל כ ל א ד ם זכות ל מ ש פ ט הוגן״. ב ח י ב ו ר זה א ב ק ש ל ב ח ו ן א ם הזכות ל ה ל י ך הוגן כ ו ל ל ת א ת זכותו ש ל ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נפרד. 21ראו סעיפים 1א ו־ 2לחוק־יםוד :כבוד האדם וחירותו ,אשר זו לשונם :״1א .חוק־־יסוד זה ,מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו ,כדי לעגן בחוק־יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית .2 .אין פוגעים בחייו ,בגופו ,או בכבודו של אדם באשר הוא אדם׳ . , 22ראו עוד ע גרום ״הזכויות הריוניות של החשוד או הנאשם על־פי חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו , ,, מחקרי משפט יג)תשנ״ו( .170-169,155 23תזכיר חוק־יסוד :זכויות במשפט ,משרד משפטים ,המשנה ליועץ המשפטי לממשלה )חקיקה( ,תיק מ ס .25.1.1998 ,2-1973 , 37 פרק שלישי כללי סדר הדין הפלילי ככללים המסדירים פועלה של מערכת משפטית כללי 3.1 עמדתי על כך שכללי סדר הדין הפלילי באו לעולם על מנת להגשים את מטרות דיני העונשין .עוד עמדתי על כך שהגשמתם של דיני עונשין אינה חזות הכול ,וכי כללי סדר הדין הפלילי הם הכללים המבטיחים כי דיני העונשין יוגשמו תוך שמירה על זכויות החשוד והנאשם .כעת ברצוני לעמוד על קריטריון נוסף לבחינתם של כללים במשפט הפלילי הדיוני ,הוא הקריטריון הבוחן את הכללים ככללים המסדירים פועלה של מערכת משפטית. מערכת משפט מערבית־ מודרנית מתאפיינת -כמערכת משפטית -בערכים מסוימים ,וכללי סדר הדין הפלילי צריכים לעלות בקנה אחד עם ערכים אלו .על כן ,בין היתר ,כללי סדר הדין הפלילי צריכים להבטיח כי ההליך המשפטי הפלילי -בהיותו הליך משפטי -יהיה פומבי; יהיה כפוף לעקרון שלטון החוק; ינוהל בידי הרשות השופטת; יהיה רציונלי; יהיה יעיל ויהיה כזה שישמור על אמון הציבור במערכת המשפט. לענייננו -עניין זכותו של הנאשם למשפט נפרד -חשובים במיוחד קריטריון היעילות וקריטריון השמירה על אמון הציבור .על כן נתעכב בקצרה על שני קריטריונים אלו. 1 יעילותה ש ל מ ע ר כ ת ה מ ש פ ט 3.2 מערכת המשפט היא מערכת שמשאביה מוגבלים .מספר השופטים מוגבל ,מספר בתי־־המשפט מוגבל .מספר עורכי־הדין)בוודאי אלו הממונים על־ידי המדינה( מוגבל. כן מוגבל זמנם של העדים .הדבר נכון במיוחד בישראל ,שמערכת המשפט בה עמוסה לפיתוחו ש ל קריטריון זה -קריטריון השיוך למערכת משפטית -כקריטריון לבחינתם ש ל כללים 1 ב מ ש פ ט הפלילי הריוני ראו R.S. Summers "Evaluating and Improving Legal Process - A Plea ).for 'Process Values'" 60 Cornell L. Rev. (1974) 1, 13ff. (especially pp. 20ff. 39 קריטריונים לבחינתו של כלל ראוי במשפט הפלילי הדיוני §3.3 לעייפה .על כן יש לנהל את ההליך הפלילי בצורה יעילה ככל האפשר תוך ניצול מרבי של המשאבים העומדים לרשות מערכת המשפט ,כאשר יש לזכור כי ניצול לא יעיל של המשאבים פירושו לא רק בזבוז משאביה של המערכת ,אלא גם פגיעה בפרטים המשתמשים במערכת :התדיינות בעניינו של נאשם אחד עשויה לבוא על חשבון התדיינות בעניינו של נאשם אחר. מכאן ,כי קריטריון רביעי לבחינת רציותם של כללים במשפט הפלילי הדיוני הוא מידת יעילותו של הכלל בחלוקת משאביה של מערכת ה מ ש פ ט . כדוגמה לשימוש בקריטריון זה -קריטריון היעילות -לשם בחינת מידת רציותם של כללי סדר הדין הפלילי ,ישמש אותנו הוויכוח שניטש בעניינן של עסקות טיעון .כידוע, בין שופטי בית־ המשפט העליון ניטש ויכוח בשאלה מהי עמדתו הראויה של בית־המשפט באשר לאימוצן של עסקות טיעון .והנה ,התומכים באימוץ נרחב של עסקות טיעון מעלים על נס את יעילותן של עסקות אלו .לעומתם ,המתנגדים לאימוץ הנרחב של עסקות הטיעון מצביעים על הפגיעה האפשרית בבירור האמת או בזכויות הנאשם בעקבות עסקות אלו . בענייננו ,כפי שנראה בהמשכו של חיבור זה ,לקריטריון היעילות יש חשיבות רבה, שכן אחד הטיעונים כבדי המשקל כנגד קיומה של זכות למשפט נפרד הוא קריטריון היעילות. 2 3 4 תדמית מערכת המשפט 3.3 תנאי לפעולתה של מערכת הצדק הוא אמונו של הציבור בה ובכך שהיא אכן עושה צדק. וידועים הם דבריו של השופט Frankfurterבעניין זה: בעניין זה א ת דוח הוועדה לבדיקת מבנה בתי־־המשפט בראשות השופט אור; פורסם 2 ראו בתקדיךעליון ,תוספות. קריטריון זה -קריטריון היעילות בהקצאת המשאבים -ככלי לבחינת מידת רציותם של כללים 3 משפטיים הוא שעומד ביסוד הגישה הכלכלית למשפט .לשימוש בקריטריון זה כקריטריון לניתוחם של כללים ב מ ש פ ט הדיוני ראו המאמרים המנחים האלהF . E . Easterbrook "Criminal Procedure : as a Market System" 12 J. Leg. Stud. (1983) 289; R.A. Posner "An Economic Approach to .Legal Procedure and Judicial Administration" 2 J. Leg. Stud. (1973) 399 4 לסקירה מקיפה ביותר של הסוגיה ראו א׳ הרנון ״עסקות טיעון בישראל -חלוקת התפקידים הראויה שבין התביעה ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט ומעמדו של הקורבן ׳ משפטים כ ז ) ת ש נ ״ ז ( .543כן ראו הצעת חוק סדר , הדין הפלילי )תיקון מ ס ) (19הסדרי טיעון( ,תשנ״ה ,1995-ה״ח .360שממנה נראה כי העמדה , המוצעת היא העמדה התומכת דווקא באימוצן הנרחב של עסקות טיעון. 40 כללי סדר הדין הפלילי ככללים המסדירים פועלה של מערכת משפטית §3.3 "The Court's authority - possessed of neither the purse nor the swordultimately rests on sustained public confidence in its moral sanction" . 5 מכאן ,כי קריטריון חמישי לבחינת רציותם של כללים במשפט הפלילי הדיוני הוא מידת שמירתו של הכלל על אמונו של הציבור במערכת המשפט. כדוגמה לשימוש בקריטריון זה -קריטריון השמירה על אמון הציבור -לשם בחינת מידת רציותם של כללי סדר הדין הפלילי ,ישמש אותנו המבחן לפסלותו של שופט. המבחן לפסלותו של שופט הוא מבחן החשש הממשי למשוא פנים .והנה ,נפסק כי בפרשנותו של מבחן זה יש ליתן משקל מסוים )אם כי לא משקל מכריע( גם למראית פני הצדק ,כלומר לתדמיתה של מערכת ה מ ש פ ט . בענייננו ,עניין זכותו של הנאשם למשפט נפרד ,לקריטריון השמירה על תדמית מערכת המשפט חשיבות רבה .שכן ,כפי שנראה עוד בהמשכם של דברים ,מתן זכות למשפט נפרד עשוי להוביל לפסיקה סותרת בעניינם של הנאשמים השונים המעורבים בפרשה פלילית אחת ,ופסיקה סותרת עשויה לפגוע בתדמית מערכת המשפט ובאמון הציבור בה. 6 7 (186,267 9 Baker v. Cam 6 3 S U . .צוטט בהסכמה על־ידי הנשיא ברק בבג״ץ 732/84צבן נ׳ ה ש ד לענייני דתות ,פ״ד מ) ,141 (4פסקה 10לפסק־הדין. 6 סעיף 146לחוק ס ד ר הדין הפלילי ]נוסח משולב[ ,תשמי׳ב־ 1982וסעיף 77א לחוק בתי ה מ ש פ ט ]נוסח משולב[ ,ת ש מ ד . 1 9 8 4 - ״ 7 ראו ,למשל ,ע״פ 593/83ורקשטל נ מ ״ י ,פ׳יד לז) ;614 (4ע״פ 6752/97פרידן נ׳ מ״י ,פ״ד נא)(5 , .329כן ראו הדיון בעניין ידיד )ב״ש 48/75רחמים ידיד נ׳ מ״י ,פי׳ד כט) (375 (2באשר למבחן הראוי לפסלות שופט ,מבחן ה ח ש ד הסביר למשוא פנים לעומת מבחן ה ח ש ש הממשי למשוא פנים. 41 פרק רביעי שמירה על זכויות הקרבן ועל זכויותיהם של צדדים שלישיים נוספים 4.1 כללי הרטוריקה המשפטית הטיפוסית נוהגת להציב מול זכויותיו של הנאשם את האינטרס של המדינה להילחם בפשיעה .אלא שלמעשה בהליך הפלילי אין מצויים רק שניים אלו - הנאשם והמדינה -אלא מצויים בו גם צדדים שלישיים ,ובהם קרבנות העבירה ,עדי ראייה ,עורכי־הדין ובעלי רכוש שנתפס על־ידי המדינה )כראיה או לצורך חילוט( . זכויותיהם של צדדים שלישיים אלו עשויות להיפגע בהליך הפלילי ,וגם כאן מקומם של כללי סדר הדין הפלילי :עליהם לשמור על זכויותיהם של הצדדים השלישיים. מכאן ,כי קריטריון שישי לבחינת רציותם של כללים במשפט הפלילי הדיוני הוא מידת שמירתם של הכללים על זכויותיהם של צדדים שלישיים .לענייננו -עניין זכותו של הנאשם למשפט נפרד -הצדדים השלישיים שעשויים להיפגע הם עדי הראייה, ובכללם קרבנות העבירה .לכן נתעכב מעט על זכויותיהם של קרבנות העבירה ועל זכויותיהם של עדי הראייה. 1 2 4.2 שמירה על זכויות הקרבן 3 4 הביטוי ״שמירה על זכויות הקרבך הולך וקונה לו שביתה ברטוריקה המשפטית כמשקל נגד לביטוי ״שמירה על זכויות החשוד והנאשם״ .לכאורה ,אין בביטוי ״שמירה על 1 ראו הדיון לעיל ,בפרק השני ,שכותרתו ״השמירה על זכויות החשוד ו ה נ א ש ם / 2 ראו ,למשל ,ע״א 4846 ,4845/95ש מ ח ה ניר ,ע ו ״ ד נ מ״י ,פ״ד מט) ,639 (2שם נדון חיובו האישי , , של סניגורו ש ל הנאשם בתשלום הוצאות למדינה. 3 ראו ,למשל ,סעיף 36ג לפקודת הסמים המסוכנים ]נוסח חדש[ ,תשל״ג ,1973-שנועד להגן על זכויותיהם של צדדים שלישיים תמי לב ברכוש ש י ש כוונה לחלטו. 4 אין ביכולתי למצות כאן את נושא ״זכויות הקרבן״ .אסתפק כאן בהפניה למקצת הספרות העדכנית ב ת ח ו ם J.R. Spencer "Improving the Position of the Victim in English Criminal Procedure" : L. Sebba Third Parties: Victims and the Criminal Justice System ).(Ohio, 1996 43 קריטריונים לבחינתו ש ל כלל ראוי ב מ ש פ ט הפלילי הדיוני §4.2 זכויות הקרבך כדי להוסיף קריטריון נוסף על הקריטריונים שמנינו עד כה ,שכן הוא אינו אלא לבוש אחר לאינטרס המלחמה בפשיעה שכבר נזכר בדברינו לעיל ,כאשר אלו המשתמשים בביטוי ״שמירה על זכויות הקרבך מבקשים להדגיש כי המלחמה בפשיעה נועדה להגן על זכויותיהם של פרטים :קרבנות העבירה . אולם לאמתו של דבר ,לביטוי זה -״השמירה על זכויות הקרבך -משמעות נוספת ושונה ,ומשמעות זו היא שיש בה כדי לשמש כקריטריון נוסף לבחינת מידת רציותם של כללים במשפט הפלילי הדיוני .כוונתי כאן היא לראייתו של קרבן העבירה כצד עצמאי - במידה זו או אחרת -להליך הפלילי .ובאנלוגיה לדברים שאמרנו ביחס לזכותו של הנאשם להליך הוגן :גם קרבן העבירה זכאי ,לפחות במידה מסוימת ,שלא לחוש חסר אונים וכמי שענייניו מתנהלים על־ידי אחר)המדינה(. כדוגמה לשימוש בקריטריון זה -קריטריון ״עצמאותו״ של קרבן העבירה -תשמש לנו הצעתו של פרופ׳ הרנון ליתן מעמד לקרבן העבירה בקבלתן של עסקות טיעון . המעיין בהצעה יראה כי הצעתו של פרופ׳ הרנון מתבססת במידה רבה על רעיון ״עצמאותו׳ של הקרבן. לענייננו -עניין זכותו של הנאשם למשפט נפרד -החשש הוא ,כפי שנראה בהמשכם של דברים ,כי אם תוענק לנאשם זכות למשפט נפרד ,ייאלץ קרבן העבירה להעיד פעמיים על אשר עבר עליו .חשש זה קיים ,כפי שנראה מיד ,גם לגבי עדי ראייה שאינם קרבנות העבירה. 5 6 7 , 5 ראו ,למשל ,דבריו של הנשיא שמגר בדנ״פ 2316/95גנימאת נ׳ מ״י ,פ״ד מט) .589 (4פסקה 2 לפסק־דינו :״מרבים לדבר על איזון בין זכויות החשוד או הנאשם לבין זכויות הציבור .מבחינת אופן התייחסותו של השומע ,נושא עמו ניסוח זה דימוי של פרט נרדף )החשוד או הנאשם( מול עוצמת הגולית החברתי ,אח גדול קולקטיבי אדיר ,המניף ,כביכול ,את אגרופו .אולם ,תיאור כאמור אינו נותן בהכרח את דעתו למציאות לאשורה :העבריין האלים ,האנס ,השודד ,האדם הפזיז המסכן חיי אדם, הם האיום המיידי ,התדיר והאפקטיבי על הקורבן חסר הישע ,שהחברה אינה יכולה או אינה מסוגלת להגן עליו בעת צרה במלים אחרות ,האיזון הראוי אינו ,למעשה ,בין ציבור אנונימי ורב־כוח לבין החשוד או הנאשם ,אלא בין מי ש מ ו א ש ם בעבירה וממשיך להיות מסוכן לחברה ולפרטים שבה לבין קרבן העבירה בפועל או בכוח...״ .אבל ראו עמדתה הנוגדת ש ל השופטת דורנר שם ,פסקה 2 לפסק־דינה :״הקניית מ ע מ ד של זכות־יסוד למכלול האינטרסים הפרטיים המאוגדים בערך הכללי של ׳שלום הציבור /שעליה רומז חברי ,הנשיא שמגר ,עשויה להביא לשלילת ה מ ש מ ע ו ת ש ל זכויות היסוד של הפרטים האינדיבידואליים ...בכך שהציבור מורכב מפרטים ,וצרכי הציבור מגלמים את צרכי הפרטים ,אין כדי לשלול א ת הדיכוטומיה ...בין צרכי הפרט לבין צרכי הכלל ,שעליה מבוססת תורת זכויות היסוד ש ל האדם מעיקרה״. 6 על מניעתה ש ל תחושת חוסר האונים מן הנאשם כבסיס לזכותו להליך הוגן ראו הדיון לעיל ,בפרק השני. 7 א׳ ה מ ו ן ״עסקות־טיעוץ בישראל -חלוקת התפקידים הראויה שבין התביעה ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט ומעמדו של קורבן העבירה״ משפטים כ ז ) ת ש נ ״ ז ( 579,543ואילך. 44 שמירה על זכויות הקרבן ועל זכויותיהם של צדדים שלישיים נוספים 4.3 §4.3 שמירה על זכויותיהם של עדי הראייה עדי הראייה ,אותן דמויות הנשכחות לעתים -בלהט הדיון בזכויות הנאשם -בקרן זווית ,גם הם בעלי זכויות :הם נאלצים להפסיק את עיסוקיהם הרגילים כדי להגיע לבית־המשפט; להמתין -לעתים זמן רב ,ולעתים לחינם -עד שמגיע תורם להעיד; לעמוד בחקירה שכנגד ,שאינה מן הדברים הנעימים; יש שהם נתונים לאיומים ועוד. היטיב לתאר זאת בית־המשפט הפדרלי לערעורים בארצות־הברית: "The witness is the forgotten man in the administration of justice. His knowledge of the case may be purely fortuitous. Yet he can be compelled to attend, subject to heavy penalties for his failure to do so. The remuneration for loss of his time and for the inconvenience that he suffers is a mere pittance... He may find himself locked up for his own protection or because of fear that he may depart... When he gets to court, he may wait a long time before he is called. In a criminal case he will probably be excluded from the courtroom and have to spend his time in a witness room, which may or may not even have windows, or, worse yet, in the corridor of the courthouse. He dare not talk to strangers or other witnesses; yet he is subject to being interviewed and re-interviewed by counsel for both sides... it is no wonder that most citizens will do everything possible to avoid being called to testify. In a particular case, one ought to be enough" . 8 על כן כללי סדר הדין הפלילי צריכים להבטיח כי תישמרנה זכויותיהם של העדים ,הן משום שגם העדים הם פרטים בחברה והן -וזהו טעם הקשור לתכלית בירור האמת של ההליך הפלילי -משום שהגנה על זכויותיהם של העדים תעודד עדים להעיד בבית־המשפט. מכאן ,כי הקריטריון השישי לבחינת רציותם של כללים במשפט הפלילי הדיוני ,הוא הקריטריון שעניינו מידת שמירתם של הכללים על זכויותיהם של צדדים שלישיים ,כולל בתוכו את קריטריון המשנה של שמירה על זכויות העדים. כדוגמה לשימוש בקריטריון משנה זה בניתוחם של כללי סדר הדין הפלילי ישמש אותנו עניין חסן ,שם הוכרה )בדעת רוב( זכותו של עד לערער על עונש מאסר שהוטל 9 ).Parker v. United States, 404 F. 2d 1193, 1196 note 4 (1968 8 9 בש״פ 658/88חסן נ׳ מ״י ,פ״ד מה).670 (1 45 §4.3 קריטריונים לבחינתו ש ל כלל ראוי ב מ ש פ ט הפלילי הדיוני עליו לפי סעיף 5לפקודת בזיון בית משפט .אין ספק כי ההכרה בזכותו זו של העד יסודה בצורך להגן על זכויותיו של העד בהליך הפלילי. לענייננו -עניין זכותו של הנאשם למשפט נפרד -נידרש לצורך לאזן בין זכותו של הנאשם למשפט נפרד ובין זכותו של העד שלא להעיד ,על הטרחה הכרוכה בכך .יותר מפעם אחת. סיכומם של קריטריונים .בחיבור זה אנו נדרשים לשאלה אם נתונה לנאשם זכות למשפט נפרד ,ומהו הכלל הדיוני הראוי בהקשר זה .על מנת להשיב על שאלה זו בניתי ״שלד כללי״ של קריטריונים המשמשים לבחינתו של כלל ראוי במשפט הפלילי הדיוני תוך התמקדות בקריטריונים הנוגעים לענייננו .בהמשכו של חיבור זה נסתייע בקריטריונים אלו בדרך הזו :מן הצד האחד ,נבסס את זכותו של הנאשם למשפט נפרד כנגזרת מן הזכות להליך הוגן .מן הצד האחר ,נעמוד על כך שהזכות למשפט נפרד אינה זכות מוחלטת ,אלא לעתים מפני הצורך לעשות לבירור האמת היא נסוגה מפני אינטרס היעילות ,מפני הצורך לשמור על תדמית מערכת המשפט ומפני הצורך לשמור על זכויותיהם של עדים. 10 10 זו לשון סעיף 5לפקודת בזיון בית משפט :״סרב עד להחקר עפ״י החוק או להשיב על אותן שאלות שהוצגו לפניו כחוק ,ולא הראו כל טעם צודק לסרובו ,יכול בית ה מ ש פ ט לתתו מיד במאסר למועד שלא יעלה על חודש אחד ,חוץ אם הסכים בינתיים ,לפני סיום המשפט ,להחקר ולהשיב על ש א ל ו ת . ,, 46 שער שני האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד השאלה אם נתונה לנאשם בפלילים זכות למשפט נפרד היא שאלה הנגזרת מן ההיקף הראוי של הזכות להליך הוגן :האם קיומו של הליך פלילי הוגן מחייב גם הבטחת זכות למשפט נפרד .שאלה זו נחלקת לשתי שאלות משנה ,והן) :א( האם קיומו של משפט מאוחד עשוי לפגוע בעקרון האחריות האישית עד כדי כך שנאמר שההליך הפלילי המאוחד אינו הליך הוגן ,ומן ההכרח להפרידו; )ב( האם בעיית העד־הנאשם ,אשר יכולה להתעורר במשפט מאוחד ,היא כזו שפוגעת בהגינותו של המשפט המאוחד ,ולכן היא מחייבת הפרדת המשפטים .בשאלת המשנה הראשונה אדון בשער זה)השער השני( של החיבור .בשאלת המשנה השנייה אדון בשער הבא של החיבור)השער השלישי(. 49 פ ר ק חמישי עקרון האחריות האישית והתנאים לצירופם של נאשמים 5.1 הגדרתו של עקרון האחריות האישית כך מוגדר עקרון האחריות האישית על־ידי פרופ׳ פלר: ״העיקרון -איש בשל עבירתו ייענש -נותן ביטוי לפרסונליות של האחריות הפלילית :...אין להטיל אחריות פלילית על אדם אלא בשל עבירה שעבר ,הוא עצמו ,ולא בגין עבירת זולתו ,כי הוא בלבד ולא זולתו אחראי לה .הכל בעבירה הוא אישי -ההתנהגות היא אישית ,האשמה היא אישית וההשתלבות בינהן מעוגנת בעושה ,ולכן העונש צריך להיות אישי .הטלתו על מישהו אחר זרה לחלוטין לתפקידיו של העונש ,ועלולה להוסיף קרבן נוסף על עשיית העבירה -אותו אדם ישא באחריות פלילית ,הפוגעת בחירותו ,בגופו ,או ברכושו ,ותמיד גם בשמו הטוב ,על לא עוול בכפו וללא תועלת לעניין המלחמה בעבריינות״ . 1 טענתי היא כי מעקרון האחריות האישית ,שהוא עיקרון במשפט הפלילי המהותי, נגזרת הזכות למשפט נפרד או הזכות להליך אישי ,שהיא זכות במשפט הפלילי הדיוני: כשם שהאחריות הפלילית היא אישית ,כך גם ההליך הפלילי צריך להיות אישי; כל הליך פלילי צריך ,עקרונית ,להתנהל כנגד הנאשם המובא לדין וכנגדו בלבד . 2 1ש״ז פלד יסודות בדיני עונשין)כרך א ,תשמי׳ד( .100וראו גם דבריו של השופט מ חשיץ בבג״ץ , 1730/96םביח נ׳ מפקד כוחות צה״ל באיו״ש ,פ״ד נ) ,353 (1פסקה 2לפסק־דינו :״...נטעתי עצמי בעקרון־יםוד במשפט ,וממנו -כך אמרתי -לא אנוע לא הימין ולא השמאל .ואותו עקרון־יםוד כולנו ידענוהו מילדות :איש בעוונו יישא ואיש בחטאו יומת .כדבר הנביא ,והיא תורת משה :׳הנפש החוטאת היא תמות ,בן לא יישא בעוון האב ואב לא יישא בעוון הבן ,צידקת הצדיק עליו תהיה ורשעת רשע עליו תהיה )יחזקאל י״ח כ (׳ . , 2 , , והשוו טיעונו הדומה של פרופ Dawsonמאוניברסיטת טקססR.O. Dawson "Joint Trials in : , "Mick L .Rev77 .1379-1380 51 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §5.2 בשער זה של החיבור אנסה לבסס טיעון זה שלי .בביסוס הטיעון אבחין בין שתי זכויות משנה שונות הכלולות ,לטענתי ,בזכות למשפט נפרד :האחת ,זכותו של נאשם להישפט לכתחילה לבדו בגין העבירה המיוחסת לו .השנייה ,זכותו של נאשם ,לאחר שהואשם כדין עם אחרים ,להפרדת משפטו .בהתאם לשני ראשיה אלו של הזכות למשפט נפרד יורכב השער משלושה פרקים :בפרק זה )הפרק החמישי( אעמוד על התנאים הקיימים במשפט הפוזיטיבי לצירופם של נאשמים לכתב אישום אחד ולניהול משפט מאוחד נגדם .ניתוח התנאים יוכיח ,כך טענתי ,קיומה של הכרה משפטית בזכותו של נאשם להישפט לכתחילה לבדו .הפרק השני)הפרק השישי( הוא המשכו של הפרק הקודם )הפרק החמישי( .בפרק השישי אדון בשאלה מה דינו של הליך פלילי שנוהל כמשפט מאוחד אף־על־פי שלא נתקיימו בו התנאים הדרושים לנהלו ככזה .בפרק השלישי)הפרק השביעי( אעמוד על האפשרות להפריד משפטים של נאשמים שצורפו כדין בשל החשש לפגיעה בעקרון האחריות האישית. 5.2 )א( התנאים לצירופם ש ל נאשמים מבוא כאמור ,בפרק זה אעמוד על התנאים הנדרשים במשפט הפוזיטיבי לשם צירופם של נאשמים לכתב אישום אחד על מנת לתת תימוכין לעמדתי שלפיה עקרון האחריות האישית מבסס את זכותו של הנאשם,למשפט נפרד .העיון במשפט הפוזיטיבי יגלה כי תנאי לצירופם של נאשמים לכתב אישום אחד ולניהולו של הליך פלילי אחד כנגדם הוא קיומו של קשר אובייקטיבי כלשהו ביניהם ,כפי שיתבהר מיד .לטענתי ,הדרישה לקיומו של קשר אובייקטיבי כאמור ,יסודה בהבנה שהליך משפטי שבו צורפו זה לזה נאשמים שאין ביניהם קשר אובייקטיבי ,הוא הליך משפטי הנוגד את עקרון האחריות האישית, ועל כן זהו הליך שצירוף הנאשמים בו הוא שרירותי .הליך משפטי שיש בו ממד של שרירות הוא ,כמובן ,הליך משפטי שאינו הוגן .לדעתי ,הבנה זו -בדבר השרירותיות האפשרית עקב צירופם של נאשמים לכתב אישום אחד -אינה אלא הכרה בזכות הנאשם למשפט נפרד. העיון במשפט הפוזיטיבי יתנהל כך :תחילה -בסעיף זה -אסקור את התנאים הנדרשים לשם צירופם של נאשמים ואראה שתנאים אלו כולם נגזרים מעקרון האחריות האישית .אחר כך אתמודד עם שתי טענות העולות מהמשפט הפוזיטיבי ,ולפיהן ניתן לכאורה במקרים מסוימים לצרף נאשמים זה לזה גם בניגוד לעקרון האחריות האישית. הטענה האחת )שבה אדון בסעיף 3לפרק זה( היא כי ניתן לצרף נאשמים לכתב אישום אחד משיקולי יעילות בלבד .הטענה השנייה היא כי ניתן לצרף אישומים ונאשמים גם יחד גם כאשר צירוף האישומים אינו עולה בקנה אחד עם עקרון האחריות האישית 52 §5.2 עקרון האחריות האישית והתנאים לצירופם ש ל נאשמים )בטענה זו אדון בסעיף 4לפרק זה( .שתי טענות אלו יידחו על־ידיי ,וכך אבסס ,בסופו של הדיון ,את זכותו של הנאשם למשפט נפרד. )ב( משפט ישראלי בישראל קובע סעיף 87לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[ ,תשמ׳׳ב־ 1982כך: 3 ״צירוף נאשמים מותר להאשים בכתב אישום אחד כמה נאשמים אם כל אחד מהם היה צד לעבירות שבכתב האישום או לאחת מהן ,בין כשותף ובין בדרך אחרת, או אם האישום הוא בשל סדרת מעשים הקשורים זה לזה עד שהם מהווים פרשה אחת; אולם אין באי־צירופו של צד אחד לעבירה מניעה לשפיטתו של צד אחר״ . 4 לכאורה ,כך היה ניתן לטעון ,זהו סעיף שהוא טכני בעיקרו .אך לאמיתו של דבר, העיון בסעיף יעלה כי לא ניתן לצרף נאשמים זה לזה סתם כך ,מכל טעם שהוא, בשרירות ,אלא קיימות דרישות אובייקטיביות ,שהן תנאי לצירופם של נאשמים לכתב אישום אחד .המחוקק מבחין בין שתי דרישות אובייקטיביות כאלו :ראשית ,ניתן לצרף נאשמים אם הם צד לעבירה שבכתב האישום .שנית ,ניתן לצרף נאשמים לכתב אישום אחד אם המעשים המיוחסים להם קשורים זה לזה עד שהם מהווים פרשה אחת .אעמוד מקרוב על שתי דרישות אובייקטיביות אלו ואראה כי דרישות אלו אינן אלא ביטוי להכרה בכך שצירופם של נאשמים לכתב אישום אחד צריך לעלות בקנה אחד עם עקרון האחריות האישית ,ולא -הצירוף הוא שרירותי .מכאן ,כי דרישות אלו מבטאות הכרה בזכות למשפט נפרד . צד לעבירה .נאשם הוא צד לעבירה שבכתב האישום אם הוא ״שותף״ לביצוע העבירה ,כפי הגדרתו של ה״שותף״ בדיני העונשין המהותיים ,כלומר אם הוא מבצע העבירה )לרבות מבצע בצוותא ומבצע באמצעות אחר( ,אם הוא משדל לביצועה או אם 5 3 ם״ח ) 43להלן -חוק סדר הדין הפלילי(. 4 ראוי להפנות כאן גם להוראת סעיף 90לחוק סדר הדין הפלילי ,אשר זו לשונה :״איחוד משפטים: בית המשפט רשאי ,בכל שלב שלפני הכרעת הדין ,לצוות על איחוד הדיון בכתבי אישום נפרדים התלויים ועומדים באותו בית משפט ,אם מותר לצרפם בהתאם להוראות םעינף[ 87 ...ובית המשפט סבור שהצירוף לא יגרום לעיוות דיך )ההדגשה הוספה(. , 5 נעיר כאן כי הכרה זו עולה ביתר בירור מעמדתו של המחוקק המנדטורי .תקנה 261לתקנות הפרוצדורה בבתי־משפט השלום ,1940 ,שסעיף 87לחוק סדר הדין הפלילי הוא חליפה ,קבעה ברישה שלה כך :ע ל כל עבירה שנאשם בה אדם תובא האשמה נפרדת ,וכל האשמה כזאת תהיה ״ נשפטת לחוד ,מלבד במקרים הבאים. ... ,, 53 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §5.2 הוא מסייע לביצועה .בנוסף ,נאשם הוא צד לעבירה אם הוא צד לה ״בדרך אחרת״, כלומר בדרך שאינה דרך השותפות על־ פי דיני העונשין .נראה שהכוונה כאן לנאשמים שהקשר בין העבירות המיוחסות להם הוא קשר של ״עבירות קורלטיביות״ .עבירה קורלטיבית היא עבירה שמותנית ,לפי הגדרתה ,בזיקה מסוימת )או בקורלציה( לעבירה אחרת .כלומר ,ניתן ,לדוגמה ,לצרף לכתב אישום אחד את השודד ואת מי שקיבל ממנו את הרכוש שנשדד ,שכן העבירה של קבלת רכוש שהושג בפשע היא עבירה קורלטיבית לעבירת השוד ,ובמובן הרחב מקבל הרכוש שנשדד הוא צד ״בדרך אחרת״ לעבירת השוד. 6 7 לדעתי ,כאשר נאשמים הם צדדים לעבירה -״צדדים״ :הן במובן הצר של דיני העונשין והן במובן הרחב של ״שותפות בדרך אחרת״ -ניתן לומר כי צירופם של הנאשמים לכתב אישום אחד אינו צירוף שרירותי .שכן ,הנאשמים קשרו גורלם זה בזה בשעה שבחרו לכאורה לבצע יחדיו פעילות עבריינית .בכך ,כך ניתן לטעון ,ויתרו הנאשמים על זכותם למשפט נפרד .אך מן ההן של המחוקק בעניין זה עולה גם הלאו: אם הנאשמים לא היו קושרים גורלם זה בזה לא היה ניתן לצרפם לכתב אישום אחד. שכן ,צירוף כזה היה צירוף שרירותי ובלתי הוגן .נאשמים שלא קשרו גורלם זה בזה זכאים להישפט בנפרד. פרשה אחת .כאמור ,המחוקק הישראלי הרחיב את היכולת לצרף נאשמים זה לזה, והוא מתיר צירופם של נאשמים לכתב אישום אחד גם אם הם אינם צדדים לעבירה )במובן הרחב( ,ובלבד שהאישומים המיוחסים להם הם חלק מי׳פרשה אחת״ .מתי פרשת עניינים עולה כדי ״פרשה אחת״ ? בעניין חלפאללה הואשם חלפאללה עם עוד שלושה מבני משפחתו בכתב אישום אחד ,שכלל שתי תקריות שאירעו ביום אחד .השאלה הייתה אם שתי התקריות השונות הללו היו חלק מ״פרשה אחת״ .המניע לשתי התקריות היה אחד :פגיעה בכבוד משפחת 8 6ראו פרק ה ,סימן ב ,לחוק העונשין ,תשל״ז־ ,1977שכותרתו ״צדדים לעבירה״ .עוד על הצדדים , לעבירה ראו ש״ז פלר יסודות בדיני עונשין)כרך ב ,תשמ״ז( 200ואילך; מ׳ גור־אריה ״צורות של ביצוע עבירה פלילית״ פלילים א )תש״ן( ; 29מ׳ גור־אריה ״הצעת חוק העונשין)חלק מקדמי וחלק כללי( ,התשנ״ב־1992״ משפטים כד)תשנ״ד( ; 54-41,9מ׳ קרמניצר ״המבצע בדיני העונשין -קווים לדמותו״ פלילים א)תש״ן( .65 7ראו ש״ז פלר יסודות בדיני עונשין)כרך ג ,תשנ״ב( 87ואילך .כן ראו ע״פ 441/72בשן )אגמי( נ׳ מ״י ,פ״ד כז) .141 (2דוגמאות לעבירות קורלטיביות הן העבירה של אי־מניעת פשע לפי סעיף 262 לחוק העונשין ,המוגדרת תוך זיקה לפשע שלא נמנע; העבירה של סיוע לאחר מעשה לפי סעיפים 261-260לחוק העונשין ,המוגדרת תוך זיקה למעשה העבירה שמסייע סייע לו לאחר מעשה והעבירות של קבלת נכסים שהושגו בפשע או בעוון לפי סעיפים 412-411לחוק העונשין המוגדרות תוך זיקה לפשע או לעוון שבאמצעותו הושגו הנכסים. 8 54 ע״פ 102/78חלפאללה נ מ״י ,פ״ד לג).128 (3 , עקרון האחריות האישית והתנאים לצירופם של נאשמים §5.2 חלפאללה על־ ידי משפחת אשוח .בתקרית הראשונה נעשה ניסיון לרצוח את אחד מבני משפחת אשוח על־ ידי שניים מבני משפחת חלפאללה .בתקרית השנייה נרצח בן משפחה אחר ממשפחת אשוח על־ידי חלפאללה עצמו ועל־ידי אחד משני הנאשמים שנטלו חלק בתקרית הראשונה .טענתו של חלפאללה הייתה כי הצירוף של התקרית הראשונה והתקרית השנייה לכתב אישום אחד ,בשעה שהוא היה צד לתקרית השניה בלבד ,הוא צירוף שגוי ,שכן שתי התקריות לא עלו כדי ״פרשה אחת״ .והנה ,אף ששתי התקריות אירעו ביום אחד ואף שהמניע לשתיהן היה אחד ,סבר בית־המשפט העליון כי יש ממש בטענה: ״אנו נוטים להסכים לטענת הסניגור ששני המעשים שנעשו על אותו רקע, על־ ידי נאשמים שונים וכלפי קורבנות שונים ,לא היו פרשה אחת שניתן היה להביא לפני בית־המשפט בכתב־אישום א ח ד ״ . 9 כלומר ,מכיוון שלא הוכח שהנאשמים בתקריות השונות קשרו גורלם זה בזה ,הרי אין לפנינו ״פרשה אחת״. דברים דומים נאמרו ,גם אם במרומז ,בעניין א ב י ט ן .אביטן ,שמש ודוד הואשמו בכתב אישום אחד שכלל שני א י ש ו מ י ם :האישום הראשון יוחס לאביטן ולשמש בלבד, והוא עסק ברציחתו של רב־ כלאי רוני ניצן ,מפקד בית המעצר של כלא רמלה ,ביום .13.12.1981האישום השני יוחס לכל שלושת הנאשמים ,והוא עסק בביצוע שוד בחנות מפעל התכשיטים ״קרן אור״ וברציחתו של השומר אגב כך ביום .14.1.1982על פני הדברים ,אין כל קשר בין שני האישומים הללו .ואכן ,שלושת הנאשמים פנו לבית־ המשפט המחוזי וביקשו כי האישום הראשון יופרד מן האישום השני ,וכי משפטו של אמנון דוד )שהיה צד לאישום השני בלבד ( יופרד ממשפטם של אביטן ושמש. בית־ המשפט המחוזי דחה את בקשתם ,והשלושה עתרו לבית־המשפט הגבוה לצדק. עתירה זו היא המעניינת אותנו עתה .עיון בפסק־ דינו של הנשיא שמגר בעתירה זו מעלה, לפחות במשתמע ,כי עמדת הנשיא היא שלא היה ניתן לצרף את הנאשמים לכתב אישום אחד ,שכן הנשיא מבהיר מהו המבחן הראוי לצירוף נאשמים: 10 11 12 9 ע״פ ) 102/78לעיל ,הערה ,(8עמי .130 10בג״ץ 398/83אביטן ואח׳ נ׳ הרכב שלושה שופטים ואח׳ ,פי׳ד לז).467 (3 11פרטיו של כתב אישום שהוגש כנגד שלושת הנאשמים ,ואשר מפורטים על־ידיי בגוף הדברים ,אינם מופיעים בעתירה בבג״ץ 398/83הנ״ל )לעיל ,הערה .(10הפרטים לקוחים מהערעורים שהוגשו - לאחר סיום ההליך הפלילי גופו -על הרשעתם של הנאשמים שמש ודוד ועל זיכויו של אביטץ :ע״פ 679,677/84שמש ואח׳ נ׳ מ״י ,פ״ד מא).33 (4 12למען הדיוק ,אעיר כאן כי אף שלאמנון דוד לא יוחסה כל עבירה באישום הראשון ,מתיאור העובדות עולה כי אמנון דוד סייע לאביטן ולשמש לאחר ביצוע הרצח ,כשהסיעם לדירת מסתור. 55 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §5.2 ״ניתן לצרף נאשם ,לא רק אם הוא צד לעבירה ,המוגדרת באחד מן האישומים ,אלא גם כאשר הוא רק בגדר צד לאחד מן המעשים ,המהווה חלק מסדרה ,המשמשת יסוד לאישומים״)ההדגשה הוספה( . 13 ודומה הדבר בעיניי כי דבריו אלו של הנשיא שמגר באים כדי להבהיר כי לגישתו מבחן זה אינו מתקיים בנסיבות המקרה .שכן ,בהמשכם של דברים הנשיא מציין כי הוא אינו רואה לנכון להתערב בהחלטת הדרגה הראשונה שלא להפריד את הנאשמים בשל כך שבית־ המשפט הגבוה לצדק לא יהפוך עצמו לערכאת ערעור על החלטות ביניים בהליכים פליליים . ולבסוף ,נציין את דבריו של השופט גולדברג בעניין ס ו ס ן .השופט גולדברג מדבר שם על מדיניות משפטית ראויה שתאפשר צירופם של נאשמים שונים לכתב אישום אחד כאשר קיימת ״זיקה עניינית הדוקה״ בין האישומים המיוחסים לנאשמים השונים. כללו של דבר .יהא אשר יהא הביטוי המשפטי המשמש לתיאור הקשר בין הנאשמים הדרוש כתנאי לצירופם לכתב אישום אחד -״פרשה אחת״ ,״חלק מסדרה״ ,״זיקה עניינית הדוקה״ -מובן הוא כי תנאי לצירופם של הנאשמים לכתב אישום אחד הוא שהנאשמים קשרו גורלם זה לזה בשעה שביצעו את העבירות המיוחסות להם .מכאן ,כי כאשר הנאשמים לא קשרו גורלם זה לזה ,לא ניתן לצרפם לכתב אישום אחד .צירוף שאינו מבוסס על קשירת הגורל הוא צירוף שרירותי ,ועל־כן בלתי הוגן ופסול; כל עוד לא קשרו הנאשמים גורלם זה בזה ,נתונה לכל אחד מהם הזכות למשפט נפרד. 14 15 )ג( משפט משווה העיון במשפט המשווה מחזק את מסקנתנו :תנאי לצירופם של הנאשמים לכתב אישום אחד הוא כי הנאשמים קשרו גורלם זה בזה; ללא קשירת הגורל לא ניתן לצרפם לכתב אישום אחד ,ונתונה להם הזכות למשפט נפרד. כך ,למשל ,באנגליה ,שם מעוגנים כללי צירוף הנאשמים בפסיקה ,נפסק כי ניתן לצרף לכתב אישום אחד נאשמים שהם צדדים -במובנם של דיני העונשין -לאותה ע ב י ר ה .כן נפסק ,בדומה לסמכות הצירוף הישראלית במקרה של ״פרשה אחת״ ,כי ניתן לצרף נאשמים לכתב אישום אחד כאשר - 16 ן 3 1 . ין 4 1 . 5 נ)793 (1 ראו 16 1 . )[1973] A . C . 584, 604-609 (H.L.) (Lord Diplock v. Merriman .D.P.P.כן ראו J.A. Andrews "Joint Trials" 30 Modern L . Rev. (1967) 645; G . Williams The Proof of Guilt ed., 1963) 245; R. Pattenden Judicial Discretion and Criminal Litigation (Oxford, 56 rd (3 §5.2 "...the matters which constitute the individual offences of the several offenders are upon the available evidence so related, whether in time or by other factors, that the interests of justice are best served by their being tried together, then they can properly be the subject of counts in one indictment and can... be tried together" (emphasizes added) . 17 8 ( ל כ ל ל י סדר הדין הפלילי הפדרלייםb ) רית קובע כלל : כי,(Federal Rules of Criminal Procedure) "Two or more defendants may be charged in the same indictment or information if they are alleged to have participated in the same act or transaction or in the same series of acts or transactions constituting an offense or offenses. Such defendants may be charged in one or more counts together or separately and all of the defendants need not be charged in each count". ניתן לצרף לכתב אישום אחד כל מי שהם צד לאותה עסקה פלילית או שהם,כלומר הביטוי ״סדרת״ עסקות נתפרש באופן דומה לביטוי.צד ל״םדדת״ עסקות פליליות היינו כמציב דרישה לקיומו של קשר בין הנאשמים לעבירות,הישראלי ״פרשה אחת״ . המיוחסות ל ה ם 18 French Code of criminal^ 203 ו־383 ,(3)382 בצרפת קובעים סעיפים,ולבסוף : כ י,Procedure, 1987 1 9 1990) 43-44; I.R. Scott "Criminal Procedure: A Comparative Note on Joint Trials" 19 Int. & .Comp. L . Q. (1970) 585 .R. v. Assim (1966), 50 Cr. App. R. 224, 236 ( C C A . ) United States v. Carmichael, 685 F . 2d 903 (4 th C i r . , 1 17 8 1982), cert, denied, 103 S. Ct. 1187 (1983): "'transaction' is a flexible term implying a connection of logical relationship rather than immediateness... In this case the obstruction of justice charges related to actions by Carmichael and Flowers to conceal the actions for כן ראו.which they were charged under conspiracy and substansive counts" (ibid, at p. 910) T . B . Jovanovic "What constitutes 'Series of Acts or המופיעה אצל הפסיקה סקירת Transactions' for Purposes of Rule 8 (b) of Federal Rules of Criminal Procedure, Providing for Joinder of Defendants Who Are Alleged to Have Participated in Same Series of Acts or .Transactions" 62 A.L.R. Fed. (+1996 Supp.) 106 The American Series of Foreign Penal Codes 29 The F r e n c h ^ 19 Code of Criminal Procedure, Revised Edition (translated by G . L . Kock & R.S. Frase, 1988) .130, 181-182 57 לית לקוח עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §5.2 "382. ... (3) The competence of the correctional court• extends to 20 delicts and contraventions that form a single transaction with 21 22 the offense referred to the court; it may also extend to connected delicts and contraventions in the sense of Article 203". "383. Competence with regard to an accused extends to all accessories and accomplices". "203. Offenses are connected either when they have been committed at the same time by several persons together or when they have been committed by different persons, even at different times and divers places, as a result of a conspiracy formed in advance between them; or when the guilty persons have committed one in order to procure the means for committing the others, whether to facilitate them, or to consummate the execution or to assure impunity; or when the things taken, diverted or obtained with the aid of felony or delict have been, all or in part, concealed". סמכותו של בית־־ המשפט לדון בנאשם משתרעת גם על שותפיו ומסייעיו של,כלומר עבירות הן עבירות.אותו נאשם וגם על עבירות הקשורות לעבירה המיוחסת לנאשם אם מדובר במי,הקשורות זו בזו אם הן בוצעו על־ ידי כמה מבצעים בצוותא )כלומר שהם צדדים לעבירה לפי דיני העונשין( או אם הן בוצעו על־ידי כמה אנשים לשם קידומו של קשר שקשרו או לשם קידומה של העבירה שבוצעה )ההגדרה האחרונה .( את הדרישה הישראלית ל״פרשה אחת״, גם אם על דרך הצמצום,מזכירה העיון במשפט המשווה מעלה כי תנאי לצירופם של הנאשמים לכתב.הוא שאמרנו זכאי- כך מתבקשת המסקנה- ולא.אישום אחד הוא כי הנאשמים קשרו גורלם זה בזה , לחיזוקה של מסקנתנו זו נעיין בשני פסקי־דין מנחים.כל אחד מהנאשמים למשפט נפרד .האחד אנגלי והאחר אמריקני היינו בעבירות שהעונש עליהן,delicts^ הוא בית־המשפט המוסמך לדוןcorrectional courts 20 . לקוד381 ראו ההגדרות בסעיף. פרנק10,000 עולה על חודשיים מאסר או על קנם בן .20 הערה, ראו לעילdelicts להגדרת21 . פרנק10,000 הן עבירות שהעונש עליהן הוא עד חודשיים מאסר או קנס הפחות מ־contraventions 22 . לקוד521 ראו ההגדרה בסעיף 58 עקרון האחריות האישית והתנאים לצירופם של נאשמים §5.2 בעניין טיזארד ורוקסטון ,אשר נדון באנגליה ,דובר בשניים -טיזארד ורוקסטון - שקיבלו שטרות גנובים .השטרות נגנבו על־ידי אדם שלישי)אילבורי( ,כאשר טיזארד הואשם בקבלת חלק מן השטרות הגנובים ,ורוקסטון הואשם בקבלת החלק האחר של השטרות הגנובים ,וזאת בלי שנוצר קשר כלשהו בין טיזארד לרוקסטון .לכן העלו טיזארד ורוקסטון את הטיעון שלפיו לא היה ניתן לצרפם לכתב אישום אחד .טענתם זו של טיזארד ורוקסטון נדחתה ,אך בית־ המשפט דחה את הטענה בהתבסס על הוראת חוק מפורשת שהתירה צירופם של מקבלי רכוש גנוב שונים לכתב אישום אחד ,ובית־המשפט ציין: 23 "If thèse statutory provisions were to be ignored, there would be force in the argument that two independent receivers should be separately indicted" . 24 כלומר ,ללא הוראת החוק המפורשת היה נדרש -על מנת שיהיה ניתן לצרף את טיזארד ורוקסטון לכתב אישום אחד -כי השניים יקשרו גורלם זה בזה. באופן דומה ,בארצות־הברית ,בעניין ש א פ ר ,נדון מקרה של הברחת טובין גנובים בין מדינות ארצות־ הברית .כתב האישום כלל ארבעה נאשמים -שני האחים שאפר, הנאשם מרקו והנאשם קרפ -וארבעה אישומים :האישום האחד היה אישום בקשירת קשר .לפי אישום זה קשרו ארבעת הנאשמים קשר ,ועמם בני משפחת סטראקוזאס , להבריח טובין גנובים ברחבי ארצות־הברית .האישום השני ייחס לשני האחים שאפר הברחה מסוימת של טובין גנובים )עם בני משפחת סטראקוזאס( .האישום השלישי ייחס לנאשם מרקו הברחה אחרת של טובין גנובים )עם בני משפחת סטראקוזאס( ,והאישום הרביעי ייחס לנאשם קרפ הברחה נוספת ,שלישית ,של טובין גנובים )שוב ,עם בני משפחת סטראקוזאס(. והנה ,בתום פרשת התביעה ,ובטרם החלה פרשת ההגנה ,זוכו האחים שאפר וכן הנאשמים מרקו וקרפ מן האישום בקשירת קשר .לפיכך העלו הארבעה את הטענה כי מן הראוי היה שמשפטיהם יופרדו .טענתם זו נדחתה בדעת רוב על־ידי בית־המשפט העליון של ארצות־ הברית .אך היא נדחתה בשל כך שלכתחילה הצירוף היה נחזה כצירוף כדין. כלומר ,הן שופטי הרוב והן שופטי המיעוט הסכימו שבדיעבד -לאחר הזיכוי מעבירת הקשר -הסתבר כי הצירוף היה שגוי .מכאן ,כי תנאי לצירופם כדין של הנאשמים הוא 25 26 23 .R. v. Tizard and Ruxston [1962] 46 Cr. App. R. 82 24 .Tizard and Ruxston (supra, note 23), at p. 88 25 ).Schqfferv. United States, 362 U.S. 511; 4 L . E d . 2d 921 (1960 26בני משפחת סטראקוזאם נשפטו בנפרד ,ואחד מהם היה עד תביעה במשפטם של השאפרים ,מרקו וקרפ. 59 §5.3 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד הקשר שקשרו ביניהם .ולא ,אלמלא היו הנאשמים קושרים לכאורה גורלם זה בזה ,לא היה ניתן לצרפם לכתב אישום אחד. 5.3 צירוף נאשמים מ ט ע מ י יעילות ב ל ב ד עד כאן עמדתי על כך שהעיון במשפט הפוזיטיבי מעלה כי תנאי לצירופם של נאשמים לכתב אישום אחד הוא שהנאשמים קשרו גורלם זה בזה .אלא שהעיון בשיטת המשפט הקנדית מעלה לכאורה כי ניתן לצרף נאשמים זה לזה מטעמי יעילות בלבד ,ללא קשר לשאלת קשירת הגורל ביניהם .סעיף 591ל־Criminal Code of Canada, R.S.C. 1985 עוסק בכפיפה אחת הן בצירוף אישומים והן בצירוף נאשמים ,וזו לשונו הרחבה: "591. (1) ...any number of counts for any number of offences may be joined in the same indictment../'. כלומר ,לפי הוראת החוק כפשוטה ,אין כל דרישה אובייקטיבית שצריכה להתקיים כתנאי לצירופם של נאשמים זה לזה ,ולכן לכאורה ניתן לצרף נאשמים זה לזה מטעמי יעילות בלבד ,לנוחותה של התביעה .נעיין ,למשל ,בדוגמה דלהלן. ראובן פרץ לרכב וגנב מתוכו מכשיר רדיו־טייפ .בסמוך לכך פרץ גם שמעון -ללא כל קשר לראובן -לרכב אחר וגנב מתוכו גם הוא מכשיר רדיו־טייפ .שוטר הסיור שעבר במקום הבחין בשתי הגניבות ותוך זמן קצר לכד את ראובן ואת שמעון .בשל העובדה שעד התביעה המרכזי )שוטר הסיור( הוא אותו עד ,בשל סמיכות המקום והזמן של ביצוע העבירות ובשל הדמיון בעבירות מבקשת התביעה ,מטעמי יעילות ,להגיש כתב אישום אחד נגד ראובן ושמעון ולנהל נגד השניים הליך משפטי אחד ,מאוחד .לכאורה, על־ פי לשון החוק הקנדית כפשוטה ,רשאית התביעה לעשות כן ,היינו התביעה רשאית לצרף לכתב אישום אחד נאשמים שאין ביניהם כל קשר אובייקטיבי . 27 נראה כי בהוראת החוק הקנדית אין כדי לשנות ממסקנתי ,שלפיה תנאי לצירופם של נאשמים לכתב אישום אחד הוא שהנאשמים קשרו גורלם זה בזה .ראשית ,ההוראה הקנדית היא בוודאי בבחינת חריג במשפט הפוזיטיבי .שנית ,נראה כי בפועל התביעה 28 הדוגמה המובאת אצל The Constitutional- K.E.השוו L .Quarterly281985/6 (Validity r L C .סעיף (1)520לקוד הפלילי הקנדי הנזכר במאמר זה ,הוא סעיף (1)591לקוד הפלילי הקנדי בנוסחו דהיום, כפי שהובא על־ידיי בגוף הטקסט. 28בנוסף לדיוננו בפרק ״)ג( משפט ׳׳ בעמ 56ואילך ראו גם דברי בית־המשפט באנגליה בעניין , Assim (supra, note 17), at p. 236: "... it would be obviously irregular to charge two men in separate counts of the same indictment with burglary simply and solely because they had purely by coincidence separately broken into the same house at different times on the same 60 §5.4 עקרון האחריות האישית והתנאים לצירופם של נאשמים בקנדה אינה עושה שימוש בסמכות הצירוף הרחבה הנתונה לה ,אלא היא מצרפת נאשמים זה לזה רק כאשר מדובר בנאשמים שאכן קשרו גורלם זה ב ז ה . 29 5.4 )א( צירוף אישומים וצירוף נאשמים מבוא סוגיה נוספת שעשויה לסתור את טענתי שלפיה תנאי לצירופם של נאשמים הוא קיומו של קשר אובייקטיבי ביניהם היא הסוגיה שעניינה צירוף אישומים וצירוף נאשמים גם יחד .להבהרת הסוגיה נסתייע בדוגמה. יואש הוא עבריין רכוש מועד .הוא ביצע 20מעשי התפרצות .אחד ממעשי ההתפרצות בוצע על־ ידיו בשיתוף עם אביתר .בגין מעשה ההתפרצות המשותף ,ניתן להגיש כנגד יואש ואביתר כתב אישום אחד .כמו כן ,בהנחה שכללי צירוף האישומים מאפשרים זאת ,ניתן להגיש כנגד יואש בלבד כתב אישום אחד שיכלול את כל 20מעשי ההתפרצות .השאלה הנשאלת היא אם ניתן להרכיב את ההוראה העוסקת בצירוף אישומים עם ההוראה העוסקת בצירוף נאשמים ולהגיש כנגד יואש ואביתר גם יחד כתב אישום אחד שיופיעו בו כל 20מעשי ההתפרצות הנזכרים ,אף שאביתר היה צד רק לאחד מן המעשים הללו .אם התשובה על שאלה זו חיובית ,הרי נראה כי מסקנתי -בדבר ההכרח בקיומו של קשר אובייקטיבי בין הנאשמים על מנת שיהיה ניתן לצרפם בכתב אישום אחד -מוטלת בספק ,שכן ביחס ל־ 19מן האישומים אין כל הצדקה אובייקטיבית לצירופו של אביתר לכתב אישום אחד עם יואש ,וההצדקה היחידה לצירוף זה היא בטעמי יעילות. לטענתי ,הזכות למשפט נפרד מובילה למסקנה כי לא ניתן להרכיב את ההוראה העוסקת בצירוף אישומים עם ההוראה העוסקת בצירוף נאשמים ,ולהבנתי כך עולה גם מן העיון במשפט הפוזיטיבי. )ב( משפט ישראלי בישראל ההוראה העוסקת בצירוף אישומים רחבה היא מן ההוראה העוסקת בצירוף נאשמים .וזוהי לשון סעיף 86לחוק סדר הדין הפלילי: " .nightכן ראו דברים דומים שנאמרו על־ידי בית־המשפט בארצות־הברית בענייןUnited States v. ).Charney, 211 F . Supp. 904 (S.D.N.Y., 1962 ראו .Wright (supra, note 2 7 ) 2 9 61 עקרון האחריות האישית כבסים לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §5.4 ״ .86מותר לצרף בכתב־אישום אחד כמה אישומים אם הם מבוססים על אותן עובדות או על עובדות דומות או על סדרת מעשים הקשורים זה לזה עד שהם מהווים פרשה אחת...״. יתר על כן ,האפשרות הרחבה ,העולה מסעיף 86הנ״ל ,לצרף אישומים הורחבה עוד יותר בחיי המעשה .וכך מתוארים הדברים על־ידי השופט קדמי: ״בפועל נוהגים בעניין זה בגמישות רבה ,ומצרפים אישומים בפרשיות שונות בכתב אישום אחד )אם על מנת להציג ׳פרשה׳ במלואה ,ואם מטעמי יעילות ונוחות( ,כל עוד אין הנאשם מתנגד ל כ ך ״ . 30 אם כן ,נראה כי אם ניתן להרכיב בישראל את ההוראה העוסקת בצירוף אישומים עם ההוראה העוסקת בצירוף נאשמים ,אזי -לאור רוחב האפשרות לצרף אישומים -יהיה ניתן לרוקן מתוכן את הדרישה לקיומו של קשר אובייקטיבי בין הנאשמים כתנאי לצירופם לכתב אישום אחד. בפרקטיקה אמנם נוהגת התביעה לצרף לעתים אישומים ונאשמים יחד גם באותם מקרים שבהם אין קשר אובייקטיבי בין הנאשמים ובין כל העבירות המופיעות בכתב ה א י ש ו ם ,אולם ספק בעיניי אם לפרקטיקה המתוארת -המאפשרת ,לצורך צירוף נאשמים ,הסתפקות בתנאים המאפשרים צירוף אישומים -יש עיגון בחוק. ראשית ,נראה כי ה״הרכבה״ של סעיף 86וסעיף ,87כלומר ה״הרכבה״ של צירוף אישומים וצירוף נאשמים בכתב אישום אחד ,כפי שהיא נעשית לעתים בחיי המעשה, מייתרת למעשה את סעיף 87לחוק סדר הדין הפלילי .וכזאת לא ייתכן. 31 30י קדמי על סדר הדין בפלילים )חלק שני ,תשנ״ג( .425 , 31ניתן למצוא דוגמאות לפרקטיקה זו בפסיקה .נעיין ,למשל ,בב״ש 789/86מזרחי נ מ״י ,תק־על (3) 86 , .428מזרחי הואשם עם שניים אחרים בעבירה של עשיית עסקה בסם מסוכן ובעבירה של החזקת סם מסוכן .כשנתפס מזרחי נמצאו בחזקתו תכשיטים גנובים ,לפיכך הואשם מזרחי לבדו גם בעבירה של פריצה )שבמהלכה הושגו התכשיטים( .נראה כי פרשת הסמים ופרשת הפריצה היו פרשות נפרדות לחלוטין ,וכי השניים האחרים שהואשמו עם מזרחי בעבירת הסמים לא היו קשורים כלל לפרשה האחרונה ,ובכל זאת הואשמו כל השלושה בכתב אישום אחד שכלל הן את עבירת הסמים והן את עבירת הרכוש .דוגמה נוספת לפרקטיקה זו מצויה בע״פ 10 ,3/89 ,635/88אדרי ואח׳ נ׳ מ״י ,פ״ד מד) .227 (4שלושת האחים אדרי)יהודה ,ציון ודורון( הואשמו בכתב אישום שכלל 14אישומים. האישומים סבו ,בעיקרם ,סביב שני עניינים מרכזיים :ביצוע כמה מעשי שוד וביצוע כמה עסקות סם עם סוכן משטרתי .בביצוע מעשי השוד נטלו חלק לעתים כל שלושת האחים ,לעתים יהודה וציון בלבד ,ולעתים יהודה ודורון .בביצוע עסקות הסמים נטלו חלק יהודה וציון בלבד ,ובכל זאת צורפו כל האחים -ובהם ,כאמור ,גם האח דורון ,שלא נטל כל חלק בעסקות הסמים -לכתב אישום אחד שכלל הן את פרשיות השוד והן את פרשיות הסמים ,אף שלא נראה כי שתי הפרשיות הללו היו בבחינת ״פרשה פלילית אחת . ,, 62 עקרון האחריות האישית והתנאים לצירופם של נאשמים §5.4 שנית ,אמנם הוראת סעיף 87העוסקת בצירוף נאשמים מציינת כי לצורך צירוף נאשמים די בכך שהנאשם יהיה צד ל״אחת״ מן העבירות שבכתב האישום ,אך עדיין, לדעתי ,אין בכך כדי לייתר את הדרישה לקיומו של קשר אובייקטיבי בין הנאשמים .כך עולה גם מדבריו של הנשיא שמגר בעניין א ב י ט ן : 32 ״אמת המידה ,העולה מנוסח הדברים בסעיף ,87היא ,לכאורה ,באישום ולא בנאשמים ,אך לאור הקשר הדברים יש להבין את התנאי החלופי הנ״ל כדלהלן :האישום הוא בשל סדרת מעשים ,הקשורים זה לזה עד שהם מהווים פרשה אחת ,ודי לעניין זה כדי לצרף נאשם ,אם יש לו חלק באחד מן המעשים שהוא חלק מן הסדרה .הווה אומר ,ניתן לצרף נאשם, לא רק אם הוא צד לעבירה ,המוגדרת באחד מן האישומים ,אלא גם כאשר הוא רק בגדר צד לאחד מן המעשים ,המהווה חלק מסדרה, המשמשת יסוד לאישומים״)ההדגשות הוספו(. כלומר ,נכון הוא כי לדברי הנשיא שמגר ,אין הכרח כי כל נאשם ונאשם יהיה צד לכל אחת מן העבירות המופיעות בכתב האישום ,אך מכאן אין נובע כי לשם צירוף נאשמים ניתן להסתפק בכללים שעניינם צירוף אישומים .שכן ,עדיין נדרש ,כך עולה מדברי הנשיא שמגר ,כי מעשיו של כל נאשם ונאשם יהיו ״חלק מסדרה״ ,או -כלשון סעיף 87 לחוק סדר הדין הפלילי -חלק מ״פרשה אחת״ .הוא שאמרנו .אין בפעולת ה״הרכבה״ של סעיף 86וסעיף 87לחוק סדר הדין הפלילי כדי לרוקן מתוכן את התנאים הקבועים בחוק לצירופם של נאשמים. שלישית ,דברים שנאמרו בעניין ס ו ס ן אף בהם יש כדי לרמז כי לא ניתן לייתר את הדרישה לקשר אובייקטיבי בין הנאשמים כתנאי לצירופם לכתב אישום אחד באמצעות ״הרכבה״ של סעיף 86וסעיף 87יחדיו .סוסן ושישה נאשמים אחרים הואשמו בכתב אישום אחד שכלל 16אישומים .מתוכם 4 ,אישומים יוחסו)גם( לסוסן .כל האישומים שיוחסו לסוסן היו נתונים לסמכות בית־ משפט השלום .שניים מן האישומים האחרים - שיוחסו כולם לנאשמים האחרים -היו נתונים לסמכות בית־המשפט המחוזי ,ועל־כן כתב האישום כולו נדון בבית־ המשפט המחוזי .טענתו של סוסן הייתה כי ההליך נגדו התנהל תוך חריגה מסמכות ,שכן בית־ משפט השלום הוא שהיה מוסמך לדון בעניינו ולא בית־ המשפט המחוזי .יצוין כי הסיפה לסעיף 86קובעת ,כי - 33 32בג״ץ ) 398/83לעיל ,הערה ,(10פסקה 4לפםק־הדין. 33ע״פ ) 866/95לעיל ,הערה .(15 63 §5.4 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד ״בצירוף אישומים ...מותר ,על אף כל דין אחר ,לצרף לאישום בבית משפט מחוזי גם אישום בעבירה שאינה פשע ]כלומר ,גם אישום בעבירה הנתונה לסמכות בית־משפט השלום[״. הוראה מקבילה מעין זו אינה מצויה בסעיף ,87לעניין צירוף נאשמים .על כן השאלה שנדונה בעניין סוסן הייתה אם ניתן ״להרכיב״ את סעיף 87ואת סעיף 86לחוק סדר הדין הפלילי ,כך שקודם יצורפו הנאשמים -על־פי כללי סעיף - 87ולאחר מכן תיקבע הסמכות לדון באישומים המיוחסים להם על־פי סעיף 86לחוק סדר הדין הפלילי ,אשר מסמיך ,כאמור ,את בית־ המשפט המחוזי לדון גם בעבירות שנתונות לסמכות בית־ משפט השלום .והנה ,השופט גולדברג ,אמנם בדעת מיעוט ,דחה במפורש ניסיון הרכבה זה: ״סבורני ,כי סעיף 87ממצה את האפשרויות לצרף נאשמים ,ואין לראות בסעיפים 86ו־ 87במתווים מסלולים חלופיים לחוקיות צירופם של נאשמים .אם יוחד סעיף 87לצרוף נאשמים ,מהו הטעם להסדרת אותו נושא בסעיף כללי נוסף. ועוד .קיים דמיון בין העילות לצירוף אישומים לבין העילות לצירוף נאשמים .סעיף 86קובע שניתן לצרף אישומים שונים אם הם מבוססים ׳על סדרת מעשים הקשורים זה לזה עד שהם מהווים פרשה א ח ת /וסעיף 87קובע כי ניתן לצרף נאשמים ׳אם האישום הוא בשל סדרת מעשים הקשורים זה לזה עד שהם מהווים פרשה אחת׳ .הצטלבות המסלול המותווה בסעיף 86עם זה שבסעיף 87שומטת את הקרקע מן ההנחה כי מדובר במסלולים חלופיים .שאם כך היו פני הדברים ,מדוע השחית המחוקק את מלותיו לריק בקובעו בסעיף 87את העילה של ׳סדרת מעשים המהווים פרשה אחת ,כשעילה זו ממילא קבועה בסעיף ?86״ . , 34 עמדתו זו של השופט גולדברג -שלפיה לא ניתן כלל ״להרכיב״ את סעיף 86 )העוסק בצירוף אישומים( עם סעיף ) 87העוסק בצירוף נאשמים( לצורך קביעת סמכותו של בית־ המשפט -בוודאי עולה בקנה אחד עם עמדתנו ,שלפיה לא ניתן באמצעות סעיף 86לחוק סדר הדין הפלילי לייתר את התנאים הקבועים בסעיף 87לחוק לעניין צירוף נאשמים ,ובפרט לא את התנאי כי העבירות כולן תהיינה חלק מ״פרשה אחת״ .אך נראה כי עמדתנו זו עולה בקנה אחד גם עם עמדת הרוב ,שלפיה ניתן -לצורך קביעת הסמכות -״להרכיב״ את שני הסעיפים האמורים .וזוהי לשון השופט מצא בעל עמדת הרוב ,ואליו הצטרף )לעניין זה( השופט זמיר: 34ע״פ ) 866/95לעיל ,הערה ,(15פסקה 10לפסק־דינו של השופט גולדברג. 64 עקרון האחריות האישית והתנאים לצירופם של נאשמים §5.4 ״המבנה המשפטי העולה משילוב הוראות הסעיפים 86ו־ 87לחוק סדר הדין הפלילי הוא ,איפוא ,זה :על מנת להאשים בכתב אישום אחד מספר נאשמים ,יש לעמוד בדרישות סעיף .87ואולם ,אם דרישות אלה מתקיימות ,ניתן להתייחס לכתב האישום בו מואשמים אותם נאשמים כאל ׳כתב אישום א ח ד /לא רק לצורך סעיף ,87אלא גם לצורך סעיף .86 סעיף ,86מצידו ,מקנה לבית המשפט המחוזי סמכות לדון גם בעבירות המסורות לסמכות בית־משפט השלום ,ובלבד שאלו מבוססות על אותה פרשה עובדתית שעליה מבוססות העבירות האחרות הכלולות באותו כתב אישום ואשר הסמכות לגביהן מסורה לבית המשפט המחוזי״ )ההדגשה הוספה( . 35 כלומר ,גם לגישת הרוב -שניתן ״להרכיב״ את סעיף 87וסעיף 86לצורך קביעת סמכותו של בית־ המשפט -נראה כי תחילה יש לבדוק את התקיימותם של תנאי סעיף 87 לחוק ,והשופט מצא מקפיד לציין שעדיין נדרש כי יתקיים התנאי שמדובר ב״אותה פרשה עובדתית״ . סיכומו של דבר .גם אם הפרקטיקה שונה ,הרי המשפט הפוזיטיבי בישראל אינו מאפשר ״הרכבה״ של הסעיף העוסק בצירוף אישומים עם הסעיף העוסק בצירוף נאשמים .על מנת שיהיה ניתן לצרף בכתב אישום אחד כמה אישומים וכמה נאשמים מן ההכרח הוא שיתקיימו התנאים המתירים צירוף נאשמים ,ובפרט נדרש קיומו של קשר עובדתי־אובייקטיבי בין העבירות המיוחסות לנאשמים. 36 )ג( משפט אנגלי באנגליה הכללים העוסקים בצירוף אישומים מעוגנים בחקיקה ,בשונה מהכללים העוסקים בצירוף נאשמים ,המעוגנים בפסיקה .הכלל העוסק בצירוף אישומים מצוי בכלל 9ל־ ,indictment Rules 1971אשר זו לשונו: "Charges for any offences may be joined in the same indictment if those charges are founded on the same facts, or form or are part of a series of offences of the same or a similar character". 35ע״פ ) 866/95לעיל ,הערה ,(15פסקה 4לפםק־דינו של השופט מצא. 36ראו והשוו עוד לדברי השופט בזק בת.פ) .י־ם( 242/77מ״י נ׳ אבני ו א ח /פ״מ תשל״ח )א( .60 בעניין אבני נדונה -בטרם נדון עניין םוםן -שאלה זהה לזו שעלתה בעניין םוםן .השופט בזק בבית־המשפט המחוזי בירושלים נקט עמדה זהה לעמדתו של השופט מצא בעניין םוסן ,וגם הוא מוצא לנכון לסייג את דבריו ולומר :״נחה דעתי כי צירוף האישומים והנאשמים היה מוצדק לפי שמדובר בסדר מעשים הקשורים זה לזה עד שהם מהווים פרשה אחת״. 65 §5.4 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד בפסיקה האנגלית נדונה השאלה אם ניתן להחיל את כלל ,9העוסק בצירוף אישומים, גם על צירוף נאשמים .בעניין הולי ו א ח ׳ מ ־ 1 9 2 2ניתנה תשובה חיובית על שאלה זו. הולי ,מקדונלנד ונאשמים נוספים הואשמו בעבירה כללית של קשירת קשר ובסדרת אישומים ספציפיים של קבלת דבר במרמה ,אישומים שהיו בבחינת הוצאה לפועל של עבירת הקשר .מקדונלנד היה צד רק לחלק מן האישומים הספציפיים ,וטענתו הייתה שלא היה ניתן לצרף לכתב האישום את האישומים שהוא לא היה צד להם .טענתו נדחתה ,ונפסק -על סמך סעיף החוק שעסק בצירוף אישומים -כי הצירוף היה כדין. מכאן ,כי ניתן להחיל את הכללים העוסקים בצירוף אישומים גם לעניין צירוף נאשמים. אולם בפסיקה מאוחרת יותר נפסק שהסעיף העוסק בצירוף אישומים אינו חל לעניין צירוף נאשמים .כך ,בעניין טיזארד ורוקסטון מ ־ 1 9 6 2נאמרו הדברים המפורשים האלה: 37 "...in our judgment, this rule is concerned with the joinder of charges against one accused and not with the joinder of counts against two or more accused charged with several offences" . 38 ובעניין אסים מ ־ 1 9 6 6סירב בית־ המשפט לערעורים פליליים לחרוג מהדברים שנפסקו בטיזארד ורוקסטון בסוגיה ז ו . הנה כי כן ,נראה כי גם באנגליה לא ניתן לרוקן את התנאים לצירוף נאשמים מתוכן בעזרת האפשרות לצרף אישומים . 39 40 )ד( משפט אמריקני בארצות־הברית ,בדומה למצב הקיים בישראל ,הכללים העוסקים בצירוף אישומים 8 ם מהכללים העוסקים בצירוף נאשמים .וכך קובע כ ל ל ) ( aל כ ל ל י סדר הדין הפלילי הפדרליים) ,(Federal Rules of Criminal Procedureשעניינו צירוף אישומים: .R. v. Hooley and others, 27 Cox's C . C . 248 (1922) 37 38 39 כאן כי ב ס פ ר ו ש ל 40 .Tizard and Ruxston (supra, note 23), at p. 87 Assim (supra, note 17), at p. 237 Archboldמ ו ב ע ת ה ד ע ה כי ייתכן ש ה ל כ ת ה ו ל י ) ש ל פ י ה ה כ ל ל י ם ה ע ו ס ק י ם בצירוף אישומים ח ל י ם גם ע ל צירוף נאשמים( מ מ ש י כ ה ל ח ו ל גם ל א ח ר ה ד ב ר י ם ש נ א מ ר ו בעניין טיזארד ו ר ו ק ם ט ו ן ובעניין אסים ,מ ש ו ם ש ל ג י ש ת ה מ ח ב ר י ם שם ה ד ב ר י ם ש נ א מ ר ו בעניין טיזאדד ורוקםטון ובעניין אסים היו ב ב ח י נ ת א מ ר ת אגב .ראו Archbold 1995 (Vol. l , P.J. Richardson .(gen. ed.), London) §1-170, § 1 - 1 8 0בעניין אלדין ג׳ונםון )Aldin Johnson [1995] 2 Cr. App (.R. 1, 7-8ה ת י י ח ס ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים ל ה ע ר ה ה א מ ו ר ה ה מ ו פ י ע ה ב ס פ ר ו ש ל .Archbold ב י ת ־ ה מ ש פ ט ציין שם כי הסעיף א ש ר דן בצירוף אישומים אינו ח ל לעניין צירוף נאשמים .עם זאת ב י ת ־ ה מ ש פ ט הוסיף והעיר כי הגיונו ש ל הסעיף צריך ל ח ו ל גם לעניין צירוף נאשמים ,אך דבריו א ל ו ש ל ב י ו ד ה מ ש פ ט נ א מ ר ו ב י ח ס ל ס מ כ ו ת ל ה פ ר י ד א י ש ו מ י ם ) ו נ א ש מ י ם ( ש צ ו ר פ ו כדין. 66 §5.4 "(a) Two or more offenses may be charged in the same indictment or information in a separate count for each offense if the offenses charged, whether felonies or misdemeanors or both, are of the same or similar character or are based on the same act or transaction or on two or more acts or transactions connected together or constituting parts of a common scheme or plan". מכיוון שכך ,עלתה בפסיקה האמריקנית השאלה אם ניתן ״להרכיב״ את הסעיף העוסק בצירוף אישומים עם הסעיף העוסק בצירוף נאשמים .התשובה שניתנה לשאלה זו הייתה חד־משמעית :לא ניתן לוותר בדרך זו -דרך ה״הרכבה״ -על התנאים המאפשרים צירוף נאשמים ,ובפרט לא ניתן לוותר על הדרישה לקיומו של קשר עובדתי בין העבירות המיוחסות לנאשמים . נעיין ,למשל ,בעניין ה א ט צ י ר .האטצ׳ר ומאנטאס הואשמו בכתב אישום אחד ,ובו יוחסו להם ,במשותף ,שלושה אישומים שעניינם החזקה של הירואין והפצתו .בנוסף, הואשם האטציר בלבד בשלושה אישומים ״עצמאיים״ שעניינם החזקה של קוקאין והפצתו .מכאן טענתו של מאנטאס ,שצירופם של אישומי הקוקאין לכתב האישום שהוא היה צד לו היה צירוף פסול .טענתו זו נתקבלה ,ואומר שם בית־המשפט לערעורים -תוך סקירת פסיקה קודמת -את הדברים האלה: 41 42 "The joinder of multiple defendants is proper under Rule 8 (b) only if each of the counts of the indictment arises out of the same act or transaction or series of acts or transactions, even if all counts of the indictment include a common defendant" . 43 סוף דבר .בארצות־ הברית ,כמו בישראל ,האפשרות לצרף אישומים ונאשמים גם יחד אין בה כדי לרוקן מתוכן את הדרישה לקיומו של קשר אובייקטיבי בין הנאשמים כתנאי לצירופם לכתב אישום אחד. ראו 41 Jovanovic (supra, note 18); T . C . Wales "Harmless Error and Misjoinder Under The Federal Rules of Criminal Procedure: A Narrowing Division of Opinion" 6 Hofstra L . Rev. .(1978) 533, 535-536, 550 42 ).United States v. Hatcher, 680 F . 2d 438 (6 Cir., 1982 th .Hatcher (supra, note 42), at p. 441 43נעיר כי בעניין האטציר אמנם הייתה דעת מיעוט של השופטת קנדי ,שלפיה יש לדחות את טענתו של מאנטאם ) ,(ibid, at p. 445ff.אך נראה כי עמדתה זו יסודה באיחור בהעלאת הטענה על־ידי מאנטאס. 67 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §5.5 סיכום 5.5 בפרק זה ביקשתי לבסס את טענתי ,שלפיה עקרון האחריות האישית הוא העיגון הרעיוני לזכותו של הנאשם למשפט נפרד .וביתר פירוט :הנאשם זכאי להליך הוגן .בשל עקרון האחריות האישית הליך הוגן פירושו הליך אישי .חריגה מעקרון ההליך האישי טעונה הצדקה .כאשר הצדקה כזו אינה קיימת ,כלומר כאשר עניין לנו בצירופם להליך פלילי אחד של כמה נאשמים שאין ביניהם קשר ,הרי עוסקים אנו בצירוף שרירותי של נאשמים ועל כן בהליך בלתי הוגן. לעומת זאת ,כאשר הצדקה זו קיימת ,כלומר כאשר קיימת הצדקה אובייקטיבית לצירופם של הנאשמים ,ניתן לצרף את הנאשמים זה לזה ,שכן ממד השרירותיות הנובע מהצירוף נעלם .ואכן ,העיון במשפט הפוזיטיבי לימדנו כי עקרון ההליך האישי הוא העיקרון המשפטי הנוהג הלכה למעשה .לא ניתן לנהל הליך משפטי כנגד יותר מנאשם אחד ,אלא אם כן קיים קשר אובייקטיבי בין הנאשמים ,קשר שיש בו כדי להצדיק חריגה מעקרון ההליך האישי .שיקולי יעילות גרידא אינם יכולים להצדיק צירופם של נאשמים. עוד נראה בהמשכם של דברים ,כי ככל שהקשר האובייקטיבי בין הנאשמים חלש יותר ,כן גוברת נטייתם של בתי־המשפט להיעתר לבקשה להפרדת המשפטים )זאת, אף שניתן ,עקרונית ,לצרף את הנאשמים זה לזה( .הדבר נובע מכך שככל שהקשר האובייקטיבי בין הנאשמים רופף יותר ,כן ממד השרירותיות הקיים בהליך המאוחד הדוק יותר .ולהפך. עם זאת ,כאשר קיימת הצדקה אובייקטיבית לצירופם של הנאשמים -ורק אז -ניתן לצרף את הנאשמים זה לזה ,שכן ממד השרירותיות הנובע מהצירוף נעלם; ככל שהקשר האובייקטיבי בין הנאשמים הדוק יותר ,כן ממד השרירותיות הקיים בהליך המאוחד רופף יותר .ולהפך. 44 44 למשל ,נאשמים שהם חלק מ״פרשה א ח ת לעומת נאשמים שהם , , ,, צדדים לעבירה )במובן הרחב(, ,, או נ א ש מ י ם ש ה ם ״שותפים ב ד ר ך א ח ר ת ״ ל ע ו מ ת נ א ש מ י ם ש ה ם ״צדדים ל ע ב י ר ה )לפי דיני העונשין(. ,, 68 פרק שישי עקרון האחריות האישית ודין צירוף שגוי של נאשמים 6.1 כללי בפרק הקודם ע מ ד ת י ע ל ה ה צ ד ק ה הרעיונית לזכותו ש ל ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נפרד ו ע ל ה מ צ ב הנוהג ב מ ש פ ט הפוזיטיבי .מסקנתם ש ל דברים הייתה כי כל ע ו ד אין בין ה נ א ש מ י ם קשר אובייקטיבי .זכאים ה נ א ש מ י ם ל מ ש פ ט נפרד .בפרק זה א ב ח ן א ת מ י ד ת ת ו ק פ ה ש ל מ ס ק נ ה זו .ה ש א ל ה ש א ש א ל ת ה י ה מ ה דינו ש ל הליך פלילי ש ה ת נ ה ל כהליך מ א ו ח ד אף־על־פי ש ל א היה כל קשר אובייקטיבי בין ה נ א ש מ י ם .כלומר ,אשאל ,בדיעבד ,מ ה דינו ש ל הליך פלילי ש ה ו א שגוי מ ב ח י נ ת צירופם ש ל הנאשמים. ש א ל ה זו ת י ב ח ן על־ ידיי תוך עיון ב מ ש פ ט הפוזיטיבי .ת ח י ל ה נעיין ב מ ש פ ט הישראלי ,א ח ר כך ב מ ש פ ט האנגלי ,ולבסוף ב מ ש פ ט האמריקני .נראה כי ה ת ש ו ב ה שניתנה ל ש א ל ה זו ב מ ש פ ט הפוזיטיבי לא הייתה א ח י ד ה ,ומתוך ה ת ש ו ב ו ת ה ש ו נ ו ת אנסה ל ה צ ב י ע על ה ת ש ו ב ה הראויה בעיניי ,תוך חיזוקה ש ל ע מ ד ת י ש ל פ י ה עקרון ה א ח ר י ו ת ה א י ש י ת מ ב ס ס א ת זכותו ש ל ה נ א ש ם להליך אישי. 6.2 המשפט הישראלי ה ש א ל ה מ ה דינו ש ל הליך פלילי ש נ ו ה ל א ף ־ ע ל ־ פ י ש ה נ א ש מ י ם בו צורפו ש ל א כדין ,לא זכתה בישראל לדיון מ מ צ ה .נעיין בפסקי־הדין ש ב ה ם ע ל ת ה הסוגיה. בעניין ש ק ר צ י ה ו ר ש ע ו בדין ,ע ל ־ פ י כ ת ב אישום אחד ,שני אחים )אנואר ונג׳י( בגין 1 שני אישומים ש ל ה פ צ ת מ ס מ ך כוזב .האישום הראשון עסק ב ה צ ג ת ת ע ו ד ת לידה עירקית כוזבת על־ ידי אנואר ע ל מ נ ת ל ה ש ת מ ט משירות צבאי .האישום השני עסק ב ה צ ג ת ת ע ו ד ת לידה עירקית כוזבת על־ ידי נג׳י ,גם זאת כדי ל ה ש ת מ ט משירות צבאי .מ ן הראיות ע ל ה כי שתי ת ע ו ד ו ת ה ל י ד ה נכתבו בציפורן א ח ת ועל־ידי אדם א ח ד .טענתם ש ל ה נ א ש מ י ם בערעור הייתה כי צירופם י ח ד ל כ ת ב אישום א ח ד היה ש ל א כדין .נעיר כי טענתם זו ה ת ב ס ס ה ע ל סעיף (1)29ל פ ק ו ד ת הפרוצדורה ה פ ל י ל י ת ) ש פ י ט ה לפי כ ת ב אישום( ,ש ה י ה 1 ע״פ 161/55שקרצי ו א ח נ׳ י״מ ,פ״ע כא .334 , 69 §6.2 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד אז בתוקף ,ואשר איפשר צירופם ש ל ה נ א ש מ י ם ל כ ת ב אישום א ח ד רק אם ה ם היו צ ד ל א ו ת ה עבירה מ מ ש )כלומר ,״ צ ד ״ ע ל ־ פ י דיני העונשין ה מ ה ו ת י י ם ( ,ואילו בעניין 2 שקרצי דובר ,כאמור ,ב ש ת י עבירות נפרדות ,ולכן נראה כי צירופם ש ל שני ה א ח י ם י ח ד ל כ ת ב אישום א ח ד אכן ה י ה צירוף ש ל א כדין .ו מ כ א ן ה ש א ל ה מ ה דינו ש ל ה ה ל י ך ש ה ת נ ה ל נגדם ו מ ה דין הרשעתם. ו ה ת ש ו ב ה שניתנה :כיוון ש ט ע נ ת הצירוף ה ש ג ו י ה ו ע ל ת ה באיחור ,ו ל א ה ו ע ל ת ה כ ל ל בפני הדרגה הראשונה ,ד ח ה בית־ ה מ ש פ ט העליון א ת ט ע נ ת הסניגוריה כי ה ה ל י ך כולו ב ט ל .ב י ת ־ ה מ ש פ ט נזקק ,כ מ ו ב ן מ א ל י ו ,ל ס מ כ ו ת ו ל ד ח ו ת א ת הערעור ב ש ל כך ש ל א 4 3 נגרם ל נ א ש מ י ם עיוות ד י ן ו ק ב ע כי ל נ א ש מ י ם ל א נגרם עיוות דין מ ן ה ט ע ם שהצירוף ל א 5 ה ב י א ל כ ך ש ב פ נ י ב י ו ד ה מ ש פ ט נ מ צ א ו ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ראיות ש ב מ ש פ ט נפרד ל א היו מ ו ג ש ו ת ל ו מ מ י ל א .כלומר ,ל ג י ש ת בית־ ה מ ש פ ט העליון ,גם ב מ ש פ ט ם הנפרד ש ל כל א ח ד מ ן ה א ח י ם הייתה ר ש א י ת ה ת ב י ע ה ,ואולי אף נאלצת ,לגולל א ת פ ר ש ת הזיוף ה נ ו ג ע ת ל א ח האחר .ש כ ן ה ה ו כ ח ה ש כ ל א ח ת מ ן ה ת ע ו ד ו ת הייתה מ ז ו י פ ת נ ס מ כ ה ב מ י ד ה רבה ע ל ה ש ו ו א ת ה ת ע ו ד ו ת זו ל ז ו .מכיוון ש כ ך -כ ל ו מ ר מכיוון שראיות ה ת ב י ע ה ב מ ש פ ט נפרד 6 היו ז ה ו ת לראיותיה ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד -ל א נגרם ,ל ג י ש ת ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון ,עיוות דין עקב האיחוד. ב א ו פ ן ד ו מ ה נ ה ג ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון בעניין ח ל פ א ל ל ה .דובר ש ם בשתי תקריות 7 אלימות ,שתיהן נבעו מ ס כ ס ו ך בין ש ת י מ ש פ ח ו ת .ח ל פ א ל ל ה ה י ה צ ד לתקרית השנייה בלבד ,ו ה ו א הלין ע ל כך ש ה ת ק ר י ת הראשונה -ש ב ה ה ו א ל א נ ט ל כל ח ל ק -צורפה גם היא ל א ו ת ו כ ת ב אישום .בית־ ה מ ש פ ט העליון קיבל א ת ה ט ע נ ה כי הצירוף היה שגוי, ו ב כ ל ז א ת ד ח ה א ת הערעור ,וזאת ,שוב ,ב ה ת ב ס ס ע ל מ ב ח ן עיוות הדין הנזכר ,ו ל ל א כל ה נ מ ק ה ש ת ב א ר מ ד ו ע ניתן ל ע ש ו ת ש י מ ו ש ב מ ב ח ן זה ,כ א ש ר ב י ת ־ ה מ ש פ ט מ ס ת פ ק בציון 2זו לשונו של סעיף (1)29האמור :״ (1) .29כל הראוי לעונש על־פי החוק כצד לאיזו עבירה ,אפשר לדונו על אותה עבירה על־פי כתב האשמה ,אותו לבדו או יחד עם צד או צדדים לעבירה ,בין שהוגש כתב האשמה נגד אנשים אחרים הנוגעים בדבר ובין שלא הוגש כתב האשמה נגדם ,בין שנתחייבו אותם אנשים אחרים בדין ובין שלא נתחייבו בדין ,בין שאפשר להביאם במשפט ובין שאין להביאם במשפט״. 3ע״פ ) 161/55לעיל ,הערה ,(1עמי .337 1942 מפנה בהקשר זה לפסק־הדין בעניין רובינשטיין )Rubinsteinבית־המשפט .(49,50והנה ,המעיין בעניין רובינשטיין מגלה כי שם דובר בנאשמים שצורפו זה לזה כדין. 5סמכותו זו של בית־המשפט קבועה כיום בסעיף 215לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[, תשמ״ב־ ,1982אשר זו לשונו :״בית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה ,אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין״. 6לעיל ,הערה ,1ע מ .338-337 7ע״פ 102/78חלפאללה נ׳ מ״י ,פ״ד לג).128 (3 , 70 ]Apelbom §6.2 עקרון האחריות האישית ודין צירוף שגוי של נאשמים ה ע ו ב ד ה ש ״ ל א ע ל ה בידי הסניגור ה מ ל ו מ ד ל ב א ר מ ה ו עיוות הדין שנגרם ל ש ו ל ח ו על־ידי הצירוף״ כ ד י ל ב ס ס א ת קביעתו ש א כ ן לנאשם ל א נגרם עיוות ד י ן . 8 פסק־דין נוסף ש ע ש ו י לסייע לענייננו ה ו א פ ס ק ־ ה ד י ן בעניין א ב י ט ן ,ש ם נדונה 9 ה ש א ל ה אם ניתן לעתור לבית־ ה מ ש פ ט ה ג ב ו ה לצדק ע ל ה ח ל ט ת ה ש ל הדרגה הראשונה ש ל א להפריד א ת מ ש פ ט י ה ם ש ל ה נ א ש מ י ם .אף שנראה ש ה מ ש פ ט י ם א כ ן צורפו ש ל א כדין ,ר א ה הנשיא ש מ ג ר לנכון ל ד ח ו ת א ת עתירתם ש ל ה נ א ש מ י ם בעניין .וזו הייתה הנמקתו של הנשיא: ״ ה ש א ל ה ,ה נ י צ ב ת לפנינו עתה ,היא ,אם ב י ת ה מ ש פ ט ה ג ב ו ה ל צ ד ק יהפוך ע צ מ ו ל ע ר כ א ת ערעור או ל ת ח ל י ף ל ע ר כ א ת ערעור ע ל ט ע נ ו ת דיוניות, ה מ ע ו ג נ ו ת בהוראותיו ש ל ח ו ק סדר הדין הפלילי ...י ש א כ ן נסיבות ,ב ה ן דן ב י ת ־ מ ש פ ט ז ה ב ש ב ת ו כ ב י ת ־ מ ש פ ט גבוה לצדק בנושאים הקשורים להליכים פליליים ] ...א ל א שאז[ הנושא ה מ ו ב א לפנינו איננו קיומו או אי־ קיומו או פרשנותו הנכונה ש ל הליך ז ה א ו א ח ר במסגרת סדרי הדין הפליליים א ל א ש א ל ה ש ב ס מ כ ו ת ,היורדת ל ש ו ר ש ו ש ל עניין. אולם ,מ א י ד ך גיסא ,ט ע נ ו ת דיוניות לסוגיהן ,ה מ ו ע ל ו ת לפני ע ר כ א ת ה ש י פ ו ט ה פ ל י ל י ת ו ש ה ן ב ת ח ו ם הכרעתה ,אינן נדונות בבית ה מ ש פ ט ה ג ב ו ה לצדק ,א ל א -אם י ש מקום וצורך ב כ ך -לפני ערכאת הערעור, ה מ ע ב י ר ה פסק־דינו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ד ן בעניין פלילי ת ח ת ש ב ט הביקורת ,והוא כ ל ע ו ד ל א נ ק ב ע א ח ר ת ע ל ־ פ י הוראותיו ש ל ה ח ו ק החרות״)ההדגשות הוספו( . 10 כלומר ,ל ג י ש ת ו ש ל הנשיא שמגר ,צירוף שגוי ש ל נאשמים אינו מ ע ל ה ״ ש א ל ה ש ב ס מ כ ו ת ״ א ל א זוהי ״ ט ע נ ה דיוניה״ ב ע ל מ א ,ש מ ק ו מ ה להתברר ,ב מ י ד ת הצורך ,בפני דרגת הערעור .ומכאן ,כי הליך פלילי ש ה ת נ ה ל ע ל ס מ ך כ ת ב אישום ,שצורפו בו ה נ א ש מ י ם ש ל א כדין ,ה ו א הליך ת ק ף א ל א אם ת ח ל י ט ע ר כ א ת הערעור ,ל פ י שיקול דעתה, לבטלו. לבסוף נעיין בעניין ס ו ם ן .ב פ ר ש ה זו צורפו ה נ א ש מ י ם כדין ,מ ב ח י נ ת התנאים 1 1 האובייקטיביים הדרושים לצירופם ש ל נ א ש מ י ם ל כ ת ב ־ א י ש ו ם א ח ד .אולם מ ב ח י נ ת 8 9 ע״פ ) 102/78לעיל ,הערה ,(7פסקה 3לפסק־הדין. בג״ץ 398/83אביטן ו א ח נ הרכב שלושה שופטים ואח ,פ״ד לז) .467 (3לפירוט המעשים שיוחסו , , , לנאשמים בכתב האישום ,ראו ע״פ 679,677/84שמש ו א ח נ מ י ,פ״ד מא).33 (4 , , ,, 10בג״ץ ) 398/83לעיל ,הערה ,(9פסקה 5לפסק־הדיץ. 11ע ׳פ 866/95םוסן נ מ י ,פ״ד נ).793 (1 , , ,, 71 §6.2 עקרון האחריות האישית כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד ח ל ו ק ת ה ס מ כ ו י ו ת בין ב י ת ־ מ ש פ ט ה ש ל ו ם ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט המחוזי ,עניינו ש ל סוסן היה צריך להיות מ ו ב א בפני בית־ מ ש פ ט השלום ,אך ב ש ל צירוף ה נ א ש מ י ם ה ו א נדון -ל צ ד שותפיו -בפני בית־ ה מ ש פ ט המחוזי .ה ש א ל ה שנדונה הייתה א פ ו א אם ה י ה ניתן ,מ כ ו ח ו ש ל הצירוף ,לדון ב ב י ת ־ ה מ ש פ ט ה מ ח ו ז י גם בעניינו ש ל סוסן .ה ש ו פ ט מ צ א ,ואליו ה צ ט ר ף לעניין ז ה ה ש ו פ ט זמיר ,סבר ש כ א ש ר מצורפים נאשמים זה לזה ,והצירוף ה ו א כדין מבחינת התנאים האובייקטיביים הדרושים לצירופם ש ל הנאשמים, אזי בית־ ה מ ש פ ט ה מ ח ו ז י מ ו ס מ ך -מ כ ו ח ו ש ל הצירוף -לדון בעניינם ש ל ה נ א ש מ י ם כולם, גם א ל ו ש א ל מ ל א הצירוף היו נדונים בבית־ מ ש פ ט השלום .לעומתו ,ה ש ו פ ט גולדברג סבר כי אין בצירוף ,כ ש ל ע צ מ ו ,כדי להעניק ס מ כ ו ת ש י פ ו ט ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט המחוזי ,ולכן צירופם ש ל ה נ א ש מ י ם לבית־ ה מ ש פ ט ה מ ח ו ז י ה י ה צירוף שגוי .מכיוון שכך ,נדרש ה ש ו פ ט גולדברג ל ש א ל ה הנוספת ,ה י א ה ש א ל ה מ ה דינו ש ל ההליך הפלילי שהתנהל, ש ל א כדין ,כנגד סוסן .ת ש ו ב ת ו ש ל ה ש ו פ ט גולדברג מעניינת :ה ו א ה ח י ל ע ל ההליך הפלילי א ת מ ב ח ן עיוות הדין אף ש ל ג י ש ת ו מדובר בהליך ש ה ת נ ה ל ל ל א סמכות .זאת, מ ש ו ם ש כ א ן ערכאה ג ב ו ה ה יותר )בית־ ה מ ש פ ט המחוזי( דנה בעניין הנתון ל ס מ כ ו ת ה ש ל ערכאה נ מ ו כ ה יותר )בית־ מ ש פ ט השלום( ,ולכן ע ו צ מ ת ה ש ל החריגה מ ס מ כ ו ת ,לגישתו, פ ח ו ת ה .מ ב ח ן עיוות הדין הוגדר על־ ידי ה ש ו פ ט גולדברג כ מ ב ח ן ש ת כ ל י ת ו בירור ה א מ ת : ״ ה מ ב ח ן לקיומו ש ל עוות דין ה ו א מ ב ח ן אובייקטיבי .י ש ל ב ח ו ן א ם קיים ח ש ש סביר כי ה פ ג י ע ה בזכויות ה נ א ש ם ה ש פ י ע ה ע ל שיקול ה ד ע ת השיפוטי ,ב מ ו ב ן זה ש ע ק ב הפגם ג ד ל ה הסבירות ל ה ר ש ע ת שווא ,או, לחילופין ,ש א פ ש ר ו ת זו ל א מ ה ע ר ה ״ . 1 2 כאן ,כך ק ב ע ה ש ו פ ט גולדברג ,ל א נגרם לנאשם עיוות דין ,ש כ ן עניינו נידון בפני ערכאה ג ב ו ה ה יותר ,ולכן ה ה ר ש ע ה ש ל סוסן ה ת א ש ר ה . ע ל ע מ ד ת ו זו ש ל ה ש ו פ ט גולדברג ראה לנכון ה ש ו פ ט מ צ א ל ח ל ו ק בהבהירו שפסק־ דין שניתן תוך חריגה מ ס מ כ ו ת ה ו א ב ט ל ,ואין ב כ ו ח ו ש ל מ ב ח ן עיוות הדין, ה ק ב ו ע בסעיף 215ל ח ו ק סדר הדין הפלילי ,כדי ל ה ח י ו ת ו : ״אני סבור ,שלסעיף 215אין כל ת ח ו ל ה בענייננו .ש ו פ ט הפוסק בדבר שאינו בגדר סמכותו ,פסקו אינו פסק־דין .ו ה ש א ל ה אם ה פ ס ק גורם לעיוות־דין כ ל ל אינה מ ת ע ו ר ר ת ״ . 13 אולם לעניין ז ה -עניין ה ח ל ת ו ש ל מ ב ח ן עיוות הדין ע ל הליך שהתנהל ,לכאורה, תוך חריגה מ ס מ כ ו ת -ה צ ט ר ף ה ש ו פ ט זמיר דווקא ל ש ו פ ט גולדברג .כ ל ש ו נ ו : 12ע״פ ) 866/95לעיל ,הערה ,(11פסקה !6לפסק־־דינו של השופט גולדברג. 13ע״פ ) 866/95לעיל ,הערה ,(11פסקה 8לפסק־דינו של השופט מצא. 72 §6.3 עקרון האחריות האישית ודין צירוף שגוי של נאשמים ״לדעתי ...אין ל ש ל ו ל א ת ה א פ ש ר ו ת ש ב י ת מ ש פ ט י ט ע ה ב ש א ל ה ש ל צירוף אישומים או צירוף נאשמים ,כ ת ו צ א ה מפירוש מ ו ט ע ה ש ל סעיפים 86ו־ 87ל ח ו ק סדר הדין הפלילי ,ועדיין יוכל ב י ת מ ש פ ט לערעורים ל ד ח ו ת א ת הערעור ,ל פ י סעיף 215ל ח ו ק זה ,אם ל א נגרם עיוות דין למערער״ . 14 בעניין כלומר, סוסן -אף שהשאלה שנדונה ל א הייתה שאלת התנאים האובייקטיביים לצירופם ש ל ה נ א ש מ י ם א ל א ש א ל ת ח ל ו ק ת ה ס מ כ ו י ו ת בין ב י ת ־ מ ש פ ט ה ש ל ו ם לבית־ ה מ ש פ ט ה מ ח ו ז י -אנו רואים נטייה ,ל פ ח ו ת ש ל שניים מ ן ה ש ו פ ט י ם , להסתייע ב מ ב ח ן עיוות הדין ב מ ק ר ה ש ל פסק־דין שניתן ת ו ך חריגה מ ס מ כ ו ת ב ה ק ש ר - גם אם ל א ה ק ש ר ישיר -ש ל צירוף נאשמים. סיכומו ש ל דבר .בישראל קיימת נטייה ברורה לראות בצירוף שגוי ש ל נאשמים מ ש ו ם פ ג ם שאינו פגם מהותי ,ושאינו יורד לשורשם ש ל דברים .הליך ש ה ת נ ה ל כ ך אינו הליך ב ט ל ,א ל א הליך שייבחן לאורו ש ל מ ב ח ן עיוות הדין ,כ ש ה ש א ל ה המרכזית ה נ ש א ל ת היא -ה א ם נפגע בירור ה א מ ת . ס פ ק בעיניי אם נטייה ברורה זו ש ל ה פ ס י ק ה הישראלית ראויה היא .ע ם ז א ת אין ל ה ת ע ל ם מ כ ך כי נטייתה זו ש ל ה פ ס י ק ה מ פ ח י ת ה ,ו ל ו ב מ י ד ת מ ה ,מ ט ע נ ת י ,ש ל פ י ה זכאי ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נפרד ,ו ש ל פ י ה צירופם ש ל נאשמים זה ל ז ה באופן שרירותי י ש בו כדי ל פ ג ו ע בזכותם ש ל ה נ א ש מ י ם להליך הוגן. מנגד ,ניתן ל ט ע ו ן כי נטייתה ה א מ ו ר ה ש ל ה פ ס י ק ה הישראלית ע ו ל ה בקנה א ח ד עם ע מ ד ת ה ש ל ה פ ס י ק ה הישראלית ביחס ל פ ג י ע ה בזכויות א ח ר ו ת ש ל הנאשם ,זכויות ש ה ן בוודאי זכויות חוקתיות .כך ,ל מ ש ל ,נפסק ,שהליך פלילי ש ה ת נ ה ל ל ל א סניגור ב מ ק ר ה ש ב ו הייתה קיימת ח ו ב ת מינוי סניגור אינו הליך ב ט ל ,א ל א ההליך נ ב ח ן לאור מ ב ח ן עיוות ה ד י ן .מכיוון שכך ,ניתן ל ט ע ו ן כי אין ב פ ס י ק ה הישראלית ש ה ב א נ ו כ ד י ל ה ח ל י ש 1 5 מ ן ה ט י ע ו ן ש ל פ י ו נתונה ל נ א ש ם זכות ל מ ש פ ט נפרד. מ כ ל מקום ,נמשיך ונעיין ,ל ש ם ה ש ו ו א ה ,ב ע מ ד ת ן ש ל ש י ט ו ת מ ש פ ט א ח ר ו ת בסוגיה. ה מ ש פ ט האנגלי 6.3 ב א נ ג ל י ה ,כ פ י ש א ע מ ו ד ע ל כ ך מיד ,ה ה ל כ ה היא כי הליך ש ה ת נ ה ל ע ל ס מ ך כ ת ב אישום ש ה נ א ש מ י ם צורפו ב ו ש ל א כדין ,ה ו א הליך ב ט ל .ע ם ז א ת ל כ ת ח י ל ה ה ה ל כ ה באנגליה 14ע״פ ) 866/95לעיל ,הערה ,(11עמי 817ב. 15ראו ע״פ 307/72עמיאל נ׳ מ״י ,פ״ד כח) .622 (1כן ראו לעניין החלת מבחן עיוות הריץ על הליך פלילי שבו לא הועבר להגנה מלוא חומר החקירה ,ע״פ 457 ,400/84מ״י נ׳ אנגיל ו א ח /פ״ד מ)(3 .481 73 עקרון האחריות האישית כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §6.3 הייתה דווקא כ ה ל כ ה ה נ ו ה ג ת בישראל ,היינו כי ע ל הליך ש ב ו צורפו ה נ א ש מ י ם ש ל א כדין ,ח ל מ ב ח ן עיוות הדין)*' )" . m i s c a r r i a g e of justiceאולם כיום ה ה ל כ ה ה י א ,כפי 16 שציינתי ,כי ה ה ל י ך ה ו א ב ט ל ,ולכן ע ל הליך פלילי ש ב ו צורפו ה נ א ש מ י ם ש ל א כדין אין ת ח ו ל ה ל מ ב ח ן עיוות הדין .ה ל כ ה זו ה ת פ ת ח ה ,בעיקרם ש ל דברים ,ב י ח ס לצירוף שגוי ש ל א י ש ו מ י ם ,אולם נראה כי ה י א ח ל ה גם ע ל צירוף שגוי ש ל נ א ש מ י ם .נ ע מ ו ד ע ל התפתחות הפסיקה. ת ח י ל ה נעיין בפסק־דין ב ל ,שאינו מ ב ט א כ א מ ו ר א ת ה ה ל כ ה ה נ ו ה ג ת היום 1 7 באנגליה .בל ה ו א ש ם ב א ר ב ע ה אישומים .ה א י ש ו ם ה ר א ש ו ן ע ס ק ב ה ח ז ק ת קנבוס ,ו ש ל ו ש ת ה א י ש ו מ י ם הנותרים עסקו ב ה ח ז ק ת רכוש גנוב .ה א י ש ו מ י ם ש ע ס ק ו ב ה ח ז ק ת רכוש גנוב ה י ו ח ל ק מ פ ר ש ה נ ר ח ב ת ש ל פריצות לבתים ,ש ה י ו מעורבים ב ה ע ו ד 9או 10אנשים. מכיוון ש כ ך ,ביקש ה ת ו ב ע מבית־ ה מ ש פ ט להפריד א ת כ ת ב ה א י ש ו ם ה א מ ו ר לשניים, ל פ ר ש ת ה ס מ י ם ו ל פ ר ש ת ה ר כ ו ש הגנוב .כן ב י ק ש ה ת ו ב ע ל א ח ד א ת הדיון ב פ ר ש ת ה ר כ ו ש הגנוב ש ל ב ל ע ם הדיון ב כ ת ב י ה א י ש ו ם ש ה ו ג ש ו נגד המעורבים האחרים ב פ ר ש ה זו. אולם בית־ ה מ ש פ ט ד ח ה א ת ה ב ק ש ה .ל א ח ר דחיית ה ב ק ש ה ה ו ד ה ב ל ב כ ת ב ה א י ש ו ם ש י ו ח ס לו ,ע ל א ר ב ע ת אישומיו ,והורשע .ב ל ערער ע ל ה ר ש ע ת ו ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים פליליים ב ט י ע ו ן ש כ ת ב ה א י ש ו ם נגדו ב ט ל ,מכיוון שצירוף ה א י ש ו ם בקנבוס ל ש ל ו ש ת ה א י ש ו מ י ם האחרים ה י ה צירוף ש ל א כדין ,ש כ ן ל א ה י ה כ ל ק ש ר בין ש ת י ה פ ר ש י ו ת האמורות . 1 8 בית־ ה מ ש פ ט לערעורים פליליים ,כ מ ו גם ה ת ב י ע ה ,ה ס כ י מ ו שהצירוף ה י ה ש ל א כדין. אולם ב כ ל ז א ת ד ח ה בית־ ה מ ש פ ט א ת הערעור ב א מ ר ו ש ל א ייתכן שהצירוף ה ש ג ו י ה ב י א ל ב ט ל ו ת כ ת ב האישום ,אלא ,ל כ ל היותר ,ז ה ו פגם בהליך .ו מ ד ו ע ה ד ב ר ל א ייתכן? מכיוון ש א ם כ ת ב ה א י ש ו ם ה י ה כולל א ת עבירת ה ס ם בלבד ,ה ו א בוודאי ה י ה כ ת ב אישום תקף. ולכן אין זה הגיוני שצירופם ש ל אישומים נוספים ל כ ת ב ה א י ש ו ם יביא ל ב ט ל ו ת ו ש ל כ ת ב ה א י ש ו ם כולו .כלומר ,מכיוון שניתן ,רעיונית ,ל פ צ ל א ת כ ת ב ה א י ש ו ם לשני כתבי אישום תקפים ,אין זה הגיוני ,ל ג י ש ת ב י ת ־ ה מ ש פ ט ,שצירופם ש ל שניים א ל ו ל כ ת ב אישום א ח ד יביא ל ב ט ל ו ת כ ת ב האישום .ו מ ד ו ע אין זה הגיוני? ל כ ך אין כ ל ה נ מ ק ה בפסק־הדין .מ כ ל מקום ,מכיוון ש כ ך ומכיוון ש ל נ א ש ם ל א נגרם כ ל עיוות דין -ש כ ן ה ו א ה ו ד ה ב ע ו ב ד ו ת 16סמכותה של ערכאת הערעור באנגליה לדחות ערעור על אף קבלת טענה שנטענה בו אם לנאשם לא נגרם עיוות דין קבועה בםיפה לסעיף (1)2ל־ ,Criminal Appeal Act 1968אשר זו לשונה"2. (1)...: the Court may, notwithstanding that they are of opinion that the point raised in the appeal might be decided in favour of the appellant, dismiss the appeal if they consider that no ".miscarriage of justice has actually occurred . C A (.)R.v. Bell [1 18בעניין בל אמנם דובר בצירוף פסול של אישומים ולא בצירוף פסול של נאשמים ,אך נראה כי הנמקת בית־המשפט יפה גם לענייננו .כן ראו הערה 21והערה 30להלן. 74 §6.3 עקרון האחריות האישית ודין צירוף שגוי של נאשמים ש י ו ח ס ו לו -סבר בית־ ה מ ש פ ט כי זהו מ ק ר ה מתאים ל ע ש י י ת ש י מ ו ש ב ס מ כ ו ת הנתונה ל ע ר כ א ת הערעור ל ד ח ו ת ערעור ,אף אם נ ת ק ב ל ה ט ע נ ה ש נ ט ע נ ה בו .כדברי ב י ת ־ ה מ ש פ ט : "In our view it cannot be the law that a perfectly proper indictment containing one count alleging unlawful possession of cannabis resin can be made a complete nullity by the addition of counts contrary to rule 9. The most that can be said is that the granting of leave to amend in these circumstances in contravention of the rule was an irregularity, which it plainly was. Is that irregularity fatal to the conviction? In our judgment the answer is no... ...it can be said with confidence that this irregularity cannot in any way have prejudiced or embarrassed the defendant. This is, in our view, plainly a case for the application of the proviso to section 2 (1) of the Criminal Appeal Act 1968" . 19 ע ד כאן ה ל כ ת בל .אולם ה ל כ ת בל שונתה בעניין נ י ו ל נ ד ,ועניין ניולנד ה ו א ה מ ב ט א 20 א ת ה ה ל כ ה ה נ ו ה ג ת באנגליה כיום .בעניין ניולנד נדון עניינו ש ל נאשם ש ה ו א ש ם בשני אישומים ש ל א היה ביניהם כל ק ש ר .ה א י ש ו ם ה ר א ש ו ן עסק ב ה ח ז ק ת כ מ ו ת מ ס ח ר י ת 2 1 ש ל קנבוס על־ידי ה נ א ש ם בביתו .ה א י ש ו ם ה ש נ י עסק בתקיפתם ש ל שוטרים ,כ ח ו ד ש ל א ח ר מכן ,במסגרת ק ט ט ה שאירעה ב מ ס ע ד ה .ב פ ת ח הדיון ב כ ת ב האישום ה א מ ו ר ט ע ן הסניגור כי כ ת ב האישום ב ט ל ב ש ל הצירוף ה ש ג ו י ש ל האישומים .ה ת ו ב ע הסכים כי הצירוף שגוי ,והוא ביקש מבית־ ה מ ש פ ט להפריד א ת ה א י ש ו מ י ם ולנהל מ ש פ ט י ם נפרדים בגינם .הסניגור ה ת נ ג ד ל ה פ ר ד ה ,אך ב י ת ־ ה מ ש פ ט קיבל א ת ע מ ד ת ה ת ב י ע ה .ל א ח ר מ כ ן ה ו ד ה ה נ א ש ם בשני ה א י ש ו מ י ם האמורים ,ודינו נגזר .בכל זאת הוא ערער ע ל ה ר ש ע ת ו בטיעון ש ה ת ב ס ס ע ל הצירוף ה ש ג ו י ש ל האישומים .ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים קיבל א ת ע מ ד ת ו ש ל הסניגור ו ק ב ע כי ה ס מ כ ו ת ל צ ו ו ת על ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם נתונה רק ביחס ל כ ת ב אישום תקף ,ש ב ו צורפו ה א י ש ו מ י ם כדין ,ואין היא נתונה ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט כ א ש ר כ ת ב .Bell (supra, note 17), at p. 311 19 .R. v. Newland [1988] 87 Cr. App. R. 118 (CA.) 20 21גם בעניין ניולנד ,כמו בעניין בל ,דובר בצירוף שגוי של אישומים ולא בצירוף שגוי של נאשמים. וראו לעיל הערה .18עם זאת נראה כי ההנמקות שהובאו בעניינים אלו יפות גם לצירוף נאשמים, ונראה כי הפסיקה האנגלית אינה מבחינה -לצורך שאלת דינו של הליך פגום -בין צירוף פגום של אישומים ובין צירוף פגום של נאשמים .כן ראו הערה 30להלן. 75 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §6.3 בית־ ה מ ש פ ט לערעורים נזקק ל ש א ל ה אם ל ע ש ו ת ש י מ ו ש ב ס מ כ ו ת ו. האישום אינו ת ק ף 2 2 אך, ע ל אף ק ב ל ת ט ע נ ה ש נ ט ע נ ה בו מ ש ו ם ש ל א נגרם לנאשם עיוות דין,ל ד ח ו ת ערעור מ ן ה ט ע ם ש ה ש י מ ו ש ב ס מ כ ו ת זו ש ל דחיית הערעור,ה ו א ה ש י ב ע ל ש א ל ה זו בשלילה דובר, לאור צירוף ה א י ש ו מ י ם השגוי, ואילו כאן,אפשרי רק ב י ח ס להליך מ ש פ ט י תקף : בהליך מ ש פ ט י שאינו ת ק ף "...it is clear in our judgment that no valid trial was commenced in the present case, because the proceedings... flowed from the pleas made by the appellant to an invalid indictment. That being so, our conclusion must be, we think, that we have no power under section 2 (1) of the Criminal Appeal Act 1968 to use the proviso so as to save the convictions in the present case..." •^. 2 בפסיקתו זו ה פ ך ל מ ע ש ה ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים א ת ה ה ל כ ה כ פ י ש נ פ ס ק ה בעניין בל ע ם ז א ת העיון. כי ה ה ל כ ה בעניין בל ל א הייתה מ ב ו ס ס ת כ ד ב ע י, במישרין,בקבעו 2 4 ב ש ע ה ש פ ס ק כפי,בהנמקותיו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט מ ע ל ה כי ב י ת ־ ה מ ש פ ט בעניין ניולנד כ א ש ר ה ו א מ ב ט ל את, רואה ב י ת ־ ה מ ש פ ט לנכון להעיר, כך. ל א ע ש ה כן ב ח פ ץ לב,שפסק - ש ה ו א ע ו ש ה כן,פ ס ק ־ ד י נ ה ש ל ה ד ר ג ה הראשונה "...without the slightest enthusiasm, for obvious reasons" - . 2 5 - כ מ ו כן רואה בית־ ה מ ש פ ט לנכון להעיר כי ק ב ל ת ע מ ד ת ו ש ל הסניגור מ ת ב ס ס ת א ל א ע ל, ל א ע ל ט ע ם מ ה ו ת י שיסודו בעיוות דין שנגרם לנאשם- לאור ה ו ד א ת ה נ א ש ם - אולם. עניין ט כ נ י 2 6 : העוסק בהפרדת אישומים,Indictment Act 1 9 1 5 2 2 "(3) Where, before trial, or at any stage of a trial, the court is of opinion that a person accused may be prejudiced or embarrassed in his defence by reason of being charged with more than one offence in the same indictment, or that for any other reason it is desirable to direct that the person should be tried separately for any one or more offences charged in an .indictment, the court may order a separate trial of any count or counts of such indictment" R. v. Follett [1989] 88 Cr. App. R. 310,וראו והשוו עוד עמדת בית־המשפט לערעורים בעניין .C.A. .Newland (supra, note 20), at p. 123 .Newland (supra, note 20), at p. 123 .Newland (supra, note 20), at p. 124 .Newland (supra, note 20), at p. 122 23 24 25 26 76 §6.3 עקרון האחריות האישית ודין צירוף שגוי של נאשמים "But technical though the nature of this appeal is, it is clearly deserving of the most careful attention by this court. We were told in the course of argument that the misjoinder of counts in an indictment is a cause of concern in the Crown Courts in various parts of the country. If that be so, then it is high time the reason for the concern is eliminated'' . 27 כלומר ,עניין זה ש ל צירוף אישומים ,שלכאורה ה ו א טכני במהותו ,ט ו מ ן ב ח ו ב ו גם ח ש ש מ ה ו ת י :ב י ת ־ ה מ ש פ ט מ ו ט ר ד מ א י ־ ה צ י ו ת ל ח ו ק על־ידי הרשות ה מ ב צ ע ת )היינו, רשויות התביעה( ב ש ע ה ש ה י א מ נ ס ח ת כתבי אישום .ח ש ש ו זה ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט אינו א ל א -כך ה י א דעתי -ה ח ש ש ש א ל י ו אני מכוונת בניסיוני ל ב ס ס א ת הזכות ל מ ש פ ט נפרד :ה ח ש ש מצירופם ש ל אישומים או נאשמים ל כ ת ב אישום א ח ד מ ט ע מ י יעילות ב ל ב ד תוך ה ת ע ל מ ו ת מהשרירותיות הכרוכה -מ ב ח י נ ת ם ש ל ה נ א ש מ י ם -בצירוף מעין זה. מ כ ל מקום .אין ספק כי ה ה ל כ ה באנגליה היא כ ה ל כ ת ניולנד .ב י ת ־ ה מ ש פ ט חזר עליה, אם כי ב א מ ר ת אגב ,בעניין ל ו מ ב ר ד י .ו ה ו א חזר עליה ש ו ב בעניין א ו י ר י י ל י .בעניין 28 29 א ד ר י י ל י נדון כ ת ב אישום שצורפו בו שני נ א ש מ י ם -ארריילי ו א ד ל י ר י -ו ח מ י ש ה אישומים .ה א י ש ו מ י ם ה ר א ש ו ן ו ה ש נ י יוחסו לנאשם הראשון ב ל ב ד ) א ר ר י י ל י ( ,ו ה ם עסקו בזיוף סוג ש ל כרטיס אשראי על־ידיו ו ב ע ש י י ת ש י מ ו ש בכרטיס ה א מ ו ר על־ידיו לצורך ת ש ל ו ם עבור ארוחה ב מ ס ע ד ה .ה א י ש ו מ י ם ה ש ל י ש י והרביעי יוחסו לשני ה נ א ש מ י ם )ארדיילי וארלירי( ,ו ה ם ע ס ק ו ב ק ב ל ה ב מ ר מ ה ש ל 3,000ל י ״ ש ובניסיון ל ק ב ל ב מ ר מ ה 2,000ל י ״ ש מסניף בנק מסוים ,על־ידי מ ש ל ו ח מ כ ת ב מזויף לסניף הבנק האמור ,ובו דרישת תשלום כוזבת .ה א י ש ו ם ה ח מ י ש י יוחס גם ה ו א לשני ה נ א ש מ י ם ,ו ה ו א ע ס ק בביצוע פריצה על־־ידי השניים בצוותא. בתיק נתקיימו ש ת י ישיבות ש ב ה ן הוקרא כ ת ב האישום .בישיבה הראשונה ה ו ד ה הנאשם הראשון )ארריילי( ב ש ל ו ש ת ה א י ש ו מ י ם הראשונים וכפר בשני ה א י ש ו מ י ם האחרונים )אישומים 4ו־ .(5בישיבה זו ,ה י ש י ב ה הראשונה ,ה נ א ש ם ה ש נ י ) א ר ל י ר י ( כפר ב כ ל ה א י ש ו מ י ם ש י ו ח ס ו לו .בישיבה השנייה נכח רק ה נ א ש ם השני .בישיבה זו ,ל ב ק ש ת ה ת ב י ע ה ,ב ו ט ל ה א י ש ו ם ה ח מ י ש י ,ו ב ע ק ב ו ת ז א ת ה ו ד ה גם ה נ א ש ם השני )ארלירי( באישומים ש י ו ח ס ו ל ו ) א י ש ו מ י ם .(4 ,3ל א ח ר מ כ ן נ מ ש כ ו ההליכים ה מ ש פ ט י י ם ,ודינם ש ל שני ה נ א ש מ י ם נגזר. .Newland (supra, note 20), at p. 122 27 .R. v. Lombardi [1989] 88 Cr. App. R. 179, 182 (C.A.) 28 ./?. v. O'Reilly [1990] 90 Cr. App. R. 40 (C.A.) 29 77 §6.3 הערעור עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד לבית־ ה מ ש פ ט לערעורים פליליים ה י ה ערעורו ש ל ה נ א ש ם הראשון )ארריילי( ב ל ב ד ) ה נ א ש ם השני -ארלירי -ל א ערער ,מ ן הסתם ,ב ש ל ה ע ו נ ש ה ק ל שנגזר עליו( .בערעורו ט ע ן ארריילי ש ה ו ר א ת ו ב א ש מ ה ב ט ל ה ,ש כ ן ה י א ניתנה ע ל ס מ ך כ ת ב אישום פגום .ה פ ג ם ב כ ת ב האישום נ ב ע ה ן מ ה כ ל ל ת ו ,ש ל א כדין ,ש ל האישום ה ח מ י ש י , ו ה ן מ ה כ ל ל ת ם ב כ ת ב אישום א ח ד ש ל אישומים 1ו־ 2ב י ח ד ע ם אישומים 3ו־.4 בית־ ה מ ש פ ט ל א ר א ה לנכון להכריע ש ם ב ש א ל ה אם צירופם ש ל אישומים 1ו־2 ל כ ת ב אישום א ח ד עם אישומים 3ו־ 4אכן ה י ה צירוף ש ג ו י ,ש כ ן ב י ת ־ ה מ ש פ ט סבר - 3 0 לאור ה ל כ ת ניולנד -ש ה ו ר א ת ו ש ל ה נ א ש ם הראשון ב ט ל ה כ ב ר מ ן ה ט ע ם ש ה א י ש ו ם ה ח מ י ש י צורף ל כ ת ב האישום ש ל א כדין )ולאור ה ע ו ב ד ה שבדיון השני ,ש ב ו ב ו ט ל ה א י ש ו ם האמור ,ל א נ כ ח ה נ א ש ם הראשון ו ע ל כן ה ו ד א ת ו ל א ניתנה ע ל ־ פ י כ ת ב האישום המתוקן(. ע ם ז א ת גם כאן ,כ מ ו בעניין ניולנד ,כ א ש ר ב י ת ־ ה מ ש פ ט קיבל א ת הערעור והורה על ה ח ז ר ת הדיון לדרגה הראשונה ,בית־ ה מ ש פ ט טורח לציין כי ה ו א ע ו ש ה כן מ ט ע מ י ם טכניים ב ל ב ד)" )"meretechnicality 31 , aכאשר גם הסניגור ה ו ד ה כי לאור ה ה ו ד א ה ב א ש מ ה לא נגרם לנאשם כ ל עיוות דין מהצירוף ה ש ג ו י . 3 2 סיכומו ש ל דבר .באנגליה נראה כי ה ה ל כ ה היא שהליך ,ש ה נ א ש מ י ם צורפו בו ש ל א כדין ה ו א הליך ב ט ל .ט ע מ ה ש ל ה ל כ ה זו ה ו א הרצון ל ה ב ט י ח א ת שמירתו ש ל ש ל ט ו ן ה ח ו ק על־ ידי רשויות ה ת ב י ע ה ל ב ל יצרפו נ א ש מ י ם ואישומים ז ה ל ז ה מ ט ע מ י יעילות גרידא .לדעתי ,ה ל כ ה זו י ש בה כ ד י לחזק א ת עמדתי ,ש ל פ י ה זכאי נאשם ל מ ש פ ט נפרד, ש כ ן הרצון ל ה ב ט י ח כי ה ר ש ו ת ה ת ו ב ע ת תציית להוראות ה ח ו ק בעניין צירוף אישומים )ונאשמים( אינו א ל א הרצון ל מ נ ו ע שרירותיות ב א כ י פ ת ה ח ו ק ,שרירותיות הנוצרת ב מ ק ר ה ש ל צירוף שגוי ש ל נאשמים. 30עם זאת אעיר כי בית־המשפט מציין כי אם תתקבל טענתו של אויריילי בדבר הצירוף השגוי של אישומים 3ו־ 4לאישומים 1ו־ ,2מן ההכרח יהיה להסיק כי גם הודאתו של הנאשם השני -או׳לירי - באשמתו הייתה בטלה"If the appellant's argument is right on the second point then it : follows that O'Leary's pleas at the second hearing are also a nullity" (O'Reilly (supra, note ) . a t p,(29.41אם כץ לפנינו אמירה בעניין דינו של צירוף שגוי של נאשמים שממנה עולה ,כפי שציינתי ,כי אין הבדל ,לצורך שאלה זו ,בין צירוף שגוי של אישומים לצירוף שגוי של נאשמים .וראו לעיל ,הערה 18והערה .21 .O'Reilly (supra, note 29), at p. 43 31 .0 'Reilly (supra, note 29), at p. 43 32 78 עקרון האחריות האישית ודין צירוף שגוי של נאשמים 6.4 §6.4 ה מ ש פ ט האמריקני בארצות־הברית ה ה ל כ ה בעניין הליך פלילי ש ב ו צורפו ה נ א ש מ י ם ש ל א כדין הייתה שנויה ב מ ח ל ו ק ת ע ת א ר ו כ ה ,ונראה כי היא נ ש ת נ ת ה ב ע ת ה א ח ר ו נ ה :בראשיתם ש ל דברים 3 3 הייתה נטייה לראות הליך ש ה נ א ש מ י ם צורפו בו ש ל א כדין כהליך ש ה פ ג ם בו ה ו א מ ה ו ת י ויורד לשורשם ש ל דברים ,ב ע ו ד שכיום ה ד ע ה ה ר ו ו ח ת היא כי הליך כ ז ה ה ו א הליך ש ח ו ל ש עליו מ ב ח ן ה מ ק ב י ל ל מ ב ח ן עיוות הדין הישראלי .נ ע מ ו ד ע ל ה ת פ ת ח ו ת ה ש ל הפסיקה. בעניין מ ק ׳ א ל ר ו י ,שנדון ע ו ד ב־1896 34 ו א ש ר אינו מ ב ט א ע ו ד א ת ה ה ל כ ה בארצות־ הברית ,ה ו א ש מ ו ח מ י ש ה נ א ש מ י ם בכתב־ אישום א ח ד ש כ ל ל ש ל ו ש ה אישומים. שניים מ ן ה א י ש ו מ י ם י ו ח ס ו ל כ ל ח מ ש ת הנאשמים ,ו ה ם ע ס ק ו ב ת ק י פ ת ה ש ל א ח ת ,גברת ב ש ם אליזבת מילר ,ובשבועיים ל א ח ר מכן ,בתקיפתו ש ל א ח ד ,יוג׳ין מילר .ה א י ש ו ם ה ש ל י ש י יוחס ל ש ל ו ש ה מ ן ה נ א ש מ י ם בלבד ,והוא ע ס ק ב ה צ ת ת ביתו ש ל א ח ד ,ברוס מילר ,ביום ש ב ו ה ו ת ק פ ה אותה אליזבת מילר .בית־ ה מ ש פ ט העליון פסק שצירוף ה א י ש ו ם בעניין ה ה צ ת ה -ש י ו ח ס ל ש ל ו ש ה מ ן ה נ א ש מ י ם ב ל ב ד -ל כ ת ב אישום א ח ד עם ה א י ש ו מ י ם בעניין ה ת ק י פ ו ת ה י ה צירוף ש ל א כדין ,ש כ ן דובר בפרשיות ש ל פ י פסיקת ב י ת ־ ה מ ש פ ט ל א ה י ה ביניהן קשר .מכיוון שכך ,הורה ב י ת ־ ה מ ש פ ט ,ב ה ס כ מ ת ה ת ב י ע ה , כי ההליכים נגד שני ה נ א ש מ י ם -ש ל א נ ט ל ו ח ל ק ב ה צ ת ה -יתבטלו ,וכי ה מ ש פ ט נגדם יתנהל מ ח ד ש .ומעניינת היא ה נ מ ק ת ו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט ל ת ו צ א ה זו: 3 5 "Necessarily where the accused is deprived of a substantial right by the action of the trial court, such action, having been properly objected to, is révisable on error" . 36 ת הפסיקה אצל T.C. Wales "Harmless Error and Misjoinder Under The Federal 33 )Rules of Criminal Procedure: A Narrowing Division of Opinion" 6 Hofstra L. Rev. (1978 .533 .McElroy v. United States, 164 U.S. 76; 41 L. Ed. 355 (1896) 34 35בנוסף ,פסק בית־המשפט העליון ,ברוב דעות ובניגוד לעמדת התביעה ,כי ההליכים נגד הנאשמים האחרים -אלו שנטלו חלק בהצתה -גם הם יבוטלו .נראה שטעמה של פסיקה זו היה כי צירוף האישום בהצתה לאישומים בתקיפות היה צירוף שגוי גם לפי הכללים שעסקו בצירוף אישומים .ראו McElroy (supra, note 34), at 164 U.S. p. 81; 41 L. Ed. p. 357 McElroy (supra, note 34), at 164 U.S. p. 80; 41 L. Ed. p. 357 36 79 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §6.4 כלומר ,ל ג י ש ת ו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט בעניין מקיאלרוי ,הצירוף ה ש ג ו י ש ל ה נ א ש מ י ם ש ל ל מ ה ם זכות מ ה ו ת י ת ) ,(a substantial rightו ב ש ל י ל ה זו י ש כ ד י ל ה ב י א ל ב י ט ו ל ו ש ל ההליך. ע ם ז א ת לאור ה ע ו ב ד ה שעניין מקיאלרוי נפסק בטרם נ ח ק ק ה ה ח ק י ק ה ה מ ס מ י כ ה ערכאת ערעור ל ד ח ו ת ערעור שעניינו ב ״ ט ע ו ת בלתי מזיקה ) )harmless error 37 ,, -סמכות ה מ ק ב י ל ה ל ס מ כ ו ת ה ש ל ע ר כ א ת ערעור בישראל ל ד ח ו ת ערעור ש ל א גרם לעיוות דין - נוצר ס פ ק אם ניתן לראות ב ה ל כ ת מק׳אלרוי מ ש ו ם ה ל כ ה מ ח י י ב ת גם ל א ח ר ה ח ק י ק ה האמורה. פ ע ם נוספת ע ל ת ה הסוגיה לדיון ,גם אם ל א במישרין ,בעניין ש א פ ר .ב פ ר ש ה זו 3 8 נדון מקרה ש ב ו לכתחילה ,עם ה ג ש ת כ ת ב האישום ,ה י ה נראה שצירוף ה נ א ש מ י ם ה ו א כדין ,א ך בתום פרשת ה ת ב י ע ה ובטרם ה ח ל ה פרשת ה ה ג נ ה ה ס ת ב ר שהצירוף ה י ה שגוי, ש כ ן האישום בקשר פלילי -א ש ר קישר בין ה נ א ש מ י ם ואיפשר א ת הצירוף -הסתיים בזיכוי .ב כ ל ז א ת ההליך בדרגה הראשונה נ מ ש ך כהליך מ א ו ח ד ,ובסופו הורשעו ה נ א ש מ י ם .בבית־ ה מ ש פ ט העליון ,שאליו הגיע העניין ,ד ע ת הרוב )מפי ה ש ו פ ט (Clark הייתה ש מ א ח ר ש ל כ ת ח י ל ה הצירוף ה י ה כדין ,אין מקום לדון ב ש א ל ת דינו ש ל צירוף שגוי .ל ע ו מ ת ז א ת ד ע ת ה מ י ע ו ט )מפי ה ש ו פ ט ,Douglasואליו ה צ ט ר פ ו ה ש ו פ ט י ם Black (Brennainהייתה שונה .ל ג י ש ת ה מ י ע ו ט ,מכיוון ש כ ב ר בתום פרשת ה ת ב י ע ה ה ס ת ב ר כי הצירוף ה י ה שגוי ,מ ן ה ה כ ר ח ה י ה אז להפריד א ת ה נ א ש מ י ם ,ו מ ש ל א נ ע ש ה כך ,עניין לנו מ ש ל ב פ ר ש ת ה ה ג נ ה ואילך -בהליך ש ב ו צורפו ה נ א ש מ י ם ש ל א כדין ,ולכן מ ן הראויל צ ו ו ת ע ת ה ע ל מ ש פ ט ח ד ש לנאשמים ,ש כ ן : "Guilt with us remains personal... where, as here, there is no nexus between the several crimes, the mounting proof of guilt of one is likely to affect another... especially where, as here, the several defendants, though unconnected, commit the crimes charged by dealing with one person, one house, one establishment. By a joint trial of such separate offenses, a subtle bond is likely to be created between the several כך קובע כיום כלל 37 )' Harmless Error: Any :Federal Rules of Criminal Procedure^ 52(a error, defect, irregularity or variance which does not affect substantial rights shall be 1 " .disregardedעוד על הכלל שעניינו ״טעות בלתי מזיקה ועל התפתחותו ההיסטורית ראו ,, Y. Kamisar, W.R. LaFave & J.H. Israel Modern Criminal Procedure (8 ed., St. Paul, .1994) 1601ff. .Schaffer v. United States, 362 U.S. 511; 4 L. Ed. 2d 921 (1960) 38 th 80 עקרון האחריות האישית ודין צירוף שגוי של נאשמים §6.4 "defendants though they have never met nor acted in unison... (emphasize added) . 39 כלומר ,לפנינו ה נ מ ק ה מעניינת ו ח ש ו ב ה ל ת ו צ א ה ש ל פ י ה י ש -ל ג י ש ת ה מ י ע ו ט - לנהל הליך פלילי ח ד ש נ ג ד נ א ש מ י ם שצורפו ש ל א כדין ,ה י א ה ה נ מ ק ה שנזכרה בדברינו לעיל כבסיס לזכות ל מ ש פ ט נפרד :ה ח ש ש ה ו א מ פ ג י ע ה בעקרון ה א ח ר י ו ת ה א י ש י ת ע ק ב הצירוף השגוי .כ א ש ר נאשמים ,שאין ביניהם כ ל ק ש ר אובייקטיבי מ ו א ש מ י ם ב כ ת ב אישום א ח ד בעבירות דומות ,ע ש ו י להיווצר קישור פ ס ו ל ביניהם ובין העבירות ה מ י ו ח ס ו ת ל ה ם )" ("subtle bondכך ש נ א ש ם א ח ד יורשע ב ש ל א ש מ ת ו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ר ו ל א ב ש ל א ש מ ת ו שלו. לבסוף נעיין בעניין ל י י ן ,ה מ ש ק ף א ת ה ה ל כ ה ה נ ו ה ג ת כיום בארצות־הברית .בעניין 4 0 ליין ה ו א ש מ ו ב כ ת ב אישום א ח ד א ב ובנו ,ג׳יימס ודניס ליין .כ ת ב ה א י ש ו ם כ ל ל ארבעה אישומים .ה א י ש ו ם ה ר א ש ו ן יוחס ל א ב ,ג׳יימס ,בלבד ,והוא ע ס ק ב ה צ ת ת מ ס ע ד ה ש נ ו ה ל ה על־ ידי גייימס ואשר רווחיה ל א ע ל ו יפה ,ל ש ם ק ב ל ת ת ג מ ו ל י ה ב י ט ו ח .ה ה צ ת ה בוצעה, ל ב ק ש ת ו ש ל ג׳יימס ,על־ידי אדם ב ש ם הרד .ה א י ש ו ם השני יוחס לג׳יימס ודניס ליין יחד, והוא ע ס ק ב ה צ ת ת מ ב נ ה ,ש ו ב ל ש ם ק ב ל ת ת ג מ ו ל י ה ב י ט ו ח ו ש ו ב על־ידי הרד .ה ה צ ת ה ה א מ ו ר ה ב ו צ ע ה כשנה ל א ח ר ה צ ת ת ה מ ס ע ד ה ,ו ה מ ב נ ה ש ה ו צ ת ה פ ע ם ה י ה שייך ל ש ו ת פ ו ת בין ג׳יימס ליין לבנו דניס .ה א י ש ו ם ה ש ל י ש י ע ס ק בקשירת ק ש ר בין גייימס ליין ,מ י ס ליין ואותו ה ר ד ע ל מ נ ת ל ה צ י ת חנות פרחים ל ש ם ק ב ל ת ת ג מ ו ל י ה ב י ט ו ח .מ ז י מ ה זו ל א י צ א ה לבסוף א ל ה פ ו ע ל ב ש ל מעצרו ש ל הרד מ ח מ ת פ ר ש ה פלילית אחרת .ה א י ש ו ם הרביעי יוחס ל מ י ס בלבד ,ועניינו ה י ה מ ת ן ע ד ו ת ש ק ר בפני n־ grand juryבפרשה. בדרגה הראשונה ביקשו ג׳יימס ודניס ליין להפריד א ת מ ש פ ט י ה ם זה מ ז ה ,אך ב ק ש ת ם נ ד ח ת ה ,ו ב ס ו פ ו ש ל ה ה ל י ך ה ו ר ש ע ו שניהם בעבירות ש י ו ח ס ו להם .השניים ערערו ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים ,ו ב י ת ־ ה מ ש פ ט קיבל א ת ערעורם ב ש ל כך ש פ ר ש ת ה צ ת ת ה מ ס ע ד ה ,ש נ ג ע ה כ א מ ו ר לג׳יימס בלבד ,ו ל א לבנו דניס ,צורפה ש ל א כדין ל כ ת ב האישום .הרשעתם ש ל ג׳יימס ודניס ליין בוטלה ,ו ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים ציווה ע ל עריכת מ ש פ ט ח ד ש לשניים .מ כ א ן פניית רשויות ה ת ב י ע ה בעתירה ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון. בדיון בבית־ ה מ ש פ ט העליון ל א הייתה מ ח ל ו ק ת ע ל כך שאכן ,ב כ ל הנוגע לאישום ש ע ס ק ב ה צ ת ת ה מ ס ע ד ה ,צירופו ש ל מ י ס ליין ל כ ת ב אישום א ח ד ע ם אביו ה י ה צירוף ש ל א כדין .הדיון ס ב סביב ה ש א ל ה אם י ש מקום לעשיית ש י מ ו ש ב ס מ כ ו ת ה ש ל ערכאת הערעור ל ד ח ו ת ערעור ב ש ל כך שהצירוף השגוי ה י ה ב ב ח י נ ת ״ ט ע ו ת בלתי מ ז י ק ה ״ .Schaffer (supra, note 38), at 362 U.S. pp. 522-523; 4 L. Ed. 2d p. 929 39 .United States v. Lane, 474 U.S. 438; 88 L. Ed. 2d 814 (1986) 40 81 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §6.4 ) ) . h a r m l e s s errorד ע ת הרוב מ פ י הנשיא ) Burgerואליו ה צ ט ר פ ו ה ש ו פ ט י ם White, 41 (Powell, Rehnquist, O'Connorקיבלה א ת ע מ ד ת ה ת ב י ע ה ואישרה א ת הרשעתם ש ל ג׳יימס ודניס ליין באישומים ש י ו ח ס ו להם ב ק ב ע ה שהצירוף ה ש ג ו י ש ל ה נ א ש מ י ם הביא ל ״ ט ע ו ת בלתי מ ז י ק ה ״ שאינה מ צ ד י ק ה ק ב ל ת הערעור .ומעניינת היא ה נ מ ק ת ו ש ל הנשיא Burgerלכך. ע ל מ נ ת ל ב ס ס טיעונו ,ש ל פ י ו צירוף שגוי ש ל נ א ש מ י ם יכול ל ה י ח ש ב ל ״ ט ע ו ת בלתי מזיקה״ ,סוקר הנשיא Burgerפסיקה ש ל פ י ה גם פ ג י ע ה בזכות חוקתית יכולה ל ה י ח ש ב לעתים ל ״ ט ע ו ת בלתי מ ז י ק ה ״ ,ו ל א ח ר מ כ ן ה ו א מוסיף ו א ו מ ר : 4 2 "In this case, the argument for applying harmless-error analysis is even stronger because the specific joinder standards of Rule 8 are not themselves of constitutional magnitude" . 43 כלומר ,ל פ י גישת הרוב ,הכללים העוסקים בצירוף נ א ש מ י ם אינם מעניקים ל נ א ש ם זכות חוקתית ,ו ע ל כן ה פ ר ה ש ל כללים א ל ו עשויה ,בוודאי ,ל ה י ח ש ב עקרונית ל ״ ט ע ו ת בלתי מזיקה״ .ו מ ת י ב פ ו ע ל ת י ח ש ב ט ע ו ת ב א ש ר לצירוף ה נ א ש מ י ם ל ״ ט ע ו ת בלתי מ ז י ק ה ״ ? אומר הנשיא Burgerכ ך : its"...we do 8 to mean that prejudice results whenever requirements have not been satisfied, '...we hold that an error involving misjoinder affects substantial rights 4 only i f the misjoinder results in actual prejudice because it 'had substantial and injurious effect or influence on determining the jury's 'emphasizes notadded"( )verdict 44 היינו ,ע צ ם הצירוף ה ש ג ו י ש ל ה נ א ש מ י ם אינו יוצר ,כ ש ל ע צ מ ו ,״ ט ע ו ת מ ז י ק ה ״ ; רק כ א ש ר הצירוף ה ש ג ו י יצר ב פ ו ע ל א פ ש ר ו ת מ מ ש י ת ל כ ך ש ה כ ר ע ת ־ ה ד י ן ב י ח ס ל נ א ש מ י ם ראו לעיל ,הערה יה מפנה הנשיא .37 41 Burgerהיא Chapman v. California, 386 U.S. 18; 17 L. Ed. 2d 42 ).1967 )7 0 5 ) ; United States v. Hasting, 461 U.S. 499; 76 L. Ed. 2d 96 (1983 .Lane (supra, note 40), at. 474 U.S. p. 446; 88 L. Ed. 2d p. 823 43 .Lane (supra, note 40), at 474 U.S. p. 449; 88 L. Ed. 2d pp. 825-826 44האזכורים שציטט השופט Burgerבקטע שהובא בגוף הטקסט לקוחים מנוסח הסעיף העוסק ב טעות הבלתי מזיקה ; ראו ,, ,, לעיל ,הערה 37ומפםק־הדין בעניין Kotteakos v. United States, 328 U.S. 750; 90 L. Ed. 1557 ).(1945 82 עקרון האחריות האישית ודין צירוף שגוי של נאשמים §6.4 ה ו ש פ ע ה מ ן הצירוף השגוי ,כלומר רק כ א ש ר קיים ח ש ש לבירור ה א מ ת ,רק א ז ת י ח ש ב הטעות ל״טעות מזיקה״ . 4 5 בנסיבות ה מ ק ר ה סבר הנשיא Burgerכי לא נוצרה ״ ט ע ו ת מזיקה״ ,ש כ ן בפני בית־ ה מ ש פ ט נ מ צ א ו ״ראיות מוחצות״)" ("overwhelming evidenceל ה ו כ ח ת א ש מ ת ם ש ל ג׳יימס ודניס ל י י ן .כ מ ו כן מציין הנשיא ,Burgerכ ט ע ם ל כ ך ש ה ט ע ו ת אינה ״ ט ע ו ת 46 מזיקה״ ,כי ניהולם ש ל מ ש פ ט י ם נפרדים כנגד השניים ל א ה י ה מ ש פ י ע ב ה כ ר ח על קבילות הראיות נגדם .לגישתו ,ל ו היה מ ו פ ר ד ה א י ש ו ם ש ע ס ק ב ה צ ת ת ה מ ס ע ד ה ,ואשר צורף ש ל א כדין ,מ ן ה א י ש ו מ י ם האחרים ,עדיין ה י ה ניתן -ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד שעניינו ש א ר ה א י ש ו מ י ם -ל ה ג י ש ראיות הנוגעות לאישום ב ה צ ת ת ה מ ס ע ד ה ,ו ז א ת ע ל מ נ ת ל ה ו כ י ח א ת היסוד ה נ פ ש י ש ל ג׳יימס ליין בעבירות ה ה צ ת ה הנוספות ש י ו ח ס ו לו ,ואשר נכללו כדין ב כ ת ב ה א י ש ו ם . 4 7 ע ד כ א ן ד ע ת הרוב .בעניין ליין היו גם ד ע ו ת מ י ע ו ט .ד ע ת ה מ י ע ו ט ה א ח ת -ש ל ה ש ו פ ט ,Brennanואליו ה צ ט ר ף ה ש ו פ ט - Biackmunקרובה מ ב ח י נ ת ה ה נ מ ק ה ש ב י ס ו ד ה ל ד ע ת הרוב ,ונראה כי עיקר ה מ ח ל ו ק ת בין ד ע ת הרוב לבין ד ע ת ה מ י ע ו ט ה א מ ו ר ה הייתה ב ש א ל ת י י ש ו מ ה ש ל ה ה ל כ ה בנסיבות המקרה .ד ע ת ה מ י ע ו ט השנייה -ש ל ה ש ו פ ט ,Stevensואליו ה צ ט ר ף ה ש ו פ ט - Marshallהייתה שונה מ ע מ ד ת הרוב הן מ ב ח י נ ת ה ה ל כ ה והן מ ב ח י נ ת י י ש ו מ ה ב ע ו ב ד ו ת ה מ ק ר ה .נ ע מ ו ד ע ל ד ע ו ת ה מ י ע ו ט השונות. ה ש ו פ ט Brennanהסכים עם הרוב כי עקרונית ה מ ב ח ן ,ה מ ש מ ש ל ק ב י ע ת ה ש ל ט ע ו ת מ ס ו י מ ת כ ״ ט ע ו ת בלתי מזיקה״ ,עניינו אך ורק ב ה ש פ ע ת ה ש ל ט ע ו ת זו ע ל נכונות הכרעת־הדין ,היינו ע ל בירור ה א מ ת .כ ל ש ו נ ו : "...when Congress used the phrase 'affects the substantial rights of the '... Congress meant to require an inquiry into whether an errorparties casts doubt on the verdict, not to create a class of rights as to which error was per se reversible" **. 4 עם ז א ת סבר ה ש ו פ ט Brennanכי ל מ ב ח ן עקרוני זה שני חריגים ,ו ה ם ראשית ,כ א ש ר ה ז כ ו ת ה נ פ ג ע ת ה י א זכות חוקתית ,ושנית ,כ א ש ר קיימת הוראה מ פ ו ר ש ת ש ל ה מ ח ו ק ק 45והשוו לדבריו של השופט גולדברג בעניין מושג ״עיוות הריך ובירור האמת בע״פ ) 866/95לעיל, , הערה ,(11בקטע שהובא לעיל .הערה .12 .Lane (supra, note 40), at 474 U.S. p. 450; 88 L. Ed. 2dn p. 826 46 .Lane (supra, note 40), at 474 U.S. p. 450; 88 L. Ed. 2d p. 826 47והשוו הנמקתו של בית־המשפט העליון בישראל בע״פ ) 161/55לעיל ,הערה ,(1בטקסט שהובא לעיל ,הערה .6 .Lane (supra, note 40), at 474 U.S. p. 457; 88 L. Ed. 2d p. 831 48 83 §6.4 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד ה מ ו ר ה אחרת .אולם ,לגישתו ,אף ל א א ח ד מחריגים אלו ח ל ביחס לצירוף שגוי ש ל נאשמים ,ש כ ן : "Misjoinder does not ordinarily rise to the level of a constitutional violation, and nothing in the language or history of either the statutory harmless-error provisions or Rule 8 indicates that Congress chose to except misjoinder from harmless-error scrutiny" . 49 היינו ,גם ל ג י ש ת ה ש ו פ ט ,Brennanה ז כ ו ת ה נ פ ג ע ת מצירוף שגוי ש ל נאשמים אינה, על־פי רוב ,זכות חוקתית. ז א ת ועוד ,ב ה מ ש כ ם ש ל דברים מ ת מ ו ד ד ה ש ו פ ט Brennanעם ה ט ע נ ה הקרובה ש מ ע ל ה ב ה מ ש ך ה ש ו פ ט ,Stevensולפיה הכללים בדבר צירוף נ א ש מ י ם מ ב ט א י ם ערכים נוספים מ ע ב ר לערך ש ל בירור ה א מ ת .וגם ט ע נ ה זו נ ד ח י ת על־ידיו: ]... is easily disposed of. Rules respecting joinder are basedטענה זו[" on recognition that the multiplication of charges or defendants may confuse the jury and lead to inferences of habitual criminality or guilt by association... Apart from this, however, joinder rules do not serve 'an independent value besides reliability of the outcome' justifying an exception to the harmless-error principle" (emphasize added) ^. 5 כלומר ,לגישתו ש ל ה ש ו פ ט ,Brennanהכללים בעניין צירוף נאשמים מבוססים ע ל ה ח ש ש מפני ערבוב שעשויים ה מ ו ש ב ע י ם לערבב בין ה נ א ש מ י ם לבין ע צ מ ם ובין ה א י ש ו מ י ם ה מ י ו ח ס י ם ל ה ם )" .("guilt by associationאולם ,מ ע ב ר לכך ,כך גישתו ש ל ה ש ו פ ט ,Brennanהכללים בעניין צירוף נאשמים אינם מ ב ט א י ם כ ל ערך נוסף ל ב ד מ ה ע ר ך ש ל בירור ה א מ ת . עליי ל ה ו ד ו ת כי ה ת ק ש י ת י לרדת לסוף ה נ מ ק ת ו זו ש ל ה ש ו פ ט .Brennanשכן ,נראה כי ה ח ש ש מ פ נ י ״ ה ר ש ע ה ע ל דרך ה א ס ו צ י א צ י ה ״ ה ו א ה ו א ה ב י ט ו י ה מ ע ש י לעקרון ה א ח ר י ו ת האישית .ו מ ד ו ע אין די בעיקרון זה כ ש ל ע צ מ ו -עיקרון שנועד ל מ נ ו ע צירוף שרירותי ש ל מ י שאין ביניהם כ ל קשר -כדי לומר שהכללים בדבר צירוף נאשמים מגנים ע ל ערכים נוספים מ ל ב ד הערך ש ל בירור ה א מ ת ? ע ו ד מ ת י י ח ס ה ש ו פ ט Brennanלטיעון ,ש ג ם אותו מ ע ל ה ה ש ו פ ט Stevensב ה מ ש ך , ולפיו במקרים רבים ש ל צירוף שגוי ש ל נאשמים הנזק שייגרם ל נ א ש מ י ם מ ב ח י נ ת בירור ה א מ ת יהיה כזה שאינו ניתן להערכה ,וגם מ ט ע ם זה -כך ע מ ד ת ו ש ל ה ש ו פ ט - Stevens .Lane (supra, note 40), at 474 U.S. pp. 461-462; 88 L. Ed. 2d pp. 833-834 49 .Lane (supra, note 40), at 474 U.S. p. 462; 88 L. Ed. 2d p. 834 50 84 §6.4 עקרון האחריות האישית ודין צירוף שגוי של נאשמים מ ו צ ד ק ל ק ב ו ע ש כ ל צירוף שגוי ש ל נאשמים יוצר ,כ ש ל ע צ מ ו ,עיוות דין או ״ ט ע ו ת מזיקה״ .ה ש ו פ ט Brennanמסכים ,עקרונית ,כי יש קושי ב ה ע ר כ ת הנזק שנגרם ל נ א ש מ י ם ע ק ב צירוף שגוי ,אך ל ד ע ת ו אין בקושי זה ב ה ע ר כ ת הנזק כדי להצדיק א ת ה ק ב י ע ה ש כ ל צירוף שגוי ש ל נאשמים יוצר עיוות דין כ ש ל ע צ מ ו ) (prejudice per seא ל א י ש ל ב ד ו ק מקרה מקרה ל פ י נסיבותיו: "...problems of jury confusion arising from misjoinder may be substantial... Thus, it may be that, once the proper test for harmless error is applied, most misjoinders will in fact result in reversal. However, the prejudice that may result from misjoinder is not so difficult to ascertain that it must always be presumed to be present" . 51 ה ב ד י ק ה ש ל ה מ ק ר ה ל פ י נסיבותיו הקונקרטיות ה ב י א ה א ת ה ש ו פ ט Brennanלמסקנה, בשונה מ ע מ ד ת הרוב ,כי ה ט ע ו ת בעניין הצירוף השגוי ש ל ה נ א ש מ י ם הייתה כ א ן ״ ט ע ו ת מזיקה״ .ה ש ו פ ט Brennanאמנם הסכים ל ג י ש ת הרוב ,ש ל פ י ה ל כ מ ו ת הראיות ה מ ו כ י ח ו ת א ת ה א ש מ ה י ש מ ש ק ל ב מ ת ן ת ש ו ב ה ע ל ה ש א ל ה אם ה ט ע ו ת ה י א ״ מ ז י ק ה ״ : 5 2 "Obviously, the existence of overwhelming evidence is relevant to determining the 'effect the error had or reasonably may be taken to have had upon the jury's decision'" . 5 3 אולם ה ו א רואה לנכון לסייג ע מ ד ה זו בסייג: "But I would have thought it equally obvious that, at the very least, consideration of the magnitude of the error in the context of the trial would also be called for" . 54 כלומר ,א ת ע ו צ מ ת ן ש ל הראיות ה מ צ ו י ו ת ל ח ו ב ת ה נ א ש ם י ש ל ש ק ו ל כנגד ע ו צ מ ת ה ש ל ה ט ע ו ת ש ה נ א ש ם מ צ ב י ע ה עליה)".("magnitude of the error כ מ ו כן רואה ה ש ו פ ט Brennanלנכון להסתייג מ ה נ מ ק ת הרוב ,ש ל פ י ה הן ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד והן ב מ ש פ ט הנפרד ה י ו מ ו ג ש ו ת מ ט ע ם ה ת ב י ע ה אותן הראיות ,ולפיכך -כך .Lane (supra, note 40), at 474 U.S. p. 463; 88 L. Ed. 2d p. 834 51 52ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .46 .Lane (supra, note 40), at 474 U.S. p. 464; 88 L. Ed. 2d p. 835 53 .Lane (supra, note 40), at 474 U.S. p. 464; 88 L. Ed. 2d p. 835 54 85 §6.4 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד הייתה ,כזכור ,גישת הרוב -ה ט ע ו ת בעניין הצירוף אינה ״ ט ע ו ת מ ז י ק ה ״ .הסתייגותו 5 5 נ ו ב ע ת בעיקר מ ה ה י פ ו ת ט י ו ת ש ל ה נ מ ק ת ה ר ו ב : "...the crucial thing is the effect the error had in the proceedings which actually took place, not whether the same thing could have been done in hypothetical proceedings... Harmless-error analysis is not an excuse for overlooking error because the reviewing court is itself convinced of the defendant's guilt. The determination of guilt is for the jury to make, and the reviewing court is concerned solely with whether the error may have had a 'substantial effect' upon that body" . 56 לגופם ש ל דברים סבר ה ש ו פ ט ,Brennanכאמור ,בשונה מ ע מ ד ת הרוב ,כי ל א היה מקום ל ה ת ע ר ב ב ק ב י ע ת ה ש ל ע ר כ א ת הערעור כי ל נ א ש מ י ם נגרמה ״ ט ע ו ת מ ז י ק ה ״ ע ק ב הצירוף ה ש ג ו י . 5 7 ועתה ,ל ד ע ת ה מ י ע ו ט ש ל ה ש ו פ ט .Stevensל כ א ו ר ה נראה כי ב ד ו מ ה ל ד ע ת הרוב, ה ש ו פ ט Stevensגם ה ו א מסכים כי ה ז כ ו ת ה נ פ ג ע ת מצירוף שגוי ש ל נ א ש מ י ם אינה זכות ה מ ע ו ג נ ת ב ח ו ק ה .ו א ל ו ה ם דבריו ש ל ה ש ו פ ט Stevensבעניין: "This case does not involve a claim of constitutional error" . 58 אולם ל ד ע ת י ע מ ד ת ו זו ש ל ה ש ו פ ט ,Stevensש ל פ י ה אין מ ד ו ב ר בזכות חוקתית, יסודה בפסיקה ,ש ה ש ו פ ט Stevensה י ה ער ל ה ה י ט ב ,ש ל פ י ה כ ן ניתן ל ה ח י ל א ת ה כ ל ל בעניין ״ ט ע ו ת בלתי מ ז י ק ה ״ ע ל זכויות ח ו ק ת י ו ת .ואכן ,כ פ י שנראה מיד ,ע מ ד ת ו ש ל 5 9 ה ש ו פ ט Stevensהיא כי ל א ניתן כ ל ל ל ה ח י ל א ת ה כ ל ל בעניין ״ ט ע ו ת בלתי מ ז י ק ה ״ על צירוף שגוי ש ל נ א ש מ י ם .לגישתו ,צירוף שגוי ש ל נ א ש מ י ם יוצר ,כ ש ל ע צ מ ו ,״ ט ע ו ת 6 0 מ ז י ק ה ״ .וזוהי ה נ מ ק ת ו : 55ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .47 dp2835-836.Lane (supra, .אעיר כאן כי מהנמקתו של השופט Brennanעולה כי עיקר הסתייגותו יפה היא לשיטת המושבעים. (s (sup at 474 U.S. pp. 464-465; 88 L. Ed. 2d pp. 835-836 at 474 U.S. p. 472; 88 L.Ed. 2d p. 840 57.Lane 58.Lane 40), 40), 59הפסיקה המדוברת היא זו הנזכרת לעיל ,בהערה ,42ובפרט פסק־דין .Chapman 60על עמדתו זו של השופט ,Stevensשלפיה ,מחד ,הכלל בעניין ״טעות בלתי מזיקה״ כן חל על זכויות חוקתיות ,ומאידך ,הוא אינו חל על צירוף שגוי של נאשמים אף שצירוף שגוי של נאשמים אינו מגן - לגישתו של השופט Stevensעצמו -על זכות חוקתית ,מעיר הנשיא ,Burgerבמידה לא מבוטלת של צדק ,כי"It is difficult to see any logic in the argument that although the harmless-error rule : may be applicable to constitutional violations, it should not be applied to violations of mere 86 §6.4 עקרון האחריות האישית ודין צירוף שגוי של נאשמים "In my view, harmless-error analysis is inappropriate in at least three situations: (1) when it is clear that a statute or Rule was not intended to be subject to such a rule; (2) when an independent value besides ;reliability of the outcome suggests that such analysis is inappropriate and (3) when the harmlessness of an error cannot be measured with precision" . 61 כלומר ,לדבריו ,ש ל ו ש ה ט ע מ י ם יכולים ל ה ב י א ל כ ך שדוקטרינת ״ ה ט ע ו ת ה ב ל ת י מזיקה ׳ ל א ת ח ו ל ע ל ה פ ג י ע ה בזכות מ ש פ ט י ת מסוימת .ה ט ע ם ה ר א ש ו ן עניינו מ צ ב ש ב ו , הוראות ה ח ו ק הנוגעות לעניין מ ו נ ע ו ת ה ח ל ת ה ש ל הדוקטרינה .ה ט ע ם ה ש נ י עניינו מ צ ב ש ב ו ה ז כ ו ת ה נ פ ג ע ת מ ג נ ה ע ל ערך נוסף ע ל הערך ש ל בירור ה א מ ת .ט ע ם ז ה קרוב בעיניי לראייתה ש ל ה ז כ ו ת ה נ פ ג ע ת כזכות חוקתית .ה ט ע ם ה ש ל י ש י עניינו מ צ ב ש ב ו הנזק שנגרם מ ה פ ג י ע ה בזכות הנדונה ה ו א נזק ש ק ש ה להערכה .ט ע ם ז ה נראה בעיניי כ ט ע ם מסדר שני ,כ ל ו מ ר ה ח ש ש כ א ן ה ו א ל א מ ע צ ם ה פ ג י ע ה בזכות א ל א מ ה ק ו ש י ב ה ע ר כ ת פ ג י ע ה זו. ל ג י ש ת ו ש ל ה ש ו פ ט ,Stevensמתקיימים כ ל ש ל ו ש ת ה ט ע מ י ם האמורים ביחס לצירוף שגוי ש ל נאשמים ,ולפיכך ,לגישתו ,כ א ש ר ב י ת ־ ה מ ש פ ט נתקל בצירוף שגוי ש ל נאשמים, אזי ב י ת ־ ה מ ש פ ט מ נ ו ע מ ל ד ח ו ת א ת הערעור ,והוא מ נ ו ע מ ל ו מ ר שהצירוף ה ש ג ו י הביא ל ״ ט ע ו ת בלתי מזיקה״ .לכן ,בנסיבות ה מ ק ר ה ,ב י ת ־ ה מ ש פ ט ה י ה מ נ ו ע מ ל ד ח ו ת את ערעורו ש ל ה ב ן דניס ליין שצורף ש ל א כדין ל כ ת ב ה א י ש ו ם ש כ ל ל א ת האישום ב ה צ ת ת המסעדה. ה ט ע ם ה ר א ש ו ן ,שעניינו ה ת ח ק ו ת א ח ר כוונת ה מ ח ו ק ק -ובעיקר ט ע ם זה -מתקיים, ש כ ן סעיפי ה ח ו ק העוסקים בצירוף נ א ש מ י ם ו ב ה פ ר ד ת ם מ ל מ ד י ם ע ל כוונת ה מ ח ו ק ק ש כ ל מקרה ש ל צירוף שגוי ש ל נ א ש מ י ם י י ח ש ב ליוצר עיוות דין איגהרנטי - procedural rules" (emphasize not added) (Lane (supra, note 40), at 474 U.S. p. 446; 88 L. ) .Ed. 2d p. 823 note 9) emphasizes originallyלדעתי ,אכן קיים חוסר עקביות מסוים בעמדתו של השופט ,Stevensאולם חוסר עקביות זה נובע לא מכך שהזכות למשפט נפרד היא ״זכות פרוצדורלית גרידא״ )" ,("mere procedural rulesבגישתו של הנשיא ,Burgerאלא חוסר העקביות נובע מהסכמתו של השופט Stevensלכתחילה להחלתה של דוקטרינת ״הטעות הבלתי מזיקה על פגיעות בזכויות חוקתיות .לביקורת על החלתה של הדוקטרינה בעניין ״הטעות הבלתי מזיקה״ על זכויות חוקתיות ראו ,למשלS.H. Goldberg "Harmless Error: Constitutional Sneak Thief 71 J. Crl , .L. & Criminology (1980) 421 .Lane (supra, note 40), at 474 U.S. p. 474; 88 L. Ed. 2d pp. 841-842 61 ,, 87 עקרון האחריות האישית כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §6.4 "...if one reads Rule 8 in conjunction with Rule 14 , it is immediately 62 apparent that the draftsmen of the Rules regarded every violation of Rule 8 as inherently prejudicial. For Rule 14 authorizes the Court to grant a severance, even in the absence of a Rule 8 violation, i f either the defendant or the Government is prejudiced by a joinder of offenses or defendants. Thus, it seems clear that the draftsmen of the Rules regarded violations of Rule 8 as inherently prejudicial, and recognized that even joinders that were not prohibited by the Rule should be forbidden if a party could demonstrate actual prejudice'' ^. 6 מכיוון ש ה מ ח ו ק ק ה ס מ י ך א ת בית־־המשפט לצוות ע ל ה פ ר ד ת נאשמים אם מי,היינו ו ז א ת גם כ א ש ר צירופם ש ל ה נ א ש מ י ם ל כ ת ב,מ ן הצדדים מ צ ל י ח ל ה ו כ י ח עיוות דין , אין ז א ת א ל א כי ה מ ח ו ק ק סבר ש כ א ש ר צירוף ה נ א ש מ י ם ה ו א שגוי,אישום א ח ד ה ו א כדין . והוא אינהרנטי להליך ה ש ג ו י, עיוות הדין אינו ט ע ו ן ה ו כ ח ה 6 4 , מתקיים, שעניינו ה ה ג נ ה ע ל ערכים נוספים ע ל הערך ש ל בירור ה א מ ת,ה ט ע ם השני :שכן "Misjoinder implicates the independent value of individual responsibility and our deep abhorrence of the notion of 'guilt by association ... The rule against misjoinder remains... as an ultimate 1 "If it appears that a defendant or the :Federal Rules of Criminal Procedure^ 14 62 government is prejudiced by a joinder of offenses or of defendants in an indictment or information or by such joinder for trial together, the court may order an election or separate trials of counts, grant a severance of defendants or provide whatever other relief justice requires. In ruling on a motion by a defendant for severance the court may order the attorney for the government to deliver to the court the inspection in camera of any statements or confessions made by the defendants which the government intends to .introduce in evidence at the trial" .Lane (supra, note 40), at 474 U.S. pp. 468-469; 88 L. Ed. 2d p. 838 63 , באמצעות ניסיון ליצור הבחנהStevens 64 בין מבחן עיוות הדין בהקשר של הפרדתם של נאשמים שצורפו כדין,שהיא בעיניי הבחנה מלאכותית וכך נאמר. שבו צורפו הנאשמים שלא כדין,לבין מבחן עיוות הדין בהקשר של דינו של הליך פלילי "We need not decide whether the degree of prejudice :בדעת הרוב בעניין ליין בסוגיה necessary to support a Rule 14 motion for severance is identical to that necessary to require reversal for a Rule 8 (b) error" (Lane (supra, note 40), at 474 U.S. p. 459; 88 L. Ed. 2d p. .826 note 12) 88 וזו לשון כלל §6.4 עקרון האחריות האישית ודין צירוף שגוי של נאשמים safeguard of our cherished principle that one is tried for one's own deeds, and not for another's" (emphasizes added) . 65 כלומר ,לגישתו ש ל ה ש ו פ ט ,Stevensביסוד הכללים שעניינם צירוף נאשמים ע ו מ ד עקרון ה א ח ר י ו ת האישית .וזוהי ה ל ו א גישתי ,ש א ו ת ה אני מ ב ק ש ת לבסס .ז א ת ועוד, לגישתי ,כאמור ,ט ע ם זה ש ל ה ש ו פ ט Stevensקרוב ה ו א לראייתה ש ל הזכות ה נ פ ג ע ת ב מ ק ר ה ש ל צירוף שגוי ש ל נ א ש מ י ם כזכות חוקתית .שכן ,עקרון ה א ח ר י ו ת ה א י ש י ת ו ה ש מ י ר ה עליו -ו ב פ ר ט כ א ש ר ה ם אינם מיועדים ל ה ג ן דווקא ע ל בירור ה א מ ת -אינם א ל א ביטוי לזכות להליך הוגן ,ש ה י א זכות ח ו ק ת י ת . 66 ולבסוף ,כך גורס ה ש ו פ ט ,Stevensגם ה ט ע ם ה ש ל י ש י ,שעניינו הקושי ב ה ע ר כ ת הנזק הצפוי ע ק ב הצירוף השגוי ש ל הנאשמים ,מ ת ק י י ם : "The harmfulness of misjoinder is also the type of error that has consequences that are difficult to measure with precision" . 6 7 כ ל א ל ו מובילים א ת ה ש ו פ ט ,Stevensכאמור ,ל מ ס ק נ ה ש ל פ י ה אין ת ח ו ל ה לדוקטרינה ש ל ״ ה ט ע ו ת ה ב ל ת י מ ז י ק ה ״ ב מ ק ר ה ש ל צירוף שגוי ש ל נאשמים. בנוסף ,מ ת מ ו ד ד ה ש ו פ ט Stevensע ם ה נ מ ק ת ם ש ל הרוב ,ש ל פ י ה ל נ א ש מ י ם -ו ב פ ר ט לדניס ל י י ן ) ה ב ן ( -ל א נגרמה ״ ט ע ו ת מ ז י ק ה ״ ע ק ב הצירוף ה ש ג ו י ) ו ז א ת ב ה נ ח ה ,ש ע ל י ה חולק כאמור ה ש ו פ ט ,Stevensשניתן ב כ ל ז א ת ל ה ח י ל א ת דוקטרינת ״ ה ט ע ו ת ה מ ז י ק ה ״ ע ל צירוף שגוי ש ל נאשמים ,כ פ י שסבור הרוב( .ראשית ,ה ש ו פ ט Stevensחולק ע ל כך שהיו ״ראיות מוחצות״) (overwhelming evidenceל ח ו ב ת ו ש ל דניס ל י י ן ,ת ו ך ש ה ו א 68 מ צ ב י ע ע ל כך ש ה ר ש ע ת ם ש ל ה נ א ש מ י ם ה ת ב ס ס ה ב מ י ד ה רבה ע ל ע ד ו ת ש ו ת פ י ה ם לדבר ע ב י ר ה ) ע ד ו ת ו ש ל הרד ,המצית ,ו ע ד ו ת ו ש ל שותף נוסף ,שסייע להרד ל ה צ י ת בפועל( ,ע ל הבעייתיות הרבה שכרוכה ב ע ד ו ת מעין ז ו . 6 9 שנית ,ה ש ו פ ט Stevensחולק ע ל ה נ מ ק ת הרוב ש ל פ י ה ה ן ב מ ש פ ט מ א ו ח ד והן ב מ ש פ ט נפרד הייתה ה ת ב י ע ה רשאית ל ה ג י ש אותן ראיות ,ומכיוון שכך -ל ג י ש ת הרוב - dp2842.Lane .לעמדתו המסתייגת של השופט Brennanבסוגיה ולביקורתי על עמדה זו ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .50 66וראו עוד לעיל ,הפרק שני -הזכות להליך הוגן ,הניתוח ביחס לשתי ההצדקות האפשריות לזכות להליך הוגן ,ההצדקה שעניינה בירור האמת וההצדקה שעניינה זכותו של האדם שלא לחוש חסר אונים כנגד המערכת .כן ראו הניתוח שם ביחס לעיגונה של הזכות להליך הוגן במשפט הפוזיטיבי. dp2842.Lane .לעמדתו המסתייגת של השופט Brennanבסוגיה ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .51 68להנמקה זו של הרוב ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .46 .Lane (supra, note 40), at 474 U.S. pp. 476-477; 88 L. Ed. 2d p. 843 especially at note 21 69 89 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §6.4 ל א נגרמה ל נ א ש מ י ם ״ ט ע ו ת מ ז י ק ה ע ק ב ניהולו ה ש ג ו י ש ל ה מ ש פ ט כ מ ש פ ט מ א ו ח ד . 7 0 ,, ה ש ו פ ט Stevensחולק ע ל ה נ מ ק ה זו ש ל הרוב הן ב ש ל ה ה י פ ו ת ט י ו ת ש ל ה : "...nothing... in our harmless-error precedents suggests that this Court should find an error harmless because of the Court's completely untested speculation about a possible future retrial" . 71 ו ה ן ב ש ל כך שלגופם ש ל דברים ה נ מ ק ה זו בדבר קבילות הראיות ה י א שגויה .הרוב ט ע ן ,כזכור ,כי לו ה י ה האישום ש ע ס ק ב ה צ ת ת ה מ ס ע ד ה ואשר צורף ש ל א כדין מ ו פ ר ד מן ה א י ש ו מ י ם האחרים ,עדיין היה ניתן -ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד שעניינו ש א ר ה א י ש ו מ י ם - ל ה ג י ש ראיות הנוגעות לאישום ב ה צ ת ת ה מ ס ע ד ה ,וזאת ע ל ־ מ נ ת ל ה ו כ י ח א ת היסוד ה נ פ ש י ש ל ג י מ ס ל י י ן ) ה א ב ( בעבירות ה ה צ ת ה ה נ ו ס פ ו ת ש י ו ח ס ו לו ,ו א ש ר נכללו ב כ ת ב ,י ה א י ש ו ם כדין .ל ע ו מ ת ז א ת ה ש ו פ ט Stevensט ע ן ,ב מ י ד ה רבה ש ל צדק ,כי הצירוף ה ש ג ו י דווקא כן ה ש פ י ע ע ל קבילותן ש ל הראיות .שכן ,לגישתו ש ל ה ש ו פ ט ,Stevensמכיוון שלפנינו ,ל מ ע ש ה ,מקרה ש ל צירוף אישומים וצירוף נאשמים ,ש ״ ה ו ר כ ב ו ״ זה ע ל זה, עלינו ל ש א ו ל א ת ע צ מ נ ו אם ב מ ש פ ט נפרד ,ש ב ו היו ה נ א ש מ י ם מופרדים זה מ ז ה ,היו הראיות ה ק ב י ל ו ת שונות מ ן הראיות ה ק ב י ל ו ת ב מ ש פ ט ם ה מ א ו ח ד ש ל ה נ א ש מ י ם ,ולא - כ פ י ש ש א ל א ת ע צ מ ו הרוב -אם ב מ ש פ ט נפרד ,ש ב ו היו ה א י ש ו מ י ם מופרדים זה מזה, היו הראיות ה ק ב י ל ו ת שונות מ ן הראיות ה ק ב י ל ו ת ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד .ולו ה י ה עניינו ש ל דניס ליין נדון בנפרד מעניינו ש ל אביו ג׳יימם ,מובן שהראיות בעניין ה צ ת ת ה מ ס ע ד ה ל א היו קבילות כ ל ל ) ב מ ש פ ט ו ש ל ה ב ן דניס ליין( ב ש ל חוסר רלוונטיות ,ש כ ן היסוד ה נ פ ש י ש ל ה א ב ג׳יימס אינו מ ע ל ה ואינו מוריד לצורך ז ה . 7 2 שלישית ,ה ש ו פ ט ,Stevensב ה ת מ ו ד ד ו ת ו עם ד ע ת הרוב ש ל פ י ה ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד לא נגרמה ״ ט ע ו ת מ ז י ק ה ,רואה לנכון ל ה פ נ ו ת לדברים ד ל ה ל ן שנאמרו ב פ ס ק ־ ה ד י ן ה מ נ ח ה ,, בעניין ק ו ט ק ו ס ,פסק־דין שעסק ב ה ר ח ב ה בסוגיית ״ ה ט ע ו ת ה ב ל ת י מ ז י ק ה : 7 3 ,, "The inquiry cannot be merely whether there was enough to support the result... It is rather, even so, whether the error itself had substantial ראו .47 70 .Lane (supra, note 40), at 474 U.S. p. 478; 88 L. Ed. 2d p. 844 71כזכור ,השופט Brennanהסכים לטענתו זו של השופט .Stevensראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .56 .Lane (supra, note 40), at 474 U.S. p. 478; 88 L. Ed. 2d p. 844 72 .Kotteakos (supra, note 4 4 ) 7 3 90 עקרון האחריות האישית ודין צירוף שגוי של נאשמים §6.4 influence. I f so, or if one is left in grave doubt, the conviction cannot stand" (emphasize added) . 74 כלומר ,ה ש ו פ ט Stevensרואה לנכון ל ה ד ג י ש כי ט ע ו ת ע ש ו י ה ל ה י ח ש ב כ ״ ט ע ו ת מ ז י ק ה ״ גם כ א ש ר י ש די ראיות ה ת ו מ כ ו ת ב ת ו צ א ה ה מ ר ש י ע ה ,מ ב ח י נ ת בירור ה א מ ת , והעיקר ה ו א אם ה ט ע ו ת ״ ה ש פ י ע ה מהותית״)" ("had substantial influenceע ל ה ת ו צ א ה . ו כ א ש ר מ ב ק ש ה ש ו פ ט Stevensל ב ח ו ן אם בנסיבות ה מ ק ר ה ה ש פ י ע הצירוף ה ש ג ו י ״ ה ש פ ע ה מ ה ו ת י ת ״ שכזו ע ל ה ת ו צ א ה ,ה ו א מ ת י י ח ס לדברים ה א ל ה : "...the fact that at least 9 of the Government's 26 witnesses — more ש מ ה ש ל ה מ ס ע ד ה שנדונה=[ than one third - addressed the El Toro ] fire... the fact that two of the defense witnessesבאישום הראשון similarly focused on the El Toro fire... the fact that, in their closing argument, both the Government and the defense counsel devoted considerable attention to the El Toro fire... And..., finally,... the fact that the prosecutor's closing words to the jury were that each of these 1 charges has been proved against J.C. Lane and Dennis Lane beyond a reasonable doubt'" (emphasizes not added) . 75 כלומר ,ה ש ו פ ט Stevensמ ת י י ח ס לעירוב ה ת ח ו מ י ם שנוצר ב פ ו ע ל -כ פ י ש ע ל ה לכאורה מטיעוניהם ש ל ה צ ד ד י ם -בין שני ה נ א ש מ י ם )ג׳יימס ודניס ליין( ,אף ש ה ע ב י ר ה ש צ ו ר פ ה ש ל א כדין י ו ח ס ה ל א ח ד מ ה ם ב ל ב ד )גייימס ליין( .כן מ ת י י ח ס ה ש ו פ ט Stevens ל מ ס פ ר ם ש ל ע ד י ה ת ב י ע ה ועדי ה ה ג נ ה ,ש ה ע י ד ו ע ל העבירה ש צ ו ר פ ה ש ל א כדין ,ע ל מ נ ת להסיק -מ מ ס פ ר ם ה ר ב י ח ס י ת ש ל עדים ״שגויים״ א ל ו -ע ל ה פ ג י ע ה ה א פ ש ר י ת בנאשם ע ק ב הצירוף השגוי .אגב ,לדעתי ,ה ה ת י י ח ס ו ת ל מ ס פ ר העדים ה ״ ש ג ו י י ם ״ יכולה ל ה ת פ ר ש בשתי דרכים :ה א ח ת ,כי ה י ה ב ש מ י ע ת ם ש ל עדים ״שגויים״ רבים כ ד י ליצור עירוב ת ח ו מ י ם בין ה נ א ש מ י ם ובין העבירות ה מ י ו ח ס ו ת להם .השנייה ,כי עצם ה ע ו ב ד ה שדניס ליין נאלץ ל ש מ ו ע עדים רבים כ ל כך ,ש ל א ה י ה ל ה ם כ ל קשר לעניינו ,ה י א כ ש ל ע צ מ ה פ ו ג ע ת בו .ה פ ר ש נ ו ת השנייה ש ל דבריו ש ל ה ש ו פ ט Stevensמ ר ח י ק ת ל כ ת יותר ,אך היא אפשרית ,ו י ש ב ה כ ד י ל ח ז ק ב מ י ד ה ניכרת א ת טענתי בדבר השרירותיות שבצירוף שגוי ש ל נ א ש מ י ם :מ ד ו ע ש נ א ש ם א ח ד ייאלץ -מ ט ע מ י יעילות ב ל ב ד -לבזבז א ת זמנו ליין Lane (supra, note 40), at 474 U.S. p. 476; 88 L. Ed. 2d p . : 7 4 והשוו דבריו של השופט Brennan843.לעיל ,בטקסט הצמוד להערה ,54בעניין הצורך note 20 לבחון לא רק את כמות הראיות הקיימות לחובתו של הנאשם אלא גם את עוצמתה של הטעות שהנאשם מצביעה עליה)".("magnitude of the error .Lane (supra, note 40), at 474 U.S. p. 477; 88 L. Ed. 2d p. 843 note 25 75 91 §6.4 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד ו ל ה ת ע נ ו ת בדינו רק כ ד י ל א פ ש ר א ת בירור עניינו ש ל נאשם אחר ,כ א ש ר אין ביניהם כ ל ק ש ר אובייקטיבי 76 ? סיכומו ש ל דבר .בארצות־ הברית ה ע מ ד ה ש ה ת ק ב ל ה ה י א ע מ ד ה הרואה בצירוף ה נ א ש מ י ם עניין ב ע ל אופי פרוצדורלי גרידא .ככזה ,הצירוף השגוי ש ל ה נ א ש מ י ם כפוף ל מ ב ח נ ה ש ל ״ ה ט ע ו ת ה ב ל ת י מ ז י ק ה .עם ז א ת ל צ ד ע מ ד ה זו מצויות בארצות־הברית ,, ע מ ד ו ת מ י ע ו ט כ ב ד ו ת מ ש ק ל א ש ר מ ד ג י ש ו ת דווקא א ת ה ט ע ם ה מ ה ו ת י ש מ א ח ו ר י צירוף ה נ א ש מ י ם ו א ת ה ח ש ש ל פ ג י ע ה בעקרון ה א ח ר י ו ת ה א י ש י ת הנוצר ב מ ק ר ה ש ל צירוף שגוי ש ל נאשמים. מ ו ב ן ה ו א כי ד ע ו ת ה מ י ע ו ט מ ח ז ק ו ת א ת ע מ ד ת י ה מ ב ק ש ת לבסס א ת הזכות ל מ ש פ ט נפרד ע ל עקרון ה א ח ר י ו ת האישית. 76מעניין להשוות את הנמקתו זו של השופט Stevensלדבריה של השופטת דורנר בבג״ץ ,7357/95 1479/96ברקי פטה המפרים )ישראל( ב ע מ ו א ח נ׳ מ״י ו א ח /פ״ד נ) ,769 (2שם דובר בבקשתם ,, , של נאשמים במשפט שנוהל ,כדין ,כמשפט מאוחד ,להיעדר מחלק מהדיונים :״במקרה שלפנינו ביקשו העותרים להיעדר מן הדיונים בהם יושמעו ראיות נגד נאשמים אחרים .על־פני הדברים, בנסיבות אלה לא היה מקום לסרב להם״)שם ,פסקה 12לפסק־הדין(. 92 פרק שביעי עקרון האחריות האישית והפרדת משפטו של נאשם שלכתחילה הואשם כדין עם אחרים 7.1 כללי בפרקים הקודמים עמדתי על כך שעקרון האחריות האישית יש בו כדי לבסס את זכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד ,שכן בשל עקרון האחריות האישית הליך משפטי שבו צורפו נאשמים שאין ביניהם כל קשר הוא הליך שרירותי ,וככזה הוא הליך בלתי הוגן .בפרק זה ייעשה צעד נוסף ,כאשר אעמוד על כך שעקרון האחריות האישית עשוי להצדיק הפרדת משפטו של נאשם שהואשם עם אחר או עם אחרים ,גם אם הם צורפו כדין זה לזה. כלומר ,אשתדל להראות כי עקרון האחריות האישית עשוי לבסס את זכותו של נאשם ל מ ש פ ט נפרד גם כאשר קיים קשר אובייקטיבי בין הנאשמים. לשם כך אעמוד תחילה על הסמכות הנתונה לבית־המשפט לצוות על הפרדת משפטו של נאשם שלכתחילה הואשם כדין עם אחרים .לאחר מכן אשתדל לבסס את הטיעון, שלפיו ,חשש לפגיעה בעקרון האחריות האישית מצדיק הפרדתם של נאשמים ,וזאת בעזרת ניתוח הדין הקיים בכמה שיטות משפט .מכיוון שבמשפט הישראלי טיעון זה אינו מבוסס כדבעי ,אפתח את הדיון במשפט הנוהג באנגליה .לאחר מכן אעבור לבדיקת המשפט הנוהג בארצות־הברית ,ורק לבסוף אתייחס ל מ ש פ ט הישראלי. 7.2 הסמכות לצוות על הפרדת מ ש פ ט ו של נאשם שלכתחילה הואשם כדין ע ם א ח ר י ם )א( קיומה של הסמכות בצד הסמכות לצרף נאשמים זה לזה מעניקות שיטות המשפט השונות לבית־המשפט סמכות לצוות על הפרדת משפטו של נאשם שלכתחילה הואשם כדין עם אחרים .כך, בישראל קובע סעיף 88לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[ ,תשמ״ב־ ,1982בחלקים הנוגעים לענייננו ,כי: 93 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §7.2 הפרדת... לצוות על, בכל שלב שלפני הכרעת הדין,״בית ה מ ש פ ט רשאי . משפטו של נאשם פלוני שהואשם עם אחרים״ 1 באנגליה מוסמך בית־ המשפט לצוות על הפרדת נאשמים בין שמקור סמכותו ואשר יש, ב פ ס י ק ה ובין שמקור סמכותו בסעיף החוק אשר דן בהפרדת אישומים 3 2 . הטוענים כי יש להחילו גם על הפרדת נ א ש מ י ם 4 : כךCriminal Code of Canada, R.S.C. 1985 ל־b)(3)591) בקנדה קובע סעיף "591.... ( T h e court may, where it is satisfied that the interests of justice so (3 require, order 5 , that one or(b) more of them be tried separately on one or more of the counts". Federal Rules of) לכללי סדר הדין הפלילי הפדרליים14 ובארצות־הברית קובע כ ל ל : כך,(Criminal Procedure 1 ש ק ו ב ע כי ל א ח ר ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט יוגש כ ת ב אישום ח ד ש נגד, ל ח ו ק ס ד ר הדין הפלילי89 ג ם סעיף ראו .ה נ א ש ם ש מ ש פ ט ו הופרד R. v . 2 "On a balance... of the convenience or ש ם נ פ ס ק כי,Bradlaugh, 15 Cox's Cri. C. 217 inconvenience of trying the defendant Bradlaugh, separately or jointly with the others,... he .should be tried separately" (ibid., at p. 220) "(3) Where, before trial, or at any : אשר זו ל ש ו נ וIndictments Act 1 9 1 5 3 stage of a trial, the court is of opinion that a person accused may be prejudiced or embarrassed in his defense by reason of being charged with more than one offence in the same indictment, or that for any other reason it is desirable to direct that the person should be tried separately for any one or more offences charged in an indictment, the court may .order a separate trial of any count or counts of such indictment" הבעייתי- ב א ש ר לטיעון, צירוף אישומים וצירוף נ א ש מ י ם )ב( לעיל- ר א ו הדיון ב פ ר ק ה ח מ י ש י ( ל ־3)5 סעיף 4 ב ד ב ר ת ח ו ל ת ם באנגליה ש ל ה כ ל ל י ם בעניין צירוף אישומים ו ה פ ר ד ת ם גם ע ל- והשנוי ב מ ח ל ו ק ת . צירוף נ א ש מ י ם ו ה פ ר ד ת ם accused ר א ו ה ה ג ד ר ה ה מ ר ח י ב ה ש לdefendant וביןaccused לעניין ה ה ב ד ל בין "'accused' includes - (a) a person to whom a :Criminal Code of Canada, R.S.C. 1985ל־ and (b) a person .for a criminal offence" 493 ב ס ע י ף 496, 5 arrestedpeace 94 עקרון האחריות האישית והפרדת משפטו של נאשם שלכתחילה הואשם כדין עם אחרים §7.2 "If it appears that a defendant or the government is prejudiced by a joinder... of defendants in an indictment or information or by such joinder for trial together, the court may... grant a severance of defendants or provide whatever other relief justice requires...". הנה כי כן ,שיטות המשפט השונות מסמיכות את בתי־המשפט לצוות על הפרדת משפטו של נאשם שלכתחילה הואשם כדין עם אחרים .המבחן המנחה את בתי־המשפט בבואם לשקול אם לצוות על הפרדת משפטיהם של נאשמים שצורפו כדין הוא מבחן עיוות הדין .בישראל ,סעיף 88לחוק סדר הדין הפלילי אמנם שותק ביחס למבחן להפרדתם של הנאשמים ,אך הפסיקה קבעה כי המבחן הקובע בסוגיה זו הוא מבחן ״עיוות הדין״ .בארצות־הברית קובע כ ל ל 14לכללי סדר הדין הפלילי הפדרליים את 6 החשש ) prejudicedהיינו ,״משוא פנים״( .בקנדה קובע סעיף )b)(3)591 מבחן Criminal Code of Canadadאת הדרישה לכך שבית־המשפט "is satisfied that the - " interests of justice so requireכתנאי להפרדתם של נאשמים שצורפו כדין .ובאנגליה דיברה הפסיקה בעניין של צירוף נאשמים על כך שהנאשם "might be prejudiced by his g n i e b כתנאי להפרדת ה נ א ש מ י ם ו ה מ ח ו ק ק דיבר בעניין של צירוף , אישומים על חשש לכך שהנאשם" "may be prejudiced or embarrassed in hisdefence 8 כתנאי להפרדתם של האישומים שצורפו כדין. )ב( הרתיעה משימוש בסמכות עד כאן דיברנו על עצם קיומה של סמכות לצוות על הפרדתם של נאשמים שצורפו כדין. כעת נשאלת השאלה מתי יעשה בית־ המשפט שימוש בסמכותו זו .העיון מעלה כי במרבית שיטות המשפט השימוש בסמכות לצוות על הפרדת משפטים הוא מועט וזהיר, וככלל נאשמים שהואשמו כדין בכתב אישום אחד ,משפטם מתנהל כמשפט מאוחד .כך, בישראל נאמר ,כי: 6 ע ״ פ 917/81ש מ ע ו ן כ ה ן נ׳ מ׳יי ,פ ״ ד לו) ,645 (4פ ס ק ה 3לפסק־הדיץ; ע ״ פ 777/80בינאשוילי ו א ח ׳ נ׳ מ ״ י ,פ׳יד לז) ,452 (2פ ס ק ה )6ג( ל פ ס ק ־ ה ד י ן ; ע ״ פ 350/91מ מ ן נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד מ ה ) .345 ( 2ל מ ע ן הדיוק אעיר כי ב פ ס ק י ־ ה ד י ן ה ל ל ו נדון ל מ ע ש ה עניינם ש ל נ א ש מ י ם ש ל כ ת ח י ל ה ה ו ג ש ו נ ג ד ם כ ת ב י אישום נפרדים ,ל א ח ר מ כ ן הדיון בעניינם א ו ח ד ,ו ל א ח ר מ כ ן ש ב ו ה ו פ ר ד .א ף ־ ע ל ־ פ י ־ כ ן נראה כי פםקי־הדין ה ל ל ו מ ו ב י ל י ם ל מ ס ק נ ה כי ה מ ב ח ן ה ק ו ב ע לעניין ה פ ר ד ת ם ש ל נ א ש מ י ם ש צ ו ר פ ו כדין הוא מ ב ח ן עיוות הדין. עיף (3) 5ל ־ .Bradlaugh (supra, note 2), at p. 220 7 Indictments Act 1 9 1 5 8 הנזכר לעיל ,ב ה ע ר ה .3וראו ע ו ד ב ה ע ר ה 4א ת ה ה פ נ י ה לדיון ב א ש ר ל ת ח ו ל ת ו ש ל ה ס ע י ף הדן בצירוף א י ש ו מ י ם ו ה פ ר ד ת ם גם ע ל צירוף נ א ש מ י ם ו ה פ ר ד ת ם . 95 עקרון האחריות האישית כבסים לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §7.2 שפרשה עובדתית א ח ת תתברר בפני,״הדעת נותנת כי המחוקק כיוון לכך . אין חולק כי זהו גם המצב הרצוי״. על כל ספיחיה,בית־ משפט אחד 9 : כי,באנגליה נאמר "...we think that only in very exceptional cases is it wise to order separate trials when two or more are jointly charged with participation in one criminal offence" . 10 "Prima facie it appears to the Court that, where the essence of the case is that the prisoners were engaged on a common enterprise, it is obviously right and proper that they should be jointly indicted and jointly tried... יי11 . : כי,בארצות־הברית נאמר "There is a preference in the federal system for joint trials of defendants who are indicted together... we repeatedly have approved of joint trials..." . 12 . לפםק־דינו של השופט מצא5 פסקה,793 (1) פ״ד נ, םוםן נ מ״י866/95 ע״פ9 ./?. v. Moghal (1977) 65 Cr. App. R. 57, 62 (C.A.) 10 R. v. Miller (1952) 36 וראו עוד./?. v. Grondkowski (1946) 31 Cr. App. R. 116, 119 (C.A.) 11 Cr. App. R. 169, 171, 174 (C.A.) (Justice Devlin); R. Pattenden Judicial Discretion and .Criminal Litigation (Oxford, 1990) 45-46 הרתיעה המתוארת היא.Zafiro v. United States, 506 U.S. 317; 122 L. Ed. 2d 317, 324 (1993) 12 לרבות, נחלת הערכאות הפדרליות, כנזכר, כמו גם,נחלת מרבית המדינות בארצות־הברית : אולם במיעוטן של מדינות ארצות־הברית קיימת גישה שונה.בית־המשפט העליון של ארצות־הברית במיסיסיפי, למשל, כך. למשפט נפרד, או כמעט מוחלטת,בעבירות חמורות קיימת זכות מוחלטת Price v. State, 336 מוענקת לנאשם שנאשם בעבירה שדינה מיתה זכות מוחלטת למשפט נפרד)ראו (; באוהיו הכלל הוא שנאשמים בעבירות שדינן מיתה יישפטוSo. 2d 1311, 1312 (Miss., 1976) State "( )ראוfor good cause shown") מטעמים ראויים, אלא אם בית־המשפט מורה אחרת,בנפרד , v. Abbott, 89 N.E. 2d 147 (Ohio,1949); State v. Fields, 279 N.E. 2d 616 (Ohio, 1971); State ( ובמינםוטה מוענקת לנאשמים בעבירות החמורותv. Coleman, 544 N.E. 2d 622 (Ohio, 1989) בית־המשפט במינסוטה אמנם מוסמך. זכות לכך שהכלל בעניינם יהיה משפטים נפרדיםfelony מסוג "not) אולם החלטתו זו צריכה להתבסס לא רק על שיקולי יעילות,להורות על ניהול משפט מאוחד State v. Duncan, 250 N.W. 2d 189 ( )ראוsolely related to economy of time or expense" P. Langrock "Joint ראוp .((1977); State v. Strimling, 265 N.W. 2d 423, 431 (Minn., 1978) 96 עקרון האחריות האישית והפרדת משפטו של נאשם שלכתחילה הואשם כדין עם אחרים §7.2 ובקנדה נאמר ,כי: "The rule is well established that prima facie where the essence of the case is that the accused were acting in concert, they should be jointly indicted and tried" . 13 רתיעתם זו של בתי־ המשפט מלהיעתר לבקשות להפרדת משפטים יסודה בטעמים שביעילות :הפרדת המשפטים עלולה להביא לניהול משפטי כ פ ל ושילוש ובכך לפגוע ביעילות המשפטית .יש לזכור כי מערכת בתי־המשפט עמוסה לעייפה ,והפרדתם של משפטים וניהול כמה משפטים במקביל ,בשל אותו עניין ,יש בהם כדי להכביד על המערכת ,אשר במקום להעסיק שופט אחד )או הרכב שופטים אחד( ולהקדיש לעניין המסוים זמן שיפוטי נתון ,היא נאלצת להקדיש מספר שופטים כמספר המשפטים וזמן שיפוטי ,שאף הוא מוכפל במספר המשפטים .ואדגיש ,העמסה נוספת על מערכת בתי־ המשפט אין פירושה רק בזבוז משאביה של המדינה ,אלא גם עיכוב בהליכים המתנהלים בעניינם של מתדיינים אחרים ,לרבות נאשמים אחרים ,ועיכוב זה עשוי מצדו לגרום לעינוי דין ואף להביא לפגיעה בבירור האמת. ולא רק מערכת בתי־המשפט עמוסה לעייפה ,גם מערכת התביעה עמוסה .ניהולם של כמה משפטים נפרדים באותו עניין ממש יש בהם כדי להוסיף ולהעמיס על התביעה, ובפרט שכמה משפטים באותו עניין פירושם עימות העדים עם אמרותיהם במשפטים הקודמים .נוסיף לכך גם את התופעה הטבעית של עייפות החומר :המשפט השני והשלישי מבחינתו של התובע כמוהו בצפייה בסרט בהילוך חוזר; הוא נעדר את המתח והציפייה המאפיינים את ניהול המשפט ה ר א ש ו ן ,ונמצא כי ניהולם של משפטי כפל 14 ושילוש אינו יעיל גם מבחינתה של התביעה. Trials: A Short Lesson from Little Vermont" 9 Crim. L. Bull. (1973) 612; R.O. Dawson "Joint Trials in Criminal Cases: An Analysis of Efficiencies and Prejudices" 77 Mich. L. Rev. (1979) 1379, 1452-1454; Y. Kamisar, W.R. LaFave & J.H. Israel Modern Criminal .Procedure (8 ed., St. Paul, 1994) 1109אף כי הגישה ה מ ת ו א ר ת ש ל מיעוטן ש ל מדינות th א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת ח ש ו ב ה היא ע ד מ א ו ד לגישתי ה מ ב ק ש ת ל ב ם ם א ת ה ז כ ו ת ל מ ש פ ט נפרד ,ל א יכולתי ל ה ת ע ל ם בגוף הדברים מ כ ך ש ה ג י ש ה ה ש ל ט ת ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת היא ה פ ו כ ה ,ל א מ ו ר רתיעה מ ל ה י ע ת ר ל ב ק ש ה ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .וראו ע ו ד הדיון ל ה ל ן ב ט ק ס ט ה צ מ ו ד ל ה ע ר ה .23 ,/?. v. Torbiak and Gillis (1978) 40 C.C.C. (2d) 193, 199 13מ א ו ז כ ר ב ה ס כ מ ה ב R. v. McLeod בלשונו של פרופ׳ 14 .(1983)6C.C.C. (3d) 29, 33 ,Dawson (supra, note 12), at p. 1390 " .the rerun of a movieאעיר כ א ן כי פרופ׳ Dawsonמ ב י א ניהול ה מ ש פ ט השני כ מ ו ה ו ^"viewing טיעון זה ש ל עייפות ה ח ו מ ר כטיעון ש נ ו ע ד ל ה צ ד י ק ד ו ו ק א ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ,שכן עייפות ה ח ו מ ר ת ב י א א ת ה ת ו ב ע י ם ל ה ס כ י ם ל ע ס ק ו ת טיעון ב מ ש פ ט השני א ו השלישי ,ו ב כ ך ,לגישתו ,יש כדי ל ס ת ו ר א ת הטיעון ש ל פ י ו מ ש פ ט י ם נפרדים נ מ ש כ י ם ע ת א ר ו כ ה יותר מ מ ש פ ט מ א ו ח ד .ואילו אני רואה בטיעון עייפות ה ח ו מ ר ד ו ו ק א טיעון ב ע ד 97 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §7.2 ולבסוף -ואולי זהו החשוב מכול -בעקבות הפרדת המשפטים עשויים להיפגע העדים ,שנאלצים להעיד שוב ושוב באותו עניין .כדברי הנשיא שמגר בעניין ב ך צ ב י : 1 5 ״ההאשמה של מספר נאשמים בכתב־ אישום אחד] ,היא[ שיטה אשר בה נוקטים למען קיומם של סדרי דין סבירים יעילים ...אך מובן שלו ננקטה שיטת האיסור על צירוף נאשמים יכול היה הדבר לחייב לעתים ,קיומו של מ ש פ ט חוזר תוך שמיעת אותם עדים ,פעמים מספר ותופעה כזו נוגדת באופן ברור וגלוי את האינטרס הצבורי ...המגמה ]היא[ למנוע ככל האפשר דיוני כ פ ל ו ש י ל ו ש ״ . 16 על אף משקלם הרב של טעמי היעילות יש הטוענים כי לא תמיד טעמי היעילות מבוססים כדבעי .פרופ׳ Dawsonמאוניברסיטת טקסס פורט א ח ד לאחד את טעמי היעילות במאמר מקיף שכתב ב נ ו ש א ,ומנסה להפריכם .לטענתו ,מ ש פ ט מאוחד לא 17 תמיד יעיל ממשפטים נפרדים ,שכן במשפט מאוחד קיים קושי רב יותר לתאם מועדים לדיון ,חקירות העדים עשויות להתמשך זמן רב יותר וכיוצא ב ז ה .ואכן ,המעיין 1 8 בפסיקת בית־ המשפט העליון בישראל מגלה כי במקרים רבים בקשות להארכת מעצרם של נאשמים מעבר לתשעה חודשים )או מעבר ל ש נ ה ( הן בקשות שעניינן משפטים 19 רבי־נאשמים .כך ,למשל ,בעניין ש א ה י ן 20 דובר בחמישה נאשמים שהואשמו בכתב א י ח ו ד ה מ ש פ ט י ם ,כי בעיניי אין ז ה ראוי ש ת ו ב ע יגיע ל ע ס ק ו ת טיעון רק ב ש ל עייפות ה ח ו מ ר , א ף ־ ע ל ־ פ י ש ט ב ע י ה ו א מ א ו ד ל ה ג י ע ל ע ס ק ו ת טיעון מ ט ע ם זה. 5 1 . Zafiro (supra, : 1 6 .note 12), at 506 U.S. p. 317; 122 L. Ed. 2d pp. 317, 324וראו ע ו ד ב ר ו ח זו ב י ח ס ל פ ס י ק ה האנגלית.G. Williams The Proof of Guilt (3 ed., 1963) 246-247 : rd .Dawson (supra, note 12) 17 .Dawson (supra, note 12), at pp. 1381-1391 18 19כוונתי כ א ן ל ב ק ש ו ת ה מ ו ג ש ו ת ל פ י סעיף 62ל ח ו ק ס ד ר הדין ה פ ל י ל י ) ס מ כ ו י ו ת א כ י פ ה -מעצרים(, תשנ״ו־ ) 1996ל ה ל ן -ח ו ק המעצרים( .סעיף 61ל ח ו ק ה מ ע צ ר י ם ק ו ב ע כי נ א ש ם הנתון ב מ ע צ ר ע ד ת ו ם ה ה ל י כ י ם ,ו מ ש פ ט ו ל א הסתיים ת ו ך ת ש ע ה ח ו ד ש י ם ,י ש ו ח ר ר מ ן ה מ ע צ ר .ע ם ז א ת סעיף 62ל ח ו ק ה מ ע צ ר י ם מ ס מ י ך ש ו פ ט ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון ל ה א ר י ך א ת ה מ ע צ ר ה א מ ו ר מ ע ב ר ל ת ש ע ה ח ו ד ש י ם . ה ב ק ש ו ת ש א ל י ה ן ה ת י י ח ס ת י בגוף ה ד ב ר י ם הן כ א מ ו ר ב ק ש ו ת ש ה ו ג ש ו ל פ י סעיף 62הנ״ל .סעיפים 61 ו־ 62ל ח ו ק ה מ ע צ ר י ם ה ח ל י פ ו א ת סעיפים 53ו־ 54ל ח ו ק ס ד ר הדין ה פ ל י ל י ] נ ו ס ח מ ש ו ל ב [ , תשמ ב .1982-סעיף 53ק ב ע כי נ א ש ם הנתון ב מ ע צ ר ,ו מ ש פ ט ו ל א נסתיים ת ו ך ש נ ה ,י ש ו ח ר ר מן ,, ה מ ע צ ר .א ו ל ם סעיף 54ה ס מ י ך ש ו פ ט ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון ל ה א ר י ך א ת ה מ ע צ ר מ ע ב ר ל ש נ ה .בגוף ה ד ב ר י ם א ת י י ח ס גם ל ב ק ש ו ת ל ה א ר כ ת מ ע צ ר מ ע ב ר ל ש נ ה ש ה ו ג ש ו ב ש ע ה ש ס ע י פ י ם 53ו־ 54ל ח ו ק ס ד ר הדין ה פ ל י ל י היו ב ת ו ק ף . 20ב ש ״ פ 6616/95מ ״ י נ ש א ה י ן ו א ח /פ ״ ד מט).796 (4 , 98 עקרון האחריות האישית והפרדת משפטו של נאשם שלכתחילה הואשם כדין עם אחרים §7.2 אישום אחד בביצועו של שוד אלים .משפטם של החמישה לא נסתיים אף שחלפה תקופה של שנתיים מיום שהחל ,ובית־ המשפט העליון נאלץ ,למרות החומרה הרבה של המעשים שיוחסו לנאשמים ,חומרה שהעידה על מסוכנותם ,לסרב לבקשה שישית להארכת מעצר ולשחרר את הנאשמים בתנאים .בעניין א ב ו ט ב ו ל הגיעו הדברים לידי 21 כך שבית־ המשפט המחוזי סירב ,לכתחילה ,לצוות על מעצרם של נאשמים בשל החשש להתמשכות משפטם למרות מסוכנותם של הנאשמים לציבור .דובר שם בשבעה נאשמים שהואשמו בכתב אישום אחד בביצוען של עבירות חטיפה ואיום .בית־המשפט המחוזי סירב ,כאמור ,לצוות על מעצרם של שישה מבין הנאשמים ,בין היתר בשל כך שבית־ המשפט העריך ש״זמנו של משפט זה יגיע לברור לערך בעוד שנה ויסתיים בוודאי כמה חודשים לאחר מכן״ .בית־ המשפט העליון אמנם קיבל את הערר שהגישה התביעה וציווה על מעצרם של הנאשמים ,אולם בשל החשש כי המשפט לא יסתיים במהירות הראויה ,הורה בית־ המשפט העליון כי לאחר שמיעת עדותם של שניים מעדי התביעה יוכלו הנאשמים להגיש בקשה לעיון חוזר בהחלטה בדבר מ ע צ ר ם . 22 זאת ועוד ,הטענה בדבר יעילותו של המשפט המאוחד לעומת חוסר יעילותם של המשפטים הנפרדים אינה מתיישבת עם הנתונים העולים ממחקר שנערך במדינת ורמונט בשנת . 1973מדינת ורמונט היא א ח ת מאותן מדינות בודדות שבהן נתונה לנאשם 23 בעבירות חמורות זכות מ ו ח ל ט ת להפרדת מ ש פ ט י ם ,שכן מאז שנת 1898נתונה 24 בורמונט לנאשמים בעבירות שהעונש עליהן עולה על ח מ ש שנות מאסר ,זכות מ ו ח ל ט ת ל מ ש פ ט נפרד ,לפי רצונו של ה נ א ש ם .במחקר הועברו שאלונים ל כ ל התובעים ולכל 25 21ב ש ״ פ 597/93מ ״ י נ א ב ו ט ב ו ל ,פי׳ד מז).340 (1 , 22וראו עוד ,ל ד ו ג מ ה ,ב ש ״ פ 1257 ,1220/90מ ״ י נ א ל פ ר ו ן ו א ח /פ ״ ד מזץ ;544 (2ב ש ״ פ 2888/90 , מ ״ י נ׳ ע ט ר ו א ח /ת ק ־ ע ל ;368 (2)90ב ש ״ פ 3986/90מ ״ י נ ד ה א ן ו א ח /ת ק ־ ע ל ;250 (3)90ב ש ״ פ , 654/91מ ״ י נ׳ ט ו ר ק ו א ח /ת ק ־ ע ל ;347 (1)91ב ש ״ פ 308/96מ ״ י נ יושבייב ו א ח /ת ק ־ ע ל (1)96 , ;25ב ש ״ פ 2973/97מ ״ י נ׳ שבי ו א ח /ת ק ־ ע ל ; 173 (2)97ב ש ״ פ 3907/97מי׳י נ בן ד ו ד ו א ח / , ת ק ־ ע ל ;27 (2)97ב ש ״ פ 7966/98מי׳י נ׳ אקעיק ו א ח /ת ק ־ ע ל .543 (4)98 .Langrock (supra, note 12) 23 ו הדיון לעיל ,ה ע ר ה 24 .12 Vt. Stat. Ann.,) 1973 25 ) ,(Tit. 13, §6507 (1958ש א ז נערך מ ח ק ר ה ש ד ה "When two or more defendants shall be : jointly indicted for any felony punishable by death or imprisonment in the State Prison for a term exceeding five years, any defendant requesting it shall be tried separately. In other cases defendants jointly indicted shall be tried, separately or jointly in the discretion of the court, provided, however, that the provisions of this Act shall not apply to a trial on an ).indictment or information charging conspiracy" (Langrock (supra, note 12), at p. 614 עורך־דין Langrockמ ס ב י ר כי ה ר ק ע ל ח ק י ק ת ו ש ל הסעיף ה א מ ו ר ה י ה פ ר ש ת ר צ ח ע ל ר ק ע רומנטי, ש ה ס ע י ר ה א ת מדינת ו ר מ ו נ ט ב ש נ ת :1898א י ז ב ל ה מ ר ש וויליאם ב א ז ו ו ל הורשעו ב מ ס ג ר ת מ ש פ ט 99 §7.2 עקרון האחריות האישית כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד שופטי הערכאות הראשונות במדינת ורמונט לבירור עמדתם ביחס לצירוף נאשמים. המחקר העלה כי הן התובעים והן השופטים העדיפו בבירור משפטים נפרדים על פני משפט מאוחד ,והדברים הגיעו לידי כך שגם בעבירות שאינן חמורות ,שבהן הפרדת המשפטים הייתה נתונה לשיקול דעתו של בית־המשפט ,הנטייה הברורה הייתה לנהל משפטים נ פ ר ד י ם .אשר לטעמי יעילות ,תחושתם של השופטים והתובעים הייתה כי 26 משפטים נפרדים דווקא יעילים ממשפט מאוחד ,שכן מסתבר כי בפועל ,על אף הגשתם של כמה כתבי אישום נפרדים לא נוהלו משפטי כ פ ל ושילוש באותה פרשייה ,אלא בדרך כ ל ל נוהל משפט אחד בלבד ,המשפט שהתביעה בחרה לנהל ראשון .תוצאותיו של משפט זה יצרו אפקט ״דומינו :הצדדים במשפטים האחרים הגיעו לעסקות טיעון ,, בהתאם לתוצאותיו של המשפט הראשון: "...separate trials often resulted in the exercise of what one might call . The verdict of the first defendant tried has a greatי the 'domino theory deal of bearing on the disposition of the other defendants charged with the same offense... In a vast majority of the cases, an initial conviction ",has induced the awaiting codefendants to negotiate a plea 27 האמת ניתנת להיאמר ,לכתחילה ייחסתי משקל רב לטענותיו של פרופ Dawson , ולתוצאותיו של המחקר שנערך במדינת ורמונט מתוך שביקשתי לבסס את טענתי בדבר זכותו של הנאשם למשפט נפרד .אולם לאחר מחשבה נוספת באתי לכלל דעה כי יש להיזהר מאוד מהסתמכות על תוצאותיו של מחקר זה לשם חיזוקה של הזכות ל מ ש פ ט נפרד ,ואולי ההפך הוא הנכון .טעם הדבר הוא זה :אף אם נניח כי יש מ מ ש בטענה בדבר מאוחד ברציחתו של בעלה של מרש ,ושניהם נדונו למוות .התחושה הייתה כי לבאזוול נגרם עיוות דין בשל המשפט המאוחד ,שכן מסתבר שהיוזמת הפעילה של המעשה הייתה מרש .בסופו של דבר, בעקבות הסערה הציבורית קיבלו באזוול ומרש חנינה ,ועונשם הועמד על עונש מאסר עולם .כמו כן, כאמור ,הוענקה לנאשמים בעבירות חמורות זכות מוחלטת למשפטים נפרדים .ראו Langrock .(supra, note 12), at pp. 614-616מעניין להשוות בין פרשיית באזוול ומרש הנ״ל לפרשייה הדומה שאירעה באנגליה כמאה שנים מאוחר יותר בעניין מוגהל)) .(Moghal (supra, note 10גם שם דובר בפרשיית רצח דומה על רקע רומנטי ,אולם שם בית־המשפט הפריד את המשפטים .בעקבות ההפרדה האישה ,שנשפטה ראשונה ,זוכתה ,ודווקא הגבר־־המאהב -שנגרר אחר האישה -הורשע ברצח. תוצאה קשה זו הביאה את בתי־המשפט באנגליה לתוצאה ההפוכה מן התוצאה שאליה הגיעו במדינת ורמונט :רתיעה ברורה מהפרדת משפטים .ראו הדיון הנרחב בפרשת מוגהל ,להלן ,בפרק השלושה־עשר ,ובפרט ראו החלק העוסק במשפט האנגלי).p . a 616.Langrock (supra, noteראוtp,)12 . a t p, )616.Langrock (supra, note 100 עקרון האחריות האישית והפרדת משפטו של נאשם שלכתחילה הואשם כדין עם אחרים §7.2 אפקט ה ״ ד ו מ י נ ו ״ ,משמעותו של האפקט האמור היא כי יש חשיבות מכרעת לבחירתה 28 של התביעה בדבר המשפט שיתנהל ראשון .חשיבות מכרעת שכזו לשיקול ,שהוא במידה רבה שיקול טקטי ,אינה ראויה בעיניי .הדבר עלול לפתוח פ ת ח למניפולציות הן מצדה של התביעה והן מצדם של הנאשמים ה ש ו נ י ם ,כמו גם ליצור בקרבו של הנאשם 29 שמשפטו התנהל ראשון תחושת הפליה .לשון אחר ,תוצאותיו של המחקר שנערך במדינת ורמונט מלמדות כי הפרדתם של המשפטים יצרה תמריץ נוסף להתקשרות בעסקות טיעון .יש שיראו בתמריץ נוסף זה ,וזו היא גם גישתו של פרופ׳ ,Dawsonראיה לסתור את הטיעון בדבר חוסר יעילותם של המשפטים הנפרדים .אולם בעיניי ספק הוא אם יצירתו של תמריץ להתקשרות בעסקות טיעון ,נוסף על התמריצים לכך הקיימים כיום ממילא ,ראויה ה י א . 30 מ כ ל מקום ,יהיה דינם של טעמי היעילות אשר יהיה ,לא רק טעמים שביעילות גורמים לבתי־ המשפט לרתיעה המתוארת מלנהל משפטים נפרדים ,אלא גם -ואולי בעיקר -טעמים שבמהות :הטיעון הוא שרק במשפט מאוחד יכולה להתברר בפני בית־ המשפט התמונה העובדתית במלואה ,שכן רק במשפט מאוחד מובאות בפני בית־ המשפט כ ל הגרסאות של הנוגעים בדבר ומעומתות זו מול זו .לכן משפט מאוחד הוא הדרך הראויה יותר לבירור ה א מ ת .יש שיטענו כי אין בטיעון ״התמונה המלאה״ 3 1 כדי להצדיק ניהול משפט מאוחד דווקא ,שכן אין מניעה עקרונית להביא את התמונה כולה גם במשפטים נפרדים ,ואולי דווקא המציאות ,כפי שתיקבע במשפטים הנפרדים, היא המציאות האובייקטיבית הנכונה .אולם לא כאן המקום להרחיב בשאלה זו ,שכן לשאלה זו יוקדש השער השלישי של ה ח י ב ו ר . 32 28א פ ק ט ה״דומינו״ ,גם א ם הוא קיים ,בוודאי אינו קיים תמיד .ראו ,ל מ ש ל ,פ ר ש ת ״ ה ח ש ב ו נ י ו ת ה פ י ק ט י ב י ו ת ,ש ם ה ר ש ע ת ם ש ל ה ש ו ת פ י ם ל ד ב ר עבירה ,ש מ ש פ ט ם נ ו ה ל ראשון ,ל א ה ב י א ה כ ל ל ,, ו ע י ק ר א ת ר א ש עיריית ירושלים מ ר א א ו ל מ ר ט ל ה ת ק ש ר ב ע ס ק ת טיעון ב מ ש פ ט ו ה מ א ו ח ר :בג״ץ , 6781/96א ו ל מ ר ט נ יי׳מ ,פ ״ ד נ) ;793 (4ת ״ פ ) ת ״ א ( 329/96מ ״ י נ׳ א ו ל מ ר ט ,ת ק ־ מ ח .46,5 (3)97 , 29יש ל ש ע ר כי הקשיים ו ה מ נ י פ ו ל צ י ו ת יהיו רבים ב מ י ו ח ד ב מ ק ר י ם ש ב ה ם ה נ א ש מ י ם א ו מ י מ ה ם יהיו נתונים ב מ ע צ ר .ו ה ש ו ו ה ב י ק ו ר ת ע ל ה ל כ ת ק י נ ז י ) ע ״ פ 194/75קינזי נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד ל) ,(477 (2ש ת ו ב א ל ה ל ן ב פ ר ק ה א ח ד ־ ע ש ר ,ו ב פ ר ט ר א ו ה ח ל ק ש כ ו ת ר ת ו ״עדות ה מ פ ל י ל ה א ת ה נ א ש ם ה א ח ר :פ ת ר ו נ ה ש ל בעיית ה ע ד ה נ א ש ם )א(. ,, 30ע ל הקשיים ב ה ת ק ש ר ו ת ב ע ס ק ת טיעון ר א ו א ה מ ו ן ״ ע ס ק ו ת טיעון ב י ש ר א ל -ח ל ו ק ת ה ת פ ק י ד י ם , הראויה שבין ה ת ב י ע ה ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט ו מ ע מ ד ו ש ל ה ק ו ר ב ן מ ש פ ט י ם כז )תשנ״ז( 543ו ה ס ק י ר ה ,, ה נ ר ח ב ת ה מ ו ב א ת שם. 1 : 3 . atp,)11Miller(supra, note .174 32ב מ י ו ח ד ר א ו ה פ ר ק ה ש ל ו ש ה ־ ע ש ר ,ו ב פ ר ט ה ח ל ק ש כ ו ת ר ת ו ״ ה מ ש פ ט ה ר א ו י . ,, 101 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §7.2 זאת ועוד ,גם אם לא ניתן לומר ,בהכרח ,כי ב מ ש פ ט מאוחד האמת מתבררת טוב יותר מבמשפטים נפרדים ,עדיין ברור הוא שמשפטים נפרדים עלולים להוביל לפסיקה סותרת .פסיקה סותרת פוגעת באמון הציבור במערכת ה מ ש פ ט ,ופסיקה סותרת עלולה 3 3 לפגוע בזכותם של הנאשמים ל ש ו ו י ו ן .כדוגמה למודעותה של שיטת המשפט לפגיעה 34 האפשרית בזכות לשוויון עקב ניהולם של משפטים נפרדים ישמש אותנו פסק־דין ס א ל ם ,שאלו היו עובדותיו :ש ר ע ב י ) ו ע מ ו אדם אחר ,שאינו מענייננו( ירה בבן־לולו 3 5 ורצחו בשעת נסיעה במכונית .סאלם הוא ששידל את שרעבי לבצע את הרצח ,והוא שסיפק את המכונית שבה בוצע ה ר צ ח .סאלם הועמד לדין .שרעבי -המבצע העיקרי, 3 6 שירה את היריות בפועל -לא הועמד ל ד י ן ) א ל א בשלב מאוחר יותר( בשל היעדרן של ראיות קבילות .טענתו של סאלם הייתה כי לא ניתן להעמידו לדין בלי ששרעבי ,המבצע העיקרי ,הועמד לדין .טענה זו יסודה למעשה בשניים :ראשית ,בתחושת ההפליה שיכולה להיווצר בקרב נאשם א ח ד )סאלם( ,כאשר שותפו לדבר עבירה )שרעבי( אינו עומד כ ל ל לדין .שנית ,בעקרון אחדות העבירה שבמשפט הפלילי ה מ ה ו ת י ,עיקרון 37 הקובע כי באין מבצע עיקרי)שרעבי( גם אין משדל ומסייע)סאלם(. אולם טענה זו של סאלם נדחתה על־ידי בית־המשפט העליון תוך הסתמכות על הסיפה לסעיף 87לחוק סדר הדין הפלילי ,הקובעת כי: ״אין באי צירופו של צד א ח ד לעבירה מניעה לשפיטתו של צד א ח ר ״ . 38 אשר לטענה בדבר הפגיעה בעקרון אחדות העבירה קובע בית־המשפט העליון כי עיקרון זה בעינו עומד גם במשפטים נפרדים ,שכן גם במשפטו הנפרד של המשדל והמסייע )סאלם( מן ההכרח יהיה להוכיח מהותית שהרצח אכן בוצע על־ידי העבריין העיקרי)שרעבי( .אשר לטענת ההפליה ,הרי אף כי בית־המשפט העליון דוחה טענה זו, דברי ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת בעניין .Richardsonראו ס ק י ־ ד י ן סותרים״ ; , ".(inconsistent verdicts 34ר א ו דברי ה ש ו פ ט ג ו ל ד ב ר ג בע׳׳פ ) 866/95לעיל ,ה ע ר ה ,(9פ ס ק ה 11לפםק־דינו. 35ע ״ פ 474/75ם א ל ם נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד ל).113 (3 36סיווגו ש ל ם א ל ם כ מ ש ד ל וכמםייע ו ל א כ מ ב צ ע ב צ ו ו ת א מ ת ב ס ס ע ל פ ס י ק ת ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון בעניין .ל מ ע ן הדיוק אעיר כ א ן כי סיווגו זה ש ל ס א ל ם אינו נקי מ ס פ ק .ר א ו בעניין זה ש״ז פ ל ד יסודות בדיני ע ו נ ש י ן ) כ ר ך ב ,תשמ״ז( .204 37ר א ו ע ״ פ 61/73ש מ ו א ל י נ מ ״ י ,פ ״ ד כ ח ) ;291, 281 ( 1ע ״ פ 573/72ח ב ו ר ה נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד כ ח ) ,57 ( 2 , .60כן ר א ו פ ל ר ) ל ע י ל ,ה ע ר ה ,(36עמי 286,181-180ואילך. 38כן ר א ו ה ו ר א ת סעיף p)260ל ח ו ק העונשין ,תשל״ז־ ,1977א ש ר זו ל ש ו נ ה :״מסייע ל א ח ר מ ע ש ה א פ ש ר ל ה ע מ י ד לדין ולהרשיע ,אף א ם מ ב צ ע העבירה ל א ה ו ר ש ע ת ח י ל ה א ו שאי א פ ש ר ל נ ק ו ט הליכים נגדו א ו ל א כ ו ף עליו ענישה ב ש ל העבירה״. 102 L95 עקרון האחריות האישית והפרדת משפטו של נאשם שלכתחילה הואשם כדין עם אחרים §7.3 נראה ,לדעתי ,מדברי בית־המשפט כי צריכה להיות הצדקה עניינית להפליה האמורה, שתבהיר שלא הפליה בין שווים לפנינו אלא הבחנה בין שונים .שכן, הצדקה בית־ המשפט העליון טורח לעמוד על הטעם הענייני שבעטיו לא הועמד שרעבי לדין: תחילה מציין בית־ המשפט כי גם הסניגור הסכים כי ניתן להעמיד לדין את המשדל או המסייע בלי להעמיד לדין את המבצע העיקרי ,״כאשר העבריין העיקרי מ ת או נמלט או זהותו אינה י ד ו ע ה ״ .בהמשך מציין בית־ המשפט דוגמאות שנזכרו בפסיקה קודמת, 39 ומהן עולה שניתן להעמיד לדין א ח ד מן השותפים לדבר עבירה כאשר השותף האחר מחסינות או שאינו כפוף ״נהנה לשיפוטו של ב י ת ־ ה מ ש פ ט ״ .ולבסוף עומד 40 בית־ המשפט במפורש על הטעם הענייני שבעטיו לא הועמד לדין במקרה הנוכחי המבצע העיקרי: ״במקרה שלפנינו ,לא הועמד שרעבי לדין מלכתחילה ביחד עם המערער ,...מפני שהתביעה סברה אותה שעה שאין בידה ראיות מספיקות לכאורה נגד ש ר ע ב י ״ . 41 ואכן ,אין ספק כי החשש מפני פסיקה סותרת העלולה להביא לפגיעה קשה בתדמית מערכת המשפט ולפגיעה קשה בזכות לשוויון ובתחושת השוויון בין הנאשמים הוא מן הטעמים המרכזיים והמבוססים לדחייתן של בקשות להפרדת מ ש פ ט י ם . 42 למרות הרתיעה המתוארת מעשיית שימוש בסמכות לצוות על הפרדת משפטים ,בכל זאת נראה בהמשכו של פרק זה כי כאשר קיים חשש לפגיעה בעקרון האחריות האישית מגלים בתי־ המשפט נכונות להיעתר לבקשה .כמו כן בשער הבא של החיבור )השער השלישי( נראה כי בעיית העד־ הנאשם מובילה גם היא לעתים את בתי־המשפט להיעתר לבקשה להפרדת משפטים. 7.3 המשפט האנגלי באנגליה ניתן להבחין בנטייה ברורה של בתי־ המשפט לטובת הפרדת נאשמים במקרה של משפטים שבהם מספר הנאשמים ומספר האישומים הוא רב במיוחד .טעמה של 39ע ״ פ ) 474/75לעיל ,ה ע ר ה ,(35ע מ ׳ .123 40ע ״ פ ) 474/75לעיל ,ה ע ר ה ,(35עמי .123 41ע׳יפ ) 474/75לעיל ,ה ע ר ה ,(35ע מ ׳ .124-123ע ל הצורך ב ט ע ם ענייני ל נ י ה ו ל ם ש ל מ ש פ ט י ם נפרדים כ נ ג ד ש ו ת פ י ם ל ד ב ר עבירה ר א ו ע ו ד ב ש ״ פ 462/96מ ״ י נ עבדי ,ת ק ־ ע ל .496 (1)96 , 42ע ל הקשיים ה ר ב י ם ש ב פ ס י ק ה ס ו ת ר ת ר א ו ע ו ד ב ה ר ח ב ה ע ״ פ 465/70ארכיב ני מ ״ י ,פ ״ ד כה); 557 (1 ע ״ פ 542/78חנון נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד לג) ;429 (2ע ״ פ 85/80ק ט א ש ו ו י ל י נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד לד) ;57 (4ע״פ 3427/91א ב ו ־ ם א ל ח נ׳ מ ״ י ,ת ק ־ ע ל ;444 (3)93ע ״ פ 4138,4086/91מימון ו א ח ׳ נ׳ מ׳יי ,פ ״ ד מו)(2 ; 868ע ״ פ 144/92ק ב ל ר ו נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד מ ח ) ; 407 ( 2ע ״ פ 4392/91ח ו ו א ג ׳ ה נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד מט).45 (2 103 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §7.3 נטייה זו נעוץ בחשש הכבד לפגיעה בעקרון האחריות האישית במקרים מעין אלו ,כלומר בחשש שנאשם א ח ד יורשע לא בשל אשמתו שלו בביצוע העבירה אלא בשל אשמתו של שותפו לכתב האישום .שכן ,כאשר מספר הנאשמים ומספר האישומים הוא רב במיוחד, המושבעים ל ה ת ב ל ב ל בין הנאשמים השונים ועשויים הם לייחס ,בדרך עשויים האסוציאציה ,את אשמתו של הנאשם האחד לנאשם האחר .כדבריו של פרופ׳ Gianviiie : Williams "In the first place, the increase in the complexity of the case through having several defendants creates a risk that the jury may muddle one with another... Secondly, the jury may be prejudiced against a defendant because of his association with others whom they are convicting. They may think that 'birds of a feather flock together"' . 43 נעיין בפסיקה האנגלית המנחה .בעניין נ ו ב ק דובר בכתב אישום שכלל 4נאשמים 4 4 ו־ 19אישומים ,שעסקו כולם בסרסרות לזנות של קטינים ובביצוע מעשים מגונים בקטינים .בערכאה הראשונה הורשעו הנאשמים במרבית העבירות שיוחסו להם ,אולם בבית־ המשפט לערעורים פליליים זוכו הנאשמים ממרבית העבירות שיוחסו להם ,בעיקר בשל החשש לבלבול בין הראיות שנגעו לנאשמים השונים .בשולי פסק־דינו הוסיף בית־המשפט לערעורים את הדברים האלה: "A trial of such dimensions puts an immense burden on both judge and jury... it is by no means cynical to doubt whether the average juror can be expected to take it all in and apply all the directions given... we are convinced that nothing short of the criterion of absolute necessity can justify the imposition of the burdens of a very long trial on the Court" . 45 הנה כי כן ,בית־ המשפט לערעורים מטיל ספק ביכולתו של מושבע ממוצע להתמודד עם העומס האמור ,ובית־המשפט מבהיר כי רק ״צורך חיוני״ )"("absolute necessity יכול להצדיק ניהולו של משפט בהיקף כה נרחב .אחרת ,שכרו שלי המשפט המאוחד יצא בהפסדו. .G. Williams (supra, note 16), at p. 245 43וראו עוד .Pattenden (supra, note 11), at p. 45 ./?. v. Novae (1976) 65 Cr. App. R. 107 (CA.) 44 .Novae (supra, note 44), at p. 118 45 104 עקרון ה א ח ר י ו ת האישית ו ה פ ר ד ת מ ש פ ט ו ש ל נ א ש ם ש ל כ ת ח י ל ה ה ו א ש ם כדין ע ם אחרים §7.3 ברוח דומה התבטא בית־המשפט בעניין ט ר נ ר .דובר שם בסדרה של עשרים מעשי 46 שוד ,בעיקר של בנקים ,אשר הסעירו בזמנם את אנגליה .מעשי השוד בוצעו על־ידי חבורת שודדים רבת משתתפים תוך שימוש בנשק חם ולאחר תכנון קפדני ,ושלל מעשי השוד הגיע ללמעלה ממיליון לי׳׳ש .פרשייה זו הוגדרה על־ידי בית־המשפט לערעורים פליליים כ־ "the longest and heaviest series of cases which has ever come before this " .Courtמהעיון בפסק־הדין ניכר שבית־המשפט לא רווה נ ח ת מהיקף נרחב ז ה . 48 47 דברים כלליים יותר וברורים יותר נאמרו בעניין ת ׳ ו ר ן .דובר שם בכתב אישום 49 שכלל 14נאשמים ו־ 10אישומים ,שעניינם היה שלושה מעשי שוד וקשירת קשר לביצועם וכן שיבוש הליכי משפט בקשר לכך .כ ת ב אישום זה תואר על־ידי בית־המשפט כ״ממותה ,, - "...this case just grew and grew. In the end it became a mammoth of a case" . 50 ואכן 9 ,מן הנאשמים שערערו לבית־ המשפט לערעורים פליליים על הרשעתם הלינו על אורכו של המשפט שהתנהל נגדם .בית־ המשפט קיבל עקרונית את טרונייתם זו, ובמיוחד העיר בית־ המשפט על הכללתו של האישום בקשירת הקשר לביצוע השוד השלישי .שכן ,אישום זה הביא לצירופם ל כ ת ב האישום של נאשמים שוליים רבים, שעיקר תפקידם היה מעשי הכנה לביצוע השוד )תצפיות ומידע נוסף( .בית־המשפט מדגיש כי אמנם מן ההכרח להילחם בפשיעה גם כאשר מדובר במעשי פשע מורכבים המחייבים ,מטבעם ,עדויות רבות ,אולם ,כך מציין בית־המשפט ,במקרים עמוסים מעין אלו שיקולי היעילות יכולים דווקא להוביל להפרדת המשפטים ולא לאיחודם: "A ruthless, dangerous and cunning gang of robbers had been preying on our society. The process of justice necessary to prosecute to conviction those alleged to have been the criminals were complex and involved elaborate problems of identification. Inevitably the trial or trials must have been long and expensive; but it is for consideration whether significant economy could have been achieved without any impairment, and indeed with probable enhancement, of the trial .R. v. Turner (1975) 61 Cr. App. R. 67 (C.A.) 46 .Turner (supra, note 46), at p. 96 47 .Turner (supra, note 46), at p . 7 6 4 8 .R. v. Thorne (1977) 66 Cr. App. R. 6 (C.A.) 49 Jhorne (supra, note 49), at p. 12 50 105 §7.3 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד process if instead of one very long trial there had been, if necessary, two or perhaps three shorter trials" . 5 1 במיוחד מדגיש בית־ המשפט את הנטל הרב והבלתי סביר שהוטל ע ל בית־־המשפט ועל המושבעים בנסיבות המקרה: "A case of this length places a burden on the judge, which he should never be asked to bear... What about the jury? We do not know, and cannot know, how they grappled with the mass of evidence affecting no less than 14 accused" . 52 ואת הנטייה הקיימת במקרים מעין אלו להשליך מאשמתם של הנאשמים המרכזיים אל אשמתם של הנאשמים שבשוליים: "...Our experience warns us... that in long cases involving a number of accused, there is a danger that those on the fringes will be dragged down by the weight of evidence against those in the center" ' . 54 53 סיכומם ש ל דברים .באנגליה ניתן להבחין בנטייה ברורה של בתי־המשפט ל ט ו ב ת הפרדת משפטים במקרים של משפטים מורכבים שבהם צורפו לכתב אישום א ח ד מספר רב של נאשמים ואישומים .החשש הוא שבמשפטים מורכבים מעין אלו לא ידעו המושבעים ,ויתקשו השופטים ,למצוא את ידיהם ורגליהם ,והם עשויים ל ה ת ב ל ב ל בין הנאשמים השונים ולקשר ולחבר ביניהם אסוציאטיבית ,ועל כן עשויים הם להרשיע אדם שלא כדין ,היינו שלא על־ פי עקרון האחריות האישית. .Thorne (supra, note 49), at p. 13 51 .Thome (supra, note 49), at p. 14 52 .Thorne (supra, note 49), at p. 14 53 וראו ע ו ד עניין ק ל א ר ד )) .(R. v. Kellard [1995] 2 Cr. App. R. 134 (CA.ב פ ר ש ה זו ד ו ב ר ב כ ת ב 54 אישום ש כ ל ל 5נ א ש מ י ם ו־ 29אישומים ,שעניינם ה י ה ניהול ח ב ר ו ת ת ו ך כוונה ל ה ו נ ו ת א ת נושיהן. ה מ ש פ ט ,ש ה ע י ד ו ב ו ל מ ע ל ה מ־ 300עדים ,הוגדר כ^"...the case bears the ignoble distinction 0 ) .being the longest criminal jury trial in English history" (ibid, at p. 140ש ל ו ש ה מן ה נ א ש מ י ם ערערו ע ל ה ר ש ע ת ם ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים פליליים ,ו מ ט ב ע ה ד ב ר י ם הלינו ע ל אורכו ש ל ה מ ש פ ט , א ש ר ל ט ע נ ת ם מ נ ע מ ה ם מ ש פ ט צ ד ק .ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים פליליים ה ס כ י ם כי מ ש פ ט ם ה י ה ארוך ב צ ו ר ה ב ל ת י נ ס ב ל ת וביקר א ת ה ת ב י ע ה ע ל כך ,א ם כי עדיין אישר א ת ה ר ש ע ת ם . 106 עקרון האחריות האישית והפרדת משפטו של נאשם שלכתחילה הואשם כדין עם אחרים §7.4 ה מ ש פ ט האמריקני 7.4 כללי )א( בדומה למצב באנגליה ,גם בארצות־ הברית החשש לפגיעה בעקרון האחריות האישית משמש במקרים מתאימים טעם להפרדתם של נאשמים שצורפו כדין. אמנם, בית־המשפט העליון בארצות־ הברית לא דן במישרין בסוגיה ,אולם הלכה זו עולה מכמה אמרות אגב של בית־ המשפט העליון .כמו כן הדבר עולה מפסיקתן של הערכאות הנמוכות יותר .נעיין בפסיקה ,תחילה בפסיקת בית־ המשפט העליון ,ואחר כך בפסיקתן של הערכאות הפדרליות הנמוכות יותר. פסיקת בית־המשפט העליון של ארצות־הברית )ב( בעניין ק ר ו ל ו ו י ט ש דובר בנאשם שהורשע בכך שגרם לאישה מסוימת לעבור מניו־יורק 55 לפלורידה למטרות של זנות .א ח ת מן הראיות ששימשו בסיס להרשעתו של קרולוויטש הייתה עדותה של האישה -קרבן המעשה -שבה סיפרה על שיחה שנתקיימה בינה ובין שותפתו של קרולוויטש לעבירה .בשיחה זו הודתה השותפה במעורבותם שלה ושל קרולוויטש בביצוע עבירה .השאלה שנדונה בפסק־ הדין הייתה אם חלק זה של העדות קביל כראיה נגד קרולוויטש ,ונפסק שם שהתשובה על שאלה זו היא שלילית .אגב הדיון בשאלה זו אמר השופט ,Jacksonבדעת יחיד ,דברים הנוגעים לענייננו ,אשר מרבים ל צ ט ט ם .56 "A co-defendant in a conspiracy trial occupies an uneasy seat. There generally will be evidence of wrongdoing by somebody. It is difficult for the individual to make his own case stand on its own merits in the minds of the jurors who are ready to believe that birds of a feather are flocked together". אמרת אגב זו מלמדת על החשש לפגיעה בעקרון האחריות האישית הנוצר במקרה של צירופם של נאשמים לכתב אישום אחד ,חשש שעשוי להצדיק את הפרדתם של נאשמים שצורפו כדין :הסברה הטבעית של המושבעים היא שמי שנכרכו כדין בכתב אישום אחד ,שייכים ,מן הסתם ,לחבורה אחת ,ועל כן אשמתו של נאשם א ח ד עשויה .Krulewitch v. United States, 336 U.S. 440; 93 L. Ed. 790 (1948) 55 .Krulewitch (supra, note 55), at 336 U.S. p. 445, 93 L. Ed. pp. 799-800 56והשוו לדבריו של פרופ׳ ,Williamsלעיל ,הטקסט הצמוד להערה .43 107 עקרון האחריות האישית כבסים.לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §7.4 להשליך ,שלא כדין ,על אשמתו של הנאשם ה א ח ר ,בבחינת ״הראה לי מי הוא חברך, 57 ואומר לך מי אתה״. לעומת זאת בעניין א ו פ ר 58 נאמרו ,שוב באמרת אגב ,דברים שניתן ללמוד מהם כי החשש לעירוב תחומים בין הנאשמים אינו מצדיק ,כשלעצמו ,הפרדתם של נאשמים שצורפו כדין .בעניין אופר דובר בשניים -אופר והוליפילד -שהואשמו והורשעו במתן שוחד ובקבלתו .אופר ,נותן השוחד ,הלין בין היתר על סירובה של הדרגה הראשונה להפריד את משפטו שלו ממשפטו של הוליפילד .הוא חשש שהמושבעים התבלבלו והתחשבו בהוראותיו המפלילות של הוליפילד כראיה לחובתו שלו )של אופר( אף־על־פי שהוזהרו לא לעשות כן .טענה זו של אופר נ ד ח ת ה ,ואומר שם השופט Reed 59 את הדברים האלה: "To say that the jury might have been confused amounts to nothing more than an unfounded speculation that the jurors disregarded clear instructions of the court in arriving at their verdict. Our theory of trial relies upon the ability of a jury to follow instructions. There is nothing in this record to call for reversal because of any confusion or injustice arising from the joint trial" . 60 בנמצא מחקרים פסיכולוגיים שבחנו את השאלה עד כמה מושבעים מערבבים ,שלא כדין ,בין 57 אין נאשמים שצורפו לכתב אישום אחד .אולם קיימים מחקרים פסיכולוגיים שמהם עולה כי מושבעים מערבבים שלא דין בין אישומים שצורפו לכתב אישום אחד .ראו S. Tanford "Decision-Making Process in Joined Criminal Trials" 12 Crim. Justice & Behavior (1985) 367; S. Tanford, S. Penrod & R. Collins "Decision-Making in Joined Criminal Trials: The Influence of Charge Similarity, Evidence Similarity, and Limiting Instruction" 9 L. & Human Behavior ניתן להסיק -לפחות במידת מה -ממחקרים אלו ,שעסקו בצירוף אישומים ,גם319(1985). לדעתי, לעניין צירוף נאשמים .זוהי גם העמדה המובעת אצל J. Farrin "Rethinking Criminal Joinder: An Analysis of the Empirical Research and its Implications for Justice" 52 L. & Contemporary .Problems (1989) 325 .Opper v. United States, 348 U.S. 84; 99 L. Ed. 101(1954) 58 זה -עניין הגשתה של הודאת נאשם אחד כראיה במשפטם המאוחד של שני נאשמים 59 בעניין אף־על־פי שהאמרה כוללת חלקים המפלילים את השותף לכתב האישום ואשר הם בלתי קבילים כראיה נגדו -שונתה הלכת אופר על־ידי הלכת בדוטון);Bruton v. United States, 391 U.S. 123 עדיין ,טיעונו של השופט ,Reed20).שיובא להלן ,יש בו ממש מן הבחינה )L. Ed. 2d 476 (1968 העקרונית. .Opper (supra, note 58), at 348 U.S. p. 95; 99 L. Ed. pp. 109-110 60 108 עקרון האחריות האישית והפרדת מ ש פ ט ו של נאשם שלכתחילה הואשם כדין עם אחרים §7.4 כלומר ,החשש לבלבול בין הנאשמים אינו מצדיק ,כשלעצמו ,הפרדת משפטם ,שכן הטיעון שלפיו המושבעים עשויים ל ה ת ב ל ב ל בין הנאשמים -בניגוד להנחיות השופט - הוא טיעון שעשוי לחתור ת ח ת שיטת המושבעים. ובכל זאת ,בעניין ז פ י ר ו נאמר כמובן מאליו ,אם כי באמרת אגב ,כי חשש לבלבול 61 בין הנאשמים עשוי להביא במקרים מתאימים להפרדת משפטיהם של נאשמים שצורפו כדין .בעניין זפירו נדונה השאלה אם בעיית העד־הנאשם ,שתידון על־ידינו בשער השלישי של החיבור ,יש בה כדי להצדיק הפרדת המשפטים .דעת הרוב ,מפי השופטת ,O'Connorהשיבה בשלילה על שאלה זו .אך אגב הדיון בשאלה זו נתנה השופטת O'Connorדוגמאות למקרים שבהם כן יינתן צו הפרדה ,וביניהם - "For example... When many defendants are tried together in a complex case and they have markedly different degrees of culpability, this risk of prejudice is heightened,.." . 62 היינו ,בין המקרים שבהם יצווה בית־ המשפט על הפרדת משפטים מציינת השופטת את הדוגמה של פרשה מורכבת ,כאשר מספר הנאשמים הוא רב ,ויש ביניהם הבדלים ניכרים מבחינת מידת האשמה .אין זאת אלא שהשופטת O'Connorסברה כי במקרים מעין אלו עשויים המושבעים ל ב ל ב ל בין הנאשמים הרבים ולהסיק מאשמתו של ״הנאשם הבכיר״ גם לעניין אשמתו של ״הנאשם הזוטר .ואמנם זהו החשש לפגיעה ,, בעקרון האחריות האישית המצדיק ,לדעתי ,הפרדתם של נאשמים שצורפו כדין. )ג( פסיקת הערכאות הפדרליות הנמוכות בערכאות הפדרליות הנמוכות בארצות־הברית יש מספר רב של פסקי־דין אשר דנו בהפרדת משפטיהם של נאשמים במשותף בגלל החשש שמא ייפגע עקרון האחריות ה א י ש י ת .אולם כאן נסתפק בהצגת שני פסקי־דין מרכזיים אשר עסקו בשאלה זו :גאלו 63 וקאזאמנטו. .Zafiro v. United States, 122 L. Ed. 2d 317 (1993) 61 .Zafiro (supra, note 61), at p. 325 62 18 United States Code Annotated, Federal Rules of 63 Criminal Procedure, Rule 14, notes 185-200 (including 1997 Cumulative Annual Pocket Part); R.P. Eclavea "Defendant's Right, Under Rule 14, Federal Rules of Criminal Procedure, to Severance in Federal Criminal Trial because of Codefendant's Identification .with an Unpopular Group" 40 A.L.R. Fed. 937לסקירה כללית יותר ראו W.R. LaFave, J.H. Israel Criminal Procedure (St. Paul, 1985) 668-669; Dawson (supra, note 12), at pp. .1397ff. 109 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §7.4 בעניין גאלו 6 4 דובר בכתב אישום רב היקף ,שנכללו בו 22אישומים ו־16 נ א ש מ י ם .דובר בעבירות שעניינן העיקרי חברות בארגון הפשע של מ ש פ ח ת גמבינו, 65 אשר נחשבה ל א ח ת מ ח מ ש המשפחות השייכות למאפיה .העבירות העיקריות היו על־פי הוראות חוק מיוחד )Racketeer Influenced and Corrupt Organization Act ("RICO"), , (1982חוק שנחקק לצורך מ ל ח מ ה בפשע המאורגן .והנה ,בעניין גאלו נעתר 66 בית־המשפט )הפדרלי( של ניו־יורק לבקשתם של הנאשמים והורה על הפרדה ופיצול של כתב האישום הענק לשבעה כתבי אישום קטנים יותר .תחילה מונה בית־המשפט את הגורמים שיש לשקול במתן צו הפרדה ,וביניהם (1) :מספר הנאשמים ומספר האישומים; ) (2מורכבות העניין; ) (3אורכו הצפוי של ה מ ש פ ט ; ) (4היעדר אחידות בראיות; ) (5הבדלים ברמת המעורבות של הנאשמים השונים בתכנית ה כ ו ל ל ת . , 6 7 6 8 בהמשך בוחן בית־ המשפט את נסיבות הפרשה שלפניו בשים לב לגורמים שצוינו. ובמיוחד ראוי לציין את דבריו אלה של בית־המשפט: "The courts must be scrupulous to avoid the specter of guilt by association - or, more likely, guilt by confusion" . 69 היינו, בית־המשפט צריך להישמר מפני הרשעה בדרך האסוציאציה, בדרך ״ההתחברות״ ,או מה שסביר יותר בנסיבות המקרה ,מפני הרשעה מ ח מ ת הבלבול. דברים חדים אלו של בית־ המשפט טעונים הדגשה :במקרה של צירוף נאשמים קיים חשש ,טבעי ומובנה ,לכך שחבר המושבעים יסיק בדרך אסוציאטיבית ולא תמיד מודעת מאשמתו של הנאשם האחד את אשמתו של הנאשם האחר רק בשל כך שהשניים כרוכים יחד .בנוסף ,במקרים רבי היקף קיים חשש לכך שהמושבעים פשוט יתבלבלו .מן הראוי .United States v. Gallo, 668 F. Supp. 736 (E.D.N.Y., 1987) 64 65להמחשת היקפו של כתב האישום אציין כאן כי בית־המשפט נזקק לטבלה ארוכה ,שהשתרעה על 4 עמודים מפסק־הדין ,כדי להבהיר איזו עבירה מיוחסת לאיזה נאשם. . 1 9 6 1 - 1 9 6 8 66 USC §§18 64), at p. 74967.Gallo(supra, note 68על דברים אלו שנאמרו בעניין גאלו חזר בית־־המשפט בהסכמה בעניין אפטון )United States v. ) .(Upton, 856 F. Supp. 727 (E.D.N.Y., 1994בעניין אפטון נדון כתב אישום שכלל 29אישומים ו־ 13נאשמים ,ועניינו היה רישומים כוזבים בעניין מצב התחזוקה והבטיחות של מטוסים של חברת תעופה מסוימת בנמל התעופה JFKבניו־יורק ובנמל התעופה Hartsfieldבאטלנטה .בית־המשפט שם -תוך הסתמכות על פםק־הדין בעניין גאלו -הורה על הפרדת משפטם של שמונת הנאשמים שעבדו בנמל התעופה JFKממשפטם של חמשת הנאשמים שעבדו בנמל התעופה ,Hartsfieldאף שהנאשמים כולם היו ,לפי הטענה ,שותפים לקשר פלילי אחד. .Gallo (supra, note 64), at p. 750 69 110 עקרון האחריות האישית והפרדת משפטו של נאשם שלכתחילה הואשם כדין עם אחרים §7.4 אפוא להימנע מלהגיע ל מ צ ב כזה על מנת להבטיח לנאשמים הליך הוגן שבו יישמר עקרון האחריות האישית. בעניין ק א ז א מ נ ט ו היה מספר הנאשמים גדול ביותר 35 :בני אדם הועמדו לדין 70 על־פי כ ת ב אישום אחד ,אשר כ ל ל 16אישומים .דובר בעבירות סמים בין־לאומיות ובהלבנת הכספים שהושגו בעבירות סמים אלו )המקרה זכה לכינוי "The Pizza " .(Connection Caseהמשפט נמשך 17חודשים )בפני מושבעים י( ,והוא כ ל ל 275עדים, אלפי מוצגים ולמעלה מ־ 40,000עמודי פרוטוקול .בסופו של ההליך הרשיע חבר מושבעים 18מן הנאשמים בעבירות שיוחסו להם ,ו־ 15נאשמים מתוך ה־ 18שהורשעו ערערו על הרשעתם לבית־ המשפט לערעורים .בין היתר ,טענו שם המערערים כי המספר הרב של הנאשמים בהליך הפלילי שהתנהל נגדם פגע בזכותם להליך הוגן ,ועל כן לטענתם, שגתה הערכאה הראשונה בסרבה להפריד את המשפטים, כבקשתם. בית־ המשפט לערעורים ד ח ה את ערעורם של הנאשמים ואישר -בעיקרם של דברים - את הרשעתם .עם זאת הביע בית־ המשפט חוסר נ ח ת בולט ממורכבותו היתרה של ההליך .כן ראה בית־ המשפט לנכון לקבוע קריטריונים שיסייעו במתן ה ה ח ל ט ה בעניין בקשת ההפרדה ,ו ב ה ם ( 1 ) :אורכו של המשפט המאוחד הצפוי לעומת אורכם הצפוי של המשפטים הנפרדים; ) (2האפשרות להתמקד באישומים מרכזיים ובנאשמים מרכזיים בלבד .עוד ציין בית־המשפט כי עקרונית אין זה ראוי כי פרשת התביעה בהליך פלילי תארך )בשיטת המושבעים( למעלה מארבעה חודשים ,וכי רק אילוצים יוצאים מן הכלל יכולים להצדיק עריכת מ ש פ ט מאוחד כנגד למעלה מעשרה נ א ש מ י ם . 71 סיכומם ש ל דברים .בארצות־ הברית קיימת נטייה ברורה להיעתר לבקשות להפרדת משפטים כאשר מדובר במשפטים מורכבים ביותר הכוללים נאשמים ואישומים רבים. יסודה של נטייה זו בחשש לפגיעה בעקרון האחריות האישית הקיים במשפטים מורכבים אלו .לחשש זה שני פנים :ראשית ,החשש כי המושבעים יתבלבלו בין הנאשמים השונים ) .(guilt by confusionשנית ,החשש כי המושבעים יסיקו באופן אסוציאטיבי מאשמתו של נאשם אחד לגבי אשמתו של נאשם אחר ) .(guilt by associationמשקלו של החשש המתואר גובר כאשר מספר הנאשמים רב ,וכאשר בין הנאשמים יש הבדלים ניכרים מבחינת האשמה .לכן במקרים אלו גוברת הנטייה להיעתר לבקשות להפרדת משפטים. Cir., 1989) 70 nd .United States v. Casamento, 887 F. 2d 1141 (2לביקורת ע ל פסק־הדין ראו B. Judge "No Easy Solutions to the Problem of Criminal Mega-trials" 66 Notre Dame L. .Rev. (1990)211 .Casamento (supra, note 70), at pp. 1151-1152 71 111 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §7.5 ה מ ש פ ט הישראלי 7.5 שיטת המשפט הישראלית אינה שיטת משפט של מושבעים אלא שיטת משפט של שופטים מקצועיים בלבד .לכן ניתן לטעון ,במידה לא מבוטלת של צדק ,כי החשש מפני הרשעה על דרך ה״התחברות״) (guilty by associationומפני הרשעה על דרך הבלבול ) (guilty by confusionאינו חשש של מ מ ש בשיטתנו .שופטים מקצועיים אמונים על מלאכת ההבחנה בין נאשמים שונים ובין ראיות שונות ,בין אלו שקבילות ובין אלו שאינן ק ב י ל ו ת .ההכרה בחשש זה -החשש מפני הרשעה על דרך ה״התחברות״ ומפני 72 הרשעה על דרך הבלבול -סותרת את הנחתה של שיטת המשפט ,שלפיה שופטים מקצועיים פועלים כדין. ואכן ,כך נפסק עוד בעניין יעקב ויצחק מ ז ר ח י 73 מ־ .1951דובר שם בשני אחים שהואשמו בכתב אישום אחד ברצח .יעקב טען שם שמן הראוי היה להפריד את משפטו ממשפטו של יצחק ,שכן היו ראיות שהובאו על־־ידי יצחק להגנתו ש ל ו ) ש ל יצחק( ,אך הן כללו מידע מפליל ובלתי קביל כנגד יעקב .בעקבות הצירוף ,הובאו אפוא לידיעתו של בית־ המשפט ראיות פסולות כנגד יעקב ,ראיות שלא היו מובאות במשפט נפרד .וכך הוצגה הטענה על־ידי השופט זילברג: ״מכיוון] ...ש[בית המשפט ...נאלץ היה לשמוע הוכחות שאין כשרותן שווה לגבי שני הנאשמים ,הרי שורת היושר חייבה להפריד את דינם זה מזה ,כדי שבית המשפט לא יהא נתון בתסבוכת פסיכולוגית קשה שאין להחלץ ממנה ,בבואו לבור לו ,מתוך חומר הראיות המשותף ,את החלקים הכשרים לגבי כל אחד ואחד .וסופו מוכיח על תחילתו! ...בית המשפט בדונו ...בחטיבות הראיות השונות ,מפצל אותן לחלקיהם השונים ,ומציין לגבי כמה מהן ...כי הוא משתמש בהן כחומר הוכחה ,רק כלפי יצחק ,ואין הוא מרשיע על־ פיהן את יעקב -וכלום אפשר לומר ,אם ניתן להיאמר כך :לנהל ׳פנקסאות כפולה׳ כגון זו ,והאם אין להניח כי למעשה ,ואולי שלא מדעת ,הושפעו השופטים מן הראיות הללו גם בנוגע לאשמתו של י ע ק ב ? ״ . 74 72דיון מקיף ב ש א ל ה ״ מ ש פ ט מ ו ש ב ע י ם ״ ל ע ו מ ת ״ מ ש פ ט ש ל ש ו פ ט י ם מקצועיים״ חורג ה ו א מענייננו. ל ה ל ן י ו ב א ו עיקרי הדברים ב ל ב ד ה ח ש ו ב י ם לנו .ל ס ק י ר ה מ ק י פ ה יותר ר א ו ע ״ פ 993/93א ב ו ט ב ו ל נ , מ ״ י ,פ ״ ד מ ח ) ,485 ( 1פ ס ק ו ת 19-16ל פ ס ק ־ ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ב ך ו פ ס ק ו ת 42-38ל פ ס ק ־ ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ח ש י ן ; דנ״פ , )1971 ) 188/94להלן ,ה ע ר ה .(76כן ר א ו ס פ ר היסוד בענייןZeisel The : 8. American Jury (Chicago & London, 73ע ״ פ 56/51י ע ק ב ו י צ ח ק מ ז ר ח י נ י ״ מ ,פ ״ ד ה .1504 , 74ע ״ פ ) 56/51לעיל ,הערה ,(73פ ס ק ה 4ל פ ס ק ־ ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט זילברג. 112 H. & Kalven ch, H. especially עקרון האחריות האישית והפרדת מ ש פ ט ו ש ל נאשם שלכתחילה הואשם כדין עם אחרים §7.5 אולם ,הטענה נדחתה על־ידי השופט זילברג בהבהירו כי חזקה על שופטים מקצועיים ש״ידעו יפה יפה להפריד בין הדבקים ,ולא ערבו כ ל ל את התחומין בבואם לנצל את חומר ההוכחות לצורכי מתן פ ס ק ־ ה ד י ך . 7 5 העמדה המסתמנת במשפט הישראלי היא אפוא כי חזקה על שופטים מקצועיים שלא יושפעו שלא כדין מראיות פסולות .מכיוון שכך ,אין מקום לראות בחשש להשפעה פסולה ,כביכול ,על השופט המקצועי כטעם להפרדת המשפטים. נעיין עוד בפסק־ הדין המנחה בסוגיית העיון בראיות פסולות ,הוא פסק־דין א ב ו ט ב ו ל .דובר שם באדם שהורשע בעבירת אינוס .הנאשם הודה בקיום יחסי מין עם 76 המתלוננת ,אולם טען כי הדבר נעשה בהסכמתה .בית־המשפט בערכאה הראשונה הרשיע את הנאשם בעבירה שיוחסה לו ,והנאשם ערער על הרשעתו לבית־המשפט העליון .מסתבר כי לידיעתו של בית־ המשפט בערכאה הראשונה הובא תוכנה של ראייה פסולה :תוצאותיה של בדיקת פוליגרף ,שלפיה המתלוננת דוברת אמת .לפיכך ,קיבל בית־ המשפט העליון את ערעורו של הנאשם ,וברוב דעות זיכה אותו מ ח מ ת הספק .אולם בדיון הנוסף נהפכה הקערה על פיה ,ובית־המשפט העליון שב ואישר ,ברוב דעות ,את הרשעתו של הנאשם .במוקד הדיון עמדה השאלה מה הדין כאשר בית־המשפט מעיין בראיה שאינה קבילה .בעניין זה קובע סעיף 56לפקודת הראיות ]נוסח חדש[, תשל״א־ ,1971כדלקמן: ״ראיה שאינה קבילה במשפט פלילי ונתקבלה בטעות או בהיסח הדעת, לא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס עליה שום פסק דין; אף על פי כן, העובדה שבית ה מ ש פ ט שמע את הראיה לא תפסול את פסק הדין ,אלא אם סבור בית המשפט שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה או שאין ראיה מ ס פ ק ת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה״ )ההדגשה הוספה(. השאלה שנדונה בפסק־ הדין הייתה שאלת פרשנותו של סעיף 56האמור .במסגרת זו עומד בית־ ה מ ש פ ט העליון)בדעת הרוב ,מפי השופט זמיר( על הכלל ,הקבוע באמצעיתו של סעיף 56הנ״ל )בחלק שהודגש על־ידיי( ,ולפיו עקרונית ,עיון בראיה פסולה אין בו כדי לפסול את פסק־ הדין .כ ל ל זה יסודו בכך ששיטת המשפט הישראלית היא שיטת משפט של שופטים מקצועיים ,להבדיל משיטת מ ש פ ט של מושבעים .ביחס לשופטים מקצועיים קיימת חזקה שהם ידעו להתעלם מראיות שאינן קבילות .״חזקה זאת מתבססת״ -כדברי השופט זמיר -״מצד אחד ,על היגיון וניסיון ,ומצד שני -על 75ע״פ ) 56/51לעיל ,הערה .(73פסקה 4לפסק־דינו של השופט זילברג. 76דנ״פ 188/94מ״י נ אבוטבול ,פ״ד נא) ; 1 (2ע״פ ) 993/93לעיל ,הערה .(72 , 113 עקרון האחריות האישית כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §7.5 מדיניות ש י פ ו ט י ת ״ .ההיגיון והניסיון מלמדים כי שופט מקצועי אכן מתעלם מראיות 77 פסולות בהכרעת־ הדין .המדיניות השיפוטית יסודה ,כמדומה ,בכך שהכרה בחוסר מקצועיותם ,כביכול ,של השופטים המקצועיים עלולה לחתור ת ח ת רעיון השיפוט המקצועי . 78 הוא שאמרנו .חזקה היא כי שופט מקצועי פועל כדין על־פי דיני הראיות ,ומכיוון שכך ,אין בחשש שהשופט יפעל שלא כדין כדי לבסס בקשה להפרדת משפטים. עם זאת ל כ ל בן אנוש יש מגבלות ,ושופט ,מקצועי ומוכשר ככל שיהיה ,בכלל בן אנוש הוא .על כן הםיפה לסעיף 56הנ״ל מוסיפה וקובעת את האפשרות ל ב ט ל פםק־דין בשל כך שהשופט עיין בראיה פסולה ״אם) ...ש(הנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה או שאין ראיה מ ס פ ק ת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה״ .סיפה זו ,על שני חלקיה ,נדונה בהרחבה בפסק־הדין בעניין אבוטבול .לצורכנו ,נזכיר את דבריו להלן של השופט זמיר: ״נראה שקבלת ראיה פסולה בבית המשפט קמא ,אפילו כאשר ברור שבית המשפט הסתמך על ראיה זאת לצורך הרשעה ,לא תוביל לזיכוי הנאשם על ידי בית המשפט לערעורים ,אלא במקרים נדירים .הכיצד? ...במקרה הרגיל ,קבלת ראיה פסולה על־ידי בית המשפט קמא לא תגרור פסילת ההרשעה ,בגלל החזקה שבית המשפט לא הושפע כ ל ל מאותה ראיה .חזקה זאת נובעת מסעיף 56לפקודת הראיות ומעוגנת היטב בפסיקה ...הפגם שנפל בהליך ,כאשר הראיה הפסולה השתרבבה להליך, כאילו נבלם על ידי בית המשפט לפני הכרעת הדין .החזקה שבית המשפט ידע להתעלם מן הראיה הפסולה מגינה על פסק־הדין .דרושות נסיבות מיוחדות כדי לסתור חזקה זאת ולאפשר לפגם להבקיע את פסק־הדין .הנסיון מלמד כי נסיבות כאלה אינן דבר ש ב ש ג ר ה ״ . 79 77דנ״פ ) 188/94לעיל ,הערה ,(76פסקה 5לפםק־דינו של השופט זמיר. 78השוו דברי בית־המשפט העליון בארצות־הברית בעניין אופר ,הטקסט הצמוד להערה 60לעיל .כן ראו ,למשל ,פםקי־הדין הקובעים כי בישראל ,בשל כך ששיטת המשפט היא של שופטים מקצועיים, אין בעובדה שהשופט שפט בעבר את הנאשם כדי לפסול את השופט מלשוב ולדון בעניינו של הנאשם .שכן ,״אין אפשרות ליצור תחימות וגדירות המונעים חזרתו של נאשם לאותו שופט ,בין בעיר גדולה ובין בעיר קטנה״)ע״פ 708/85ביטון נ מ״י ,תק־על .(681 (3)85ראו עוד ע״פ 790/91רדהה , נ׳ מ״י ,תק־על ;2406 (2)91ע״פ 3066/92א.צ .ברנוביץ ובניו קבלנות נ׳ מ״י ,תק־על ;2875 (2)92 ע״פ 299/94נחמני נ מ״י ,תק־על .8 (1)94 , 79דנ״פ ) 188/94לעיל ,הערה ,(76פסקה 11לפסק־דינו של השופט זמיר. 114 עקרון האחריות האישית והפרדת משפטו של נאשם שלכתחילה הואשם כדין עם אחרים §7.5 לעומתו ,אומר השופט מ׳ חשין את הדברים האלה: ״חברי השופט זמיר מדגיש בחוות־דעתו -כ מ ה וכמה פעמים -שחזקה על בית־ משפט קמא כי לא נדרש לראיות בלתי קבילות .לא אוכל לכפור, כמובן ,בקיומה של החזקה ,אך כשאני לעצמי ,דומה עליי כי אין ליתן לה לחזקה משקל יתר .חזקה היא כנגד חזקה ,ואל־מול חזקת התקינות של מעשה בית־ משפט קמא תעמוד לו לנאשם חזקת ה ח פ ו ת ״ . 80 וראוי להזכיר גם את דברי השופט בך ,בעל דעת המיעוט ,בהקשר זה: ״אכן ,שופט כ כ ל שיהא מקצועי ואמון על הדין ,הוא בראש ובראשונה בן אנוש ,וככזה חשוף הוא ,כ כ ל אדם אחר ,להשפעות חיצוניות ופנימיות אשר אורבות לפתחו ,ועד כמה שיבקש לנטרלן ולהגיף עצמו בפניהן, עדיין ח ל ק מהן עלולות לפעפע אל תוך תת הכרתו באופן בלתי נ ש ל ט ״ . 81 הנה כי כן ,בצד ההכרה במקצועיותו של השופט קיימות הבנה ומודעות -הן מצדו של המחוקק והן מצדה של הפסיקה ,מי יותר ומי פחות -למגבלות האנושיות של השופט המקצועי. לדעתי ,המגבלות האנושיות של השופט המקצועי בולטות במשפטים מורכבים במיוחד ,רבי נאשמים ורבי אישומים .במשפטים כאלו קיים חשש כי גם השופט המקצועי יתקשה להפריד בין הדבקים ,והוא עלול ל ב ל ב ל בין הנאשמים ובין הראיות המיוחסות להם ,ועלול הוא ,לעתים ,לייחס את אשמתו של הנאשם האחד ,בדרך ה״התחברות״ ,לנאשם האחר .לביסוס טענתי זו אסתייע בדוגמה מן הפסיקה להליך מורכב שכזה -פרשת י פ ת ) פ ר ש ת ויסות המניות הבנקאיות(. בפרשת י פ ת 8 2 דובר בכתב אישום ר ח ב ממדים שבו הואשמו בוויסות מניות הבנקים 4בנקים מרכזיים בישראל ,ח ל ק ממנהליהם ועובדיהם הבכירים ,חברת האחזקות ורואי החשבון שהיו מופקדים על הביקורת בבנקים השונים .בית־המשפט העליון -שאליו ערערו 9נאשמים -תיאר כך את פני הדברים: ״משנדרשים אנו לצלול אל ים החומר שנצבר בעת מהלך המשפט ולתת את הדעת לרבבות עמודי הפרוטוקול ,מאות אם לא אלפי המסמכים, 80דנ״פ ) 188/94לעיל ,ה ע ר ה ,(76פ ס ק ה 14ל פ ס ק ־ ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט חשין. 81ד נ ״ פ ) 188/94לעיל ,ה ע ר ה ,(76פ ס ק ה 11ל פ ס ק ־ ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט בך. 82ע ״ פ 3737,2929,2922,2912,2910/94י פ ת ו א ח נ מ ״ י ,פ ״ ד נ).221 (2 , , 115 עקרון האחריות האישית כבסים לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §7.5 עשרות אם לא מאות האסמכתאות המשפטיות ,לבחון לבדוק לבקר ולהכריע...״ . 83 לדעתי ,קשה להעלות על הדעת ששופט סביר -לרבות שופט מקצועי -יהיה מסוגל לשקול בצורה מושכלת את הראיות שהוצגו בתיקים אלו כולן ולשייך כל ראיה לנאשם המתאים לה ורק לנאשם המתאים לה .דומה הדבר בעיניי שאלו אינם משפטים ,אלא כלשונו של בית־המשפט האנגלי ,״ מ מ ו ת ה ״ .משפטים מעין אלו טומנים בחובם את 84 החשש לפגיעה בעקרון האחריות האישית ,ועל כן קשה לכנות הליך ״ממותה״ שכזה בשם הליך הוגן .במקרים מורכבים מעין אלו מן הראוי לשקול להפריד את הנאשמים ולנהל -בעיקר כנגד הנאשמים המשניים -משפטים נפרדים מהמשפט שמתנהל נגד הנאשם או הנאשמים המרכזיים. 83ע״פ ) 2910/94לעיל ,הערה ,(82פסקה 24לפםק־דינו של השופט ד׳ לוין. 84ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערה ."a mammoth of a case": 50 116 שער שלישי בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד בשער זה של החיבור אבחן את השאלה עד כמה בעיית העד־הנאשם עשויה להצדיק את הפרדת משפטיהם של נאשמים שצורפו כדין .בפרק הראשון )הפרק השמיני( תוגדר בעיית העד־הנאשם .בפרק השני )הפרק התשיעי( תנותח בעיית העד־הנאשם בעזרת תורת המשחקים .בפרק השלישי)הפרק העשירי( תידון האפשרות של שיתוף פעולה בין הנאשמים כפתרון לבעיית העד־הנאשם .הפרק הרביעי )הפרק האחד־־עשר( יתמקד בניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים .הפרק החמישי )הפרק השנים־עשר( יתמקד בניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במסגרת משפט מאוחד. הפרקים השישי ,השביעי והשמיני )הפרקים השלושה־־עשר .הארבעה־עשר והחמישה־עשר( יתמקדו בהפרדת המשפטים כדרך לפתור את בעיית העד־הנאשם. 119 פרק שמיני הגדרתה של בעיית העד־הנאשם 8.1 ה ג ד ר ת ה ש ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם בעיית העד־ הנאשם נוצרת במשפט מאוחד ,באופן טיפוסי ,משום שכל אחד מן הנאשמים יכול למלא בעת ובעונה אחת שני תפקידים :תפקיד אחד הוא תפקידו כנאשם במשפט ,ותפקיד שני הוא תפקידו כ״עד״ ,ובפרט כ״עד תביעה״ ,או תפקידו כ״תובע״ נגד הנאשם האחר .כ״עד״ או כ״תובע״ עשוי הנאשם האחד -נכנהו הנאשם הראשון - להביא להרשעתו של הנאשם האחר .לכן נראה כי יש לאפשר לנאשם האחר לתקוף את הנאשם הראשון ,העלול להביא להרשעתו ,כשם שהוא רשאי לתקוף כל עד העלול להביא להרשעתו .דא עקא ,כאשר הנאשם האחר תוקף את הנאשם הראשון -ב״כובעו״ של הנאשם הראשון כעד או כתובע -הוא עשוי להביא להרשעתו של הנאשם הראשון, הפעם ב״כובעו״ של הנאשם הראשון כנאשם .וזהו לב לבה של בעיית העד־הנאשם: כ פ ל התפקידים של הנאשמים במשפט מאוחד .בעיית העד־הנאשם נוצרת אפוא כל אימת שקיים כ פ ל התפקידים האמור ,כלומר כל אימת שנאשם אחד ,בעשותו להגנתו שלו ,מביא בכך להגדלת סיכויי הרשעתו של שותפו ל כ ת ב האישום. בעיית העד־ הנאשם במשפט המאוחד יכולה ללבוש צורות שונות .ראשית ,לבוש של עדות הגנה מפלילה ,היינו מצב שבו נאשם אחד מגולל במסגרת עדותו להגנתו שלו או על־ ידי העדתם של עדי הגנה מטעמו את האשמה על שותפו .שנית ,לבוש של חקירה שכנגד מפלילה ,היינו מצב שבו נאשם אחד -ולא רק התובע -חוקר בחקירה שכנגד את הנאשם האחר או את עדיו של הנאשם האחר .שלישית ,לבוש של הודאה מפלילה, היינו מצב שבו מוגשת לבית־המשפט הודאה שנועדה להיות ראיה נגד נאשם א ח ד ) נ ו ת ן ההודאה( ,אך בפועל היא מפלילה גם את שותפו .ולבסוף ,לבוש של שימוש בזכות השתיקה ,כשכאן כוונתי למצב שבו שמירתו של נאשם אחד על זכות השתיקה הנתונה לו )לנאשם השותק( מסבה לנאשם האחר נזק ,שכן שתיקה זו מונעת מן הנאשם האחר את עדותו של הנאשם השותק שלה הוא זקוק .נתייחס לצורות שונות אלו של בעיית העד־הנאשם אחת לאחת. 121 §8.2 8.2 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד עדות הגנה המפלילה את הנאשם האחר קבילותה של עדות הגנה המפלילה את הנאשם האחר )א( הכלל המשפטי הנוהג במשפט הפוזיטיבי הוא שעדותו של נאשם אחד ,בשעה שהוא מעיד במשפט המאוחד להגנתו שלו ,קבילה כראיה לחובת שותפו לכתב האישום .כך נפסק בישראל עוד בעניין קנדיל ,כי במשפט מאוחד - 1 ״עדותו של נאשם א ח ד יכולה גם יכולה לשמש ראיה נגד ח ב ר ו ״ . 2 הוא הדין באנגליה ,כפי שנפסק בעניין ד ו ד .רוד הואשם בכתב אישום א ח ד ביחד 4 3 עם פאואל .פאואל אמר במסגרת עדותו להגנתו שלו דברים המפלילים את רוד. בית־ משפט בדרגה הראשונה לא הנחה את חבר המושבעים שעליו להתעלם מהדברים המפלילים שאמר פאואל ,ולבסוף הורשע רוד בקבלת רכוש גנוב .בערעור לבית־המשפט לערעורים פליליים טען סניגורו של רוד כי בית־ ה מ ש פ ט בדרגה הראשונה שגה בשעה שלא הנחה את המושבעים להתעלם מאותם חלקים בעדותו של פאואל המפלילים את רוד ,כאמור .אך בית־ המשפט לערעורים פליליים ד ח ה טיעון זה בדברים החדים להלן, שמהם עולה כי בית־ המשפט לערעורים פליליים נדהם מעצם העלאתו של הטיעון ודחה אותו כחסר כל יסוד: "It is an astonishing thing for this Court to be told that a learned judge was guilty of misdirection in failing to direct the jury that the sworn evidence given in the case was not evidence against one of the parties being tried. Ever since this Court was established it has been the invariable rule to state the law in the same way - that... if a co-defendant goes into the witness-box and gives evidence in the .813 1 ע״פ ) 38/49לעיל ,הערה ,(1פסקה 18לפסק־הדין .וראו גם דברים שנאמרו כמובנים מאליהם ,בע״פ 2 179/62 שופטת בן־פורת בע״פ 610 ,501/81 אבו חצירה נ׳ מ״י ,פ״ד לו<153,141 (4ד־ה. או C. Tapper Cross and Tapper on Evidence (8 ed., 3 th )London, 1995) 245-246; A. Keane The Modern Law of Evidence (4 ed., London, 1996 ;101-103; I.H. Dennis "Evidence Against a Co-Accused" 1983 Current Legal Problems 177 .R.N. Gooderson "The Evidence of Co-prisoners" 11 Camb. L. J. (1952) 209 th 4 ) ./?. v. Rudd (1948) 32 Cr. App. Rep. 138 (CCA.ההלכה הישראלית שנפסקה בעניין קנדיל )ע״פ ) 38/49לעיל ,הערה ((1הסתמכה על ההלכה האנגלית בעניין דוד. 122 §8.2 הגדרתה של בעיית העד־הנאשם course of a joint trial, then what he says becomes evidence for all the purposes of the case including the purpose of being evidence against his co-defendant" . 5 כך הוא הדין גם בארצות־הברית :מאז ביטול הכלל הישן -שלפיו נאשם אינו כשר להעיד במשפטו שלו -הכלל הוא שעדותו של הנאשם ,המעיד להגנתו ,כשרה כראיה לכל דבר ועניין ,לרבות ל ח ו ב ת שותפו של הנאשם לכתב האישום . 6 וכך הוא ,כמובן מאליו ,ביחס לעדותם של עדי הגנה מטעמו של אחד הנאשמים: עדותם קבילה גם לחובתו של השותף לכתב האישום. הכלל המשפטי ,שלפיו עדותו של הנאשם האחד ,בשעה שהוא מעיד להגנתו שלו במשפט המאוחד ,וכן עדותם של עדי הגנה מטעמו קבילות הן כראיה לחובת שותפו, כלל זה מביא ליצירתה של בעיית העד־ הנאשם במשפט המאוחד ,שכן הכלל האמור מאפשר לנאשם אחד ולעדיו להפוך ל״עדי תביעה״ נגד שותפו של הנאשם לכתב האישום. )ב( עדות הגנה מפלילה :במישרין ובעקיפין בעיית העד־ הנאשם האמורה -אשר נוצרת עקב עדות הגנה המפלילה את הנאשם האחר עשויה לעורר התנגשות חזיתית בין תפקידיו השונים של הנאשם ,כאשר הנאשם האחדמגולל במישרין במסגרת עדותו להגנתו שלו את האשמה על חברו .התנגשות חזיתית שכזו מכונה בארצות־הברית בשם ״הגנות אנטגוניםטיות״) ),antagonisticdefenses 7 ובאנגליה בשם .cut-throat' defences (ortactics'" )"- 8 אך בעיית העד־ הנאשם יכולה ליצור גם התנגשות עקיפה .ועדיין בעיה היא .כדבריו של הנשיא שמגר בעניין ב ר ־ ע ט : 9 ״האופי התביעתי של עדותו של נאשם פלוני אינה ,לא אחת ,אלא עדות מתגוננת בה מנסה הנאשם לחלץ עצמו מן האישום ולהצהיר על חפותו ועל אי־ מעורבותו בענין .קורה לא אחת ...שעצם ההתנערות מן האחריות ראו ראו ,למשל ראו ,למשל .Rudd (supra, note 4), at p. 140 5 Wigmore On Evidence (By J.H. Chadbourn, Vol. 2, 1979) §580והפסיקה המאוזכרת שם. 6 M. Flannery "The Availability of Severance Based on the Claim of Antagonistic , 7 Defenses" 65 Temple L. Rev. (1992) 1025; R.O. Dawson "Joint Trials in Criminal Cases: .An Analysis of Efficiencies and Prejudices" 77 Mich. L. Rev. (1979) 1379, 1422ff. R. v. Moghal (1977) 65 Cr. App. R. 57, 58 (C.A.); D.W. Elliott "Cut Throat , 8 .Tactics: The Freedom of an Accused to Prejudice a Co-accused" [1991] Crim. L. Rev. 5 9 ע״פ 229/86בר־עט נ׳ מ״י ו א ח /פ״ד מ) ,430 (2פסקה 7לפסק־הדין. 123 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §8.2 היא רק בעלת השלכה עקיפה על אשמתו של מי שמואשם עם הנאשם בצוותא ובכך כבר די ...כדי לפתוח פתח לחקירת הנאשם על עברו, למרות שלא נמסרה עדות ישירה המייחסת את ביצוע העבירה לנאשם השני .במלים אחרות ,כאשר נאשם מנסה לגונן על עצמו על ידי התכחשות לאשמתו ,אף בלי לחקור במישרין את עמיתו המואשם עמו ומבלי לגולל את האשמה במפורש אליו בלבד ,יכולות להיווצר נסיבות בהן יראה עצמו הנאשם השני כמותקף ותעלה המסקנה כי הגנתו נשחקה. הפועל היוצא מכך הוא כי רצונו של פלוני לפרוק מעצמו אחריות ,היא כשלעצמה ,לא אחת ,הבסיס המספיק למתן ההיתר לשאול אותו שאלות בדבר הרשעותיו הקודמות ,כדי לאפשר גם לעמיתו לנסות ולפרוק מעצמו את האחריות״. השאלה הנשאלת היא אם הפתרון הראוי לבעיית העד־הנאשם המתוארת ,הנוצרת עקב עדות הגנה המפלילה את הנאשם האחר ,הוא הפרדת המשפטים .על שאלה זו ננסה להשיב בהמשכו של שער זה ,ובפרט בפרק השלושה־עשר. עדות הגנה מפלילה ונאשמים שהם קרובים )ג( בעיית העד־ הנאשם המתוארת -הנוצרת בעטייה של עדות הגנה המפלילה את הנאשם האחר -לובשת אופי שונה במקצת כאשר הנאשמים שצורפו לכתב האישום יחדיו הם קרובי משפחה .בשל חשיבותו של התא המשפחתי נהנים הנאשם וקרוביו מזכויות־יתר ראייתיות ,שעיקרן בהטלת מגבלות על היכולת להעיד את הקרוב כעד לחובתו של ה נ א ש ם .כך ,בישראל קרובי הנאשם -היינו בן־זוגו ,הורו או ילדו -פסולים לעדות 10 ל ח ו ב ת ו .באנגליה בן־ זוגו של הנאשם אמנם כשר לעדות כעד תביעה ,אולם הוא אינו 11 בר־כפייה ל כ ך .בארצוודהברית בן־זוגו של הנאשם כשר לעדות כעד תביעה ,אולם 1 2 בגוף ה ט ק ס ט ה ת מ ק ד ת י ב ט ע ם -ש ה ו א בעיניי ה ט ע ם ה מ ר כ ז י -ל ה ע נ ק ת זכויות־היתר הראייתיות 10 ל נ א ש ם ו ל ק ר ו ב ו ,היינו ה ט ע ם ש ל שמירה ע ל ה ת א ה מ ש פ ח ת י .ל פ י ר ו ט ר ב יותר ש ל ה ט ע מ י ם ל ז כ ו י ו ת היתר הראייתיות ה א מ ו ר ו ת ראו ע ״ פ 500/77עומרי ו א ח נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד לג) ;681 (2א׳ ה מ ו ן דיני ראיות , ) ח ל ק א ,ת ש ״ ל ( ;83-88ש ״ ז פ ל ר וא׳ ה מ ו ן ״ ה צ ע ת ה ח ו ק לתיקון פ ק ו ד ת ה ע ד ו ת ) מ ס ׳ ,(6ת ש כ ״ ז - 1967״ ה פ ר ק ל י ט כ ד ) ת ש כ ״ ח ( .94 11ר א ו סעיפים 3ו־ 4ל פ ק ו ד ת הראיות ] נ ו ס ח ח ד ש [ ,ת ש ל ״ א . 1 9 7 1 -א ב ל ר א ו גם א ת החריגים ה ק ב ו ע י ם בסעיף 5ל פ ק ו ד ה . סעיף 80ל־ Police and Criminal Evidence Act 1984ק ו ב ע ב ח ל ק י ם הרלוונטיים כ ד ל ק מ ן " ( I n(1: 12 any proceedings the wife or husband of the accused shall be competent to give evidence(a) ... for the prosecution; and (b) on behalf of the accused or any person jointly charged (2) In any proceedings the wife or husband of the accused shall... bewith ".compellable to give evidence on behalf of the accused 124 . הגדרתה של בעיית העד־־הנאשם §8.3 לקרוב עומד חיסיון מפני העדתו כעד תביעה ,ונוסף על כך לנאשם יש חיסיון על אמירות שהוחלפו בינו ובין בן־ זוגו במהלך הנישואין מתוך כוונה שאמירות אלו יישמרו ב ס ו ד . 13 זכויות־ יתר אלו עשויות לרדת לטמיון בשל צירופם של הקרובים ל כ ת ב אישום אחד: ב״כובעו״ של הנאשם כ״עד תביעה״ עשוי הוא -בשעה שהוא מעיד להגנתו שלו - להעיד עדות שהיא ל ח ו ב ת שותפו .כאשר השותף הוא קרובו של הנאשם ,עדות מעין זו עשויה לא רק להביא להרשעתו של שותפו ,קרובו ,אלא העדות עשויה לרוקן מתוכן את העיקרון שלפיו קרוב אינו מעיד כעד תביעה נגד הנאשם .במילים אחרות ,זכותו של נאשם א ח ד להעיד להגנתו ש ל ו ) ו ב מ ס ג ר ת זו לבחור בגרסה המפלילה את שותפו ל כ ת ב האישום( עשויה להתנגש עם זכותו של הנאשם האחר שקרובו לא יעיד נגדו ,או -תלוי כיצד מסווגת הזכות למניעת העדתו של הקרוב -עם זכותו של הקרוב שלא להעיד נגד הנאשם. האם לבוש מיוחד זה של בעיית העד־ הנאשם יש בו כדי להצדיק הפרדת המשפטים? על שאלה זו ננסה להשיב בהמשכו של החיבור ,ובפרט בפרק השלושה־־עשר ,בחלק העוסק במשפט הקנדי)ב(. 8.3 )א( חקירה שכנגד המפלילה את הנאשם האחר ההיתר לחקירה שכנגד המפלילה את הנאשם האחר לבוש שני שעשויה ללבוש בעיית העד־ הנאשם במשפט המאוחד הוא לבוש החקירה שכנגד .מכיוון שהכלל המשפטי הנוהג במשפט הפוזיטיבי הוא ,כמתואר ,כי עדותו של נאשם אחד בשעה שהוא מעיד להגנתו שלו במשפט המאוחד וכן עדותם של עדי הגנה מטעמו ,קבילות הן כראיה לחובת שותפו ,הרי אך טבעי הוא כי לצדו של כ ל ל זה קיים כלל נוסף ,והוא -כי נאשם אחד רשאי לחקור בנסיבות המתוארות את שותפו לכתב האישום ואת עדיו חקירה שכנגד. בישראל אמנם סעיף (2)177לחוק סדר הדין הפלילי קובע ,כדלקמן: ״נאשמו כמה נאשמים בכתב אישום אחד ולא הורה בית המשפט, לבקשת בעל דין ,על סדר אחר ,יהא סדר חקירת העדים כזה: )...(1 אלו הם יציר הפסיקה .ניסיונות להביא לחקיקה בעניין כשלו .לסקירה עדכנית של המצב 13 חסיונות בארצות־הברית בסוגיה ראו Weinstein 's Federal Evidence (2 ed., J.M. McLauchlin (gen. .ed.), Vol. 3, 1997) Ch. 505 nd 125 §8.3 בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד ) (2היה העד עד סניגוריה -יחקרוהו חקירה ראשית תחילה הנאשם שביקש שמיעת עדותו ואחר כך יתר הנאשמים לפי הסדר שבו הם רשומים בכתב האישום ,ובחקירה חוזרת -בהיפוך הסדר האמור״ )ההדגשה הוספה(. אולם סעיף 180לחוק סדר הדין הפלילי קובע ,כדלקמן: ״היה לבית המשפט יסוד להניח כי עדו של א ח ד הנאשמים יעיד לרעת נאשם אחר ,רשאי הוא להרשות לנאשם האחר ,אם לא חקר את העד חקירה ראשית ,לחקרו חקירה שכנגד לפני התובע״)ההדגשה הוספה(. כלומר ,עדיו של נאשם אחד )והנאשם עצמו ,המעיד להגנתו ,הוא בכלל עד מעדיו( ייחקרו ,כעיקרון ,בחקירה ראשית על־ידי הנאשם האחר .אולם אם הנאשם האחד או עד מעדיו צפויים להעיד לרעת הנאשם האחר ,אזי רשאי בית־המשפט להתיר לו -לנאשם המותקף -לחקור חקירה שכנגד את העד שהתקיפו ,לרבות את הנאשם האחר .כך ,אכן, היה בעניין שלמה מ ז ר ח י .דובר שם בשלושה אנשים -מזרחי ,כהן ודברה 14 - שהואשמו בכתב אישום אחד ב ק ב ל ת רכוש גנוב ,לאחר ששלושתם נסעו ברכב שבו נמצא הרכוש הגנוב .מזרחי טען שלא ידע כי הרכוש הוא גנוב ,והוא גולל את האשמה אל עבר דברה .בעקבות זאת נחקר מזרחי בחקירה שכנגד על־ידי סניגורו של דברה, חקירה שכללה התייחסות לעברו הפלילי של מזרחי .על כך הלין מזרחי בערעורו לבית־ המשפט העליון .לטענת מזרחי ,דברה לא היה רשאי כ ל ל לחקרו בחקירה שכנגד. לא כל שכן שהוא לא היה רשאי לחקרו בחקירה שכנגד על הרשעותיו הקודמות .טענה זו נדחתה על־ידי בית־המשפט העליון .בית־המשפט מסביר כי בישראל -בשונה מהמצב באנגליה בעבר -הנאשם כשר לעדות להגנתו שלו .מכיוון שכך ,הרי דברי עדותו ,בשעה שהוא מעיד להגנתו שלו ,כשרים כראיה ל כ ל דבר ועניין ,לרבות ל ח ו ב ת שותפו .ואם דבריו של הנאשם האחד כשרים כראיה ל ח ו ב ת השותף ,מובן הוא שהשותף רשאי לחקור את הנאשם בחקירה ש כ נ ג ד . 15 באופן דומה נפסק באנגליה -עוד בתקופה שבה היה הנאשם פסול להעיד להגנתו - כי עד הגנה שקרא לו לעדות א ח ד הנאשמים ,והוא -העד -מגולל את האשמה אל שותפו של הנאשם לכתב האישום ,זכאי השותף ,״המותקף״ על־ידי העד ,לחקור את 14ע״פ 152/52שלמה מזרחי נ י״מ ,פ״ד ז .306וראו עוד ע״פ 56/51יעקב ויצחק מזרחי נ י״מ ,פ״ד , ה ; 1504ע״פ ) 229/86לעיל ,הערה .(9 15ע״פ ) 152/52לעיל ,הערה ,(14פסקות 4-3לפסק־הדין. 126 , הגדרתה של בעיית העד־הנאשם . עיף §8.3 ^e(1 1 6 Evidence Act 1898את האפשרות לחקור נאשם המעיד להגנתו חקירה ש כ נ ג ד . 17 עם זאת בעניין ה י ל ט ו ן 18 נפסק כי הזכות לחקור נאשם המעיד להגנתו בחקירה שכנגד נתונה גם לשותפו של הנאשם לכתב האישום ,וזאת אפילו כאשר הנאשם - בעדותו להגנתו שלו -לא העיד לרעת השותף .כלומר ,בשונה מישראל ,שותף לכתב האישום זכאי באנגליה לחקור בחקירה שכנגד נאשם המעיד להגנתו ל ל א כ ל צורך ברשות מבית־ המשפט וללא כל צורך לבחון את תוכן עדותו של הנאשם המעיד להגנתו, האם ״רעה״ היא אם לאו. הדין בארצות־הברית קרוב הוא ,כך נראה ,לדין הישראלי :נאשם זכאי לחקור חקירה שכנגד את שותפו לכתב האישום בשעה שזה )השותף( מעיד להגנתו שלו ,אך זאת רק אם השותף־ המעיד מזיק בעדותו זו לנאשם המבקש לחקרו חקירה ש כ נ ג ד . 19 האפשרות הנתונה לנאשם א ח ד לחקור חקירה שכנגד את שותפו ל כ ת ב האישום ואת עדיו של השותף -אפשרות שהיא מתבקשת לאור יכולתם של השותף ושל עדיו להפליל את הנאשם -יוצרת ,מצדה ,שוב את בעיית העד־הנאשם ,שכן הנאשם החוקר חקירה שכנגד את שותפו ואת עדיו של השותף הופך בכך ,הלכה למעשה ,ל״תובע״ של שותפו ל כ ת ב האישום. )ב( נאשם כ״תובע בלתי מוגבל״ לעתים ,הופך הנאשם ה א ח ד ל״תובע בלתי מוגבל״ של שותפו לכתב האישום ,כאשר מגבלות שמוטלות על תובע מטעם המדינה בשעה שהוא מנהל את פרשת התביעה אינן מוטלות על הנאשם המשמש כ״תובע״ בפועל .ובעיקר ,מותר לו ,לנאשם־התובע, להסתמך כנגד שותפו ל כ ת ב האישום על ראיות שאינן קבילות כאשר התביעה מבקשת להסתמך עליהן. זו לשון סעיף ראו 17 .R. v. Burditt (1855) 6 Cox C.C. 458 16 ) ( eל ־ "Every person charged with an offence, :Criminal Evidence Act 1 8 9 8 1 shall be a competent witness for the defence at every stage of the proceedings, whether the person so charged is charged solely or jointly with any other person. Provided as follows:... (e) A person charged and being a witness in pursuance of this Act may be asked any question in cross-examination notwithstanding that it would tend to icriminate him as to the ".offence charged .R. v. Hilton [1971] 55 Cr. Ap. R. 466 (C.A.) 18 19 United States v. Mercks, 304 F. 2d 771, 772 (4th Cir., 1962); Eder v. People, 498 P. 2d ;)946-947,945(Colo., 1972); James v. United States, 514 A. 2d 793, 796 (D.C. App., 1986 ).Thomas v. United States, 530 A. 2d 217, 225 note 9 (D.C. App., 1987 127 בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §8.3 כך ,בישראל נפסק בעניין שלמה מ ז ר ח י 20 ובפרט בעניין בר־־־עט כי נאשם אחד, 21 בשעה שהוא חוקר את שותפו לכתב האישום חקירה שכנגד ,זכאי הוא להסתמך על עברו הפלילי של השותף אף שהתביעה מנועה מלעשות כן .וזו הייתה הנמקתו של הנשיא שמגר בעניין בר־עט: ״נאשם ,ההופך עצמו ,למעשה ,לעד תביעה ,עובר מעין תהליך טמיעה בין עדי הקטיגוריה ,ורואים אותו ,לצרכי הכללים ...הדנים במותר ובאסור בחקירה שכנגד -כראות עד תביעה .במלים אחרות ,אם הנאשם ,למשל, מנסה לגולל את האשמה על מי שמואשם יחד עמו בצוותא בכתב־אישום אחד ,הרי הוא הופך ,על ידי כך בלבד ,כאילו לעד מטעם התביעה הכללית ,ומותר לנהוג עמו במסגרת החקירה שכנגד ,כפי שמותר לנהוג לגבי עד תביעה רגיל״)ההדגשה ב מ ק ו ר ( . 22 כלומר ,הנשיא שמגר מדגיש את כובע ״עד־התביעה״ של הנאשם המעיד להגנתו )ולא את כובע הנאשם של הנאשם־המעיד( ,ולכן מגיע הוא למסקנה כי השותף לכתב האישום זכאי לחקרו -את הנאשם־ המעיד -כעד תביעה ל כ ל דבר ועניין ,לרבות על עברו הפלילי. באופן דומה נפסק בעניין יעקב ויצחק מ ז ר ח י 23 -אם כי בדעת רוב -כי נאשם אחד, בשעה שהוא חוקר את שותפו לכתב האישום חקירה שכנגד ,זכאי הוא להסתמך על הודאה בלתי קבילה שמסר שותפו במשטרה .דובר שם בהודאה שהתביעה הייתה מנועה מלהגישה כראיה נגד השותף משום שלא הייתה חופשית ומרצון .וזו הייתה הנמקתו של השופט אולשן ,בעל דעת הרוב ,שם: ״כשם שיצחק בהופיעו כעד להגנת עצמו ,היה רשאי להעיד על דברים שיש בהם משום הטלת האשמה על יעקב )ועל כך אין חולק( ,כן היה רשאי סניגורו של יעקב לחקור חקירת שתי וערב את יצחק כדי להראות שאין ל ת ת אימון לעדותו )גם על זה אין חולק( .ואם ,כאמור ,הודאת יצחק במשטרה -אף אם בית המשפט יודע עליה תוך תשובת יצחק לשאלת ב״כ יעקב -אינה יכולה בשום פנים לשמש הוכחה להרשעתו של יצחק -הרי על יסוד איזה עיקרון של צדק מותר לשלול מסניגורו של יעקב את הזכות להצביע על ההודאה ,לא למטרת הרשעתו של יצחק אלא 20ע״פ ) 152/52לעיל ,הערה .(14 21ע״פ ) 229/86לעיל ,הערה .(9 22ע״פ ) 229/86לעיל ,הערה ,(9עמ׳ .436 23ע״פ ) 56/51לעיל ,הערה .(14 128 §8.3 הגדרתה של בעיית העד־הנאשם למטרת הטלת דופי בעדותו של יצחק בבית המשפט ,עד כמה שיש בה משום הוכחה נוספת להרשעתו של י ע ק ב 24,, . הנמקה זו של השופט אולשן דומה במידה רבה להנמקתו של הנשיא שמגר בעניין בר־עט :הדגשת כובע־העדות של הנאשם־המעיד )יצחק( על מנת להצדיק החלתם של כללי החקירה שכנגד החלים על עדים ולא אלו החלים על נאשמים .אם כי השופט אולשן רואה לנכון להדגיש כי למעשה אין כאן פגיעה בזכויותיו של הנאשם־המעיד )יצחק( בכובעו כנאשם ,שכן ההודאה נותרת בלתי קבילה כראיה לחובתו ,והשימוש היחיד הנעשה בה הוא לשם פגיעה במהימנותו של הנאשם־המעיד )יצחק( .לדעתי, בהנמקה זו יש מלאכותיות מסוימת ,שכן עצם הפגיעה במהימנותו של הנאשם־המעיד פוגעת בו בכובעו כנאשם .מ כ ל מקום ,אין ספק ,לדעתי ,כי בעיית העד־־הנאשם נוצרה בנסיבות המקרה. באופן דומה ,באנגליה קובע סעיף f)(iii))1ל־criminal Evidence Act 1898 25 כי נאשם החוקר בחקירה שכנגד את שותפו לכתב־האישום זכאי לחקור את השותף על עברו הפלילי ,וזאת בשונה מתובע מטעם המדינה: "Every person charged with an offence, shall be a competent witness for the defence at every stage of the proceedings, whether the person so charged is charged solely or jointly with any other person. Provided as follows: (f) A person charged and called as a witness in pursuance of this Act shall not be asked, and if asked shall not be required to answer, any question tending to show that he has committed or been convicted of or been charged with any offence other than that wherewith he is then charged, or is of bad character, unless - (iii) he has given evidence against any other person charged in the same proceedings". 24ע״פ ) 56/51לעיל ,הערה ,(14עמ׳ .1527-1526 )כפי שתוקן ב־ (. 1 ,1979CriminalEvidence Act s . 129 §8.3 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד כלומר ,בעוד שתובע מטעם המדינה אינו רשאי לחקור נאשם המעיד להגנתו על עברו הפלילי ,שותפו של הנאשם לכתב האישום רשאי לחקור את הנאשם על עברו הפלילי ,אולם זאת רק אם הנאשם העיד לרעתו של שותפו .כלומר ,באנגליה אמנם נתונה לשותפו של הנאשם ל כ ת ב האישום זכות לחקור חקירה שכנגד את הנאשם ,יהא תוכן עדותו של הנאשם אשר י ה א ,אולם הזכות לחקור את הנאשם על עברו הפלילי נתונה 2 6 לשותף רק כאשר העדות של הנאשם היא לרעת ה ש ו ת ף .העיד הנאשם עדות שהיא 27 לרעת שותפו ,אזי ,כפי שנפסק על־ידי בית הלורדים בעניין מורדוך נ׳ ט י י ל ו ר : 28 "...a trial judge has no discretion whether to allow an accused person to be cross-examined as to his past criminal offences once he has given evidence against his co-accused" ^. 2 היינו ,לבית־ המשפט אין כל שיקול דעת בעניין ,וברגע שנאשם א ח ד העיד לרעת שותפו ל כ ת ב האישום ,קמה לשותף זכות לחקור את הנאשם ל ע ע ב ר ו ה פ ל ל .30 י י כן נפסק באנגליה בעניין מלני מ א י י ר ס ,כי נאשם אחד רשאי -כאשר הוא חוקר 31 בחקירה שכנגד את שותפתו ל כ ת ב האישום -להגיש כראיה הודאה של השותפה אף שהתביעה הייתה מנועה מלהגיש כראיה את ההודאה האמורה בשל כך שלא קדמה לה אזהרה .ואלו היו עובדות המקרה :מלני מאיירס ואדם נוסף -קוארטי -הואשמו בכתב אישום אחד ברציחתו של נהג מונית .גרסתה ה״פורמלית״ של מאיירס במשטרה הייתה שהיא אכן הייתה מעורבת במעשה ,אולם לגרסתה ,קוארטי הוא שגרר אותה לכך וקוארטי הוא שביצע את הרצח בפועל .בנוסף ,מסרה מאיירס שתי גרסאות לא פורמליות .ה א ח ת נאמרה במסגרת שיחה שניהלה מאיירס עם שוטרת ששמרה עליה ולא הייתה מעורבת בחקירה .מאיירס אמרה לשוטרת כי היא זו שדקרה את נהג המונית 26 ע ר ה 18 לביקורת . מ ס ו י מ ת ע ל הדרישה ל כ ך ש ה נ א ש ם יעיד ל ר ע ת ה ש ו ת ף כתנאי ל ח ק י ר ת ו ש ל ה נ א ש ם ע ל ע ב ר ו 27 ה פ ל י ל י ראו דבריו ד ל ה ל ן ש ל A.A.S. Zuckerman: "In one respect subsection (f)(iii) places too great a restraint on cross-examination. A and B are tried together; to defend himself A gives evidence against B and is cross-examined by Z?'s counsel on his criminal record. B than testifies but says nothing which amounts to evidence against A. May A cross-examine B on his criminal record? Neither subsection (ii) nor subsection (iii) gives licence to A to cross-examine B in this situation. But if A may not cross-examine B, the outcome is very ).odd" (A.A.S. Zuckerman The Principles of Criminal Evidence (Oxford, 1989) 282 ראו עוד Murdoch v. Taylor (1965) 49 Cr. App. R. 119 (H.L.) 28 Murdoch v. Taylor (supra, note 28), at p. 137 29 ) .R. v. Miller (1952) 36 Cr. App. R. 169 (C.A.כן ראו Zuckerman (supra, note 27), at 30 .pp. 280-283 .7?. v. Myers [1996] 2 Cr. App. R. 335 (C.A.); R. v. Myers [1998] 1 Cr. App. R. 153 (H.L.) 31 130 §8.3 הגדרתה של בעיית העד־הנאשם בפועל ,אם כי טענתה של מאיירס הייתה שהדבר נעשה רק כדי לשדוד אותו .הגרסה השנייה נאמרה על־ ידי מאיירס במסגרת שיחה שניהלה עם השוטרים שהסיעו אותה ־ המשפט לבית המעצר .לשוטרים הללו אמרה מאיירס כי cut him 1 ה ת .1 ב י " c u t him,didn't1Well ה לא הגישה את הוראותיה הבלתי ע פורמליות האמורות של מאיירס ,שכן להוראות אלו לא קדמה אזהרה ,ולכן ,לפי עמדת התביעה ,ההודאות לא היו קבילות כראיה נגד מ א י י ר ס .אולם בשעה שמאיירס העידה 32 להגנתה ,הגיש סניגורו של קוארטי ,שחקר את מאיירס חקירה שכנגד ,את הוראותיה הבלתי פורמליות האמורות של מאיירס ,הודאות שחיזקו את גרסתו של קוארטי ,שלפיה מאיירס הייתה היוזמת והמבצעת בפועל של הרצח .לבסוף הורשעה מאיירס ברצח ,בעוד קוארטי הורשע בהריגה בלבד .הרשעתה של מאיירס נתאשרה הן על־ידי בית־המשפט לערעורים פליליים והן על־ידי בית הלורדים .בית הלורדים ,מפי ,Lord siynnקבע כי המגבלות שהטיל החוק ביחס לקבילותן של הודאות המוגשות על־ידי התביעה אינן חלות על שותפו של הנאשם ל כ ת ב האישום )ובלבד שמדובר בהודאה שניתנה באופן חופשי( .מן הראוי לעמוד על כך שפסק־הדין בעניין מאיירס מרחיק ל כ ת עוד יותר מן המקבילה הישראלית בעניין יעקב ויצחק מזרחי .שכן ,בעוד שבעניין יעקב ויצחק מזרחי התירו לשותף להגיש את ההודאה הפסולה כדי לפגוע במהימנות נותן ההודאה בלבד ולא כראיה לאמיתות תוכנה ,הרי נראה שבעניין מאיירס גילה בית הלורדים נכונות לאפשר לשותף להגיש את הודאת הנאשם כראיה לאמיתות תוכנה .ואלו דבריו של Lord siynnבעניין: "A confession may be relevant both as to credibility and as to the facts in issue and it does not cease to be admissible because it does so. Indeed, so long as it is relevant to establish his defence or to undermine the prosecution case against him a defendant should in my view be allowed to cross-examine a co-defendant as to his confession which goes to the facts in issue rather than only to credibility of the maker of the statement. He should not less be allowed to cross-examine the person to whom a statement is made as to the terms of the confession even though, since the defendant has not given evidence, the question of credibility has not arisen" . 33 32 ,Codes of Practiced שנחקק מכוח .Police and Criminal Evidence Act 1984סעיפים 67 ,66ל־ Myers, H.L. (supra, note 31), at p. 166 33 131 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §8.3 ולבסוף ,בקנדה נפסק בעניין ק ר ו פ ו ר ד כי במסגרת חקירתו הנגדית של הנאשם 34 שותפו של הנאשם לכתב האישום רשאי להתייחס לעובדה שהנאשם שמר במשטרה על זכות השתיקה ,כדי לפגוע במהימנות הגירסה שהנאשם מעלה בבית־המשפט .זאת ,אף שתובע מטעם המדינה מנוע מלעשות כן .באופן דומה ,בארצות־הברית נפסק בעניין דה לונה 35 כי שותפו של נאשם לכתב האישום רשאי להצביע על שתיקתו של הנאשם במשפט ,אף שהתביעה בארצות־הברית מנועה מלעשות כ ן .ואלו היו העובדות בעניין 3 6 דה ל ו נ ה :דה לונה וגומז הואשמו בכתב אישום אחד בעבירות סמים .דה לונה נמנע מלהעיד להגנתו בעוד גומז העיד להגנתו .בעדותו הטיל גומז את האשמה על דה לונה. בשלב הסיכומים עימת סניגורו של גומז את נכונותו של גומז להעיד להגנתו עם הימנעותו של דה לונה לעשות כן .בסופו של ההליך בדרגה הראשונה זוכה גומז בעוד דה לונה הורשע בעבירות שיוחסו לו .דה לונה ערער על הרשעתו לבית־המשפט לערעורים פליליים ,ובמסגרת זו אישר בית־המשפט את זכותו של גומז להיבנות משתיקתו של דה לונה: "...considering the case from Gomez's point of view, his attorneys should be free to draw all rational inferences from the failure of a co-defendant to testify, just as an attorney is free to comment on the effect of any interested party's failure to produce material evidence in his possession or to call witnesses who have knowledge of pertinent facts" . 37 סוף דבר .מגבלות אשר מוטלות על התובע בניהול פרשת התביעה כנגד הנאשם אינן מוטלות ,ברגיל ,על שותפו של הנאשם לכתב האישום .טעם הדבר הוא שהשותף לכתב האישום אף הוא נאשם בפלילים ,ועל כן ,כדי לאפשר לו להגן על עניינו שלו ,מתירים לו של השופט Mשם ,שלפיה c L a c h l i n 1S.C.R.? ./ איץ להתיר לשותף לכתב האישום לחקור את הנאשם על שתיקתו במשטרה בשל הפגיעה הקשה הצפויה לנאשם כתוצאה מכך ,לעומת התועלת הפעוטה־יחםית)לגישתו( לשותף. .De Luna v. United States., 308 F. 2d 140 (5th Cir., 1962) 35 נפסק כי התביעה מנועה מלהתייחס לשתיקתו של הנאשם ולהימנעותו מלהעיד 36 בארצות־הברית כראיה לחובתו ,וזאת לאור התיקון החמישי לחוקה הקובע כי "No person... shall be compelled - .in any criminal case to be a witness against himselfראו בעניין זה Griffin v. California, 380 U.S. 609; 14 L. Ed. 2d 106 (1965); Carter v. Kentucky, 450 U.S. 288; 67 L. Ed. 2d 241 ).(1981); Lakeside v. Oregon, 435 U.S. 333; 55 L. Ed. 2d 319 (1978 .De Luna (supra, note 35), at p. 143 37אם כי נעיר כבר כאן ,אף שבכך אנו מקדימים את המאוחר ,כי ערעורו של דה לונה נתקבל ,כי בית־המשפט קבע כי במקרה של ניגוד עניינים מעין זה הפתרון הראוי הוא הפרדת משפטים. 132 §8.4 הגדרתה של בעיית העד־הנאשם לתקוף ,ללא מגבלות ,את הנאשם האחר .אולם בכך מ ת ח ד ד ת ביתר שאת בעיית העד־הנאשם :הנאשם המתקיף את שותפו כדי להגן על ענייניו שלו פוגע בכך בעניינו של הנאשם המותקף .השאלה הנשאלת היא אפוא האם הפתרון הראוי לבעיית העד־ הנאשם ,הנוצרת מכך שהשותף לכתב האישום הוא בבחינת ״תובע בלתי מוגבל״, הוא הפתרון של הפרדת המשפטים .על שאלות אלו ננסה להשיב בהמשכו של שער זה, ובפרט בפרק השלושה־עשר ,בחלק העוסק ב מ ש פ ט האמריקני <ב(. 8.4 )א( הודאה המפלילה את הנאשם האחר הודאתו המפלילה של נאשם השומר על זכות השתיקה לבוש נוסף שעשויה ללבוש בעיית העד־ הנאשם במשפט המאוחד הוא לבוש ההודאה המפלילה את הנאשם האחר .אמרה שמסר נאשם מחוץ לכותלי בית־המשפט -ובפרט הודאתו של נאשם ,מחוץ לכותלי בית־המשפט ,בביצוע העבירה על־ידיו -קבילה כראיה ,על אף היותה עדות שמיעה ,ל ח ו ב ת הנאשם שמסר א ו ת ה .כאשר מכילה 38 ההודאה פרטים המפלילים את שותפו של הנאשם ל כ ת ב האישום ,פרטים אלו נותרים - ביחס לשותף לכתב האישום -עדות שמיעה ,ולכן הם אינם קבילים כראיה ל ח ו ב ת ו . 39 ובכל זאת ,כאשר ההודאה מוגשת כולה כראיה לבית־המשפט על־ידי התביעה -אמנם אך ורק כראיה ל ח ו ב ת הנאשם שנתנה -בית־המשפט נמצא מעיין גם בחלקים בהודאה 38ובלבד שהאמרה או ההודאה ,לפי העניין ,היו ״חופשיים ומרצון .ראו סעיפים 12 ,11לפקודת הראיות ]נוסח חדש[ ,תשל״א־ .1971מטעמי נוחות בלבד נשתמש מכאן ואילך בביטוי ״הודאת״ נאשם ,המייצג את המצב הטיפוסי של הדברים בענייננו ,אף־על־פי שכוונתנו היא לכל ״אמרת נאשם ,כלומר גם לאמרות שאין כלולה בהן הודאה בביצוע העבירה. 39נעיר כאן כי אמנם קיים חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה ,שלפיו -כשמדובר בקושרים -הודאתו של נאשם אחד קבילה כראייה גם לחובתו של השותף לעבירת הקשר ,אולם תנאי לתחולתו של חריג זה הוא כי ההודאה נעשתה בזמן קיום הקשר ולשם קידומו .ואילו לענייננו ,באופן טיפוסי ,עניין לנו בהודאות שמסר נאשם לאחר שנעצר ,היינו על־פי רוב ,אין מדובר בהודאות שניתנו בזמן קיום הקשר ולשם קידומו. ,, ,, על הודאתם של קושרי קשר כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה ועל הדרישה לכך כי הודאת הקושר תהיה -כתנאי לקבילותה נגד השותף לקשר -הודאה שניתנה בזמן קיום הקשר ולשם קידומו ראו בישראל :ע״פ 129/54גולדשטיין ואחי נ י״מ ,פ״ד י ;505ע״פ 49/58חרותי נ׳ י״מ ,פ״ע לה ,333 ל־ e)(2)(d(801 תשל״ז; ):Rule345בארצות־הברית(28 -286.א המון דיני ראיות )חלק ב, ; Federal Rules of Evidence for the Unites States Courts ) §§801.30-801.35 . L o n d o n ,. ed §§)1990, , , nd באנגליה. :&M D.A. Hochberg P th 133 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §8.4 המפלילים את שותפו של הנאשם לכתב האישום ,אף־על־פי שחלקים אלו אינם קבילים כראיה לחובתו. במצב המתואר בעיית העד־ הנאשם במשפט המאוחד נוצרת בשל כך שהנאשם מסר בכובעו כ״עד ת ב י ע ה ״ 40 דברים המגיעים לעיונו של בית־המשפט )אף שבית־המשפט מנוע מלהסתמך עליהם( והמפלילים את שותפו לכתב האישום .לעומת זאת בכובעו של הנאשם כנאשם ,הוא רשאי להימנע מלהעיד להגנתו וכך למנוע משותפו לחקרו על הדברים המפלילים שאמר .האם לבוש זה של בעיית העד־הנאשם -לבוש ההודאה המפלילה -מצדיק הפרדת משפטים? על שאלה זו ננסה להשיב בהמשך ,בפרק הארבעה־עשר. הודאתו המפלילה של נאשם המעוניין להעיד להגנתו )ב( בעיית העד־ הנאשם המתוארת ,הנוצרת בעטייה של הודאת נאשם א ח ד המפלילה את הנאשם האחר ,עשויה ללבוש לבוש שונה כאשר הנאשם שמסר את ההודאה המפלילה בוחר ב כ ל זאת להעיד להגנתו .על מנת לעמוד על לבוש זה של ניגוד העניינים נעיין בעניין א ב ו ־ ח צ י ד ה ובעניין נלסון נ׳ א ו ׳ נ י ל . 42 41 בעניין אבו־חצירה נפסק כי הודאתו המפלילה של נאשם אחד ,אשר ברגיל -בהיותה עדות שמיעה -אינה קבילה כראיה נגד שותפו של הנאשם לכתב האישום ,הופכת בכל זאת לקבילה כראיה נגד השותף ל כ ת ב האישום ,וזאת ברגע שהנאשם שמסר את ההודאה המפלילה עולה להעיד להגנתו ש ל ו .יתר על כן ,הנטייה בפסיקה היא לומר כי הודאתו 4 3 של נאשם אחד קבילה כראיה ל ח ו ב ת השותף גם כאשר ההודאה נפסלה כראיה נגד נותנה )בשל כך שההודאה לא הייתה ״חופשית ומרצון ׳( . , 44 40״עדי כאן הכוונה במובן המעשי ,כלומר כוונתי היא למי שדברים שאמר מגיעים לידיעת , בית־המשפט ,ולא לעד במובן הפורמלי ,של מי שבמו פיו בא ומעיד בפני בית־המשפט. 41ע״פ 610,501/81אבו־חצידה ואח׳ נ מ י ,פ״ד לו).141 (4 ,, , .Nelson v. O'Neil, 402 U.S. 622; 29 L. Ed. 2d 222 (1971) 42 43הכשרתה של ההודאה כראיה נגד השותף נעשתה בהסתמך על סעיף 10א לפקודת הראיות ]נוסח חדש[ ,תשל״א־ , 1971אשר זו לשונו :״אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה (1) :מתן האמרה הוכח במשפט; ) (2נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו;) (3העדות שונה ,לדעת בית המשפט ,מן האמרה בפרט מהותי ,או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תוכנה . ,, 44ראו ע״פ 803/80אבוטבול נ מ״י ,פ״ד לוץ ;523 (2ע״פ 242/85חזן ואח׳ נ׳ מ״י ,פ״ד מא);512 (1 , ע״פ 804/95גרינברג נ מ״י ,פ״ד מט) ,200 (4פסקה )5א( לפסק־דינו של השופט קדמי .הקפדתי , לציין בגוף הדברים כי זוהי רק ״נטיית הפסיקה ,שכן בכל פםקי־הדין הללו כולם ,אף־על־פי שנפסק, ,, כפי שציינתי ,כי ניתן להחיל את סעיף 10א לפקודת הראיות על הודאה שנפסלה כראייה נגד נותנה לפי סעיף 12לפקודת הראיות ,הרי ההודאה נפסלה במשפטו הנפרד של נותן ההודאה .לפיכך ייתכן 134 הגדרתה של בעיית העד־הנאשם §8.4 באופן דומה בארצות־הברית בעניין נלסון נ׳ אויניל נפסק כי כאשר הנאשם שמסר את ההודאה המפלילה מעיד להגנתו ,יש בכך כדי לאפשר לתביעה להגיש כראיה את הודאתו של הנאשם כולה ,לרבות החלקים הבלתי קבילים שבה ,המפלילים את השותף. זאת אף שבפסיקה קודמת נפסק כי אם הנאשם אינו מעיד להגנתו ,ואם הודאתו כוללת חלקים המפלילים את השותף ,כי אז לא ניתן כ ל ל להגיש את ההודאה המפלילה כראיה בבית־המשפט . 45 טעמה של הפסיקה בעניין נלסון נ׳ אויניל הוא זה :הפסיקה האמריקנית פסלה הודאה הכוללת חלקים המפלילים את השותף ,משום שהגשתם של המפלילים ,בלי החלקים שהנאשם המופלל יוכל לחקור בחקירה נגדית את הנאשם־מוסר־ ההודאה על הדברים המפלילים שאמר ,פוגעת בזכות העימות)the right... (to be confronted with witnesses against himהמעוגנת בתיקון השישי ל ח ו ק ה .אולם 4 6 כאשר הנאשם־מוסר־ ההודאה מעיד להגנתו ,אין לומר כי זכות העימות של הנאשם־ המופלל נפגעה במידה כזו המצדיקה את פסילת ההודאה כולה. הפסיקה בעניין אבו־חצירה ובעניין נלסון נ׳ או׳ניל עשויה להביא ליצירתה של בעיית עד־ נאשם מסוג שונה :בכובעו של הנאשם כנאשם עשוי הנאשם לרצות להעיד להגנתו .לעומת זאת בכובעו של הנאשם כ״עד תביעה״ עשוי הנאשם לרצות להימנע מלהעיד על מנת שלא להזיק לעניינו של שותפו לכתב האישום ולא להביא להכשרתן של ראיות ,שאחרת לא היו קבילות נגדו)נגד השותף(. האם הלכות אלו -הלכות אבו חצירה ונלסון נ׳ או׳ניל -שיצרו את בעיית העד־ הנאשם המתוארת ראויות הן? האם יש בלבוש זה של בעיית העד־הנאשם כדי להצדיק הפרדת משפטיהם של הנאשמים ? על שאלות אלו נשיב בהמשכו של החיבור, בפרק השנים־עשר ובפרק הארבעה־עשר .בפרק זה מבקשים אנו להציג את בעיית העד־הנאשם ולהגדירה. ל ט ע ו ן ש ה ה ל כ ה ת ה י ה שונה ל ו ה ו ד א ת ה נ א ש ם ־ מ ו ם ר ־ ה ה ו ד א ה הייתה נ פ ס ל ת כראיה ב מ ש פ ט ם ה מ א ו ח ד ש ל הנאשם ושותפו ,שכן לכאורה מ צ ב שבו אותה ערכאה שיפוטית -כפי שכך הוא ב מ ש פ ט מ א ו ח ד -מ ד ב ר ת ב ש ת י ל ש ו נ ו ת )לשון א ח ת ל צ ו ר ך ק ב י ע ת ק ב י ל ו ת ל פ י סעיף 12ל פ ק ו ד ת הראיות, ולשון שנייה ל צ ו ר ך ק ב י ע ת ק ב י ל ו ת ל פ י סעיף 10א ל פ ק ו ד ת הראיות( הוא מ צ ב ת מ ו ה .ע ו ד בעניין זה ר א ו נ ז ל צ מ ן נ א ש מ י ם ב מ ש ו ת ף וסעיף 10א)א( ל פ ק ו ד ת ה ר א י ו ת עיוני מ ש פ ט ט ) ת ש מ ״ ג ( ,625 , ,, ׳, ;659-656א ם ט ר ש נ ו ב ״ ב ז כ ו ת ה פ ע ל ת סעיף 10א ל פ ק ו ד ת הראיות ל ג ב י נ א ש מ י ם ב מ ש ו ת ף ה פ ר ק ל י ט , , , ל ח ) ת ש מ ״ ח ־ ת ש נ ״ ט ( .686,660 45פ ס ק ־ ה ד י ן ש ב ו נ פ ס ק ש ל א ניתן ל ה ג י ש ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ה ו ד א ה ה כ ו ל ל ת ח ל ק י ם פ ס ו ל י ם ה מ פ ל י ל י ם א ת Bruton v. United States, 391 U.S. 123 (476 L. E d 1 9 6 8 . 2 d { . ב פ ס ק ־ ד י ן ברוטון נדון ב ה ר ח ב ה ב פ ר ק השנים־עשר ,ה ח ל ק ש כ ו ת ר ת ו ״ניסיונות ל ה ת ג ב ר ע ל בעיית העד־הנאשם ב מ ש פ ט מאוחד :הודאה המפלילה את הנאשם האחר״. 46ר א ו הדיון ב פ ם ק ־ ד י ן ב ר ו ט ו ן ) ל ע י ל ,ה ע ר ה .(45 135 בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §8.5 שימוש בזכות השתיקה 8.5 זכות השתיקה של הנאשם (5) לבוש נוסף ואחרון שעשויה ללבוש בעיית העד־הנאשם במשפט המאוחד הוא לבוש נאשם בפלילים זכאי לשמור על שתיקה ולהימנע מלהעיד.השימוש בזכות השתיקה : כי,( לחוק סדר הדין הפלילי2)( )א161 בישראל קובע סעיף, כך.במשפטו שלו . להימנע מ ה ע י ד ״...:״הנאשם רשאי לנהוג באחת מאלה 47 : כי, c "(the ( 1 9 9 4)33.Criminal Justice and Pub court shall, at the conclusion of the evidence forthe...(2 prosecution, satisfy itself... that the accused is aware that the stage has been reached at which evidence can be given for the defence and that he can if he wishes, give evidence... (This section does not render the accused compellable to give (4 evidence on his own behalf, and he shall accordingly not be guilty of contempt of court by reason of a failure to do so" . 48 : כי, לצ׳ארטרc)11)בקנדה קובע סעיף "Any person charged with an offence has the right... not to be compelled to be a witness in proceedings against that person in respect of the offence". א ש ר ק ו ב ע כי ״ ה י מ נ ע ו ת, 1 9 8 2 - ת ש מ ״ ב, [ ל ח ו ק ס ד ר הדין ה פ ל י ל י ] נ ו ס ח מ ש ו ל ב162 א ב ל ר א ו סעיף47 ה נ א ש ם מ ה ע י ד עשויה ל ש מ ש חיזוק ל מ ש ק ל הראיות ש ל ה ת ב י ע ה וכן סיוע ל ר א י ו ת ה ת ב י ע ה ב מ ק ו ם .״...שדרוש ל ה ן סיוע , c ( 1 9 9 4 Criminal Justice and Public Orde "Where this subsection : ו א ש ר זו לשונו, ה מ א פ ש ר ה ס ק ת מ ס ק נ ו ת ראייתיות מ ש ת י ק ת ו ש ל ה נ א ש ם applies, the court or jury, in determining whether the accused is guilty of the offence charged, may draw such inferences as appear proper from the failure of the accused to give .evidence or his refusal, without good cause, to answer any question" 136 §8.5 הגדרתה של בעיית העד־הנאשם ובארצות־הברית קובע התיקון החמישי לחוקה ,כי: "No person... shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself. עם זאת ובה בעת זכאי נאשם בפלילים להביא להגנתו כ ל עד שעשוי לסייע לעניינו. כדברי השופטת שטרסברג־כהן בעניין ח כ מ י : 4 9 ״שחרור העד מ ח ו ב ת ו להעיד ,יפגע בזכותו של הנאשם להגנה נאותה, זכות שהיא בעלת חשיבות עליונה בשיטתנו המשפטית .זכות זו מתעצמת לאור חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו .בשל המשמעויות המרחיקות ל כ ת של הרשעה בפלילים ,הכוללות פגיעה בכבוד ושלילת חירות ,יש להקפיד על ניהול המשפט באופן שיאפשר לנאשם להציג ולבסס הגנתו כראוי״. וכלשון פ ס ק ת ״ההליך הכפוי״ שבתיקון השישי לחוקה האמריקנית: "In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right... to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor...". זכויות אלו -זכות השתיקה והזכות להעיד עדים מטעמו -הנתונות לנאשמים השונים במשפט המאוחד עשויות להביא ,שוב ,ליצירתה של בעיית העד־הנאשם :מ ח ד גיסא ,בכובעו של הנאשם כנאשם עשוי הוא לרצות לבחור בזכות השתיקה .מאידך גיסא, בכובעו של הנאשם כ״עד״ ,עד ראייה לאירועים ,עשוי הוא להידרש לעדות מטעמו של הנאשם האחר .נמצא כי זכות השתיקה של הנאשם האחד עשויה להתנגש עם זכותו של הנאשם האחר להביא עדים מטעמו ,והנאשם האחר בכלל עדים אלו. השאלה המחייבת מענה היא אפוא מ ה ו האיזון הראוי בין זכויותיהם השונות של הנאשמים השונים במשפט המאוחד ,והאם בעיית העד־הנאשם המתוארת מצדיקה הפרדתם של המשפטים .בשאלה זו נדון בפרק החמישה־עשר של החיבור. )p זכות ה״שתיקה״ של קרובו של הנאשם כבר עמדנו על כך שבשל חשיבותו של התא המשפחתי נהנים הנאשם וקרוביו מזכויות־ יתר ראייתיות ,שעיקרן ב ה ט ל ת מגבלות על היכולת להעיד את הקרוב כעד לחובתו של ה נ א ש ם .על־אף הקושי הטרמינולוגי נכנה זכויות־יתר אלו -בהקבלה 50 49בגי׳ץ ,6319 ,5565/95רע״פ 6836/95חכמי ואח נ׳ שופטת בית משפט השלום ואח /תק־על ,195פסקה 17לפסק־הדין. 50ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערות .13-11 , (2)97 137 §8.5 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד לזכות השתיקה של הנאשם -בשם זכות ה״שתיקה״ של ה ק ר ו ב .כשם שזכות השתיקה 51 של הנאשם האחד עשויה להתנגש עם זכותו של הנאשם האחר להביא עדי הגנה מטעמו, כך עשויה זכות ה״שתיקה״ ״של״ קרובו של הנאשם האחד להתנגש עם זכותו של הנאשם האחר להביא עדים מטעמו ,וקרובו של הנאשם האחר בכלל עדים אלו. מהו איזון הזכויות הראוי במקרה זה? האם לבוש זה של בעיית העד־־הנאשם מצדיק הפרדתם של המשפטים? לשאלות אלו נפנה להשיב בהמשכו של שער זה ,בפרק החמישה־עשר. סיכומם של דברים .בפרק זה הצגנו והגדרנו את בעיית העד־הנאשם העשויה להיווצר במשפט מאוחד כל אימת שהנאשם ממלא תפקיד כפול :נאשם ועד .לאור זאת השאלה הנשאלת היא אם הפרדת המשפטים היא הפתרון הראוי לבעיית העד־הנאשם. לשאלה זו נידרש בפרקים הבאים של החיבור ,ולשם מתן תשובה עליה ניזקק תחילה - בפרק הבא -לתורת המשחקים .בעזרת תורת המשחקים נראה כי בניגוד לתחושתי האינטואיטיבית הראשונית ,הפרדת המשפטים אינה הפתרון המלא לבעיית העד־הנאשם הנוצרת במשפט המאוחד. 51כאמור לעיל ,הטקסט הצמוד להערות ,13-11לא תמיד מסווגות זכויות־היתר הללו כזכויות של הקרוב דווקא ,ולמשל יש המסווגים זכויות אלו בזכויותיו של הנאשם .עם זאת מטעמי נוחות כינינו את זכויות היתר כזכויות ״של״ הקרוב. 138 פרק תשיעי בעיית העד־הנאשם במשפט מאוחד: ניתוח בעזרת תורת המשחקים 9.1 על תורת ה מ ש ח ק י ם 1 תורת ה מ ש ח ק י ם ה י א ענף מ ע נ פ י ה מ ת מ ט י ק ה ה ש י מ ו ש י ת ,שראשיתו בשנות העשרים ש ל ה מ א ה העשרים ,ה ת ג ב ש ו ת ו כענף מ ע נ פ י ה מ ת מ ט י ק ה בשנות הארבעים ש ל ה מ א ה ,עם פרסום ספרם ש ל Morgensterne Von Neumannבעניין "Theory of Games and J.ונקודות Nash משנות ציון ח ש ו ב ו ת בו הן עבודותיו ש ל החמישים של ה מ א ה . 3 עניינה ש ל תורת ה מ ש ח ק י ם ה ו א בניתוח מצבים ש ל ק ב ל ת ה ח ל ט ו ת אינטראקטיביות, כ ל ו מ ר ה ח ל ט ו ת ש ק י י מ ת ביניהן אינטראקציה ,זיקת גומלין .התורה מ צ י ג ה א ת ה מ צ ב י ם האמורים ש ל ק ב ל ת ה ח ל ט ו ת אינטראקטיביות ב א מ צ ע ו ת ״ מ ש ח ק ״ ש ה ו א מ ו ד ל מ ת מ ט י , ובעזרת ה מ ו ד ל מ ו צ ע פתרון ל מ צ ב ה נ ט ו ל מ ח י י ה מ ע ש ה . לענייננו -עניין הפתרון הראוי לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם הנוצרת ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד - נסתייע ב מ ש ח ק ה מ כ ו נ ה ״ ד י ל מ ת אסיר״ .המעיין ב מ ש ח ק זה י ע מ ו ד מ י ד ע ל ה ד מ י ו ן בין מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ ובין ״ מ ש ח ק ״ ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד .בעזרת מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ נבין מ ד ו ע ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם אינה הפתרון ה מ ל א לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם . 1 ה ס ק י ר ה ש ת ו ב א ל ה ל ן מ ב ו ס ס ת ע ל ש י ח ו ת שקיימתי ע ם פ ר ו פ ׳ ש מ ו א ל זמיר .מ ן ה מ ו מ ח י ם ידועי ה ש ם ב ת ח ו ם ת ו ר ת ה מ ש ח ק י ם .וכן ע ל י׳ אומן ,ש זמיר ,י׳ ט א ו מ ן תורת ה מ ש ח ק י ם ) ה א ו נ י ב ר ס י ט ה ה פ ת ו ח ה , , ;E. R.D. Luce; 1-4) 1 (4-1 .& H . Raiffa Games and Decisions (Harvard, 1957) 2-3ת ו ד ת י ה ע מ ו ק ה נתונה ל פ ר ו פ זמיר ע ל , עזרתו ה א ד י ב ה ו ה ל ב ב י ת ו ע ל ת ר ו מ ת ו ה ר ב ה ל כ ת י ב ת ו ש ל פ ר ק זה. 2 J. Von Neumann & O. Morgenstern Theory of Games and Economic Behavior (Princeton, )ed., 1947; 3 ed., 1953 rd 3 nd .1944; 2 J. Nash "Equilibrium Points in n-Person Games" Proceedings of the National Academy of Games" Annals of of the USA (1950) 36, 48; J . Nash "Non-cooperative Sciences Mathematics (1951) 54:286 139 בעיית ה ע ד הנאשם כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §9.2 מ ש ח ק ״דילמת האסיר״ 9.2 ה ו א חובר. מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת ה א ס י ר ״ ה ו א מ ן ה מ ש ח ק י ם הידועים בתורת ה מ ש ח ק י ם 4 ש ת פ ש ט א ת, ו ל ה ל ן תובא פרפרזה ש ל י ש ל ה מ ש ח קA l b e r t Tucker , 5 די פרופ׳ . הדברים עבור ה ק ו ר א ־ ה מ ש פ ט ן ר ו א ה אני ח ו ב ה ל ע צ מ י ל ה פ נ ו ת, מ ש ע ו ש ה אני ש י מ ו ש ב מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ ל צ ו ר ך ניתוח מ ש פ ט י 4 מ ד י ק ט ט ו ר ה ל ד מ ו ק ר ט י ה ״ מ ש פ ט י ם כ ג: ל מ א מ ר ו ש ל ד גושן ״ ה צ ב ע ה א ס ט ר ט ג י ת בדיני ח ב ר ו ת מ א מ ר היסוד ב ס פ ר ו ת ה מ ש פ ט י ת הישראלית ב כ ל, בעיניי, מ א מ ר זה ה ו א. ואילך122 ,109 ()תשנ״ד . הנוגע ל ש י מ ו ש ב מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ ב ה ק ש ר י ם מ ש פ ט י י ם לצורך ה ר צ א ה שנשא ב מ ח ל ק ה ל פ ס י כ ו ל ו ג י הTucker מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ ח ו ב ר על־ידי פרופ׳ 5 ש ה מ ש ח ק ש ה ו צ ג ב ו זכה ל ת פ ו צ ה- מ ד ה י ם ה ד ב ר כי ה מ א מ ר.1950ש ל א ו נ י ב ר ס י ט ת ם ט נ פ ו ר ד ב־ P.D. Straffin "The Prisoner's Dilemma" א ם כי ה ו א ה ו ד פ ס ש ו ב א צ ל, ל א פ ו ר ס ם מ ע ו ל ם- אדירה The UMAP Journal (The Journal of Undergraduate Mathematics and its Application) מ ס פ ר ש ם ע ל קורותיו ש ל מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ ו ע ל כ ך ש א תStraffin .(1980) 1(1): 101 א צ ל- Straffin^ Tucker כ ך ס י פ ר פ ר ו פ- Tucker ה ה צ ג ה ה מ ת מ ט י ת ש ל ה מ ש ח ק ראה פרופ׳ , ע ל, עצמוTucker פרופ׳, כ א מ ו ר, א ו ל ם א ת סיפור ״ ד י ל מ ת האסיר״ ה ג ה.M. Dresher & M . Flood מ פ א ת כ ב ו ד ו. מ נ ת ל ה צ י ג א ת ה ב ע י ה ה מ ת מ ט י ת בצורה פ ש ו ט ה ע ב ו ר המאזינים מן ה ח ו ג ל פ ס י כ ו ל ו ג י ה : כ פ י ש נ ו ס ח על־ידיו, ראיתי לנכון ל ה ב י א כ א ן א ת נ ו ס ח ו ה מ ק ו ר י ש ל ה מ ש ח קTucker ש ל פ ר ו פ ׳ "Two men, charged with a joint violation of law, are held separately by the police. Each is - (1) if one confesses and the other does not, the former will be given a reward , oftold (2) if both confess, each will be fined - oneone (3) if neither confess, bothunit. will go clear. This situation gives rise to a simple symmetric two-person game (not zero-sum) with the following table of payoffs, in which each ordered pair represent the payoffs to I and II, in that order: II confess not confess confess (-1,-1) (1,-2) not confess (־2, 1) (0, 0) Clearly, for each man the pure strategy 'confess' dominate the pure strategy 'not confess'. Hence there is a unique equilibrium point* given by the two pure strategies 'confess'. In contrast with this non-cooperative solution one sees that both men would profit if they could form a coalition binding each other to 'not confess'. The game becomes zero-sum three-person by introducing the State as a third player. The State exercises no choice (that is, has a single pure strategy) but receives payoffs as follows: II confess not confess confess 2 1 not confess 1 0 .* see J. Nash, 36 P R O C . N A T . A C A D . S C I . (1950) 48-49" 140 §9.2 בעיית העד־הנאשם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד :ניתוח בעזרת תורת ה מ ש ח ק י ם שני אנשים נ ח ש ד י ם בביצוע עבירה בצוותא .ה ם נחקרים בנפרד על־ידי ה מ ש ט ר ה , ו כ ל א ח ד מ ן השניים אינו יודע כיצד נוהג ה א ח ר ב מ ה ל ך החקירה .ל כ ל א ח ד מ ן השניים נאמר כי - ) (1אם א ח ד מ ה ם יודה בביצוע העבירה )ויפליל א ת ח ב ר ו ( ,אזי ה ח ש ו ד ש ה ו ד ה יקבל 6 ״ פ ר ס ״ בשווי ש ל יחידה א ח ת .ל ע ו מ ת ז א ת ה ח ש ו ד ה א ח ר יקבל עונש ש ל שתי 8 7 יחידות. ) (2אם שני ה ח ש ו ד י ם יודו ,אזי שניהם יקבלו עונש ש ל יחידה אחת. בנוסף ,שני ה ח ש ו ד י ם מעריכים הערכה סבירה כי - ) (3אם אף לא א ח ד מ ה ם יודה ,שניהם יצאו זכאים. א ת ה מ צ ב ש ב ו נתונים שני ה ח ש ו ד י ם ניתן להציג בעזרת ה ט ב ל ה ה ז ו : 9 11 לא להודות להודות )2־(1 , )(-1.-1 להודות )(0 ,0 )2,1־( לא להודות ב ט ב ל ה זו השורות מייצגות א ת פעולותיו האפשריות ש ל ח ש ו ד ) 1להודות = שורה עליונה; ל א ל ה ו ד ו ת = שורה שנייה( ,ו ה ע מ ו ד ו ת מייצגות א ת פעולותיו ה א פ ש ר י ו ת ש ל ח ש ו ד ) 11להודות = ע מ ו ד ה ש מ א ל י ת ; ל א ל ה ו ד ו ת = ע מ ו ד ה ימנית( .כ ל זוג מספרים ה מ ו פ י ע ב ט ב ל ה מייצג א ת ה״רווח״ ,א ת ה ״ ת ו ע ל ת ״ ,שיפיק כ ל א ח ד מ ה ח ש ו ד י ם בכל א ח ד מ ה מ צ ב י ם העובדתיים האפשריים,״ ה מ ס פ ר ה ש מ א ל י מייצג א ת ה ת ו ע ל ת שיפיק ש ח ק ן ,1ו ה מ ס פ ר הימני מייצג א ת ה ת ו ע ל ת שיפיק ש ח ק ן .11 נקל לראות כי כ ל אחד מהחשודים יעדיף לבחור ב״להודות״ במקום ב״לא ל ה ו ד ו ת ״ .כך ,ל מ ש ל ,ח ש ו ד 1אומר ל ע צ מ ו ,כי אם ח ש ו ד 11יודה ,כ ד א י לו -ל ח ש ו ד 1 1 0 6 דרישה זו -כי ה ח ש ו ד ה א ח ד י פ ל י ל ב ה ו ד א ת ו א ת ה ח ש ו ד ה א ח ר -א מ נ ם אינה מ ו פ י ע ה ב מ פ ו ר ש א צ ל פ ר ו פ ׳ ,Tuckerאך נראה כי פרופ׳ Tuckerר א ה א ת ה פ ל ל ת ה ח ש ו ד ה א ח ר ב מ ס ג ר ת ה ה ו ד א ה כ מ ו ב נ ת מאליה. 7 ל מ ש ל ,מ ע מ ד ש ל ״עד מדינה ׳. 8 פ ר ו פ ׳ Tuckerמ ש ת מ ש כ א ן ו ב ה מ ש ך ב ב י ט ו י ״ י ח י ד ה ״ ) ( u n i tכדי ל כ מ ת -ו ל ו כ י מ ו ת רעיוני -א ת , ה פ ר ס ה צ פ ו י ל ח ש ו ד שיודה .אין ז א ת א ל א כי פ ר ו פ ׳ Tuckerמ כ ו ו ן כ א ן א ל מ ו ש ג ה״תועלת״)(utility ה נ מ ד ד ת ב ע ז ר ת ״יחידות ה ת ו ע ל ת ״ ) ,(utility unitsמ ו ש ג שאין אני רואה צורך ל ה ר ח י ב ב ו ע ב ו ר ה ק ו ר א ־ ה מ ש פ ט ן .לצרכיי ,די ב ה ב נ ה א י נ ט ו א י ט י ב י ת ש ל מ ו ש ג ה ת ו ע ל ת ,ו כ ך א ע ש ה גם ב ה מ ש ך .ע ל §,3 66 ,)2 ed.) (supra, note rd 9 t . a פרופ׳ Tuckerמ ש ת מ ש כ א ן בביטוי ״ ט ב ל ת תשלומים״)" ,("table of payoffsויש ה מ ש ת מ ש י ם בביטוי ״מטריצת תשלומים״)" .("payoffs matrixלמען ה פ ש ט ו ת עבור הקורא־המשפטן בחרתי ל ה ס ת פ ק בביטוי Neumann & Morgenstern (3rd ed.), sup §Von at Shubik The Uses and Methods of Gaming (New York;13.3.3,1975) 13 . M . 141 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §9.2 ל ה ו ד ו ת גם כן ,ע ל מ נ ת ל ק ב ל עונש ש ל 1יחידה ב ל ב ד ולא עונש ש ל 2יחידות .ראם -כך מוסיף ח ש ו ד 1ואומר ל ע צ מ ו -ח ש ו ד 11לא יודה ,גם אז כ ד א י ל ו ) ל ח ש ו ד (1ל ה ו ד ו ת )ולהפליל את ח ש ו ד ,(11שכן אז במקום ל צ א ת בלא כלום ) (0ה ו א ) ח ש ו ד (1צפוי לפרס ש ל 1יחידה .מ ה נ מ ק ה ד ו מ ה יבחר גם ח ש ו ד 11ב ״ ל ה ו ד ו ת ״ .ובצורה מ ו ח ש י ת יותר עבור ה ק ו ר א ־ ה מ ש פ ט ן נוכל לומר כך :ח ש ו ד 1אומר ל ע צ מ ו :אם ש ו ת פ י יודה בביצוע העבירה ויפליל אותי ,אני מ מ י ל א צפוי ל ה י ו ת מ ו ר ש ע )בעקבות ה פ ל ל ת י על־ידי שותפי( .מכיוון שכך ,מ ו ט ב יהיה גם לי ל ה ו ד ו ת בביצוע העבירה ,שכן במקרה ש ל הודאה ,ה ע ו נ ש ה צ פ ו י לי נמוך מ ב מ ק ר ה ש ל כפירה .אך ,כך מוסיף ח ש ו ד 1ואומר ל ע צ מ ו ,אם ש ו ת פ י לא יודה בביצוע העבירה ,מ ו ט ב לי להיות זה שיודה ויפלילו ראשון ,כי אז אני עשוי לזכות ב מ ע מ ד ש ל ״ ע ד מ ד י נ ה ׳ .נ מ צ א כי ל ח ש ו ד 1כ ד א י בכל מקרה ל ה ו ד ו ת בביצוע העבירה. , באופן ד ו מ ה ניתן לראות כי גם ל ח ש ו ד 11כ ד א י בכל מקרה ל ה ו ד ו ת בביצוע העבירה. המסקנה ה מ ת ב ק ש ת היא כי שני ה ח ש ו ד י ם יבחרו ב ״ ל ה ו ד ו ת ״ אף שאילו שני ה ח ש ו ד י ם היו בוחרים ב ״ ל א ל ה ו ד ו ת ״ )היינו שומרים ע ל שתיקה( ,כי אז מ צ ב ם ש ל שניהם היה ט ו ב יותר )במקום ל ה י מ צ א בנקודה ) (-1,-1היו שני ה ח ש ו ד י ם מצויים - במקרה ש ל שמירה על שתיקה -בנקודה ) .((0,0שכן ,ללא העדויות ה מ פ ל י ל ו ת ש ל ה ש ו ת ף נתון כי אין בידי ה מ ש ט ר ה ת ש ת י ת ראייתית מ ס פ ק ת ל ה ר ש ע ת ם ש ל ה ח ש ו ד י ם . ע ד כאן דיברנו על מ צ ב ם ש ל ה ח ש ו ד י ם ב מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ ,וראינו כי ב ש ל הנטייה ל ה פ ל ל ה ה ד ד י ת מ צ ב ם ש ל שני ה ח ש ו ד י ם ה ו פ ך גרוע יותר ב ה ש ו ו א ה ל מ צ ב ם במקרה ש ב ו היו שניהם שומרים על שתיקה .כ ע ת נתייחס ל מ צ ב ה ש ל ה מ ד י נ ה ב מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ .לשם כך נסתייע ב ט ב ל ה להלן ,ש ב ה המספרים מייצגים א ת ה ״ ת ו ע ל ת ״ ש ה מ ד י נ ה תפיק מ ה ר ש ע ת ם ש ל ה ח ש ו ד י ם או מזיכוים במצבים העובדתיים ה ש ו נ י ם : 1 1 10 ל ) 0 5 9 1 פ ר ו פ ׳ Tuckerמ ש ת מ ש כאץ ב ב י ט ו י ״נקודת שיווי מ ש ק ל י ׳ ) ,(equilibrium p o i n tו ה ו א מ פ נ ה ב ה ק ש ר ( Nash () . s u p r a ,noteבגוף ה ד ב ר י ם ה ע ד פ ת י ל ו מ ר -ל מ ע ן ה פ ש ט ו ת ע ב ו ר 3 ה ק ו ר א ־ ה מ ש פ ט ץ -כי כ ל א ח ד מ ה ח ש ו ד י ם ״יעדיף ל ב ח ו ר ״ ב ה ת נ ה ג ו ת מ ס ו י מ ת . בתיאור מ צ ב ה ש ל ה מ ד י נ ה ב מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ מניח פרופ׳ ,Tuckerל מ ע ש ה ,כי שני ה ח ש ו ד י ם 11 א ש מ י ם בביצוע העבירה ,ו ל כ ן הוא מניח כי מ ט ר ת ה ש ל ה מ ד י נ ה היא ל ה ר ש י ע א ת שני ה ח ש ו ד י ם גם יחד .ניגוד עניינים מ ו ח ל ט זה בין ה מ ד י נ ה ובין ה ח ש ו ד י ם מ כ ו נ ה ב ת ו ר ת ה מ ש ח ק י ם -כ פ י שמציין ז א ת פרופ׳ - Tuckerב ש ם ״ מ ש ח ק ס כ ו ם א פ ס ״ ) .(a zero-sum g a m eבעניין ״ מ ש ח ק ס כ ו ם א פ ס ״ ראו אומן ,זמיר ו ט א ו מ ן ) ל ע י ל ,הערה2/3יחידות, ( 1 ,עמ׳ . 22 ;84 tp,)1Rasmusen(supra, note a . א ו ל ם ה נ ח ה זו ב ד ב ר א ש מ ת ם ש ל שני ה ח ש ו ד י ם היא ,כ מ ו ב ן ,ה נ ח ה שאינה מ ו ב נ ת מ א ל י ה בחיי ה מ ע ש ה .ואולי ה ה פ ך ה ו א הנכון .עדיין ראיתי לנכון ל ה ב י א א ת תיאורו זה ש ל פ ר ו פ ׳ Tuckerל מ צ ב ה ש ל המדינה ב מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ כדי ל ה מ ח י ש א ת היתרון ש ה מ ד י נ ה מ פ י ק ה מ ״ ד י ל מ ת האסיר״ ב מ ק ר ה ש ב ו שני ה ח ש ו ד י ם א ש מ י ם . 142 בעיית העד־הנאשם במשפט מאוחד :ניתוח בעזרת תורת המשחקים §9.3 II לא להודות להודות !12 2 להודות 0 1 לא להודות נ ק ל לראות כי מ צ ב ה ש ל ה מ ד י נ ה ה ו א ה ט ו ב ביותר דווקא ב מ ק ר ה ש ב ו שני ה ח ש ו ד י ם בוחרים ב ״ ל ה ו ד ו ת ״ ,ש כ ן א ז שני ה ח ש ו ד י ם מורשעים. ע ד כ א ן מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ ,ו מ כ א ן ליישומו ב ״ מ ש ח ק ״ ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד . 9.3 ״משחק״ המשפט המאוחד מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ עניינו ש ל ב ה ח ק י ר ה ה מ ש ט ר ת י ת .ל ע ו מ ת ז א ת ה ש ל ב ש ב ו אנו דנים -ש ל ב ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד -עניינו ,כמובן ,ש ל ב ניהול ה מ ש פ ט .ע ל כן באנלוגיה 1 3 ל מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ נציג א ת ״ מ ש ח ק ״ ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ,ולשם ה מ ח ש ה נסתייע ב ד ו ג מ ה ה ל ק ו ח ה מ ן הפסיקה. ח ו ה יערי ו א ב י ב ה גרנות ה ו א ש מ ו ב כ ת ב אישום א ח ד ברציחתה ש ל ה מ נ ו ח ה מלבסקי. ה מ נ ו ח ה נרצחה ,ע ל רקע סכסוך כספי ,כ ך ש ת ח י ל ה ה ו כ ת ה ב ר א ש ה במערוך ,וכאשר איבדה א ת ה כ ר ת ה ב ע ק ב ו ת מ כ ו ת אלו ,ה ו נ ח ה לפני מכונית נוסעת ונדרסה למוות .כל א ח ת מ ן השתיים -יערי וגרנות -ה ו ד ת ה במעורבות מ ס ו י מ ת ברצח ,אך גוללה את ה א ש מ ה לביצוע ה ר צ ח גופו ע ל חברתה .כך ,קו ה ה ג נ ה ש ל יערי ב מ ש פ ט ה י ה כי אביבה 12 פ ר ו פ ׳ Tuckerמגיע א ל ה מ ס פ ר 1ב א מ צ ע ו ת פ ע ו ל ה מ ת מ ט י ת פ ש ו ט ה ש ל ח י ב ו ר ה״נזק״ שייגרם ל מ ד י נ ה ב ש ל מ ת ן ה ״ פ ר ס ״ ל ח ש ו ד ש ה ו ד ה )1־( ע ם ה ״ ת ו ע ל ת ״ ש נ ג ר מ ת ל מ ד י נ ה ב ש ל ענישתו ש ל ה ח ש ו ד השני ב ש ת י י ח י ד ו ת ) .2-1=1 : ( + 2מ ו ב ן שבעיניו ש ל ה ק ו ר א ־ ה מ ש פ ט ן פ ע ו ל ה מ ת מ ט י ת מעין זו נראית מ ל א כ ו ת י ת ,א ו ל ם ניתן ל ה צ י ג ז א ת בצורה פ ש ו ט ה יותר :״1״ פירושו ה ר ש ע ת ח ש ו ד א ח ד ; ״2״ פירושו ה ר ש ע ת שני ח ש ו ד י ם ; ו־״0״ פירושו ה ר ש ע ה ש ל אף ל א א ח ד משני ה ח ש ו ד י ם . 13ענייננו ב ח י ב ו ר זה ה ו א כ א מ ו ר ש ל ב ניהול ה מ ש פ ט ו ל א ש ל ב ה ח ק י ר ה ה מ ש ט ר ת י ת .ו ב כ ל ז א ת ,ל א י כ ו ל ת י ל ה י מ נ ע כ א ן מ ל ה ת י י ח ס -ו ל ו ב ר מ ז -ל ש ת י ה ש ל כ ו ת מ ש פ ט י ו ת מעניינות שיש ל מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ ע ל ש ל ב ה ח ק י ר ה ה מ ש ט ר ת י ת .ה ש ל כ ה מ ש פ ט י ת ר א ש ו נ ה עניינה ה כ ל ל ה מ ש פ ט י , ש ל פ י ו ה ו ד א ה ש מ ס ר ח ש ו ד ב מ ה ל ך מ ש א ו מ ת ן ל ק ר א ת ח ת י מ ת ו ש ל ה ס כ ם ״ ע ד מדינה״ ע מ ו ,כ א ש ר ה מ ש א ו מ ת ן נ ו ה ל ביוזמת ה מ ש ט ר ה ,אינה ק ב י ל ה כראיה ל ח ו ב ת ו ) ר א ו ע ״ פ 243,216/74ג ד כ ה ן נ׳ י ״ מ ,פ ״ ד כ ט ) ;340 ( 1ע ״ פ 175/80ם מ י ל ה נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד ל ה ) ;21 ( 3ב ש ״ פ 4811/97י ח ז ק א ל מ ש ה ו א ח ׳ נ׳ מ ״ י ,ת ק ־ ע ל ,79 (3)97פ ס ק ה .(p)2ל ד ע ת י ,כ ל ל ז ה ב א ל פ ת ו ר א ת ״ ד י ל מ ת האסיר״ ה נ ו צ ר ת ב ש ל ב ה ח ק י ר ה ה מ ש ט ר ת י ת .ה ש ל כ ה מ ש פ ט י ת שנייה עניינה ה כ ל ל ה מ ש פ ט י ,ש ל פ י ו אין ל פ ס ו ל ה ו ד א ה ש ל נ א ש ם שניתנה ל א ח ר ש ה ח ו ק ר ה מ ש ט ר ת י א מ ר ל ו -ב ש ע ה שהיה עדיין ח ש ו ד -כי ש ו ת פ ו ה פ ל י ל ו ב ב י צ ו ע העבירה ,ו ז א ת אף ש ה ש ו ת ף ל א ע ש ה כ ן ) ר א ו ע ״ פ 4392/91ח ו ו א ג י ה נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד מ ט ) .(45 ( 2לדעתי ,כ ל ל מ ש פ ט י זה ״מנצל״ -ל מ ע ן בירור ה א מ ת -א ת ״ ד י ל מ ת האסיר״ הנוצרת בשלב החקירה המשטרתית. 143 בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §9.3 גרנות היא היא ש ה כ ת ה ב מ נ ו ח ה ב פ ו ע ל במערוך ,ואילו היא ע צ מ ה -יערי -ניסתה להפסיק א ת ה א ל י מ ו ת .באופן דומה ,קו ה ה ג נ ה ש ל גרנות היה כי יערי היא היא ש ה כ ת ה ב מ נ ו ח ה במערוך והיא שדרסה את ה מ נ ו ח ה למוות ,ב ש ע ה שגרנות ע צ מ ה פ ע ל ה מתוך הלם .בסופו ש ל ההליך הורשעו השתיים בביצוע ה ר צ ח בצוותא ח ד א ,כ ש ב י ת ־ ה מ ש פ ט קובע ש ש ת י ה ן ה כ ו ב מ נ ו ח ה ,ובקביעתו זו מ ס ת מ ך ב י ת ־ ה מ ש פ ט ע ל הגרסות ה מ פ ל י ל ו ת ש ל כ ל א ח ת מ ן ה נ א ש מ ו ת כראיה ל ח ו ב ת ח ב ר ת ה . 1 4 נציג את מ צ ב ן ש ל יערי וגרנות כ מ ש פ ט ן ה מ א ו ח ד בעזרת ט ב ל ה כ ד ו ג מ ת ה ט ב ל ה ה מ ש מ ש ת במשחק ״דילמת האסיר׳ : , גרנות לא ל ה פ ל י ל להפליל )(c, B )(d, D (a, (b, )A Q להפליל לא ל ה פ ל י ל הגדלים A , B , c, D , a, b, c, dמ ב ט א י ם את התועלת ש ת צ מ ח ליערי או לגרנות ,לפי העניין ,בכל מ צ ב עובדתי נתון .הגדלים , A , B , c, Dהמצויים בצד ימין ש ל כל זוג מספרים ה מ ו פ י ע בטבלה ,מייצגים את ה ת ו ע ל ת ש ת צ מ ח לגרנות .הגדלים ,a, b, c, dהמצויים בצד ש מ א ל ש ל כל זוג מספרים ה מ ו פ י ע ב ט ב ל ה מייצגים א ת ה ת ו ע ל ת ש ת צ מ ח ליעדי. הגדרת התועלת ב׳ימשחק״ המשפט ה מ א ו ח ד .בחרתי להגדיר את ה ת ו ע ל ת ב ״ מ ש ח ק ״ ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד )כלומר ,את הגדלים ( A , B , c, D , a, b, c, dבשתי דרכים ה מ ש ל י מ ו ת זו א ת זו ,לפי ה ק ש ר הדברים: )א( סיכויי ה ה ר ש ע ה ש ל ה נ א ש מ ת ב מ ש פ ט . )p מ כ פ ל ת סיכויי ה ה ר ש ע ה בעונש הצפוי ל נ א ש מ ת בסופו ש ל ה מ ש פ ט ,אם תורשע. מ כ פ ל ה זו)סיכויי ה ר ש ע ה xעונש( מכונה בשם ״ ת ו ח ל ת ה ע ו נ ש ״ . 15 ב ה ת א ם ל ה ג ד ר ה זו ,הגדלים A , B , c, Dמ ב ט א י ם את סיכויי ה ר ש ע ת ה ש ל גרנות ב מ ש פ ט )או א ת ת ו ח ל ת ה ע ו נ ש הצפוי לה( ,והגדלים a, b, c, dמ ב ט א י ם א ת סיכויי ה ר ש ע ת ה ש ל יערי ב מ ש פ ט ) א ו את ת ו ח ל ת ה ע ו נ ש ה צ פ ו י לה(. ה נ ח ת החיבור שלי ב ״ מ ש ח ק ״ ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ת ה י ה כי כל נ א ש מ ת מ ב ק ש ת ל ה פ ח י ת ככל ה א פ ש ר א ת סיכויי ה ר ש ע ת ה )או את ה ע ו נ ש הצפוי ל ה ( .ערה אני לכך כי 1 6 )617 (3 ל מושג התוחלת 4 1 . , ( e x p e c t a t i o n ) 1 5ראו ש׳ זמיר ,ר׳ בייט־מרום ,ם׳ ברקן מ ב ו א ל ס ט ט י ס ט י ק ה ל ת ל מ י ד י מ ד ע י ה ח ב ר ה ־־ א )האוניברסיטה ה פ ת ו ח ה ,כרך שני ,יחידה ,8תשנ״ה( §.8.5.1 בדומה ל ה נ ח ה ב ד ב ר ה״מקםימיזציה ש ל ה ת ו ע ל ת ״ ה נ ח ת י ת ה י ה ה נ ח ת ה״מינימיזציה ש ל סיכויי 16 ה ה ר ש ע ה )או ש ל העונש(״ .ע ל ״המקסימיזציה ש ל ה ת ו ע ל ת /ראו Von Neumann & Morgenstern , (3 ed.) (supra, note 2), at § 3 , §66; Luce & Raiffa (supra, note 1), at p. 31; Shubik (supra, rd .note 9), at p. 23; Rasmusen (supra, note 1), at p. 46 144 §9.3 בעיית העד־הנאשם ב מ ש פ ט מאוחד :ניתוח בעזרת תורת ה מ ש ח ק י ם ייתכן שיהיו נ א ש מ י ם ש י ש ק ל ו שיקולים נוספים ,ו ל א רק א ת סיכויי הרשעתם )והעונש ה צ פ ו י להם( ב מ ש פ ט ׳ .כ מ ו כן ייתכן שישנם נאשמים שאינם מעוניינים כ ל ל ל ה פ ח י ת א ת 7 1 סיכויי ה ר ש ע ת ם .ו ב כ ל ז א ת ד ו מ ה ה ד ב ר בעיניי כי ה נ ח ת החיבור ש ל י -כי נאשם 1 8 מ ב ק ש ל ה פ ח י ת כ כ ל ה א פ ש ר א ת סיכויי ה ר ש ע ת ו ו א ת ה ע ו נ ש ה צ פ ו י ל ו -מ ב ט א ת נכונה ל א מ ע ט מ ן ה נ א ש מ י ם ,ש ל א ל ו מ ר רבים מ ה ם . ע ת ה נציב זה ל י ד זה א ת מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ ו א ת ״ מ ש ח ק ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד : ,, משחק ״דילמת האסיר ׳משחק״ ה מ ש פ ט המאוחד גרנות לא 11 לא להודות להפליל להודות להפליל )(c, B )(d, D להפליל )(a, A )(b, C לא יערי )2־(1 . )1־(-1 . )(0 ,0 )2,1־( להפליל I להודות לא להודות 17כ ך ,ל מ ש ל ,נ א ש ם עשוי ל ש ק ו ל א ת סיכויי ה ר ש ע ת ו ש ל ש ו ת פ ו ל כ ת ב ה א י ש ו ם -ו ל א רק א ת סיכויי ה ר ש ע ת ו ש ל ו ע צ מ ו -ב ש ל איומים ש ש ו ת פ ו מאיים עליו ל ב ל יזיק ל ע נ י י נ ו ) ר א ו ,ל מ ש ל ,ע ״ פ 5875/93 ע ב י ט נ מי׳י ,ת ק ־ ע ל .(695 (1)97כ מ ו כץ עשוי נ א ש ם ל ש ק ו ל א ת סיכויי ה ר ש ע ת ו ש ל ש ו ת פ ו ל כ ת ב , האישום ב ש ל י ח ס י ח ב ר ו ת הקיימים ביץ ה נ א ש מ י ם .נעיין ב פ ס ק ־ ה ד י ן בעניינם ש ל א נ ג ׳ ל ו א ב י ט ן ) ע ״ פ 597/88א נ ג ׳ ל ו א ח ׳ נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד מו< .(221 (5ש מ ע י ה אנג׳ל ו ה ר צ ל אביטן ה ו א ש מ ו ב כ ת ב אישום א ח ד ב ר צ י ח ת ו -בין כ ו ת ל י ה כ ל א -ש ל חיים שושן ב־ 131דקירות ש ל דוקרן .ק ו ה ה ג נ ה ה מ ש ו ת ף ש ל השניים ה י ה כי אנג׳ל ד ק ר ל ב ד ו א ת ה מ נ ו ח מ ת ו ך הגנה ע צ מ י ת ו מ ת ו ך ״ א ו ט ו מ ט י ז ם ש פ ו י .ניתן ל ש ע ר ,, כי א נ ג ל ניסה ״להציל״ א ת אביטן ב ש ל יחסי ה ח ב ר ו ת ביניהם ,ו ב ש ל כ ך ש ב ש ע ה ש ה ת נ ה ל ו נ ג ד א נ ג ל , , ו א ב י ט ן ה ה ל י כ י ם הפליליים בעניין ר צ י ח ת ו ש ל שושן ,ריצה אנג׳ל ״רק״ עונש מ א ס ר ע ו ל ם א ח ד ,ב ע ו ד א ב י ט ן ריצה שני מ א ס ר י ע ו ל ם .א ג ב ,ג ם א ת י ח ס ם ה ח ב ר י ש ל א נ ג ל ו א ב י ט ן ניתן ל ד ע ת י ל ה ס ב י ר ב ע ז ר ת , ת ו ר ת ה מ ש ח ק י ם ,ו ב פ ר ט ב ע ז ר ת ״ מ ש ח ק חוזר״ ש ל מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ ,א ך סוגיה זו ח ו ר ג ת מענייננו .ע ל ״ מ ש ח ק חוזר״ ש ל ״ ד י ל מ ת ה א ס י ר ״ ) ה ק ש ו ר ל נ ו ש א ״המוניטין״ ש ל האסיר( ר א ו & Luce ,.Raif 9 2 1 f . f 18ראו ,ל מ ש ל ,דבריו ש ל ה ש ו פ ט אלון ב ע ״ פ 614 ,556/80מ ו ח מ ד ע ל י ו א ח נ מ ״ י ,פ ״ ד לז),169 (3 , , פ ס ק ה 3ל פ ס ק ־ ד י נ ו :״ כ ל ל ג ד ו ל נ ק ו ט ב פ ס י ק ת ו ש ל ב י ת ־ מ ש פ ט זה ,כי אין ל ה ר ש י ע א ד ם ע ל ס מ ך ה ו ד א ת ו ב ל ב ד ,א ש ר נ מ ס ר ה מ ח ו ץ ל כ ו ת ל י ב י ת ה מ ש פ ט ,ג ם כ א ש ר ה ו ד א ה זו נ ת ק ב ל ה ו נ מ ס ר ה כ ד ת וכדין ל ל א ל ח ץ חיצוני .ה ס י ב ה ל כ ך היא ,ב ר א ש ו ב ר א ש ו נ ה ,כי ח ו ש ש י ם א נ ו מ פ נ י ׳לחץ פ נ י מ י ,ב ו נתון , ה נ א ש ם ,ש מ א מ י י ח ס ה ו א ל ע צ מ ו מ ע ש ה עבירה ,ש ב ו צ ע על־ידי מ י ש ה ו אחר ...ח ש ש זה מ צ א א ת ביטויו ב ד ב ר י ה ר מ ב ״ ם ,ל א מ ו ר :׳ ש מ א מן ה ע מ ל י ן מרי נ פ ש ה ו א ה מ ח כ י ם ל מ ו ת שתוקעין ה ח ר ב ו ת ב ב ט נ ם ומשליכין עצמן מ ן הגגות ,ש מ א כ ך זה יבוא ו י א מ ר ד ב ר ש ל א ע ש ה כ ד י שייהרג׳ )רמב״ם, סנהדרין ,יח ,ו״. 145 בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §9.3 מ ן ה ה ש ו ו א ה בין שני ה מ ש ח ק י ם עולה כי כ ש ם ש ב מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״ יבחרו ה ח ש ו ד י ם ב ״ ל ה ו ד ו ת ״ כ ל א י מ ת שיתקיים )כפי ש א כ ן מתקיים ב ד ו ג מ ה ה מ ס פ ר י ת ש ל מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת האסיר״(: 2)>0־( )0 (11) (-1)>1 (111) (-2)>-1 0> 1 )\(1 אזי ב ״ מ ש ח ק ״ ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד יבחרו יערי וגרנות -כפי ש א כ ן בחרו -ל ה פ ל י ל זו. א ת זו ,כ ל א י מ ת שיתקיים: )0 B>A l9 )!( d>c )(11 D>C )(II מ>11 )(111 B>D )(III )\(1 A>C )&( a>c להערכתי ,ב א ו פ ן טיפוסי ,מתקיימים אי־השוויונים ה ל ל ו ברבים מ ן ה מ ש פ ט י ם ה מ א ו ח ד י ם .ולכן ברבים מ ן ה מ ש פ ט י ם ה מ א ו ח ד י ם נ מ צ א ש ה נ א ש מ י ם מ פ ל י ל י ם זה א ת זה ונוצרת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ,ש כ ן : 13 )א( אי־השוויון > A וכן אי־השוויון D>cמתקיימים ,ש כ ן סיכויי ה ר ש ע ת ה ש ל גרנות ב מ צ ב ש ב ו יערי מ פ ל י ל ה אותה או חוקרת אותה )את גרנות( בחקירה שכנגד גדולים יותר מסיכויי ה ר ש ע ת ה ש ל גרנות ב מ צ ב ש ב ו יערי אינה מ פ ל י ל ה א ו ת ה ואינה חוקרת א ו ת ה בחקירה שכנגד .והדברים פשוטים .מ א ו ת ה ה נ מ ק ה מתקיימים גם אי־השוויונים & < bו־.d < 0 )ב( אי־השוויון B>Dמתקיים ,ש כ ן אם יערי מ פ ל י ל ה א ת גרנות ,לגרנות מ ו ט ב -אם היא מעוניינת ל ה ק ט י ן את סיכויי ה ר ש ע ת ה -ל ה פ ל י ל א ת יערי בחזרה או ,ל כ ל ה פ ח ו ת ,ל ח ק ו ר א ת יערי בחקירה שכנגד .אחרת תישאר מ ת ק פ ת ה ש ל יערי ע ל גרנות ל ל א מ ע נ ה הולם ,ו ה ד ב ר עשוי ל ה ת פ ר ש על־ידי ב י ת ־ ה מ ש פ ט כ ה ו ד א ה בנכונות דבריה ה מ פ ל י ל י ם ש ל יערי .מ א ו ת ו ט ע ם מתקיים גם אי־השוויון .b > d 19יש לשים ל ב ל כ ך כי ב ״ מ ש ח ק ״ ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד כיווניהם ש ל אי־השוויונים ה פ ו כ י ם לכיווניהם ש ל אי־השוויונים ב מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת ה א ס י ר /ט ע ם ה ד ב ר הוא כי ב ע ו ד ש ב מ ש ח ק ״ ד י ל מ ת ה א ס י ר ה ה נ ח ה , ,, היא ש ל מקםימיזציה ש ל ה ת ו ע ל ת ,הרי ב ״ מ ש ח ק ״ ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ה ה נ ח ה היא ש ל מינימיזציה ש ל סיכויי ה ה ר ש ע ה .ר א ו לעיל ,הערה .16 146 בעיית העד־הנאשם במשפט מאוחד :ניתוח בעזרת תורת המשחקים )ג( ולבסוף ,אי־השוויון §9.4 A>cמתקיים ,ש כ ן אם גרנות יודעת שיערי ב כ ל מ ק ר ה ת ב ח ר ש ל א ל ה פ ל י ל אותה )היינו ,א ת גרנות( ,אזי לגרנות כ ד א י ל ה פ ל י ל א ת יערי ,שכן במקרה זה הגנתה זו ש ל גרנות -ה מ פ ל י ל ה א ת יערי -תישאר ל ל א מ ע נ ה הולם מ צ ד ה ש ל יערי ,ו מ ן הסתם ת ז כ ה ל א מ ו ן ב י ת ־ ־ ה מ ש פ ט .מ א ו ת ה ה נ מ ק ה מתקיים גם 20 אי־השוויון < 0 נ מ צ א נ ו ל מ ד י ם ,כ פ י ש פ ת ח ת י ואמרתי ,כי ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד נוצרת ,באופן טיפוסי, בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ,ו ה נ א ש מ י ם נקלעים ל מ צ ב ש ל גלגול ה א ש מ ה הדדי .בכך מגדילים ה נ א ש מ י ם ז ה א ת סיכויי ה ר ש ע ת ו ש ל זה ,ובכך עושים הם א ת מ ל א כ ת ה ש ל התביעה. ההשלכות ה מ ש פ ט י ו ת ש ל הניתוח 9.4 ע מ ד נ ו ע ל כך כי באופן טיפוסי עשויים נ א ש מ י ם רבים ל ה י ק ל ע ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ל מ צ ב ש ל ״ ד י ל מ ת אסיר״ .ה ה ש ל כ ו ת ה מ ש פ ט י ו ת ש ל מסקנתנו זו ה ן א ל ו : )א( נפוצות ה ב ח י ר ה ב ה פ ל ל ה הדדית .אף ש ל כ א ו ר ה ההיגיון מ ח י י ב כי נ א ש מ י ם ל א ישליכו א ת ה א ש מ ה זה ע ל זה ,כי בכך עושים הם -ה נ א ש מ י ם -א ת מ ל א כ ת ה ש ל ה ת ב י ע ה ,הרי הניתוח בעזרת תורת ה מ ש ח ק י ם הובילנו ל מ ס ק נ ה ה ה פ ו כ ה ,והיא -כי נטייתם ש ל נ א ש מ י ם רבים ע ש ו י ה להיות דווקא ה ט ל ת א ש מ ה הדדית. א ף כי אין ב נ מ צ א ס ט ט י ס ט י ק ה ,ש ת א ש ר א ת ה מ ס ק נ ה ה א מ ו ר ה בדבר נפוצות ה ב ח י ר ה ב ה פ ל ל ה הדדית ,ד ו מ ה בעיניי כי העיון ב פ ס י ק ה מ ל מ ד כי אכן י ש במסקנתו זו מ מ ש . 2 1 ל מ ס ק נ ה בדבר נפוצותה ש ל ה ב ח י ר ה ב ק ו הגנה ש ל ה פ ל ל ה ה ד ד י ת ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ה ש ל כ ה מ ש פ ט י ת ה ח ש ו ב ה לענייננו ,ה ו א עניין זכותו ש ל ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נפרד :א ם נכיר ב ה פ ל ל ה ה ד ד י ת כ ט ע ם להקניית זכות ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ,עשויים אנו -ב ש ל נפוצותה ש ל ה ה פ ל ל ה ה ה ד ד י ת -לרוקן מ ת ו כ ן א ת ה א פ ש ר ו ת ל א ח ד מ ש פ ט י ם ,ע ל היתרונות הגלומים ב מ ש פ ט מ א ו ח ד מ ב ח י נ ת בירור ה א מ ת ויעילות הדיון. אמנם כן ,ייתכן ש י י מ צ א מ י ש י ט ע ן כי ב ש ל ה פ ג י ע ה ב נ א ש מ י ם ב ע ט י י ה ש ל ה ה פ ל ל ה ה ה ד ד י ת אין מנוס מ ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם .עם זאת ,לדעתי ,שיקול נפוצותה ש ל ה ה פ ל ל ה 20 א פ ש ר ו ת זו ,היינו ה א פ ש ר ו ת שיערי ת ב ח ר ב כ ל מ ק ר ה -י ה א ק ו ה ה ג נ ה ש ל גרנות א ש ר יהיה -ש ל א ל ה פ ל י ל א ת גרנות ,א מ נ ם נ ד מ י ת כ א פ ש ר ו ת שאינה מציאותית ,א ך היא דרושה ל נ ו מ ב ח י נ ה ת א ו ר ט י ת . ז א ת ועוד ,יש לשים ל ב ל מ ש מ ע ו ת מ ע ש י ת נ ו ס פ ת ש ל אי־השוויון משמעות שהתקיימותה בוודאי אינה ת א ו ר ט י ת :אי־השוויון ה א מ ו ר מ ש מ ע ו ת ו גם כי ב ב י ת ־ ה מ ש פ ט קיים יתרון ל נ א ש ם ה מ פ ל י ל א ת ח ב ר ו ראשון ב ה ש ו ו א ה ל נ א ש ם ש ל כ ת ח י ל ה ל א ה פ ל י ל א ת ח ב ר ו ,ורק ל א ח ר ש ח ב ר ו ה פ ל י ל אותו ,שינה א ת ע מ ד ת ו ו ב ח ר גם ה ו א ל ה פ ל י ל א ת ח ב ר ו .שכן ,ע צ ם שינוי ה ג ר ס ה עשוי לגרום לבית־המשפט להאמין פ ח ו ת לעדות שנשתנתה. 21ראו ,ל מ ש ל ,ע ״ פ 21,20/49ה א ד י ו א ח ׳ נ׳ י ״ מ ,פ ״ ד ג ; 13ע ״ פ 56/51יעקב ו י צ ח ק מ ז ר ח י נ׳ י״מ, פ ד ה ; 1504ע פ 44,35/89לוגםי ו א ח נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד מד) ; 102 (1ע ״ פ 352/89מ ו י א ל נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד , , , , , מה) ; 719 (1ע ״ פ 124/93מ ס ע ד ה ו א ח נ מ ״ י ,פ ד מז) .480 (1ו א ל ו הן ד ו ג מ א ו ת ב ל ב ד . , , , , 147 בעיית ה ע ד הנאשם כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §9.4 .ה ה ד ד י ת ה ו א שיקול שראוי ל ש ק ל ו כ א ש ר באים ל ה ש י ב ע ל ה ש א ל ה אם מ ן הראוי להפריד מ ש פ ט י ם ב ש ל ה ב ח י ר ה בהגנות מ פ ל י ל ו ת ה ד ד י ת . 2 2 )p ה ס כ ם מ ח י י ב בין ה נ א ש מ י ם כפתרון לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם .ה ש ל כ ה ח ש ו ב ה נוספת לענייננו ,ה ע ו ל ה מתורת ה מ ש ח ק י ם ,היא ה מ ס ק נ ה כי כדי ל מ נ ו ע א ת בעיית העד־ ה נ א ש ם הנוצרת ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד יש ל א פ ש ר ל נ א ש מ י ם לכרות ה ס כ מ י ם מחייבים ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ ביניהם ,ה ס כ מ י ם שימנעו מ ה ם ל ה פ ל י ל זה א ת זה .ה ס כ מ י ״הגנה מ ש ו ת פ ת ״ מונעים א ת היווצרותה ש ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ,ש כ ן הם מונעים מ ן ה נ א ש ם 22 לדעתי ,ל ש י ק ו ל נ פ ו צ ו ת ה ש ל ה ב ח י ר ה ב ה פ ל ל ה ה ד ד י ת יש ה ש ל כ ה מ ש פ ט י ת מעניינת נ ו ס פ ת ה נ ו ג ע ת ל ה ב ח נ ה ה ק י י מ ת בדיני העונשין בין מ ב צ ע ב צ ו ו ת א למסייע .ה ש ל כ ה זו ח ו ר ג ת מ ת ח ו ם הדיון ,ולכן א ס ת פ ק כאן ב ר מ ז ב ל ב ד .כידוע ,בדיני העונשין דינו ש ל מסייע הוא מ ח צ י ת מן ה ע ו נ ש ה ק ב ו ע ל מ ב צ ע ה ע ב י ר ה )ראו סעיף 32ל ח ו ק העונשין ,תשל״ז־ ,1977כ פ י שתוקן בתיקון מ ם ,39תשנ״ד.(1994- , א ו ל ם מ ב צ ע ה ע ב י ר ה מ ו ג ד ר בדיני העונשין ל א רק כ מ י ש ב י צ ע א ת יסודותיה ש ל העבירה ,כ ה ג ד ר ת ם ב נ ו ר מ ה ה א ו ס ר ת ,א ל א מ ב צ ע ה ע ב י ר ה ה ו א גם ״ מ ב צ ע ב צ ו ו ת א ׳ /היינו מי ש ה ש ת ת ף בביצוע ה ע ב י ר ה ״תוך עשיית מ ע ש י ם ל ב י צ ו ע ה ״ ) ר א ו סעיף )29א()ב( ל ח ו ק העונשין ,תשל״ז־ ,1977כ פ י שתוקן בתיקון מ ס ׳ ,39תשנ״ד־ .(1994לכן ,מ ט ב ע הדברים ,ק י י מ ת ס פ ר ו ת ע נ פ ה ב ש א ל ה מי ה ו א ״ מ ב צ ע ב צ ו ו ת א ״ ו מ י ה ו א ״מסייע״ )ראו ,ל מ ש ל ,ש״ז פ ל ר יסודות בדיני עונשין )כרך ב ,ת ש מ ״ ז ( 201ואילך•, מ׳ גור־אריה ״צורות ש ל ביצוע עבירה פ ל י ל י ת ״ פ ל י ל י ם א )תש׳ץ( ; 29מ׳ קרמניצר ״ ה מ ב צ ע בדיני עונשין -קווים ל ד מ ו ת ו ״ פ ל י ל י ם א )תש״ן( ; 65מ׳ גור־אריה ״ ה צ ע ת ח ו ק ה ע ו נ ש י ן ) ח ל ק מ ק ד מ י ו ח ל ק כללי( ,ה ת ש נ ״ ב ־ 1 9 9 2״ מ ש פ ט י ם כ ד )תשנ״ד( 41 ,9ואילך( .ה מ ש ו ת ף ל ס פ ר ו ת זו ,ש כ ו ל ה מדיני העונשין ה מ ה ו ת י י ם ,ה ו א כי ה מ ח ב ר י ם שואלים ע צ מ ם מ ת י ש ק ו ל ה מ ב צ ע ב צ ו ו ת א ,מ ב ח י נ ה מוסרית, ל מ ב צ ע ש נ כ נ ה ו ) ע ל ־ א ף ח ו ס ר הדיוק( ב ש ם ה מ ב צ ע ה ״ ע י ק ר י ״ ) כ ש כ ו ו נ ת י כאן ל מ י ש ב י צ ע א ת יסודות העבירה ,כ ה ג ד ר ת ם ב נ ו ר מ ה האוסרת(. ברצוני ע ת ה ,ל א ו ר הניתוח שניתחתי ,ל ה צ י ג א ת ה ש א ל ה מ נ ק ו ד ת ר א ו ת שונה מ ע ט ,נ ק ו ד ת ר א ו ת המתמקדת ב ת ח ו ם ס ד ר הדין ה פ ל י ל י ודיני הראיות :מכיוון ש ה ה פ ל ל ה ה ה ד ד י ת בין ה נ א ש מ י ם ש מ י ו ח ס ת ל ה ם א ו ת ה עבירה היא נ פ ו צ ה ,עשויים ב ת י ־ ה מ ש פ ט ל ה י ת ק ל ב ק ו ש י ב מ ת ן ת ש ו ב ה ע ל ה ש א ל ה מי ה ו א ה נ א ש ם ש ב י צ ע א ת יסודות ה ע ב י ר ה ב פ ו ע ל ומי ה ו א זה שרק סייע לו .קושי זה היה עשוי ל ה ו ב י ל א ת ב ת י ־ ה מ ש פ ט לזיכוים ש ל שני ה נ א ש מ י ם גם י ח ד מ א ש מ ת הביצוע העיקרי ש ל מ ע ש ה ה ע ב י ר ה מ ח מ ת ה ס פ ק ,ו ב ה ר ש ע ת ם ש ל השניים גם י ח ד )שוב ,מ ח מ ת ה ס פ ק ( בסיוע ב ל ב ד .ת ו צ א ה זו בוודאי אינה ראויה כ א ש ר ברור ש א ח ד מן השניים היה מ ב צ ע עיקרי .מכיוון ש כ ך ,לדעתי ,ה ש א ל ה שצריכה ל ה י ש א ל ב מ ק ר י ם א ל ו ב ק ש ר ל ה ב ח נ ה בין מ ב צ ע ב צ ו ו ת א ל מ ס י י ע היא ל א רק ה ש א ל ה מ ת י ה מ ב צ ע ב צ ו ו ת א שקול ,מוסרית ,ל מ ב צ ע ה״עיקרי״ ,א ל א מ ת י השניים ש ק ו ל י ם זה ל ז ה ב ה ת ח ש ב ב ח ו ס ר ה י כ ו ל ת ש ל מ ע ר כ ת ה מ ש פ ט פ ע מ י ם ר ב ו ת ל ה ב ח י ן ,מ ע ש י ת ,ביניהם .ל ד ע ת י ,העיון ב פ ס י ק ה מ ח ז ק א ת מ ס ק נ ת י ה מ ת ו א ר ת ב ד ב ר הדרך הראויה ל ה ש ק י ף ע ל ה ה ב ח נ ה בין מסייע ל מ ב צ ע ב צ ו ו ת א . כ ך ,ניתן ל ה ב ח י ן ב פ ס י ק ה ב מ צ ב דברים ש ב ו ה נ א ש מ י ם מ ג ל ג ל י ם א ת ה א ש מ ה ,הדדית ,זה ע ל זה, ו ב י ת ־ ה מ ש פ ט אינו רואה לנכון ל ה כ ר י ע ב מ ח ל ו ק ת ה ע ו ב ד ת י ת ש נ י ט ש ה ביניהם ל א ח ר ש ה ו א ק ו ב ע כי מ מ י ל א דינם ש ל השניים ,ע ל ־ פ י דיני העונשין המהותיים ,ה ו א ז ה ה .ראו ,ל מ ש ל ,ע ״ פ 44 ,35/89 v. Barnes and Richards )לעיל ,ה ע ר ה . ;(21 ).App. R. 154 (C.A. 148 1940(R. ) Cr27 בעיית העד־הנאשם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד :ניתוח בעזרת תורת ה מ ש ח ק י ם §9.4 ה א ח ד -מ כ ו ח ו ש ל ה ה ס כ ם ה מ ח י י ב -ל ה ע י ד נגד ה נ א ש ם האחר .רק כך יימנע ה מ צ ב ש ב ו ה נ א ש מ י ם מזיקים זה לעניינו ש ל זה .ו ב מ ו נ ח י תורת ה מ ש ח ק י ם :י ש ל ה פ ו ך את ״ ד י ל מ ת האסיר״ מ מ ש ח ק שאינו שיתופי ) (noncooperative gamesל מ ש ח ק משחק שיתופי) ).cooperative games 23 אולם לדעתי פתרון זה ש ל ה ס כ מ י ם מחייבים בין ה נ א ש מ י ם -פתרון ש ה ג ע נ ו אליו בעזרת תורת ה מ ש ח ק י ם -אינו פתרון אכיף מ ב ח י נ ה מ ש פ ט י ת .שני ט ע מ י ם יש לחוסר אכיפות זה .ראשית ,פתרון זה אינו עולה בקנה א ח ד עם ה ע מ ד ה ה מ ש פ ט י ת ,ש ה י א בעיניי ה ע מ ד ה ה מ ש פ ט י ת הראויה ,ולפיה כ ל נאשם זכאי ל ב ח ו ר לעצמו ,כרצונו ,א ת ק ו ה ה ג נ ה ש י ש מ ש אותו ,ו ל א ניתן לאכוף ע ל נאשם בחירה ב ק ו הגנה מסוים בניגוד לרצונו .שנית, כ א ש ר שני ה נ א ש מ י ם אשמים ,הפתרון ש ל ה ס כ ם מ ח י י ב בין ה נ א ש מ י ם ,הסכם ל א י ־ ה פ ל ל ה ,מזיק לבירור ה א מ ת .ו ב מ ו נ ח י תורת ה מ ש ח ק י ם :הפתרון ש ל הסכם מ ח י י ב מזיק ל ״ ש ח ק ן ה ש ל י ש י ב מ ש ח ק ״ ,ה ו א ה ת ב י ע ה -כ מ י י צ ג ת הציבור. ע ל פתרון זה לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם -פתרון ש ל כריתת ה ס כ מ י א י ־ ה פ ל ל ה בין ה נ א ש מ י ם -א ע מ ו ד בפרק ה ב א ש ל החיבור ,הפרק העשירי. )ג( ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם .לבסוף ,הניתוח בעזרת תורת ה מ ש ח ק י ם הובילנו ל מ ס ק נ ה מ ש פ ט י ת ח ש ו ב ה נוספת ,והיא -כי בניגוד ל ת ח ו ש ה ה א י נ ט ו א י ט י ב י ת הראשונית ש ה י י ת ה לי ,ש ל פ י ה כדי לפתור א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם הנוצרת ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד י ש להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם ,הרי תורת ה מ ש ח ק י ם מ ב ה י ר ה כי ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם אינה הפתרון לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ,ואין ב ה כ ד י לבסס א ת זכותו ש ל ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נפרד .שכן ,ל פ י תורת ה מ ש ח ק י ם ,אם רוצים ל מ נ ו ע א ת ת ו פ ע ת ה ה פ ל ל ה ההדדית ,ה ״ פ ת ר ו ן ״ ה ו א כ א מ ו ר כריתתם ש ל ה ס כ מ י א י ־ ה פ ל ל ה מחייבים בין הנאשמים, ו ל א הפתרון ש ל ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם .רק ה ס כ מ י ם מחייבים כאלו יכולים ל מ נ ו ע א ת ת ו פ ע ת ההפללה ל ע ו מ ת ז א ת גם ההדדית. במשפטים נפרדים עשויה להיווצר בעיית העד־ הנאשם ,ועשויים ה נ א ש מ י ם ל ה פ ל י ל זה א ת זה ,ש כ ן גם ב מ ש פ ט י ם נפרדים יכול נאשם ל ש א ת ב כ פ ל ת פ ק י ד י ם :ע ד ונאשם גם יחד. ו ב כ ל זאת ,מכיוון ש ד ע ת י ה י א כי הפתרון ש ל הסכם מ ח י י ב בין ה נ א ש מ י ם -ש ה ו א , כ ע ו ל ה מתורת ה מ ש ח ק י ם ,הפתרון ה מ ל א לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם -אינו פתרון אכיף מ ב ח י נ ה מ ש פ ט י ת ,נותרת בעינה ה ש א ל ה הזו: אם נ מ צ א -כ פ י ש א כ ן נ מ צ א בפרק ה א ח ד ־ ע ש ר ש ל החיבור -כי ניתן ל ב ט ל א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם כ א ש ר זו נוצרת ב מ ש פ ט י ם נפרדים )בדרך ראייתית :על־ידי ב י ט ו ל ה ש ל ה ה ש ל כ ה ה ה ד ד י ת ש י ש ל מ ש פ ט ו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד ע ל מ ש פ ט ו ש ל ה נ א ש ם האחר(, 23ע ל מ ש ח ק י ם שיתופיים ל ע ו מ ת מ ש ח ק י ם שאינם שיתופיים ר א ו אומן ,זמיר ו ט א ו מ ן ) ל ע י ל ,ה ע ר ה ,(1 י ח י ד ו ת ) 2/3לעניין מ ש ח ק י ם ל א שיתופיים( ויחידה ) 4לעניין מ ש ח ק י ם שיתופיים(; Rasmusen 18-19 supra, note 1), pp. t a ( . 149 §9.4 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד אולם בה ב ע ת נ מ צ א -בפרק ה ש נ י ם ־ ע ש ר ש ל החיבור -כי ל א ניתן ל ב ט ל א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם כ ש ה י א נוצרת ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ,ת י ש א ל בכל ז א ת ה ש א ל ה אם מ ן הראוי להפריד את ה מ ש פ ט י ם כדי לפתור את בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם הנוצרת ב מ ש פ ט מ א ו ח ד .או ש מ א ,ב ש ל ה ח ש ש ל פ ג י ע ה בבירור ה א מ ת ,ה ח ש ש לפסיקה סותרת ו ה פ ג י ע ה ביעילות הדיון שעשויים להיווצר ע ק ב ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם ,אין מנוס מ ה ו ת ר ת ה מ ש פ ט כ מ ש פ ט מ א ו ח ד ,אף שבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם היא חסרת פתרון ב מ ש פ ט מ א ו ח ד .באיזון האינטרסים האחרון נדון בפרקים ה ש ל ו ש ה ־ ע ש ר ,ה א ר ב ע ה ־ ע ש ר ו ה ח מ י ש ה ־ ע ש ר ש ל החיבור. 150 פרק עשירי הסכמים מחייבים בין הנאשמים כפתרון לבעיית העד־הנאשם הסכמי 10.1 ״הגנה משותפת״ ב פ ר ק ה ק ו ד ם צוין ש ה פ ת ר ו ן ה מ ל א ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ה ו א כ ר י ת ת ם ש ל ה ס כ מ י ם מ ח י י ב י ם ל א י ־ ה פ ל ל ה .ע ם ז א ת נ ר מ ז כ י פ ת ר ו ן זה -ש ל ה ס כ מ י ם מ ח י י ב י ם - אינו פ ת ר ו ן ר א ו י מ ב ח י נ ה מ ש פ ט י ת .ע ת ה נ ע מ ו ד ב י ת ר ה ר ח ב ה ע ל ה פ ת ר ו ן ש ל ה ס כ מ י ם מחייבים ,ע ל הבעייתיות שבו. מ ס ת ב ר שבארצות־ הברית קיימת תופעה ש נ ח ש ב ת שם כתופעה לגיטימית ,ש ל כריתת ה ס כ מ י ם ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ ) .(Joint Defense A g r e e m e n tה ס כ מ י ם ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ ה ם הסכמים ש ב ה ם מסכימים הנאשמים שצורפו או שעתידים להיות מצורפים ל כ ת ב אישום א ח ד ,ל נ ה ל א ת ק ו הגנתם ב מ ש ו ת ף .ה ס כ מ י ם ל״הגנה מ ש ו ת פ ת ״ יכולים להיות ,כמובן, כ א ש ר ה נ א ש מ י ם מ י ו צ ג י ם ב פ ו ע ל ע ל ־ ידי ס נ י ג ו ר א ח ד ,א ך ה ס כ מ י ם ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ י כ ו ל י ם ל ה י כ ר ת ג ם בין נ א ש מ י ם ה מ י ו צ ג י ם ע ל ־ ידי ס נ י ג ו ר י ם ש ו נ י ם .ת ו פ ע ה זו ש ל כ ר י ת ת הסכמי ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ ק י י מ ת ב ע י ק ר ב ק ר ב עבריינים ״ מ ת ו ח כ מ י ם ״ ,כ ג ו ן עברייני ״צווארון לבן״ ,והיא ה ו ל כ ת ונעשית נפוצה יותר ויותר בשנים ה א ח ר ו נ ו ת . 1 ההסכמים ל״הגנה מ ש ו ת פ ת ״ פותרים א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם הנוצרת ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ו א ת ״דילמת האסיר״ ש ב ה נתונים הנאשמים ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ,ו ה ם מביאים את 2 P. Welles "A Survey of Attorney-Client Privilege in Joint 1 Defense" U. Miami L. Rev. (1981) 321; M.I. Steinberg & D.R. Rogers "The Joint Defense ;Doctrine in Federal Securities Litigation" 18 Securities Regulation L.J. (1991) 339 M.D. Forsgren "The Outer Edge of the Envelope: Disqualification of White Collar Criminal ;Defense Attorney Under the Joint Defense Doctrine" 78 Minnesota L. Rev. (1994) 1219 )D.S. Battel "Reconceptualizing the Joint Defense Doctrine" 65 Fordham L. Rev. (1996 דוגמה להסכם בכתב ל הגנה משותפת מצויה אצלSteinberg & Rogers (ibid, at pp.871. ,, ,, ).357-358 ראו 2 P.S. Karlan "Discrete and Relational Criminal Representation: The Changing Vision of the Right to Counsel" 105 Harvard L. Rev. (1992) 670, 693-697; W.J. Stuntz "Waiving .Rights in Criminal Procedure" 75 Virginia L. Rev. (1989) 761, 798-801 151 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד § 10.2 -דבר המקשה על התביעה ה נ א ש מ י ם ל ה צ י ג ק ו ה ג נ ה א ח י ד)" )"stonewalldefense 3 להביא להרשעתם. אין ת מ ה א פ ו א כ י ה ת ב י ע ה ב א ר צ ו ת ־ ־ ה ב ר י ת מ נ ס ה ״ ל פ ר ק א ת ה ח ב י ל ה ״ ע ל ־ י ד י כ ר י ת ת ה ס כ ם ״עד מדינה״ עם א ח ד מבני החבורה .ופעמים ל א מ ע ט ו ת מ צ ל י ח ה התביעה ל ע ש ו ת כ ן .ש כ ן ,ה ה ס כ מ י ם ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ אינם א כ י פ י ם ; נ א ש ם ש מ ע ו נ י י ן ל ש נ ו ת א ת ק ו ה ה ג נ ה ה א ח י ד ש ס ו כ ם ע ל י ו ו ל ה פ ל י ל א ת ח ב ר ו ,ז כ א י ל ע ש ו ת כן ,ו ל א ניתן ל מ נ ע ו מ כ ך בהסתמך על ההסכם ל״הגנה משותפת״. ה ה ס כ מ י ם אינם א כ י פ י ם ,ש כ ן ה ם אינם י כ ו ל י ם ל ג ב ו ר ע ל ז כ ו ת ו ש ל נ א ש ם ל נ ה ל א ת ה ג נ ת ו כ ר צ ו נ ו .ו ה ס כ מ י ם א ל ו אינם י כ ו ל י ם ל מ נ ו ע מ ן ה ת ב י ע ה ל ה י א ב ק ל מ ע ן ב י ר ו ר ה א מ ת . י ש ל ז כ ו ר ב ה ק ש ר ז ה כ י ה ס כ מ י ם א ל ו ע ש ו י י ם ,ל ע ת י ם ,ל ה י מ צ א ב ״ ש ט ח ה א פ ו ר ״ שבין ש י ת ו ף פ ע ו ל ה ל ג י ט י מ י בין נ א ש מ י ם ובין ש י ב ו ש ה ל י כ י מ ש פ ט .ש כ ן ,ה ס כ מ י ם ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ עשויים ״לגלוש״ לעתים ו ל ה פ ו ך ל ה ס כ מ י ם לתיאום עדויות ו ל ה ע ל מ ת ר א י ו ת . 4 כיוון ש מ ד ו ב ר ב ה ס כ מ י ם ש א י נ ם א כ י פ י ם ,וקיים ס פ ק א ם ראוי ל ע ו ד ד ת ו פ ע ה זו ,אין ה ם מ ה ו ו י ם פ ת ר ו ן ראוי ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם ה נ ו צ ר ת ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד . חסיון ״ההגנה ה מ ש ו ת פ ת ״ 10.2 ע מ ד נ ו ע ל כ ך ש ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת ה ה ס כ מ י ם ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ אינם א כ י פ י ם ,ו ב צ ד ק .ע ם ז א ת פן מסוים ש ל ה ה ס כ מ י ם ה ל ל ו עשוי לעודד א ת כריתתם ש ל הסכמי ״ההגנה המשותפת״: בארצות־ ה ב ר י ת ה ס כ מ י ם ל״הגנה מ ש ו ת פ ת ״ מעניקים לצדדים ל ה ם חיסיון ה מ כ ו נ ה ״ ח ס י ו ן ה ה ג נ ה ה מ ש ו ת פ ת ״ )" .("joint defense privilegeל פ י ח י ס י ו ן ז ה ,ה נ ח ש ב ל ח ל ק מ ח ס י ו ן ע ו ר ך ־ ד י ן /ל ק ו ח ,מ י ד ע ש ה ו ח ל ף בין נ א ש ם א ח ד א ו ס נ י ג ו ר ו ובין ס נ י ג ו ר ו ש ל נ א ש ם א ח ר ,כ א ש ר בין ה נ א ש מ י ם קיים ה ס כ ם ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ ,ח ס ו י ב ח ס י ו ן ע ו ר ך ־ ד י ן / ל ק ו ח .ו כ ך ק ו ב ע ,Supreme Court standard 503שעניינו ח ס י ו ן ע ו ר ך ־ ד י ן /ל ק ו ח : 5 "(b) General rule of privilege - A client has a privilege to refuse to disclose and to prevent any other person from disclosing confidential communications made for the purpose of facilitating the rendition of ,.K.ראו )ff166 1985 ff.; N.J. Moore "Disqualification of an Attorney Representing Multiple Witnesses174 1.before " )27 UCLA L. Rev. (1979 798-800.Karlan (suprראוtpp,)2 5 . a נדגיש :כלל 503לא אומץ על־ידי הקונגרס האמריקני ,והוא אינו מהווה חלק מדיני הראיות המחייבים בארצות־הברית .אף־על־פי־כן הכלל הוא בעל חשיבות פרשנית לא מבוטלת .ראו e d 5 0 nd §§ ,)Federal Evidence (2 152 M.Bender,. y b 3 . Weinstein § 10.2 הסכמים מחייבים בין הנאשמים כפתרון לבעיית העד־הנאשם professional legal services to the client,... (3) by him or his lawyer to a lawyer representing another in a matter of common interest... כלומר ,חסיון ע ו ר ך ־ ד י ן /ל ק ו ח ח ל ע ל דברים ש ה ו ח ל פ ו בין סניגור א ח ד לסניגור אחר, כ א ש ר קיים בין ה ש נ י י ם ״עניין משותף״)" .("common interestה ס כ ם ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ בוודאי מ ע י ד ע ל ק י ו מ ו ש ל ״עניין מ ש ו ת ף ״ ,כ א מ ו ר .ל ה ב ה ר ת ה נ ו ש א נעיין ב ש נ י פסקי־דין מייצגים. בעניין ש ו ו י מ ר נ ח ש ד ו שניים -ש ו ו י מ ר ו ר נ ד ה -ב ב י צ ו ע ן ש ל כ מ ה ע ב י ר ו ת מ ר מ ה 7 ו ה ע ל מ ו ת מ ס .כ ל א ח ד מן השניים ש כ ר ל ו סניגור משלו .שווימר ,רנדה וסניגוריהם הגיעו ע ו ד ב ש ל ב ה ח ק י ר ה ל ה ס כ ם ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ .ב מ ס ג ר ת זו ה ח ל י ט ו ה ס נ י ג ו ר י ם ל ה ס ת י י ע בשירותיו ש ל רואה־ חשבון שינתח א ת העברות הכספים השונות שנעשו על־ידי שווימר ו ר נ ד ה ,א ו ל ם ר ו א ה ־ ה ח ש ב ו ן נ ש כ ר ב פ ו ע ל ע ל ־ י ד י סניגורו ש ל ר נ ד ה .ל ב ס ו ף ,כ ש ה ו ג ש נ ג ד שווימר ורנדה כ ת ב אישום ,הודה רנדה ב ח ל ק מן העבירות שיוחסו לו והסכים להעיד כ ע ד תביעה נגד שווימר .ב ע ק ב ו ת ז א ת העביר ר ו א ה ־ ה ח ש ב ו ן ל ת ב י ע ה א ת החישובים שערך, ואשר קודם לכן עורך־דין/לקוח(. סירב להעבירם )סירוב אליה אז ע ל שהתבסס חסיון שווימר טען כי חישובים א ל ה ה ת ב ס ס ו ע ל ח ו מ ר חסוי שהעביר לרואה־ ה ח ש ב ו ן ב מ ס ג ר ת חסיון ״ההגנה המשותפת״ ,ולפיכך ביקש ל ב ט ל א ת כ ת ב האישום ש ה ו ג ש נגדו. הערכאה הראשונה דחתה את שווימר, טענתו של אולם בית־ ה מ ש פ ט )הפדרלי( לערעורים קיבל א ת טענתו והורה להחזיר א ת התיק ל ע ר כ א ה הראשונה ע ל מ נ ת שזו תבדוק אם אכן ה ס ת מ כ ה התביעה על חומר ח ס ו י .וכך פ ס ק שם 8 בית־המשפט: 6 למען שלמות התמונה נביא כאן גם את נוסחו של כלל ) d)503)(5הקובע כי החיסיון לא יחול בתביעות שבין לקוחותיו של עורך־הדיץ לבין עצמם"(d) Exceptions - There is no privilege : betweenunder :... (5) As to communication relevant to a matter of common interest two or more clients if the communication was made by any of them to a lawyer retained or " .consulted in common, when offered in an action between any of the clientsוהשוו החריג הדומה ,הקיים בישראל ,כעולה מע״א 442/81גרומט נ םרוםי ו א ח ,פ״ד לו) ,214 (4פסקה 7 , , לפםק־הדין ,שלפיו ״כאשר שני לקוחות פונים במשותף לעורך דין אחד .הרי דברים ומסמכים, שהוחלפו בין לקוח אחד לבין עורך הדין לגבי העניין המשותף ,אינם חסויים בפני הלקוח האחר . ,, 7 United States v. Schwimmer, 892 F. 2d 237 (2 Cir., 1989), cert, denied 502 U.S. 810; 116 nd ).L.Ed. 2d 31 (1991 8 , עובדתית ,את טענתו של שווימר בדבר השימוש בחומר חסוי על־ידי התביעה )United States v. ) .(Schwimmer, 738 F. Supp. 654 (E.D.N.Y., 1990פסק־דינה זה של הערכאה הראשונה נתאשר על־ידי בית־המשפט הפדרלי לערעורים )United States v. Schwimmer, 924 F. 2d 443 (2 Cir., nd ).(1991 153 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §10.2 "The joint defense privilege, more properly identified as the 'common interest rule'... serves to protect the confidentiality of comunications passing from one party to the attorney for another party where a joint defense effort or strategy has been decided upon and undertaken by the parties and their respective counsel... Only those communications made in the course of an ongoing common enterprise and intended to further the enterprise are protected" . 9 בית־ ה מ ש פ ט מכיר בלגיטימיות ש ל הסכמי ״ההגנה ה מ ש ו ת פ ת ״ ומעניק ,כלומר .ח י ס י ו ן ל מ י ד ע ש ה ו ח ל ף ב ש ע ה ש ה ס כ ם ״ ה ה ג נ ה ה מ ש ו ת פ ת ״ ה י ה קיים ( בענייןSupreme Court, Kings County) ב א ו פ ן ד ו מ ה פ ס ק ב י ת ־ ה מ ש פ ט בניו־יורק הואשמו בכתב- ס ק א ר פ א ט י ו ט נ י ק ו, רואיז, פ נ א צ ׳ י ו- ארבעה נאשמים . פנאצייו 1 0 א ר ב ע ת ה נ א ש מ י ם ו א ר ב ע ת ס נ י ג ו ר י ה ם ק י י מ ו כ מ ה.א י ש ו ם א ח ד ב ר צ ח מ ד ר ג ה שנייה ל א ח ר מכן הודה טניקו ב א ש מ ה.פגישות שבהן ה ו ח ל ט ע ל אסטרטגיית הגנה משותפת .ש ל הריגה מדרגה ראשונה והסכים להעיד כ ע ד תביעה נגד ש ל ו ש ת הנאשמים האחרים ולפיכך ביקשו למנוע,ש ל ו ש ת הנאשמים האחרים טענו שטניקו גילה לתביעה מידע חסוי : ב א מ ר ו, ב י ת ־ ה מ ש פ ט ק י ב ל ב ק ש ה זו. ה ע ד ת ן ש ל ע ד ו י ו ת מ ס ו י מ ו ת "In New concerning York where one a matter of attorney represents multiple parties common interest, any confidential communications exchanged among them are privileged against the outside world... Thus, if the four defendants here were represented by a single attorney, then communications exchanged at the joint meetings would be privileged under New York law. ...To hold that discussions regarding a common defense are privileged only where co-defendants are represented by a single attorney would create a dilemma: Should co-defendants retain a single attorney who would be faced with possible conflicts of interest or should they retain separate attorneys but lose the advantage of confidentiality?" . 11 כ ש ם ש ב מ ק ר ה ש ב ו היו א ר ב ע ת ה נ א ש מ י ם מיוצגים על־ידי סניגור א ח ד היה,כלומר כ ך מ ח י י ב ההיגיון ש ה ח י ס י ו ן י ח ו ל כ א ש ר, ל ק ו ח/ ח ל ע ל ה ה ת ק ש ר ו ת ח ס י ו ן ע ו ר ך ־ ד י ן .Schwimmer (supra, note 7), at p. 243 9 .People v. Pennachio, 637 N.Y.S. 2d 633 (Sup., 1995) 10 .Pennachio (supra, note 10), at p. 635 11 154 § 10.2 הסכמים מחייבים בין הנאשמים כפתרון לבעיית העד־הנאשם ה נ א ש מ י ם ה ש ו נ י ם מ י ו צ ג י ם ע ל ־ ידי סניגורים ש ו נ י ם ה מ ק י י מ י ם ב י נ י ה ם ק ו ה ג נ ה מ ש ו ת ף . בהיעדר חיסיון כ א מ ו ר עשויים נאשמים ל ה י ק ל ע ל ד י ל מ ה :ה א ם עדיף שיהיו מיוצגים ע ל ־ ידי ס נ י ג ו ר א ח ד ש ע ל ו ל ל ה י ק ל ע ל מ צ ב ש ל ניגוד עניינים ב ש ל הייצוג ה מ ש ו ת ף ש ל ה ש ו נ י ם ,א ו ש מ א ע ד י ף שיהיו מ י ו צ ג י ם ע ל ־ י ד י כ מ ה סניגורים ,א ל א ש א ז הנאשמים ע ש ו י י ם ה ם ל ה פ ס י ד א ת ה ח י ס י ו ן .ד י ל מ ה זו מ ן ה ר א ו י ל פ ת ו ר ע ל ־ י ד י ה ח ל ת ח ס י ו ן עורך־דין/לקוח על הסכמי ״ההגנה המשותפת״. ע ם ז א ת בעניין פ נ א צ י י ו ב י ת ־ ה מ ש פ ט -א ף ש ה ו א מ כ י ר ,כ א מ ו ר ,ב ח ס י ו ן ״ ה ה ג נ ה המשותפת״ בנסיבות -ר א ה ל נ כ ו ן ל צ מ צ ם א ת ה י ק פ ו :ב י ת ־ ה מ ש פ ט ק ו ב ע ש ם ב מ פ ו ר ש כי ה מ ק ר ה ה ח י ס י ו ן אינו ח ל ע ל ״ פ י ר ו ת י ו ״ ש ל ה מ י ד ע ה ח ס ו י ש ה ג י ע ל י ד י ע ת התביעה .כלשונו: "While this court adopts the common interest privilege as a matter of policy, it should not be extended to exclude evidence derived from a voluntary disclosure of privileged common interest communications... The purpose of the attorney-client privilege would not be undermined by allowing the use of derivative evidence obtained in circumstances such as those occuring here. To supress would only create a needless obstacle to the truth-finding process. This is especially true here where voluntary but misconduct, governmental no has been there disclosure" . 12 כ ל ו מ ר ,ב א י ז ו ן ה א י נ ט ר ס י ם בין ה צ ו ר ך ל ע ש ו ת ל ב י ר ו ר ה א מ ת ובין ה צ ו ר ך ל ה ג ן ע ל ההתקשרות ה ח ס ו י ה ב ת ח ו ם זה ש ל ״פירותיו״ ש ל המידע ה ח ס ו י בחסיון ״ההגנה ה מ ש ו ת פ ת ״ ,ידו ש ל ה א י נ ט ר ס ש ל ב י ר ו ר ה א מ ת ע ל ה ע ל י ו נ ה . ס ו ף ד ב ר .ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת ה ס כ מ י ״ ה ה ג נ ה ה מ ש ו ת פ ת ״ א מ נ ם אינם ה ס כ מ י ם פ ס ו ל י ם , א ו ל ם א כ י פ ת ם מ ו ג ב ל ת ב י ו ת ר ו מ צ ו מ צ מ ת ל ס ו ג י י ת ח ס י ו ן ע ו ר ך ־ ד י ן /ל ק ו ח .ה ה ס כ מ י ם אינם א כ י פ י ם ,כיוון ש א י ן ה ם מ ת י י ש ב י ם ע ם ז כ ו ת ו ש ל כ ל נ א ש ם ל נ ה ל א ת ה ג נ ת ו כ ר צ ו נ ו ,ו ה ם ג ם ע ש ו י י ם ל ה ק ש ו ת ע ל ב י ר ו ר ה א מ ת .ע ל כ ן נ ר א ה ש ה ה ס כ מ י ם ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ אינם י כ ו ל י ם ל ה י ו ת פ ת ר ו ן מ ל א ו ר א ו י ל נ י ג ו ד העניינים ה ק י י ם בין נ א ש מ י ם ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד . .Pennachio (supra, note 10), at p. 637 12 155 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §10.3 10.3המשפט האנגלי והמשפט הישראלי ע ד כ א ן ה ת י י ח ס ת י ל ה ס כ מ י ם לי׳הגנה מ ש ו ת פ ת ״ כ ה ס כ מ י ם ה ק י י מ י ם ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת . א ו ל ם ניתן ל ש ע ר כי ה ס כ מ י ם ש ק י י מ י ם ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת ק י י מ י ם ,מ ן ה ס ת ם ,ג ם ב א ר צ ו ת נוספות .שכן ,הצורך ש ל נאשמים ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ל ש ת ף פ ע ו ל ה ביניהם ע ל מ נ ת להציג ק ו ה ג נ ה א ח י ד ,ו ב כ ך ל מ נ ו ע מ ן ה ת ב י ע ה ל נ צ ל א ת ניגוד העניינים ה ט ב ע י ה ק י י ם ב י נ י ה ם , -גם בארצות נוספות דוחף א ת הנאשמים וסניגוריהם להגיע -להסכמים ל״הגנה מ ש ו ת פ ת ״ .א מ נ ם כ ן .ייתכן כי ה ס כ מ י ם א ל ו ל א יהיו כ ה ח ד ־ מ ש מ ע י י ם ,ד ו ג מ ת ה ה ס כ מ י ם ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ ה ק י י מ י ם ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת .כן ייתכן כ י ה ס כ מ י ם א ל ו ל א יהיו ידועים ולבית־ המשפט .אולם לתביעה כאמור, להערכתי, מחוץ ה ס כ מ י ם א ל ו קיימים גם ל א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת .ו א כ ן ,ר מ ז ל כ ך ניתן ל מ צ ו א ב א נ ג ל י ה ב פ ר ש ת ח ב ר ת ה נ פ ט ב י ו ט ס ,ו א ף 1 3 י ו ת ר מ ר מ ז ל כ ך ניתן ל מ צ ו א ב י ש ר א ל ב פ ר ש ת ״ ה א ז נ ו ת ה ס ת ר ״ . 1 4 ה מ ש פ ט האנגלי .פרשת ח ב ר ת ה נ פ ט ביוטס היא פרשה אזרחית ולא פרשה פלילית. ש ת י ח ב ר ו ת א מ ר י ק נ י ו ת ל ג י ל ו י נ פ ט ,ח ב ר ת ב י ו ט ס ו ח ב ר ת א ו ק ס י ד נ ט ל ,ק י ב ל ו רישיון ל ח י פ ו ש נ פ ט ב א ו ת ו ש ט ח ב מ פ ר ץ ה פ ר ס י .ש ת י ה ח ב ר ו ת ק י ב ל ו רישיון ב י ח ס ל א ו ת ו ש ט ח מ ש ו ם ש ק י י ם ס כ ס ו ך ב נ ו ג ע ל ש ט ח ה א מ ו ר בין א ו ם ־ א ל ־ ק ו א י י ן ובין ש א ר ג ׳ ה ב ש א ל ה מ י ה ו א ה ש ל י ט ע ל ה ש ט ח ,כ א ש ר כ ל א ח ת מן השתיים טוענת כי היא ה ש ל י ט ה .ב ה ת א ם לכך, ח ב ר ת א ו ק ס י ד נ ט ל ק י ב ל ה א ת הרישיון מ ה ש ל י ט ש ל א ו ם ־ א ל ־ ק ו א י י ן .ל ע ו מ ת ז א ת ח ב ר ת ביוטס ק י ב ל ה א ת הרישיון מ ה ש ל י ט ש ל ש א ר ג ׳ ה .ח ב ר ת א ו ק ס י ד נ ט ל ע ר כ ה מ ס י ב ת ע י ת ו נ א י ם ב ל ו נ ד ו ן ,ו ב ה ט ע נ ה כי ח ב ר ת ב י ו ט ס ק ש ר ה ק ש ר ע ם ה ש ל י ט ש ל ש א ר ג ׳ ה וזייפה מסמכים שנועדו ל ב ס ס א ת הטיעון שלפיו שארג׳ה היא השליטה בשטח השנוי ב מ ח ל ו ק ת .ב ע ק ב ו ת ז א ת ת ב ע ה ב י ו ט ס א ת א ו ק ס י ד נ ט ל בגין ל ש ו ן ה ר ע .ב מ ס ג ר ת ה ת ב י ע ה ובמסגרת ב ק ש ה לגילוי מ ס מ כ י ם טענה ביוטס לקיומו ש ל חסיון עורך־דין/לקוח על מ ס מ כ י ם ש ה י ו מ צ ו י י ם ב י ד ה ו א ש ר היו שייכים ל ש ל י ט ש ל ש א ר ג ׳ ה .מ ס ת ב ר כ י ה ש ל י ט ש ל ש א ר ג ׳ ה ה ש ת מ ש ב ש י ר ו ת י ה ט ל ק ס ש ל ב י ו ט ס כ ד י ל ק ב ל ייעוץ מ ש פ ט י ב א ש ר ל ש א ל ת ה ש ל י ט ה ב ש ט ח השנוי ב מ ח ל ו ק ת .ביוטס שמרה ל ע צ מ ה עותקים מן ה מ ס מ כ י ם ש ה ו ח ל פ ו ) ב א מ צ ע ו ת ה ט ל ק ס ש ל ה ( בין ה ש ל י ט ש ל ש א ר ג י ה ובין ע ו ר כ י ־ ד י נ ו ) ש ב ש ל ב מ ס ו י ם ה פ כ ו גם לעורכי־ דינה ש ל ביוטס( ,וביוטס טענה כ א מ ו ר כי מ ד ו ב ר ב מ ס מ כ י ם חסויים .נשים ל ב .Buttes Gas and Oil Co v. Hammer and others (No. 3) [1980] 3 All E.R. 475 (C.A.) 13 פםק־הדין של בית־המשפט לערעורים נהפך אמנם בערעור על־ידי בית־הלורדים ,אולם מטעמים אחרים ,שאינם נוגעים לחסיון ׳׳העניין המשותף׳ /ראו Buttes Gas and Oil Co v. Hammer and ).others [1981] 3 W.L.R. 787 (H.L. 14ע״פ 6752/97פרידן נ מדינת ישראל ,פ״ד נא) ;329 (5בג״ץ 1563/96כץ ,עו״ד נ׳ היועץ המשפטי , לממשלה ,פ,ד נה<.529 (1 156 § 10.3 הסכמים מחייבים בין הנאשמים כפתרון לבעיית העד־הנאשם כ י ב י ו ט ס ה ע ל ת ה ט ע נ ה זו א ף ש ה ש ל י ט ש ל ש א ר ג י ה ל א ה י ה צ ד ל ת ב י ע ה ה א מ ו ר ה ,ו ב כ ל ז א ת ט ע נ ת ה זו ש ל ב י ו ט ס ה ת ק ב ל ה ע ל ד ע ת ב י ת ־ ה מ ש פ ט ל ע ר ע ו ר י ם א ז ר ח י י ם .ו א ל ו ד ב ר י ה ל ו ר ד : Denning '"There is a privilege which may be called a 'common interest privilege. That is a privilege in aid of anticipated litigation in which several persons have a common interest... In all such cases I think... Each can avail himself of the privilege in aid of litigation. Each can collect information for the use of his or the "legal adviser... כלומר, ,other's 15 ב י ת ־ ה מ ש פ ט ה כ י ר ב ק י ו מ ו ש ל ח ס י ו ן ״העניין ה מ ש ו ת ף ״ )a "common ,(interest" privilegeב ד ו מ ה ל ח ס י ו ן ״העניין ה מ ש ו ת ף ״ ה ק י י ם ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת .ע ם ז א ת 1 6 י ש ל ש י ם ל ב ל כ ך ש ב פ ס ק ־ ה ד י ן בעניין ח ב ר ת ה נ פ ט ב י ו ט ס נדון מ צ ב ש ב ו ה ש ו ת ף ב ע ל ״העניין ה מ ש ו ת ף ״ ע ו מ ד ע ל ק י ו מ ו ש ל ה ח י ס י ו ן ,ח י ס י ו ן ש ל כ א ו ר ה שייך ל ש ו ת ף ה א ח ר . ב פ ס ק ־ ה ד י ן ה א מ ו ר ל א נדון ה מ צ ב ה מ ע נ י י ן א ו ת נ ו ,ה ו א ה מ צ ב ש ב ו א ח ד מ ן ה ש ו ת פ י ם ב ע ל י ״העניין ה מ ש ו ת ף ״ ה ו א ע צ מ ו מ ב ק ש ל ח ש ו ף א ת ה ד ב ר י ם ש ה ג י ע ו ל י ד י ו מ ט ע מ ו ש ל ה ש ו ת ף ה א ח ר ,ו ה ש ו ת ף ה א ח ר מ ב ק ש ל מ נ ו ע מ מ נ ו ל ע ש ו ת כן. י ת ר ע ל כן ,ב פ ס ק ־ ה ד י ן בעניין ל י ׳ א מ ר ב י ת ־ ה מ ש פ ט ל ע ר ע ו ר י ם א ז ר ח י י ם כ י כ א ש ר 7 1 י ש ל צ פ ו ת כי ה צ ד ד י ם ה נ ו ג ע י ם ב ד ב ר י ב ח ר ו ב ק ו ה ג נ ה ש ל ה ט ח ת א ש מ ה ה ד ד י ת ,א ז י אין ת ח ו ל ה ל ח ס י ו ן ״העניין ה מ ש ו ת ף ״ : ] is... far from having a common interest with theה נ ת ב ע ה פ ו ט נ צ י א ל י [ " ] , their interests are diametrically opposed and theirה נ ת ב ע ה א ח ר [ defences are likely to be of the 'cut throat' variety. Buttes' case is thus... distinguishable" ^. 1 א מ נ ם כן .ד ב ר י ם א ל ה ש נ א מ ר ו בעניין ל י נ א מ ר ו ב א מ ר ת א ג ב ,והיו ש ב י ק ר ו א ו ת ם . 1 9 ב כ ל ז א ת נראה כי יש בדברים א ל ה כדי ל מ ע ט מן ה מ ש ק ל שיש ל ה ש ע ר ה ש ג ם באנגליה .Buttes Gas and Oil Co (supra, note 13), at pp. 483-484 15 16השוו לעיל ,הטקסט הצמוד להערות .6-5 .Lee v. South West Thames Regional Health Authority [1985] 1 W.L.R. 845 (CA.) 17 .Lee (supra, note 17), at p. 850 18 ראו הביקורת אצל 19 M.N. Howard, P. Crane & D.A. Hochberg Phipson on Evidence (14 ed., th .London, 1990)517 157 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד § 10.3 יוכר חסיון ״ההגנה ה מ ש ו ת פ ת ״ כחיסיון א ש ר בעזרתו נאשם א ח ד יכול ל מ נ ו ע מ נ א ש ם א ח ר ל ח ש ו ף דברים ש ה ו ח ל פ ו ביניהם. ה מ ש פ ט ה י ש ר א ל י .ל ע ו מ ת ה מ צ ב ב א נ ג ל י ה ,ש א י נ ו ח ד ־ מ ש מ ע י ,ל ד ע ת י ,ב י ש ר א ל קיים ר מ ז ב ר ו ר ל ה כ ר ה ב ח ס י ו ן ״ ה ה ג נ ה ה מ ש ו ת פ ת ״ ,כ ע ו ל ה מ פ ר ש ת ה א ז נ ו ת ה ס ת ר .פרידן וצור ,שני ח ו ק ר י ם פ ר ט י י ם ,נ ע צ ר ו ב ח ש ד ל ב י צ ו ע ן ש ל ע ב י ר ו ת ה כ ר ו כ ו ת ב ה א ז נ ת ס ת ר . ב ת ח י ל ה יוצגו ה ש נ י י ם ע ל ־ י ד י ס נ י ג ו ר א ח ד ,ע ו ר ך ־ ה ד י ן מ ו ט י כ ץ .ב מ ס ג ר ת זו פ נ ה ה ס נ י ג ו ר א ל מ ר ע ו פ ר נ מ ר ו ד י ,ה ע ו ר ך ה ר א ש י ש ל עיתון ״ מ ע ר י ב ״ ,ב ב ק ש ה כ י יגיש ל פ ר י ד ן ו ל צ ו ר סיוע כ ל כ ל י במימון הגנתם ,ו ב ת מ ו ר ה ל א יפלילו פרידן וצור א ת נמרודי כ מ י שהזמין א ת ה א ז נ ו ת ה ס ת ר ה נ ד ו נ ו ת .מ ר נ מ ר ו ד י נ ע ת ר ל ב ק ש ה .בינתיים ה ו ג ש כ נ ג ד פרידן ו צ ו ר כ ת ב א י ש ו ם ב פ ר ש ה .מ ש ל ב ז ה יוצגו פרידן ו צ ו ר ע ל ־ י ד י סניגורים נ פ ר ד י ם :פרידן ה מ ש י ך ל ה י ו ת מ י ו צ ג ע ל ־ י ד י ע ו ר ך ־ ה ד י ן כ ץ ,ו צ ו ר יוצג ע ל ־ י ד י ע ו ר כ י ־ ה ד י ן דבורין ו ק ו ו א ל .ע ם ז א ת ,כ ל ש ו נ ו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט ,״ ה ל כ ה ל מ ע ש ה ,ק י י מ ו ה ש נ י י ם ] פ ר י ד ן וצור[ ה ג נ ה משותפת; כ א ש ר ה ע ו ת ר ] ע ו ר ך ־ ד י ן כץ[ ה ו א ה י מ ו ב י ל ׳ א ת ה ה ג נ ה ,ו א י ל ו ע ו ר כ י ־ ה ד י ן שיצגו א ת צור מ צ ט ר פ י ם ל ע מ ד ת ו ו ל ט ע נ ו ת י ו ״ .בעוד צור ופרידן מנהלים הגנה 2 0 ״משותפת״, נחתם לבית־המשפט, בחשאי הסכם ״עד מדינה״ עם צור, וזאת בלי לגלות דבר לסניגוריו ש ל צור ,לפרידן ולסניגורו ש ל פרידן )עורך־הדין כץ( ,כ ך שצור המשיך להתחזות כלפיהם כ״נאשם״ .במסגרת פעילותו החשאית של צור כ״עד מ ד י נ ה ״ ש ו ח ח צ ו ר ע ם פ ר י ד ן ו ע ם ע ו ר ך ־ הדין כץ ו ה ק ל י ט ם ב ח ש א י .כ ך א ס ף צ ו ר ר א י ו ת הן כנגד נמרודי ,כמזמין האזנות הסתר ,והן כנגד עורך־הדין כץ ,כ מ י ש ש י ב ש הליכי מ ש פ ט כ א ש ר פ נ ה לנמרודי בדרישה ל״דמי־לא־יחרץ״ .אולם ל א רק ראיות כ א ל ו א ס ף צור .צור העביר ל מ פ ע י ל י ו בדרך זו ג ם פרטים ע ל תכנון מ ה ל כ י ה ה ג נ ה ש ל פ ר י ד ן .ל ב ס ו ף , 2 1 מ ש נ ח ש פ ה פ ע י ל ו ת ו ה ח ש א י ת ש ל צ ו ר ,ה ו ע מ ד ו לדין ג ם ע ו ר ך ־ ה ד י ן כ ץ ב ח ש ד ל ש י ב ו ש ה ל י כ י מ ש פ ט ,ו ג ם מ ר נ מ ר ו ד י -בגין מ ע ו ר ב ו ת ו ה מ ת ו א ר ת ב פ ר ש ה . ע ד כ א ן ה ע ו ב ד ו ת ב פ ר ש ת ״ ה א ז נ ו ת ה ס ת ר ״ כ כ ל ש ה ן נ ו ג ע ו ת לענייננו .ה ת י א ו ר ה ע ו ב ד ת י מ ל מ ד נ ו ע ל ה ק ר ב ה ה א פ ש ר י ת ש ב י ן נ י ה ו ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ ובין ש י ב ו ש ה ל י כ י מ ש פ ט ) ר א ו פ ו ע ל ו ש ל ע ו ר ך ־ ד י ן כ ץ ( ; ע ל כ ך ש י ש נ ם סניגורים ,ג ם ב י ש ר א ל ,ה מ נ ה ל י ם ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ ) ר א ו ש י ת ו ף ה פ ע ו ל ה בין ע ו ר ך ־ ד י ן כץ ל ע ו ר כ י ־ ה ד י ן דבורין ו ק ו ו א ל ( ; ע ל ת ג ו ב ת הנגד ש ל ה ת ב י ע ה ש״פירקה א ת ה ח ב י ל ה ״ על־ידי ח ת י מ ה ע ל ה ס כ ם ״עד מדינה״ ע ם א ח ד מן הנאשמים ע ל מ נ ת ל ק ד ם א ת בירור ה א מ ת )ראו ח ת י מ ת ו ש ל ה ס כ ם ״ ע ד המדינה״ ע ם צור( ו ע ל הבעייתיות ש ב פ י ר ו ק ה ש ל ה ח ב י ל ה מ ב ח י נ ת חסיון עורך־דין/ לקוח .נתעכב עוד מ ע ט ע ל הבעייתיות שהתעוררה כאן ב כ ל הנוגע לפגיעה בחסיון עורך־דין/לקוח. 20בג״ץ ) 1563/96לעיל ,הערה ,(14פסקה )2י( לפסק־הדין)ההדגשה הוספה(. 21בג״ץ ) 1563/96לעיל ,הערה ,(14פסקה )2יב( לפסק־הדין. 158 § 10.3 הסכמים מחייבים בין הנאשמים כפתרון לבעיית העד־הנאשם ע ו ר ך ־ ה ד י ן כ ץ ע ת ר ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט ה ג ב ו ה ל צ ד ק ב ט ע נ ה כי היועץ ה מ ש פ ט י ל מ מ ש ל ה מנוע ,מ ט ע מ י ם שבצדק ,להגיש א ת כ ת ב האישום שהוגש נגדו בפרשה .ע ם ה ט ע מ י ם ש ב צ ד ק ש מ נ ה ע ו ר ך ־ דין כ ץ ה י ה ה פ ע ל ת ו ש ל צ ו ר כ ״ ע ד מ ד י נ ה ח ש א י ׳ /ע ל ט י ע ו נ ו ז ה ש ל עורך־דין כץ אומר ה ש ו פ ט קדמי: ״דומה, כי לענין ׳נפסדותה׳ המוסרית הפעלתו של של צור כ׳עד־מדינה־חשאי׳ ,אשר נרתם לשירות החוקרים כשהוא עוטה איצטלה ש ל נ א ש ם המקיים הגנה מ ש ו ת פ ת ע ם פרידן -ש ו ת פ ו ל כ ת ב האישום - אין צ ו ר ך ל ה כ ב י ר מ ל י ם .ה א מ ו ן ה מ ו ח ל ט ב צ ו ר ,ש ה ת ח י י ב מ מ ע מ ד ו כ׳שותף לאישום׳ וישותף להגנה׳ -׳כמעט׳ ל ק ו ח -ש ל ל א צ ל העותר את הצורך ב׳קיום בקורת׳ ע ל שיתופו ב׳מידע׳ ושימש החסוי; גורם מ ש מ ע ו ת י ביותר ל ח ש י פ ה מ ו ח ל ט ת ש ל הגנת פרידן בפניו ,ת ו ך שיתופו ב ל ב ט י ם ש ה י ו א צ ל ה ע ו ת ר ו א צ ל פרידן בענין ז ה ״ . 2 2 כלומר, בית־ ה מ ש פ ט ע ר לבעייתיות הכרוכה, מבחינת חסיון עורך־דין/לקוח, ב ה פ ע ל ת ו ש ל א ח ד הנאשמים -השותף ב ה ס כ ם ל״הגנה מ ש ו ת פ ת ״ -כ ע ד מדינה ,והוא מ ב ק ר א ת ה ר ש ו ת ה מ ב צ ע ת ע ל פ ע ו ל ה ח ק י ר ת י ת זו .ע ם ז א ת ל ג ו פ ם ש ל ד ב ר י ם -א ף כי ה ש ו פ ט קדמי ל א ח ס ם א ת האפשרות מפני ה ע ל א ת ו ש ל הטיעון בדבר פ ס ל ו ת הראיות שהושגו בדרך ז ו 2 3 -ה ר י ה ש ו פ ט ק ד מ י ס ב ר כ י אין ב פ ע ו ל ה ח ק י ר ת י ת ב ע י י ת י ת ז ו כ ד י למנוע הגשתו של כ ת ב האישום: ״אכן ,ראוי היה ל ה י מ נ ע מן הנקיטה ב ׳ ת ח ב ו ל ה ׳ האמורה ,ב ש ל החדירה ש י ש ב ה ל ת ח ו ם ה ת ק ש ו ר ת ה ח ס ו י ה ש ב י ן ע ו ר ך דין ל ל ק ו ח ו ; ו ה נ ק י ט ה ב ה , ב נ ס י ב ו ת הענין ,ר א ו י ה ל ב ק ו ר ת .ב ר ם ,ל ש י ט ת י אין ב נ ק י ט ה ב ת ח ב ו ל ה האמורה ,כדי להקים בסיס להנאה מ׳הגנה־מן־הצדק׳ ...העותר נחשד, בכנות ובתום ל ב בביצועה ש ל עבירה חמורה ביותר ש ל שיבוש מהלכי משפט; וכאמור, עיקרו ש ל ה כ ש ל ו ן נעוץ ב א י מ ת ן תשומת הלב ל ה ש ל כ ו ת י ה ש ל ה ת ח ב ו ל ה ע ל חסיון ה ת ק ש ו ר ת שבין ה ע ו ת ר לבין פרידן ו צ ו ר .ה ח ו ק ר י ם ל א י ד ע ו ל ה ב ח י ן ,בין ה י ו ת ו ש ל ה ע ו ת ר ס נ י ג ו ר ם ש ל פ ר י ד ן וצור ,ש א ז ה ת ק ש ו ר ת ב י נ י ה ם ח ס ו י ה ; ל ב י ן ה י ו ת ו ח ש ו ד ב ב י צ ו ע ע ב י ר ה א ח ר ת ע מ ם -ש א ז דינו כדין כ ל ח ש ו ד א ח ר .ש ו ר ש ה ר ע ב ה ק ש ר ז ה נעוץ ב א י ה ה ב ח נ ה ה א מ ו ר ה ; ו ב נ ס י ב ו ת הענין ,אין די ב כ ך כ ד י ל ה פ ו ך א ת 22בג״ץ ) 1563/96לעיל ,הערה ,(14פסקה )8ב() (1לפסק־הדין. 23בג״ץ ) 1563/96לעיל ,הערה ,(14פסקה 7לפסק־הדין. 159 בעיית ה ע ד הנאשם כבסים לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד § 10.3 כשלונם של החוקרים להתנהגות ׳בלתי נסבלת׳ ]המצדיקה מתן ״סעד־מךהצדק״[״ . 2 4 כך היו פני הדברים כאשר מי שניסה ל ה ס ת מ ך ע ל חסיון ״ההגנה ה מ ש ו ת פ ת ״ היה ע ו ר ך ־ ה ד י ן ) ע ו ר ך ־ הדין כץ( .א ו ל ם נ ר א ה כי ל ת ו צ א ה ש ו נ ה ה ג י ע ב י ת ־ ה מ ש פ ט כ א ש ר מ י ש ב י ק ש ל ה ס ת מ ך ע ל ח ס י ו ן ״ ה ה ג נ ה ה מ ש ו ת פ ת ״ ה י ה ה נ א ש ם ה א ח ר ) ב ע נ י י נ נ ו פרידן( ,כ פ י ש נ ר א ה מיד. ב ה ס כ ם ״ ע ד ה מ ד י נ ה ״ ש נ ח ת ם ע ם צ ו ר נ ק ב ע ב מ פ ו ר ש כ י ״ ה ע ד ו י ו ת ו כ ל ח ו מ ר ראייתי ש נ מ ס ר ב ע ק ב ו ת ה ס כ ם זה ל א ישמשו ראיות כנגד רפי פ ר י ד ן ״ .והנה ,מ ש פ ט ו ש ל פרידן 2 5 ב פ ר ש ה ה ת נ ה ל בפני ה ש ו פ ט כספי .בפני ה ש ו פ ט כספי ה ת נ ה ל גם הליך פלילי נוסף כנגד א ח ד ב ש ם מ ז ע ק י .מ ז ע ק י ה נ ״ ל ה ו א ש ם ב כ ך ש ה ת ק י ן ,ב ש ל י ח ו ת ם ש ל פרידן וצור ,א ת האזנות הסתר .צור היה אמור ל ש מ ש כ ע ד תביעה נגד מזעקי .ל ב ק ש ת התביעה ,ולמרות ה ת נ ג ד ו ת ו ש ל פרידן ,א י ח ד ה ש ו פ ט כ ס פ י א ת הדיון ב פ ר ש ו ת ה ת ב י ע ה ב ש נ י ה ת י ק י ם ,ת י ק ו ש ל פרידן ו ת י ק ו ש ל מ ז ע ק י ,ב ש ל ע ד י ה ת ב י ע ה ה מ ש ו ת פ י ם ה ר ב י ם )כ־ 140ע ד י ת ב י ע ה ( . ל א ח ר שנסתיימה ש מ י ע ת ם ש ל עדי ה ת ב י ע ה ה מ ש ו ת פ י ם ,ביקש פרידן כי ה ש ו פ ט כ ס פ י ל א י ש מ ע א ת ע ד ו ת ו ש ל צ ו ר ב מ ש פ ט ו ש ל מ ז ע ק י ב ט ר ם ייתן א ת ה כ ר ע ת ־ ה ד י ן בעניינו ש ל פרידן .ה ש ו פ ט כ ס פ י ד ח ה א ת ה ב ק ש ה ,ו ל א ו ר ז א ת ב י ק ש פ ר י ד ן ל פ ס ל ו .ה ש ו פ ט כ ס פ י ד ח ה א ת ב ק ש ת ה פ ס ל ו ת ,וערעור שהגיש פרידן ע ל כ ך הגיע בפני הנשיא ב ר ק .והנה ,הנשיא ב ר ק ק י ב ל א ת ה ע ר ע ו ר ו ה ו ר ה ע ל פ ס י ל ת ו ש ל ה ש ו פ ט כ ס פ י מ ל ד ו ן בעניינו ש ל פ ר י ד ן ) א ם א כ ן י ש מ ע ה ש ו פ ט כ ס פ י א ת ע ד ו ת ו ש ל צ ו ר ב מ ש פ ט ו ש ל מ ז ע ק י ב ט ר ם ייתן א ת ה כ ר ע ת ־ הדין בעניינו ש ל פרידן( .ו ז ו ה י י ת ה ה נ מ ק ת ו ש ל ה נ ש י א ב ר ק : ״ ה מ ק ר ה שלפנינו ה ו א מ י ו ח ד במינו .צור היה ש ו ת פ ו ש ל פרידן באישום. ה ו א ה י ה ש ו ת פ ו ב ג י ב ו ש ק ו ה ה ג נ ה .ה ו א ה פ נ ה ל ו ע ו ר ף ,ת ו ך ש ה ו ב ט ח כי ע ד ו ת ו ל א ת ה א ק ב י ל ה ב מ ש פ ט ו ש ל פרידן .א ך ע ד ו ת זו ת ב ו א ל י ד י ע ת ו ש ל ה ש ו פ ט .היא ת ח ל ח ל בהכרתו .עדותו ש ל צור מ ל א ה פרטי פרטים ...היא מטילה מ ע מ ס ה כ ב ד ה מ ד י גם ע ל ש ו פ ט מקצועי .היא עשויה ליצור ת ח ו ש ה ק ש ה כי עדותו ש ל צור -ש ל א היתה צריכה ל ה ש מ ע ב מ ש פ ט ו ש ל פרידן -ה ו כ נ ס ה ל מ ש פ ט ו ב ד ל ת ה א ח ו ר י ת .ז א ת ב א ה מ ש פ ט ל מ נ ו ע ״ . 2 6 לדעתי, ניתן ל ה נ י ח כי ה ן ה ת ב י ע ה ,ב ש ע ה ש ה ס כ י מ ה ל פ ס י ל ת ע ד ו ת ו ש ל צ ו ר ב מ ש פ ט ו ש ל פרידן ,ו ה ן ה נ ש י א ב ר ק ,ב ש ע ה ש ה ע נ י ק מ ש נ ה ת ו ק ף ל ה ס כ מ ת ה זו ש ל 24בג״ץ ) 1563/96לעיל ,הערה ,(14פסקות )8ב()(3־) (4לפסק־הדיץ. 25ע״פ ) 6752/97לעיל ,הערה ,(14פסקה 1לפסק־הדיץ. 26ע״פ ) 6752/97לעיל ,הערה ,(14פסקה 8לפםק־הדין. 160 הסכמים מחייבים בין הנאשמים כפתרון לבעיית העד־הנאשם §10.3 התביעה ,ח ש ו ש מ ד ו ב ר ב ע ד ו ת ש מ ט ע מ י ם שבצדק מן הראוי שתהיה חסויה בחיסיון המקביל לחסיון ״ההגנה המשותפת״ הנוהג בארצות־הברית. סיכומם של דברים. ג ם ב י ש ר א ל ק י י מ י ם ,ב מ י ד ה זו או א ח ר ת ,ה ס כ מ י ם ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ ,ה ס כ מ י ם ש ב י ס ו ד ם מ צ ו י ה ר צ ו ן ל מ נ ו ע ניגוד עניינים בין ה נ א ש מ י ם .ע ם ז א ת ב ר ו ר ה ו א כי גם ב י ש ר א ל ה ס כ מ י ם א ל ו אינם א כ י פ י ם ,ל מ ע ט ,אולי ,ב ה י ב ט ה מ צ ו מ צ ם ש ל ח ס י ו ן ע ו ר ך ־ ד י ן /ל ק ו ח .מ כ י ו ו ן ש כ ך ,ה ס כ מ י ם א ל ו אינם י כ ו ל י ם ל ה ו ו ת פ ת ר ו ן מ ק י ף ו ר א ו י ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם ה נ ו צ ר ת ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ,ו ע ל כן ש ו מ ה ע ל י נ ו ל נ ס ו ת ו ל פ ת ו ר ב ע י ה זו ב ד ר כ י ם א ח ר ו ת .ל כ ך נ פ נ ה ע ת ה . 161 פרק א ח ד ־ ע ש ר ניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים 11.1 מברא עמדנר על כך שבעיית העד־ הנאשם יכרלה להתעררר במשפט מאוחד ,רכי לעתים שיתוף פעולה בין נאשמים יכול לפתור בעיה זו .עם זאת צרין שפתררן זה -הפתררן של שיתרף פעולה -אינו פתרון מלא ,וספק אם הוא פתרון ראוי .מכאן שרצוי למצוא פתרונות אחרים .בפרק זה נתמקד בפתרון של הפרדת המשפטים ,וזאת כחלק מן הניסיון לבסס את זכותו של הנאשם למשפט נפרד. כפי שכבר נתבאר ,משפטים נפרדים אינם ״תרופת פלא״ לבעיית העד־הנאשם ,שכן משפטים נפרדים אינם מביאים את הנאשמים לשתף פעולה ביניהם .גם במשפטים נפרדים עשויים הנאשמים לעטות שני כובעים ,כובע הנאשם וכובע העד ,וגם במשפטים נפרדים עשויים הנאשמים לגולל את האשמה זה על זה .על כן גם במשפטים נפרדים מתעורר הצורך לפתור את בעיית העד־הנאשם ,ובפרק זה נעמוד על הדרכים שננקטו במשפט הפוזיטיבי לשם כך .תחילה נעמוד על הדרכים שנקטו שיטות משפט שונות - ובפרט שיטת המשפט הישראלית ושיטת המשפט האנגלית -לפתרונה של בעיית העד־ הנאשם הנוצרת במשפטים נפרדים כאשר נאשם אחד מגולל בעדותו את האשמה על הנאשם האחר .אחר כך נעמוד על הדרכים שנקטו שיטות משפט שונות -ובפרט שיטת המשפט האמריקנית ושיטת המשפט הקנדית -לפתרונה של בעיית העד־הנאשם הנוצרת במשפטים נפרדים כאשר נאשם אחד הנדרש לעדות במשפטו של הנאשם האחר מבקש לשמור על זכותו שלא להפליל עצמו .ולבסוף ,נעמוד על הפתרון הראוי בעינינו לבעיית העד־הנאשם הנוצרת במשפטים נפרדים. 163 § 11.2 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד 11.2 עדות המפלילה את הנאשם האחר :פתרונה של בעיית העד־הנאשם המשפט הישראלי והלכת קינזי )א( פתרונה של בעיית העד״ הנאשם שנוצרת בין נאשמים במשפטים נפרדים עקב הטחות אשמה הדדיות נמצא במשפט הישראלי בדמות הלכת קינזי .דובר שם בנאשם -קינזי - שהורשע בעבירה של קבלת רכוש גנוב .הרשעתו התבססה בעיקר על עדותו של אחד, ביטון .ביטון הואשם אף הוא ,בכתב אישום נפרד ,בקבלת אותו רכוש גנוב ,ובשעת מתן העדות על־ ידי ביטון במשפטו של קינזי ההליכים נגדו -היינו נגד ביטון -היו תלויים ועומדים .כאשר העיד ביטון במשפטו של קינזי ,הוא גולל את האשמה לביצוע העבירה על כתפיו של קינזי .השאלה שנדונה בקינזי הייתה ,אם דברי עדותו של ביטון היו צריכים להתקבל כראיה נגד קינזי לאור העובדה שבשעת מתן העדות על־ידיו)על־ידי ביטון( משפטו של ביטון עדיין לא נסתיים .ההלכה שנפסקה הייתה כי יש להשיב על השאלה האמורה בשלילה ,ומן הראוי היה שביטון לא יעיד כנגד קינזי ,שכן ,כדברי הנשיא שמגר: 1 ״שריר וקיים לדעתי החשש כי עדותו של עד כאמור במשפט של שותפו לא תהיה אלא מעין חזרה כללית על העדות אותה הוא מתכוון להשמיע במשפטו הוא; היינו ,הוא יבקש כמובן להציג את הטיעון שלו בדבר השתלשלות האירועים ומגמתו עלולה להיות להגדיל סיכוייו במשפטו הנפרד על ידי השחרת פני רעהו ,השותף לעבירתו ,נגדו הוא מעיד או על ידי תיאור שותפותו הוא בעבירה ,כמזערית .בדרך זו יגדיל העד את סיכוייו לצאת זכאי בדינו או יפחית מן המשקל היחסי של חלקו בעבירה״ . 2 לפי הלכת קינזי ,מכיוון שבעיית העד־הנאשם קיימת כל עוד משפטיהם של הנאשמים -קינזי וביטון -תלויים ועומדים ,אזי אין לאפשר העדתו של נאשם אחד נגד משנהו כל עוד המשפטים תלויים ועומדים כאמור .רק כאשר יסתיים משפטו של אחד הנאשמים )כאן ,ביטון( ,יהיה ניתן להעיד את הנאשם שמשפטו הסתיים )ביטון( כנגד חברו)קינזי( .ונשים לב :כל עוד ההליכים כנגד שני הנאשמים תלויים ועומדים ,חובש 1ע״פ 194/75קינזי נ׳ מ׳׳י ,פ״ד ל).477 (2 2 ע״פ ) 194/75לעיל ,הערה ,(1עמ׳ .489למען שלמות התמונה נעיר כאן כי בהלכת קינזי הביא הנשיא שמגר נימוקים נוספים להלכה שפסק ,ובעיקר הזכיר הנשיא שמגר את הנימוק שעניינו החיסיון מפני הפללה עצמית .לנימוק חשוב זה נתייחס בהמשכם של דברים )ראו להלן ,בטקסט הצמוד להערה .(62 כעת אנו מתמקדים בנימוק שיסודו בנטייתו של הנאשם האחד לגולל את האשמה אל הנאשם האחר. 164 ניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים §11.2 הנאשם־ המעיד )ביטון( שני כובעים :כובע הנאשם וכובע העד; נסתיימו ההליכים נגד הנאשם־ המעיד)ביטון( ,נושא נאשם זה מעתה ואילך את כובע העד בלבד. הקושי בהלכת קינזי נעוץ בכך שהלכה זו מביאה להתמשכות ניכרת של ההליכים ולעינוי דינו של הנאשם ,הממתין לעדותו של שותפו ,והנאלץ להמתין עד שמשפטו של השותף יסתיים .כך ,בענייננו משפטו של קינזי היה צריך להתעכב ,וקינזי היה צריך להמתין עד לסיום משפטו של ביטון בטרם יוכל ביטון להעיד נגדו)נגד קינזי(. יתר על כן ,כידוע ,נאשם הנתון במעצר לאחר שהוגש נגדו כתב אישום ,ומשפטו לא הסתיים תוך תשעה חודשים ,ישוחרר מן המעצר .התמשכותם של ההליכים בעקבות הלכת קינזי עשויה אפוא לגרום לכך שמשפט ייארך יותר מתשעה חודשים ,ועל כן להוביל לשחרורם של נאשמים מן המעצר ,נאשמים אשר אלמלא הלכת קינזי והתמשכותם של ההליכים בעטייה ,ראוי היה שייעצרו .ואם הלכת קינזי עשויה להוביל לשחרורם ממעצר של נאשמים ,שאחרת מן הראוי היה לעצרם ,הרי הלכת קינזי עשויה גם לגרום לנאשם אחד -הנאשם הממתין לעדותו של שותפו -״ללחוץ״ על שותפו כך ששותפו יגרום לסחבת במשפטו שלו)של השותף( .שכן ,סחבת במשפטו של השותף מביאה מצדה לסחבת במשפטו של הנאשם )הממתין לעדותו של השותף( ,וסחבת במשפטו של הנאשם יכולה להביא לשחרורו של הנאשם ממעצר .ועוד ,החשש מפני שחרורו ממעצר של נאשם ,שראוי היה -אלמלא הלכת קינזי -שייעצר ,עשוי להוביל את התביעה להתקשרות בעסקות טיעון המקלות עד מאוד עם הנאשם . 3 4 5 נמצאנו למדים ,כי הלכת קינזי ,שנועדה למנוע מניפולציות הנובעות מבעיית העד־הנאשם ,יצרה מצדה כר נרחב למניפולציות אחרות מצד הנאשמים. וחיסרון נוסף יש בה ,בהלכת קינזי :היא מאלצת את התביעה לבחור בין הנאשמים. רק נאשם אחד יכול להעיד נגד חברו ,והתביעה אנוסה לבחור מי מבין הנאשמים יעיד 3 אלא אם שופט בית־המשפט העליון ציווה על הארכת מעצרו ב־ 90יום .ראו סעיפים 62,61לחוק סדר הדין הפלילי)סמכויות אכיפה -מעצרים( ,תשנ״ו־.1996 4 ראו ,למשל ,בייש 693/84מ״י נ לויתן ואח ,פ״ד מ).544 (1 5 כך אירע ,למשל ,בעניינם של עוגיר ודדון)בש״פ 2715/95מ״י נ עוגיר ,תק־על ; 1651 (2)95ע״פ , , , 4993/95דדון נ מ״י ,תק־על ,(653 (1)96כעולה מן העיון בתיקי בית־המשפט .עוגיר ודדון הואשמו , בגניבת כלי רכב ומסחר בהם ובחלקיהם .עוגיר ודדון נעצרו עד תום ההליכים .משפטם של השניים התנהל בנפרד ,שכן התביעה התכוונה להעיד את דדון כעד תביעה נגד עוג׳ר .אלא שדדון ניסה -כפי הנראה בהשפעתו של עוגיר -להביא לסחבת בניהול ההליכים נגדו)נגד דדון( ,למשל על־ידי הגשת בקשה חסרת בסים לפםלותו של השופט ,שדן בעניינו של דדון .עקב התמשכות ההליכים נגד דדון - שהיה אמור כאמור להעיד נגד עוגיר -הורה בית־המשפט העליון על שחרורו של עוגיר מן המעצר. שחרורו של עוגיר מן המעצר הביא את התביעה להתקשר עם עוג׳ר בעסקת טיעון ,עסקה שספק אם התביעה הייתה מסכימה לה לו היה עוג׳ר ממשיך להיות נתון במעצר. 165 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §11.2 נגד משנהו .וכן ,כאמור ,את ההליכים נגד נאשם זה )הנאשם שיעיד( צריכה התביעה 6 לנהל במשנה מרץ או לוותר עליהם לחלוטין)על־ידי עיכוב ההליכים ,חזרה מן האישום, חנינה ,כריתת הסכם ״עד מדינה וכיוצא בזה(. ,, מטעמים אלה נתקלה הלכת קינזי בביקורת עזה .בעקבות ביקורת זו כבר הוגשו 7 לכנסת שתי הצעות חוק ,שנועדו להביא לביטולה של הלכת קינזי ,ולאחרונה העירה 8 השופטת שטרסברג־כהן ,כי: ״...יש מקום לבחון מחדש את הילכת קינזי ואני עדיין בדיעה שיש לעשות כן אם כי אינני סבורה שהמקרה הנדון הוא ההזדמנות הנאותה לכך ...הלכה זו ]הלכת קינזי[ ניצבת אפוא על מכונה אם כי ירדה מגדולתה ואיבדה מכוחה״ . 9 למעשה ,כבר צמצם בית־המשפט העליון את היקפה של הלכת קינזי .כך ,למשל, נפסק כי הלכת קינזי אינה חלה מקום שבו הנאשם־המעיד הוא ״עד מדינה״ .כן נפסק 10 6 בעניין דוד באן קבעה השופטת אמסטרדם כי במקום שבו שני הנאשמים נדרשים להעיד זה כנגד זה, ניתן ליצור חריג להלכת קינזי ולאפשר העדתו של נאשם נגד משנהו גם בטרם נסתיים משפטו של הנאשם־המעיד .אחרת ,עשוי להיווצר ״מעגל שוטה /עתירה לבג״ץ שהוגשה כנגד החלטה זו נדחתה על־ידי הנשיא ברק באמרו :״בין אם בית משפט השלום סטה שלא כדין מהלכת קינזי ,ובין אם הכיר לה חריג כדין ,הדרך הריונית הראויה אינה בפנייה לבית המשפט הגבוה לצדק .הדרך הריונית הראויה היא בערעור לבית המשפט המחוזי על פסק הדין הסופי״ )בג״ץ 565/97באן ואח נ׳ מ״י ,תק־על , , .(849 (1)97 7ראו י׳ קרוסהר ״העדת שותף לעבירה שהואשם בנפרד״ הפרקליט לא )תשל״ז( ;372א׳ שטרוזמן ״המלך עירום או חבר המושבעים השולט בבית המשפט הישראלי״ עיוני משפט יג)תשמ״ח( ,175 186ואילך; א׳ קמר ״לקראת ביטולה של הילכת קינזי״ הפרקליט מב )תשנ״ו( .548אבל ראו י׳ גינת ״האם הגיע הזמן לבחון מחדש את הילכת קינזי?״ הפרקליט מב)תשנ״ו( ;376י׳ גינת ״עוד על עדות שותף״ הפרקליט מג)תשנ״ז( .468 8ראו הצעת חוק לתיקון פקודת הראיות )מס׳ ,(10תשנ״ב־ ,1992ה״ח ,170שבה הוצע במפורש ״לאפשר עדותו של אדם כנגד שותפו לעבירה ,אף אם משפטו שלו בשל אותה פרשה והמתנהל בנפרד טרם הסתיים״ .כן ראו ,לאחרונה ,הצעת חוק לתיקון פקודת הראיות )תיקון מס׳ ) (13עדות שותף(,תשנ״ט־ ,1999ה״ח ,314שבה הוצע סעיף 7א לפקודת הראיות ,ולפיו :״)א( ניתן להזמין נאשם לעדות במשפטו של שותפו לעבירה ,המואשם בכתב אישום נפרד ממנו ,אף אם טרם נסתיים משפטו. ) pאין בסעיף זה כדי לשנות את הדין החל על עדות נאשמים ,המואשמים באותו כתב אישום״. 9בג״ץ 6319 ,5565/95רע״פ 6836/95חכמי ואח׳ נ׳ שופטת בית־משפט השלום ו א ח /תק־על (2)97 ,195פסקה 10לפסק־־הדין. 10ראו עמדת השופט ח׳ כהן בע״פ 169/74כדורי נ׳ מ״י ,פ״ד כט) ;398 (1ע״פ 500/77עומרי ואח ג מ י ,פ״ד לג) ,681 (2פסקה 7לפסק־הדין; ע״פ 23/77שרעבי נ מ״י ,פ״ד לג) ,817 (2פסקה 2 לפסק־הדין; ע״פ 507/79מ י נ אסרף ,פ״ד לג) ;620 (3ע״פ 67/85עבייד נ מ״י ,פ״ד מ);391 (3 בג״ץ ) 5565/95לעיל ,הערה ,(9פסקה 9לפםק־הדין. , , ,, ,, 166 , , , § 11.2 ניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים כי הלכת קינזי לא פגעה בכשרותו של הנאשם־המעיד :רשאי הנאשם לוותר על החלתה של הלכת קינזי ולהסכים לכך ששותפו יעיד במשפטו אף שמשפטו של השותף טרם נסתיים .הסכמה זו לעדותו של השותף בניגוד להלכת קינזי יכולה להיות הסכמה מפורשת או הסכמה מכללא ,בדרך של אי־־התנגדות במועד .עוד נפסק ,כי לשם החלתה של הלכת קינזי אין די בעצם העובדה שהעד הוא שותפו של הנאשם לביצוע העבירה או שכנגד העד התקיימה או מתקיימת חקירה משטרתית בפרשה .תנאי לתחולתה של הלכת קינזי הוא קיומו של כתב אישום שהוגש בפועל כנגד השותף־המעיד ,או קיומה של כוונה מוכחת להגשת כתב אישום נגדו .ולאחרונה הוחלט כי להלכת קינזי אין תחולה על עדי הגנה .כאשר נאשם אחד מבקש להעיד את שותפו -שמשפטו מתנהל בנפרד -כעד הגנה מטעמו ,אין תחולה להלכת קינזי ,בין היתר משום שבמקרה זה ,לאמתו של דבר ,אין חשש לגלגול האשמה בין הנאשמים ,כך שאין בין הנאשמים ניגוד עניינים .כלשונה של השופטת שטרסברג־כהן: 11 12 ״]אשר ל[חשש שמא יעוות העד בעדותו את האמת ...הנאשם אינו חושש מכך ,שהרי הוא זה המבקש להעיד את חברו״ . 13 בנוסף ,קיימים בפסיקה רמזים לכך כי הלכת קינזי אינה חלה בשלב הערעור .כלומר, כאשר דינו של הנאשם שרוצים להעירו נסתיים בערכאה הראשונה ורק ערעור בעניינו תלוי ועומד ,אין מניעה להעירו ׳ . 14 15 11ראו עי׳פ 579/88סוויסה נ׳ מ״י ,פ״ד מד).529 (1 12ראו ע״פ 44/81מויאל ואח׳ נ׳ מ״י ,פ״ד לו) ;505 (1ע״פ ) 579/88לעיל ,הערה .(11כן ראו ערעור )בית־הדין הצבאי לערעורים( 351/82בן שימול נ׳ התצ״ר)לא פורסם(. 13בג״ץ ) 5565/95לעיל ,הערה ,(9פסקה 16לפסק־הדין .אבל ראו דברים שנאמרו קודם לכן על־ידי השופטת שטרסברג־כהן בע״פ 387,330/84מ״י נ שעשוע ,פ״ד לט) 92,85 (1ואילך. , 14ראו עי׳פ 5875/93עביט נ׳ מ״י ,תק־־על .695 (1)97עביט רצח את אחייניתו על רקע ״שמירה על כבוד המשפחה ,לבקשת אחיינו)רסלאן( .עביט ורםלאן הואשמו בשני כתבי אישום נפרדים ,שכן ,, התביעה ביקשה להעיד את רסלאן כעד נגד עביט .ואכן ,רםלאן העיד כעד תביעה במשפטו של עביט. בשעה שהעיד רםלאן ,זה היה כאשר משפטו שלו)של רסלאן( בערכאה הראשונה כבר נסתיים .אולם ערעור שהגיש רסלאן על הרשעתו היה תלוי ועומד בבית־־המשפט העליון .מכאן טענתו של עביט כי רסלאן לא היה יכול להעיד נגדו אלא לאחר שיסתיים הדיון בערעורו)של רםלאן( .טענה זו של עביט נדחתה בבית־משפט קמא ,ועביט שב וחזר עליה בערעורו בפני בית־המשפט העליון .והנה, בית־המשפט העליון מאזכר את טיעונו זה של עביט וכן את עמדת בית־המשפט המחוזי בעניין, ובזאת תמה התייחסותו לסוגיה :״בית המשפט קמא דחה טענת המערער ,לפיה אין להעיד את אמין רםלאן במשפטו של המערער ,וזאת לאור הלכת קינזי ...האוסרת העדת שותף בעבירה כנגד שותפו בטרם נגזר דינו .אליבא דבית המשפט קמא ,משנגזר דינו של אמין רםלאן ,ניתן היה להעירו כנגד המערער ,למרות שבה בעת היה תלוי ועומד ערעור של אמין רסלאן על פסק הדין בעניינו״)שם, פסקה )4א( לפםק־הדין( .לדעתי ,מהתייחסות זו של בית־המשפט העליון לסוגיה -או ,נכון יותר, 167 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §11.2 כן ,קיימים בפסיקה רמזים לכך כי הלכת קינזי לא תחול במקום שבו השותף־המעיד אינו מתכוון בעדותו כעד תביעה להפליל את שותפו ,כלומר כאשר ברור כי אין בין הנאשמים ניגוד עניינים בפועל )למשל ,לו היה ברור כי כאשר ביטון יעיד במשפטו של קינזי ,הוא לא יגולל את האשמה אל כתפיו של קינזי( ,אלא כל כוונתה של התביעה בהערתו של השותף היא לאפשר את הגשתה של אמרתו במשטרה של השותף־המעיד כראיה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות . כללם של דברים .הלכת קינזי אמנם פותרת את בעיית העד־הנאשם כשזו נוצרת במשפטים נפרדים ,שכן לפי הלכת קינזי ,הנאשם האחד מעיד במשפטו של הנאשם האחר רק לאחר שהנאשם־שנדרש־להעיד אינו חובש עוד את ״כובע״ הנאשם ,ורק 16 17 מחוסר התייחסותו -ניתץ ללמוד כי בית־המשפט העליון מקבל את עמדת בית־המשפט המחוזי בעניין. 15עם זאת ייתכן כי הלכת קינזי אינה חלה בשלב הערעור רק במקום שבו הערעור הוגש מטעם הנאשם־שנדרש־להעיד ,ולא במקום שבו הערעור הוגש על־־ידי התביעה; במקום שבו התביעה היא שהגישה את הערעור תמשיך ותחול -לפי טיעון זה -הלכת קינזי .ואכן ,בעניין עביט)ע״פ 5875/93 )לעיל ,הערה ((14רסלאן ,ולא התביעה ,הוא שהגיש את הערעור .לפי טיעון זה ,החלתה של הלכת קינזי על עד־נאשם )כגון ,רסלאן( שהוא עצמו הגיש את הערעור בעניינו ,עשויה ליתן כלי בידיו של אותו עד־־נאשם )רסלאן( שיאפשר לו ,לרצונו ,להביא להחלתה של הלכת קינזי במשפטו של שותפו )עביט( ולרצונו למנוע את החלתה .וכן עשוי הדבר לתמרץ את הנאשם האחר)עביט( ,הממתין לעדות, ״ללחוץ על הנאשם־הנדרש־להעיד )רםלאן( להגיש ערעור בעניינו שלו)של רסלאן( ,וכך למנוע את עדותו )של רסלאן( במשפטו שלו )של עביט( או לעכבה .לא כן הדבר ,כך לפי טיעון זה ,כאשר הערעור מוגש על־ידי התביעה .מנגד ניתן לטעון כי הלכת קינזי אינה חלה בשלב הערעור ,יהיה מגיש הערעור אשר יהיה ,שכן התמשכות ההליכים שתיווצר בגין החלתה של הלכת קינזי על שלב הערעור תהיה כזו שהמערכת לא תוכל לעמוד בה. ,, 16ראו דבריו של השופט קדמי בבש״פ 4743/97מ״י נ מירילאשוילי ואח ,תק־על ,259 (3)97פסקה 8 להחלטה :״והדעת נותנת ,שבנסיבות המיוחדות של המקרה ,כאשר ברור מלכתחילה שמילר נ=השותף לעבירה ,שמשפטו התנהל בנפרד[ יסרב להעיד והתביעה תגיש כראיה את אימרות החוץ שמסר במהלך חקירתו ,יעשה על־ידי בעלי הדין ועל ידי בית המשפט המחוזי מאמץ לשמוע את עדותו בהקדם האפשרי״ .עם זאת נראה כי בפועל בית־המשפט המחוזי לא נזקק להמלצתו זו של השופט קדמי ,שכן בשל טעמים אישיים נאלץ בית־המשפט המחוזי ממילא -וללא קשר להמתנה לסיום משפטו של מילר -לדחות את הדיון במשפטם של הנאשמים )ראו בש״פ 6454/97מ י נ מירישווילי ו א ח ,תק־על .(1016 (3)97ניסיון נוסף של התביעה לעשות שימוש בדבריו הנ״ל של השופט קדמי בתיק אחר נדחו על־ידי בית־המשפט המחוזי ,אם כי בדעת רוב ותוך התייחסות לנסיבות המסוימות של המקרה שהיה שם)ראו ת״פ)נצ ( 119/96מ י נ עוואדה ואח ,תק־מח .(241 (4)97 , , ,, , , , ,, , , 17זו לשונו של סעיף 10א לפקודת הראיות ]נוסח חדש[ ,תשל״א ,1971-המאפשר הגשת הודעתו של אדם במשטרה כראיה לאמיתות תוכנה ,על־אף היותה עדות שמיעה :״אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה (1):מתן האמרה הוכח במשפט; ) (2נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו; ) (3העדות שונה ,לדעת בית המשפט ,מן האמרה בפרט מהותי ,או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תוכנה״. 168 ניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים § 11.2 ״כובע״ אחד נותר לראשו :״כובע״ העד .לכן בעקבות הלכת קינזי בעיית ״כפל הכובעים״ אינה קיימת עוד .אולם ,בצד יתרונה זה של הלכת קינזי יוצרת הלכה זו קשיים לא מבוטלים בניהולו של ההליך הפלילי ,ולכן ,לדעתי ,הלכת קינזי אינה הפתרון הראוי לבעיית העד־הנאשם. )ב( המשפט האנגלי והלכת Pipe הלכת קינזי הישראלית נוצרה בהסתמך על הלכת פייפ האנגלית .אולם בטרם נתייחס להלכת פייפ נתייחס בקצרה להלכת ווינזור שקדמה לה ,ושנועדה גם היא לפתור את בעיית העד־ הנאשם שנוצרת במשפטים נפרדים עקב ניסיונו של הנאשם האחד ,בעדותו, לגולל את האשמה על שותפו. בעניין ווינזור דובר בשתי נאשמות -שרלוט ווינזור ומרי אן הריס -שלכתחילה הואשמו בכתב אישום אחד ,ורק לאחר מכן משפטן הופרד .השתיים הואשמו בכך שרצחו את בנה של הריס .המשפט המאוחד שהתנהל נגדן לכתחילה הסתיים בלא כלום, לאחר שהמושבעים לא הצליחו להגיע לכלל דעה מוסכמת .בעקבות זאת הועמדו השתיים לדין שוב ,אך לבקשת התביעה משפטיהם הופרדו ,והפעם הריס העידה כעדת תביעה נגד ווינזור .בעקבות עדותה זו של הריס הורשעה ווינזור בדין ונדונה למוות. ווינזור תקפה את הרשעתה זו בפני ,Court of Queen's Bendrnובין טיעוניה כללה טענה בעניין העדתה של הריס כעדת תביעה נגדה בשעה שמשפטה של הריס -שיסודו באותו כתב אישום -תלוי ועומדn .־ Court of Queen's Benchאמנם אישר את הרשעתה של ווינזור ,אולם אגב כך הוא אמר דברים מפורשים שמהם ניתן ללמוד על חוסר הנחת שלו מן הפרקטיקה המתוארת .וכך אמר זקן השופטים :Cockbum 18 19 20 "In all such cases, i f it be thought necessary, where two persons are in the same indictment, and it is thought desirable to separate them in their trials, in order that the evidence of the one may be taken against the other, I think, in order to ensure the greatest possible amount of truthfulness on the part of the person who is coming to give evidence under such remarkable circumstances, it would be better that a verdict of not guilty should be taken first, or i f the plea of not guilty is withdrawn and a plea of guilty taken, sentence should be passed, in order that the person coming forward to give evidence may do so with the mind free of all the corrupt influence which the fear of impending (.)R.v. Pip A . C . 19ראו ע״פ ) 194/75לעיל ,הערה ,(1עמ׳ .487,481 .R. v. Winsor (1865) 10 Cox C.C. 276 20 169 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §11.2 punishment and the desire to obtain immunity at the expense of the prisoner might otherwise be liable to produce in the mind of the witness" . 21 על מנת- מן הראוי, כאשר בכוונת התביעה להעיד שותף אחד נגד משנהו,כלומר להמתין עד שמשפטו של השותף יסתיים בהרשעה- שלא לפגוע בבירור האמת . בשעת מתן עדותו יחשוב השותף־המעיד על גזר־דינו שלו עצמו, אחרת.ובגזירת־הדין נושא השותף המעיד שני, כל עוד משפטו של השותף־המעיד לא נסתיים,במילים אחרות עיקר מעייניו של הנאשם־המעיד, ומטבע הדברים- כובע העד וכובע הנאשם- כובעים .יהיו בכובעו שלו כנאשם ובניסיונות למלט את עצמו מאימת הדין :Blackburn באופן דומה התבטאו גם השופט " I agree that it would be judicious as a general rule, where the accomplice is indicted, that his case should be disposed of before he is called as a witness, so that the temptation to strain the truth should be 22 ,as slight as possible" :Meiior והשופט "That is a state of things which I think it is desirable to avoid, because I cannot help thinking that the temptation held out by the course of procedure, especially to an ignorant witness on a possible trial for life, is to lead or to permit her to give evidence which ought always to be given without fear of any consequences of that sort pending over the witness who is called" . 2 3 בעיית העד־ הנאשם קיימת גם במשפטים נפרדים כל עוד נושא הנאשם.הוא שאמרנו על־פי הלכת, פתרונה של בעיית העד־הנאשם. כובע הנאשם וכובע העד:שני כובעים שכן משנסתיים המשפט, הוא בהמתנה לסיום משפטו של הנאשם הנדרש לעדות,ווינזור . נסתיים כפל התפקידים 24 .Winsor (supra, note 20), at pp. 314-315 21 .Winsor (supra, note 20), at p. 320 22 Winsor (supra, note 20), :Lush כן ראו עמדת השופט.Winsor (supra, note 20), at pp. 323-324 23 .at p. 326 וגם שם,Exchequer Chamber^ 24 וכל שנאמר שם הוא שהרים הייתה עדה, ההתייחסות הייתה קצרה, לענייננו.התאשרה הרשעתה 170 ניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים § 11.2 ו ע ת ה ל ה ל כ ת פייפ .דובר שם בשני נאשמים -פייפ וסוואן -שכבר ל כ ת ח י ל ה )בשונה מעניין ווינזור( ה ו א ש מ ו בכתבי אישום נפרדים .פייפ ה ו א ש ם ב ה ת פ ר צ ו ת ובגניבה ש ל כספת .סוואן הואשם ,ב כ ת ב אישום נפרד ,בשבירתה ,בשיתוף עם פייפ ,ש ל אותה כ ס פ ת ובנטילת תוכנה ש ל ה כ ס פ ת .ב מ ש פ ט ו ש ל פייפ ה י ה סוואן א ח ד מ ע ד י התביעה. ב ש ע ה ש ה ע י ד סוואן ב מ ש פ ט ו ש ל פייפ ,ה י ה מ ש פ ט ו ש ל סוואן תלוי ועומד ,ו ל מ ע ש ה מ ש פ ט ו ש ל סוואן היה אמור ל ה ת ח י ל ל מ ח ר ת היום ש ב ו ה ע י ד סוואן ב מ ש פ ט ו ש ל פייפ. וכך ה י ה תוכן עדותו ש ל סוואן ב מ ש פ ט ו ש ל פייפ: ת ח י ל ה ה ע י ד סוואן כי ב מ ו ע ד ה ר ל ו ו נ ט י ) ל א ח ר ביצוע מ ע ש ה הגניבה( הגיע אליו פייפ במכוניתו ו פ ת ח א ת ת א ה מ ט ע ן ש ל המכונית .ב ש ל ב זה ש ל ע ד ו ת ו הוזהר סוואן שאין הוא חייב ל ה פ ל י ל עצמו ,ולכן כ א ש ר ה ו א נ ש א ל מ ה ה ו א ראה ב ת א ה מ ט ע ן ,ה ו א סירב ל ה ש י ב ע ל ה ש א ל ה .כ מ ו כן ה ו א סירב ל ה ש י ב ע ל ה ש א ל ה מ ה ה ו א ע ש ה ב ע ק ב ו ת זאת ,וכן ע ל ה ש א ל ה אם ה ו א ופייפ נסעו ל א ח ר מ כ ן ב י ח ד במכונית .עם ז א ת סוואן כן ציין בעדותו זו כי ה ו א זה ש ה ר א ה ל מ ש ט ר ה היכן ה ו ש ל כ ה הכספת. לבסוף ,הורשע פייפ בעבירות שיוחסו לו .ה ו א ערער ע ל ה ר ש ע ת ו ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים פליליים והלין ע ל ה ע ד ת ו ש ל סוואן כ ע ד נגדו ב ש ע ה ש מ ש פ ט ו ש ל סוואן היה תלוי ועומד .והנה ,בית־ ה מ ש פ ט לערעורים קיבל א ת הערעור ו ב י ט ל א ת ה ה ר ש ע ה למרות קיומן -כלשונו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט -ש ל ״ראיות מוחצות )"("overwhelming evidence ,, ל ה ו כ ח ת א ש מ ת ו ש ל פ י י פ .בית־ ה מ ש פ ט מבהיר כי אמנם מ ב ח י נ ת ה ח ו ק ה י ב ש סוואן 2 5 כ ש ר ל ע ד ו ת ,אך עדיין אין זה ראוי להעירו כל ע ו ד מ ש פ ט ו תלוי ו ע ו מ ד : 2 6 "In the judgment of this court, it is one thing to call for the prosecution an accomplice, a witness whose evidence is suspect, and about whom the jury must be warned in the recognized way. It is quite another to call a man who is not only an accomplice, but is an accomplice against כשרה"Mary Harris was an admissible witness under the circumstances here stated" : ).{Winsor (supra, note 20), at p. 330 .Pipe (supra, note 18), at p. 19 25ביץ יתר ״הראיות המוחצות״ נזכיר כאץ את אלו :קופסאות סיגריות שנגנבו ביחד עם הכספת נמצאו אצל חברתו של פייפ ,שהעידה כי פייפ מסר לה אותץ; במכוניתו של פייפ נמצאו כתמי צבע דומים לצבעה של הכספת הגנובה וכן שערות של כלב שהיה שייך לבעלת הכספת .ולבסוף ,גרסתו של פייפ במשטרה הייתה רצופת שקרים ,לרבות טענת אליבי כוזבת. לעומת זאת ראו דברים שנאמרו בעניין ליין)United States, v. Lane, A1A U.S. 438; 88 L. Ed. 2d ) ו ל פ י ה ם קיומן של ״ראיות מוחצות״ להרשעה יש בו כדי למנוע ביטולה של הרשעה ,גם1986)814), כאשר הנאשמים צורפו לכתב אישום אחד שלא כדין)ראו ההתייחסות לדעת הרוב של הנשיא Burger בעניין ליין ,לעיל בפרק השישי -״המשפט האמריקני״(. .Pipe (supra, note 18), at p. 20 26 171 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §11.2 have not been whom proceedings have been brought which concluded" . 27 סיכומם ש ל דברים .ה ה ל כ ה באנגליה היא ש כ א ש ר שני נ א ש מ י ם ה נ ש פ ט י ם בנפרד - שמלכתחילה בין הואשמו ב כ ת ב אישום א ח ד ,כפי ש ה י ה בעניין רוינזרד ,ובין ש מ ל כ ת ח י ל ה ה ו א ש מ ו בכתבי אישום נפרדים ,כפי ש ה י ה בעניין פייפ -ה נ א ש ם ה א ח ד אמנם אזי יכול ל ה ע י ד כ ע ד ת ב י ע ה נגד משנהו ,אולם מ ן הראוי ה ו א ש ע ד ו ת ו ש ל ה נ א ש ם ־ ה מ ע י ד ת י ש מ ע רק ל א ח ר ש מ ש פ ט ו ש ל ו ) ש ל ה נ א ש ם ־ ה מ ע י ד ( יסתיים. עם ז א ת ה ל כ ת פייפ )שכאמור ,ש י מ ש ה כ ה ש ר א ה ל ה ל כ ת קינזי( ,כ מ ו גם ה ל כ ת ווינזור ש ק ד מ ה לה ,צ ו מ צ מ ו באנגליה ב ד ו מ ה ל צ מ צ ו מ ה ש ל ה ל כ ת קינזי בישראל .כך נפסק בעניין ב ר א ד ל ו ובעניין ר י צ ׳ ר ד ס ו ן כי אין ל א מ ו ר בעניין ווינזור ובעניין פייפ ת ח ו ל ה 29 28 כ א ש ר מ ד ו ב ר ב נ א ש ם ־ ש ו ת ף ה מ ו א ש ם בנפרד ,ו מ ת ב ק ש ל ה ע י ד כ ע ד ה ג נ ה .כן נפסק 3 0 בעניין ט ר נ ר כי אין ל ה ל כ ת פייפ ת ח ו ל ה על ״ ע ד י מ ד י נ ה 31 3 2 , , .ולבסוף ,בעניין ש נ י י ד ר 33 ה ו ב ה ר כי ה ל כ ת פייפ מ ב ט א ת כלל ש ל פרקטיקה ולא כלל ש ל חוק ,ובוודאי אין בה כדי ל פ ג ו ע בכשרותו ש ל ה נ א ש ם ־ ה מ ע י ד .בעניין שניידר דובר בהליכי הסגרה לקנדה 3 4 ש נ נ ק ט ו כנגד ש ל ו ש ה נ א ש מ י ם ב ש ל ח ש ד לקשירת קשר לייבוא קנבוס לקנדה .הראיה המרכזית נגד ה ש ל ו ש ה הייתה ע ד ו ת ה של אחת ,קרול אפדייק ,ש ו ת פ ת ם ש ל ה ש ל ו ש ה לדבר עבירה .כנגד קרול אפדייק ע צ מ ה ה ו ג ש כ ת ב אישום בקנדה בגין אותו מ ע ש ה של קשירת קשר לייבוא קנבוס .לפיכך ט ע נ ו ש ל ו ש ת ה נ א ש מ י ם -ב ה ת ב ס ס ע ל ה ל כ ת פייפ - כי קרול אפדייק אינה כשרה ל מ ת ן עדות ,ו ע ל כן כי אין ל ס מ ו ך ע ל ע ד ו ת ה לצורך הליכי הסגרתם .אולם כ א מ ו ר ט ע נ ה זו נ ד ח ת ה על־ידי ב י ת ־ ה מ ש פ ט ) ,(Divisional Courtוכך ס ו כ מ ה שם ה ה ל כ ה ה א נ ג ל י ת : "It seems to us that the following conclusions can properly be drawn from this line of authority: (a) that an accomplice is a competent .Pipe (supra, note 18), at p. 21 27 ./?. v. Bradlaugh (1883) 15 Cox C.C. 217, 224 28 ./?. v. Richardson (1967) 51 Cr. App. R. 381 (Central Criminal Court) 29 30והשוו ,בישראל ,הדיון בעניין אי־תחולתה של הלכת קינזי על עדי הגנה ,לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .13 .)R.v. Turnראו7 6 ( A C . 32והשוו ,בישראל ,הפסיקה שלפיה הלכת קינזי אינה חלה על עדי מדינה )לעיל ,הערה .(10במיוחד השוו את עובדות פםק־דין טרנר האנגלי לעובדותיו הדומות עד מאוד של פםק־דין אסרף )ע״פ ) 507/79לעיל ,הערה ((10הישראלי. .R. v. Pentonville Prison Governor, ex p. Schneider (1981) 73 Cr. App. R. 200 (D.C.) 33 34והשוו דברים שנפסקו בישראל בעניין סוויסה)ע״פ ) 579/88לעיל ,הערה .((11 172 ניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים § 11.3 witness...; (b) that there is no rule of law which renders the evidence of an accomplice - even one who has been charged but not triedinadmissible. The rules referred to in Pipe... and Turner... are rules of practice and not rules of law" . 35 ומעניין כי בעניין שניידר ה ו ש א ר ה בצריך עיון ה ש א ל ה ,ה ח ש ו ב ה לענייננו ,והיא ה ש א ל ה אם בנסיבות ש ב ה ן כ ת ב האישום תלוי ו ע ו מ ד כנגד ה נ א ש ם ־ ה מ ע י ד ,מ ן הראוי כי ה פ ר ק ט י ק ה ש ל פייפ ת ה פ ו ך ל מ ח י י ב ת : "The applicants... contend that even if it remains a matter of practice, the practice to exclude the evidence of an accomplice, such as Carol Apdike, against whom proceedings have been brought and not concluded, must, since Pipe..., be regarded as invariable... we have heard an interesting argument as to whether or not since Turner..., Pipe can be taken to have laid down an invariable rule of practice. But that question does not arise for decision in the case and we prefer to leave it for a more appropriate occasion" 6. 3 ס ו ף דבר .באנגליה קיים כ ל ל ש ל פרקטיקה ,ולפיו יש ל ה מ ת י ן לסיום מ ש פ ט ו ש ל נאשם א ח ד בטרם ניתן להעירו ב מ ש פ ט ו ש ל ה נ א ש ם האחר .הגיונו ש ל כ ל ל פרקטיקה זה ה ו א ברצון ל מ נ ו ע מ צ ב ש ב ו ב ש ע ת מ ת ן ה ע ד ו ת ה ע ד ח ו ב ש שני כובעים :כ ו ב ע ה ע ד וכובע הנאשם .עם ז א ת ל כ ל ל ה פ ר ק ט י ק ה ה א מ ו ר ה ו צ ב ו באנגליה סייגים רבים ,ונראה כי הוא אינו פתרון מ ל א וראוי לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם . 11.3 )א( שמירה ע ל הזכות לאי־הפללה עצמית :פתרונה ש ל בעיית העד־הנאשם ה מ ש פ ט האמריקני ו ה ל כ ת Kastigar נקודת הראות האמריקנית ב א ש ר לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ה ק י י מ ת ב מ ש פ ט י ם נפרדים שונה היא ,ל פ ח ו ת לכאורה ,מ נ ק ו ד ת הראות ש ל ה מ ש פ ט הישראלי ו ה מ ש פ ט האנגלי .בעוד ש ב מ ש פ ט הישראלי והאנגלי עיקר ה ח ש ש ה ו א מפני גלגול ה א ש מ ה א ל הנאשם על־ידי ש ו ת פ ו ה מ ע י ד נ ג ד ו ) א פ י ל ו ע ד ו ת זו היא לרצונו ש ל ה ש ו ת ף ־ ה מ ע י ד ,כ פ י ש ה י ה בעניין קינזי ,ש ם ביטון רצה ל ה ע י ד נ ג ד קינזי( ,הרי בארצות־ הברית ח ש ש זה אין בו כ ד י ל מ נ ו ע א ת ה ע ד ת ו ש ל ה ש ו ת ף כנגד ה נ א ש ם ; שותף המעוניין ל ה ע י ד ולגולל א ת ה א ש מ ה אל .Schneider (supra, note 33), at p. 212 35 .Schneider (supra, note 33), at p. 212 36 173 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד § 11.3 ה נ א ש ם ־ ש ו ת פ ו יכול ל ע ש ו ת כן בארצות־ הברית ב ל א ש ה ת ב י ע ה ת ה י ה אנוסה ל ה מ ת י ן ע ד לסיום מ ש פ ט ו .אולם בארצות־ הברית ה ח ש ש ה ו א מפני ה ה ת נ ג ש ו ת בין זכותו ש ל ה נ א ש ם ־ ש נ ד ר ש ־ ל ע ד ו ת ש ל א ל ה פ ל י ל ע צ מ ו ובין הרצון ל ה ע י ד נאשם זה כ ע ד ת ב י ע ה נגד שותפו .לשון אחר ,ב ע ו ד ש ב י ש ר א ל ובאנגליה נקודת ה מ ב ט ה י א זכויותיו ש ל ה נ א ש ם , שנגדו מ ע י ד ה ש ו ת ף ,הרי בארצות־הברית נקודת ה מ ב ט ה י א זכויותיו ש ל ה ע ד הנדרש ל ה ע י ד נגד ש ו ת פ ו ־ ה נ א ש ם ועשוי בתוך כך ל ה פ ל י ל א ת ע צ מ ו .נ ע מ ו ד מ ע ט יותר מקרוב 3 7 בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם על הנוצרת ב מ ש פ ט י ם נפרדים ע ק ב ה ה ת נ ג ש ו ת בין הזכות לאי־ ה פ ל ל ה ע צ מ י ת ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד ובין הצורך ב מ ת ן ע ד ו ת על־ידיו ב מ ש פ ט ו ש ל ה נ א ש ם האחר. בארצות־ הברית זכותו ש ל אדם ש ל א ל ה פ ל י ל ע צ מ ו מ ע ו ג נ ת בתיקון ה ח מ י ש י לחוקה . 3 8 והנה, כאשר נאשם א ח ד מעיד במשפטו הנפרד ש ל שותפו, עשוי ה נ א ש ם ־ ה מ ע י ד ל ה פ ל י ל א ת ע צ מ ו ב מ ס ג ר ת עדותו באשר לפעולותיו ש ל שותפו .בכך נוצרת ב מ ש פ ט י ם הנפרדים בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ,שיסודה ,שוב ,ב כ פ ל התפקידים ש ל ה נ א ש ם ־ ה מ ע י ד :נאשם ב מ ש פ ט ו שלו ,ו ע ד ב מ ש פ ט ו ש ל שותפו. ע ל מ נ ת ל ה ת מ ו ד ד עם בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ה מ ת ו א ר ת נוהגת ש י ט ת ה מ ש פ ט האמריקנית ל א פ ש ר ל ת ב י ע ה להעניק ״חסינות׳ ) (immunityל ע ד י ם .באשר לחסינותם , 3 9 ש ל עדים נהוג בארצות־הברית ל ה ב ח י ן בין חסינות ש ל ה ״ ע ם ק ה ״ )""transactional (immunityובין חסינות ש ל ה ״ ש י מ ו ש ״ ו ש ל ״ ה ש י מ ו ש הנגזר״)"use" and "derivative 37כדבריה של השופטת שטרסברג־כהן בבג״ץ ) 5565/95לעיל ,הערה ,(9פסקה 7לפסק־הדין :״בעצבו את הכלל שבאותה הלכה ]הלכת קינזי[ עמד לנגד עיני בית המשפט האינטרס של הנאשם שהתנגד להעדת שותפו נגדו .החשש מפני הפללת הנאשם על ידי שותפו תוך עיוות האמת לאשורה ,הוא זה שהוביל למניעת העדתו .זווית הראיה של בית המשפט הייתה ההגנה על הנאשם מפני הפללתו על ידי שותפו ושמירה על כללי משפט הוגן של הנאשם״ )ההדגשות במקור( .אמנם כן .גם בישראל אחד הטעמים להלכת קינזי נעוץ בחיסיון מפני הפללה עצמית ,ונדון בכך עוד בהמשכם של דברים )ראו להלן ,הטקסט הצמוד להערה .(62אולם נראה שבישראל נימוק החיסיון מפני הפללה עצמית יסודו בחשש שבשל החיסיון תוגבל זכותו של הנאשם לחקור את העד המתבסס על החיסיון בחקירה נגדית. לעומת זאת בארצות־הברית החשש הוא לפגיעה בזכויותיו של העד הנדרש להעיד למרות החיסיון שלא להפליל עצמו .ראו עוד בעניין זה הדיון להלן ,הטקסט הצמוד להערה .62 38זו לשונו של התיקון החמישי לחוקה"No person... shall be compelled in any criminal case to : י .be a witness against himself שתובא להלן מבוססת על 212הסקירה d2. L. Ed ( M c C o r m i c kOn Evidence (4 éd., J.W. Strong (gen. ed.), Vol. 1, Minn., 1992,) 538-549; Y. Kamisar, ;W.R. LaFave & J.H. Israel Modern Criminal Procedure (8 ed., St. Paul, 1994) 743-747 S.R. Shapiro "Adequacy, Under Federal Constitution, of Immunity Granted in Lieu of . d 2 . ) 1972 (Privilege th th 174 § 11.3 ניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים .(use" immunityחסינות ש ל ה ״ ע ס ק ה ״ פירושה ש ל ע ד ניתנת חסינות מפני ש פ י ט ת ו בגין ה ע ס ק ה ה פ ל י ל י ת ש ע ל י ה ה ו א מעיד .חסינות ש ל ה ״ ש י מ ו ש ״ פירושה כי הדברים ש ע ל י ה ם מ ע י ד ה ע ד ל א י ש מ ש ו כראיה ל ח ו ב ת ו לא במישרין )חסינות ש ל ה ״ ש י מ ו ש ״ ( ולא ב ע ק י פ י ן ) ח ס י נ ו ת ש ל ״ ה ש י מ ו ש הנגזר׳ (. , ת ק ו פ ה ארוכה ש ל ט ו בכיפה בארצות־ הברית הוראות חוק ש ה ס מ י כ ו א ת ה ת ב י ע ה ל ת ת לעדים חסינות ש ל ה ״ ע ס ק ה ״ מ ת ו ך סברה שרק הוראות חוק אלו עולות בקנה א ח ד עם הוראת התיקון ה ח מ י ש י ל ח ו ק ה .ונדגיש ,ה ק ב י ע ה כי מ ת ן חסינות ש ל ה ״ ע ם ק ה ״ עולה 4 0 בקנה א ח ד עם התיקון ה ח מ י ש י ל ח ו ק ה ,פירושה הוא כי ניתן ל כ פ ו ת ע ל ה ע ד ל ה ש י ב ע ל ש א ל ו ת אף אם ה ת ש ו ב ו ת ע ל ש א ל ו ת אלו ע ש ו י ו ת ל ה פ ל י ל אותו. אולם בשנות ה ש ב ע י ם תוקנו הוראות ה ח ו ק הפדרליות והוענקה ב ה ן חסינות ש ל ה ״ ש י מ ו ש ״ ו ש ל ״ ה ש י מ ו ש ה נ ג ז ר בלבד .וכך ק ו ב ע ת הוראת סעיף witness^ 6002 ,, m i 0 7 9 1 : ב ח ל ק י ם הנוגעים לענייננו "Whenever a witness refuses, on the basis of his privilege against self incrimination, to testify... in a proceeding before... a court... of the States... and the person presiding over the proceeding United communicates to the witness an order issued under this part, the witness may not refuse to comply with the order on the basis of his privilege against self-incrimination; but no testimony... compelled under the order (or any information directly or indirectly derived from such testimony...) may be used against the witness in any criminal case..." . 41 ע ל ־ פ י ה ה ו ר א ה ה א מ ו ר ה ,ניתן ל כ פ ו ת ע ל אדם ל ה ש י ב ע ל ש א ל ה אף אם ה ת ש ו ב ה עליה ע ש ו י ה להפלילו ,ו ב ל ב ד ש ל א ייעשה ב ת ש ו ב ו ת י ו כל ש י מ ו ש שהוא ,ישיר או עקיף, ל ח ו ב ת ו .ח ו ק ת י ו ת ה ש ל הוראה זו -ו ב פ ר ט ה ח ו ק ת י ו ת ש ל ה ח ס י נ ו ת ש ל ה ש י מ ו ש ו ש ל ה ש י מ ו ש הנגזר ב ל ב ד -ה ת א ש ר ה על־ידי ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון בעניין ק ס ט י ג ר ,שם 42 נפסק כי התיקון ה ח מ י ש י אינו מ ח י י ב ה ע נ ק ת חסינות ש ל ה ״ ע ם ק ה דווקא .עם ז א ת ,, בעניין קסטיגר ה ו ב ה ר כי חסינות ש ל ה ש י מ ו ש ה״ישיר״ ב ל ב ד אינה ע ו ל ה בקנה א ח ד עם התיקון ה ח מ י ש י ל ח ו ק ה ; רק חסינות ש ל ה ש י מ ו ש ה״ישיר״ ו ה ״ ע ק י ף גם י ח ד היא ,, .Coun סברה זו התבססה בעיקר על פםק־הדין בעניין40 ; L35 ).Ed. 1110(1892 U.S.C. §6002 41.18 42ראו) .Kastigar (supra, note 39אבל ראו דעות המיעוט כבדות המשקל של השופטים Douglas Marshallשם. 175 § 11.3 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד ש ע ו ל ה בקנה א ח ד עם התיקון ה ח מ י ש י .היינו ,רק כ א ש ר מ ו ע נ ק ת ל ע ד חסינות זו -ש ל ה ש י מ ו ש ה״ישיר״ ו ה ״ ע ק י ף ״ גם י ח ד -ניתן ל כ פ ו ת ע ל ע ד ל ה ש י ב ת ש ו ב ו ת ש ע ש ו י ו ת להפלילו. ד א ע ק א ,מ ש ו ם ק ב י ע ה אחרונה זו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון בעניין קסטיגר נוצר מ צ ב שבו ,בפועל ,ה ת ב י ע ה נ א ל צ ת פ ע מ י ם רבות להעניק ל ש ו ת ף ־ ה מ ע י ד חסינות ש ל ה ״ ע ס ק ה ״ דווקא )או ל ה ג י ע א ת ו ל ה ס כ ם ״ ע ד מ ד י נ ה ״ או ל ה מ ת י ן ע ד לסיום מ ש פ ט ו ( .שכן ,ב ע ק ב ו ת ה ל כ ת ק ס ט י ג ר ,ה ק ו ש י ל ה ו כ י ח שראיה מ ס ו י מ ת לא ה ג י ע ה לידי ה ת ב י ע ה ב ש ל ע ד ו ת ו ש ל ה ש ו ת ף ,ו ל ו בעקיפין ,וכי ה ת ב י ע ה ל א ע ש ת ה בראיה כ ל ש י מ ו ש ש ה ו א ,ה ו א כ ה רב ,ע ד ש ה ת ב י ע ה אנוסה לעתים להרים ידיים וליתן ל ע ד חסינות ש ל ה ״ ע ס ק ה ״ . 4 3 נ מ צ א נ ו ל מ ד י ם ,כי אף ש ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת נקודת הראות ה י א שונה מ נ ק ו ד ת הראות ב מ ש פ ט הישראלי ו ב מ ש פ ט האנגלי הרי ה ת ו צ א ה ה מ ע ש י ת ה י א פ ע מ י ם רבות ד ו מ ה ביותר .אמנם כן .שותף־ ע ד ש מ ו כ ן לוותר ע ל זכותו ש ל א ל ה פ ל י ל ע צ מ ו ומוכן ל ה ע י ד נגד שותפו־ ה נ א ש ם ולגולל א ת ה א ש מ ה עליו ,אף אם א ג ב כך ה ו א מ פ ל י ל א ת עצמו ,יכול ל ע ש ו ת כן בארצות־ הברית בלי שיהיה צורך ל ה מ ת י ן לסיום מ ש פ ט ו .אולם אם בכוונת ה ש ו ת ף ־ ה ע ד ל ע ש ו ת ש י מ ו ש בזכותו ש ל א ל ה פ ל י ל עצמו ,כי אז אם ה ת ב י ע ה מעוניינת ב ע ד ו ת ו ש ו מ ה עליה ליתן ל ו חסינות ש ל ה ״ ש י מ ו ש ״ ו ש ל ״ ה ש י מ ו ש הנגזר״. חסינות ש ל ה ״ ש י מ ו ש ״ ו ש ל ״ ה ש י מ ו ש הנגזר״ יוצרת ח צ י צ ה מ ל א ה בין מ ש פ ט ו ש ל ה נ א ש ם ובין מ ש פ ט ו ש ל שותפו ,ובכך ה י א מ נ ס ה ל ב ט ל א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם : ה ח ס י נ ו ת מ נ ס ה לגרום ל כ ך ש ה ש ו ת ף ־ ה מ ע י ד יישא ב ש ע ת מ ת ן ע ד ו ת ו ב מ ש פ ט ו ש ל שותפו־ ה נ א ש ם א ת כ ו ב ע ה ע ד בלבד ,ו ל א א ת כ ו ב ע ה נ א ש ם ; לדברי ע ד ו ת ו ב מ ש פ ט ו הנפרד ש ל ש ו ת פ ו ל א יכולה להיות ,ואסור ש ת ה י ה ,ה ש ל כ ה כ ל ש ה י ע ל מ ש פ ט ו שלו, כנאשם .א ל א שהצורך ליצור ה פ ר ד ה כ ה מ ו ח ל ט ת בין ה מ ש פ ט י ם הנפרדים ש ל ה נ א ש מ י ם עלול ל ה ב י א א ת ה ת ב י ע ה ,ה ל כ ה ל מ ע ש ה ,ל כ ך ש ה י א תיאלץ ל ת ת ל ש ו ת ף ־ ה מ ע י ד חסינות ש ל ה ״ ע ס ק ה ״ א ו ל ה מ ת י ן ע ד לסיום מ ש פ ט ו או ל ה ג י ע ע מ ו ל ה ס כ ם ״ ע ד מדינה״ .ב כ ך יש ל ד ע ת י כ ד י לקרב מ ן ה ב ח י נ ה ה מ ע ש י ת את ה ל כ ת קינזי הישראלית ו ה ל כ ת פייפ ה א נ ג ל י ת ל מ צ ב ל פ י ה מ ש פ ט האמריקני. דמיון מסוים נוסף בין ש י ט ת ה מ ש פ ט האמריקנית ובין ש י ט ת ה מ ש פ ט הישראלית ו ש י ט ת ה מ ש פ ט האנגלית ניתן ל מ צ ו א ב כ ל הנוגע לעדותם ש ל שותפים כ ע ד י הגנה .ראינו McCor 43כך עולה משיחות שקיימתי עם גב׳ מישל הירשמן ,תובעת פדרלית ממדינת ניו־יורק ,וכך עולה גם Kamisar, LaFave & Israel (supra, ;note 538-549. ,)39 . 7 4 3 - 7 4 7 .עוד על הקשיים שנוצרו בעקבות פסק־דין קםטיגד ראו,United States v. North at pp .910 1975, d Cir8(305 h . t כן ראו ההתייחסות לכך בפסיקה הישראלית בע״פ 3737 ,2929 ,2912 ,2910/94יפת ואח נ מ״י, פ״ד נ) ,221 (2פסקה 57ואילך לפסק־דינו של השופט ד׳ לוין. , 176 , ניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים §11.3 שבארצות־ הברית ,כ א ש ר נאשם א ח ד נדרש ל ה ע י ד כ ע ד תביעה ב מ ש פ ט ו ש ל ה נ א ש ם האחר ,מ ו ס מ כ ת ה ת ב י ע ה להעניק ל ע ד חסינות ובכך לפתור א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ה ק י י מ ת ב מ ש פ ט י ם נפרדים .א ל א ש ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת קיים ס פ ק אם ס מ כ ו ת כזו -ליתן חסינות ל ע ד -נתונה גם ל ה ג נ ה .לכן קיים בארצות־הברית נ ו ה ג ,ש ל פ י ו כאשר נאשם 4 5 4 4 א ח ד מ ב ק ש לקרוא א ת ש ו ת פ ו כ ע ד ה ג נ ה מ ט ע מ ו -ב ש ע ה ש כ נ ג ד ה ש ו ת ף מ ת נ ה ל מ ש פ ט נפרד ב פ ר ש ה -כי אז בית־ ה מ ש פ ט ייטה לעתים ל ק ב ו ע -ל פ י ב ק ש ת ה נ א ש ם -כי מ ש פ ט ו ש ל ש ו ת פ ו יתנהל ויסתיים לפני מ ש פ ט ו ש ל ו .כך ,ב ש ע ה ש ה ש ו ת ף יעיד כ ע ד 4 6 הגנה ב מ ש פ ט ו ש ל הנאשם ,ל א י ח ב ו ש ה ש ו ת ף ־ ה מ ע י ד ע ו ד א ת כ ו ב ע הנאשם .לשם ה מ ח ש ת ו ש ל נוהג זה נעיין בשני פסקי־דין מייצגים. בעניין א כ ל ס דובר בעורך־ דין ש ה ו א ש ם בעבירות ש ל ש י ב ו ש הליכי מ ש פ ט .ש ו ת פ ו 4 7 ש ל עורך־ הדין לעבירות ה ל ל ו ה י ה ל ק ו ח ו לשעבר ,ארינגטון .ארינגטון ואכלס ה ו א ש מ ו ב כ ת ב אישום א ח ד .אכלס ביקש להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם ע ל מ נ ת שיוכל לקרוא לארינגטון כ ע ד הגנה מ ט ע מ ו .כן ביקש אכלס כי מ ש פ ט ו הנפרד ש ל ארינגטון יתנהל קודם ל מ ש פ ט ו ש ל ו )של אכלס( .בית־ ה מ ש פ ט נעתר ל ש ת י ה ב ק ש ו ת הללו ,ו ב א ש ר ל ב ק ש ה שעניינה מ ו ע ד ניהול ה מ ש פ ט ,אומר ב י ת ־ ה מ ש פ ט א ת הדברים ה א ל ה : "...we do not feel it would have been egregious had the trial judge, after granting the motion for separate trial, also directed the Government to proceed first with the case against Arrington" ^. 4 ב א ו פ ן דומה ,בעניין ב י י ר ד חזר בית־ ה מ ש פ ט ע ל נטייה זו להיעתר ל ב ק ש ה לדחיית 49 ה מ ש פ ט ע ד לסיום מ ש פ ט ו ש ל השותף ,ו ב י ת ־ ה מ ש פ ט אף מ ר מ ז שם ל כ ך שנטייה זו ת ג ד ל כ א ש ר ה ה ע ר כ ה היא ש ה ש ו ת ף ־ ה נ ד ר ש ־ ל ע ד ו ת צפוי ל ה ו ד ו ת בביצוע העבירה ש י ו ח ס ה לו, ש א ז מ מ י ל א ה ע י כ ו ב ה צ פ ו י בניהול מ ש פ ט ו ש ל ה נ א ש ם אינו מ ש מ ע ו ת י . 5 0 מור ראו ה ראו 44 , 4 5 . ( 1 4 5 - 1 4 6 (1974 נוהג 1 .McCormick (supra, note 39), at pp. 538-549 P. Westen "The Compulsory Process Clause" 73 Mich. L. Rev. 7 זה מזכיר כמובן ,אם כי ״ ב מ ה ו פ ך /את הלכת קינזי הישראלית והלכת פייפ האנגלית :בעוד 46 שבישראל ובאנגליה מדובר בהלכות שנועדו לעדי תביעה בלבד ,הרי בארצות־הברית הלכה דומה נוצרה כאמור לעניין עדי הגנה .לעניין הסירוב בישראל ובאנגליה להחיל את הלכת קינזי ואת הלכת פייפ על עדי הגנה ראו בג״ץ ) 5565/95לעיל ,הערה (9והטקסט הצמוד ,להערה 13וכן Bradlaugh ) ,(supra, note 28); Richardson (supra, note 29והטקסט הצמוד להערה .30 .United States v. Echeles, 352 F. 2d 892 (7 Cir., 1965) 47 th .Echeles (supra, note 47), at p. 898 48 .Byrdv. Wainwright, 428 F. 2d 1017 (5 Cir., 1970) 49 th .Byrd (supra, note 49), at pp. 1022-1023 50 177 § 11.3 )p בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד המשפט הקנדי והלכת )s. (R.J. נקודת הראות במשפט הקנדי בכל הנוגע לבעית העד־ הנאשם הנוצרת במשפטים נפרדים דומה לנקודת הראות של המשפט האמריקני :התמקדות בזכותו של העד שלא להפליל עצמו ,מחד גיסא ,לעומת הצורך בעדותו ,מאידך גיסא .בשל נקודת הראות הדומה גם התוצאה שאליה הגיע המשפט הקנדי בסוגייתנו דומה לתוצאה שאליה הגיע המשפט האמריקני :במשפטים נפרדים ניתן לכפות את העד־השותף להשיב על שאלות אף אם התשובה עשויה להפלילו ,ובלבד שבתשובותיו לא ייעשה שימוש כראיה במשפטו שלו. תוצאה זו קבועה בסעיף 13לצ׳ארטר הקנדי: "A witness who testifies in any proceedings has the right not to have any incriminating evidence so given used to incriminate that witness in any other proceedings, except in a prosecution for perjury or for the giving of contradictory evidence" . 51 ובסעיף 5לחוק הראיות הקנדי):(CanadaEvidence Act, R.S.C. 1985 "(1) No witness shall be excused from answering any question on the ground that the answer to the question may tend to criminate him... (2) Where with respect to any question a witness objects to answer on the ground that his answer may tend to criminate him... then although the witness is... compelled to answer, the answer so given shall not be used or admissible in evidence against him in any criminal trial or other criminal proceeding against him thereafter taking place...". ובכל זאת למרות לשונם הברורה של סעיף 13לצ׳ארטר ושל סעיף 5לחוק הראיות s . (Rה ש א ל ה אם שותף לדבר עבירה שההליכים נגדו תלויים ועומדים פטור מלהשיב -במשפטו הנפרד של שותפו -על שאלות המפלילות אותו ואם הוא )השותף־הנדרש־לעדות( פטור לחלוטין מלהתייצב שם כעד על דוכן העדים .מכיוון שלכאורה התשובה הברורה על שאלה זו מצויה כאמור בסעיף 5 2 כויות והחופשים .סעיף 11 ) ( cע ו ס ק בזכות 11 השתיקה הנתונה לנאשם בעוד סעיף ,13שנוסחו הובא בגוף הטקסט ,עוסק בזכותו של עד שלא להפליל עצמו .וזו הוראת סעיף )"Any person charged with an offence has theright...not: 11(c "to be compelled to be a witness in proceedings against that person in respect of the offence ).(emphasize added R. v. S. (RJ.) (1993) 80 C.C.C. (3d) 397 (Ont. C.A.); R. v. S. (RJ.) (1995) 96 C.C.C. (3d) 1 52 ).(Supreme Court of Canada 178 ניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים § 11.3 13לציארטר ובסעיף 5ל ח ו ק הראיות ,ניסה ה נ א ש ם שם ל ה י ת ל ו ת בסעיף 7לצ׳ארטר א ש ר מ ע ג ן א ת זכותו ש ל ה א ד ם לחירות ,ואשר זו ל ש ו נ ו : "Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice". ו א ל ו היו ע ו ב ד ו ת ה מ ק ר ה ,s. ( R J . ) :קטין ,ה ו א ש ם בעבירות ש ל ה ת פ ר צ ו ת וגניבה מ ח נ ו ת .ש ו ת פ ו ש ל ) s. ( R . J .ל ע ב י ר ה ) ק ט י ן א ח ר ב ש ם ( J . M .ה ו א ש ם ב כ ת ב אישום נ פ ר ד 5 3 ו מ ש פ ט ו טרם נסתיים .ה ת ב י ע ה ב י ק ש ה ל ה ע י ד את J . M .כנגד ) ,s. (R.J.אך סניגורו ש ל J . M .ה ת נ ג ד ל כ ך בטיעון שסעיף 7לצ׳ארטר מעניק ^ J . M .זכות ש ת י ק ה )זכות ש ה י א שונה ,ל פ י הטיעון ,מ ז כ ו ת ו ש ל א ל ה פ ל י ל ע צ מ ו ,ש כ ן הזכות ש ל א ל ה פ ל י ל ע צ מ ו צ ו מ צ מ ה כ א מ ו ר בסעיף 1 3לצ׳ארטר( .ה ע ר כ א ה ה ר א ש ו נ ה קיבלה טיעון זה וסירבה להתיר את ה ע ד ת ו ש ל , J . M .ש ה י ה ה ע ד ה מ ר כ ז י נ ג ד ) .s. ( R J .לכן זוכה ) s. (R.J.מ ח ו ס ר ראיות. מ ד י נ ת אונטריו ערערה ע ל הזיכוי ,ובית־ ה מ ש פ ט העליון ש ל אונטריו קיבל א ת הערעור וציווה ע ל עריכת מ ש פ ט ח ד ש לנאשם .מבית־ ה מ ש פ ט העליון ש ל מ ד י נ ת אונטריו הגיע העניין לבית־ ה מ ש פ ט העליון ש ל קנדה אשר אישר א ת פסק־דינו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים. ד ע ת הרוב בבית־ ה מ ש פ ט העליון ש ל קנדה נ כ ת ב ה על־ידי ה ש ו פ ט ,iacobucciואליו ה צ ט ר פ ו ה ש ו פ ט י ם .Majorn La Forest, Coryאומר ש ם ה ש ו פ ט iacobucciכי אף ש כ פ י י ת ו ש ל ה א ד ם -כ ל א ד ם -ל ש מ ש כ ע ד ב מ ש פ ט ו ש ל פלוני יש ב ה כ ד י ל פ ג ו ע בחירותו ש ל ה ע ד ,ו ע ל כן ה י א מ ה ו ו ה פ ג י ע ה בזכות לחירות ,הנתונה ל ע ד בסעיף 7 לציארטר ,הרי עדיין כפייתו ש ל א ד ם ל ע ד ו ת -לרבות אדם ש ה ו א נ א ש ם ב מ ש פ ט פלילי א ח ר -ה י א פ ג י ע ה ה ע ו ל ה בקנה א ח ד עם הצ׳ארטר ,ש כ ן ה פ ג י ע ה ה י א "in accordance " ,with the principles of fundamental justiceכ ל ש ו ן ה ס י פ ה לסעיף 7ל צ ׳ א ר ט ר . 54 ה פ ג י ע ה בחירותו ש ל ע ד ש ה ו א נאשם ,ו ב כ ל ז א ת נאלץ ל ה ש י ב ת ש ו ב ו ת ה מ פ ל י ל ו ת אותו, ע ו ל ה בקנה א ח ד עם ״עקרונות ה צ ד ק ה ב ס י ס י ׳ מ ש ו ם ש ה ת ש ו ב ו ת ל א ת ש מ ש נ ה ראיה נגד , אותו אדם .ה ש ו פ ט iacobucciהוסיף ו ק ב ע כי לגישתו ,ע ל מ נ ת ש ה פ ג י ע ה בחירותו ש ל ה ע ד אכן ת ע ל ה בקנה א ח ד עם ״עקרונות ה צ ד ק ה ב ס י ס י ,מ ן ה ה כ ר ח ש ה ח י ס י ו ן הניתן ,, ל ת ש ו ב ו ת י ו ה מ פ ל י ל ו ת ש ל ה ע ד יהיה ל א רק חיסיון ש ל ה ש י מ ו ש הישיר ב ת ש ו ב ו ת ה מ פ ל י ל ו ת א ל א גם חיסיון ש ל ה ש י מ ו ש הנגזר ב ה ן . 5 5 53משפטיהם של שני הקטינים התנהלו בנפרד היות שגילאיהם היו שונים ,וגילאים שונים אלו חייבו שפיטה בפני ערכאות שונות של בית־המשפט לנוער בקנדה. at 5., )52RJ.) (Supreme׳( §28 54. . a t , ) 160 §S. 179 § 11.3 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד הנשיא ,Lamerב ד ע ת יחיד ,סבר כי אמנם ה כ ל ל ה ו א כ פ י שציין ה ש ו פ ט ,iacobucci היינו כי י ש לחייב א ת ה ע ד ל ה ש י ב ע ל ש א ל ו ת ש ה ת ש ו ב ה עליהן עשויה להפלילו, ו ב מ ק ב י ל י ש ליתן ל ע ד חיסיון ,ישיר ונגזר ,ע ל תשובותיו .אולם ל ג י ש ת ו ש ל הנשיא ,Lamerעדיין תיתכנה נסיבות ח ר י ג ו ת ) כ ג ו ן ,מקרה ש ב ו תשובותיו ש ל ה ע ד ת ח ש ו פ נ ה את קו הגנתו( ש ב ה ן סעיף 7לצ׳ארטר יחייב כי ל ע ד תינתן זכות ש ת י ק ה מ ו ח ל ט ת .ע ם זאת ה נ ט ל ה ו א ע ל ה ע ד ל ה ו כ י ח התקיימותן ש ל נסיבות מ י ו ח ד ו ת וחריגות אלו ,ובנסיבות המקרה לא ע מ ד העד בנטל ז ה . 5 6 ה ש ו פ ט ת ,L'Heureux-Dubeואליה ה צ ט ר ף ה ש ו פ ט ,Gonthierה ב י ע ה -ב ד ע ת מ י ע ו ט ע מ ד ה שונה .לגישתה ,כ ל ע ו ד ה ת ב י ע ה פ ו ע ל ת בתום לב ,סעיף 7לצ׳ארטר מתירה ע ד ת ו ש ל השותף ,והוא -סעיף - 7אינו מ ח י י ב הכרה בחיסיון ש ל ה ש י מ ו ש הנגזר אלא אך הכרה בחיסיון ש ל ה ש י מ ו ש הישיר .עם ז א ת כ א ש ר ה ת ב י ע ה פ ע ל ה בחוסר ת ו ם לב, יוכל השותף־־הנדרש־ ל ע ד ו ת ל ה ס ת מ ך ע ל חוסר תום ל ב זה ה ן ב ש ע ה ש ה ו א נדרש ל ע ד ו ת ב מ ש פ ט ו ש ל שותפו־ ה נ א ש ם ו ה ן -במסגרת ״ ס ע ד מ ן ה צ ד ק ״ -ב מ ש פ ט ו ש ל ו )של הנאשם־שהעיד( . 57 לבסוף ,ה ש ו פ ט ,Sopinkaואליו ה צ ט ר ף ה ש ו פ ט ,McLachiinסבר -גם ה ו א ב ד ע ת מ י ע ו ט -כי ה כ ל ל ה ו א דווקא שלבית־ ה מ ש פ ט כן נתון שיקול ד ע ת להיעתר ל ב ק ש ת ו ש ל שותף -ה ע ו מ ד לדין בנפרד -ש ל א ל ה ע י ד כ ל ל ב מ ש פ ט ו ש ל ח ב ר ו .אולם ש ל א כ מ ו 5 8 ה ע ר כ א ה הראשונה ,סבר ה ש ו פ ט Sopinkaכי ה מ ד ו ב ר בכלל ש ל שיקול דעת .לפיכך סבר ה ש ו פ ט Sopinkaכי י ש להחזיר א ת הדיון לערכאה הראשונה ע ל מ נ ת ש ז ו ת פ ע י ל את שיקול ד ע ת ה ב ש א ל ה אם י ש מקום ל כ פ ו ת א ת ה ע ד ת ו ש ל J.M.וזאת בעזרת שיקולים שפירט ה ש ו פ ט Sopinkaבפסק־דינו ,שיקולים שעיקרם ח ש י ב ו ת ה ונחיצותה ש ל ע ד ו ת ו ש ל ה ש ו ת ף ; ה י כ ו ל ת ל ה מ ת י ן ע ד לסיום מ ש פ ט ו ש ל ה ש ו ת ף ־ ה ע ד והנזק ש ע ש ו י להיגרם ל ש ו ת ף ־ ה ע ד ב מ ש פ ט ו ש ל ו מ מ ת ן ה ע ד ו ת ע ל ־ י ד י ו .ז א ת ועוד ,לגישתו ש ל ה ש ו פ ט 59 .S. (RJ.) (Supreme Court of Canada) (supra, note 52), at §§1-8 56 .5. (RJ.) (Supreme Court of Canada) (supra, note 52), at §§214ff. 57 שופט ,Sopinkaבין היתר ,על פסק־הדין האנגלי בעניין פייפ 58 )) ,(Pipe (supra, note 18אם כי השופט Sopinkaעומד על כך -כפי שגם אנו עמדנו)לעיל ,הטקסט הצמוד להערה - (37שההלכה האנגלית יסודה בשמירה על זכויות הנאשם־העומד־לדין ,בעוד גישתו ש ל ו ) ש ל השופט (Sopinkaיסודה בשמירה על זכויותיו של הנאשם־השותף־המעיד. ל השופט ראו)S. (R.J. .(Supreme Court of Canada) (supra, note 52), at §312 "(1) the relative importance of the evidence :Sopinka 59 to the prosecution in respect of which the accused is compelled; (2) whether the evidence can be obtained in some other manner; (3) whether the trial or other disposition of the charge against the accused whose evidence is sought to be compelled could reasonably be held before he or she is called to testify; (4) the relationship between the proposed questions 180 ניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים § 11.4 ,Sopinkaה י ה ו ה ש ו ת ף נ צ ט ו ו ה ב כ ל ז א ת להעיד ,ותשובותיו ה ס ב ו נזק לעניינו ,מ ו ס מ ך ב י ת ־ ה מ ש פ ט ה ד ן ב מ ש פ ט ו ש ל ה ש ו ת ף ־ ש ה ע י ד ליתן ל ו ״ ס ע ד מ ן ה צ ד ק ״ ו ל ע כ ב א ת ההליכים ה מ ת נ ה ל י ם נ ג ד ו ) נ ג ד ה ש ו ת ף ־ ש ה ע י ד ( ב ש ל הנזק ה א מ ו ר . 6 0 סיכומו ש ל דבר .בקנדה הניסיון לפתור א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם הנוצרת ב מ ש פ ט י ם נפרדים ה ו א בדרך ש ל מ ת ן חיסיון מפני ש י מ ו ש ישיר בעדותו ש ל ה ש ו ת ף כראיה ל ח ו ב ת ו ב מ ש פ ט ו ש ל ו ) ש ל השותף( .כ מ ו כן -ל פ י ע מ ד ת ם ש ל רוב ש ו פ ט י ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון ש ל קנדה -יש ליתן ל ש ו ת ף ־ ה מ ע י ד גם חיסיון ש ל ה ש י מ ו ש הנגזר .בנוסף ,קיימת נכונות מ ס ו י מ ת ש ל מ ק צ ת מ ן ה ש ו פ ט י ם ל מ נ ו ע ל ח ל ו ט י ן א ת ה ע ד ת ו ש ל ה ש ו ת ף ב מ ש פ ט ו הנפרד ש ל חברו־ ה נ א ש ם כ ל ע ו ד מ ש פ ט ו ש ל ה ש ו ת ף תלוי ועומד. 11.4 הפתרון הראוי לבעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים ע מ ד נ ו ע ל כך כי גם ב מ ש פ ט י ם נפרדים יכולה להיווצר בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם מפני ש ה נ א ש מ י ם עשויים ל ח ב ו ש ב ע ת ובעונה א ח ת שני כ ו ב ע י ם :כ ו ב ע ה נ א ש ם וכובע ה ע ד .על בעיה זו ניתן ל ה ש ק י ף מ ש ת י נקודות ראות שונות :ה א ח ת ,נקודת ראותו ש ל ה נ א ש ם שנגדו מ ע י ד ש ו ת פ ו ־ ב ע ל העניין .השנייה ,נקודת ראותו ש ל ה ע ד ה מ ע י ד ב מ ש פ ט ו ש ל ש ו ת פ ו ב ש ע ה ש מ ש פ ט ו ש ל ו תלוי ועומד .ראינו ש ש י ט ת ה מ ש פ ט הישראלית ו ש י ט ת ה מ ש פ ט האנגלית צ פ ו ע ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ה מ ת ו א ר ת מ נ ק ו ד ת ראותו ש ל הנאשם, ומסקנתן הייתה ש מ ן הראוי ל ה מ ת י ן ע ד לסיום מ ש פ ט ו ש ל ה ע ד בטרם יעיד ה ע ד ב מ ש פ ט ו ש ל הנאשם .ל ע ו מ ת ז א ת ש י ט ת ה מ ש פ ט האמריקנית ו ש י ט ת ה מ ש פ ט הקנדית צ פ ו ע ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ה מ ת ו א ר ת מ נ ק ו ד ת ראותו ש ל ה ע ד ,ומסקנתן הייתה שאם ה ע ד אינו מוכן לוותר ע ל זכותו ש ל א ל ה פ ל י ל עצמו ,אזי יש ל כ פ ו ת עליו א ת מ ת ן העדות, אולם ב ד ב ב ד י ש למנוע עשיית כ ל ש י מ ו ש ש ה ו א בתשובותיו כראיה לחובתו ,וזאת על־ ידי מ ת ן חיסיון ש ל ה ש י מ ו ש הישיר ו ש ל ה ש י מ ו ש הנגזר ע ל תשובותיו .עם ז א ת ציינו כי ה ל כ ה ל מ ע ש ה גם ש י ט ו ת ה מ ש פ ט האחרונות ש צ פ ו ע ל ה ב ע י ה מ נ ק ו ד ת ראותו ש ל ה ע ד הגיעו פ ע מ י ם רבות ל א ו ת ה ת ו צ א ה מעשית ,ש ל פ י ה ה ע ד לא יעיד ב מ ש פ ט ו ש ל ש ו ת פ ו כל ע ו ד ל א נסתיים מ ש פ ט ו ש ל ו ) ש ל העד(. לדעתי ,אין זה מקרי ש ש י ט ו ת ה מ ש פ ט ש צ פ ו ע ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם מ נ ק ו ד ת ראותו ש ל ה נ א ש ם )היינו ,ש י ט ת ה מ ש פ ט הישראלית ו ש י ט ת ה מ ש פ ט האנגלית( ה ן ש י ט ו ת to the accused witness and the issues in his or her trial; (5) whether the evidence of the accused witness is likely to disclose defences or other matters which will assist the Crown notwithstanding the application of s. 5(2) of the Canada Evidence Act; (6) any other "prejudice to the accused witness, including the effect of publication of his or her evidence ).(S. (RJ.) (Supreme Court of Canada) (supra, note 52), at §326 .S. (RJ.) (Supreme Court of Canada) (supra, note 52), at §322 60 181 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד § 11.4 מ ש פ ט ש ב ה ן ל א ניתן ל כ פ ו ת ע ל אדם ל ה ש י ב ת ש ו ב ו ת ה מ פ ל י ל ו ת אותר .שכן ,כאשר לא ניתן ל כ פ ו ת ע ל ע ד ל ה ש י ב ע ל כל ה ש א ל ו ת ה מ ו פ נ ו ת אליו עשוי ה ד ב ר ל פ ג ו ע בהגנתו ש ל ה נ א ש ם .כך ,ש י ט ת ה מ ש פ ט הישראלית ק ו ב ע ת בסעיף )47א( ל פ ק ו ד ת הראיות ]נוסח ח ד ש [ ,תשל״א־ , 1971כי: ״אין א ד ם חייב למסור ראיה אם יש ב ה הודיה ב ע ו ב ד ה ש ה י א יסוד מיסודותיה ש ל עבירה ש ה ו א מ ו א ש ם בה או עשוי ל ה י ו ת מ ו א ש ם בה״. באופן ד ו מ ה ,באנגליה קובע סעיף 3ל־ Evidence Act 1851כי: "...nothing herein contained... shall render any person compellable to answer any question tending to criminate himself or herself... "6*. ואכן ,בעניין קינזי נומקה ה ה ל כ ה ,ש ל פ י ה יש ל ה מ ת י ן ע ד לסיום מ ש פ ט ו ש ל ה ע ד ,גם בנימוקים הקשורים בחיסיון מפני ה פ ל ל ה ע צ מ י ת ו ב מ ג ב ל ו ת ע ל ה ח ק י ר ה ש כ נ ג ד ה נ ו ב ע ו ת מ ק י ו מ ו ש ל חיסיון זה .כלשונו ש ל הנשיא ש מ ג ר ש ם : ״ ח ש ש נוסף ה ע ו ל ה ב ה ק ש ר זה ה ו א כי ע ד כאמור אמנם יעיד מ ט ע ם ה ת ב י ע ה אך ב ש ל היות מ ש פ ט ו תלוי ו ע ו מ ד יוכל ל צ מ צ ם ה י ק פ ה ש ל ה ח ק י ר ה הנגדית ,ה צ פ ו י ה לו מ צ ד הנאשם ,על־ידי ה ה ס ת מ כ ו ת ע ל ה א מ ו ר בסעיף 47ה נ ״ ל ל פ ק ו ד ת הראיות ...מ ש מ ע ,ה ח ק י ר ה הנגדית ,ש ה י א אמצעי בעל חשיבות לבדיקת מהימנותו של עד להפוך עלולה מוגבלת״ . 6 2 ב א ו פ ן ד ו מ ה ,נראה לי -אף כי הדברים ל א נאמרו ב מ פ ו ר ש ב פ ס ק ־ ה ד י ן -כי ה ה ל כ ה האנגלית בעניין פייפ ה ו ש פ ע ה ע ד מ א ו ד מ ן ה ש י מ ו ש ש ע ש ה ע ד ה ת ב י ע ה סודאן ב מ ה ל ך ע ד ו ת ו ב מ ש פ ט ו ש ל פייפ בחיסיון הנתון לו )לסוואן( מ פ נ י ה פ ל ל ה עצמית ,ש י מ ו ש ש ב ו ו ד א י הגביל א ת חקירתו ש ל סוואן ו ה ק ש ה ע ל הגנתו ש ל פ י י פ ׳ . 6 3 6 4 61לסקירה רחבה יותר של המצב באנגליה בסוגיה ראו M.N. Howard, P. Crane & D.A. Hochberg .Phipson on Evidence (14 ed., 1990) §§20-44ff. th 62ע״פ ) 194/75לעיל ,הערה ,(1פסקה 5לפסק־דינו של הנשיא שמגר. 63על השימוש שעשה םוואן בחיםיון מפני הפללה עצמית ראו תיאור עדותו של סוואן לעיל ,עמ׳ .170 64ייתכן שבכך מצוי הסבר נוסף לאי־תחולתה של הלכת קינזי על ״עדי מדינה )על אי־תחולתה של ,, הלכת קינזי על ״עדי מדינה״ ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .(10שכן ,בישראל ״עד מדינה״ אינו יכול לסרב לענות על שאלות בהסתמך על זכותו שלא להפליל עצמו )ראו ע״פ 202/53י״מ ני מיכאלוביץ ו א ח /פ״ד ט .(91אף כי ניתן לבקר את ההלכה האמורה שלפיה ״עד מדינה״ אינו יכול להסתמך על זכותו שלא להפליל עצמו)שכן ,התביעה יכולה לעתים לחזור בה מהסכם ״עד המדינה״. ראו בג״ץ 218/85ארביב נ פמת א ,פ״ד מ) ;393 (2בג״ץ 6679/95אעמם ו א ח נ י״מ ו א ח ,פ״ד , 182 ,, , , , ניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים § 11.4 וכן ,מעניין ה ו א שבארצות־הברית ,שם קיימת נטייה ל ה ח י ל מעין ה ל כ ה ה מ ק ב י ל ה ל ה ל כ ת קינזי ב כ ל הנוגע ל ע ד י הגנה ,לא ניתן ל כ פ ו ת ע ל ע ד הגנה ל ה ש י ב ת ש ו ב ו ת ה מ פ ל י ל ו ת א ו ת ו ) ש כ ן ,קיים ס פ ק אם ה ה ג נ ה בארצות־הברית -ש ל א כ מ ו ה ת ב י ע ה - יכולה להעניק ל ע ד ״חסינות״ כלשהי( .ש ו ב רואים אנו א ת ה ק ש ר שבין ה ש מ י ר ה ע ל זכויותיו ש ל ה נ א ש ם ובין ה מ ג ב ל ו ת ע ל חקירתו שכנגד ש ל העד ,מ ג ב ל ו ת הנובעות מ ח ו ס ר היכולת ל כ פ ו ת ע ל ע ד ל ה ש י ב ת ש ו ב ו ת ה מ פ ל י ל ו ת א ו ת ו . 6 5 ל כ ן נראה לי כי אם סבורים אנו ש ה ל כ ת קינזי ו ה ל כ ת פייפ אינן הפתרון הראוי לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ה ק י י מ ת ב מ ש פ ט י ם נפרדים ,ש ו מ ה עלינו ל ה ת מ ו ד ד בדרך א ח ר ת עם ה פ ג י ע ה ה צ פ ו י ה ל נ א ש ם ב ע ק ב ו ת ה מ ג ב ל ו ת ש ע ש ו י ו ת להיות מ ו ט ל ו ת עליו בחקירה שכנגד ש ל ה ע ד ־ ש ו ת פ ו ב ש ל זכותו ש ל ה ע ד ־ ה ש ו ת ף ש ל א ל ה פ ל י ל עצמו .ויתורו ש ל ה ע ד מרצונו על זכותו ש ל א ל ה פ ל י ל ע צ מ ו ה ו א כ מ ו ב ן פתרון אפשרי לבעיה ,אך פתרון זה אינו ישים בכל המקרים ,מ ה גם ש ל א ת מ י ד ניתן ל צ פ ו ת מ ר א ש אם ה ע ד י ע ש ה ש י מ ו ש ב ש ע ת מ ת ן עדותו בזכותו זו ש ל א ל ה פ ל י ל א ת ע צ מ ו אם לאו .ל כ ן מ נ ק ו ד ת ראותו ש ל ה נ א ש ם ,נראה כי הפתרון ה י ח י ד הישים ב כ ל המקרים שנוצרת ב ה ם בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ה ו א כפייתו ש ל ה ע ד ־ ה ש ו ת ף ל ה ש י ב ע ל כ ל ה ש א ל ו ת ה מ ו צ ג ו ת לו ,לרבות כאלו ש ה ת ש ו ב ה עליהן ע ש ו י ה ל ה פ ל י ל א ת ה ע ד ,כ ד ו ג מ ת הפתרון ה נ ק ו ט בארצות־הברית ובקנדה .במקרה כ ז ה ש ל כפיית עדותו ש ל ה ש ו ת ף ־ ה ע ד בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ,מ נ ק ו ד ת ראותו ש ל ה נ א ש ם , מ צ ט מ צ מ ת לנטייתו ש ל ה ש ו ת ף ־ ה ע ד לגולל א ת ה א ש מ ה א ל כתפיו ש ל ה נ א ש ם .עם 6 6 ח ש ש זה -ש ל גלגול ה א ש מ ה -ניתן ל ה ת מ ו ד ד ל א רק בדרך ש ל ה מ ת נ ה ע ד לסיום מ ש פ ט ו ש ל העד ,כ פ י ש נ ע ש ה בעניין קינזי ובעניין פייפ ,א ל א גם בדרך ,ה מ כ ב י ד ה פחות, ש ל בחינה קפדנית ש ל מ ש ק ל ה ש ל ה ע ד ו ת שמוסר ה ש ו ת ף 6 7 תוך דרישה ל ת ו ס פ ת ראייתית ,כגון חיזוק כ ב ד מ ש ק ל או אפילו ס י ו ע ׳ . 6 8 6 9 נ) .546 (1כן ראו א הרנון דיני ראיות )חלק ב ,תשל״ז( .(92-91הרי במצב המשפטי הנתון חקירתו , הנגדית של ״עד מדינה״ אינה מוגבלת על־ידי החיסיון .באופן דומה ,ספק הוא אם עד שהורשע בפלילים אך ערעור בעניינו תלוי ועומד ,יכול להסתמך על זכותו שלא להפליל עצמו ,ולכן ספק הוא אם יש מקום להחיל בעניינו את הלכת קינזי .על הספק באשר לתחולתה של הלכת קינזי בשלב הערעור ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערות .15-14 65על החלתה בארצות־הברית של מעין הלכת קינזי בכל הנוגע לעדי הגנה ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערה 45ואילך .עוד נעיר כאן כי בישראל ,כאשר נפסק שאין להלכת קינזי תחולה על עדי הגנה, עלתה מיד השאלה מה דין זכותו של העד -עד ההגנה -שלא להפליל עצמו .ראו בג״ץ 5565/95 )לעיל ,הערה (9וראו הדיון בסוגיה זו להלן ,הטקסט הצמוד להערה .72 66על החשש לגלגול האשמה ראו לעיל ,פרק זה ,ובפרט הטקסט הצמוד להערה .2 67הצעה זו שלנו משתלבת עם העמדה שלפיה בדיני הראיות מן הראוי לעבור מדינים הפוסלים את הראיות אל עבר בחינה של מהימנותן של הראיות .אולם מגמה זו אינה נקייה מספקות גם אם ספקות אלו אינם עולים בהכרח בהקשר שלפנינו .על מגמה זו ועל הביקורת עליה ראו ד״נ 23/85מ״י נ׳ 183 בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד § 11.4 ה א ם פתרון זה -ש ל כפיית ה ע ד ל ה ש י ב ע ל ש א ל ו ת ש ה ת ש ו ב ה עליהן עשויה ל ה פ ל י ל ו -אפשרי ב י ש ר א ל ? 70 ע מ ד נ ו ע ל כך ש ב י ש ר א ל ה כ ל ל ה ו א ש ל א ניתן ל כ פ ו ת ע ל א ד ם ל ה ש י ב ע ל ש א ל ה ש ה ת ש ו ב ה עליה עשויה להפלילו .אולם נראה כי בכלל זה ח ל כרסום .ה ב א נ ו לעיל א ת נוסחו ש ל סעיף ) 47א( ל פ ק ו ד ת הראיות .נשוב ונביא ע ת ה א ת נוסח הסעיף ה א מ ו ר ונציב ל צ ד ו א ת סעיף )47ב( ל פ ק ו ד ת הראיות: ״)א( אין אדם חייב למסור ראיה אם יש ב ה הודיה ב ע ו ב ד ה ש ה י א יסוד מיסודותיה ש ל עבירה ש ה ו א מ ו א ש ם ב ה א ו עשוי ל ה י ו ת מ ו א ש ם בה. )ב( ביקש א ד ם ל ה י מ נ ע מ מ ס י ר ת ראיה מ ח מ ת ש ה י א עשויה ל ה פ ל י ל ו כ א מ ו ר בסעיף ק ט ן ) א ( ובית ה מ ש פ ט ד ח ה א ת ה ב ק ש ה והראיה נמסרה, ל א ת ו ג ש הראיה נגד אותו א ד ם ב מ ש פ ט ש ב ו ה ו א מ ו א ש ם ב ש ל העבירה ש ה ע ו ב ד ה ה מ ת ג ל י ת מ ן הראיה ה י א יסוד מיסודותיה ,א ל א אם הסכים לכך . , ל פ י פ ש ו ט ם ש ל דברים ,נראה כי כוונת הסעיף היא ,כ פ י שציינו ,כי ל א ניתן ל כ פ ו ת ע ל ע ד ל ה ש י ב ע ל ש א ל ה אם ה ת ש ו ב ה עליה ע ש ו י ה להפלילו .סבר ב י ת ־ ה מ ש פ ט כי ה ת ש ו ב ה ל א ת פ ל י ל א ת ה ע ד ,רשאי בית־ ה מ ש פ ט ל צ ו ו ת ע ל ה ע ד ל ה ש י ב ע ל ה ש א ל ה .ה ש י ב ה ע ד ע ל ה ש א ל ה ,ו ה ת ש ו ב ה -כך מ ס ת ב ר בדיעבד -כן ה פ ל י ל ה אותו ,ל א ת ש מ ש ת ש ו ב ת ו ש ל ה ע ד ראיה ל ח ו ב ת ו ב מ ש פ ט ו ש ל ו ) ש ל העד(. טובול ,פ״ד מב) ;309 (4דנ״פ 4390/91מ״י נ ח ג יחיא ,פ״ד מז) ;661 (3א שטיין ״סעיף 10א , , , לפקודת הראיות :פרשנותו הראויה ופסיקתו של בית־המשפט העליון״ משפטים כא )תשנ״ב( ;325 . (1997) 573 1 Isr. L.Rev 3 ״ י .A. Stein "Against 'Free Proof 68לפי המוצע בהצעת חוק לתיקון פקודת הראיות )תיקון מם׳ ) (13עדות שותף( )לעיל ,הערה ,(8 התוספת הראייתית שתידרש לעדותו של שותף שיעיד בשעה שמשפטו שלו תלוי ועומד תהיה ״דרישת החיזוק ,הקיימת בכל מקרה של העדת שותף לעבירה ,לפי סעיף 54א לפקודת הראיות״ .ולא, כמוצע על־ידיי ,חיזוק כבד משקל או אפילו סיוע. 69הדיון בתוספות הראייתיות השונות ,ובפרט בדרישה לחיזוק ולסיוע ,חורג הוא מתחום דיוננו .נסתפק כאן בהפניה לסעיף 54א)א( לפקודת הראיות ]נוסח חדש[ ,תשל״א־ ,1971אשר זו לשונו :״בית המשפט לא ירשיע נאשם על סמך עדותו היחידה של שותפו לעבירה אלא אם מצא בחומר הראיות דבר לחיזוקה; ואולם אם היה השותף עד מדינה -טעונה עדותו סיוע; לענין זה ׳עד מדינה -שותף , לאותה עבירה המעיד מטעם התביעה לאחר שניתנה או שהובטחה לו טובת הנאה״ .כן נפנה לפסיקה המנחה בנושא .ראו ע״פ 444 ,389/78בךלולו ו א ח נ מ י ,פ״ד כח) ;489 (1ע״פ 6147/92מ״י נ , , ,, , יוסף כהן ,פ״ד מח).62(1 70ראו עוד בעניין זה ע גרוס ״החסיון מפני הפללה עצמית -האמנם ציון דרך במאבקו של האדם הנאור , לקידמה?״ מחקרי משפט ז)תשמ״ט( .167 184 § 11.4 ניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים אולם פירוש זה אינו הפירוש ה א פ ש ר י ה י ח י ד לסעיף .ניתן ל פ ר ש א ת הסעיף כסעיף המעניק ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט ש י ק ו ל ד ע ת ,סמכות ,ל כ פ ו ת ע ל ע ד ל ה ש י ב ת ש ו ב ה ה מ פ ל י ל ה אותו ,כ א ש ר אז ה ת ו צ א ה ה י א כי תשובותיו ש ל ה ע ד ל א ת ש מ ש נ ה ראיה לחובתו .והנה, בפסיקה קיימים רמזים -ו א ף יותר מ ז ה -ל כ ך כי דווקא הפירוש האחרון ,המעניק ס מ כ ו ת כפייה ,ה ו א פירושו ש ל הסעיף .כך ,כבר בעניין קינזי א מ ר הנשיא ש מ ג ר ל א ח ר ש ה ו א מ צ ט ט א ת סעיף 47ל פ ק ו ד ת הראיות ,כי: ״ ה ח ק י ר ה הנגדית ] ש ל ה ש ו ת ף לדבר עבירה ,ה מ ע י ד ב ש ע ה ש מ ש פ ט ו ש ל ו תלוי ועומד[ ,ש ה י א א מ צ ע י ב ע ל ח ש י ב ו ת ל ב ד י ק ת מ ה י מ נ ו ת ו ש ל ע ד ע ל ו ל ה ל ה פ ו ך ל מ ו ג ב ל ת ,א ל א א ם ב י ת ־ ה מ ש פ ט יפעיל סמכותו ל פ י סעיף ) 47ב( ל פ ק ו ד ה ה א מ ו ר ה ״ ) ה ה ד ג ש ה ה ו ס פ ה ( . 71 ולאחרונה א מ ר ה ה ש ו פ ט ת שטרסברג־כהן בעניין ח כ מ י ,כי: ״ההסדר הקבוע בסעיף 47 מגלם איזון בין האינטרסים השונים המעורבים ,ב א ו פ ן שיקודם ח ק ר ה א מ ת תוך פ ג י ע ה מינימלית בזכותו ש ל א ד ם ש ל א למסור ראיה ה ע ש ו י ה להפלילו .אמנם ב י ת ה מ ש פ ט רשאי ל ד ח ו ת ב ק ש ת ו ש ל א ד ם ל ה י מ נ ע ממסירת ראיה מ ה ט ע ם שהיא ע ל ו ל ה להפלילו ,אולם אם ע ש ה כן ,ל א ת ו ג ש הראיה ה מ פ ל י ל ה נגד אותו אדם... בקביעותיו ש ל סעיף 47ב א ה לידי ביטוי נסיגה מ ס ו י מ ת מ כ ל ל י פ ס ל ו ת השוללים קבילות ו ה ר ח ב ת ת ח ו ם שיקול ד ע ת ו ש ל בית ה מ ש פ ט תוך הגנה ע ל מוסר הראיה ה מ פ ל י ל ה מפני ה ש י מ ו ש בה ,נגדו .אין זו חסינות מ ו ח ל ט ת מפני מסירת הראיה או ה ע ד ו ת ; זוהי חסינות מסויגת בסייגים וגדרות ה מ ב ט י ח י ם א ת זכות ה ע ד מפני ה פ ל ל ה עצמית .ה ט ע נ ה ל פ י ה פוטר החסיון הנזכר בסעיף 47מפני ה פ ל ל ה א ת ה ע ד מ ח ו ב ת מסירת ע ד ו ת נ ד ח ת ה ע ל ידי ה ש ו פ ט ש מ ג ר בפסק דין קינזי. ...הסייג שבסעיף 47הנותן בידי ב י ת ה מ ש פ ט שיקול ד ע ת לחייב אדם למסור ראיה ה מ פ ל י ל ה אותו ,נוגס בזכות לחיסיון מ ה פ ל ל ה .א ל א ש ב צ ד אותו שיקול ד ע ת ,ק ו ב ע ת ה ה ו ר א ה גדר ו מ ח ס ו ם ב כ ך ש ה י א מורה כי הראיה ה מ פ ל י ל ה ל א ת ש מ ש ראיה נגד מוסרה ,ב מ ש פ ט ו ה ו א ״ . 7 2 נ מ צ א נ ו ל מ ד י ם כי גם בישראל ניתן לכאורה לנקוט א ת הפתרון ש ל כפייתו ש ל ה ע ד ל ה ש י ב ע ל ש א ל ו ת ש ה ת ש ו ב ה עליהן עשויה להפלילו ,פתרון ש מ צ ט י י ר כפתרון הראוי 71ע״פ ) 194/75לעיל ,הערה ,(1פסקה 5לפסק־דינו של הנשיא שמגר. 72בג״ץ ) 5565/95לעיל ,הערה ,(9פסקה 12לפסק־הדין. 185 § 11.4 בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד ביותר מ ב ח י נ ת ה ה ג נ ה ע ל זכויותיו ש ל ה נ א ש ם .אלא ש ה ק ו ש י בפתרון זה ש ה צ ג ת י הוא ה ת מ ק ד ו ת ו ,כאמור ,בזכויותיו ש ל ה נ א ש ם בלבד .ו מ ה בדבר זכויותיו ש ל ה ע ד ,ו ב פ ר ט זכותו ש ל א ל ה פ ל י ל ע צ מ ו ? מ ד ו ע שזכויותיו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד תזכינה ל ע ד י פ ו ת ע ל פני זכויותיו ש ל ה ע ד ) ה נ א ש ם ־ ה א ח ר ( ? ה ת ש ו ב ה ע ל ש א ל ה זו אינה פ ש ו ט ה ,ונראה כי תיתכנה כאן ת ש ו ב ו ת אחדות. חוסר יכולת כפייה .ה ת ש ו ב ה ה א ח ת היא כי בסיכומו ש ל איזון ל א ניתן ל כ פ ו ת ע ל אדם ל ה ש י ב ת ש ו ב ו ת מפלילות .לפי טיעון זה ,מכיוון שזכותו ש ל ה ע ד ש ל א ל ה פ ל י ל ע צ מ ו ש ק ו ל ה היא לזכותו ש ל ה נ א ש ם לחקור ללא כל מ ג ב ל ה א ת העד ,הרי אין ל כ פ ו ת ע ל ע ד ל ה ש י ב ע ל ש א ל ו ת ש ה ת ש ו ב ה עליהן עשויה להפלילו ,אף אם הדבר נחוץ לצורך הגנתו ש ל הנאשם ,אלא אם כן ה ע ד הסכים לכך .לפי גישה זו ,שותף לדבר עבירה יוכל ל ה ע י ד ב מ ש פ ט ו ש ל שותפו־ ה נ א ש ם רק כ א ש ר ה ש ו ת ף יסכים ,מרצונו ,לוותר ע ל חסיונו מפני ה פ ל ל ה עצמית .לא הסכים לכך השותף ,לא יהיה מנוס מ ל ה מ ת י ן ע ד לסיום מ ש פ ט ו ש ל העד ,כפי ש נ ק ב ע ב ה ל כ ת קינזי .לחלופין ,יהיה ניתן ל ט ע ו ן כי מ ש ק ל ע ד ו ת ו ש ל ה ש ו ת ף אשר סירב ל ה י ח ק ר בחקירה שכנגד ב ה ס ת מ ך על חסיונו מפני ה פ ל ל ה עצמית, פ ו ח ת ל מ י נ י מ ו ם .שכן ,ה ט י ע ו ן הוא כי לא ייתכן -וכאן ב א ה לידי ביטוי זכותו ש ל 73 ה נ א ש ם לחקור את ה ע ד ללא כל מ ג ב ל ה -ל ה ע י ד כעד ,ו ב פ ר ט כ ע ד תביעה ,אדם ש ה י כ ו ל ת לחקרו בחקירה שכנגד היא מ ו ג ב ל ת ; ה ע ד ת ו ש ל ע ד ה ע ו ש ה ש י מ ו ש בזכותו ש ל א ל ה פ ל י ל ע צ מ ו ב מ ה ל ך עדותו פ ו ג ע ת פ ג י ע ה ק ש ה בהגנתו ש ל הנאשם ,כפי שאירע בעניין פייפ .לפי ה ג י ש ה המתוארת ,ה ל כ ת קינזי -על אף הקשיים ש ה י א מעוררת - ת מ ש י ך ל ח ו ל ב כ ל אותם מקרים ש ב ה ם ה ע ד ע ו ש ה ש י מ ו ש בזכותו ש ל א ל ה פ ל י ל עצמו, אולם היא -ה ל כ ת קינזי -ת צ ו מ צ ם למקרים אלו בלבד ,והיא לא ת ח ו ל כ א ש ר ה ע ד מוותר מרצונו ע ל זכותו ש ל א ל ה פ ל י ל עצמו. יכולת כפייה .מנגד ,קיים הפתרון השני לאיזון האינטרסים בין הצורך להגן ע ל זכותו ש ל ה ע ד ש ל א ל ה פ ל י ל ע צ מ ו ובין הצורך להגן על זכותו ש ל ה נ א ש ם ל ח ק ו ר את ה ע ד ללא הגבלה ,הוא הפתרון האמריקני והקנדי -כפיית ה ע ד ליתן ת ש ו ב ו ת מ פ ל י ל ו ת ו ב ד ו ב ב ד ה ע נ ק ת חיסיון ש ל ה ש י מ ו ש הישיר ושל ה ש י מ ו ש הנגזר ע ל תשובותיו .עמדנו ע ל כך ש ב פ ס י ק ה הישראלית מ ס ת מ נ ת נטייה לכיוון זה ש ל הגנה ע ל זכויותיו ש ל העד ,כלומר לכיוון ש ל כפיית ה ע ד ליתן ת ש ו ב ו ת על ש א ל ו ת מ פ ל י ל ו ת ו ב ד ב ב ד ה ע נ ק ת חיסיון מפני ה ש י מ ו ש ב ת ש ו ב ו ת י ו .אולם בפסיקה הישראלית לא נתלבנה דייה ה ש א ל ה אם החיסיון 74 שיוענק ל ע ד ש ע ד ו ת ו נ כ פ ת ה יהיה חיסיון ש ל ״ ה ש י מ ו ש ה י ש י ר ב ל ב ד או ש מ א גם חיסיון ,, 73על דינה של עדות שלא נבחנה בחקירה נגדית ראו ע״פ 102/62יעקובוביץ נ׳ י״מ ,פ״ד טז ; 1205 ע״פ 631/76אביטן נ מ״י ,פ״ד לא) ;527 (3ע״א 642/87הסתדרות אגו״י נ חברת חזקיהו בע״מ, פ״ד מד) ;686 (1רע״פ 3904/96פלוני נ׳ מ״י ,תק־על .832 (2)97 74ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערות .72-71 , 186 , § 11.4 ניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים ש ל ״ ה ש י מ ו ש הנגזר״ .בסעיף )47ב( ל פ ק ו ד ת הראיות קובע ה מ ח ו ק ק ביחס לראיה מ פ ל י ל ה ש ה ע ד ת ה נ כ פ ת ה ע ל העד ,כי: ״ ל א ת ו ג ש הראיה נ ג ד אותו אדם״. לשון ד ו מ ה נ ק ט ה מ ח ו ק ק בסעיף 14ל ח ו ק ועדות חקירה ,תשכ״ט־: 1968 ״ ע ד ו ת שנמסרה לפני ו ע ד ת חקירה או לפני מ י ש ה ו ט ל עליו לאסוף ח ו מ ר כ א מ ו ר בסעיף , 13ל א ת ש מ ש ראיה בהליך משפטי...״. והנה ,בעניין י פ ת 7 5 נתפרש סעיף 14ה נ ״ ל כסעיף ש מ ק נ ה חיסיון ש ל ה ש י מ ו ש הישיר בלבד ,ו ל א חיסיון ש ל ה ש י מ ו ש הנגזר .כלשונו ש ל ה ש ו פ ט ד׳ לוין ש ם : ״ ה ש א ל ה המרכזית ה ע ו מ ד ת ל ב ח י נ ה ה י א ה א ם הפירוש ה מ ת ח י י ב למילים ׳לא ת ש מ ש ראיה׳ בסעיף 14מונע ה ג ש ת ה ע ד ו ת גופא כראיה לבית ה מ ש פ ט ,היינו ש י מ ו ש ישיר ב ע ד ו ת כראיה או ש מ א פרשנותו ׳הנכונה ש ל הסעיף ה י א כי ילא ת ש מ ש ראיה׳ פרושו לא י ע ש ה ב ה כ ל שימוש ,היינו מניעת ש י מ ו ש ישיר ,עקיף ונגזר בעדות. ...בסעיף 14ל ח ו ק ו ע ד ו ת חקירה נבחרו המילים ׳לא ת ש מ ש ר א י ה בשונה , למשל מן הבטוי ׳לא יעשה כל ש י מ ו ש /ולמעשה קובע הכלל העולה מעל פני הסעיף ה נ ״ ל כי ה ע ד ו ת שנמסרה ב ו ע ד ת החקירה אינה קבילה כראיה. אין בהוראת הסעיף דבר ו ח צ י ד ב ר ה מ ר מ ז ע ל מ ת ן חסיון ר ח ב מ ז ה במובן ׳סודיות׳ א ו ׳אי גילוי׳ מ ו ח ל ט ש ל תוכן ה ע ד ו ת ״ . 7 6 מ כ א ן ,כי כ ש ם שסעיף 14מעניק חיסיון ש ל ה ש י מ ו ש ה״ישיר״ בלבד ,כך גם -כך ניתן ל ט ע ו ן -סעיף 47ל פ ק ו ד ת הראיות )שלשונו ד ו מ ה ע ד מ א ד ללשונו ש ל סעיף (14 מעניק חיסיון ש ל ה ש י מ ו ש ה״ישיר״ ב ל ב ד . 7 7 ע ם ז א ת בעניין י פ ת נאמר ב מ פ ו ר ש 7 8 כי ה ט ע ם לפירוש ה מ צ מ צ ם שניתן לחיסיון ה ק ב ו ע בסעיף 14ל ח ו ק ו ע ד ו ת חקירה ה ו א ,בין היתר ,ב כ ך שסעיף 14 -בשונה מ ה ה ו ר א ו ת האמריקניות בעניין -אינו מ א פ ש ר ל כ פ ו ת ע ל ע ד ל ה ש י ב ע ל ש א ל ו ת מפלילות ,ש כ ן ל צ ד סעיף 14מ צ ו י ה הוראת סעיף 10ל ח ו ק ו ע ד ו ת חקירה ,ש ש ו מ ר ת על 75ע״פ ) 2910/94לעיל ,הערה .(43 76ע״פ ) 2910/94לעיל ,הערה ,(43פסקה 78לפםק־דינו של השופט ד לוין .וראו גם פסקה 3 לפסק־דינו של השופט קדמי. , 77ואכן ,השופט ד׳ לוין עצמו יוצר בפםק־דין יפת את האנלוגיה המתבקשת בין סעיף 14לחוק ועדות חקירה ובין סעיף 47לפקודת הראיות .ראו ע״פ ) 2910/94לעיל ,הערה ,(43פסקה 79לפסק־הדין. 78ראו ע״פ ) 2910/94לעיל ,הערה ,(43פסקות )51א( 55 ,לפםק־דינו של השופט ד׳ לוין. 187 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד § 11.4 זכותו ש ל א ד ם לסרב ל ה ש י ב ע ל ש א ל ו ת מ פ ל י ל ו ת .נ מ צ א א פ ו א כי אם יינתן לסעיף 47 7 9 פירוש שלפיו ה ו א מ א פ ש ר כפיית העדות ,ייתכן ש ה ת ו צ א ה הפרשנית ת ה י ה שונה ותחייב ה ע נ ק ת חיסיון גם ל ש י מ ו ש הנגזר. העיון בדבריה ש ל ה ש ו פ ט ת שטרסברג־כהן בעניין ח כ מ י גם ה ו א אינו מובילנו ל מ ס ק נ ה חד־ מ ש מ ע י ת בדבר היקפו ש ל החיסיון .מ ח ד גיסא ,ה ש ו פ ט ת אומרת ש ם דברים המרמזים ,לדעתי ,ע ל חסינות ש ל ה ש י מ ו ש הנגזר: ״בקביעותיו ש ל סעיף 47ב א ה לידי ביטוי נסיגה מ ס ו י מ ת מ כ ל ל י פ ס ל ו ת השוללים קבילות ו ה ר ח ב ת ת ח ו ם שיקול ד ע ת ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט תוך הגנה ע ל מוסר הראיה ה מ פ ל י ל ה מפני ה ש י מ ו ש בה ,נגדו ...גם אם י ש ב ח ו ב ה למסור ע ד ו ת כדי לנגוס בזכות ל א י ה פ ל ל ה ,מ כ י ל ה ה י א א ת המנגנון הראוי ו א ת ה ב ל מ י ם הנאותים למניעת פגיעה מ מ ש י ת בזכות ל א י ה פ ל ל ה ע צ מ י ת ע ל ידי מניעת ה ש י מ ו ש ב ח ו מ ר מ פ ל י ל כזה ב מ ש פ ט ו ש ל ה ע ד ) ה ה ד ג ש ו ת ,, הוספו( . 80 ו מ א י ד ך גיסא ,אומרת שם ה ש ו פ ט ת ש ט ר ס ב ר ג ־ כ ה ן דברים המרמזים ,לדעתי ,ע ל חסינות ש ל ה ש י מ ו ש הישיר ב ל ב ד : ״הסייג שבסעיף 47הנותן בידי בית ה מ ש פ ט שיקול ד ע ת ל ח י י ב אדם למסור ראיה ה מ פ ל י ל ה אותו ,נוגס בזכות לחיסיון מ ה פ ל ל ה .א ל א ש ב צ ד אותו שיקול ד ע ת ,ק ו ב ע ת ה ה ו ר א ה גדר ו מ ח ס ו ם ב כ ך ש ה י א מורה כי 79זו לשונו של סעיף 10לחוק ועדות חקירה ,תשכ״ט־ : 1968״)א( מי שהוזמן להעיד או להציג מסמך או מוצג אחר לפני ועדת חקירה ,חובותיו יהיו כשל נחקר לפי סעיף 2לפקודת הפרוצדורה הפלילית )עדות() .ב( סעיף קטן )א( אינו בא לגרוע מסעיפים 5א עד 5ו לפקודת העדות״ .נביא כאן גם את לשונו של סעיף 2לפקודת הפרוצדורה הפלילית )עדות( ,1927 ,המעניק לנחקר זכות שלא להפליל עצמו :״) (1קצין משטרה מדרגת מפקח ומעלה ,או כל קצין אחר או סוג אחר של קצינים המורשים בכתב -בדרך כלל או במיוחד -על ידי שר המשפטים ,לערוך חקירות על ביצוע עבירות ,רשאי לחקור בעל פה כל אדם המכיר ,לפי הסברה ,את עובדותיה ונסיבותיה של כל עבירה ,שעליה חוקר אותו קצין משטרה או אותו קצין מורשה אחר כנ״ל ,ורשאי הוא לרשום בכתב כל הודעה ,שמוםרה אדם הנחקר כך (2) .אדם ,נחקר כך ,יהיה חייב להשיב נכונה על כל השאלות ,שיציג לו בשעת החקירה אותו קצין משטרה ,או קצין מורשה אחר כנ״ל ,חוץ משאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת האשמה פלילית״ .כן נציין כי סעיפים 5א־5ו לפקודת העדות הם היום סעיפים 52-44לפקודת הראיות ]נוסח חדש[ ,תשל״א־ ,1971הדנים בראיות חסויות ,ובהם סעיף 47לפקודת הראיות ,שעניינו כאמור חיסיון מפני הפללה עצמית. 80בג״ץ ) 5565/95לעיל ,הערה ,(9פסקה 12לפסק־הדין. 188 § 11.4 ניסיונות לפתור את בעיית העד־הנאשם במשפטים נפרדים הראיה ה מ פ ל י ל ה ל א ת ש מ ש ראיה נגד מוסרה ,ב מ ש פ ט ו ה ו א ) ה ה ד ג ש ה ,, הוספה( . 81 הוא שאמרנו ,ה ש א ל ה אם בישראל החיסיון הוא חיסיון ש ל ה ש י מ ו ש הישיר ב ל ב ד או ש מ א גם חיסיון ש ל ה ש י מ ו ש הנגזר היא ש א ל ה פ ת ו ח ה ,ו ה ש א ל ה ה מ ת ב ק ש ת היא מ ה הוא הפירוש הראוי מבין הפירושים האפשריים ל ה י ק פ ו ש ל החיסיון. לדעתי ,כל פתרון ש נ ב ח ר בו יהיה פתרון ש ל פשרה .כל ע ו ד רוצים אנו ל נ ה ל את ההליכים הפליליים כנגד שני ה נ א ש מ י ם במקביל ,ולא ל ה מ ת י ן ע ד לסיום מ ש פ ט ו ש ל א ח ד מ ן ה נ א ש מ י ם ב ש ל הקשיים ה מ ע ש י י ם המרובים הכרוכים ב ה מ ת נ ה זו ,וכל ע ו ד רוצים אנו ש א ח ד ה נ א ש מ י ם )או שניהם( יעיד ב מ ש פ ט ו ש ל ה נ א ש ם האחר ,לעולם יהיה קיים בין ה נ א ש מ י ם ניגוד עניינים ,שכן ב מ צ ב זה -ש ל ניהול מ ק ב י ל ש ל ה מ ש פ ט י ם -נושאים הנאשמים המעידים ,ב ע ת ובעונה אחת ,שני כובעים :כ ו ב ע ה נ א ש ם וכובע העד. אי־כפייתו ש ל ה ע ד ל ה ש י ב על ש א ל ו ת מ פ ל י ל ו ת אמנם מגנה בצורה ה ט ו ב ה ביותר על זכויותיו ש ל ה ע ד ,אולם היא עשויה ל פ ג ו ע בזכויותיו ש ל ה נ א ש ם לחקרו בחקירה שכנגד, והיא ע ש ו י ה ל פ ג ו ע ברצוננו לנהל א ת ההליכים כנגד שני הנאשמים ,ובמקביל .מנגד, כפייתו ש ל ה ע ד ל ה ש י ב ע ל ש א ל ו ת מ פ ל י ל ו ת אמנם מ ג נ ה על זכויות ה ח ק י ר ה שכנגד ש ל ה נ א ש ם ו מ א פ ש ר ת לנהל א ת ההליכים הפליליים כנגד שני ה נ א ש מ י ם במקביל ,אולם הכפייה פ ו ג ע ת בזכותו ש ל ה ע ד ש ל א ל ה פ ל י ל עצמו .אמנם כן ,פתרון ל פ ג י ע ה בזכותו ש ל ה ע ד ש ל א ל ה פ ל י ל ע צ מ ו מצוי ב ד מ ו ת ו ש ל חיסיון ה ש י מ ו ש הישיר והנגזר ,אולם חיסיון זה -ש ל ה ש י מ ו ש הישיר והנגזר -עשוי להוביל בדיוק ל א ו ת ה ת ו צ א ה ש מ מ נ ה אנו מעוניינים ל ה י מ נ ע :אילוצה ש ל ה ת ב י ע ה ל ה מ ת י ן ע ד לסיום מ ש פ ט ו ש ל ה ע ד בטרם יהיה ניתן להעירו ב ש ל הקושי הרב ש מ צ י ב החיסיון ש ל ה ש י מ ו ש הנגזר ב ש ע ת ש פ י ט ת ו ש ל ה נ א ש ם ש ע ד ו ת ו נ כ פ ת ה עליו .אם כן ייתכן כי ה ל כ ת קינזי -למרות ה פ ג מ י ם הרבים שמנינו בה -היא ה פ ש ר ה ה ט ו ב ה ביותר ה ק י י מ ת בין האינטרסים הנוגדים בסוגייתנו .עם זאת דעתי היא כי ניתן ל ח ש ו ב גם ע ל פשרה אחרת. לדעתי ,הפתרון הראוי לבעיית העד־ ה נ א ש ם הנוצרת ב מ ש פ ט י ם נפרדים ה מ ת נ ה ל י ם ב מ ק ב י ל הוא ה ע נ ק ת שיקול ד ע ת לבית־ ה מ ש פ ט ל כ פ ו ת על ע ד ל ה ש י ב ת ש ו ב ו ת מפלילות, ו ה ע נ ק ת חיסיון ש ל ה ש י מ ו ש הישיר ב ל ב ד לתשובותיו .רק בדרך זו לא נהיה אנוסים, ה ל כ ה ל מ ע ש ה ,ל ה מ ת י ן ע ד לסיום מ ש פ ט ו ש ל ה ע ד בטרם יהיה ניתן ל ה ע י ר ו ,ועל כן רק 82 בדרך זו יימנעו עינוי הדין והמניפולציות שנוצרות ב ש ל ה ת מ ש כ ו ת ההליכים ב ש ל ה ה מ ת נ ה לסיום מ ש פ ט ו ש ל ה ע ד .עם זאת ב ש ל ה פ ג י ע ה בזכותו ש ל ה ע ד ש ל א ל ה פ ל י ל 8 3 81בג״ץ ) 5565/95לעיל ,הערה ,(9פסקה 12לפסק־הדין. 82על כך שחיסיון של השימוש הנגזר מאלץ את התביעה ,בפועל ,פעמים רבות להמתין ממילא לסיום ההליכים כנגד הנאשם־הנדרש־לעדות ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .43 83על עינוי הדין והמניפולציות שנוצרו מהלכת קינזי ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערה 3ואילך. 189 § 11.4 עצמו, בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד פ ג י ע ה ה נ ו ב ע ת לפי גישתי ,מאי־נתינת חיסיון גורף ש ל ה ש י מ ו ש הנגזר, ל ת ש ו ב ו ת י ו ש ל העד ,מ ן הראוי להעניק ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט -הדן ב מ ש פ ט ו הנפרד של ה ע ד ־ ה נ א ש ם -ש י ק ו ל ד ע ת ל פ ס ו ל במקרים מ ת א י מ י ם ראיות ש ה ו ש ג ו בדרך ש ל ש י מ ו ש נגזר .ט ע מ י הפסילה ,לפי גישתי ,יהיו בעיקרם ט ע מ י ם ש ב צ ד ק ,כגון כ א ש ר ה ת ב י ע ה פעלה בחוסר תום לב ,והיא ביקשה ל כ פ ו ת א ת עדותו ש ל ה ע ד במשפטו של ה נ א ש ם ־ ש ו ת פ ו במכוון כדי ל ה ש י ג ראיות ל ח ו ב ת ה ע ד ב מ ש פ ט ו ש ל ו ) ש ל העד( .פתרון זה אמנם יש בו כדי ל פ ג ו ע בזכותו ש ל ה ע ד ש ל א ל ה פ ל י ל ע צ מ ו ,שכן אין הוא מעניק ל ע ד חיסיון מ ו ח ל ט ש ל ה ש י מ ו ש הנגזר ,אך מ ד ו ב ר בחיםיון ש ע ש ו י להיווצר לפי שיקול ד ע ת ו ש ל בית־ ה מ ש פ ט .כ מ ו כן פתרון זה עשוי ל ה כ ב י ד ע ל ה ת ב י ע ה ב ש ל הנכונות ה מ ס ו י מ ת ל פ ס ו ל ראיות ש ה ו ש ג ו תוך ש י מ ו ש נגזר בראיות הפסולות .אך ,לדעתי ,אין מנוס מ כ ך - אם ברצוננו לנהל א ת שני ה מ ש פ ט י ם ב מ ק ב י ל -וכפי ש כ ב ר ציינתי ,הדרך ה י ח י ד ה בענייננו היא דרך ה פ ש ר ה . 8 4 84נראה לי כי הפתרון המוצע על־ידיי קרוב הוא לפתרון שהוצע על־ידי השופטת ^ ס ־ ^ ^ ז ^ י ע בקנדה בדעת המיעוט שלה בפםק־הדין בעניין).(7?.7.־ ,5ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .57 190 פרק שנים־עשר ניסיונות להתגבר על בעיית העד־הנאשם במסגרת משפט מאוחד 12.1 מבוא בפרק ה ש מ י נ י ובפרק ה ת ש י ע י ע מ ד נ ו על כך ש ב מ ש פ ט מ א ו ח ד עשויה להיווצר לעתים קרובות בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם .בפרק העשירי התייחסנו לניסיון לפתור א ת בעיית העד־ ה נ א ש ם במסגרת ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ,ה ו א הניסיון ש ל כריתת ה ס כ מ י ם מחייבים בין ה נ א ש מ י ם ל׳יהגנה מ ש ו ת פ ת ״ .ל א ח ר ש ד ח י נ ו פתרון זה עברנו ל ב ח ו ן א ת ה א פ ש ר ו ת להפריד את ה מ ש פ ט י ם כדרך לפתרון בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ,כ ש ז ו נוצרת ב מ ש פ ט מ א ו ח ד . בפרק ה א ח ד ־ ע ש ר ע מ ד נ ו ע ל ה ק ו ש י בפתרון ש ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ,קושי שיסודו בכך שגם ב מ ש פ ט י ם נפרדים עשויה להיווצר בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם .עם זאת ציינו כי ב מ ש פ ט י ם נפרדים קיימות דרכים למיתונה ש ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם .לאור מ י ת ת ה ש ל בעיית העד־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט י ם נפרדים ניצבת בכל זאת ה ש א ל ה אם הדרך הראויה לפתרונה ש ל בעיית העד־ הנאשם ,כשזו נוצרת ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ,היא הדרך ש ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .שכן, לכאורה ,נראה כי ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם תביא למיתונה ש ל הבעיה .ל ש א ל ה זו נידרש בפרקים הבאים ש ל ה ס פ ר )הפרקים ה ש ל ו ש ה ־ ע ש ר ,ה א ר ב ע ה ־ ע ש ר ו ה ח מ י ש ה ־ ע ש ר ( . בפרק זה ננסה ל ה ש י ב ע ל ה ש א ל ה ה מ ק ד מ י ת ,והיא -אם ניתן ל ע ש ו ת למיתונה ש ל בעיית העד־ ה נ א ש ם כ ש ז ו נוצרת ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ,ו ז א ת בלי להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם . בפרק ה ש מ י נ י ע מ ד נ ו ע ל כך שבעיית ה ע ד ־ הנאשם הנוצרת ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ל ו ב ש ת ארבע צורות שונות :ע ד ו ת ה ג נ ה ,ו ב ה מ פ ל י ל ה נ א ש ם ה מ ע י ד להגנתו את ה נ א ש ם ה א ח ר ; חקירה שכנגד ,ו ב ה ה נ א ש ם ה א ח ד חוקר את הנאשם ה א ח ר ; ה ו ד א ה ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד ה מ פ ל י ל ה את ה נ א ש ם ה א ח ר ו ש י מ ו ש בזכות ה ש ת י ק ה על־ידי ה נ א ש ם ה א ח ד ,ה מ ו נ ע מן ה נ א ש ם ה א ח ר א ת עדותו ש ל ה נ א ש ם ־ ה ש ו ת ק .ב ה ת א ם לארבע צורות שונות אלו ש ל בעיית העד־ ה נ א ש ם נדון ת ח י ל ה בניסיונות למיתונה ש ל ה ב ע י ה כשזו נוצרת מ ע ד ו ת הגנה ו מ ח ק י ר ה שכנגד ה מ פ ל י ל ו ת א ת ה נ א ש ם האחר .אחר כך נדון בניסיונות למיתונה ש ל ה ב ע י ה כשזו נוצרת מ ה ו ד א ה ה מ פ ל י ל ה א ת ה נ א ש ם האחר .ולבסוף ,נדון בניסיונות למיתונה ש ל ה ב ע י ה כשזו נוצרת מ ש י מ ו ש בזכות השתיקה .והכול ,כאמור ,במסגרתו ש ל ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ,ובלי להיזקק ,ל ע ת עתה ,ל ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם . 191 § 12.2 12.2 בעיית ה ע ד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד ניסיונות ל ה ת ג ב ר על בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד :קו הגנה המפליל את הנאשם האחר ע מ ד נ ו ע ל כך ש ש י ט ו ת ה מ ש פ ט השונות ,רובן ככולן ,קובעות כי דבריו ש ל נאשם א ח ד ה מ ע י ד להגנתו ש ל ו קבילים כראיה ל ח ו ב ת ש ו ת פ ו .קביעה זו ש ל ש י ט ו ת ה מ ש פ ט ה ש ו נ ו ת מ ב י א ה ליצירתה ש ל בעיית העד־ הנאשם ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ,שכן היא מ א פ ש ר ת לנאשם א ח ד ל ה פ ו ך ל ״ ע ד ת ב י ע ה כנגד ה נ א ש ם ה א ח ר . 1 ,, כן ע מ ד נ ו ע ל כך כי ש י ט ו ת ה מ ש פ ט השונות ,רובן ככולן ,מתירות ל נ א ש ם א ח ד לחקור בחקירה שכנגד את ש ו ת פ ו ל כ ת ב האישום ,ו ב פ ר ט כאשר ה ש ו ת ף מ פ ל י ל את ה נ א ש ם ו מ ש מ ש כ ״ ע ד ת ב י ע ה נגדו .ז א ת ועוד ,חקירה שכנגד הנערכת על־ידי שותף ל כ ת ב ,, האישום ,על־ פי רוב אינה כ ו ל ל ת א ת ה מ ג ב ל ו ת ה מ ו ט ל ו ת ע ל ה ת ו ב ע מ ט ע ם ה מ ד י נ ה ב ש ע ה שזה חוקר את ה נ א ש ם בחקירה שכנגד .בעיקרם ש ל דברים ,ה ש ו ת ף זכאי - במסגרת החקירה שכנגד -ל ע ש ו ת ש י מ ו ש בראיות ש ת ו ב ע מ ט ע ם ה מ ד י נ ה אינו זכאי ל ע ש ו ת בהן שימוש .היתר זה לחקירה שכנגד ש ל נאשם בידי ש ו ת פ ו ל כ ת ב האישום יוצרת ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ,שכן הוא מ א פ ש ר ל נ א ש ם א ח ד ל ה פ ו ך ל ״ ת ו ב ע ״ -ולעתים ל ״ ת ו ב ע בלתי מ ו ג ב ל -ש ל ה נ א ש ם ה א ח ר . ,, 2 ה א ם ניתן לפתור א ת בעיית העד־ ה נ א ש ם ה מ ת ו א ר ת -זו הנוצרת מ ע ד ו ת הגנה ה מ פ ל י ל ה את ה נ א ש ם ה א ח ר וזו הנוצרת מ ח ק י ר ה שכנגד ה מ פ ל י ל ה אותו -במסגרתו ש ל המשפט המאוחד? לדעתי ,ה ת ש ו ב ה על ש א ל ה זו שלילית .מ ש ק ב ע ו ש י ט ו ת ה מ ש פ ט השונות כי עדותו ש ל נאשם א ח ד קבילה כראיה ל ח ו ב ת ש ו ת פ ו ) ו ש י ט ו ת ה מ ש פ ט השונות ע ש ו כן ל מ ע ן בירור האמת( ,אנוסות היו ש י ט ו ת ה מ ש פ ט השונות להתיר ל ש ו ת ף ל ח ק ו ר את ה נ א ש ם בחקירה שכנגד .לשון אחר ,ההיתר לחקירה שכנגד ה ו א הוא הפתרון -ה מ ו צ ע במסגרת ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד -לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם .זהו גם ה ט ע ם ש ב ג ל ל ו אין מ ו ט ל ו ת ע ל ה ש ו ת ף ל כ ת ב האישום ה מ ג ב ל ו ת ה מ ו ט ל ו ת על ת ו ב ע מ ט ע ם ה מ ד י נ ה :כדי להגן על זכויותיו ש ל ה ש ו ת ף ש ה נ א ש ם הפלילו בעדותו .דא עקא .ההיתר לחקירה שכנגד ,ו ב פ ר ט הסרת המגבלות על החקירה שכנגד ,שנועדו להגן על זכויותיו ש ל הנאשם־החוקר־בחקירה־שכנגד ש ח ב ר ו הפלילו ,פוגעים הם בזכויותיו ש ל ה נ א ש ם ־ ה מ ע י ד ־ ל ה ג נ ת ו ו מ פ ל י ל את שותפו. כפי שנתבאר ,נמצאנו ל מ ד י ם כי אין דרך אידאלית לפתור את בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד .מכיוון שכך ,ה ש א ל ה ה מ ת ב ק ש ת היא אם מ ן הראוי להפריד את ה מ ש פ ט י ם כדרך לפתרונה ש ל הבעיה .ל ש א ל ה זו נידרש בפרק ה ב א ש ל החיבור )הפרק ה ש ל ו ש ה ־ ע ש ר ( ,אולם ת ח י ל ה נשלים את הדיון ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד . 1 ראו לעיל ,פ ר ק .8.2 2 ראו לעיל ,פ ר ק .8.2 192 ניסיונות ל ה ת ג ב ר ע ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ס ג ר ת מ ש פ ט מ א ו ח ד 12.3 § 12.3 ניסיונות ל ה ת ג ב ר ע ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד :ה ו ד א ה המפלילה את הנאשם האחר )א( ה ו ד א ת ו ה מ פ ל י ל ה ש ל נ א ש ם ה ש ו מ ר ע ל זכות ה ש ת י ק ה בפרק ה ש מ י נ י ע מ ד נ ו ע ל כך ש כ א ש ר ה ת ב י ע ה מ ג י ש ה כראיה א ת ה ו ד א ת ו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד ,וזאת כראיה ל ח ו ב ת ו ש ל ה נ א ש ם ־ מ ו ס ר ־ ה ה ו ד א ה ,עשויה ה ה ו ד א ה ל ה כ י ל פרטים ה מ פ ל י ל י ם א ת ש ו ת פ ו ש ל ה נ א ש ם ל כ ת ב האישום .ה ו ד א ה מ ע י ן זו מ ב י א ה לידיעתו של בית־ ה מ ש פ ט פרטים המזיקים לעניינו ש ל השותף ,ובכך יוצרת היא א ת בעיית העד־הנאשם ,שכן הנאשם ה א ח ד -בהודאתו המפלילה -מ ש מ ש הלכה למעשה כ״עד ת ב י ע ה ״ נגד ה נ א ש ם ה א ח ר .מכיוון ש ה נ א ש ם ,מוסר ה ה ו ד א ה ,רשאי ל ש מ ו ר ע ל זכות שתיקה ,ל ש ו ת ף ) ש ה ו פ ל ל ב ה ו ד א ה ( אין כ ל דרך לתקוף א ת דבריו ה מ פ ל י ל י ם ש ל הנאשם. לכן דברים מפלילים אלו ש ל ה נ א ש ם בהודאתו ,דברים ש ה ם ע ד ו ת ש מ י ע ה ,אינם קבילים כראיה נגד ה ש ו ת ף . 3 ב כ ך ) כ ל ו מ ר ,בפסילתם כראיה ש ל ה ח ל ק י ם ה מ פ ל י ל י ם ב ה ו ד א ה ( מצוי ל מ ע ש ה פתרון לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם :בשונה מ ע ד ו ת ו ש ל הנאשם ,ה מ פ ל י ל ה א ת שותפו ,ש ה י א קבילה כראיה נגד ה ש ו ת ף ,והיא מ ז כ ה א ת ה ש ו ת ף בזכות לחקירה שכנגד ,הרי ה ו ד א ת ו ש ל הנאשם ,שנמסרה מ ח ו ץ לכותלי ב י ת ־ ה מ ש פ ט ,ואשר אינה מ א פ ש ר ת -כל ע ו ד ה נ א ש ם שומר ע ל זכות ה ש ת י ק ה -חקירה שכנגד ,אינה קבילה כראיה נגד השותף. אף ע ל פי כן ה ש א ל ה היא אם די ב פ ס י ל ת הראיה נגד השותף .ה א ם אין בעצם ה ע ו ב ד ה ש ה מ י ד ע ה פ ס ו ל מ ו ב א לידיעתו ש ל בית־ ה מ ש פ ט כ ד י ל ה ב י א ליצירתה ש ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ,ש ת ו ב ע ת אף היא א ת פתרונה ,ובמסגרת ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ? נעיין ב ת ש ו ב ה שניתנה ל ש א ל ה זו ב מ ש פ ט הפוזיטיבי .מכיוון ש ה ת ש ו ב ה מ ר ח י ק ת ה ל כ ת ביותר ל ש א ל ה ה א מ ו ר ה ניתנה על־ ידי ה מ ש פ ט האמריקני ,נעיין ת ח י ל ה ב ש י ט ת מ ש פ ט זו .ל א ח ר מכן נעיין ב ש י ט ת ה מ ש פ ט האנגלית ,ולבסוף נעיין ב ש י ט ת ה מ ש פ ט הישראלית. ה מ ש פ ט האמריקני .בארצות־הברית ה ת ש ו ב ה ע ל ה ש א ל ה ה א מ ו ר ה היא חיובית :עצם ה ב א ת ו ש ל ה מ י ד ע ה פ ס ו ל לידיעתו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט יש בה פגם .הפתרון ל כ ך - במסגרתו ש ל ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד -ה ו א פסילתה כראיה ש ל ה ו ד א ת ה נ א ש ם כ ו ל ה או, לחלופין ,מ ח י ק ת ם ש ל ה ח ל ק י ם הפסולים ב ה ו ד א ה ה מ פ ל י ל י ם את השותף .בדרך זו ה מ י ד ע ה פ ס ו ל אינו מ ו ב א כ ל ל לידיעתו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט . פ ס ק ־ ה ד י ן ה מ נ ח ה בעניין זה בארצות־הברית ה ו א פסק־הדין בעניין ב ר ו ט ו ן .ברוטון 4 ואוונס הורשעו ב מ ש פ ט מ א ו ח ד בביצועו ש ל ש ו ד מזוין .במסגרת פרשת ה ת ב י ע ה ה ע י ד הקצין ה ח ו ק ר כי ב ש ע ה שאוונס ה י ה נתון במעצר ,ה ת ו ו ד ה זה בפניו ע ל ־ פ ה ש ה ו א 3 ראו לעיל ,פ ר ק )8.4א(. 4 )v. United States, 391 U.S. 135; 20 L. Ed. 2d 476 (1968 JSruton 193 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §12.3 )אוונס( סייע לברוטון בביצוע השוד .הן אוונס והן ברוטון ערערו ע ל הרשעתם לבית־ ה מ ש פ ט לערעורים .ערעורו ש ל אוונס נתקבל מ ש ו ם ש ה ו ר א ת ו לא נתקבלה מ מ נ ו כדין ,על־פי הכללים הנוהגים בארצות־הברית בעניין קבילות הודאות .ל ע ו מ ת זאת ה ר ש ע ת ו ש ל ברוטון ה ת א ש ר ה מ ש ו ם ש ה ע ר כ א ה הראשונה הזהירה א ת ה מ ו ש ב ע י ם ש ה ו ר א ת ו ש ל אוונס )שעליה העיד ,כאמור ,הקצין החוקר( קבילה כראיה נגד אוונס בלבד ,אך היא )ההודאה( ע ד ו ת ש מ י ע ה פ ס ו ל ה כנגד ברוטון .מ כ א ן פנייתו ש ל ברוטון ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון ש ל ארצות־הברית ,פנייה ש ז כ ת ה ל ה צ ל ח ה . 5 ד ע ת הרוב מ פ י ה ש ו פ ט Brennanהייתה כי ה ע ד ו ת על ה ו ד א ת ו ש ל אוונס -ב ש ע ה ע צ מ ו ל א ה ע י ד להגנתו שאוונס -פ ג ע ה בזכות ה ע י מ ו ת ) (confrontationהנתונה לברוטון ,ואשר מעוגנת בתיקון ה ש י ש י ל ח ו ק ה ,שכן ברוטון ל א יכול לחקור א ת אוונס 6 בחקירה שכנגד ע ל הדברים ש א מ ר א ו ת ם ב ה ו ד א ת ו לקצין החוקר .ה ה נ מ ק ה ש ל ד ע ת הרוב בדבר ה פ ג י ע ה בזכות ה ע י מ ו ת מ ת ב ס ס ת על כך ש א מ נ ם הדברים ה מ פ ל י ל י ם את ברוטון ,שנאמרו ב ה ו ד א ת ו ש ל אוונס לקצין החוקר ,לא היו קבילים כראיה נגד ברוטון, ואמנם ה מ ו ש ב ע י ם הוזהרו בקשר לכך ,אלא שאין ל ס מ ו ך על ה מ ו ש ב ע י ם שידעו ל ה ת ע ל ם מהדברים ה מ פ ל י ל י ם ה ל ל ו : "...there are some contexts in which the risk that the jury will not, or cannot, follow instructions is so great, and the consequences of failure so vital to the defendant, that the practical and human limitations of the jury system cannot be ignored" . 7 ה מ ש מ ע ו ת ה מ ע ש י ת ש ל קביעה זו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט בעניין ברוטון היא כי ה ו ד א ת ו ש ל נאשם א ח ד ה מ כ י ל ה חלקים ה מ פ ל י ל י ם את ה ש ו ת ף פ ס ו ל ה כ ו ל ה כראיה ב מ ש פ ט ם ה מ א ו ח ד ש ל ה נ א ש ם ו ש ל שותפו .לחלופין ,מרמז ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון על ה א פ ש ר ו ת להגיש ,במסגרת ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ,את ה ה ו ד א ה )או ,כ מ ו כאן ,את ה ע ד ו ת על ה ה ו ד א ה ( תוך מ ח י ק ת ם )או תוך מניעת העדתם( ש ל ה ח ל ק י ם הפסולים ב ה ו ד א ה ה מ פ ל י ל י ם את השותף . 8 ע ל פתרון זה ש ל מ ח י ק ת ם ש ל ה ח ל ק י ם הפסולים ש ב ה ו ר א ה הרחיב ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון יותר בעניין ריצ׳רדסון נ׳ מ ר ש . 9 לענייננו כי במקרה זה התביעה ראתה לנכון ממילא להסכים לקבלת ערעורו של ברוטון נוכח העובדה 5 נעיר שאוונס ,שותפו ,זוכה לבסוף ונוכח העובדה שללא הודאתו של אותם הראיות נגד ברוטון לא היו חזקות .ובכל זאת ראה בית־המשפט העליון לנכון לקבוע הלכה מפורשת בעניין. "In all criminal prosecutions, the : 6 ".accused shall enjoy the right... to be confronted with witnesses against him... .Bruton (supra, note 4), at 391 U.S. p. 135; 20 L. Ed. 2d p. 485 7 .Bruton (supra, note 4), at 391 U.S. p. 134; 20 L. Ed. 2d p. 484 note 10 8 ,Richardson v. Marsh, 481 U.S. 200; 95 L. Ed. 2d 176 (1987) 9 194 ניסיונות ל ה ת ג ב ר ע ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ס ג ר ת מ ש פ ט מ א ו ח ד § 12.3 קלריסה מרש ,בנג׳מין ויליאמס וקארים מרטין היו מעורבים ב פ ר ש ה פלילית, שעניינה רצח ש ל שניים )אישה וילד בן (4א ג ב שוד .מרטין הוכרז עבריין נמלט ,ונגד מ ר ש וויליאמס ה ת נ ה ל מ ש פ ט מ א ו ח ד .ב מ ש פ ט זה ה ג י ש ה ה ת ב י ע ה -למרות ה ת נ ג ד ו ת ה ש ל מ ר ש -א ת ה ו ד א ת ו ש ל ויליאמס ב מ ש ט ר ה .מ ן ה ה ו ד א ה נ מ ח ק ו כל ה ח ל ק י ם ה מ פ ל י ל י ם א ת מרש ,כך ש מ ה ה ו ד א ה ע ל ה כי לכאורה רק ה ו א ) ו י ל י א מ ם ( ומרטין ה ש ת ת פ ו בביצוע ה ש ו ד והרצח .כ מ ו כן ה ה ו ד א ה כללה התייחסות ל ש י ח ה ש ה ת ק י י מ ה בין ויליאמס למרטין ב ש ע ה שנסעו לביתה ש ל קרבן ה ש ו ד .ב מ ה ל ך ש י ח ה זו -כך ט ע ן ויליאמס - א מ ר לו מרטין ש ה ו א יהיה חייב להרוג א ת קרבנות ה ש ו ד ל א ח ר השוד .כ א ש ר ה ו ג ש ה ה ה ו ד א ה ,ה ו נ ח ו ה מ ו ש ב ע י ם ש ל א ל ע ש ו ת בה כל ש י מ ו ש ש ה ו א כנגד מרש .ויליאמס לא ה ע י ד להגנתו .מ ר ש ה ע י ד ה ל ה ג נ ת ה ו ט ע נ ה כי ביום הרלוונטי נסעו היא ,ויליאמס ומרטין לביתה ש ל קרבן ה ש ו ד כדי ל ב ק ש מ מ נ ה הלוואה .ב מ ה ל ך הנסיעה מרש ,ש י ש ב ה ב מ ו ש ב האחורי ,ש מ ע ה ש מ ר ט י ן וויליאמס מ ש ו ח ח י ם ביניהם ,אך לדבריה היא ל א ש מ ע ה את ש י ח ת ם ב ש ל הרדיו ה פ ת ו ח .כן ציינה מ ר ש כי מ ה ל ך העניינים בבית קרבן ה ש ו ד ה פ ת י ע אותה ,ו ל ט ע נ ת ה ה י א ע ז ב ה א ת ה ב י ת לפני ביצוע הרצח )אם כי ל א ח ר ביצוע השוד(. מ ר ש וויליאמס הורשעו בעבירות שיוחסו להם .מ ר ש ערערה ע ל ה ר ש ע ת ה ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים ,וערעורה נתקבל ל א ח ר ש ב י ת ־ ה מ ש פ ט ק ב ע ש ק ב ל ת ה ו ד א ת ו ש ל וויליאמס ב מ ש פ ט ם ה מ א ו ח ד ש ל ויליאמס ומרש הייתה בניגוד ל ה ל כ ת ברוטון ,וזאת ב ש ל הקישור שנוצר בין ה א מ ו ר ב ה ו ד א ת ו ש ל ויליאמס )בעניין הנסיעה ברכב ובעניין ה ש י ח ה ע ל כוונת ה ש ו ד והרצח( ובין ע ד ו ת ה ש ל מ ר ש ע צ מ ה ,ש ק ש ר ה ע צ מ ה לנסיעה ה א מ ו ר ה ברכב .ע ק ב פםק־דינו זה ש ל בית־ ה מ ש פ ט לערעורים פנו רשויות ה ת ב י ע ה ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון בארצות־הברית. ד ע ת הרוב מ פ י ה ש ו פ ט ,Scaliaואליו ה צ ט ר פ ו הנשיא Rehnquistו ה ש ו פ ט י ם White, ,O'Connor^ Biackmun, Powellהייתה שבנסיבות ה מ ק ר ה אין ת ח ו ל ה ל ה ל כ ת ברוטון. ה ש ו פ ט Scaliaמסביר כי בדרך כ ל ל כאשר ה מ ו ש ב ע י ם מונחים ל ה ת ע ל ם מ ע ד ו ת מסוימת, יש להניח כי ה מ ו ש ב ע י ם יפעלו ע ל ־ פ י ה ה נ ח י ה ,ולכן ע ד ו ת כזו אינה יכולה ל פ ג ו ע בזכות ו ע ד ו ת ה י א ח ר י ג צר -כך דברי ה ש ו פ ט 1 0 . -לעיקרון זה נקבע Scalia 11 בעניין ברוטון ,ו ז א ת ב מ ק ר ה ש ב ו מ ו ג ש ת ה ו ד א ת ו ש ל ה נ א ש ם ה מ פ ל י ל ה א ת ש ו ת פ ו והנאשם ע צ מ ו אינו מ ע י ד להגנתו .אולם חריג זה אינו רלוונטי לענייננו ,ש ב ו ה ח ל ק י ם ה מ פ ל י ל י ם ה ו ש מ ט ו ב מ פ ו ר ש מ ן ה ה ו ד א ה .בענייננו ה ה ו ד א ה ה פ כ ה מ פ ל י ל ה רק כ א ש ר נוצר קישור בינה ובין ראיות אחרות )בענייננו ,ע ד ו ת ה ש ל ה נ א ש מ ת עצמה( ,ובנסיבות 10 11 (supra, note 9), at 481 U.S. p. 206; 95 L. Ed. 2d p. 185 (supra, note 9), at 481 U.S. p. 207; 95 L. Ed. 2d pp. 185-186 .Richardson v. Marsh Marsh v. .Richardson 195 § 12.3 בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד כ א ל ו יש ל ס מ ו ך ע ל ה מ ו ש ב ע י ם שידעו לקיים א ת הנחיות ה ש ו פ ט ו ל ה ת ע ל ם מ ן ה פ ן המפליל את השותף ש ב ה ו ר א ה . 1 2 ל ע ו מ ת ז א ת גישת ה מ י ע ו ט ש ל ה ש ו פ ט ,Stevensואליו ה צ ט ר פ ו ה ש ו פ ט י ם Brennan ,Marshanהייתה כי ה ל כ ת ברוטון ח ל ה ב כ ל מקרה ש ב ו ה ו ד א ת ו ש ל ה ש ו ת ף ״ מ פ ל י ל ה א ת ה נ א ש ם ב מ י ד ה רבה״ )" )" , p o w e r f u l l y incriminatingולגישת ה מ י ע ו ט כ ז ה הוא 13 ה מ ק ר ה ש ל מרש ,ש ב ו ה י ה ברור ל מ ו ש ב ע י ם ש מ ר ש נסעה עם מרטין וויליאמס בדרכם לביצוע השוד ,ו מ ה ו ד א ת ו ש ל ויליאמס ע ל ה כי ב מ ה ל ך נסיעה זו הבהיר מרטין א ת כוונתו ל ש ד ו ד ולרצוח א ת הנשדדים .מכיוון שכך ,נפגעה זכות ה ע י מ ו ת ש ל מרש ,ש כ ן אם ויליאמס היה מ ע י ד להגנתו ,היה סניגורה ש ל מ ר ש יכול לחקרו בחקירה שכנגד ע ל מנת ל פ ג ו ע ב מ ה י מ נ ו ת ו ועל מ נ ת לבסס א ת הטיעון שלפיו הרדיו פ ע ל ב ח ו ז ק ה בזמן הנסיעה, כך שמרש ,כ ט ע נ ת ה ,לא יכלה ל ש מ ו ע את ה ש י ח ה ש ה ת נ ה ל ה בין ויליאמס ל מ ר ט י ן . 14 סיכומו ש ל דבר .הפתרון שננקט בארצות־הברית ע ל מ נ ת למנוע א ת היווצרותה ש ל בעיית העד־ ה נ א ש ם הנוצרת ב מ ש פ ט מ א ו ח ד מ ק י ו מ ה ש ל ה ו ד א ת נאשם א ח ד ה מ פ ל י ל ה א ת ה נ א ש ם האחר ,ה ו א פסילתה ש ל ה ה ו ד א ה ה מ פ ל י ל ה ,כולה .לחלופין ,מ ק ו ב ל בארצות־ הברית ל ה ש מ י ט מ ן ה ה ו ד א ה א ת ה ח ל ק י ם ה מ פ ל י ל י ם הפסולים ,ובכך להכשיר את ה ה ו ד א ה כראיה ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד .הפתרון הראשון -ש ל פסילת ה ה ו ד א ה כולה - אמנם פותר ל ח ל ו ט י ן א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם במסגרתו ש ל ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ,אך יש בו, בפתרון זה ,כדי ל פ ג ו ע בבירור ה א מ ת ,ש כ ן ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט אין מ ו ג ש ת ראיה מרכזית, והיא ה ה ו ד א ה .הפתרון השני -ש ל ה ש מ ט ת ה ח ל ק י ם ה מ פ ל י ל י ם מ ן ה ה ו ד א ה -אמנם מ ב י א בפני ב י ת ־ ה מ ש פ ט א ת הראיה המרכזית האמורה ,היא ה ה ו ד א ה ,אולם פתרון זה אינו פותר ל ח ל ו ט י ן א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם )כפי שראינו בעניין ריצירדסון נ׳ מרש( ,ויש בו מ ש ו ם חוסר נאמנות מסוים ל א מ ת ,מ ש ו ם ש ה ו א מציג א ת ה א מ ו ר ב ה ו ד א ה בצורה שאינה ת ו א מ ת א ת הדרך ש ב ה נאמרו הדברים ל א מ ת ו ש ל ד ב ר ) ל מ ש ל ,בעניין ריצ׳רדסון נ׳ מ ר ש ,ל א ח ר מ ח י ק ת ש מ ה ש ל מ ר ש מ ה ו ד א ת ו ש ל ויליאמס ע ל ה מ ן העיון ב ה ו ד א ה כאילו ויליאמס מסר שרק ה ו א ומרטין נסעו אל ביתה ש ל קרבן השוד( .ה ש א ל ה היא אפוא אם פתרון ראוי יותר לבעיית העד־ הנאשם הנוצרת ב מ ק ר ה זה ה ו א הפתרון ש ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .ב ש א ל ה זו נדון בפרק ה א ר ב ע ה ־ ע ש ר ש ל החיבור. 12 13 14 (supra, note 9), at 481 U.S. p. 208; 95 L. Ed. 2d p. 186 (supra, note 9), at 481 U.S. p. 212; 95 L. Ed. 2d p. 188 (supra, note 9), at 481 U.S. p. 216; 95 L. Ed. 2d p. 191 196 .Richardson v. Marsh Marsh Marsh v. v. .Richardson .Richardson § 12.3 ניסיונות להתגבר על בעיית העד־הנאשם במסגרת משפט מאוחד ה מ ש פ ט האנגלי .באנגליה ה ה ל כ ה שונה מ ה ה ל כ ה בארצות־הברית .באנגליה ברור ה ו א כי ה ו ד א ת ו ש ל נאשם א ח ד קבילה ב מ ש פ ט מ א ו ח ד א ף אם ה י א מ כ י ל ה חלקים פסולים ה מ פ ל י ל י ם א ת ה ש ו ת ף ל כ ת ב האישום .כלומר ,אין באנגליה כלל ,ב ד ו מ ה ל ה ל כ ת ברוטון ,שלפיו ה ו ד א ת נאשם פ ס ו ל ה כ ו ל ה ב מ ש פ ט מ א ו ח ד רק מ ש ו ם שהיא מ כ י ל ה ח ל ק י ם פסולים .וכך נאמר בעניין ל י י ק : 1 5 "...it is accepted practice, from which we certainly should not depart in this Court today, that a joint offence can properly be tried jointly, even though this will involve inadmissible evidence being given before the jury and the possible prejudice which may result from that. Of course the practice requires that the trial judge in such a case should warn the jury that the evidence is not admissible". נ מ צ א כי הפתרון לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם הנוצרת ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד מ ה ג ש ת ה ש ל ה ו ד א ה מ פ ל י ל ה ,ה ו א ב מ ת ן אזהרה מ ת א י מ ה ל מ ו ש ב ע י ם ,ש ל פ י ה עליהם ל ה ת ע ל ם מ ה ח ל ק י ם ב ה ו ד א ה ה מ פ ל י ל י ם א ת השותף. בעניין ג׳וזפס וקריסטי א ף א מ ר ב י ת ־ ה מ ש פ ט יותר מ ז ה ,והגדיר א ת בעיית העד־ ה נ א ש ם הנוצרת ב מ ש פ ט מ א ו ח ד מ ק י ו מ ה ש ל ה ו ד א ה ה מ פ ל י ל ה א ת ה ש ו ת ף כ ״ א ח ד מ א ו ת ם דברים ש פ ש ו ט אין מנוס מ ה ם : , , "In this case the incident with Lawrence as a co-defendant and the fact that some of his statements may rub off on other accused, however hard the judge tried to avoid it, is just one of those things that happens in the course of a multiple criminal trial" . 16 ע ם ז א ת א ף ש כ א מ ו ר באנגליה ה כ ל ל ה ו א ש ה ו ד א ת נאשם אינה פ ס ו ל ה כ ו ל ה ב מ ש פ ט מ א ו ח ד רק מ ש ו ם שהיא מ כ י ל ה ח ל ק י ם פסולים ,עדיין קיימת באנגליה נטייה -ד ו מ ה לנטייה שהזכרנו בארצות־ הברית -ל מ ח ו ק א ת ה ח ל ק י ם הפסולים ב ה ו ד א ה א ו ל ה ח ל י ף א ת ש מ ו ) ה ב ל ת י קביל( ש ל ה ש ו ת ף ל כ ת ב האישום ,ה מ ו פ ל ל ב ה ו ד א ה ,בכינוי ״ פ ל ו נ י או ,, ב כ ל כינוי אחר .כך א כ ן נ ה ג ב י ת ־ ה מ ש פ ט בעניין ס י ל ק ו ט ובעניין מ א ט י א ס 17 1 8 והורה על ה ח ל פ ת ש מ ו ת י ה ם ש ל ה ש ו ת פ י ם ל כ ת ב האישום שנזכרו ב ש מ ו ת י ה ם המפורשים ב ה ו ד א ה .R. v. Lake (1976) 64 Cr. App. R. 172, 175 (C.A.) 15 ./?. v. Josephs and Christie (1977) 65 Cr. App. R. 253, 255 (C.A.) 16 .R. v. Silcott and others [1987] Crim. L Rev. 765 (C.C.C.) 17 .R. v. Mathias and others [1989] Crim. L Rev. 64 (Crown Court) 18 197 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §12.3 ה מ פ ל י ל ה באותיות ה א ל ף ־ ב י ת .וזו הייתה ה נ מ ק ת ו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט בעניין סילקוט ל ה ח ל פ ת ה ש מ ו ת ש ל ה ש ו ת פ י ם באותיות ה א ל ף ־ ב י ת : "...it would require mental gymnastic of Olympic standards for the jury to approach their task without prejudice" . 19 היינו, בית־ ה מ ש פ ט מ ט י ל ספק ביכולתם ש ל ה מ ו ש ב ע י ם ל ה ת ע ל ם מ ה ח ל ק י ם הפסולים ב ה ו ד א ו ת )אם אלו לא יוחלפו( ומגדיר את הדרישה ה מ ו פ נ י ת אל ה מ ו ש ב ע י ם ל ה ת ע ל ם מ ח ל ק י ם אלו כ ״ ה ת ע מ ל ו ת מ ו ח י ת בסטנדרטים א ו ל י מ פ י י ם ׳ / הנטייה ל ה ח ל י ף ש מ ו ת באותיות ה א ל ף ־ ב י ת סויגה בעניין ל ו ב ן ,שם ה ו ב ה ר כי 2 0 ה א פ ש ר ו ת ל ה ס ו ו ת את ה ח ל ק י ם הפסולים ב ה ו ד א ה ה מ פ ל י ל ה -כפי ש נ ע ש ה בעניין סילקוט ובעניין מ א ט י א ס -אינה קיימת כאשר ה ה ס ו ו א ה מזיקה לעניינו ש ל ה נ א ש ם שמסר את ההודאה המפלילה. ואלו היו ע ו ב ד ו ת ה מ ק ר ה בעניין לובן .זמר מפורסם בג׳מייקה נ ש ד ד ונרצח בביתו בידי ש ל ו ש ה שודדים .כן נרצחו שניים מחבריו ש ל הזמר ש ש ה ו ע מ ו ב ע ת ביצוע השוד, ושניים אחרים נפצעו קשה .בגין מ ע ש י ה ש ו ד והרצח האמורים ה ו א ש מ ו לובן וראסל ב כ ת ב אישום א ח ד :לובן כמנהיג הכנופיה ש ב י צ ע ה ב פ ו ע ל א ת מ ע ש י ה ש ו ד והרצח, וראסל כנהג ש ה ס י ע את הכנופיה אל ביתו ש ל הזמר לפני מ ע ש י העבירה ו מ י ד אחריהם. במסגרת ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ש נ ו ה ל כנגד לובן וראסל ה ג י ש ה ה ת ב י ע ה את ה ו ד א ת ו ש ל ראסל ב מ ש ט ר ה .ב ה ו ד א ה ה ו ד ה ראסל כי ה ו א זה ש ה ס י ע את ה ש ו ד ד י ם ל מ ק ו ם ה ש ו ד ,אך ל ט ע נ ת ו הוא ע ש ה כן בלי ל ד ע ת כלל כי הם מתכוונים לשדוד .ואשר ל ה ס ע ה ל א ח ר השוד, אז -כך ט ע ן ראסל -הוא כבר ידע על ה ש ו ד ועל הרצח ,אך הוא נאלץ להסיעם מן ה מ ק ו ם ב ש ל פ ח ד ו מהם .בסוף ה ו ד א ת ו ב מ ש ט ר ה זיהה ראסל א ת א ח ד ה ש ו ד ד י ם כלובן. ה ו ד א ת ו זו ש ל ראסל ה ו ג ש ה ב מ ל ו א ה ל א ח ר ש ב י ת ־ ה מ ש פ ט ד ח ה את ב ק ש ת סניגורו ש ל לובן ל ה ש מ י ט מ ן ה ה ו ד א ה את ח ל ק ה האחרון ,הוא ה ח ל ק ש ב ו זיהה ראסל א ת לובן כ א ח ד השודדים. מ ש נ ס ת י י מ ה פרשת ה ת ב י ע ה ה ח ל ה פרשת הגנתו ש ל לובן .לובן ה ע י ד להגנתו ונחקר בחקירה שכנגד הן על־ ידי ה ת ו ב ע -ש ש א ל אותו ע ל כך ש ר א ס ל זיהה אותו ב מ ש ט ר ה כ ש ו ד ד -והן על־ ידי סניגורו ש ל ראסל .מ ש נ ס ת י י מ ה פרשת הגנתו ש ל לובן והגיעה ה ע ת ל פ ר ש ת הגנתו ש ל ראסל ,ה ע ל ה ראסל -ורק אז -ט ע נ ת ,no case to answerש נ ת ק ב ל ה על־ידי בית־ ה מ ש פ ט .ב ע ק ב ו ת ז א ת נוצר מ צ ב ,ולפיו ה ו ד א ת ו ש ל ראסל ,ש ה ו ג ש ה כראיה נגד ראסל בלבד ,ואשר כ ל ל ה חלקים המפלילים את לובן ,ה ו ג ש ה ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט אף (3rd e of Guilt Williams The Proof , 1963) 245-246.London . ) 198 ,.G. C ראו עוד ברוח זו . P . § 12.3 ניסיונות להתגבר על בעיית העד־הנאשם במסגרת משפט מאוחד לפיכך הזהיר ה ש ו פ ט את ה מ ו ש ב ע י ם חזור והזהר כי א ל להם.שראסל ע צ מ ו זוכה בסופו ש ל ה ה ל י ך הרשיעו ה מ ו ש ב ע י ם את.ל ה ס ת מ ך ע ל ה ו ד א ת ו ש ל ראסל כראיה כלשהי .לובן בעבירות שיוחסו לו ב י ת ־ ה מ ש פ ט.לובן ערער ע ל ה ר ש ע ת ו לבית־ ה מ ש פ ט לערעורים פליליים ש ל גימייקה אך גם שם,Privy CouncirV ו מ ש ם הגיע עניינו ש ל לובן,לערעורים ד ח ה א ת הערעור מסביר כי ה ח ל ק ב ה ו ד א ת ו ש ל ראסל אשר בו זוההPrivy Councils . ה ת א ש ר ה ה ה ר ש ע ה כי ב כ ך היה, ולכן ל א היה ניתן ל ה ש מ י ט ו,לובן על־ ידיו ה י ה רלוונטי להגנתו ש ל ראסל ה ס מ כ ו ת למנוע ה ג ש ת ן ש ל ראיות,Privy Councirn ל ג י ש ת.נגרם עיוות דין לראסל רלוונטיות )כגון ה ח ל ק ה מ פ ל י ל ב ה ו ד א ת ו ש ל ראסל( נתונה ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט רק כאשר הראיה מ ו ג ש ת על־ ידי ה ת ב י ע ה ואין ה י א קיימת כאשר ה ש ו ת ף ל כ ת ב האישום הוא :המבקש להסתמך על הראיה "The discretionary power to exclude relevant evidence applies only to evidence on which the prosecution proposes to rely... It does not extend to the exculpatory part of a 'mixed statement' 21 on which a co-defendant wishes to rely" . 22 ב י ת ־ ה מ ש פ ט ד ו ח ה אותם, ו ב א ש ר לדברים שנאמרו בעניין סילקוט ובעניין מ א ט י א ם ב ש ל כך שלדבריו אין ה ם מ ש ק פ י ם א ת ה ה ל כ ה האנגלית ה מ א פ ש ר ת לנאשם א ח ד ל ה ג י ש : אפילו ראיה זו יכולה ל פ ג ו ע ב ש ו ת פ ו ל כ ת ב ה א י ש ו ם,כל ראיה הרלוונטית להגנתו "The compromise solutions adopted in Silcott and Mathias do, of course, have a certain appeal. It is, however, a tenuous line of authority. So far as those decisions suggest that a judge in a criminal trial has a discretionary power at the request of one defendant to exclude evidence tending to support the defence of another defendant they are contrary to well established principles and do not correctly reflect the law of England or of Jamaica. The principle objections to the discretion... is that it conflicts with a defendant's absolute right, " כוונת בית־המשפט היא לאמרה שעליה ניתן לומר כי היאmixed statement" 21 "containing admissions as well as an exculpatory explanation and as such admissible in its .entirety" {Lobban (supra, note 20), at p. 580) .Lobban (supra, note 20), at p. 585 22 199 בדברו על בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §12.3 subject to considerations of relevance, to deploy his case asserting his innocence as he thinks f i t " . 23 סיכומו ש ל דבר .בעיית העד־ הנאשם שנוצרת מ ק י ו מ ה ש ל ה ו ד א ה ה כ ו ל ל ת חלקים ה מ פ ל י ל י ם א ת ה ש ו ת ף יכולה לבוא באנגליה ע ל פתרונה במסגרת ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד רק בצורה מ צ ו מ צ מ ת ,על־ ידי מ ת ן אזהרה מ ת א י מ ה ל מ ו ש ב ע י ם או -אם ה נ א ש ם ש מ ס ר את ה ה ו ד א ה אינו מ ת נ ג ד ל כ ך -על־ ידי הסוואתם ש ל ה ח ל ק י ם הפסולים ב ה ו ד א ה .ה ש א ל ה ה נ ש א ל ת ה י א א פ ו א אם פתרון מ ת א י ם יותר לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ה א מ ו ר ה ה ו א הפתרון ש ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .ל ש א ל ה זו נידרש ב ה מ ש כ ם ש ל דברים ,בפרק ה א ר ב ע ה ־ ע ש ר ש ל החיבור. ה מ ש פ ט הישראלי .אצלנו נקודת ה מ ו צ א בסוגיית ה ה ו ד א ו ת ה מ פ ל י ל ו ת את ה ש ו ת ף שונה ב מ י ד ה רבה מ נ ק ו ד ת ה מ ו צ א ה מ א פ י י נ ת א ת ה מ ש פ ט האמריקני והאנגלי בגלל היעדר מ ו ס ד ה מ ו ש ב ע י ם .ו ע ל ש ו פ ט מ ק צ ו ע י הרי נכתב - ״בדרך כ ל ל ,הייתי אומר ,ש ח ז ק ה ע ל ש ו פ ט מקצועי ,ל ה ב ד י ל מ ח ב ר מ ו ש ב ע י ם הדיוטות ,ש ב ב ו א ו להרשיע ע ל ־ ס מ ך ח ו מ ר הראיות ש ב א לפניו, גם בלי ש י א מ ר ז א ת מ מ ש י ת ,יתעלם וישתחרר כליל מ ע ד ו ת מ ס ו ג זה ]עדות פסולה[ ,ואין כל סכנה ש ת ה ו ו ה גורם מ ש פ י ע או מסייע ל ה ס ק ת מסקנה מ ר ש י ע ה נ ג ד ה נ א ש ם 2 4 , , . ל פ י גישה זו ,די לענייננו בפסילתם כראיה ש ל החלקים ב ה ו ד א ה ה מ פ ל י ל י ם את ה ש ו ת ף .פסילה זו מ ה ו ו ה פתרון ראוי לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם הנוצרת מ ק י ו מ ן ש ל ה ו ד א ו ת מ פ ל י ל ו ת ב מ ש פ ט מ א ו ח ד :ח ז ק ה ה י א כי ה ש ו פ ט אכן יתעלם מ ה ח ל ק י ם הפסולים ,וחלקים פסולים -שאינם ראיה -אינם מהווים ״ ע ד ו ת ת ב י ע ה ש ל נאשם א ח ד נגד שותפו ,ולכן ,, אינם יכולים ליצור א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם . ברוח זו נפסק מ פ י הנשיא ש מ ג ר בעניין ב ן ־ צ ב י כי אין ל פ ס ו ל ש ו פ ט מ ל ד ו ן בתיק 25 מסוים אך ורק מ ש ו ם ש ה ש ו פ ט ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד עיין ב ה ו ד א ת ו ש ל א ח ד ה נ א ש מ י ם , ו ה ו ד א ה זו כללה מ י ד ע מ פ ל י ל ) ו ב ל ת י קביל( נגד ה נ א ש ם האחר .כדברי הנשיא ש מ ג ר ש ם : 23 (supra, note 20), at p. 586 .Lobban 24ע ״ פ 86/74כ ה נ א נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד כח) ,423,421 (2מ פ י ה ש ו פ ט ב מ ז ו ן .וראו ע ו ד דנ״פ 188/94מדינת י ש ר א ל נ׳ א ב ו ט ב ו ל ,פ ״ ד נא) 1 (2והדיון ב ה ב ח נ ה בין ש י ט ת מ ש פ ט ש ל מ ו ש ב ע י ם ל ש י ט ת מ ש פ ט ש ל ש ו פ ט י ם מקצועיים ,לעיל ,פ ר ק .7.4 25ע ״ פ 710/83ב ך צ ב י נ מ ״ י ) ל א פורסם( ,מ צ ו ט ט ב ע ״ פ 974/85פרג׳ון נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד מ)198 ,197 (1 , ו ב ע ״ פ 9/87דגני נ מי׳י ,פ ״ ד מא).132,130 (1 , 200 ניסיונות ל ה ת ג ב ר ע ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ס ג ר ת מ ש פ ט מ א ו ח ד § 12.3 ״אין נאשם יכול לדרוש פסילתו ש ל ש ו פ ט ב ש ל כך שראיה כ ל ש ה י ה מ ו ב א ת בפני ב י ת ה מ ש פ ט ב מ ס ג ר ת הדיון ב כ ת ב ה א י ש ו ם ה מ ש ו ת ף היא ב ע ל ת ה ש ל כ ה עליו .י ש כ מ ו ב ן ה פ ר ד ה מ ב ח י נ ת כשרות הראיות )כגון הוראותיו מ ח ו ץ לכתלי בית ה מ ש פ ט ש ל נ א ש ם פלוני ב ה ם י ש ה ת י י ח ס ו ת לנאשם א ח ר ו א ש ר אינן מ ה ו ו ת ראיה כשרה נ ג ד ה נ א ש ם האחר( ,אך נאשם אינו יכול לדרוש כי ה ש ו פ ט ייפסל רק ב ש ל כ ך ש ה ו א קרא א ת ה ה ו ד א ה ב כ ת ב ש ל ה ש ו ת ף ל א ו ת ו כ ת ב אישום״. ה ל כ ה זו חזרה ו ה ת א ש ר ה ,ו מ נ ק ו ד ו ת ראות נוספות .כך ,ל מ ש ל ,נפסק ש ה ו ר א ת ו ש ל 2 6 נ א ש ם א ח ד ב ע ו ב ד ו ת כ ת ב ה א י ש ו ם אין ב ה כדי ל פ ס ו ל א ת ה ש ו פ ט מ ל ד ו ן בעניינו ש ל ה נ א ש ם האחר ,שכפר ב ע ו ב ד ו ת כ ת ב האישום ,אף ש ל כ א ו ר ה ה ו ד א ת ה נ א ש ם ה א ח ד י ש ב ה כ ד י להוות ״ ע ד ו ת ״ גם נ ג ד ה נ א ש ם האחר .כ מ ו כן נפסק ש ש ו פ ט ,שגזר א ת דינו ש ל נאשם א ח ד ל א ח ר ש נ א ש ם זה ה ו ד ה ב ע ו ב ד ו ת כ ת ב האישום ,אינו פ ס ו ל מלדון בעניינו ש ל ה נ א ש ם האחר ,אפילו בגזר־ דינו ש ל ה נ א ש ם ש ה ו ד ה נכללו התייחסויות ל ח ל ק ו בביצוע העבירה ש ל ה נ א ש ם ש ל א ה ו ד ה . 2 7 נ מ צ א כי בישראל הנטייה הברורה ה י א לומר שאין כ ל פ ס ו ל בעצם ה ג ש ת ה ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ש ל ה ו ד א ת נאשם ב מ ל ו א ה אף ש ה ה ו ד א ה כוללת חלקים פסולים ,ה מ פ ל י ל י ם א ת ה ש ו ת ף ל כ ת ב האישום .נטייה זו מ ת ח ז ק ת ,כ פ י שנראה מיד ,לאור ה ל כ ת א ב ו ־ ח צ י ר ה . 28 עדיין ניתן ל ה ע ל ו ת א ת ה ש א ל ה אם אין לומר כי פתרון ראוי יותר לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם שנוצרת -ל פ ח ו ת ב מ ש ת מ ע -מקיומן ש ל ה ו ד א ו ת מ פ ל י ל ו ת ה ו א הפתרון ש ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .ב ש א ל ה זו נדון ,כאמור ,בפרק ה א ר ב ע ה ־ ע ש ר ש ל החיבור. )ב( ה ו ד א ת ו ה מ פ ל י ל ה ש ל נ א ש ם המעוניין ל ה ע י ד להגנתו עמדנו על כ ך 2 9 ש ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם הנוצרת ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ב ע ק ב ו ת ק י ו מ ה ש ל ה ו ד א ה מ פ ל י ל ה עשויה ל ל ב ו ש ל ב ו ש שונה ,כאשר ה נ א ש ם ש מ ס ר א ת ה ה ו ד א ה ה מ פ ל י ל ה בוחר ב כ ל ז א ת ל ה ע י ד להגנתו .שכן ,כ א ש ר ה נ א ש ם מ ע י ד להגנתו ,יכול ש ו ת פ ו ל כ ת ב ה א י ש ו ם לחקרו בחקירה שכנגד .מכיוון שכך ,בישראל נפסק בעניין א ב ו ־ ח צ י ר ה 30 כי ה ע ו ב ד ה ש ה נ א ש ם ־ מ ו ס ר ־ ה ה ו ד א ה ה ע י ד להגנתו ש ל ו ,י ש ב ה כדי ל ה פ ו ך א ת ה ח ל ק י ם 26ראו ,ל מ ש ל ,ע ״ פ 1/88כ ו כ ב י נ מ ״ י ,פ ״ ד מב).133 (1 , 27ע׳יפ 25/86א ל ד ג י ם נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד מ) ;163 (1ע׳יפ 24/89לינקר נ׳ מי׳י ,ת ק ־ ע ל ;586 (1)89ע ״ פ 2922/90ם ב ג נ מ ״ י ,ת ק ־ ע ל ;961 (3)90ע׳יפ 1538/92הדרי ב׳ מ ״ י ,ת ק ־ ע ל ;337 (2)92ע ״ פ , 877,870,17/96מ ר ק ד ו ו א ח ׳ נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד מט<.729 (5 28ע ״ פ ) 501/81להלן ,ה ע ר ה .(30 29ר א ו לעיל ,פ ר ק )8.4ב(. 30ע ״ פ 610,501/81א ב ו ־ ח צ י ר ה ו א ח ׳ נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד לו).141 (4 201 §12.3 בעיית ה ע ד הנאשם כבסים לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד ה מ פ ל י ל י ם ש ב ה ו ר א ה קבילים כראיה נגד השותף ,חלקים ש א ח ר ת היו פסולים כראיה בהיותם ע ד ו ת ש מ י ע ה .ובארצות־הברית נפסק בעניין נלסון נ׳ א ו ׳ נ י ל כי י ש בעדותו ש ל 31 ה נ א ש ם ־ מ ו ס ר ־ ה ה ו ד א ה להגנתו ש ל ו כדי ל א פ ש ר ה ג ש ת ה ש ל ה ו ד א ת הנאשם כולה, לרבות ה ח ל ק י ם ה מ פ ל י ל י ם ש ל ה ,ה ו ד א ה ש א ח ר ת -לאור ה ל כ ת ב ר ו ט ו ן 32 -היא פ ס ו ל ה כראיה ב מ ש פ ט מ א ו ח ד . ו א ל ו היו ה ע ו ב ד ו ת בעניין אבו־־חצירה .ב ש ע ת לילה מ א ו ח ר ת פרצו ש ל ו ש ה שודדים לביתה ש ל אישה כ ב ת ,80ה כ ו א ו ת ה וגנבו מדירתה סכום כ ס ף נכבד .מ י ד ל א ח ר ה ש ו ד ה ב ח י נ ה ניידת מ ש ט ר ה ש ע ב ר ה באזור ברכב הנוסע במהירות .ה ת פ ת ח מרדף ,ו ב מ ה ל כ ו נזרקו מ ן הרכב ה נ מ ל ט ח פ צ י ם שונים )שני כובעי גרב ,זוג גרביים ,סכין( .כשנעצרה ה מ כ ו נ י ת לבסוף נ מ ל ט ו מ מ נ ה ש ל ו ש ה אנשים ,אך רק א ח ד מ ה ם ,חיון ,נתפס על־ידי השוטרים ,כ ש ה ו א מ ס ת ת ר בקרבת מקום .ל מ ח ר ת נתפס גם ה נ א ש ם האחר ,אבו־חצירה. חיון ואבו־ חצירה ה ו ע מ ד ו לדין ב כ ת ב אישום א ח ד .ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ה ג י ש ה ה ת ב י ע ה את ה ו ד א ת ו ש ל חיון ב מ ש ט ר ה ,ו ב ה ט ע ן חיון כי במכונית ה נ מ ל ט ת נהג אבו־חצירה .ב מ ש פ ט ה ע י ד חיון להגנתו ,ו ב ע ד ו ת ו ה ע ל ה גרסה שונה שניקתה ל ח ל ו ט י ן א ת אבו־חצירה. לדבריו ,ה ו א נסע במכונית ש ש א ל מחברו .בדרך ל ק ח ט ר מ פ י ס ט ,ובנסיעתם הם נתקלו ב מ ש ט ר ה .מכיוון ש ל א היו לו רישיונות נהיגה ,ה ח ל חיון ,לגרסתו ,ל ה י מ ל ט מ ן ה מ ש ט ר ה ,ע ד שנתפס .לאור עדותו זו ש ל חיון נדונה ה ש א ל ה מ ה דין ה ו ד א ת ו ש ל חיון ב מ ש ט ר ה .ו ה ה ל כ ה שנפסקה הייתה ,כאמור ,כי ה ו ד א ת ו ש ל חיון ב מ ש ט ר ה ,ו ב פ ר ט ה ח ל ק י ם ש ב ה ם ה פ ל י ל א ת אבו־חצירה ,קבילים כראיה ל ח ו ב ת א ב ו ־ ח צ י ר ה .יתר ע ל כן, 33 כפי ש ע מ ד נ ו ע ל כך ,נטיית ה פ ס י ק ה ה י א לומר כי אפילו ה ו ד א ת ו ש ל חיון הייתה נפסלת כראיה נגדו ,עדיין החלקים ב ה ו ד א ה ה מ פ ל י ל י ם את אבו־חצירה יכולים להיות קבילים כראיה נגד א ב ו ־ ח צ י ר ה . 34 ואלו היו ה ע ו ב ד ו ת ש ל פסק־הדין האמריקני בעניין נלסון נ׳ אויניל ,ע ו ב ד ו ת ה ד ו מ ו ת ע ד מ א ו ד ל ע ו ב ד ו ת בעניין אבו־חצירה .דובר שם בשני נאשמים -או׳ניל וראנלס - 31 )v. O'Neil, 402 U.S. 622; 29 L . Ed. 2d 222 (1971 .Nelson .Bruton (supra, note 4) 32 ה כ ש ר ת ם כראיה ש ל ה ח ל ק י ם ה מ פ ל י ל י ם ב ה ו ד א ה ה ת ב ס ס ה ע ל ה ו ר א ת סעיף 10א)א( ל פ ק ו ד ת הראיות, 33 א ש ר זו לשונו :״ א מ ר ה ב כ ת ב שנתן ע ד מ ח ו ץ ל ב י ת ה מ ש פ ט ת ה י ה ק ב י ל ה כראיה ב ה ל י ך פ ל י ל י אם נתקיימו א ל ה (1) :מ ת ן ה א מ ר ה ה ו כ ח ב מ ש פ ט ; ) (2נותן ה א מ ר ה ה ו א ע ד ב מ ש פ ט וניתנה ל צ ד ד י ם ה ז ד מ נ ו ת ל ח ק ר ו ; ) ( 3ה ע ד ו ת שונה ,ל ד ע ת בית ה מ ש פ ט ,מן ה א מ ר ה ב פ ר ט מהותי ,או ה ע ד מ כ ח י ש א ת תוכן ה א מ ר ה א ו טוען כי אינו זוכר א ת ת ו כ נ ה ״ ) ה ה ד ג ש ה ה ו ס פ ה ( .ל א ו ר ה ו ר א ה זו נ ש א ל ה ה ש א ל ה אם גם נ א ש ם ש מ ע י ד ל ה ג נ ת ו ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ל״עד״ ייחשב .ד ע ת הרוב ,מ פ י הנשיא י׳ כ ה ן ,ואליו ה צ ט ר ף ה ש ו פ ט ד׳ לוין ,הייתה כי ה ת ש ו ב ה ע ל ש א ל ה זו היא חיובית ,ו ל פ י כ ך גם ה ח ל ק י ם ה מ פ ל י ל י ם ב ה ו ד א ה ה ו פ כ י ם ,ל פ י גישה זו ,קבילים כראיה. 34ראו דיוננו לעיל ,פ ר ק )8.4ב(. 202 ניסיונות ל ה ת ג ב ר ע ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ס ג ר ת מ ש פ ט מ א ו ח ד § 12.3 שנעצרו ב י ח ד ל א ח ר ש ל מ ש ט ר ה הגיעה ש י ח ת ט ל פ ו ן ו ב ה נאמר כי שני אנשים מ ס ת ו ב ב י ם באזור בקדילק לבנה ב א ו פ ן מעורר ח ש ד .ה מ ש ט ר ה הגיעה למקום ,מ צ א ה א ת הקדילק, ע ק ב ה אחריה וראתה כיצד מ ו ש ל ך מ מ נ ה אקדח .ב ש ל ב זה נעצרו נוסעי הקדילק -או׳ניל וראנלם -על־ ידי ה מ ש ט ר ה .חקירה נוספת גילתה ש ה ק ד י ל ק נגנבה זמן קצר קודם לכן על־ ידי שני אנשים ,ש א י י מ ו ע ל ב ע ל הרכב ב א מ צ ע ו ת א ק ד ח ו א ף ש ד ד ו אותו .כנגד ראנלס ואו׳ניל ה ת נ ה ל מ ש פ ט מ א ו ח ד .במסגרת ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ה ע י ד מ ט ע ם ה ת ב י ע ה ה ש ו ט ר ש ע צ ר א ת ראנלס .ל פ י עדותו ש ל השוטר ,ה ו ד ה ראנלס מ י ד ל א ח ר מעצרו בביצוע העבירות ה מ ת ו א ר ו ת ב י ח ד עם או׳ניל .ראנלס ע צ מ ו ה ע י ד ב מ ש פ ט להגנתו ו ה ע ל ה גרסה שניקתה א ת ארניל מ כ ל א ש מ ה .ה ו א ה כ ח י ש ל ח ל ו ט י ן כי ה ת ו ו ד ה בפני ה ש ו ט ר וכי אמר ל ש ו ט ר א ת ש ה ש ו ט ר ט ע ן שאמר .גרסתו ש ל ראנלס הייתה כי א ת מכונית הקדילק הוא ואו׳ניל קיבלו ב ה ש א ל ה מ ח ב ר )אותו ח ב ר מסתורי לא זומן על־ידיהם לעדות( ,וכאשר נהגו ברכב ה ם ה ב ח י נ ו ב א ק ד ח ו ה ש ל י כ ו אותו מ ה ח ל ו ן ,ו א ז נעצרו .סניגורו ש ל ארניל ויתר ע ל זכותו לחקור א ת ראנלס בחקירה שכנגד .גם כאן ע ל ת ה ה ש א ל ה מ ה דין ה ו ד א ת ו ש ל ראנלס בפני ה ש ו ט ר שעצרו ,ה ו ד א ה ש ע ד ו ת עליה נ ש מ ע ה בפני ב י ת ־ ה מ ש פ ט ב מ ל ו א ה למרות ה ח ל ק י ם הפסולים ש ב ה ש ה פ ל י ל ו א ת אויניל ,וזאת ,לכאורה ,בניגוד ל ה ל כ ת ב ר ו ט ו ן .ה ה ל כ ה ש נ פ ס ק ה הייתה ש ה ל כ ת ברוטון ח ל ה רק כ א ש ר ה נ א ש ם ־ מ ו ס ר ־ ה ה ו ד א ה 35 אינו מ ע י ד להגנתו .כ א ש ר ה נ א ש ם מ ע י ד להגנתו אין ת ח ו ל ה ל ה ל כ ת ברוטון ,ש כ ן במקרה זה ל א נפגעה -ל פ י ג י ש ת ב י ת ־ ה מ ש פ ט 3 6 -זכותו ש ל ה ש ו ת ף )כאן ארניל( ל ע י מ ו ת ולחקירה ש כ נ ג ד ש ל ה נ א ש ם ־ מ ו ס ר ־ ה ה ו ד א ה )כאן ,ראנלס( .מכיוון שכך ,היה ניתן ל ה ג י ש א ת ה ה ו ד א ה ב מ ל ו א ה ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ) א ף ש ה ח ל ק י ם ה מ פ ל י ל י ם ב ה ו ד א ה נותרו פסולים כראיה ,ובכך שונה ה ל כ ת נלסון נ׳ אוניל האמריקנית מ ה ל כ ת אבו־חצירה הישראלית(. ה ת ו צ א ה ש ל ה ל כ ו ת אלו ה י א ל ב ו ש שונה לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם .ב ע ו ד ש ע ד ע ת ה דיברנו בנאשם שמעוניין להזיק לעניינו ש ל ש ו ת פ ו כדי לקדם א ת ענייניו שלו ,עשויים אנו ל ה י ת ק ל ע ת ה בנאשם ש כ ד י ל א להזיק לענייניו ש ל ש ו ת פ ו עשוי ה ו א להזיק לענייניו 35למען שלמות התמונה אעיר כאן כי ההליך הפלילי בעניין נלסוץ נ או׳ניל התנהל בדרגה הראשונה ל פ נ י שנפסקה הלכת ברוטון .אולם בדרגה השנייה ובדרגה השלישית )בית־המשפט העליון של ארצות־הברית( התנהל ההליך לאחר שנפסקה הלכת ברוטון. 36זו הייתה עמדת הרוב ,מפי השופט ,Stewartכלשונו"Runnels' testimony respecting his alleged : out-of-court statement was more favorable to the respondent than any that cross-examination by counsel could possibly have produced..." {Nelson v. O'Neil (supra, .עמדת המיעוט ,ובפרט עמדת d pp2. , השופט ,Brennanהייתה ,כי מכיוון שגם כאשר הנאשם עולה להעיד להגנתו נותרים החלקים המפלילים שבהוראה פסולים כראיה ,אין כל רבותא בכך שהנאשם־מוסר־ההודאה העיד להגנתו .ראו .Nelson v. O'Neil (supra, note 31), 402 U.S. pp. 632ff.; 29 L. Ed. 2d pp. 230ff. , 222. 203 בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §12.3 שלו ע צ מ ו .כך ,ל מ ש ל ,היון ,שלאור הגרסה ש מ ס ר ב מ ש פ ט נראה שרצה לסייע 3 7 לאבו־ חצירה ,היה עשוי ל ה י מ נ ע מ ל ה ע י ד להגנתו ש ל ו ) ש ל היון( לו ידע ש ע ד ו ת ו זו תזיק לאבו־ חצירה בכך ש ת ב י א ל ה כ ש ר ת ם כראיה ש ל ה ח ל ק י ם ה מ פ ל י ל י ם ב ה ו ד א ה .חיון היה עשוי לנהוג כך אף ש ב ה י מ נ ע ו ת ו מ ל ה ע י ד להגנתו ש ל ו הוא בוודאי היה מזיק לעניינו שלו . 3 8 ה א ם ניתן ל ע ש ו ת לפתרונו ש ל ל ב ו ש זה ש ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם במסגרתו ש ל ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ? במילים אחרות ,ה א ם ה ה ל כ ו ת המתוארות ,ה ל כ ת אבו־חצירה ו ה ל כ ת ראנלס נ׳ אוניל ,ה מ כ ש י ר ו ת -ב מ י ד ה זו או א ח ר ת -א ת ה ה ו ד א ה ה מ פ ל י ל ה את ה ש ו ת ף כראיה ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד הן ה ל כ ו ת ראויות? דיון מ ק י ף ב ש א ל ה אם ה ל כ ת אבו־חצירה ו ה ל כ ת ראנלס נ׳ אויניל הן ה ל כ ו ת ראויות חורג ה ו א מענייננו ,שכן ה ו א מ ח י י ב ה ת י י ח ס ו ת ל ש א ל ה ה ק ש ה ע ד כ מ ה ראוי להתיר קבלתן ש ל עדויות ש מ י ע ה ,על ה פ ג י ע ה הכרוכה בכך מ ב ח י נ ת ה ז כ ו ת לחקירה שכנגד. ש א ל ה זו חורגת ,כאמור ,מענייננו -עניין בעיית העד־ ה נ א ש ם -ו ע ל כן ל א נרחיב עליה את ה ד י ב ו ר ׳ .אנו נ ת מ ק ד ב ט ע ם שעניינו יצירתה ש ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם :ה א ם מן 3 9 4 0 הראוי ל ב ט ל את ה ל כ ת אבו־־חצירה )כמו גם את ה ל כ ת ראנלס( ב ש ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם שנוצרת בעטייה ,בעיה ש ע ש ו י ה לגרום ל נ א ש ם ל ה י מ נ ע מ ל ה ע י ד להגנתו ש ל ו כדי ש ל א להזיק לעניינו ש ל שותפו. 37 ראו לעיל ,פ ר ק )8.4ב(. 38 ה י מ נ ע ו ת ו ש ל היון מ ל ה ע י ד ל ה ג נ ת ו הייתה בוודאי מזיקה לעניינו ש ל היון ל א רק ב ש ל ה י מ נ ע ו ת ו ש ל היון ב ע ק ב ו ת ז א ת מ ל פ ר ו ס בפני ב י ת ־ ה מ ש פ ט א ת ג ר ס ת ו ש ל ו לאירועים ,א ל א גם מ ש ו ם ש ב י ש ר א ל ה י מ נ ע ו ת ה נ א ש ם מ ל ה ע י ד ל ה ג נ ת ו יכולה ל ח ז ק א ת ראיות ה ת ב י ע ה ואף לסייע להן .ר א ו ה ו ר א ת סעיף 162ל ח ו ק ס ד ר הדין ה פ ל י ל י ] נ ו ס ח מ ש ו ל ב [ ,ת ש מ ״ ב ־ . 1 9 8 2 ב ש א ל ה זו -ש א ל ת רציותה ש ל ה ל כ ת א ב ו ־ ח צ י ר ה מ ב ח י נ ת ה כ ש ר ת ן ש ל עדויות ש מ י ע ה -ראו 39 א שטיין ״סעיף 10א ל פ ק ו ד ת ה ר א י ו ת :פ ר ש נ ו ת ו הראויה ו פ ס י ק ת ו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון״ מ ש פ ט י ם , כ א )תשנ״ב( ;325א׳ שטיין ״ ה צ ע ת ח ו ק ב ד ב ר ה ח ל פ ת סעיף 10א ל פ ק ו ד ת הראיות :רעיונות ח ד ש י ם ע ם פנים ישנות״ מ ח ק ר י מ ש פ ט י ) ת ש נ ״ ג ( ; 157נ׳ ז ל צ מ ן ״נאשמים ב מ ש ו ת ף וסעיף 10א)א( ל פ ק ו ד ת הראיות״ עיוני מ ש פ ט ט ) ת ש מ ״ ג ( ;625א׳ ס ט ר ש נ ו ב ״ ב ז כ ו ת ה פ ע ל ת סעיף 10א ל פ ק ו ד ת הראיות ל ג ב י נ א ש מ י ם ב מ ש ו ת ף ״ ה פ ר ק ל י ט ל ח ) ת ש מ ״ ח ־ ת ש מ ״ ט ( .660 40 כ פ י שציינו ,ה כ ש ר ת ה ש ל ע ד ו ת ש מ י ע ה כ ר ו כ ה היא ב פ ג י ע ה ב ז כ ו ת ה ח ק י ר ה שכנגד .בזמן שניתנה ה ל כ ת א ב ו ־ ח צ י ר ה היו קיימות מ ג ב ל ו ת ה נ ו ג ע ו ת ל ח ק י ר ת ו ש כ נ ג ד ש ל נ א ש ם ־ ה מ ע י ד ־ ל ה ג נ ת ו .מ ג ב ל ו ת א ל ו ק ש ו ר ו ת הן לנושא דיוננו ,שכן הן נ ב ע ו מ ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם ה ק י י מ ת ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ,א ו ל ם מ ג ב ל ו ת א ל ו אינן קיימות עוד כ א ש ר ה ח ו ק ר ב ח ק י ר ה ש כ נ ג ד ה ו א ה ש ו ת ף ־ ל כ ת ב ־ ה א י ש ו ם ,ו ע ל כן ל א נ ר ח י ב כאן ע ל ה י ב ט זה ש ל ה כ ש ר ת ה ש ל ע ד ו ת שמיעה .ע ל נימוקם זה ש ל ה ש ו פ ט י ם בעניין א ב ו ־ ח צ י ר ה ראו ע״פ ) 501/81לעיל ,ה ע ר ה ,(30עמ׳ 152ב־ג154 ,ג־ד .ע ל ביטולן ש ל ה מ ג ב ל ו ת ע ל ח ק י ר ת ו ש כ נ ג ד ש ל נאשם ,ב ש ע ה ש ה ח ק י ר ה מ ת ב צ ע ת על־ידי ה ש ו ת ף ל כ ת ב האישום ,ראו דיוננו בעניין ה ש ו ת ף ל כ ת ב ־ ה א י ש ו ם כ׳יתובע ב ל ת י מ ו ג ב ל ״ לעיל ,פרק .8.3 204 ניסיונות ל ה ת ג ב ר ע ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ס ג ר ת מ ש פ ט מ א ו ח ד § 12.3 ע מ ד ת ה מ י ע ו ט ש ל ה ש ו פ ט ת ב ך פ ו ר ת בעניין אבו־חצירה ה י א ש ה ל כ ת הרוב אינה ה ה ל כ ה הראויה ,בין היתר ב ש ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ש ה י א יוצרת: ״...זכותו ש ל נ א ש ם ל ב ח ו ר בתום פ ר ש ת התביעה ,אם ל ה ע י ד ו ל ה י ח ק ר ש ת י וערב או ל ה י מ נ ע מלהעיד ...ברור ...ש ב מ ק ר ה ש ל ה י מ נ ע ו ת ל א ת ה י ה אימרתו ב מ ש ט ר ה קבילה כראיה נגד חברו ל ס פ ס ל ה נ א ש מ י ם .בנסיבות אלה ...קיים ח ש ש מ ו ח ש י ל ה פ ע ל ת ם ש ל לחצים ...דווקא היוזם ש ל ה פ ש ע ,א ו כ פ י שנוטים לכנותו ׳ ה ל ו ו י ת ן /עשוי ל ל ח ו ץ ע ל הנגרר ,א ו ׳דג הרקק׳ ל ה י מ נ ע מ מ ס י ר ת עדות ...סבורה אני ,ש א ל לנו ל ק ב ו ע כלל, שיהווה א ב ן נגף רצינית בדרך שיקוליו .בחירתו חייבת להיות ח ו פ ש י ת ע ד כ מ ה ש א פ ש ר מ ל ח צ י ם ,ד ב ר שאני רואה בו א ח ת מזכויות היסוד ,ש י ש לשמור ע ל י ה ן ״ . 4 1 ל ע ו מ ת ז א ת ע מ ד ת הרוב ה י א שאין בבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ה מ ת ו א ר ת כ ד י ל מ נ ו ע הכשרתם כראיה ש ל ה ח ל ק י ם ה מ פ ל י ל י ם ש ב ה ו ר א ה .כלשונו ש ל הנשיא י׳ כ ה ן : ״שיקולים רבים ושונים מ ש פ י ע י ם ע ל ה ח ל ט ת ו ש ל נאשם ,אם ה ו א יעיד להגנתו א ו לא .שיקולים א ל ה בוודאי מ ש פ י ע י ם לא פ ע ם ל א רק ע ל עצם נכונותו ש ל ה נ א ש ם ל ה ע י ד א ל א גם ע ל תוכן עדותו .אכן ,יכול להיות מקרה ,ש נ א ש ם מסוים יבחר ש ל א ל ה ע י ד ל ה ג נ ת עצמו ,כ ד י ל מ נ ו ע בדרך זו ה ג ש ת ה ו ד ע ת ו ב מ ש ט ר ה ,א ש ר ת ו כ ל ל ש מ ש כראיה נ ג ד חברו ,אך... רצונו ש ל נאשם א ח ד לעזור לחברו על־ידי כך ש ה ו א ל א יעיד כלל, ו כ ת ו צ א ה מ כ ך יזיק ל ה ג נ ה ש ל ו ,איננו מקרה ש כ י ח ביותר ,ואפילו מקרים כ א ל ה אינם נדירים ,ל א נראה לי ,ש ז ה ו שיקול ,ש ע ל ב י ת ה מ ש פ ט ל ה ב י א ו בחשבון... ...לדעתי ,גם ]זדןחשש ...ש ה נ א ש ם -ל א ו דווקא מרצונו א ל א בגלל ל ח צ י ם ש י ו פ ע ל ו עליו -ל א יעלה ע ל דוכן העדים ,איננו צריך ל ה ש פ י ע עלינו בבואנו ל פ ר ש א ת הוראות סעיף 10א .ל א נראה לי ,שעלינו לפרש א ת הוראות ה ח ו ק מתוך ה ת ח ש ב ו ת יתרה בגורמים סמויים ,שעלולים להשפיע על ה ח ל ט ת ו ש ל נאשם ש ל א להשתמש בזכותו ל ה ע י ד להגנתו״ . 42 41ע ״ פ ) 501/81לעיל ,ה ע ר ה ,(30פ ס ק ה 2ל פ ם ק ־ ד י נ ה ש ל ה ש ו פ ט ת ב ן ־ פ ו ר ת .זו גם ע מ ד ת ה ש ל פרופ׳ ז ל צ מ ן ) ל ע י ל ,ה ע ר ה ,(39עמי .651-650 42ע ״ פ ) 501/81לעיל ,ה ע ר ה ,(30ע מ .151זו גם ע מ ד ת ו ש ל ה ש ו פ ט ם ט ר ש נ ו ב )לעיל ,ה ע ר ה ,(39 , עמי .674-672 205 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §12.4 ה א מ ת ניתנת להיאמר ,כי לאור ניתוחנו ע ד כה יש מ מ ש ב ע מ ד ת הרוב ,ש ל פ י ה מקרה בו נאשם יעדיף את עניינו ש ל ש ו ת פ ו על פני עניינו שלו ,אינו מן המקרים השכיחים. ו ב כ ל זאת .ד ע ת י היא כי גם אם ה מ ד ו ב ר במקרים שאינם שכיחים ,הרי לאור זכותו ש ל נאשם ל ה ע י ד להגנתו ,אין זה ראוי ליצור תמריץ נוסף ל ה פ ע ל ת ם ש ל לחצים -פנימיים וחיצוניים -ע ל נאשם ,על מנת ש ז ה יימנע מ ל ה ע י ד ל ה ג נ ת ו ; אין זה ראוי לגרום לנאשם ל ה י ק ל ע ל מ צ ב מעין זה ש ל סתירה פנימית. ב ה נ ח ה ש ה ל כ ת אבו־חצירה שרירה וקיימת ,עוד נותרת בעינה ה ש א ל ה ,ה א ם בעיית העד־ ה נ א ש ם מ צ ד י ק ה הפרדתם ש ל ה מ ש פ ט י ם .ב ש א ל ה זו נדון בפרק ה א ר ב ע ה ־ ע ש ר ש ל החיבור. 12.4 ניסיונות ל ה ת ג ב ר על בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד : שימוש בזכות השתיקה זכות ה ש ת י ק ה ש ל ה נ א ש ם )א( כבר צוין ש ש י ט ו ת ה מ ש פ ט השונות ק ו ב ע ו ת כי נאשם זכאי ל ה י מ נ ע מ ל ה ע י ד ב מ ש פ ט ו שלו .כן ע מ ד נ ו ע ל כך ש ב מ ש פ ט מ א ו ח ד זכותו זו -זכות ה ש ת י ק ה -ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד עשויה ל ה ת נ ג ש עם זכותו ש ל ה ש ו ת ף לכתב האישום להביא להגנתו כל ע ד ש ע ש ו י לסייע לעניינו ,ו ב כ ל ל עדים אלו גם את ה נ א ש ם ־ ה ש ו מ ר ־ ע ל ־ ז כ ו ת ־ ה ש ת י ק ה .ה ש א ל ה ש ע ל י ה 43 נרצה ל ה ש י ב ע ת ה היא אם ניתן לפתור את בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ה מ ת ו א ר ת במסגרתו ש ל ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד בלי להיזקק ל ע ת ע ת ה ל א פ ש ר ו ת ש ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם . לדעתי ,ה ת ש ו ב ה ע ל ש א ל ה זו היא שלילית :לא ניתן ל ע ש ו ת לפתרונה ש ל ה ב ע י ה ה מ ת ו א ר ת במסגרת ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד .כל כפייה ל ע ד ו ת ש נ כ פ ה על נאשם א ח ד ת פ ג ע בזכות ה ש ת י ק ה ש ל אותו נאשם .ל ע ו מ ת זאת אם לא נכפה על נאשם א ח ד ל ה ע י ד כ ע ד הגנה מ ט ע ם ש ו ת פ ו ל כ ת ב האישום ,נפגע בזכותו ש ל ה ש ו ת ף ל ה ב י א עדים להגנתו .על מנת להבהיר ע מ ד ת י זו ,ש ל פ י ה לא ניתן לפתור א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ה מ ת ו א ר ת ב מ ס ג ר ת ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ,נעיין ב ה ל כ ה הפסוקה. ה מ ש פ ט הישראלי .ה ש א ל ה אם נאשם יכול ל כ פ ו ת על ש ו ת פ ו ל כ ת ב האישום ל ה ע י ד כ ע ד הגנה מ ט ע מ ו ע ל ת ה בישראל בעניינם ש ל י צ ח ק ויעקב מ ז ר ח י .כנגד יעקב ויצחק 4 4 ה ת נ ה ל מ ש פ ט מ א ו ח ד ש ב ו ה ו א ש מ ו השניים בביצוע רצח .ה ת ב י ע ה ה ג י ש ה כראיה את ה ו ד א ת ו ש ל יצחק .יצחק ט ע ן כי ה ו ד א ת ו אינה קבילה כראיה נגדו מ ש ו ם ש ה ו ש ג ה בדרך ש ל אלימות .לביסוס ט ע נ ת ו בדבר ה ש י מ ו ש ב א ל י מ ו ת רצה י צ ח ק להיעזר ב ע ד ו ת ו ש ל 43ראו לעיל .פרק )8.5א(. 44ע״פ 56/51יעקב ויצחק מזרחי נ י׳ימ ,פ״ד ה .1504 , 206 ניסיונות ל ה ת ג ב ר ע ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ס ג ר ת מ ש פ ט מ א ו ח ד § 12.4 יעקב ע ל מ נ ת ש ז ה יעיד ע ל מ צ ב ו הפיזי ש ל י צ ח ק ל א ח ר ש נ ג ב ת ה מ מ נ ו )מיצחק( ה ה ו ד א ה .אך י ע ק ב סירב להעיד .יצחק הורשע וערער ע ל ה ר ש ע ת ו ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון. במסגרת ערעורו הלין יצחק ,בין היתר ,ע ל העוול שנגרם לו ,לטענתו ,מ א י ־ ה ע ד ת ו ש ל יעקב כ ע ד מ ט ע מ ו .ט ע נ ת ו זו נ ד ח ת ה על־ידי ה ש ו פ ט זילברג ש א מ ר ש ם א ת הדברים האלה: ״גם זו אינה טענה :...יכול גם יכול ה י ה ב א ־ כ ח יעקב לקרוא ליצחק ל ה ע י ד -ב ע ל כרחו ש ל זה -א ף ־ ע ל ־ פ י שנכרכו שניהם י ח ד בדיון פלילי א ח ד .אין שום ה ל כ ה ה מ ו נ ע ת א ת ה נ א ש ם ה א ח ד להזמין א ת חברו, ה נ א ש ם השני ,ל ה ע י ד ע ל מסיבות ה ו ד ע ת ו ש ל ה נ א ש ם הראשון .ו מ ה ט ע ם י ש לאסור א ת ה ד ב ר ? כלום צפויה כ א ן סכנה ש ל ׳ ה ר ש ע ת עצמו״ לנאשם השני?״)ההדגשות במקור( . 45 כלומר ,ל ג י ש ת ו ש ל ה ש ו פ ט זילברג ,זכותו ש ל י צ ח ק ל ה ב י א עדים מ ט ע מ ו גוברת על זכותו ש ל יעקב ל ה י מ נ ע מ ל ה ע י ד ,ל פ ח ו ת בנסיבות ש ב ה ן ע ד ו ת ו ש ל יעקב דרושה רק לצורך מסוים -נסיבות גביית ה ו ד א ת ו ש ל יצחק -והיא )העדות( אינה עשויה ל ה פ ל י ל א ת יעקב עצמו .אולם ס פ ק ה ו א אם דברים א ל ו -ש ל א ע מ ד ו במרכז פסק־דינו ש ל ה ש ו פ ט זילברג -יכולים ל ע מ ו ד ,וספק ה ו א אם ה ל כ ה ל מ ע ש ה נוהגים על־פיהם. ראשית ,ה ש ו פ ט זילברג מ ת ע ל ם ב ה נ מ ק ת ו מ כ ך ש י ע ק ב זכאי ל א רק ש ל א ל ה פ ל י ל עצמו ,א ל א זכותו ש ל יעקב ה י א ר ח ב ה יותר :ה ו א זכאי ל ש מ ו ר ע ל שתיקה ו ל ה י מ נ ע ל ח ל ו ט י ן מ ל ה ע י ד .כפיית יעקב להעיד ,גם אם ה י א אינה פ ו ג ע ת -כ פ י שסבר ה ש ו פ ט 4 6 זילברג -בזכותו ש ל יעקב ש ל א ל ה פ ל י ל עצמו ,פ ו ג ע ת ה י א בזכות ה ש ת י ק ה ש ל י ע ק ב . 4 7 45ע ״ פ ) 56/51לעיל ,הערה ,(44ע מ .1515-1514 , 46ר א ו סעיף )161א() (2ל ח ו ק ס ד ר הדין הפלילי ,ו ל פ י ו ״הנאשם רשאי ...ל ה י מ נ ע מהעיד״ .כן ר א ו דבריו ש ל ה ש ו פ ט מ צ א ברע״א 5381/91ח ו ג ל ה שיווק ) (1982ב ע ״ מ נ אריאל ,פ ״ ד מו< ,378 (3פ ס ק ה 4 , ו א י ל ך ל פ ס ק ־ ה ד י ן :״זכות ה ש ת י ק ה הינה ה ב י ט ו י ה מ ו ב ה ק ביותר לחיסיון מ פ נ י ה פ ל ל ה עצמית. ב צ ו ר ת ה ה ׳ מ ו ח ל ט ת ׳ -ש ל א ל פ צ ו ת פ ה ו ל א ל ו מ ר ד ב ר -ה ו ע נ ק ה ז כ ו ת ה ש ת י ק ה על־ידי ה מ ח ו ק ק , ב מ פ ו ר ש ,רק ל נ א ש ם ב מ ס ג ר ת מ ש פ ט ו ) ס ע י ף 161ל ח ו ק ס ד ר הדין ה פ ל י ל י ) נ ו ס ח מ ש ו ל ב ( ,ת ש מ ״ ב - .(1982החיסיון מפני ה פ ל ל ה עצמית ,ב מ ס ג ר ת ה ש ל חקירה ,מ ק נ ה א ך ז כ ו ת ש ת י ק ה ׳ י ח ס י ת /דהיינו ז כ ו ת ש ל א ל ה ש י ב ע ל ש א ל ו ת מ פ ל י ל ו ת .א ך כ ש ה מ ד ו ב ר ב ח ש ו ד בביצוע עבירה ,ה נ ח ק ר בידי איש מ ר ו ת ,מ ת פ ר ש ג ם חיסיון זה ,ע ל ד ר ך ה ה ר ח ב ה ,כ ז כ ו ת ש ת י ק ה מ ו ח ל ט ת ״ . 47ראו ,ב ר ו ח זו ,ב י ק ו ר ת ו ש ל פרופ׳ ה מ ו ן ע ל פ ס ק ־ ד י ן מ ז ר ח י ) א ׳ הרנון דיני ראיות ) ח ל ק א ,ת ש ״ ל ( .(83 כן ר א ו ג׳ אוריון דיני ה ו ד א ו ת ו ח ק י ר ה ) ת ש מ ״ ה ( .364-362 207 §12.4 בעיית ה ע ד הנאשם כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד שנית ,ספק ה ו א אם ה י ה ניתן ל ה ג ב י ל א ת חקירתו ש ל י ע ק ב ולחקרר אך ורק על נסיבות גביית ה ו ד א ת ו ש ל י צ ח ק . 4 8 נ מ צ א נ ו ל מ ד י ם כי הפתרון ש ה צ י ע ה ש ו פ ט זילברג בעניין י צ ח ק ויעקב מזרחי -פתרון שאינו א ל א ה ע ד פ ת נאשם א ח ד ע ל פני רעהו -אין בו כדי לפתור א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם הנוצרת מ ן ה ה ת נ ג ש ו ת בין זכות ה ש ת י ק ה ש ל הנאשם ה א ח ד ובין הזכות להביא עדים ש ל ה נ א ש ם האחר .ה ש א ל ה ה נ ש א ל ת היא אפוא אם הפתרון הראוי ל ב ע י ה ה מ ת ו א ר ת ה ו א ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .ל ש א ל ה זו נתייחס בפרק ה ח מ י ש ה ־ ע ש ר ש ל החיבור. ה מ ש פ ט האנגלי .ב א נ ג ל י ה 49 ה כ ל ל ה ו א ש נ א ש ם א ח ד אמנם כשר ל ה ע י ד כ ע ד מ ט ע ם ה נ א ש ם האחר ,אולם ל א ניתן ל כ פ ו ת ז א ת עליו .וכך קובע סעיף Criminal Evidenced 1 9 8 1 בחלקים הנוגעים לענייננו : "Every person charged with an offence, shall be a competent witness for the defence at every stage of the proceedings, whether the person so charged is charged solely or jointly with any other person, Provided as follows: (a) A person so charged shall not be called as a witness in pursuance of this Act except upon his own application". כלומר ,באנגליה מ ע ד י ף ה מ ח ו ק ק א ת זכות ה ש ת י ק ה ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד ע ל פני זכותו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ר להביא עדים מ ט ע מ ו .נ מ צ א כי גם דרך זו ,הדרך האנגלית ,אין ב ה כדי לפתור -במסגרת ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד -את ה ה ת נ ג ש ו ת הנוצרת בין הזכויות האמורות. ה מ ש פ ט האמריקני .בארצות־ הברית ה כ ל ל ה ו א כ מ ו ב א נ ג ל י ה :ל א ניתן ל כ פ ו ת ע ל נאשם א ח ד ל ה ע י ד כ ע ד הגנה מ ט ע מ ו ש ל ה נ א ש ם האחר ,ו ז א ת לאור התיקון ה ח מ י ש י ל ח ו ק ה ,א ש ר זו לשונו: .דובר שם ( C . A ( 2 7 3 . Cox C.C ההלכה האנגלית בעניין רולנד בשניים -רולנד ואדם אחר -שהואשמו בכתב אישום אחד בעבירות של התפרצות והחזקת רכוש גנוב .רולנד סירב להעיד להגנתו בהגיע תורו לכך ,אך במסגרת פרשת ההגנה של שותפו לכתב האישום הסכים רולנד להעיד כעד הגנה מטעם השותף ,והוא העיד כי שותפו חף מפשע .בחקירתו שכנגד מטעם התביעה נשאל רולנד על חלקו שלו בביצוע העבירה ,והדברים שאמר רולנד במסגרת זו שימשו כראיה נגדו .והנה ,בית־המשפט לערעורים פליליים אישר את ההסתמכות על הדברים שאמר רולנד בחקירתו שכנגד כראיה לחובתו אף שחקירה זו נעשתה בשעה שרולנד העיד כעד הגנה לטובת שותפו. ed8(C. Tapper Cross and Tapper on Evidence . )London, 1995) 245-246; A. Keane The Modern Law of Evidence (4 ed., London, 1996 . C a m b . " L . J11 R.N. th th 208 ניסיונות להתגבר על בעיית העד־הנאשם במסגרת משפט מאוחד § 12.4 "No person... shall be compelled in any criminal case to be a witness \ against himself נ מ צ א נ ו ל מ ד י ם ,כ פ י ש פ ת ח ת י ואמרתי ,כי אין דרך ש ל מ מ ש -במסגרתו ש ל ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד -לפתור א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם שיסודה ב ה ת נ ג ש ו ת בין זכות ה ש ת י ק ה ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד ובין הזכות ל ה ב א ת עדים ש ל ה נ א ש ם האחר .מכיוון שכך ,ה ש א ל ה ה נ ש א ל ת היא אם מ ן הראוי להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם כדרך לפתרונה ש ל בעיה זו .ל ש א ל ה זו נידרש בפרק ה ח מ י ש ה ־ ע ש ר ש ל החיבור. )ב( זכות ה ״ ש ת י ק ה ״ ש ל קרובו ש ל ה נ א ש ם עמדנו על כ ך 5 0 ש ב ש ל ח ש י ב ו ת ו ש ל ה ת א ה מ ש פ ח ת י קיימות ב מ ש פ ט הפוזיטיבי מ ג ב ל ו ת שונות ע ל ה י כ ו ל ת ל ה ע י ד א ת הקרוב כ ע ד ל ח ו ב ת ו ש ל הנאשם .כן ע מ ד נ ו ע ל כך ש מ ג ב ל ו ת אלו -שכונו על־ידינו ב ש ם ״זכות ה ׳ ש ת י ק ה ׳ ש ל ה ק ר ו ב ״ , , 51 -עשויות ל ה ת נ ג ש עם זכותו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ר להביא עדים מ ט ע מ ו ) ו ק ר ו ב י ו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד ב כ ל ל עדים א ל ו ( .ה ש א ל ה ש ע ל י ה נרצה ל ה ש י ב ע ת ה ה י א אם ניתן לפתור א ת ה ה ת נ ג ש ו ת ה מ ת ו א ר ת 5 2 במסגרתו ש ל ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד בלי להיזקק ל ע ת ע ת ה ל א פ ש ר ו ת ש ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם . ה ש א ל ה אם יכול נ א ש ם ל כ פ ו ת ע ל קרובו ש ל ש ו ת פ ו ל כ ת ב ה א י ש ו ם ל ה ע י ד כ ע ד מ ט ע מ ו ,ל א הוכרעה בישראל .הוראות ה ח ו ק בסוגיה ס ת ו מ ו ת וניתנות לפירושים שונים. הוראות סעיפים 3ו־ 4ל פ ק ו ד ת הראיות ]נוסח ח ד ש [ ,תשל״א 1971-דנות ,לכאורה ,רק ב ע ד ו ת ו ש ל הקרוב כ ע ד ת ב י ע ה .סעיף 6ל פ ק ו ד ת הראיות דן לכאורה רק ב ע ד ו ת ו ש ל 5 3 50ר א ו לעיל ,פ ר ק )8.2ג(. 51נזכיר כי מ ט ע מ י נ ו ח ו ת ב ל ב ד מ כ ו נ ו ת על־ידינו ה מ ג ב ל ו ת הראייתיות השונות ע ל ע ד ו ת ו ש ל ה ק ר ו ב ב ש ם ״זכות הישתיקה׳ ׳ ש ל ה ק ר ו ב .נבהיר ש ו ב כי ה ש י מ ו ש בכינוי זה אינו מדויק ,ו ח ו ס ר הדיוק , ,, ה ט ר מ י נ ו ל ו ג י נ ו ב ע משניים :ראשית ,״זכות ה ש ת י ק ה ״ היא תווית מ ש פ ט י ת מ ו כ ר ת ה מ ש מ ש ת ב ה ק ש ר א ח ר )לתיאור זכותו ש ל ה נ א ש ם ש ל א ל ש ת ף פ ע ו ל ה עם רשויות א כ י פ ת ה ח ו ק ה מ ב ק ש ו ת ל ה ב י א ל ה ר ש ע ת ו ( .ה ש י מ ו ש ב ת ו ו י ת ה מ ו כ ר ת הנ״ל ב ה ק ש ר ש ל נ ו נראה א פ ו א מ א ו ל ץ .שנית ,ל א ת מ י ד מ ס ו ו ג ו ת ה מ ג ב ל ו ת הראייתיות ע ל ע ד ו ת ו ש ל ה ק ר ו ב בזכויותיו ש ל ה ק ר ו ב דווקא ,א ל א ל ע ת י ם -ונראה ש כ ך ה ו א ב י ש ר א ל -מ ס ו ו ג ו ת ה מ ג ב ל ו ת כ ח ל ק מזכויותיו ש ל ה נ א ש ם .וראו לעיל ,פ ר ק )8.2ג( .ב כ ל ז א ת ,מ ט ע מ י נ ו ח ו ת ה ש ת מ ש נ ו כ א מ ו ר ב ב י ט ו י ״זכות ה׳שתיקה׳ ׳של׳ הקרוב״. 52ר א ו לעיל ,פ ר ק )8.5ב(. 53זו לשון סעיפים 3ו־ 4ל פ ק ו ד ת ה ר א י ו ת ] נ ו ס ח ח ד ש [ ,ת ש ל ״ א ־ : 1 9 7 1״ .3ב מ ש פ ט פלילי אין בן זוג כ ש ר ל ה ע י ד ל ח ו ב ת בן זוגו ,ואין כופים א ו ת ו ל ה ע י ד ל ח ו ב ת א ד ם ה מ ו א ש ם י ח ד עם בן זוגו ב כ ת ב אישום א ח ד .4 .ב מ ש פ ט פ ל י ל י אין הורה וילד כשרים ל ה ע י ד ה א ח ד ל ח ו ב ת מ ש נ ה ו ,ואין כ ו פ י ם א ח ד מ ה ם ל ה ע י ד ל ח ו ב ת א ד ם ה מ ו א ש ם י ח ד ע ם מ ש נ ה ו ב כ ת ב אישום אחד״. 209 בעיית ה ע ד הנאשם כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד § 12.4 הקרוב כ ע ד ה ג נ ה מ ט ע ם ק ר ו ב ו ־ ה נ א ש מ .נ מ צ א כי אין ה ו ר א ת ח ו ק ש ד נ ה במישרין 54 ב ש א ל ה מ ה דין עדותו ש ל הקרוב כ ע ד ה ג נ ה מ ט ע ם ש ו ת פ ו ־ ש ל ־ ה נ א ש ם .ח ס ר זה ניתן לפירושים שונים. ה פ י ר ו ש ה א ח ד ה ו א כי כ ש ם ש ל א ניתן ל כ פ ו ת ע ל הקרוב ל ה ע י ד כ ע ד תביעה נגד ש ו ת פ ו ש ל ה נ א ש ם ל כ ת ב ה א י ש ו ם ,כך ל א ניתן ל כ פ ו ת ע ל הקרוב ל ה ע י ד כ ע ד ה ג נ ה 5 5 מ ט ע ם ה ש ו ת ף .אחרת ,נימצא מרוקנים מ ת ו כ ן א ת ה כ ל ל ש ל פ י ו הקרוב אינו בר־כפייה ל ע ד ו ת בעניינו ש ל ה ש ו ת ף .חיזוק מסוים לפירוש זה ניתן ל מ צ ו א ברישה לסעיפים 3ו־4 ל פ ק ו ד ת הראיות ,הקובעים כי הקרוב אינו כ ש ר ל ע ד ו ת ״ ל ח ו ב ת ״ הנאשם־קרובם. ״ ל ח ו ב ה ״ -כך ניתן ל ט ע ו ן -בין ש מ ד ו ב ר ״ ל ח ו ב ת ו ״ ש ל ה נ א ש ם כ א ש ר הקרוב ה ו א ע ד ת ב י ע ה ובין ש מ ד ו ב ר ״ ל ח ו ב ת ו ״ כ א ש ר הקרוב ה ו א ע ד הגנה ש ל ה ש ו ת ף ל כ ת ב האישום. נראה כי פירוש זה קרוב ל מ צ ב ה מ ש פ ט י באנגליה ,ש ם ב ך ה ז ו ג כ ש ר ל ע ד ו ת ה ן כ ע ד תביעה ,ה ן כ ע ד הגנה מ ט ע ם ה נ א ש ם ־ ק ר ו ב ו ו ה ן כ ע ד הגנה מ ט ע ם ש ו ת פ ו ־ ש ל ־ ה נ א ש ם ל כ ת ב האישום .עם ז א ת הקרוב בר־כפייה ל מ ת ן ע ד ו ת רק מ ט ע ם קרובו ש ל ו ; הקרוב אינו בר־ כפייה ל ע ד ו ת מ ט ע ם ש ו ת פ ו ש ל ה נ א ש ם ל כ ת ב האישום .ו כ ך ק ו ב ע סעיף Policed 80 d crim n a 4 8 9 1 : ,בחלקים הרלוונטיים לענייננו ,כ ד ל ק מ ן " ( I n any proceedings the wife or husband of the accused shall be (1 competent to give evidence(a) ...for the prosecution; and (b) on behalf of the accused or any person jointly charged with the accused. ( I n any proceedings the wife or husband of the accused shall... be (2 compellable to give evidence on behalf of the accused". כ מ ו כן ,ב מ י ד ה מסוימת ,פירוש זה קרוב ל מ צ ב ה מ ש פ ט י בארצות־הברית ,ש ם לקרוב נתון חיסיון מ פ נ י ה ע ד ת ו כ ע ד ת ב י ע ה . 5 6 54זו ל ש ו ן סעיף 6ל פ ק ו ד ת ה ר א י ו ת ] נ ו ס ח חדש[ ,ת ש ל ״ א ־ : 1 9 7 1״נקרא בן זוג ל ה ע י ד ל ז כ ו ת בן זוגו ,או נקרא הורה א ו י ל ד ל ה ע י ד זה ל ז כ ו ת ו ש ל זה ,ת ה א ה ע ד ו ת ,בין ב ח ק י ר ה ר א ש י ת ובין ב ח ק י ר ה ש כ נ ג ד מ ט ע ם ה ת ב י ע ה ,כ ש ר ה ל ש מ ש ראיה ל ה ו כ ח ת א ש מ ת ו ש ל ה נ א ש ם ״ . 55ר א ו ה ס י פ ה ל ס ע י פ י ם 4,3ל פ ק ו ד ת הראיות ,א ש ר ה ו ב א ו לעיל ,ה ע ר ה .53 56ב נ ו ס ף ,קיים ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת חיסיון ל נ א ש ם ע ל א מ י ר ו ת ש ה ו ח ל פ ו בינו ובין בן־זוגו ב מ ה ל ך הנישואין וונה ש א מ י ר ו ת א ל ו יישמרו ב ס ו ד .ר א ו בעניין זה ( ed2,.WeinsteinFederal Evidence n d J.M. McLauchlin (gen. ed.), Vol. 3, 1997 210 505. )Ch § 12.4 ניסיונות להתגבר על בעיית העד־הנאשם במסגרת משפט מאוחד הפירוש השני לשאלה שהצגנו -היא שאלת היכולת לכפות על הקרוב להעיד מטעם שותפו של הנאשם לכתב האישום -הוא הפירוש שלפיו ניתן לכפות על הקרוב להעיד כעד הגנה מטעם השותף ,אחרת -כך הטיעון התומך בפירוש זה -תימצא זכותו של השותף להגן על עצמו ניזוקה .לפי גישה זו ,איזון האינטרסים בין רצונה של התביעה להביא עדים מטעמה ובין שלמות התא המשפחתי של הנאשם שונה הוא מאיזון האינטרסים הראוי בין רצונו של השותף־לכתב־האישום להביא עדים מטעמו ובין השמירה על שלמות התא המשפחתי של הנאשם .חיזוק מסוים לפירוש זה ,המעניק לשותף יכולת כפייה כנגד קרובו של הנאשם ,ניתן למצוא בסיפה לסעיפים 3ו־ 4לפקודת הראיות ,אשר קובעת כי ״אין כופים אותו ]את הקרוב[ להעיד לחובת אדם המואשם יחד עם ]קרובם־הנאשם[ בכתב אישום אחד״ .מכאן ,כך ניתן לטעון ,כי כופים את הקרוב להעיד לטובת אדם המואשם עם קרובם־הנאשם בכתב אישום אחד. הקושי בפירוש זה -הפירוש המתיר כפייתו של הקרוב לעדות -הוא בפגיעה שהוא פוגע בתא המשפחתי של הנאשם ,תא שעל שלמותו מבקש המחוקק לשמור .עם קושי זה ניתן להתמודד על־ידי פיצולה של עדות הקרוב :העדות תהיה קבילה אך ורק לטובתו )או לחובתו( של השותף לכתב האישום ,אך עדותו של הקרוב תישאר פסולה כראיה לחובתו של הנאשם־קרובו .אמנם כן .במשפט המשווה ,ובפרט באנגליה ובארצות־הברית ,הפתרון של פיצול עדותו של הקרוב אינו קיים ,אולם יש לזכור כי מדובר בשיטות משפט של מושבעים ,ששם פיצולה של העדות קשה ומלאכותי במיוחד. לעומת זאת שיטת המשפט הישראלית היא שיטת משפט של שופטים מקצועיים בלבד . 57 58 57ייתכן כי ל פ י ר ו ש ד ו מ ה -ש ל פ י צ ו ל ה ע ד ו ת -כיוון ה ש ו פ ט זילברג ב ע ״ פ ) 56/51לעיל ,ה ע ר ה ,(44 ב י ח ס ל ע ד ו ת ו בכפייה ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד כ ע ד הגנה ש ל ה נ א ש ם ה א ח ר )ראו דברי ה ש ו פ ט זילברג, לעיל ,ה ט ק ס ט ה צ מ ו ד ל ה ע ר ה .(45כ ל ו מ ר ,ייתכן ש כ ו ו נ ת ו ש ל ה ש ו פ ט זילברג ש ם הייתה כי כ א ש ר נ א ש ם א ח ד מעיד בכפייה כ ע ד הגנה מ ט ע ם ה נ א ש ם ה א ח ר ,יהיו דבריו קבילים כראיה א ך ורק ל ט ו ב ת ו )או ל ח ו ב ת ו ( ש ל ה נ א ש ם ־ ש ה ז מ י נ ו ־ ל ע ד ו ת ו ל א ל ח ו ב ת ו ש ל ו עצמו .ב כ ל ז א ת כ ש ה ת י י ח ם ת י ל ע י ל ל ע מ ד ת ו ש ל ה ש ו פ ט זילברג )ראו ה ט ק ס ט ה צ מ ו ד ל ה ע ר ו ת (48-46ה צ ג ת י ע מ ד ה זו כ ע מ ד ה שאינה ראויה ,ב ע ו ד ש כ א ן -ב י ח ס ל ע ד ו ת ו בכפייה ש ל ה ק ר ו ב -אינני פ ו ס ל ת ע מ ד ה זו ש ל פיצול ה ע ד ו ת ע ל ה ס ף .ה ט ע ם ל ה ת י י ח ם ו ת י ה ש ו נ ה ל פ י צ ו ל ה ע ד ו ת ה ו א ש ל ד ע ת י -וייתכן ב ה ח ל ט שיהיו מי שיםברו אחרת -איזון האינטרסים בין הרצון ל ש מ ו ר ע ל ה ת א ה מ ש פ ח ת י ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד ובין הרצון ל א פ ש ר ל נ א ש ם ה א ח ר ל ה ב י א עדים מ ט ע מ ו שונה ה ו א מ ן האיזון הראוי בין ז כ ו ת ו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד ל ה י מ נ ע מ ל ה ע י ד ל ה ג נ ת ו ובין הרצון ל א פ ש ר ל נ א ש ם ה א ח ר ל ה ב י א עדים מ ט ע מ ו .כ ל ו מ ר ,לדעתי, עוצמתה ש ל זכות השתיקה של הנאשם רבה מעוצמתו של האינטרס שבשמירה ע ל התא ה מ ש פ ח ת י ש ל ה נ א ש ם .וכן ,לדעתי ,כ א ש ר מ ד ו ב ר ב ע ד ו ת ו ש ל ה נ א ש ם -ל ה ב ד י ל מ ע ד ו ת ק ר ו ב ו -פ י צ ו ל ה ש ל ה ע ד ו ת מ ל א כ ו ת י ביותר. 58ו ה ש ו ו ע מ ד ת ו ש ל ה ש ו פ ט ש לוין בעניין מ ט ו ס י א ן ) ע ״ פ 611/80מ ט ו ם י א ן ו א ח נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד לה)(4 , , ,85פ ס ק ה 1ל פ ס ק ־ ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ש׳ לוין( ,ש ל פ י ה ע ד ו ת ו ש ל ה ק ר ו ב ת פ ו צ ל ב א ו פ ן ד ו מ ה ל פ י צ ו ל ש ה צ ע נ ו בגוף ה ט ק ס ט כ א ש ר ה ק ר ו ב מעיד כ ע ד ת ב י ע ה כנגד ה ש ו ת ף ל כ ת ב האישום. 211 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד § 12.4 ה ש א ל ה איזה משני הפירושים ש ה צ ע ת י ה ו א הפירוש הראוי תוכרע ,לדעתי ,ב מ י ד ה רבה ע ל סמך ע מ ד ת נ ו בדבר ח ש י ב ו ת ה ש מ י ר ה על ש ל מ ו ת ה ת א ה מ ש פ ח ת י ש ל הנאשם. הפירוש הראשון מעניק הגנה מ ל א ה יותר ל ת א ה מ ש פ ח ת י ש ל הנאשם .הפירוש השני מעניק הגנה ח ל ק י ת יותר ל ת א ה מ ש פ ח ת י ש ל הנאשם .ל ע ו מ ת ז א ת מ ב ח י נ ת ה ה ג נ ה על זכותו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ר ל ה ב י א עדים להגנתו ,הפירוש הראשון מעניק הגנה פ ח ו ת ה לזכות זו ,בה ב ש ע ה ש ה פ י ר ו ש השני מעניק הגנה מ ל א ה לזכות זו. ב ש ל הקשיים הקיימים בשני הפירושים האפשריים עולה ה ש א ל ה אם פתרון ראוי יותר לבעיית העד־ ה נ א ש ם המתוארת )בעיה שניתן לכנותה בשם בעיית ״העד־קרוב־ הנאשם״( הוא הפתרון של הפרדת מ ש פ ט י ם .ב ש א ל ה זו נדון בפרק ה ח מ י ש ה ־ ע ש ר ש ל החיבור. סיכומו ש ל פרק .בפרקים ה ק ו ד מ י ם ע מ ד נ ו על כך ש ב מ ש פ ט מ א ו ח ד עשויה להיווצר בעיית העד־ הנאשם .בפרק זה ביקשנו ל ע מ ו ד על ניסיונות לפתרונה ש ל ה ב ע י ה במסגרתו ש ל ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד .ראינו כי ל א ניתן לפתור את ה ב ע י ה במסגרתו ש ל ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ,ככל ש ה י א נובעת מ ע ד ו ת הגנה ש ל נאשם א ח ד ה מ פ ל י ל ה א ת ה נ א ש ם ה א ח ר ; מ ח ק י ר ה ש כ נ ג ד על־ידי ה ש ו ת ף ל כ ת ב ה א י ש ו ם ו מ ש מ י ד ה ע ל זכות השתיקה .שכן ,כל פתרון ש ה ו צ ע לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם במסגרתו ש ל ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד לא היה אלא ה ע ד פ ת זכויותיו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד על ח ש ב ו ן זכויותיו ש ל ה נ א ש ם האחר .כן ראינו כי ניתן לפתור ב מ ס ג ר ת ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ע צ מ ו א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם שנוצרת מ כ ך ש ה ו ר א ת ו ש ל נאשם א ח ד כוללת מ י ד ע מ פ ל י ל ובלתי קביל כנגד ה נ א ש ם האחר ,אך הפתרון אינו מלא. לפיכך נ ש א ל ת ה ש א ל ה אם הפתרון הראוי לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם הנוצרת ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ה ו א הפתרון ש ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .על ש א ל ה זו נשיב בפרקים הבאים .בפרק ה ש ל ו ש ה ־ ע ש ר נדון ב ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם כדרך לפתרונה ש ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם הנוצרת מכך ש נ א ש ם א ח ד מ פ ל י ל בעדותו להגנתו ש ל ו את ש ו ת פ ו ל כ ת ב האישום ו מ כ ך ש ה נ א ש ם ה א ח ד חוקר א ת ש ו ת פ ו ל כ ת ב האישום בחקירה שכנגד .בפרק הארבעה־־עשר נדון ב ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם כדרך לפתרונה ש ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם הנוצרת מ כ ך ש ה ו ר א ת ו ש ל נאשם א ח ד כ ו ל ל ת מ י ד ע מ פ ל י ל ובלתי קביל כנגד ה נ א ש ם ה א ח ר .בפרק ה ח מ י ש ה ־ ע ש ר נדון ב ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם כדרך לפתרונה ש ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ,הנוצרת מ ש י מ ו ש בזכות ה ש ת י ק ה על־ ידי ה נ א ש ם ה א ח ד .והכול ,תוך מ ו ד ע ו ת לכך ש מ ש פ ט י ם נפרדים גם הם אינם בבחינת ״תרופת פ ל א ״ לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ,שכן -כפי ש ע מ ד נ ו על כך בפרק ה ק ו ד ם - גם ב מ ש פ ט י ם נפרדים יכולה להיווצר בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם . 212 פרק שלושה־עשר הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם: קו הגנה המפליל את השותף 13.1 מבוא ה ש א ל ה ש ע ל י ה נ ב ק ש ל ה ש י ב בפרק זה היא אם ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם היא הפתרון הראוי לבעיית העד־ ה נ א ש ם שנוצרת ב מ ש פ ט מ א ו ח ד מ ש ו ם ש ה נ א ש מ י ם בוחרים בהגנתם ל ה פ ל י ל זה א ת זה ,בין ב מ ס ג ר ת עדותם להגנתם ש ל ה ם ובין במסגרת החקירה שכנגד ש ה ם חוקרים את ש ו ת פ ם ל כ ת ב האישום ו א ת עדיו .במילים אחרות ,ה ש א ל ה ש נ ש א ל היא אם בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם שנוצרת מ ב ח י ר ת ו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד בקו הגנה ה מ פ ל י ל אתה נ א ש ם האחר ,י ש בה כדי להעניק ל נ א ש מ י ם זכות ל מ ש פ ט נפרד. ע ל מנת ליתן ת ש ו ב ה ע ל ש א ל ה זו נ פ ת ח בעיון ב מ ש פ ט הפוזיטיבי .ת ח י ל ה נעיין ב מ ש פ ט האנגלי .אחר כך נעיין ב מ ש פ ט האמריקני ו ב מ ש פ ט הקנדי .ולבסוף ,נעיין ב מ ש פ ט הישראלי .ל א ח ר העיון ב מ ש פ ט הפוזיטיבי ,ש מ מ נ ו נוכל ל ל מ ו ד על השיקולים השונים שקיימים בסוגייתנו ,ננסה ל ה ש י ב א ת ה ת ש ו ב ה הראויה ,לדעתנו .ונאמר כבר עתה ,כי ה ת ש ו ב ה שתינתן על־ידינו ל ש א ל ה ש ה צ ג נ ו תהיה ,ע ל ־ פ י רוב ,שלילית :בדרך כלל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם שנוצרת מ ב ח י ר ת ו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד בקו הגנה ה מ פ ל י ל את ה נ א ש ם ה א ח ר אינה מ צ ד י ק ה ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם . 13.2 )א( המשפט האנגלי הגנות מ פ ל י ל ו ת כ ט ע ם ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם באנגליה ניתן ל ה ב ח י ן ב פ ס י ח ה ע ל שתי הסעיפים ב מ ת ן ת ש ו ב ה ע ל ה ש א ל ה שהצגנו ,אם כי -ב ה כ ל ל ה מ ס ו י מ ת -ניתן לומר כי כיום ה מ ג מ ה היא כי הגנות מ פ ל י ל ו ת אינן מצדיקות ,כ ש ל ע צ מ ן ,ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם .לכל היותר ,מ ד ו ב ר בשיקול בין שיקולים שבית־ ה מ ש פ ט ישקול בבואו להכריע אם להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם אם לאו .נעיין מקרוב בפסיקה ה א נ ג ל י ת ו נ ע מ ו ד ע ל הדרך ש ב ה ה צ ט מ צ מ ה ו ה ל כ ה נכונותם ש ל ב ת י ־ ה מ ש פ ט 1 ,.G. לסקירה מקיפה יותר של הפסיקה האנגלית בסוגייתנו ראו(ed3 London, 1963) 247-251; D.W. Elliott "Cut Throat Tactics: The Freedom of an Accused to rd 213 § 13.2 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד האנגליים להכיר בבחירה בהגנות מ פ ל י ל ו ת ש ל ה נ א ש מ י ם כ ט ע ם ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם . ותחילה לעניין לי ו פ ר ק ס ,שנדון ע ו ד ב־ .1917לי ,נערה כ ב ת ,17ופרקס -א ח ו ת 2 ב מ ק צ ו ע ה -ה ו א ש מ ו ב מ ש פ ט מ א ו ח ד בגרימת מותו ש ל התינוק בן החודשיים ,שילדה לי מ ח ו ץ למסגרת הנישואין .לי ,ש ב י ק ש ה להסתיר א ת דבר ההיריון והלידה ,התגוררה אצל פרקס בסמוך ל ת ק ו פ ת ה ל י ד ה וזמן מ ה לאחריה .התינוק נפטר מ ה ר ע ב ה בתקופה ש ב ה התגוררה ע מ ו לי בביתה ש ל פרקס .ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ש ה ת נ ה ל נגדן בחרו לי ופרקס לגולל א ת ה א ש מ ה זו ע ל זו :לי ט ע נ ה שפרקס הרעיבה אותה )את לי( ,ולפיכך ה י א לא יכלה להיניק כראוי א ת תינוקה .ל ע ו מ ת ה ,טענה פרקס כי לי רצתה ל ה י פ ט ר מהילד, ולפיכך היא )לי( הרעיבה אותו .הערכאה הראשונה הרשיעה א ת השתיים גם י ח ד בגרימת מותו ש ל התינוק .בבית־ ה מ ש פ ט לערעורים הלין סניגורה ש ל לי ע ל ש ה ע ר כ א ה הראשונה ל א הפרידה א ת מ ש פ ט ה ש ל לי מ מ ש פ ט ה ש ל פרקס ,ו ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים קיבל עקרונית טענתו זו באמרו: "...we desire to express the opinion that it would have been better if the trial judge had acceded to the application of counsel for separate trials. The course which was followed certainly made Lee's defence much more difficult, for if her case had been dealt with first, Parkes would probably not have been called as a witness"^. כלומר ,ב מ ש פ ט י ם נפרדים מ צ ב ה ש ל לי ה י ה ט ו ב יותר .שכן ,ל ו הייתה לי נ ש פ ט ת ראשונה ,ניתן לשער שפרקס ל א הייתה נקראת כעדה ,ועל כן גרסתה ש ל פרקס ,ה מ פ ל י ל ה א ת לי ,ל א הייתה נ ש מ ע ת בפני ב י ת ־ ה מ ש פ ט .מכיוון שכך ,סבר ב י ת ־ ה מ ש פ ט כי מן 4 הראוי ה י ה ל כ ת ח י ל ה להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם ש ל השתיים .עם זאת ,בדיעבד ,ה ר ש ע ת ה ש ל לי התאשרה ,שכן היו די ראיות ל ה ר ש ע ת ה . מ פ ס ק ־ ה ד י ן בעניין לי ופרקס ניתן ל ל מ ו ד ע ל נטייה מ ס ו י מ ת ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט ל ה ת ח ש ב ,כ ט ע ם ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ,בכך שנאשם א ח ד עשוי בעדותו להגנתו ש ל ו להזיק ל ש ו ת פ ו ל כ ת ב האישום .אולם כבר בעניין גיבינס ו פ ר ו ק ט ו ר מ־ 1918ניתן ל ה ב ח י ן 5 Prejudice a Co-accused" [1991] Crim. L. Rev. 5; J.A. Andrews "Joint trials" 30 Modern L. )Rev. (1967) 645; R. Pattenden Judicial Discretion and Criminal Litigation (Oxford, 1990 2 3 4 5 .44-45 ).R. v. Lee and Parkes (1917) 13 Cr. App. R. 39 (C.A. .Lee and Parkes (supra, note 2), at p. 41 נעיר כאץ ,כי כפי שראינו בדיוננו בפרק האחד־עשר ,נימוק זה של ביודהמשפט אינו נקי תמיד מספקות :במקרים מתאימים ניתן גם ניתן -גם במסגרת של משפטים נפרדים -להעיד שותף אחד נגד משנהו. ).R. v. Gibbins and Proctor (1918) 13 Cr. App. R. 134 (C. A. 214 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :קו הגנה המפליל את השותף § 13.2 בהסתייגות מ נ ט י י ה זו ו מ ה ה נ מ ק ה שביסודה .גיבינס ופרוקטור ,גבר ואישה ,קיימו מ ש ק בית מ ש ו ת ף .השניים ה ו א ש מ ו ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ברציחתה ש ל בתו ב ת ה־ 7ש ל גיבינס, ש ה ו ר ע ב ה למוות .ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד גוללו גיבינס ופרוקטור א ת ה א ש מ ה ל ה ר ע ב ת ה י ל ד ה זה ע ל זה ,וביקשו כי מ ש פ ט ם יופרד .בקשתם נ ד ח ת ה על־ידי ה ע ר כ א ה הראשונה, ו ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים אישר א ת הרשעתם .ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים מ ד ג י ש כי כדי להיעתר ל ב ק ש ת ו ש ל סניגור ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם אין די בכך שהסניגור יצביע ע ל כך שיקל עליו יותר ל כ ל כ ל א ת הגנתו ב מ ש פ ט נפרד ל ע ו מ ת מ ש פ ט מ א ו ח ד : "It is not enough to say that counsel could have defended them more easily if they had been tried separately''^. ו ה ל ו א ז ה ו בדיוק הנימוק ש ש י מ ש א ת ב י ת ־ ה מ ש פ ט בעניין לי ופרקס כ א ש ר גילה נכונות מ ס ו י מ ת להיעתר ל ב ק ש ה ל ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם במקרה ש ל גלגול ה א ש מ ה הדדי. ע ו ד מוסיף ב י ת ־ ה מ ש פ ט בעניין גיבינס ופרוקטור ומציין א ת היתרונות הקיימים ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ל ע ו מ ת מ ש פ ט י ם נפרדים מ ב ח י נ ת אינטרס בירור ה א מ ת ,ש כ ן מ ש פ ט מ א ו ח ד מ א פ ש ר להציג בפני ב י ת ־ ה מ ש פ ט א ת ה ת מ ו נ ה ש ל האירועים ב מ ל ו א ה : "There may have been many things made clear to the jury which would not have been made clear if the prosecution had been embarrassed by having to deal with the two cases separately. The whole story was before the jury of what went on in the house where the two appellants lived together. There is no ground for thinking that either of them was improperly prejudiced by their being tried together" . 7 כלומר ,בשונה מעניין לי ופרקס ,אנו רואים ה ע ד פ ה ברורה ל ט ו ב ת מ ש פ ט י ם מ א ו ח ד י ם גם במקרה ש ב ו ה נ א ש מ י ם מגוללים א ת ה א ש מ ה זה ע ל זה. פ ס י ח ת ו ש ל בית־ ה מ ש פ ט האנגלי ע ל ש ת י הסעיפים ע ו ל ה גם מעניין ב י י ו ו ט ר ס 8 מ־ .1922גב׳ ת ו מ פ ס ו ן ו מ ר בייווטרס ,מ א ה ב ה ,ה ו א ש מ ו ב מ ש פ ט מ א ו ח ד והורשעו ברציחתו ש ל ב ע ל ה ש ל ג ב ׳ תומפסון .בייווטרס ביקש כי מ ש פ ט ו ש ל ו יופרד מ מ ש פ ט ה ש ל גב׳ תומפסון ,בין היתר מ ש ו ם ש ה ו א ח ש ,לטענתו ,ש ה ו א נאלץ להזיק לגב׳ ת ו מ פ ס ו ן ב מ ה ל ך עדותו ש ל ו בניגוד לרצונו .ה ע ר כ א ה הראשונה סירבה ל מ ת ן צו ההפרדה, ובית־ ה מ ש פ ט לערעורים פליליים אישר ה ן ה ח ל ט ה זו -ש ל אי־־מתן צ ו ה פ ר ד ה .Gibbins and Proctor (supra, note 5), at p. 136 6 .Gibbins and Proctor (supra, note 5), at pp. 136-137 7 .R. v. Bywaters (1922) 17 Cr. App. R. 66 (C.A.) 8 215 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §13.2 מ ל כ ת ח י ל ה -ו ה ן א ת ה ר ש ע ת ו ש ל בייווטרס ב ד י ע ב ד .ב י ת ־ ה מ ש פ ט מ ד ג י ש שבנסיבות 9 ה מ ק ר ה ל א הייתה ה צ ד ק ה ל ה פ ר ד ת הנאשמים ,וכי ניהולו ש ל ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ל א גרם לבייווטרס עיוות דין מ ש ו ם שהייתה נגדו ת ש ת י ת ראייתית כ ב ד ת מ ש ק ל .עם זאת ,ו מ ה Aמעניין ה ו א לענייננו ,בית־ ה מ ש פ ט רואה לנכון לציין כ ד ו ג מ ה ל מ צ ב ש ב ו מ ן הראוי דווקא להפריד מ ש פ ט י ם ,א ת ה מ צ ב ש ב ו הגנותיהם ש ל ה נ א ש מ י ם הן הגנות ש ל ה פ ל ל ה הדדית : 1 0 "No doubt, where the defence of one accused person is to incriminate another that is a good reason for not trying them together" . 11 נראה אפוא כי עדיין ניתן ל ה צ ב י ע בפסיקה האנגלית ע ל נכונות מ ס ו י מ ת להיעתר ל ב ק ש ה ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם במקרה ש ב ו ה נ א ש מ י ם בוחרים ב ק ו הגנה ש ל ה פ ל ל ה הדדית. נכונות מ ס ו י מ ת זו עולה גם מ פ ס ק ־ ה ד י ן בעניין ברנס ו ר י צ י ר ד ס 12 מ־ .1940דובר שם בפיגוע ש ל אנשי האי .אר .איי ,.ש ב ו נהרגו 5אנשים .ה פ י ג ו ע יוחס ב מ ש פ ט מ א ו ח ד לברנס ,לריצ׳רדס ולעוד 3אחרים :שני בני־ הזוג היואיט ובתם גב׳ א ר ה ר ה .כ ל ה ח מ י ש ה ה ו א ש מ ו י ח ד ,אך ש ל ו ש ת האחרונים זוכו .טענתם ש ל ב מ ס וריצירדס במסגרת הערעור ע ל ה ר ש ע ת ם הייתה כי מ ן הראוי ה י ה ש מ ש פ ט ם יופרד מ מ ש פ ט ם ש ל ש ל ו ש ת האחרים וזאת היות ש ג ב ׳ היואיט וגב׳ או׳הרה ה פ ל י ל ו ב מ ס ג ר ת עדותן להגנתן ש ל ה ן א ת ב מ ס וריצ׳רדס :בפיצוץ נ ע ש ה ש י מ ו ש במזוודה ובשקים ,ש ה כ י ל ו א ת ח ו מ ר הנפץ .מ ן הראיות ע ל ה כי א ת השקים ו ה מ ז ו ו ד ה קנו השתיים )או׳הרה והיואיט( בסמוך לפיצוץ .והנה, בעדותן להגנתן ש ל ה ן ט ע נ ו השתיים כי הן קנו א ת השקים ו א ת ה מ ז ו ו ד ה ל ב ק ש ת ו ש ל ריצ׳רדס ,ש ה י ה דייר בביתם ש ל מ ש פ ח ת היואיט ,ו ל ב ק ש ת ו ש ל ברנס ,ש ב א לבקר את ריצ׳רדס. בית־ ה מ ש פ ט לערעורים פליליים ד ח ה א ת טענתם ש ל ריצ׳רדס ו ב מ ס ,ש ל פ י ה מן הראוי ה י ה להפריד כ א ן א ת ה מ ש פ ט י ם .ב י ת ־ ה מ ש פ ט אמנם מ א ש ר א ת נכונות הדברים שנאמרו בעניין בייווטרס ,ולפיהם קו הגנה ש ל ה פ ל ל ת ה ש ו ת ף ה ו א ט ע ם ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ,אולם בית־ ה מ ש פ ט רואה לנכון ל צ מ צ ם א ת היקפם ש ל דברים אלו רק לאותם מקרים ש ב ה ם ה נ א ש מ י ם מגוללים א ת ה א ש מ ה במישרין ז ה ע ל זה .ב ע ו ד ש כ א ן -לפי כי מעניץ הוא שבית־המשפט לערעורים פליליים הסכים לשמוע את ערעורו של בייווטרס בנפרד 9 אם מערעורה של גב תומפםון על מנת ״לחום על רגשותיו של בייווטרס״ )"in order to spare this .(appellant's feelings": Bywaters (supra, note 8), at p. 68 10נעיר כאן כי הגנותיהם של בייווטרס וגב׳ תומפסון לא היו ,לגישת בית־המשפט ,הגנות של הפללה הדדית :בייווטרס טען כי פעל מתוך הגנה עצמית. .Bywaters (supra, note 8), at p. 69 11 .R. v. Barnes and Richards (1940) 27 Cr. App. R. 154 (C.A.) 12 , 216 § 13.2 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :קו הגנה המפליל את השותף ע מ ד ת בית־ ה מ ש פ ט -אויהרה ו ה י ו א י ט פ ש ו ט ע ש ו בעדותן להגנתן ש ל ה ן .כלומר ,ב צ ד 1 3 הנכונות העקרונית להכיר בכך ש ק ו הגנה ש ל ה פ ל ל ת ה ש ו ת ף מ צ ד י ק ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם , אנו רואים נטייה ברורה ל צ מ צ ו ם המקרים ש ב ה ם קו הגנה י י ח ש ב לקו הגנה ש ל ה פ ל ל ת השותף. צ מ צ ו ם נוסף בנכונות להכיר בקו הגנה ש ל ה פ ל ל ת ה ש ו ת ף כ ט ע ם ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם נעשה בעניין גרונדקובסקי ומלינובסקי 14 מ־.1946 דובר שם בשני נאשמים, גרונדקובסקי ומלינובסקי ,ש ה ו א ש מ ו והורשעו בצוותא בביצוע רצח א ג ב ביצוע שוד .שני ה נ א ש מ י ם הודו ב מ ע ו ר ב ו ת מ ס ו י מ ת ב מ ע ש י העבירה )נוכחות במקום ה ר צ ח ונטילת ש ל ל השוד( ,אולם גרסת ה ה ג נ ה ש ל כ ל א ח ד מ ן ה נ א ש מ י ם הייתה כי לו ע צ מ ו ל א הייתה כל כוונה ל א ל ש ד ו ד ולא לרצוח א ת ה מ נ ו ח ,ו מ י שירה א ת הירייה ה ק ט ל נ י ת ה י ה ה נ א ש ם האחר .לאור ק ו הגנתם האמור ,ט ע נ ו שני הנאשמים ,ע ל ס מ ך הדברים שנאמרו בעניין ברנס וריצירדס ,כי כאן מ ד ו ב ר בהגנות ה מ פ ל י ל ו ת זו א ת זו במישרין ,ו ע ל כן -כך טענתם ה ם היו זכאים ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט .ו מ ש ל א ניתן ל ה ם צו ה ה פ ר ד ה ה מ ב ו ק ש ,נגרם להםעיוות דין .בית־ ה מ ש פ ט לערעורים ד ח ה א ת טענתם זו ש ל ה נ א ש מ י ם .לגישתו ש ל בית־ ה מ ש פ ט ,ה ע ו ב ד ה ש ה נ א ש מ י ם בוחרים ב ק ו הגנה ש ל ה פ ל ל ה ה ד ד י ת אינה מ ח י י ב ת מ ת ן צ ו הפרדה ,א ל א ז ה ו אך א ח ד מ ן השיקולים ש ב י ת ־ ה מ ש פ ט שוקל בטרם ה ו א מ ח ל י ט אם ליתן צ ו ה פ ר ד ה אם ל א ו : "In our opinion, the Court in Barnes and Richards' Case... is not to be taken as meaning more than that an attack by one prisoner on another is a matter which the Court should take into account in considering whether to grant a separate trial, not that in those circumstances it is bound to do so" . 15 ז א ת ועוד ,בית־ ה מ ש פ ט רואה לנכון ל ה ד ג י ש כי ה מ ב ח ן הראוי בסוגיה ש ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ה ו א מ ב ח ן ה ״ צ ד ק ״ ,כאשר צדק צריך ל ה ת פ ר ש -כך מבהיר ב י ת ־ ה מ ש פ ט -לא רק כשמירה ע ל זכויות ה נ א ש ם א ל א גם כ ה ת ח ק ו ת א ח ר בירור ה א מ ת : "The Judge must consider the interests of justice as well as the interests of the prisoners. It is too often nowadays thought, or seems to be thought, that 'the interests of justice' means only 'the interests of the prisoners'. If... it were taken as settled that every time it appears that .Barnes and Richards (supra, note 12), at p. 165 13והשוו לדבריו השונים של הנשיא שמגר בעניין בר־עט)ע״פ 229/86בר־עט נ׳ מ״י ואח ,פ״ד מ) ,430 (2פסקה 7לפסק־הדין( ,לעיל ,פרק .p)8.2 .R. v. Grondkowski and Malinowski (1946) 31 Cr. App. R. 116 (C.A.) 14 .Grondkowski and Malinowski (supra, note 14), at p. 121 15 , 217 §13.2 בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד one prisoner as part of his defence means to attack another, a separate trial must be ordered... in the opinion of the Court it would be unfortunate and contrary to the true interests of justice..." ^. 1 ו ב כ ל זאת ,אף שנראה כי ה ל כ ת גרונדקובסקי ומלינובסקי היא ה ה ל כ ה הנוהגת כיום באנגליה בסוגייתנו ,עדיין נ ד מ ה כי ניתן ל מ צ ו א ב ה ל כ ה האנגלית פנים לכאן ולכאן .נעיין בשני פסקי־דין מ ן ה ע ת האחרונה -מ ח ד גיסא עניין ארימו ,ו מ א י ד ך גיסא עניין אלדין גיונםון ,שניהם מ־ - 1995ש י מ ח י ש ו זאת. ו ת ח י ל ה לעניין א ר י מ ו .ארימו ה ו א ש ם ב כ ת ב אישום ו ע מ ו ה נ א ש ם קרינגטון בעבירה 1 7 ש ל התפרצות .סניגורו ש ל קרינגטון הודיע ש ק ו הגנתו יהיה ש ה ו א אכן ה ש ת ת ף ב ה ת פ ר צ ו ת האמורה ,אך ה ו א ע ש ה כן מ ש ו ם שארימו אילץ אותו ל ע ש ו ת כן .לדברי סניגורו ש ל קרינגטון ,ארימו ה י ה ח ב ר בכנופיה ש ה ש ל י ט ה טרור באזור ,ובין היתר ביצעה התפרצויות .ה ח ב ו ר ה הייתה ידועה באלימותה ,ובין היתר קרינגטון ובני מ ש פ ח ת ו היו קרבן לאיומים ולנזקים מ צ ד בני החבורה .והראיה :לארימו הייתה ה ר ש ע ה ק ו ד מ ת בתקיפה ש ל א ח י ו הצעיר ש ל קרינגטון .לאור קו הגנה זה ש ל קרינגטון ביקש ארימו ש מ ש פ ט ו יופרד מ ז ה ש ל קרינגטון .ה ש ו פ ט בדרגה הראשונה ד ח ה א ת ב ק ש ת ה ה פ ר ד ה . ב ע ק ב ו ת ז א ת ה ו ד ה ארימו בעבירות שיוחסו לו והורשע ע ל ־ פ י הודאתו .קרינגטון זוכה. ארימו ערער ע ל הרשעתו ,ובערעורו הלין ע ל הסירוב להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם . בית־ ה מ ש פ ט לערעורים ד ח ה א ת ערעורו ש ל ארימו בעיקר מ ש ו ם ש ה ר ש ע ת ו בדין ה ת ב ס ס ה ע ל הודאתו .אך ב כ ל ז א ת ראה ב י ת ־ ה מ ש פ ט לנכון להוסיף א ת הדברים להלן ה ח ש ו ב י ם לענייננו: "The fact that one defendant is intending to say that he has acted under duress by the other defendant is not of itself a valid reason for severing the trial of the individual defendants. Indeed, the interests of justice may well dictate that they should be tried together so that the whole truth can be put before the jury. The interests of justice of course demand that a particular defendant has a fair trial, but they also .Grondkowski and Malinowski (supra, note 14), at p. 120 16וראו עוד פסק־הדין בעניין בוגיR. v. : ) ,Buggy (1961) 45 Cr. App. R. 298 (C.A.שם נפסק כי הלכת גרונדקובסקי ומלינובסקי חלה גם כאשר מדובר במבצע עיקרי ובמסייע לאחר מעשה -ולא רק כאשר מדובר בשני מבצעים עיקריים - המשחירים זה את זה .כלומר ,גם במקרה האמור בעניין בוגי הכלל הוא כי השחרה הדדית היא אך אחד מן השיקולים שבית־המשפט שוקל בהחליטו אם ליתן צו הפרדה אם לאו ,ואין זה שיקול מכריע. .7?. v. Erimo [1995] 2 Cr. App. R. 206 (C.A.) 17 218 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :קו הגנה המפליל את השותף § 13.2 demand that all material matters which can properly be admitted in the circumstances of the particular case are elicited" . 18 כלומר -ברוח ה א מ ו ר בגרונדקובסקי ומלינובסקי -ע צ ם ה ע ו ב ד ה ש נ א ש ם א ח ד מ ג ו ל ל א ת ה א ש מ ה א ל ה נ א ש ם ה א ח ר אין בה ,כ ש ל ע צ מ ה ,כדי להצדיק ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם . במקרים מעין א ל ו ה צ ד ק ע ש ו י ל ה כ ת י ב דווקא מ ש פ ט מ א ו ח ד ה מ א פ ש ר ה צ ג ת ה ש ל ה ת מ ו נ ה ב מ ל ו א ה לפני ב י ת ־ ה מ ש פ ט . מ נ ג ד נבדוק מ ה נאמר בעניין אלדין ג ׳ ו נ ס ו ן .ב מ ו ע ד ו ן לילה פרצה ק ט ט ה .ב מ ה ל ך 19 ה ק ט ט ה נפצעו ש ל ו ש ה -פרוסט ,בילינג ומריסון .בגין פציעות אלו ה ת נ ה ל מ ש פ ט מ א ו ח ד כנגד בילינג וגיונסון .בילינג ה ו א ש ם ב פ צ י ע ת ו ש ל פרוסט ,וג׳ונסון ה ו א ש ם ב פ צ י ע ת ם ש ל בילינג ו ש ל מריסון .כלומר ,עניין לנו בשני תוקפים שונים ש ה ו א ש מ ו ב ש ל ו ש ה מ ע ש י תקיפה שונים שאירעו כולם במקום א ח ד ו ב ס מ י כ ו ת זמנים .ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ,במסגרת עדותו ש ל בילינג להגנתו שלו ,נ ש א ל בילינג על־ידי ה ת ו ב ע אם ג׳ונסון ה ו א ש ת ק ף א ת מריסון .בילינג אישר שאכן כך היה .בסופו ש ל ההליך זוכה בילינג ,ואילו ג׳ונסון זוכה מ ה א י ש ו ם ש ע ס ק בתקיפתו ש ל בילינג ,אך הורשע באישום שעסק בתקיפתו ש ל מריסון .נעיר כ א ן כי ל מ ע ט ע ד ו ת ו הנזכרת ש ל בילינג ,הראיות שקשרו א ת ג׳ונסון ל ת ק י פ ת ו ש ל מריסון -ב מ י ו ח ד אלו שנגעו לזיהויו ש ל ג׳ונסון כתוקף ל א היו נקיות מספקות ,ודי אם נציין כ א ן כי ג׳ונסון נעצר כ ח ש ו ד ב מ ע ש ה רק כ ש ל ו ש הח ו ד ש י ם ל א ח ר האירוע. ג׳ונסון ערער ע ל ה ר ש ע ת ו והלין ע ל סירובה ש ל הדרגה הראשונה להיעתר ל ב ק ש ת ו להפריד א ת מ ש פ ט ו ש ל ו מ מ ש פ ט ו ש ל בילינג )בקשה ש נ ת מ כ ה על־ידי בילינג בזמנו, כאשר ה ו ג ש ה על־ ידי ג׳ונסון בערכאה הראשונה( .ערעורו ש ל ג׳ונסון נתקבל תוך שבית־ ה מ ש פ ט מעיר ,בחריפות מסוימת ,ע ל צירוף ה נ א ש מ י ם ש נ ע ש ה בענייננו: "...it is, to put it no higher, unusual to try together a count alleging that A assaulted B together with a count alleging that C assaulted A. None of the members of this Court can remember such a trial. It has the effect that, if A gives evidence, counsel for the prosecution is able to ask questions of him in cross-examination about C... This is inevitably prejudicial to C, and especially when the issue is whether C was A's assailant at all. Of course, if A and C are charged jointly with the same offence, and run cut-throat defences, and if A gives evidence, he may .Erimo (supra, note 17), at p. 211 18 .R. v. Aldin Johnson [1995] 2 Cr. App. R. 1 (C.A.) 19 219 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §13.2 then be cross-examined by counsel for the prosecution about C. But that prejudice arises from the nature of the respective defences" . 20 כלומר ,ל ג י ש ת בית־ ה מ ש פ ט ,צירוף ה נ א ש מ י ם כאן ,אף ע ל פי ש ה י ה צירוף כדין ,אינו מ ן הצירופים הנפוצים באנגליה .הצירוף איפשר ל ת ב י ע ה ל ד ל ו ת ראיות מ נ א ש ם א ח ד כנגד ה נ א ש ם האחר ,ובכך י ש ט ע ם לפגם .אמנם כן .מ צ ב ש ב ו ה ת ב י ע ה ד ו ל ה ראיות מ נ א ש ם א ח ד כנגד ה נ א ש ם האחר ,ה ו א ה מ צ ב ה ט י פ ו ס י במקרה ש ל קו הגנה ש ל ה פ ל ל ה הדדית. אולם כ א ן אין ה מ ד ו ב ר ב ה פ ל ל ה ה ד ד י ת שעניינה אישום א ח ד ,א ל א כ א ן מדובר ב ה פ ל ל ה ה ד ד י ת שעניינה שני אישומים שונים .ומכך מ ן הראוי ל ה י מ נ ע . 2 1 היותו ש ל ה ש ו ת ף ל כ ת ב האישום ״ ת ו ב ע בלתי מ ו ג ב ל כ ט ע ם ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם )p ,, ה א ם היותו ש ל ה ש ו ת ף ל כ ת ב האישום ב ב ח י נ ת ״ ת ו ב ע בלתי מ ו ג ב ל ,ב ה ש ו ו א ה ל ת ו ב ע ,, מ ט ע ם ה מ ד י נ ה יש בו כ ד י ל ה צ ד י ק ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ? באנגליה ש א ל ה זו אינה נקייה 2 2 מ ס פ ק ו ת .אמנם כן ,ביחס ל ה ע ל א ת העבר ה פ ל י ל י ש ל ה נ א ש ם ב מ ה ל ך חקירתו שכנגד על־ ידי ש ו ת פ ו ה ת ש ו ב ה היא ברורה :אין בכך כ ד י להצדיק ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם .אולם ביחס לזכות ל ה ג ש ת ן ש ל ראיות אחרות -ו ב פ ר ט ביחס ל ש י מ ו ש ב ה ו ד א ו ת פסולות ע ל ־ י ד י ה ש ו ת ף ל כ ת ב האישום -הפסיקה ,כ מ ד ו מ ה ,אינה עקבית. ה ע ל א ת ה ע ב ר ה פ ל י ל י .ה ה ל כ ה האנגלית בסוגיה זו ב א ה לידי ביטוי בעניין מילר ובעניין הוגינס .בעניין מ י ל ר 2 3 ה ת נ ה ל מ ש פ ט מ א ו ח ד כנגד ש ל ו ש ה נאשמים -מילר, מרקדו והריס -שיוחסו ל ה ם עבירות ש ל ה ת ח מ ק ו ת מ ת ש ל ו ם מ כ ס בגין ייבוא מוצרים שונים ב מ ש ך ת ק ו פ ה ש ל כ ש ל ו ש שנים .ה מ ע ש י ם הבלתי חוקיים הקשורים ל מ ע ש י העבירה ה ל ל ו בוצעו מ מ ש ר ד ו ש ל מרקדו ,שם ע ב ד גם הריס .ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד בחר מ ר ק ד ו ) ה מ ע ב י ד ( בקו הגנה שגולל א ת ה א ש מ ה ע ל הריס )העובד( .לביסוסו ש ל קו הגנה זה ע מ ד מרקדו -ב מ ה ל ך החקירה שכנגד ש ל א ח ד מ ע ד י ה ת ב י ע ה -ע ל כך שבפרק זמן מסוים ש ה ה הריס בכלא ,ובפרק ז מ ן זה פסקו ל ח ל ו ט י ן פ ע ו ל ו ת הייבוא ה ב ל ת י חוקיות. לאור גילוי עברו הפלילי ש ל הריס ביקש סניגורו ל ב ט ל א ת ההליך הפלילי ו ל ה ת ח י ל ו מ ח ד ש .אולם ב ק ש ה זו נ ד ח ת ה על־ידי ה ש ו פ ט .Devlinה ש ו פ ט Devlinהסביר כי בנסיבות האירוע ה ש א ל ה בדבר עברו הפלילי ש ל הריס הייתה בוודאי רלוונטית ,ו ע ל כן קבילה. 20 21 22 23 Aldin Johnson (supra, note 19), at p. 8 ייתכן בהחלט שטעמה של הפסיקה בעניין ג׳ונםון הוא הקשר האובייקטיבי הרופף יחסית בין הנאשמים .ואכן ,כפי שעמדנו על כך ,לעיל ,פרק ,5.5ככל שהקשר האובייקטיבי בין הנאשמים חלש יותר ,הרי נטייתם של בתי־המשפט להיעתר לבקשה להפרדת המשפטים גוברת. על היותו של השותף בבחינת ״תובע בלתי מוגבל״ בהשוואה לתובע מטעם המדינה ראו לעיל ,פרק )8.3ב(. )./?. v. Miller (1952) 36 Cr. App. R. 169 (CA. 220 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :קו הגנה המפליל את השותף § 13.2 לכן -כך ה ש ו פ ט - Devlinאין מ ק ו ם כ ל ל ל צ ו ו ת ע ל עריכת מ ש פ ט ח ד ש להריס ,כ ב ק ש ת סניגורו ,ש כ ן גם ב מ ש פ ט ה ח ד ש יהיה ניתן ל ש א ו ל א ת הריס ע ל עברו הפלילי .לכן ה ש א ל ה ה א מ י ת י ת היא אם י ש מקום לצוות ע ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט ו ש ל מרקדו מ מ ש פ ט ו ש ל הריס .ע ל ש א ל ה זו ה ש י ב ה ש ו פ ט Devlinבשלילה ,תוך ש ה ו א מ ס ת מ ך ע ל הדברים שנאמרו בעניין גרונדקובסקי ומלינובםקי ,ש ל פ י ה ם עשיית ה צ ד ק אין פירושה אך ורק הגנה ע ל האינטרסים ש ל ה נ א ש ם .שכן ,דווקא גלגול ה ה א ש מ ה ה ה ד ד י עשוי ל ל מ ד על 2 4 הקושי -מ ב ח י נ ת בירור ה א מ ת -ה צ פ ו י מ ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם : 'The cases must be rare in which fellow-conspirators can properly in the interests of justice be granted a separate trial. The fact that, as is plain, one accused person desires to throw blame on the other... suggests the difficulty which could arise if separate trials were granted" . 25 ב א ו פ ן ד ו מ ה פסק ב י ת ־ ה מ ש פ ט בעניין ה ו ג י נ ם .הוגינס ובריקנל ה ו א ש מ ו ב מ ש פ ט 26 מ א ו ח ד בעבירה ש ל רצח א ג ב ניסיון לביצוע שוד .הוגינס ובריקנל גוללו א ת ה א ש מ ה זה ע ל זה ,ו כ ל א ח ד מ ה ם ט ע ן ש ה א ח ר ה ו א שירה א ת הירייה ה ק ט ל נ י ת בקרבן .בריקנל חקר א ת הוגינס בחקירה שכנגד ,ו ב מ ס ג ר ת זו הזכיר א ת עברו הפלילי ש ל הוגינס )שתי עבירות אלימות( .סניגורו ש ל הוגינס ט ע ן כי בנסיבות ה מ ק ר ה מ ן הראוי היה ל צ ו ו ת ע ל ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם ,אולם בית־ ה מ ש פ ט לערעורים פליליים ד ח ה טיעון זה ש ל הוגינס תוך ש ה ו א מ ד ג י ש א ת ה ח ש י ב ו ת ש ל א י ח ו ד ה מ ש פ ט י ם מ ב ח י נ ת בירורה ש ל ה א מ ת : "...the factor of cross-examination by one defendant of another will have to be taken into consideration. But... It is a factor which has to be weighed against other factors, the interests of the defendants seeking to cross-examine and above all the interests of the public in the proper administration of justice" . 27 ה ו א ש א מ ר נ ו .ה ה ל כ ה האנגלית בעניין אזכורו ש ל העבר הפלילי ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד על־ידי ש ו ת פ ו ל כ ת ב ה א י ש ו ם ה י א כי אזכור זה אינו מצדיק א ת ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם .ט ע מ ה ש ל ה ה ל כ ה ה ו א ה ק ו ש י שייווצר ,מ ב ח י נ ת בירור ה א מ ת ,במקרה ש ל ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם . 24 25 26 27 ראו לעיל .הטקסט הצמוד להערה .16 .Miller (supra, note 23), at p. 174 ).R. v. Hoggins (1967) 51 Cr. App. R. 444 (C.A. .Hoggins (supra, note 26), at p. 448 221 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד § 13.2 ש י מ ו ש ב ה ו ד א ה פ ס ו ל ה .כפי ש פ ת ח נ ו ואמרנו ,ה ה ל כ ה ה א נ ג ל י ת בסוגיה זו -סוגיית ה ש י מ ו ש ע ל ־ י ד י ה ש ו ת ף ב ה ו ד א ה פ ס ו ל ה כ ט ע ם ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם -אינה חד־־משמעית, כ ש מ ח ד מ צ ו י פ ס ק ־ ה ד י ן בעניין או׳בוייל ,ו מ א י ד ך מצויים פסקי־הדין בעניין מ ו ג ה ל ובעניין מאיירס. נעיין ת ח י ל ה בעניין א ו ׳ ב ו י י ל .דובר שם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ש ה ת נ ה ל נגד שניים - 28 א ר ב ו י י ל ורפטרי .ה מ ש פ ט עסק בקשירת קשר לייבוא כ מ ו י ו ת גדולות ש ל קוקאין מדרום אמריקה לאנגליה ,כ א ש ר הקוקאין מוסתר בתוך רכוש שיובא לאנגליה כדין .ט ע נ ת ה ה ג נ ה ש ל אויבוייל ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד הייתה ש ה ו א לא ידע דבר ע ל ייבוא הקוקאין ,א ל א ה ו א סבר ש ה י י ב ו א ה ו א ש ל צ׳יפים ל מ ח ש ב י ם .ל ע ו מ ת ז א ת ט ע נ ת ה ה ג נ ה ש ל רפטרי הייתה ש ה ו א פ ע ל בפרשיית ייבוא הקוקאין ת ח ת איומיו ש ל או׳בוייל ו מ ת ו ך ח ש ש לחייו ב ש ל קשריו ש ל או׳בוייל עם ה מ א פ י ה . בין הראיות ש ה ת ב י ע ה ב י ק ש ה ל ה ג י ש נגד או׳בוייל הייתה מ צ ו י ה ה ו ד א ת ו ש ל אויבוייל בעבירות ה מ י ו ח ס ו ת לו ,ה ו ד א ה שנמסרה מ ח ו ץ לכותלי ב י ת ־ ה מ ש פ ט .ב ה ו ד א ת ו זו ה ו ד ה א ר ב ו י י ל בכך ש ה ו א ידע ש מ ש ל ו ח הצ׳יפים ,כביכול ,ה ו א מ ש ל ו ח קוקאין ,וכן הוא ה ו ד ה בכך ש ה ו א היה מ ע ו ר ב ב מ ש ל ו ח זה .אולם ה ו ד א ה זו נ פ ס ל ה כראיה מ ט ע ם התביעה ,שכן ה ה ו ד א ה ניתנה ע ל ־ י ד י אויבוייל ל א ח ר ש ה ו ב ט ח לאו׳בוייל כי היא לא ת ש מ ש ראיה נ ג ד ו ) ה ה ו ד א ה ניתנה על־ידי א ר ב ו י י ל בארצורדהברית ולא באנגליה ,בפני חוקרי ה ר ש ו ת ל מ ל ח מ ה בסמים ,כ א ש ר עיקר התעניינותם ש ל חוקרי ה ר ש ו ת ל מ ל ח מ ה בסמים היו סוחרי ה ס מ י ם הבוליבייניים ש מ ה ם רכש או׳בוייל א ת הסמים( .והנה ,אף ש ה ה ו ד א ה נפסלה ,כאמור ,כראיה מ ט ע ם ה ת ב י ע ה ,ה ו ד י ע סניגורו ש ל רפטרי כי בכוונתו ל ב ק ש ל ה ג י ש א ת ה ה ו ד א ה .ה פ ס ו ל ה ה א מ ו ר ה ב מ ה ל ך חקירתו ש כ נ ג ד ש ל ארבוייל. ב ע ק ב ו ת ב ק ש ה זו ש ל רפטרי ביקש או׳בוייל להפריד את ה מ ש פ ט י ם .הן ה ת ב י ע ה והן סניגורו ש ל רפטרי התנגדו ל ב ק ש ת ה ה פ ר ד ה ,ו ה ש ו פ ט בערכאה הראשונה אכן ד ח ה את הבקשה. ב ה ג י ע ש ל ב פ ר ש ת הגנתו ש ל ארבוייל ,כ א ש ר ע ל ה או׳בוייל ו ה ע י ד להגנתו ,ו כ א ש ר היה ברור שרפטרי ע ו מ ד ל ש א ל ו -ב מ ס ג ר ת ה ח ק י ר ה ש כ נ ג ד -ע ל ה ה ו ד א ה ה פ ס ו ל ה ,ש ב סניגורו ש ל א ר ב ו י י ל ו ב י ק ש כי ה מ ש פ ט י ם יופרדו .גם ב ק ש ה זו נ ד ח ת ה .אך ב ע ק ב ו ת דחייה זו סירב אויבוייל לחזור לדוכן העדים )ממנו ירד כ א ש ר ה ת נ ה ל הדיון ב ב ק ש ה להפרדת ה מ ש פ ט י ם ( .כן סירב א ר ב ו י י ל ל ה מ ש י ך ו ל ה י ח ק ר בחקירה ש כ נ ג ד על־ידי סניגורו ש ל רפטרי .ע ל מ נ ת ש ל א ל פ ג ו ע ברפטרי ובזכותו ל ח ק ו ר את או׳בוייל בחקירה שכנגד ,ציווה ה ש ו פ ט להחזיר א ת או׳בוייל לדוכן ה ע ד י ם בכוח .לאור ז א ת חזר או׳בוייל לדוכן העדים ,תוך מ ח א ה ,ונחקר על־ידי סניגורו ש ל רפטרי ע ל ה ו ד א ת ו ה פ ס ו ל ה . ארבוייל v. 0. י התכחש ל ה ו ד א ת ו זו ,ו ע ל כן סניגורו ש ל רפטרי ה ע י ד א ת החוקרים App. R. 202 (C.A 222 . r C ? / . § 13.2 קו הגנה המפליל את השותף:הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם ה ש ו פ ט. ש ה ע י ד ו בפירוט ו ב ה ר ח ב ה ע ל ה ה ו ד א ה ה פ ס ו ל ה ש ג ב ו מ א ר ב ו י י ל,האמריקניים הורה ל מ ו ש ב ע י ם כי ה ם רשאים ל ה ס ת מ ך ע ל ה ה ו ד א ה ה פ ס ו ל ה אך ורק לצורך עניינו ש ל בסופו ש ל ה ה ל י ך הורשע ארבוייל בעבירות.רפטרי ו ל א לצורך עניינו ש ל ארבוייל .ש י ו ח ס ו לו ו ב מ ס ג ר ת ערעורו זה ה ת מ ק ד,א ר ב ו י י ל ערער ע ל ה ר ש ע ת ו לבית־ ה מ ש פ ט לערעורים ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים פליליים קיבל. בטיעון ש מ ן הראוי ה י ה להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם : א ת הערעור ב א מ ר ו א ת הדברים ה א ל ה "...we have come to the conclusion that this was a wholly exceptional, if not unique, case and that the judge gave insufficient weight to the fact that separate trials would do little, i f any, harm to co-defendant or prosecution, whilst a joint trial would almost guarantee that the appellant would be convicted whatever direction was eventually given to the jury as to how they should approach the difficulty. It was, in our judgment, a wrong exercise of his discretion. Although no one could have foreseen what would happen, the judge's ruling did give rise indirectly to further difficulties. The appellant was in this situation. I f he decided not to give evidence, there would be nothing to set against the evidence which Medin [= ]עד ה ת ב י ע ה המרכזיhad already given. If the appellant decided to go into the witness box, he would be cross-examined on a confession which had been ruled inadmissible, and then further evidence would be given on it... since the appellant did not admit the confession. The introduction of this evidence at that stage of the trial would understandably have great effect upon the jury z y . ב ש ל הסירוב- כ א ן מ ד ו ב ר בנסיבות חריגות ביותר ש ה ב י א ו א ת ארבוייל,כלומר ה ו א לא, אם ל א יעלה ל ה ע י ד להגנתו: ל ה י ק ל ע ל ד י ל מ ה בלתי רגילה- ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם יוכל ל ה ע י ד ע ל גרסתו ש ל ו לאירועים ובכך לנסות ולסתור א ת הראיות ש ה ת ב י ע ה הציגה ת י ח ש ף ה ו ד א ת ו ה מ פ ו ר ט ת בביצוע, ל ע ו מ ת ז א ת אם ה ו א יעלה ל ה ע י ד להגנתו.נגדו , ע ל כן נסיבות חריגות מעין אלו. ה ו ד א ה ש א ח ר ת ל א הייתה מ ת ק ב ל ת כראיה,העבירה מ צ ד י ק ו ת,ש ב ה ן נאשם א ח ד ע ו מ ד ל ע ש ו ת ש י מ ו ש ב ה ו ד א ת ו ה פ ס ו ל ה ש ל ה נ א ש ם האחר .הפרדתם של המשפטים .0'Boyle (supra, note 28), at p. 207 29 223 בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד § 13.2 ע ד כאן הדברים שנאמרו בעניין ארבוייל ,ו מ כ א ן לדברים השונים שנאמרו בעניין מ ו ג ה ל .המעניין בעניין מ ו ג ה ל הוא ש ש ם נדונה ש א ל ת ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ה ם ש ל נאשמים 3 0 ש ב ח ר ו בקו הגנה ש ל ה פ ל ל ה הדדית ,מזווית ראייה ש ו נ ה :שם דווקא הופרדו מ ש פ ט י ה ם ש ל שני ה נ א ש מ י ם ,ו ה ש א ל ה שנדונה הייתה אם ב ד י ע ב ד צדק ב י ת ־ ה מ ש פ ט בדרגה הראשונה כאשר ציווה על ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם . סדיגה ו מ ו ג ה ל ) מ א ה ב ה ש ל סדיגה( ה ו א ש מ ו ב כ ת ב אישום א ח ד ברציחתו ש ל מ א ה ב ה הקודם ש ל סדיגה .גרסת ה ת ב י ע ה הייתה כי סדיגה היא ש ר צ ח ה את ה מ נ ו ח בפועל, ו מ ו ג ה ל סייע לה .סדיגה ו מ ו ג ה ל בחרו בהגנות מ פ ל י ל ו ת ה ד ד י ת :קו הגנתה ש ל סדיגה היה כי היא אכן נ כ ח ה ב ש ע ת הרצח ,אך היא הייתה רק ע ד ת ראייה מ ב ו ה ל ת לרצח, ש ב ו צ ע ב פ ו ע ל דווקא ע ל ־ י ד י מוגהל .ל ע ו מ ת ה ,ט ע ן מוגהל ,כי סדיגה היא שדקרה א ת ה מ נ ו ח ב פ ו ע ל מ ש ו ם ש ה מ נ ו ח רצה ל ש א ת את א ח ו ת ה ש ל סדיגה לאישה ,ואילו ה ו א - מ ו ג ה ל -אף ש נ כ ח ב ש ע ת הרצח ,לא נ ט ל בו כל חלק. ה ע ר כ א ה הראשונה הפרידה את מ ש פ ט י ה ם ש ל סדיגה ומוגהל ,ל ב ק ש ת סניגורה ש ל סדיגה ו ב ה ס כ מ ת סניגורו ש ל מוגהל ,מ ש ו ם ש מ ו ג ה ל ע מ ד ל ה ג י ש בחקירתה שכנגד ש ל סדיגה את ה ו ד א ת ה ש ל סדיגה בביצוע העבירה ,ה ו ד א ה שניתנה ל א ח ר מ ע צ ר ה ש ל סדיגה בפני איש בריאות הנפש ,ואשר ה ת ב י ע ה נמנעת -לפי הכללים הנקוטים באנגליה - מ ל ה ג י ש ה כראיה .ב ע ק ב ו ת ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם נ ש פ ט ה סדיגה ראשונה ,וזוכתה .ל ע ו מ ת ה , מ ו ג ה ל נ ש פ ט שני ,והורשע .מ ו ג ה ל לא ה ע י ד ב מ ש פ ט ה ש ל סדיגה ,וסדיגה לא ה ע י ד ה ב מ ש פ ט ו ש ל מוגהל .ה ת ב י ע ה לא קראה לסריגה כ ע ד ה ב מ ש פ ט ו ש ל מ ו ג ה ל מ ש ו ם שגרסת ה ת ב י ע ה -בשונה מגרסתה ש ל סדיגה -הייתה ,כאמור ,כי סדיגה ,ולא מוגהל, היא ש ר צ ח ה ב פ ו ע ל את ה מ נ ו ח .סניגורו ש ל מ ו ג ה ל לא קרא לסריגה כ ע ד ה ב מ ש פ ט ו ש ל מ ו ג ה ל מ א ו ת ו ה ט ע ם :מ ש ו ם שגרסתו ש ל מ ו ג ה ל סתרה את גרסתה ש ל סדיגה בדבר מ ב צ ע ה ר צ ח בפועל .במקום זאת הודיעו ה צ ד ד י ם ב מ ש פ ט ו ש ל מ ו ג ה ל ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט על ע ו ב ד ו ת מ ו ס כ מ ו ת ,ש ל פ י ה ן סדיגה היא ש ב י צ ע ה את הרצח בפועל ,כ ש ה ש א ל ה שנדונה הייתה אם מ ו ג ה ל סייע לה אם לאו .בסופו ש ל ההליך ה ו ר ש ע כ א מ ו ר מוגהל ,ועל ה ר ש ע ת ו זו ערער. ערעורו ש ל מ ו ג ה ל על ה ר ש ע ת ו אמנם נ ד ח ה ל א ח ר ש ב י ת ־ ה מ ש פ ט ע מ ד על הראיות ה מ ס פ י ק ו ת הקיימות נגדו ,אולם מפסק־דינו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים ניכר ה י ט ב כי בית־ ה מ ש פ ט לא רווה נ ח ת -ו ז א ת בלשון ה מ ע ט ה -מ ה ת ו צ א ה ה ק ש ה שנוצרה כאן ב ע ק ב ו ת ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם ,כאשר מי ש נ ח ש ב ה לכאורה כעבריינית העיקרית זוכתה, 30 224 0. App. 11. 57־ (1977) 65 1^081101 \\ ./?. §13.2 קו הגנה המפליל את השותף:הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם מציג ב י ת ־ ה מ ש פ ט א ת ה ש א ל ה ש ע מ ד ה, בחדות, וכך. ב ע ו ד מ י ש נ ח ש ב מסייע ה ו ר ש ע 3 1 :לפניו לדיון בערעור "The ultimate and disturbing question raised by the appeal is whether, in a case in which two people are jointly charged as participating in one criminal offence... and the defence of each is that the other alone did it (the so-called 'cut-throat' defence), justice can properly be done, if separate trials are ordered" . 32 , במקרה ש ב ו בוחרים ה נ א ש מ י ם בהגנות ה מ פ ל י ל ו ת זה א ת זה, ה א ם ניתן בכלל,היינו .ל ע ש ו ת ״ צ ד ק ב מ ש פ ט י ם נפרדים ,, בכל א ח ת מן ה ת ו צ א ו ת, מ ב ח י נ ת בירור ה א מ ת,בית־ ה מ ש פ ט מ מ ש י ך ו ע ו מ ד ע ל הקושי , אם מ ו ג ה ל גם ה ו א יזוכה, מ ח ד גיסא. זיכויו ש ל מ ו ג ה ל או הרשעתו:ה א פ ש ר י ו ת לערעור ייווצר מ צ ב ש ב ו שני ה נ א ש מ י ם זוכו אף ש מ ן הראיות ברור ש ל פ ח ו ת א ח ד מ ן השניים : ביצע א ת ה ר צ ח "...If that [= ]זיכויו ש ל מוגהלshould be the result of the appeal, a lay observer might well conclude that the process of justice had miscarried. A man is murdered; only two persons - one or other or both of them - could have done it; both, on separate occasions, are brought to trial; both are acquitted. What, he would ask, went wrong?" . 33 הרי נ ש א ל ת ה ש א ל ה אם פסק־הדין, אם ת ת א ש ר ה ר ש ע ת ו ש ל מוגהל,מ א י ד ך גיסא ה מ ר ש י ע א ת מ ו ג ה ל ה ו א פסק־ דין שניתן ל ס מ ו ך עליו לאור ה ע ו ב ד ה ש ה א י ש ה ש ל ה ו ע ד ו ת ה ל א נ ש מ ע ה בפני ח ב ר ה מ ו ש ב ע י ם ש ד ן,מ י ו ח ס ה ר צ ח ב פ ו ע ל זוכתה מביצועו : בעניינו ש ל מ ו ג ה ל "The woman's jury never saw or heard the man; the man's jury never saw or heard the woman. Can either jury have really reached a reliable understanding of what happened, or of the relative involvement of the פרק, אשר נדון לעיל,(113 (3) פ״ד ל, םאלם נ מ״י474/75 השוו עובדותיו של פסק־דין םאלם )ע״פ31 , .()ב7.2 Moghal (supra, note 30), at p. 58 32 Moghal (supra, note 30), at p. 58 33 225 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §13.2 two? Must there not be a 'lurking doubt' as to the safeness of the man's conviction?"^. לאור הקושי ה מ ת ו א ר מבהיר בית־ ה מ ש פ ט את ע מ ד ת ו העקרונית ,ולפיה ה כ ל ל הוא א י ח ו ד מ ש פ ט י ם ,ורק מקרים נדירים יצדיקו הפרדת מ ש פ ט י ם ,כאשר ה מ ק ר ה הנדון אינו אחד מהם: "...we think that only in very exceptional cases is it wise to order separate trials when two or more are jointly charged with participation in one criminal offence. The present case is an object lesson of the risks'' ^. 3 עם זאת מכיוון ש כ א ן סניגורו ש ל מ ו ג ה ל הסכים להפרדה ,ומכיוון ש ב ע ט י י ה ש ל ה ה פ ר ד ה לא ש מ ע כלל ח ב ר ה מ ו ש ב ע י ם ב מ ש פ ט ו ש ל מ ו ג ה ל א ת גרסתה ה מ פ ל י ל ה ש ל סדיגה ,וכן ,כאמור ,מכיוון ש ה י ו די ראיות נגד מוגהל ,אישר ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים את ההרשעה . 3 6 ה ל כ ה ד ו מ ה -נגד ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם -ע ו ל ה גם מעניין מלני מ א י י ר ס .כנגד מאיירס 37 ואדם נוסף -קוארטי -נוהל מ ש פ ט מ א ו ח ד ,ובו ה ו א ש מ ו השניים ברציחתו ש ל נהג מונית א ג ב שוד .קו ה ה ג נ ה ש ל מאיירס היה גלגול ה א ש מ ה לביצוע ה ר צ ח ב פ ו ע ל אל עברו ש ל קוארטי .ב א ו פ ן דומה ,קו הגנה ש ל קוארטי היה גלגול ה א ש מ ה לביצוע הרצח ב פ ו ע ל אל עברה ש ל מאיירס .ה ת ב י ע ה ה ח ל י ט ה ש ל א ל ה ג י ש כראיה שתי ה ו ד א ו ת ש ה ת ו ו ד ת ה מאיירס ,ולפיהן היא ש ב י צ ע ה את הרצח בפועל ,שכן ה ו ד א ו ת אלו ניתנו על־ידי מאיירס Moghal (supra, note 30), at p. 58 34 Moghal (supra, note 30), at p. 58 35 36מעניין להשוות את השתלשלות העניינים באנגליה בפרשת מוגהל ואת דברי בית־המשפט שם להשתלשלות העניינים בישראל בעניינם של מוטי בךעזרא וסימון בן־אדי)דנ״פ 3391/95בן אדי נ , מדינת ישראל ,פ״ד נא) ;377 (2עי׳פ 6251/94בן־ארי נ׳ מ״י ,פ״ד מט) ;45 (3דנ״פ 3391/95בן־ארי נ מ״י ,תק־על ;681 (2)97ע״פ 4369/93בן־אדי נ׳ מ״י ,תק־על ;2141 (3)94בש״פ 3294/92 , בךעזרא נ מ״י ,תק־על .(1983 (2)92מוטי בךעזרא וסימון בן־ארי הואשמו בביצועו של אותו , מעשה רצח .בשל הדרך שבה התנהלה החקירה הואשם קודם בן־עזרא בביצוע הרצח ,ורק לאחר שבן־עזרא הורשע בערכאה הראשונה ,התגלו הראיות כנגד בן־ארי ,וזאת בלי שהוכח כל קשר בין בן־ארי לבךעזרא .לפיכך ,לבקשת התביעה ,זוכה בךעזרא ,וההליכים התנהלו כנגד בךארי בלבד. בךארי הורשע בדין אף שניסה לטעון כי הרשעתו בדין אינה עולה בקנה אחד עם הרשעתו הקודמת של בן־עזרא בדין .לדעתי ,ייתכן כי במובן מסוים עצם זיכויו של בן־עזרא ״אילץ ׳ את בית־המשפט , להרשיע את בן־ארי כדי למנוע את התוצאה הקשה של שני נאשמים ללא אשם אחד .אם היה ניתן, תאורטית ,לנהל את שני המשפטים הללו כמשפט מאוחד היה בכך ,לדעתי ,כדי למנוע הן את המצב של שני נאשמים ללא אשם אחד והן את המצב של הרשעת בן־ארי מכוחו של ,כביכול ,״אילוץ״. .R. v. Myers [1996] 2 Cr. App. R. 335 (C.A.); R. v. Myers [1998] 1 Cr. App. R. 158 (H.L.) 37 226 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :קו הגנה המפליל את השותף §13.2 ב מ ה ל ך ש י ח ו ת ידידותיות שניהלה ע ם שוטרים ש ש ה ו בחברתה ,ולכן ל א ק ד מ ה להוראות א ל ו אזהרה .סניגורה ש ל מאיירס ,ש ח ש ש כי סניגורו ש ל קוארטי י ע ש ה ש י מ ו ש ב ה ו ד א ו ת האמורות ,ביקש להפריד א ת מ ש פ ט ה ש ל מאיירס מ מ ש פ ט ו ש ל קוארטי ,אולם סניגורו ש ל קוארטי ה ת נ ג ד ל ב ק ש ה ,ובית־ ה מ ש פ ט בערכאה הראשונה ד ח ה א ת ב ק ש ת ה ה פ ר ד ה . ואכן ,כ פ י ש צ פ ה סניגורה ש ל מאיירס ,כאשר מאיירס ה ע י ד ה ל ה ג נ ת ה ה ו ר ש ה סניגורו ש ל קוארטי ל ה ג י ש א ת הוראותיה האמורות .לבסוף ,ה ו ר ש ע ה מאיירס ברצח וקוארטי הורשע בהריגה. מאיירס ערערה ע ל ה ר ש ע ת ה לבית־ ה מ ש פ ט לערעורים ,ו ש ם הלינה ע ל הסירוב ל ב ק ש ה ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ו ע ל ה ג ש ת ן כראיה ש ל הוראותיה הנזכרות על־ידי קוארטי. בית־ ה מ ש פ ט לערעורים ד ח ה א ת ערעורה ש ל מאיירס ואישר א ת ה ח ל ט ת ה ש ל ה ע ר כ א ה הראשונה ש ל א להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם .שכן ,ה פ ר ד ה הייתה ע ש ו י ה ל ה ס ב נזק לעניינו ש ל קוארטי ,והרי - "Prejudice to one could be an advantage to the other" . 38 סיכומו ש ל דבר .הדין באנגליה בסוגייתנו אינו ברור ,ונראה לי כי לעתים ה ו א תלוי ב ע ו ב ד ו ת המתבררות ב ד י ע ב ד ובנקודת הראות ש ב ה מ ת מ ק ד ב י ת ־ ה מ ש פ ט :נקודת הראות ש ל הנאשם ,ש ל ש ו ת פ ו א ו ש ל הציבור בכללו .כך ,בעניין אויבוייל ,כאשר התברר ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט בדיעבד כי א י ח ו ד ה מ ש פ ט י ם גרם ל נ א ש ם )או׳בוייל( לעיוות דין ,פסק בית־ ה מ ש פ ט כי מ ן הראוי ה י ה ל כ ת ח י ל ה לצוות ע ל ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם .ל ע ו מ ת זאת בעניין מ ו ג ה ל ,כ א ש ר ב ש ל ה פ ס י ק ה הסותרת שניתנה בעניינו ש ל מוגהל ,ל ע ו מ ת זו שניתנה בעניינה ש ל סדיגה ,התברר לבית־ ה מ ש פ ט ב ד י ע ב ד כי ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם ה ס ב ה נזק ל ש ו ת ף )מוגהל( ולציבור כולו ,פ ס ק בית־ ה מ ש פ ט כי מ ן הראוי ה י ה ל כ ת ח י ל ה לסרב ל ב ק ש ה ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .באופן דומה ,בעניין מאיירס ,כ א ש ר ה ת מ ק ד ב י ת ־ ה מ ש פ ט בנקודת הראות ש ל ה ש ו ת ף )קוארטי( ,אישר ב י ת ־ ה מ ש פ ט א ת ה ה ח ל ט ה ש ל א להפריד משפטים. Myers (C.A.) (supra, note 37), at p. 339 38פםק־הדין של בית־המשפט לערעורים פליליים בעניין מאיירס נתאשר על־ידי בית הלורדים ) Myers (H.L.) (supra, note 37עם זאת הדיון בבית הלורדים הוגבל לשאלת קבילותה של ההודאה של מאיירס במשפט המאוחד ,ולא נדונה שם שאלת הפרדת המשפטים. 227 §13.3 13.3 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד המשפט האמריקני הגנות מ פ ל י ל ו ת כ ט ע ם ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם )א( ה פ ס י ק ה בארצות־הברית ב ס ו ג י י ת נ ו 39 עברה שינוי ,ב ד ו מ ה לשינוי ש ע ב ר עליי ב מ ה ל ך כתיבתו ש ל חיבור זה ,ו ב ד ו מ ה ל פ ס י ח ה ע ל שתי הסעיפים ה ק י י מ ת בעניין זה ב א נ ג ל י ה : ל כ ת ח י ל ה ,ה ה ל כ ה בארצות־ הברית -כפי ש ב א ה לידי ביטוי בעניין ב ד א ו ן 4 0 -הייתה כי בחירתם ש ל ה נ א ש מ י ם בקו ה ג נ ה ש ל ה פ ל ל ה ה ד ד י ת מ צ ד י ק ה ,כ ש ל ע צ מ ה ,ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .אולם כיום ה ה ל כ ה ה נ ו ה ג ת בארצות־הברית היא ה ל כ ת ז פ י ר ו ,ש ל פ י ה בחירה 41 בקו ה ג נ ה ה מ פ ל י ל את ה נ א ש ם ה א ח ר אינה מ צ ד י ק ה ,כ ש ל ע צ מ ה ,ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .נ ע מ ו ד מקרוב ע ל שתי ה ל כ ו ת אלו ,ה ל כ ת בדאון ו ה ל כ ת זפירו. בעניין בדאון ה ו א ש מ ו שניים ,ד״ר בראון וד״ר דייל ,בגרימת מ ו ת ה ש ל א ח ת ,מרי דאואר ,ב ע ק ב ו ת ביצוע ה פ ל ה בלתי חוקית .מרי דאואר הייתה ח ו ל ה ש ל ד״ר דייל ,והיא קיימה ע מ ו יחסי מין .מ י ח ס י ם אלו הרתה מרי ,והיא וד״ר דייל ניגשו לד״ר בראון, ו ה א ח ר ו ן ביצע ב ה -בסיועו ובעידודו ש ל ד״ר דייל -ה פ ל ה בלתי ח ו ק י ת ש ג ר מ ה ל מ ו ת ה .ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ש ה ת נ ה ל נגד השניים בחרו הם ל ה פ ל י ל זה א ת זה .ד״ר דייל ה ט י ל א ת ה א ש מ ה לעברו ש ל דייר בראון ,ש ב י צ ע א ת ה ה פ ל ה בפועל .ד״ר בראון ה ט י ל א ת ה א ש מ ה לעברו ש ל ד״ר דייל ,כ א ש ר ה ו א מ צ י ג א ת ד״ר דייל כ מ י שניצל א ת מרי דאואר -ש ה י י ת ה מ ו ג ב ל ת ונכה -לצורך קיום יחסי מין ,אך סירב ל ש א ת ה לאישה. מ ש ה ר ת ה לו מרי ,ש כ נ ע ה דייר דייל -לגרסתו ש ל ד״ר בראון -ל ב צ ע ה פ ל ה ,בניגוד לרצונה ,ודייר דייל ע צ מ ו ניסה ל ב צ ע בה א ת ה ה פ ל ה .כישלונו בביצוע ה פ ל ה זו ה ב י א א ת מרי ל ב י צ ו ע ניסיון ה ת א ב ד ו ת .מ ש ה ג י ע ו לבסוף מרי וד״ר דייל ל מ ר פ א ת ו ש ל ד״ר בראון, ה ב ח י ן דייר בראון ,כך לטענתו ,ש ע ו ב ר ה ש ל מרי כבר נפטר מניסיונו ה כ ו ש ל ש ל ד״ר דייל ל ב צ ע במרי ה פ ל ה .ד״ר בראון סבר כי מן ה ה כ ר ח ל ב צ ע במרי ניתוח כדי להסיר א ת תוכן הרחם ע ל מ נ ת ל מ נ ו ע נזק נוסף למרי .ניתוח זה נכשל והסתיים ב מ ו ת ה ש ל מרי ,כ א ש ר 39לסקירה מקיפה של פסיקה זו ראו W.R. Habeeb "Antagonistic Defenses as a Ground for " 82 A.L.R. 3d 245 (+A.L.R.3dSeparate 1996 at pp. 28ff.); 18 United States Code Annotated "Federal Rules ofSupplement Criminal Procedure - Rule 14" (+1997 Cumulative Annual Pocket Part) notes 240ff.; R.O. "77Dawson"Joint Trials in Criminal Cases: An Analysis of Efficiencies and Prejudices . 1379, 1422ff.; M. Flannery "The Availability of Severance Based on theMich. )65 Temple L. Rev. (1992 1025.Claim of Ant , )2 N.E. 2d 839, 842 (111., 1936 40.People v. . d 2 . L. Ed122 ) 1993 (317 228 " הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :קו הגנה המפליל את השותף § 13.3 כישלון הניתוח -לגרסתו ש ל ד ״ ר בראון -נבע מ ן ה פ ג י ע ה ה ק ש ה שנגרמה למרי ע ו ד קודם לכן ,בניסיונו ה כ ו ש ל ש ל ד ״ ר דייל ל ב צ ע בה ה פ ל ה . ד״ר בראון הגיש ב פ ת ח ה מ ש פ ט בערכאה הראשונה ב ק ש ה ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ,אך ה ע ר כ א ה הראשונה ד ח ת ה א ת ב ק ש ת ה ה פ ר ד ה ,ו ב ס ו פ ו ש ל ההליך הורשעו ד״ר בראון וד״ר דייל בגרימת מ ו ת ה ש ל מרי .משערערו השניים ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון ש ל אילינוי נתקבל ערעורם ,ובית־ ה מ ש פ ט ק ב ע ש ת י קביעות ה ח ש ו ב ו ת לענייננו :ראשית ,כי הדרגה הראשונה ש ג ת ה כשסירבה להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם .ושנית ,כי לשניים נגרם עיוות דין ה מ צ ד י ק קיומו ש ל מ ש פ ט מ ח ו ד ש . א ש ר לסירוב להיעתר ל כ ת ח י ל ה ל ב ק ש ת ה ה פ ר ד ה אומר ב י ת ־ ה מ ש פ ט כי סירוב זה ה י ה בבחינת ש ג י א ה ח מ ו ר ה ש ה ב י א ה ל פ ג י ע ה מ ה ו ת י ת בזכויותיהם ש ל הצדדים ובהגינותו ש ל ההליך ה פ ל י ל י : "At the outset of the trial a serious error was committed, which substantially affected the rights of both defendants as well as the fairness of the trial" . 4 2 שכן ,ה י ה ברור ש ק ו הגנתם ש ל ה נ א ש מ י ם ה י ה קו הגנה ש ל ה פ ל ל ה ה ד ד י ת : "It was apparent from the petitions that an actual and substantial hostility existed between the defendants over their lines of defense. Each was protesting his innocence and condemning the other. Each declared the other would take the witness stand and testify to a state of facts which would be exculpatory of the witness and condemnatory of his codefendant. Criminations and recriminations were the inevitable result" . 43 ט ע ו ת ה ש ל ה ע ר כ א ה הראשונה בסרבה להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם למרות ה ה ג נ ו ת ה מ פ ל י ל ו ת ש ל ה נ א ש מ י ם ה ב י א ה לכך ש ל נ א ש מ י ם נגרם עיוות דין ,ש כ ן ב פ ו ע ל ההליך ה ת נ ה ל כ מ א ב ק בין ה נ א ש מ י ם לבין ע צ מ ם במקום כ מ א ב ק בין ה נ א ש מ י ם לבין ה ת ב י ע ה : "The trial was in many respects more of a contest between the defendants than between the people and the defendants. It produced a .Braune (supra, note 40), at p. 839 42 .Braune (supra, note 40), at p. 841 43 229 § 13.3 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד spectacle where the people frequently stood by and witnessed a combat in which the defendants attempted to destroy each other" . 44 כ ד ו ג מ ה לעיוות הדין שנגרם לנאשמים מ ב י א ב י ת ־ ה מ ש פ ט א ת ה ע ו ב ד ה שד״ר בדאון ח ש ף א ת ניסיון ה ה ת א ב ד ו ת ש ל מרי ,ו א ת ה ע ו ב ד ה ש ש מ ו המקורי ש ל ד״ר דייל היה ״אדלסקי״ ,ע ו ב ד ו ת ש ה ת ב י ע ה ל א התכוונה ל ח ש פ ן ב ש ל חוסר רלוונטיות ,כ ש ב מ י ו ח ד הדבר ב ו ל ט לעניין שינוי ש מ ו ש ל ד״ר דייל :ל ע ו ב ד ה זו ל א הייתה כ ל רלוונטיות ל מ ש פ ט ,והיא נועדה כל כ ו ל ה להציג א ת ד״ר דייל כ מ י שמסתתר ,כביכול ,מ א ח ו ר י ש מ ו החדש. ע ל כן -נוכח עיוות הדין שנגרם ל נ א ש מ י ם -ב ו ט ל ה הרשעתם ש ל השניים, ובית־ ה מ ש פ ט ציווה על עריכת מ ש פ ט מ ח ו ד ש ונפרד לשניהם. ע ד כ א ן לעניין בדאון ,ו ע ת ה לעניין זפירו ,ש כ א מ ו ר ה ו א ה מ ש ק ף א ת ה ה ל כ ה ה נ ו ה ג ת היום בארצות־הברית :גרסיה וסוטו נתפסו על־ידי שוטרים ב ח ד ר ה מ ד ר ג ו ת ש ה ו ב י ל אל דירתה ש ל זפירו ,כ ש ה ם מובילים ק ו פ ס ה גדולה ש ה כ י ל ה קוקאין• כ ש נ ת פ ס ו השניים ,הם מיהרו ל ה י מ ל ט א ל עבר דירתה ש ל זפירו .השוטרים דלקו אחרי השניים ,ובדירתה ש ל זפירו ת פ ס ו א ת ארבעת הנאשמים ,היינו א ת גרסיה ו ס ו ט ו ) מ ו ב י ל י הקופסה( ,א ת זפירו )בעלת הדירה( ו א ת מ ר ט י נ ז ) ח ב ר ה ש ל זפירו( .ב ח י פ ו ש שנערך בדירה נ מ צ א ה מ ז ו ו ד ה ש ה כ י ל ה קוקאין ,הרואין ומריחואנה .בעקבות אירועים אלו ה ת נ ה ל מ ש פ ט מ א ו ח ד כנגד ארבעת ה נ א ש מ י ם -גרסיה ,סוטו ,מרטינז וזפירו. ב מ ה ל ך ה מ ש פ ט בדרגה הראשונה מובילי ה ק ו פ ס ה -גרסיה וסוטו -ביקשו להפריד א ת מ ש פ ט ם זה מ ז ה ,ש כ ן כל א ח ד מ ה ם ט ע ן ש ה ו א ע צ מ ו לא י ד ע ע ל ת כ ו ל ת ה ק ו פ ס ה . באופן ד ו מ ה ז פ י ר ו ) ב ע ל ת הדירה ש ב ה נ מ צ א ה מ ז ו ו ד ת הסמים( ו מ ר ט י נ ז ) ח ב ר ה ,ש ש ה ה ע מ ה בדירה( ביקשו להפריד א ת מ ש פ ט ם זה מ ז ה ,ש כ ן כ ל א ח ד מ ה ם ט ע ן ש ה ו א ע צ מ ו לא י ד ע ע ל ת כ ו ל ת המזוודה .הדרגה הראשונה ד ח ת ה א ת ב ק ש ו ת ה ה פ ר ד ה ,ובסופו ש ל ההליך הורשעו כ ל ארבעת ה נ א ש מ י ם בעבירות שיוחסו להם. מ ש ה ג י ע עניינם ש ל ארבעת ה נ א ש מ י ם ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון ש ל ארצות־הברית, אישרו כ ל ת ש ע ת ש ו פ ט י ה ה ר כ ב א ת ההרשעות ,אך הנמקותיהם לכך ה י ו שונות .ד ע ת הרוב ,מ פ י ה ש ו פ ט ת ,O'Connorואליה ה צ ט ר פ ו השופטיםRehnquist, white, Biackmun, ,Scaiia, Kennedy, Souter, Thomasהייתה כי ה ב ח י ר ה בקו הגנה ש ל ה פ ל ל ה ה ד ד י ת יכולה ל ש מ ש שיקול ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם רק כ א ש ר יש בה כדי ל פ ג ו ע ב״זכות ס פ צ י פ י ת ״ ) a (specific trial rightמזכויות הנאשם או ביכולת להגיע לבירור ה א מ ת .ל ע ו מ ת ז א ת ד ע ת ה מ י ע ו ט ש ל ה ש ו פ ט Stevensהייתה כי במקרה הנדון ל א דובר ,ל מ ע ש ה ,בקו הגנה ש ל ה פ ל ל ה הדדית ,ולכן ,לגישתו ,אין צורך להכריע ב ש א ל ה מ ה ה י ה הדין לו היו ה ה ג נ ו ת .Braune (supra, note 40), at p. 842 44 230 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :קו הגנה המפליל את השותף § 13.3 מפלילות .עם ז א ת נראה מ ה נ מ ק ת ו כי ה ו א נוטה ל ד ע ה ש ל ב ח י ר ה בקו הגנה ה מ פ ל י ל א ת ה ש ו ת ף ראוי שיהיה מ ש ק ל ש ל מ מ ש ב מ ס ג ר ת ה ה כ ר ע ה אם להיעתר ל ב ק ש ת ה פ ר ד ה אם לאו. ה ש ו פ ט ת O'Connorע ו מ ד ת ת ח י ל ה ע ל ה ה ע ד פ ה ה ק י י מ ת ל ט ו ב ת מ ש פ ט י ם מ א ו ח ד י ם , ה ע ד פ ה ה נ ו ב ע ת מ כ ך ש מ ש פ ט י ם מ א ו ח ד י ם הם יעילים יותר ,ויש ב ה ם כדי ל מ נ ו ע א ת ה ס ק נ ד ל ו א ת אי־ ה צ ד ק שעשויים להיווצר -ב מ ש פ ט י ם נפרדים -ב ש ל פסיקה סותרת: "There is a preference in the federal system for joint trials of defendants who are indicted together. Joint trials 'play a vital role in the criminal justice system'... They promote efficiency and 'serve the interests of justice by avoiding the scandal and inequity of inconsistent verdicts'... For these reasons, we repeatedly have approved of joint trials" . 45 ב א ש ר לבחירה בקו הגנה ה מ פ ל י ל א ת ה נ א ש ם השני כשיקול ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם , מציינת ה ש ו פ ט ת O'Connorכי אכן בעבר ע מ ד ת ה פ ס י ק ה ב ב ת י ־ ה מ ש פ ט לערעורים הייתה כי בחירה בקו הגנה ש כ ז ה עשויה ל ש מ ש שיקול ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ,אולם -כך מ ו ס י פ ה ה ש ו פ ט ת O'Connorומציינת -ה ל כ ה ל מ ע ש ה ,באותם מקרים ש ב ה ם ל א הופרדו ה מ ש פ ט י ם ,מ ע ט י ם מ א ו ד היו המקרים ש ב ו ט ל ו ב ה ם הרשעותיהם ש ל נ א ש מ י ם ש ב ח ר ו בהגנות ה מ פ ל י ל ו ת זה א ת זה .ל ג י ש ת ה ש ו פ ט ת ,O'Connorי ש בכך כדי ל ה ע י ד ש ב מ ר ב י ת המקרים לא ה צ ל י ח ו ה נ א ש מ י ם ל ה ו כ י ח מ ה ו העוול שנגרם ל ה ם מ א י ־ ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ה ם : "...the Courts of Appeals frequently have expressed the view that 'mutually antagonistic' or 'irreconcilable' defenses may be so prejudicial in some circumstances as to mandate severance... Notwithstanding such assertions, the courts have reversed relatively few convictions for failure to grant a severance on grounds of mutually antagonistic or irreconcilable defenses... The low rate of reversal may reflect the inability of defendants to prove a risk of prejudice in most cases involving conflicting defenses" . 46 לאור ז א ת ד ו ח ה ה ש ו פ ט ת O'Connorב מ פ ו ר ש א ת ט ע נ ת הסניגוריה ,ש ל פ י ה קיים כ ל ל ח ד מ ש מ ע י ה מ ח י י ב מ ת ן צ ו ה פ ר ד ה במקרה ש ל בחירה בהגנות ה מ פ ל י ל ו ת א ת ה ש ו ת ף : .Zafiro (supra, note 41), at p. 324 45 .Zafiro (supra, note 41), at pp. 324-325 46 231 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד §13.3 "...petitioners urge us to adopt a bright-line rule, mandating severance whenever codefendants have conflicting defenses... We decline to do so. Mutually antagonistic defenses are not prejudicial per se" ^. 4 ? ב כ ל הנוגע ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י םO'Connor ו מ ה ו ה כ ל ל הראוי ל ד י ד ה ש ל ה ש ו פ ט ת ( לכך ש מ ש פ ט מ א ו ח ד יפגעa serious risk) רק כאשר קיים ״סיכון רציני״,לדבריה ( ש ל הנאשם או ביכולתו ש ל ח ב ר ה מ ו ש ב ע י םa specific trial right)ספציפית״ ב״זכות : רק אז יש מקום לצוות ע ל ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם, לפסוק ב מ ה י מ נ ו ת בדבר ח פ ו ת או א ש מ ה "We believe that, when defendants properly have been joined..., a district court should grant a severance under... only if there is a serious risk that a joint trial would compromise a specific trial right of one of the defendants, or prevent the jury from making a reliable judgment about guilt or innocence" . 48 , למקרים ש ב ה ם מתקייםO'Connor ומעניין לעיין ב ד ו ג מ א ו ת ש מ ב י א ה ה ש ו פ ט ת : ״הסיכון הרציני״ ה מ צ ד י ק הפרדת מ ש פ ט י ם,לדעתה "Such a risk might occur when evidence that the jury should not consider against a defendant and that would not be admissible if a defendant were tried alone is admitted against a codefendant. For example, evidence of a codefendant's wrongdoing in some circumstances erroneously could lead a jury to conclude that a defendant was guilty. When many defendants are tried together in a complex case and they have markedly different degrees of culpability, this risk of prejudice is heightened... Evidence that is probative of a defendant's guilt but technically admissible only against a codefendant also might present a risk of prejudice... Conversely, a defendant might suffer prejudice if essential exculpatory evidence that would be available to a defendant tried alone were unavailable in a joint trial..." . 49 אין ב ע צ ם, כ פ י שציינתי, כי ל מ ע ש ה, כך נראה הדבר בעיניי,מ ד ו ג מ א ו ת א ל ו עולה א ל א נדרש דבר,ה ב ח י ר ה בהגנה ה מ פ ל י ל ה א ת ה נ א ש ם ה א ח ר כ ד י להצדיק מ ת ן צו הפרדה .Zafiro (supra, note 41), at p. 325 47 .Zafiro (supra, note 41), at p. 325 48 .Zafiro (supra, note 41), at p. 325 49 232 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :קו הגנה המפליל את השותף § 13.3 מ ה מ ע ב ר לכך .שכן ,ה ש ו פ ט ת O'Connorמ ד ב ר ת ת ח י ל ה ע ל ה ח ש ש ל פ ג י ע ה בעקרון ה א ח ר י ו ת ה א י ש י ת כ ט ע ם ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .בנוסף ,ב כ ל הנוגע לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם , 5 0 מ ד ב ר ת ה ש ו פ ט ת O'Connorע ל קיומן ש ל ה ו ד א ו ת מ פ ל י ל ו ת כ ט ע ם ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם , ו ע ל הרצון ל ה ע י ד נאשם א ח ד כ ע ד הגנה מ ט ע ם מ ש נ ה ו כ ט ע ם ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .בכך מ ס ת י י מ ו ת ה ד ו ג מ א ו ת ש מ ב י א ה ה ש ו פ ט ת ;O'Connorעצם ה ב ח י ר ה בהגנות מ פ ל י ל ו ת אינה נזכרת ,ו ל א בכדי ,כך נראה ,בין ה ד ו ג מ א ו ת ש מ ב י א ה ה ש ו פ ט ת O'Connorכ ד ו ג מ א ו ת למקרים המצדיקים ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם . לבסוף ,נזקקת ה ש ו פ ט ת O'Connorל ט ע נ ת ם ש ל הסניגורים ,ו ל פ י ה ע צ ם ה ב ח י ר ה ה ה ד ד י ת בהגנות מ פ ל י ל ו ת פ ו ג ע ת בנאשמים ,ש כ ן י ש ב ה -בעצם ה ב ח י ר ה ה א מ ו ר ה -כדי ל ה ב י א א ת ה מ ו ש ב ע י ם לידי מ ס ק נ ה ש א ח ת מ ן ה ש ת י י ם :או ששני ה נ א ש מ י ם א ש מ י ם או ש א ח ד מ ה ם א ש ם ,ו ז א ת ל ל א קשר ל ש א ל ה אם י ש ראיות מ ע ב ר לספק סביר באשר לאשמתו של כל אחד מן הנאשמים: ] contend that the very nature of their defenses,הסניגורים=[ "...they without more, prejudice them. Their theory is that when two defendants both claim they are innocent and each accuses the other of andthe that both defendants are lying mustconvict )(1 )(2 that at least one of the two be guilty without regard to whether the Government has proved its case beyond a reasonable doubt" . 51 ע ל ט ע נ ה זו ש ל הסניגוריה מ ש י ב ה ה ש ו פ ט ת O'Connorבטיעון ש ב ע צ ם ה ה ב ד ל י ם בסיכויי ה ה ר ש ע ה ב מ ש פ ט נפרד ל ע ו מ ת סיכויי ה ה ר ש ע ה ב מ ש פ ט מ א ו ח ד אין כדי ל ה צ ד י ק א ת ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם .ו מ ב ח י נ ת קבילותן ש ל הראיות ,מציינת ה ש ו פ ט ת ,O'Connorכי 5 2 גם ל ו הופרדו ה נ א ש מ י ם ,ל א ה י ה יכול ה נ א ש ם ה א ח ד למנוע ה ע ד ת ו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ר כעד תביעה: 50בלשונה של השופטת ,O'Connorהכוונה למצב שבו ראיות הנוגעות לאשמתו של נאשם אחד ישפיעו ,שלא כדין ,על הקביעה בדבר אשמתו של הנאשם האחר ,השפעה שהיא גדולה במיוחד - לגישת השופטת - O'Connorבמקרים מורכבים שיש בהם פער באשמתם היחסית של הנאשמים. וראו הדיון שקיימנו בעניין החשש לפגיעה בעקרון האחריות האישית כטעם להפרדת משפטים ,לעיל, פרק .7.3 41), at pp. 325-32651.Zafiro(s 52השוו הדברים הדומים עד מאוד של בית־המשפט באנגליה בעניין גיבינס ופרוקטוד )Gibbins and ) .Proctor (supra, note 5הדברים שהובאו לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .(6אבל ראו הדברים ההפוכים שנאמרו באנגליה בעניין לי ופדקם )) .Lee and Parkes (supra, note 2הדברים שהובאו לעיל ,הטקסט הצמוד להערות .(4-3 233 §13.3 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד "...it is well settled that defendants are not entitled to severance merely because they may have a better chance of acquittal in separate trials... a fair trial does not include the right to exclude relevant and competent evidence. A defendant normally would not be entitled to exclude the testimony of a former codefendant if the district court did sever their trials, and we see no reason why relevant and competent testimony would be prejudicial merely because the witness is also a codefendant" •^. 5 בעניין ע ד ו ת ו ה מ פ ל י ל ה ש ל- O'Connor טיעון אחרון זה של ה ש ו פ ט ת:ונדגיש ש ל פ י ו מ ש פ ט, הוא ה ו א ה ט י ע ו ן ש ע מ ד נ ו עליו בדברינו לעיל- ה ש ו ת ף ב מ ש פ ט י ם נפרדים ו ש ל פ י ו גם, נפרד אינו ״תרופת פ ל א ״ לבעיית העד־ ה נ א ש ם ה ק י י מ ת ב מ ש פ ט מ א ו ח ד , מכיוון שכך. ב מ ש פ ט י ם נפרדים יכולים ה נ א ש מ י ם לגולל את ה א ש מ ה זה ע ל ז ה 5 4 . את ה ר ש ע ת ם ש ל ארבעת ה נ א ש מ י םO'Connor מ א ש ר ת ה ש ו פ ט ת סבר כיStevens ה ש ו פ ט. שונה, כאמור, הייתהStevens ד ע ת ה מ י ע ו ט ש ל ה ש ו פ ט ו מ ד ו ע ? מ ש ו ם ש כ ל א ח ד מ ה נ א ש מ י ם ט ע ן.הגנותיהם ש ל ה נ א ש מ י ם כאן לא היו מפלילות אך אף ל א א ח ד מ ן, לפי העניין, ש ה ו א ע צ מ ו לא ידע על תוכן ה ק ו פ ס ה או ה מ ז ו ו ד ה ה נ א ש מ י ם הוסיף לטיעונו זה את ה ט י ע ו ן ש ה נ א ש ם ה א ח ר ידע ע ל תוכן ה ק ו פ ס ה או כי מן הראוי ל ה ש א י ר בצריך עיון א תStevens סבר ה ש ו פ ט, מכיוון שכך. ה מ ז ו ו ד ה 5 5 .ה ש א ל ה מ ה היה הדין לו אכן היו הגנותיהם ש ל ה נ א ש מ י ם הגנות ה מ פ ל י ל ו ת זה א ת זה : לנכון להוסיף ולהעיר א ת הדברים ה א ל הStevens עם ז א ת רואה ה ש ו פ ט "Because the facts here do not present the issue squarely, I hesitate in this case to develop a rule that would govern the very different ..., in which mutuallysituation faced in cases l exclusive defenses transform a trial into 'more of a contest between the '. Under suchdefendants circumstances, joinder may well be highly prejudicial, particularly .Zafiro (supra, note 41), at p. 326 53 .11.2 ופרק9.4 פרק, ראו הדיון לעיל54 ), at p. 327 55 Barnes and) לצמצום הדומה שעשה בית־המשפט באנגליה בעניין ברנס וריצ׳רדם,השותף .(13 הטקסט הצמוד להערה, בדיון שקיימנו לעילRichards (supra, note 12) 234 than bet הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :קו הגנה המפליל את השותף § 13.3 chief is marginal and the decisive־in־when the prosecutor's own case evidence of guilt is left to be provided by a codefendant" . 56 כלומר ,לגישתו ש ל ה ש ו פ ט ,Stevensואף שהדברים נאמרים א ג ב אורחא ,נראה כי מ צ ב ש ל הגנות ה מ פ ל י ל ו ת א ת ה ש ו ת ף -ד ו ג מ ת ה מ ק ר ה ש ה י ה בעניין בדאון -יכול ב ה ח ל ט להצדיק ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם בהיותו" ,"highly prejudicialו ב פ ר ט באותם מקרים ש ב ה ם הראיה המרכזית ל א ש מ ת ו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד ב א ה מפיו ש ל שותפו .ו ה ש ו פ ט Stevensמוסיף ו מ נ מ ק ע מ ד ת ו זו וטוען כי ב מ צ ב ש ל הגנות ה מ פ ל י ל ו ת א ת ה ש ו ת ף עשוי להיווצר פ י ח ו ת ב ח ז ק ת ה ח פ ו ת מ פ ש ע ו ב מ י ד ת ה ה ו כ ח ה ה ד ר ו ש ה ל ש ם ה ר ש ע ה בפלילים, ש כ ן ב מ צ ב זה מ ת נ ה ל ההליך הפלילי ,ל מ ע ש ה ,על־ידי שני תובעים ,ה ת ו ב ע מ ט ע ם המדינה ו ה ת ו ב ע ־ ה ש ו ת ף ל כ ת ב האישום .וכן ,ב מ צ ב ש ל הגנות מ פ ל י ל ו ת מוזמנים ה מ ו ש ב ע י ם ,ל א מ ת ו ש ל דבר ,ל ה ח ל י ט איזה מ ן ה נ א ש מ י ם נראה ל ה ם א ש ם יותר ,ו ע ל כן אין ה ם משיבים ע ל ה ש א ל ה הנכונה ,שהיא -אם י ש ראיות מ ע ב ר לספק סביר ל ה ר ש ע ת כל א ח ד מן הנאשמים: "The burden of overcoming any individual defendant's presumption of innocence, by proving guilt beyond a reasonable doubt, rests solely on the shoulders of the prosecutor. Joinder is problematic in cases involving mutually antagonistic defenses because it may operate to reduce the burden on the prosecutor, in two general ways. First, joinder may introduce what is in effect a second prosecutor into a case, by turning each codefendant into the other's most forceful adversary. Second, joinder may invite a jury confronted with two defendants, at least one of whom is almost certainly guilty, to convict the defendant who appears the more guilty of the two regardless of whether the prosecutor has proven guilt beyond a reasonable doubt as to that particular defendant" . 57 לפיכך מ ג י ע ה ש ו פ ט Stevensל מ ס ק נ ה כי בשונה מ ע מ ד ת הרוב ,אין זה ראוי ל ק ב ו ע ה ע ד פ ה עקרונית ל ט ו ב ת א י ח ו ד מ ש פ ט י ם .באופן דומה ,אם כי מ ן הכיוון ההפוך ,מסכים ה ש ו פ ט Stevensעם ד ע ת הרוב כי אין ל ק ב ו ע כ ל ל ח ד ־ מ ש מ ע י ,שלפיו לעולם במקרה ש ל הגנות מ פ ל י ל ו ת י ש להיעתר ל ב ק ש ת הפרדה .א ל א שלגישתו ,עניין ה ה פ ר ד ה צריך ל ה י ש א ר בשיקול ד ע ת ה ש ל ה ע ר כ א ה הראשונה .ב מ ס ג ר ת שיקול ד ע ת זה רשאי ב ה ח ל ט - .Zafiro (supra, note 41), at p. 328 56 .Zafiro (supra, note 41), at p. 328 57 235 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד § 13.3 כך גישתו ש ל ה ש ו פ ט - Stevensה ש ו פ ט בערכאה הראשונה ל ש ק ו ל א ת הבעייתיות הכרוכה בבחירה בהגנות ה מ פ ל י ל ו ת את ה ש ו ת ף : "Given these concerns, I cannot share the Court's enthusiastic and unqualified 'preference' for the joint trial of defendants indicted together... I agree with the Court that a 'bright-line rule, mandating severance whenever codefendants have conflicting defenses' is unwarranted... For the reasons discussed above, however, I think district courts must retain their traditional discretion to consider severance whenever mutually antagonistic defenses are presented. Accordingly, I would refrain from announcing a preference for joint trials or any general rule that might be construed as a limit on that discretion" . 58 ה ס ק ת מסקנות מ ש ת י ק ת ה נ א ש ם כ ט ע ם ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם )ב( ע מ ד נ ו ע ל ה ל כ ת זפירו ש מ ב ט א ת כאמור את ה ה ל כ ה הנוהגת בארצות־הברית לעניין הפרדת מ ש פ ט י ם ב ש ל בחירה בקו הגנה ה מ פ ל י ל א ת ה ש ו ת ף .עם זאת כ א ש ר ה נ א ש ם ־ ה ש ו ת ף ־ ל כ ת ב ־ האישום מ ש מ ש כ ״ ת ו ב ע בלתי מ ו ג ב ל ב ה ש ו ו א ה ל ת ו ב ע מ ט ע ם ,, המדינה ,ובפרט כ א ש ר נאשם א ח ד זכאי ל ה ס ת מ ך ע ל ש ת י ק ת ה נ א ש ם ה א ח ר כראיה ל ח ו ב ת ו ש ל ה נ א ש ם האחר ,הרי ,כפי הנראה ,ה ה ל כ ה ש ח ל ה בארצות־הברית היא ה ל כ ת ד ה ל ו נ ה .לפי ה ל כ ת ד ה לונה ,ה ס ת מ כ ו ת ו ש ל נאשם א ח ד ע ל שתיקתו ש ל ה נ א ש ם 5 9 האחר ,יש ויש בה כדי להצדיק ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם .נשים לב כי במקרה זה ,ב ע ק ב ו ת ה א י ח ו ד נפגעת ״זכות ס פ צ י פ י ת ״ ש ל הנאשם ,היא זכות ה ש ת י ק ה . ד ה לונה וגומז ,שני בני דודים ,נסעו י ח ד במכוניתו ש ל גומז .כ ש ה ת ק ר ב ה אליהם מכונית מ ש ט ר ה ,ה ב ח י נ ו השוטרים בגומז מ ש ל י ך ח ב י ל ת סם מ ב ע ד ל ח ל ו ן המכונית. ב ע ק ב ו ת ז א ת ה ת נ ה ל כנגד ד ה לונה וגומז מ ש פ ט מ א ו ח ד .ב מ ש פ ט נמנע דה לונה מ ל ה ע י ד להגנתו .גומז ה ע י ד להגנתו ,ו ב ע ד ו ת ו זו ה פ ל י ל גומז א ת ד ה לונה וגולל א ת ה א ש מ ה עליו. לגרסתו ש ל גומז ,הוא לא ידע על קיומה ש ל ח ב י ל ת הסמים ,וכאשר התקרבה מכונית ה מ ש ט ר ה אליהם העביר לו ד ה לונה ,ל ה פ ת ע ת ו ,חבילה ,ש ב ד י ע ב ד הסתבר ל ו ) ל ג ו מ ז ( ש ה י א מ כ י ל ה סמים ,וביקש מ מ נ ו לזרוק את ה ח ב י ל ה דרך ה ח ל ו ן .סניגורו ש ל ד ה לונה אמנם ע מ ד ע ל כך ש ה ש ו ט ר י ם ש ע ק ב ו אחרי המכונית לא ה ב ח י נ ו ב ה ע ב ר ת ח ב י ל ת הסם .Zq/zro (supra, note 41), at p. 329 58 59 )X>e Luna v. United States, 308 F. 2d 140 (5th Cir., 1962 236 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :קו הגנה המפליל את השותף § 13.4 בתוך המכונית ,אולם ב ש ל ב הסיכומים ע י מ ת סניגורו ש ל גומז א ת נכונותו ש ל גומז ל ה ע י ד להגנתו עם הימנעותו ש ל ד ה לונה ל ע ש ו ת כן .בסופו ש ל ה ה ל י ך בערכאה הראשונה זוכה גומז ב ע ו ד ד ה לונה ה ו ר ש ע בעבירות ש י ו ח ס ו לו ,אף שנראה כי הראיות האובייקטיביות כנגד גומז היו כ ב ד ו ת הרבה יותר. ד ה לונה ערער ע ל הרשעתו ,וערעורו נתקבל על־ידי ב י ת ־ ה מ ש פ ט הפדרלי לערעורים, כ א ש ר ה נ מ ק ת ו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט לכך ה י א ה ח ש ו ב ה לענייננו .ב י ת ־ ה מ ש פ ט מ ד ג י ש כי אמנם מ נ ק ו ד ת מ ב ט ו ש ל גומז אך ט ב ע י ונחוץ ה י ה כי סניגורו י ע מ ו ד ע ל נכונותו ש ל גומז ל ה ע י ד להגנתו ל ע ו מ ת חוסר נכונותו ש ל ד ה לונה ל ע ש ו ת כן .אך מ נ ק ו ד ת ראותו ש ל דה לונה ,פ ג ע ה ד ב ר בזכות ה ש ת י ק ה ש ל ו ובזכותו לכך ש מ ש ת י ק ת ו ל א תוסק כ ל מ ס ק נ ה ראייתית ל ח ו ב ת ו .ל פ י ע מ ד ת ב י ת ־ ה מ ש פ ט ,הפתרון הראוי לניגוד העניינים הנוצר 6 0 במקרה זה ה ו א ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם : "If an attorney's duty to his client should require him to draw the jury's attention to the possible inference of guilt from a co-defendant's silence, the trial judge's duty is to order that the defendants be tried separately" . 61 סיכומו ש ל דבר .בארצות־הברית ה ה ל כ ה ה י א כי ע ל מ נ ת ש ב י ת ־ ה מ ש פ ט ייעתר ל ב ק ש ת ו ש ל נאשם ויצווה ע ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ,ש ו מ ה ע ל ה נ א ש ם ל ה צ ב י ע ע ל ש ״ ז כ ו ת ספציפית״ שלו נפגעת מאיחוד המשפטים .עצם העובדה ששותפו של הנאשם לכתב האישום מ ג ו ל ל א ת ה א ש מ ה לעברו ש ל הנאשם ,אינה מ צ ד י ק ה ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ,ש כ ן אין בה ,כ ש ל ע צ מ ה ,כ ד י ל פ ג ו ע ב״זכות ס פ צ י פ י ת ״ ש ל הנאשם .ל כ ל היותר י ש ב ע ו ב ד ה זו - ש ל ה פ ל ל ה על־ ידי ה ש ו ת ף -כ ד י ל ה ג ד י ל א ת סיכויי ה ר ש ע ת ו ש ל ה נ א ש ם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ל ע ו מ ת סיכוייו ב מ ש פ ט נפרד .אולם בכך אין ,ל פ י ג י ש ת הרוב בארצות־הברית, מ ש ו ם פגיעה ב״זכות ס פ צ י פ י ת ״ ש ל הנאשם ,ולכן אין בכך כ ד י להצדיק ה פ ר ד ת משפטים. 13.4 ההלכה ה מ ש פ ט הקנדי הקנדית היא כי אין מ ק ו ם להיעתר ל ב ק ש ה ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם רק מפני ש ה נ א ש מ י ם בוחרים בהגנתם ל ה פ ל י ל ז ה א ת זה ,וכי אין מ ק ו ם ל ע ש ו ת כן גם כ א ש ר ב מ ס ג ר ת ה ה פ ל ל ה ה ה ד ד י ת מ צ ב י ע ה נ א ש ם ה א ח ד ע ל כך ש ה נ א ש ם ה א ח ר ש מ ר ב מ ש ט ר ה ע ל זכות ה ש ת י ק ה ) ז א ת אף ש ת ו ב ע מ ט ע ם ה מ ד י נ ה מ נ ו ע מ ל ע ש ו ת כן(. .De Luna (supra, note 59), at pp. 141-143 60 .De Luna (supra, note 59), at p. 141 61 237 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד § 13.4 וכך מ ש ת ק פ י ם הדברים בפסק־דין ק ר ו פ ו ר ד שניתן ב־ .1995קרופורד וקרייטון ,שני 62 בני דודים ,ה ו א ש מ ו ב כ ת ב אישום א ח ד ברצח .השניים יצאו מ פ א ב מסוים ועמם ה מ נ ו ח כ ש ה ם שתויים ,וזמן קצר אחר כך נ ש ד ד ה מ נ ו ח ונרצח .ב מ ש ט ר ה ש מ ר קרופורד על שתיקה ,אולם ב מ ש פ ט ה ע י ד קרופורד להגנתו וגולל א ת ה א ש מ ה לביצוע ה ש ו ד והרצח א ל עבר קרייטון .סניגורו ש ל קרייטון חקר א ת קרופורד בחקירה שכנגד תוך ה ת י י ח ס ו ת לכך ש ב מ ש ט ר ה ש מ ר קרופורד ע ל שתיקה .כאמור ,בקנדה ת ו ב ע מ ט ע ם ה מ ד י נ ה מנוע מ ל ה ת י י ח ס ל ש ת י ק ת ו ש ל נאשם ב מ ש ט ר ה .קרייטון ע צ מ ו ל א ה ע י ד ב מ ש פ ט להגנתו, אולם ב מ ש פ ט ה ו צ ג ה ה ה ו ד א ה ש מ ס ר קרייטון ב מ ש ט ר ה ,ולפיה מי ש ב י צ ע א ת ה ר צ ח ב פ ו ע ל ה ו א קרופורד .בסופו ש ל ההליך הורשעו שני ה נ א ש מ י ם גם י ח ד בביצוע הרצח. שניהם ערערו לבית־ ה מ ש פ ט לערעורים באונטריו ,אך ערעוריהם נדחו .קרופורד ל ב ד ו ערער ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון ש ל קנדה. בית־ ה מ ש פ ט העליון ש ל קנדה קיבל א ת הערעור וציווה ע ל עריכת מ ש פ ט ח ד ש לקרופורד .ה ש א ל ה המרכזית שנדונה בבית־ ה מ ש פ ט הייתה אם ו ע ד כ מ ה רשאי ה נ א ש ם ה א ח ד ל ה ת י י ח ס ל ש ת י ק ת ו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ר ב מ ש ט ר ה .ב י ת ־ ה מ ש פ ט ,ב ד ע ת רוב ,ה ש י ב כי ה נ א ש ם ה א ח ד רשאי ל ע ש ו ת כן ,אך זאת אך ורק לצורך פ ג י ע ה ב מ ה י מ נ ו ת ו ש ל ה נ א ש ם האחר .ב ע ק ב ו ת קביעה זו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט נזקק ב י ת ־ ה מ ש פ ט ל ש א ל ה הנוספת ,היא ה ש א ל ה המעניינת אותנו ע ת ה :ה א ם היה מקום בנסיבות ה מ ק ר ה )אף ש ה צ ד ד י ם לא ביקשו זאת( להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם .ע ל ש א ל ה זו ה ש י ב ב י ת ־ ה מ ש פ ט ,מ פ י ה ש ו פ ט ,Sopinkaב ש ל י ל ה : There exist... strong policy reasons for accused persons charged with 4 offences arising out of the same event or series of events to be tried jointly. The policy reasons apply with equal or greater force when each accused blames the other or others, a situation which is graphically labelled a 'cut-throat defence'. Separate trials in these situations create a risk of inconsistent verdicts... Although the trial judge has a discretion to order separate trials... The mere fact that a co-accused is waging a 'cut-throat' defence is not in itself sufficient" . 63 .R. v. Crawford [1995] 1 S.C.R. 858 62 .Crawford (supra, note 62), at para. 30-31 63 238 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :קו הגנה המפליל את השותף § 13.5 כלומר ,ה ב ח י ר ה ב ק ו הגנה ש ל ה פ ל ל ה ה ד ד י ת אינה מ צ ד י ק ה ,כ ש ל ע צ מ ה ,א ת ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם ,ש כ ן ה ב ח י ר ה בקו ה ג נ ה מעין זה מ ג ד י ל ה א ת הסיכוי ל פ ס י ק ה סותרת, ו מ פ ס י ק ה סותרת מ ן הראוי להימנע. 13.5המשפט הישראלי הגנות מ פ ל י ל ו ת כ ט ע ם ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם )א( ה מ ש פ ט הישראלי בסוגייתנו -סוגיית ה פ ר ד ת ם ש ל נ א ש מ י ם הבוחרים בהגנתם ל ה פ ל י ל א ת ש ו ת פ ם -נ ו ט ה בבירור לכיוון ה ע מ ד ה ש ל פ י ה אין ב כ ך )היינו ,בבחירה בהגנות מפלילות( כ ד י ל ה צ ד י ק ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם .ש ל ו ש ה ה ם פסקי־הדין ש ע ו ל ה מ ה ם הנטייה ה א מ ו ר ה -עניין האדי ,עניין יעקב ויצחק מ ז ר ח י ועניין מ ס ע ד ה -ואנו נעיין ב ה ם א ח ד לאחד. בעניין ה א ד י 6 4 ה ת נ ה ל מ ש פ ט מ א ו ח ד כנגד שניים -ה א ד י ו מ ו פ ל ח -ש ה ו א ש מ ו בביצועו ש ל ר צ ח ל ש ם ה ק ל ת ביצועו ש ל שוד .כ ל א ח ד מ ן השניים ה ו ד ה ב מ ע ו ר ב ו ת מ ס ו י מ ת ברצח ,אך ה ט י ל א ת ה א ח ר י ו ת ל ב י צ ו ע ה ר צ ח גופו ע ל ש ו ת פ ו ל כ ת ב האישום. לאור קווי ה ה ג נ ה האמורים ש ל ה פ ל ל ה ה ד ד י ת ביקש סניגורו ש ל ה א ד י כי מ ש פ ט ו ש ל ה א ד י יופרד מ מ ש פ ט ו ש ל מ ו פ ל ח .אולם הדרגה ה ר א ש ו נ ה ד ח ת ה א ת ב ק ש ת ה ה פ ר ד ה , 6 5 ובית־ ה מ ש פ ט העליון אישר א ת ה ח ל ט ת ה זו ש ל ה ד ר ג ה הראשונה בפסקו ,כי - ״ ב מ ק ו ם ש ק ו הגנתו ש ל נ א ש ם א ח ד ערוך כ ה ת ק פ ה ע ל נאשם א ח ר באותו עניין ,רשאי ב י ת ה מ ש פ ט ל ה ב י א ב ח ש ב ו ן גורם זה ,בין ש א ר גורמים, ב ש ק ל ו בדעתו ,אם ייעתר ל נ א ש ם ה מ ב ק ש א ת ה פ ר ד ת הדיונים ,ואם יסרב ׳ . , כלומר, 66 ה ב ח י ר ה ב ק ו הגנה ה מ פ ל י ל א ת ה ש ו ת ף אינה שיקול ה מ ח י י ב ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ,א ל א ז ה ו אך ש י ק ו ל ־ ב י ך ש י ק ו ל י ם ש ב י ת ־ ה מ ש פ ט ש ו ק ל ב ה ח ל י ט ו אם להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם אם לאו. 64ע״פ 21,20/49האדי ואח׳ נ י״מ ,פ״ע ז .25 , 65בקשה זו של הסניגור הסתמכה על פםק־הדין האנגלי בעניין ברבם ודיצירדם .ראו Barnes and ).Richards (supra, note 12 66ע״פ ) 21,20/49לעיל ,הערה ,(64ע מ .35בפסיקתו זו הסתמך בית־המשפט העליון על פםק־הדין , האנגלי בעניין גדונדקובםקי ומלינובםקי )),{Gmndkowski and Malinowski (supra, note 14 שכאמור אבחן את פסק הדין בעניין ברבם וריצירדס. 239 § 13.5 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד באופן ד ו מ ה הלך ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון גם בעניין יעקב ויצחק מ ז ר ח י .דובר שם 6 7 בשני אחים -יעקב ויצחק -ש ה ו א ש מ ו ברצח ש ב ו צ ע על רקע סכסוך כספי .יעקב, הבגיר ,ה ו א ש ם ב מ ע ש ה הרצח גופו ,ואילו יצחק ,הקטין ,ה ו א ש ם בסיוע לו .י צ ח ק )הקטין( גולל א ת ה א ש מ ה לביצוע הרצח לעברו ש ל יעקב ,ולכן ביקש סניגורו ש ל יעקב, פ ע מ י ם מספר ,להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם .אולם כל בקשותיו נדחו ,ו ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון אישר א ת ה ח ל ט ו ת הדרגה הראשונה ש ל א להפריד את ה מ ש פ ט י ם בפסקו ,כי - ״אין אני סבור ,כי עצם ה ט ל ת ה א ש מ ה על ידי יצחק ע ל אחיו ,חייבת הייתה לגרור אחריה את ה פ ר ד ת ה ד י ו ן ״ . 68 מ ס ק נ ה זו -ש ל פ י ה קו הגנה ה מ פ ל י ל את ה ש ו ת ף אינו מצדיק ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם - עולה גם מן העיון בעניין מ ס ע ד ה .דובר שם בשניים -מ ס ע ד ה וזנאת -ש ה ו ר ש ע ו 6 9 ב מ ש פ ט מ א ו ח ד בביצוע ש ו ד ש ל אדם כבן שבעים .זנאת ה כ ח י ש כל מעורבות בביצוע העבירה ,אולם מ ס ע ד ה גולל את ה א ש מ ה לעבר זנאת ,כ ש ה ו א ט ו ע ן כי זנאת היה היוזם, הרוח ה ח י ה ,בביצוע מ ע ש ה העבירה .בית־ ה מ ש פ ט בערכאה הראשונה הרשיע א ת זנאת בביצוע העבירה ,בין היתר ב ה ס ת מ ך על עדותו ה מ פ ל י ל ה ש ל מ ס ע ד ה .זנאת ערער על ה ר ש ע ת ו לבית־ ה מ ש פ ט העליון ושם ט ע ן סניגורו כי מ ן הראוי היה להפריד את מ ש פ ט ם ש ל השניים ב ש ל כוונתו ש ל מ ס ע ד ה ל ה ע י ד להגנתו שלו ,ובמסגרת זו ל ה פ ל י ל את זנאת. ט ע נ ה זו נ ד ח ת ה על־ידי בית־ ה מ ש פ ט העליון ,והנשיא שמגר אומר שם את הדברים האלה: ״ ה ה ו ר א ה שבסעיף ] 155ל ח ו ק סדר הדין ה פ ל י ל י [ 70 ב א ה לקדם פני הסכנה כי יתכן ו ה נ א ש ם ינסה ל ה מ ע י ט ב ח ל ק ו או ל ה ע מ י ס א ת עיקר ה א ש מ ה ע ל כתפיו ש ל נאשם אחר ש ה ו ב א לדין י ח ד ע מ ו ואשר בענינו ה ו א מעיד] ...אך[ אם נאשם מ ע י ד ב מ ש פ ט ו ה ו א ובענינו ...אין ...ל ל מ ו ד ע ל קיום ח ו ב ה להפריד א ת מ ש פ ט ו כפי שגורס הסניגור ה מ ל ו מ ד .אין 67ע״פ 56/51יעקב ויצחק מזרחי ואח ני י״מ ,פ״ד ה .1504 , 68ע״פ ) 56/51לעיל ,הערה ,(67פסקה 5לפסק־דינו של השופט זילברג. 69ע״פ 351,124/93מסעדה ואח נ׳ מ״י ,פ״ד מז).480 (1 , 70זו לשון הוראת סעיף 155לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[ ,תשמ״ב־ :1982״)א( נאשמו כמה נאשמים בכתב אישום אחד ומהם הודו בעובדות שיש בהן כדי הרשעתם ומהם שלא הודו בכך ,לא יגזור בית המשפט את דינם של הנאשמים שהודו לפני שנסתיים בירור המשפט של הנאשמים שלא הודו; ואולם (1) -נאשם שהודה כך ,והתובע או הסניגור מודיעים שהוא ייקרא להעיד במשפטם של יתר הנאשמים ,לא יעיד אלא לאחר שנגזר דינו;) (2בנסיבות מיוחדות שירשום בית המשפט רשאי הוא לגזור את דינו של הנאשם שהודה לפני סיום משפטם של האחרים...״ .מהוראת סעיף 155הנ״ל עולה כי על מנת שנאשם אחד -שהודה והורשע במשפט מאוחד -יוכל להעיד כעד מטעם התביעה או מטעם הנאשם האחר ,יש לגזור את דינו קודם למתן העדות על־ידיו. 240 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :קו הגנה ה מ פ ל י ל את השותף § 13.5 צריך לומר ש ל ו ה י ה יסוד לתיזה הפרשנית ש ל הסניגור ה מ ל ו מ ד ל א ניתן ה י ה כ ל ל לצרף נ א ש מ י ם ב כ ת ב אשום אחד ...אם א ח ד מ ה ם מתכוון ל ה ע י ד ב ש ל ב הסניגוריה ש ל משפטו ...ו ל א ה ו א ; עדות ש ל נאשם ,ב ש ל ב הסניגוריה ש ל משפטו ...אינה מ ח י י ב ת ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט ״ . 7 1 כלומר ,ו ב פ ש ט ו ת ,כ א ש ר נ א ש ם מ ע י ד להגנתו שלו ,ו ב מ ס ג ר ת זו מ ג ו ל ל א ת ה א ש מ ה א ל ע ב ר ה נ א ש ם האחר ,אין ב ע ו ב ד ה זו כ ש ל ע צ מ ה כ ד י ל ה צ ד י ק ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .אחרת, יהיה בכך כדי לרוקן מ ת ו כ ן א ת ה א פ ש ר ו ת לצרף נאשמים .ונשים ל ב :ע מ ד ת ו זו ש ל הנשיא ש מ ג ר מ ר מ ז ת ל כ ך ש ה ת ו פ ע ה ש ב ה עסקינן -ה י א ה ת ו פ ע ה ש ל גלגול ה א ש מ ה בין ה נ א ש מ י ם -ה י א ת ו פ ע ה נפוצה ,ש כ ן רק כך ניתן להבין מ ד ו ע סבר הנשיא שמגר כי ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם במקרים מעין א ל ו תרוקן מתוכן א ת ה א פ ש ר ו ת לנהל מ ש פ ט מ א ו ח ד . ו ה ל ו א זו בדיוק ה ט ע נ ה שהעלינו בדברינו לעיל בפרק ה ת ש י ע י ,היינו ט ע נ ה כי ה ת ו פ ע ה 7 2 ש ל ה פ ל ל ה ה ד ד י ת ש ל נ א ש מ י ם ה י א ת ו פ ע ה נפוצה ,ו מ ן הראוי ל ה ת ח ש ב בשיקול זה - ש ל נפוצות ה ת ו פ ע ה -ב מ ס ג ר ת ה ה ח ל ט ה אם להפריד מ ש פ ט י ם אם לאו. ס ו ף ד ב ר .ב מ ש פ ט הישראלי הנטייה הברורה ה י א לומר כי ה ע ו ב ד ה ש ה נ א ש מ י ם מגוללים א ת ה א ש מ ה זה א ל זה אינה מצדיקה ,כ ש ל ע צ מ ה ,ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם . )ב( הגנות מ פ ל י ל ת ונאשמים ש ה ם קרובים למרות דברינו לעיל ,ב ה ק ש ר א ח ד -כ א ש ר ה נ א ש מ י ם ה ם קרובים -נפסק כי הגנות מ פ ל י ל ו ת ש ל ה נ א ש מ י ם י ש ב ה ן כדי להצדיק ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם .נעיין בפסק־־הדין בעניין כרמי ו ב פ ס ק ־ ה ד י ן בעניין נסאסרה ,שדנו בסוגיה זו. בעניין כ ר מ י 7 3 דובר ב א ב ,פ נ ח ס כרמי ,ובבתו ,אורנה סדרינה ,ש ה ת נ ה ל נגדם מ ש פ ט מ א ו ח ד ,ו ב ו יוחסו ל ה ם עבירות שעניינן ייבוא הרואין לישראל .ההרואין הוסתר בתוך מ ז ו ו ד ה ש ה ח ז י ק כרמי ,והוא נתפס עם ה מ ז ו ו ד ה ב ש ד ה ה ת ע ו פ ה כשנכנס לישראל. ה מ ז ו ו ד ה נמסרה לכרמי על־ידי א ח ד ,מוטי ,חברה ש ל סדרינה .גרסתו ש ל כרמי הייתה כי ל א י ד ע ש ב מ ז ו ו ד ה מוסתר סם .אולם סדרינה םיבכה ב ה ו ר א ת ה ב מ ש ט ר ה ,א ת אביה, כ א ש ר אמרה ש מ ו ט י א מ ר ל א ב י ה ב מ פ ו ר ש ש ה מ ז ו ו ד ה מ כ י ל ה סם .ה ו ד א ה זו ש י מ ש ה בסיס ל ב ק ש ת סניגורו ש ל כרמי ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ,אולם ה ב ק ש ה נ ד ח ת ה על־ידי ה ע ר כ א ה הראשונה .נוסף ע ל ה ה ו ד א ה ה מ פ ל י ל ה האמורה ,ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ב ח ר ה סדרינה ל ה ע י ד ל ה ג נ ת ה ש ל ה .כ א ש ר ה ע י ד ה כאמור ,ה י א נחקרה על־ידי ב א י ־ כ ו ח כ ל הצדדים ע ל ח ל ק ו ש ל כרמי ,אביה ,בביצוע העבירה ,וכך נ מ צ א ה ה י א מ ע י ד ה כ ע ד ה ל ח ו ב ת אביה תוך 71ע״פ ) 124/93לעיל ,הערה ,(69פסקה 5לפסק־הדיץ. 72ראו לעיל ,פרק )9.4א(. 73ע״פ 287,228/87כרמי ו א ח נ׳ מ״י ,פ״ד מב).336 (1 , 241 בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד § 13.5 עקיפה ש ל ה א מ ו ר בסעיף 4ל פ ק ו ד ת ה ר א י ו ת .בסופו ש ל ההליך הורשע כרמי בעבירות 74 שיוחסו לו .כרמי ערער ע ל ה ר ש ע ת ו לבית־ ה מ ש פ ט העליון והלין ע ל סירובה ש ל ה ע ר כ א ה הראשונה להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם .ב י ת ־ ה מ ש פ ט העליון קיבל א ת טיעונו זה ש ל כרמי מ ן ה ב ח י נ ה העקרונית ,אם כי בסופו ש ל ההליך אישר ב י ת ־ ה מ ש פ ט א ת ה ה ר ש ע ה מפני ש ה י ו כנגד כרמי די ראיות .וכך אומר ש ם ה ש ו פ ט בך לעניין סירובה ש ל הדרגה הראשונה להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם : ״מסכים אני ל ע מ ד ת הסניגור ה מ ל ו מ ד בעניין זה .ברור ,שאילו הופרדו ה מ ש פ ט י ם נגד שני המערערים ]כרמי וסדרינה[ ,ל א הייתה יכולה ה ת ב י ע ה ל ה ב י א א ת המערערת כ ע ד ה ב מ ש פ ט ו ש ל אביה ,אפילו נסתיים קודם לכן מ ש פ ט ה ש ל ה .ניסיון כזה ה י ה נוגד בעליל א ת הוראות סעיף 4הנ״ל ל פ ק ו ד ת הראיות .למותר להוסיף ,כי במקרה כ ז ה לא יכלה ה ת ב י ע ה גם להגיש את הודעות המערערת במשטרה מראיותיה כחלק נגד המערער״ . 7 5 ע מ ד ה ד ו מ ה ביחס ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם עולה מעניין נ ס א ס ר ה ,שם ה ו א ש מ ו א ב ובנו 76 איברהים ונעים נסאסרה -ב ש ל ו ש ה אישומים שעניינם ה ח ז ק ת סם מסוכן .דובר שםבסם מ ס ו ג הרואין ,ש נ מ צ א ב ש ל ו ש ה מ ק ו מ ו ת שונים ב ח צ ר ביתם ש ל ה נ א ש מ י ם .ב ה ו ד א ת ו ב מ ש ט ר ה גולל ה ב ן ,נעים ,א ת ה א ש מ ה אל עבר אביו ו ט ע ן כי ה ו א ראה א ת אביו מ ט מ י ן א ת הסם בחצר .ב ה ת ב ס ס ע ל ה א מ ו ר ב ה ו ד א ה זו ביקש נעים -ב פ ת ח ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד - כי מ ש פ ט ו יתנהל בנפרד מ מ ש פ ט ו ש ל אביו .ב ב ק ש ת ו ה ו א ציין כי ה ו א -נעים -בן 18 בלבד ,ו ה ו א ח ו ש ש מאביו ,ו ע ל כן לא יוכל לחזור ב מ ש פ ט ם ה מ ש ו ת ף ע ל הגרסה ה מ פ ל י ל ה א ת אביו ,ש א ו ת ה ה ע ל ה ב מ ש ט ר ה .כן ט ע ן נעים כי אם ה ו א יחזור ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ע ל הגרסה ה מ פ ל י ל ה ,הרי בכך יהיה כדי לרוקן מתוכן א ת סעיף 4ל פ ק ו ד ת הראיות ,אשר ק ו ב ע כי בן ל א יעיד ל ח ו ב ת אביו .ה ש ו פ ט בדרגה הראשונה ) ה ש ו פ ט ח ׳ אדר( ד ח ה א ת ב ק ש ת ה ה פ ר ד ה ,בין היתר מ ט ע מ י יעילות: ״ מ ה ש ח ש ו ב ה ו א לבית ה מ ש פ ט ש ה ע ד י ם ל א יוטרדו פעמיים ויהיה ניצול ז מ ן מירבי ש ל ה מ ש פ ט . . .לגבי דידי ,ב ש ל ב זה ,אינני רואה כ ל מקום 74זו לשון סעיף 4לפקודת הראיות ]נוסח חדש[ ,תשל״א־ :1971״ .4במשפט פלילי אין הורה וילד כשרים להעיד האחד לחובת משנהו ,ואין כופים אחד מהם להעיד לחובת אדם המואשם יחד עם משנהו בכתב אישום אחד״. 75ע״פ ) 228/87לעיל ,הערה ,(73פסקה 5לפםק־הדין. 76תפ״ח )ת״א( 146/94מ״י נ׳ נסאסרה ו א ח /תק־מח .1026 (1)95וראו עוד למען שלמות התמונה בש״פ 2405/94נםאםרה נ׳ מ״י ,תק־על ; 1446 (2)94ע״פ 1403/95נםאםרה נ׳ מ״י ,תק־על (3)95 .1550 242 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :קו הגנה המפליל את השותף § 13.6 להפריד את הדיון ש י ש בו אך ורק ה כ ב ד ה ע ל ה מ ש פ ט )ואם ה ח ל ט ת י זו ת ה ו ו ה תקדים ,ת ה י ה ה כ ב ד ה בלתי רגילה ע ל מערכת בתי ה מ ש פ ט ( יש בו כדי לגרום לאי יעילות הדיון והייתי אף מוסיף ש י ש בו כדי לגרום לאי עשית ה צ ד ק ״ . 7 7 נעים עתר ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט ה ג ב ו ה לצדק ,ו ל ב ק ש ת ו ה ו צ א צו־על־תנאי ,אולם לבסוף נ ד ח ת ה העתירה ב ט ע נ ה ש ה י א מ ו ק ד מ ת מדי ,ו מ ק ו מ ה בסיום פרשת התביעה .ואכן ,פרשת ה ת ב י ע ה נ ש מ ע ה ,ועדי ה ת ב י ע ה העידו כנגד שני ה נ א ש מ י ם .בסיום פ ר ש ת ה ת ב י ע ה ח י ד ש נעים א ת ב ק ש ת ו ל ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם .ע ת ה ה ס כ י מ ה ה פ ר ק ל י ט ו ת ל ב ק ש ת ה ה פ ר ד ה בתנאי ש ה מ ש פ ט הנפרד יימשך ב פ ר ש ת ה ה ג נ ה בלבד ,והסניגוריה ה ס כ י מ ה לכך .שתי פרשות ה ה ג נ ה השונות נ ש מ ע ו בפני אותו ש ו פ ט ,אך ה ש ו פ ט הכריע קודם בעניינו ש ל ה א ב ורק א ח ר כך בעניינו ש ל הבן ,כך שברור היה ש פ ר ש ת הגנתו ש ל הבן לא יכלה ל ה ש פ י ע ע ל עניינו ש ל האב. מ ה ש ת ל ש ל ו ת עניינים זו ב פ ר ש ת נסאסרה ,היינו מ ה ס כ מ ת ה ש ל ה ת ב י ע ה ל ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם ,ה ס כ מ ה ש ב א ה ל א ח ר העתירה ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט ה ג ב ו ה לצדק ,נראה כי ניתן להסיק -גם אם אין כאן ה ל כ ה מ ח י י ב ת -כי ב מ ק ר ה מעין זה שלפנינו ,כ א ש ר לניגוד העניינים בין ה נ א ש מ י ם נוספת ה ע ו ב ד ה ש ה נ א ש מ י ם הם א ב ובנו ,יהיה מקום להיעתר לבקשה להפרדת המשפטים. 13.6 המשפט הראוי העיון ב מ ש פ ט הפוזיטיבי לימדנו ע ל ה ק ו ש י להכריע ב ש א ל ה אם מ ן הראוי להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם ב ע ט י י ה ש ל ה ע ו ב ד ה ש ה נ א ש מ י ם בוחרים לגולל א ת ה א ש מ ה זה א ל זה .מ ח ד . ניצב ניגוד העניינים הנוצר ב מ ש פ ט מ א ו ח ד בין הנאשמים ,ניגוד ה מ ו ב י ל ל פ ג י ע ה בזכויותיהם ש ל ה נ א ש מ י ם .מאידך ,ניצב הצורך ל ע ש ו ת לבירור ה א מ ת ,ו ל ע ש ו ת כן ביעילות ,כ א ש ר שני צרכים אלו -בירור ה א מ ת והיעילות -עשויים ל ה י פ ג ע מ ה פ ר ד ת המשפטים. לדעתי ,ל ב ו ש ל ה ק ו ש י בענייננו נעוץ בכך ש ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם אינה מ ו נ ע ת מ ן ה נ א ש מ י ם ל ה מ ש י ך ולגלגל א ת ה א ש מ ה זה על זה .במקרה ש ל גלגול ה א ש מ ה הדדי, סיכויי ה ה ר ש ע ה ש ל ה נ א ש מ י ם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד אמנם גדולים יותר מסיכויי הרשעתם ב מ ש פ ט י ם נפרדים ,אך ה ט ע ם לכך אינו נובע ,בהכרח ,משוני בראיות או מ פ ג י ע ה בזכויות הצדדים .א ל א ה ט ע ם ל ה ב ד ל י ם בסיכויי ה ה ר ש ע ה נובע מ ע צ ם ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם : ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ה ע ר כ א ה ה ש י פ ו ט י ת ה מ כ ר י ע ה בעניינם ש ל שני ה נ א ש מ י ם גם י ח ד היא אותה ערכאה שיפוטית .ל ע ו מ ת זאת ב מ ש פ ט י ם נפרדים שתי ערכאות ש י פ ו ט י ו ת שונות 77תפ״ח)ת״א( ) 146/94לעיל ,הערה ,(76פסקה 4לפסק־הדיץ. 243 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם למשפט נפרד § 13.6 מכריעות ,בנפרד ,בעניינם ש ל שני ה נ א ש מ י ם ; הסיכוי ל כ ך ש א ו ת ה ע ר כ א ה ש י פ ו ט י ת תיתן אמון בשתי גרסאות סותרות ק ט ן מהסיכוי ש ש ת י ערכאות ש י פ ו ט י ו ת שונות תיתנה א מ ו ן בשתי גרסאות ס ו ת ר ו ת . 78 כך ניתן ,לדעתי ,להבין א ת קביעתן ש ל ה פ ס י ק ה האמריקנית ו ש ל ה פ ס י ק ה האנגלית, ש ל פ י ה בעצם ה ה ב ד ל י ם בסיכויי ה ה ר ש ע ה ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ל ע ו מ ת מ ש פ ט נפרד אין כדי להצדיק ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .כך ניתן להבין א ת ה ט י ע ו ן ש ל פ י ו ב מ ש פ ט מ א ו ח ד מ ו צ ג ת 7 9 בפני ב י ת ־ ה מ ש פ ט ה ת מ ו נ ה ב מ ל ו א ה 8 0 ו א ת ה ח ש ש ש מ ש פ ט י ם נפרדים יביאו ל פ ס י ק ה ס ו ת ר ת .וכך גם ניתן ,לדעתי ,ל ה ב י ן את ה מ ב ח ן האמריקני ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ,ולפיו 8 1 ש ו מ ה ע ל ה נ א ש ם ל ה צ ב י ע ע ל פ ג י ע ה ב״זכות ספציפית׳ ) (a specific trial rightהנתונה לו , כדי ל ב ס ס ב ק ש ה ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם . 8 2 ואכן ,לדעתי ,היות ש ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם אינה מ ו נ ע ת מ ן ה נ א ש מ י ם ל ג ל ג ל א ת ה א ש מ ה זה ע ל זה ,הרי אין בעצם גלגול ה ה א ש מ ה הקיים ב מ ש פ ט מ א ו ח ד כדי להצדיק ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .כ פ ו ע ל יוצא מ ע מ ד ת י זו ה מ ב ח ן הראוי ,לדעתי ,בסוגייתנו ה ו א מ ב ח ן ה פ ג י ע ה ב ״ ז כ ו ת ס פ צ י פ י ת ש ל הנאשם ,כגון ה ז כ ו ת שקרוב ל א יעיד ל ח ו ב ת קרובר־הנאשם; ,, הזכות ש ה ו ר א ה פ ס ו ל ה ל א ת ו ג ש כ ר א י ה ; ה ז כ ו ת ש ה ע ב ר הפלילי ל א יוגש כראיה ו ה ז כ ו ת ה ק י י מ ת בארצות־ הברית -ש ל א תוסקנה מ ס ק נ ו ת ראייתיות מ ש ת י ק ת ה נ א ש ם .גם כ א ש ר נ פ ג ע ת ״זכות ס פ צ י פ י ת ש ל ה נ א ש ם ע ק ב ה ה פ ל ל ה ה ה ד ד י ת ב מ ש פ ט ,, ה מ א ו ח ד ,אין ,לדעתי ,בעצם הפגיעה ב״זכות ה ס פ צ י פ י ת ״ כדי להעניק לנאשם, א ו ט ו מ ט י ת ,זכות ל מ ש פ ט נפרד .א ל א בכף א ח ת ש ל המאזניים י ש ל ה צ י ב א ת ה פ ג י ע ה ה א מ ו ר ה בנאשם ,הנוצרת ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ,ובכף השנייה ש ל המאזניים י ש ל ה צ י ב א ת ה ח ש ש מ פ ס י ק ה סותרת ו א ת ה ח ש ש ל פ ג י ע ה ביעילות הדיון ,שייווצרו ע ק ב ה פ ר ד ת . L . Q12 "?J.L.K.Vamplew "Joint T r i a l s . m i r C . 79ראו בארצות־הברית דברי השופטת O'Connorבעניין זפירו )) ,{Zafiro (supra, note 41לעיל, הטקסט הצמוד להערה ,53ובאנגליה ,דברי בית־המשפט בעניין גיבינם ופרוקטור )Gibbins and ) ,{Proctor (supra, note 5לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .6אבל ראו דברי בית־המשפט באנגליה בעניין לי ופרקס )) ,{Lee and Parkes (supra, note 2לעיל ,הטקסט הצמוד להערות .4-3 80ראו ,למשל ,באנגליה דברי בית־המשפט בעניין גיבינס ופדוקטוד )Gibbins and Proctor (supra, ) ,(note 5לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .7וכן דברי בית־המשפט בעניין ארימו )Erimo (supra, ) 18,(17noteלעיל,הטקסט הצמוד להערה . 81ראו ,למשל ,בארצות־הברית דברי השופטת O'Connorבעניין זפירו )),{Zafiro (supra, note 41 לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .45כן ראו ,באנגליה ,השתלשלות העניינים והפסיקה בעניין מוגהל )) .{Moghal (supra, note 30ובקנדה ראו את דברי השופט Sopinkaבעניין קרופורד )) ,(Carwford (supra, note 62לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .63 82ראו המבחן שנקבע על־ידי השופטת O'Connorבעניין זפירו )) ,{Zafiro (supra, note 41לעיל, הטקסט הצמוד להערה .48 244 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :קו הגנה המפליל את השותף § 13.6 ה מ ש פ ט י ם .נראה לי כי כ כ ל ש מ ש ק ל ה ש ל הזכות הנתונה לנאשם כ ב ד יותר בעיני ש י ט ת ה מ ש פ ט -כגון הזכות שהקרוב לא יעיד ל ח ו ב ת קרובו ,א ו ) ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת ( ה ז כ ו ת ש ל א תוסקנה מ ס ק נ ו ת ראייתיות מ ש ת י ק ת ה נ א ש ם -כך ת ג ד ל הנטייה להיעתר ל ב ק ש ה ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ,ולהפך .מ כ ל מקום ,ברור הוא כי כל ה ח ל ט ה ש ה י א ת ה ו ו ה פ ש ר ה בין ה ש מ י ר ה על זכויות ה נ א ש ם ובין בירור ה א מ ת ויעילות ה ד י ו ן . 8 3 83כך -כניסיונות לפשרה -יש לדעתי להבין את הפסיחה על שתי הסעיפים של הפסיקה האנגלית בסוגיה של השימוש בהודאה פסולה על־ידי השותף לכתב האישום כטעם להפרדת משפטים )ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערה 28ואילך( .מחד ,ניצבה לפני הפסיקה האנגלית זכותו של הנאשם שלא תוגש נגדו הודאה פסולה ,זכות הנובעת מן הטעמים שהביאו לפסילת ההודאה .ומאידך ,ניצבים בפני הפסיקה האנגלית החשש מפסיקה סותרת וחוסר היעילות הכרוכים בהפרדת המשפטים. 245 פרק ארבעה־עשר הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם: הודאה המפלילה את הנאשם האחר 14.1 מברא השאלה שאבקש להשיב עליה בפרק זה היא אם הפרדת המשפטים היא הפתרון הראוי לבעיית העד־ הנאשם הנוצרת במשפט מאוחד לאחר שהתביעה מגישה כראיה הודאה של נאשם אחד הכוללת מידע מפליל ובלתי קביל כנגד הנאשם האחר .במילים אחרות, השאלה שנשאל היא אם בעיית העד־ הנאשם הנוצרת מהגשתה של הודאה מפלילה יש בה כדי להעניק לנאשם המופלל בהודאה זכות למשפט נפרד .במתן תשובה על שאלה זו נבחין ,כדרכנו ,בין המצב שבו הנאשם־מוסר־ההודאה אינו מעיד להגנתו שלו ,ובין המצב שבו הנאשם־מוסר־ההודאה מעיד להגנתו שלו. את הדיון נפתח בעיון במשפט הפוזיטיבי .היות שהפתרון האמריקני לבעיה הוא המרחיק לכת ביותר ,נעיין תחילה במשפט האמריקני .אחר כך נעיין במשפט האנגלי, ולבסוף נעיין במשפט הישראלי .אגב העיון במשפט הישראלי אעמוד על המשפט הראוי בעיניי .אומר כבר עתה ,כי התשובה שתינתן על־ידיי לשאלה שהצגתי תהיה כי בעיית העד־ הנאשם הנוצרת מהגשתה של הודאה מפלילה אמנם אינה מחייבת הפרדת המשפטים ,אך זהו בהחלט שיקול שראוי שבית־המשפט ישקול בהחליטו אם להפריד את המשפטים אם לאו. 14.2 ה מ ש פ ט האמריקני )א( .הפרדת משפטים בשל הגשתה של הודאה מפלילה עמדתי על כך שבעקבות הלכת ברוטון הכלל בארצות־הברית הוא כי התביעה מנועה מלהגיש במשפט מאוחד את הודאתו של הנאשם האחד אם ההודאה כוללת חלקים מפלילים ובלתי קבילים כנגד הנאשם האחר .התוצאה של הלכה זו היא כי אם התביעה 1 2 1 ).Bruton v. United States, 391 U.S. 135; 20 L. Ed. 2d 476 (1968 2 ראו הדיון לעיל .פרק )12.3א(. 247 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד § 14.2 התביעה רשאית וזכאית לנהל,מעוניינת להגיש את ההודאה המפלילה כראיה נגד נותנה כנגד הנאשמים משפטים נפרדים; במשפט הנפרד של הנאשם־מוסר־ההודאה תוכל שיודע כי- הנאשם במשפט מאוחד, באופן דומה.התביעה להגיש כראיה את הודאתו זכאי לעמוד על כך- בכוונת התביעה להגיש במשפט את הודאת שותפו המפלילה אותו . שההודאה המפלילה לא תוגש כראיה, לחלופין,שהמשפטים יופרדו או הודאה המפלילה את השותף מעניקה: זוהי ההלכה הנוהגת בארצות־הברית,ואכן כבר בעניין ברוטון עמדה דעת הרוב על כך שהפתרון, כך.לשותף זכות למשפט נפרד ובעניין נלסון נ׳. הראוי במקרה של הגשתה של הודאה מפלילה הוא הפרדת משפטים אם כי הוא היה בדעת מיעוט לעניין ההלכה שנפסקה- Marshall אוניל מפנה השופט American Bar Association Project on Standards for Criminal^ 2.3 שם — לסעיף : , א ש ר זו לשונו1 9 6 8 J u s t i c e , 3 4 5 "(a) When a defendant moves for a severance because an out-of-court statement of a codefendant makes reference to, but is not admissible against, the moving defendant, the court should determine whether the prosecution intends to offer the statement in evidence as part of its case in chief. If so, the court should require the prosecution attorney to elect one of the following courses: (i) a joint trial at which the statement is ; (ii) a joint trial at which the statement admitted into evidence only after all references to the moving defendant have been deleted, the statement will not prejudice the moving defendant; or (iii) severance of the moving defendant". isnot כאשר אמרתו של הנאשם האחד כוללת אמירות המפלילות את, לפי המוצע,כלומר רשאי השותף המופלל לפנות לבית־המשפט בבקשה להפרדת,שותפו לכתב האישום משהוגשה לבית־המשפט בקשה כזו שומה על בית־המשפט לפנות אל התובע.משפטים לוותר לחלוטין על הגשת האמרה; להגיש את:ולהעמיד בפניו את האפשרויות האלה D.B. Sweet "Supreme Court's Application of 3 Rule of Bruton v. United States (1968) 391 US 123, 20 L Ed 2d 476, 88 S Ct 1620, Holding that Accused's Rights under Confrontation Clause of Federal Constitution's Sixth Amendment are Violated where Codefendant's Statement Inculpating Accused is Admitted at Joint Trial" 95 L Ed 2d 892 (1987); M.O. Regensteiner "Right to Severance where .Codefendant has Incriminated Himself 54 A.L.R. 2d 830 ,Bruton (supra, note 1), at 391 U.S. pp. 131-132; 20 L. Ed. 2d pp. 482-483 4 ,Nelson v. O'Neil, 402 U.S. 622; 29 L. Ed. 2d 222 (1971) 5 248 admitted into § 14.2 הודאה המפלילה את הנאשם האחר:הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם האמרה לאחר שיימחקו ממנה החלקים המפלילים או לנהל משפטים נפרדים כנגד .הנאשמים שלפיה התביעה אנוסה,עם זאת המשמעות המעשית המתוארת של הלכת ברוטון משמשת בפסיקה כנימוק לצמצומה של הלכת,פעמים רבות להפריד את המשפטים אין לנאשם זכות למשפט, ובאותם מקרים שבהם אין תחולה להלכת ברוטון,ברוטון שם נפסק כי הלכת ברוטון אינה חלה במקום שבו, בעניין ריצירדסון נ׳ מרש, כך.נפרד נימקה דעת הרוב את עמדתה זו,החלקים המפלילים הושמטו במפורש מן ההודאה :ביתרונות הגלומים במשפט מאוחד 6 "Joint trials play a vital role in the criminal justice system, accounting for almost one-third of federal criminal trials in the past five years... Many joint trials... involve a dozen or more codefendants. Confessions by one or more of the defendants are commonplace... It would impair both the efficiency and the fairness of the criminal justice system to require, in all these cases of joint crimes where incriminating statements exist, that prosecutors bring separate proceedings, presenting the same evidence again and again, requiring victims and witnesses to repeat the inconvenience (and sometimes trauma) of testifying, and randomly favoring the last-tried defendants who have the advantage of knowing the prosecutions case beforehand. Joint trials generally serve the interests of justice by avoiding inconsistent verdicts and enabling more accurate assessment of relative culpability - advantages which sometimes operate to the defendant's benefit. Even apart from these tactical considerations, joint trials generally serve the interests of justice by avoiding the scandal and inequity of inconsistent verdicts" . 7 משפטים מאוחדים ממלאים תפקיד נכבד בהליכים הפליליים )כשליש,כלומר ברבים מן המשפטים המאוחדים.(מההליכים הפדרליים הפליליים בארצות־הברית לכן הרחבתה של הזכות להפרדת משפטים תפגע,קיימות הודאות המפלילות את השותף עדים וקרבנות ייאלצו להעיד שוב:הן ביעילותם והן בהגינותם של ההליכים הפליליים שחוו או שהיו עדים להם; ייווצר יתרון טקטי, הטראומטיים לעתים,ושוב על האירועים 249 .Richardson v. Marsh, 481 U.S. 200; 95 L. Ed. 2d 176 (1987) 6 .Richardson v. Marsh (supra, note 6), at 481 U.S. pp. 209-210; 95 L. Ed. 2d p. 187 7 בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד § 14.2 לנאשם שנשפט אחרון ,נאשם שידע את מהלכיה של התביעה ועשויה להינתן פסיקה סותרת. סיכומו של דבר .בארצות־־ הברית ההלכה היא כי קיומה של הודאה המפלילה את השותף יש בה כדי להעניק לנאשם זכות למשפט נפרד .זכות זו אמנם מגנה היטב על זכותו של הנאשם שלא להיפגע בעטיים של החלקים הפסולים בהודאה המפלילה .אולם, היא -הזכות למשפט נפרד -עשויה להביא לפסיקה סותרת ולפגוע ביעילות הדיון .לכן ניתן להבחין בפסיקה האמריקנית בפרשנות מצמצמת שניתנת להוראות בטרם הן נחשבות להוראות מפלילות .פרשנות זו מצמצמת למעשה את זכותו של הנאשם למשפט נפרד. הפרדה חלקית של משפטים בשל הגשתה של הודאה המפלילה את השותף )p הלכת ברוטון ,שלפיה התביעה אנוסה לעתים לנהל משפטים נפרדים ,על חוסר היעילות שעשוי להיות כרוך במשפטים נפרדים ,הביאה להתפתחותה של פרוצדורה מיוחדת בארצות־ הברית ,פרוצדורה של הפרדה חלקית )או של איחוד חלקי( של משפטים .לפי הפרוצדורה האמורה ,המשפט מתנהל כמשפט מאוחד ,והעדים מעידים בו פעם אחת בלבד ,אך לכל נאשם מוקצה חבר מושבעים ״משלו /אשר שומע אך ורק את הראיות הקבילות ביחס לנאשם ״ ש ל ו .לענייננו ,ההודאה המפלילה מוגשת אך ורק לעיונו של חבר המושבעים ״של הנאשם־מוסר־ההודאה ,והיא אינה מגיעה לעיונו של חבר המושבעים ״של הנאשם־המופלל־בהודאה .אולם לא ברור מן הפסיקה האמריקנית עד כמה פרוצדורה זו לגיטימית וראויה .לכן נעיין בשניים מפסקי־הדין המייצגים ומבטאים את המגמות השונות .מחד גיסא ,נעיין בעניין קורסי ,שממנו עולה התנגדות לפרוצדורה של כפל מושבעים ,ומאידך גיסא ,נעיין בעניין קאמינגס ,שבו ניתן להבחין בתמיכה של בית־המשפט בפרוצדורה של כפל מושבעים. , 8,, ,, ,, 9 בעניין קורסי דובר בשני נאשמים ,קורסי ובלווריו ,שביצעו שוד מזוין ובמהלכו תקפו באכזריות את קרבן השוד ,תקיפה שהביאה למותו .פרשת התביעה נגד קורסי כללה את עדותו של אחד ,ג׳יאאימו ,שלפיה קורסי סיפר לו על מעורבותם שלו )של קורסי( ושל בלווריו בשוד האמור .כפי שעמדנו על כך ,עדות זו קבילה כראיה נגד קורסי, 10 19 ברוח זו ראו גם )251-252להצעה 9 (ed3 , . rd o n d n o . L לסקירה מפורטת של הפסיקה בארצות־הברית בסוגיה ראו D.J. Minneman "Propriety of Use of Juries at Joint Trial of Multiple Defendants in State Criminal Prosecution (1985) 1189, including 1996 Supplement; Annotation "Propriety of Use ofA.L.R 72 ALR FedMultiple including 250 . 4 th " . ( S u p p l e m e n t 1 9 9 6 d 2)1981,.UnitedStates v. Cor 41Multiple " 0 1 2 ( J . N . הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :הודאה המפלילה את הנאשם האחר § 14.2 נותנה ,אבל פסולה כראיה נגד בלווריו בהיותה עדות שמיעה .לכן -לפי הלכת ברוטון - פסולה העדות כולה כראיה במשפט המאוחד .בהסתמך על עדותו הצפויה של ג׳יאאימו הגיש בלווריו ,בטרם החלה פרשת ההוכחות ,בקשה להפרדת משפטים ,ואליה הצטרף קורסי .השופט בדרגה הראשונה דחה את הבקשה להפרדת משפטים ,אך הורה על ניהול המשפט בפני שני צוותי מושבעים שונים ,צוות עבור קורסי וצוות עבור בלווריו .במשפט עצמו יצא חבר המושבעים של בלווריו מאולם המשפטים בשעה שהושמעה עדותו של גייאאימו .בסופו של ההליך שני הנאשמים הורשעו ונדונו למאסר עולם .בית־המשפט לערעורים אישר את ההרשעה ,ומכאן פנייתם של הנאשמים לבית־המשפט העליון של מדינת ניר־ג׳רזי ,שבפניו עמדה השאלה אם הפרוצדורה של כפל־מושבעים לא פגעה בזכותם של הנאשמים למשפט הוגן. בית־ המשפט העליון אמנם אישר את הרשעתם של השניים ,אך מהנמקתו עולה בבירור הסתייגותו של בית־המשפט מן הפרוצדורה שננקטה .ראשית ,בית־המשפט מדגיש כי הפרוצדורה של כפל מושבעים הונהגה רק במיעוטן של המדינות .שנית, בית־ המשפט מבהיר כי העלויות של פרוצדורה זו הן גבוהות ,ובה בעת טמונות בה, בפרוצדורה זו ,סכנות של ממש לפגיעה בזכות להליך הוגן לאור החשש לבלבול ולעירוב בין צוותי המושבעים .לפיכך ,כך מבהיר בית־המשפט ,ראוי להימנע ככל האפשר מנקיטת פרוצדורה זו: "The reason for the lack of widespread adoption of this technique would appear to be the belief that application of appropriate safeguards necessary to protect therightsof defendants in such a trial would be more time consuming than if separate trials were ordered. In addition, inherent in such a complicated procedure is the greatly enhanced possibility of error. It seems clear, therefore, that such procedure remains the rare exception rather than the rule. We conclude that the multiple jury procedure utilized in the instant case can involve substantialrisksof prejudice to a defendant's right to a fair trial... there are too many opportunities for reversible error to take place. We do not recommend it" . 11 לעומת זאת בעניין קאמינגס ניתן כאמור להבחין בעמדה שונה של בית־המשפט. קאמינגס וגיי הואשמו ברציחתו של שוטר וכן בביצועם של כמה מעשי שוד .הוראותיו 12 .Corsi (supra, note 10), at p. 213 11 .People v. Cummings, 850 P. 2d 1 (Cal., 1993) 12 251 בעיית ה ע ד הנאשם כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד § 14.3 של קאמינגס במשטרה כללו התייחסות מפלילה )ובלתי קבילה( כנגד גיי .בית־המשפט בדרגה הראשונה דחה את בקשתם של השניים להפריד את משפטיהם ,ובמקום זאת ציווה בית־ המשפט כי משפטם יתנהל אמנם במאוחד ,אך בפני שני צוותי מושבעים שונים ,כך שצוות המושבעים של גיי לא ידע על הוראותיו של קאמינגס המפלילות את גיי .השניים הורשעו ונדונו למוות ,ובערעורם לבית־ המשפט העליון של קליפורניה הלינו ,בין היתר ,על השימוש בפרוצדורה האמורה .אולם בית־המשפט העליון דחה את טענתם זו של הנאשמים ,ונראה כי הוא דווקא ראה בחיוב את ההליך כפול־המושבעים בשל השילוב שהוא משלב בין איחוד המשפטים ובין ההתמקדות של כל חבר מושבעים בנאשם ״שלו ׳ ובראיות הנוגעות לו בלבד .כלשונו של בית־המשפט: , "The use of dual jury is a permissible means to avoid the necessity for complete severance. The procedure facilitates the Legislature's statutorily established preference for joint trial of defendants and offers an alternative to severance when evidence to be offered is not admissible against all defendants" . 13 סיכומו של דבר .כדי להגן על זכותו של הנאשם למשפט נפרד במקרה שקיימת בו הודאה מפלילה ,ובד בבד לשמור על הניהול היעיל של המשפט ,התפתחה בארצות־ הברית פרוצדורה של שימוש בכמה צוותי מושבעים כמספר הנאשמים. פרוצדורה זו מכרסמת בזכותו של הנאשם למשפט נפרד .עם זאת השימוש בפרוצדורה זו אינו נקי מספקות .מדובר בפרוצדורה יקרה מאוד .וכן טמונות בה סכנות לפגיעה ,מבלי משים ,בזכויות דיוניות שונות של הנאשם .על כן עשוי שכרה של פרוצדורה זו לצאת בהפסדה. 14.3המשפט האנגלי באנגליה ,כפי שעמדנו על כ ך ,אין כלל שלפיו הודאת נאשם כולה פסולה כראיה במשפט מאוחד רק משום שחלקים ממנה פסולים כראיה .מכיוון שכך ,אין התביעה באנגליה אנוסה לנהל משפטים נפרדים רק בשל רצונה להגיש כראיה את הודאתו של הנאשם הכוללת חלקים פסולים .כפועל יוצא מכך ,הנאשם באנגליה אינו זכאי להפרדת משפטו ממשפטו של שותפו לכתב האישום רק בשל כוונתה של התביעה להגיש את ההודאה של השותף הכוללת חלקים המפלילים אותו)את הנאשם(. 1 4 .Cummings (supra, note 12), at p. 35 13 14ראו לעיל ,פרק ) 12.3א(. 252 § 14.3 הודאה המפלילה את הנאשם האחר:הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם קיימת באנגליה נטייה מסוימת להסוות את החלקים, כפי שראינו,אף על פי כן , הסוואה שנועדה להגן על עניינו של הנאשם־המופלל־בהודאה,הפסולים שבהוראה .ובלבד שהנאשם־מוסר־ההודאה אינו נפגע כתוצאה מהסוואת החלקים הפסולים כאשר פסק בית־המשפט באנגליה בעניין לובן כי אין להסוות את החלקים,והנה הוסיף,הפסולים שבהוראה משום שההסוואה מזיקה לעניינו של הנאשם־מוסר־ההודאה בית־ המשפט ואמר כי הפתרון הראוי במקרה זה לניגוד העניינים הנוצר בין הנאשם המופלל בהודאה )שההגנה על עניינו מחייבת הסוואת החלקים הפסולים בהודאה( ובין הוא,(הנאשם מוסר ההודאה )שההגנה על עניינו מונעת הסוואת החלקים הפסולים :הפתרון של הפרדת המשפטים 15 16 "Inevitably, the legal principles as their Lordships have stated them result in a real risk of prejudice to co-defendants in joint trials where evidence is admitted which is admissible against one defendant but not against the other defendants. One remedy is for a co-accused to apply for a separate trial. The judge has a discretion to order a separate trial. The practice is generally to order joint trials. But their Lordships observe that ultimately the governing test is always the interests of justice in the particular circumstances of each case" . 17 The Royal) כן ראוי להתייחס כאן לעמדתה של הוועדה המלכותית האנגלית :( באשר לסוגייתנוCommission on Criminal Justice "...we endorse the practice of the courts in such cases and do not agree that there should normally be separate trials. The presumption in our view should be in favor of a single trial, albeit with the existing safeguards being rigorously applied by judges in order to ensure that no defendant is unfairly treated. For example, separate trials might well be appropriate in a case where the judge takes the view that the evidence against a co-defendant is not very strong and that a miscarriage of justice might .( )א12.3 פרק, ראו לעיל15 .Lobban v. R. [1995] 2 Cr. App. R. 573, 586 (P.C.) 16 .Lobban (supra, note 16), at p. 586 17 253 § 14.4 בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד occur if the jury wrongly take into account allégations made in a confession which is not admissible against that co-defendant" . 18 כלומר ,אף על פי שככלל ,לפי עמדת הוועדה ,מן הראוי לנהל משפט מאוחד ,הרי יש מקום לשקול להפריד את המשפטים כאשר התביעה מגישה הודאה המפלילה את השותף ,בעיקר כאשר יש פער בראיות המיוחסות לנאשמים .שאז -היינו ,כאשר יש פער בראיות -רב החשש שהמושבעים יושפעו שלא כדין מהחלקים המפלילים והפסולים שבהוראה. סיכומו של דבר .באנגליה ,אף כי הדברים אינם חד־משמעיים ,ניתן להצביע על נטייה לשקול את קיומה של ההודאה המפלילה כשיקול־ביךשיקולים שבית־המשפט שוקל בבואו להחליט אם להפריד את המשפטים אם לאו. 14.4 )א( ה מ ש פ ט הישראלי ו ה מ ש פ ט הראוי הודאה מפלילה של נאשם שאינו מעיד להגנתו כטעם להפרדת משפטים כפי שעמדנו על כך ,כאשר התביעה מגישה כראיה הודאה של נאשם שאינו מעיד להגנתו ,וההודאה כוללת חלקים המפלילים את השותף ,עיקר החשש הוא שבית־ המשפט המעיין בהודאה יושפע ,שלא כדין ,מן החלקים הפסולים הללו שבהוראה .כפי שראינו ,חשש זה מעניק לנאשם בארצות־הברית זכות למשפט נפרד ,או לחלופין ,זכות למחיקת החלקים המפלילים שבהוראה; באנגליה מהווה החשש האמור שיקול במניין השיקולים ששוקל בית־המשפט בהחליטו אם להיעתר לבקשה להפרדת משפטים אם לאו .ובישראל? שיטת המשפט בישראל היא שיטה של שופטים מקצועיים .לכן שיקול זה -שעניינו השפעתן של ראיות פסולות -נתפס כשיקול שמשקלו מועט ביותר ,אם בכלל .כך ,עוד בראשית ימיה של המדינה אמר השופט זילברג על טיעון מעין זה ,כי: ״נאמנים עלי דברי השופטים המלומדים ]בדרגה הראשונה[ ,כי הם ידעו יפה יפה להפריד בין הדבקים ,ולא ערבו כלל את התחומין בבואם לנצל את חומר ההוכחות לצרכי מתן פסק־הדין .מצב כזה ,היינו :הצורך להסיח דעת מעדות בלתי כשרה שהגיעה לאזני השופט ,יכול להיוצר ...גם Report of The Royal Commission on Criminal Justice (London, 1993, Cm 2263, Chairman 18 .Viscount Runciman) 125, §27-28 254 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :הודאה המפלילה את הנאשם האחר § 14.4 במשפטו של נאשם יחיד ,ולכן אין ׳סכנה זו ,כשלעצמה ,מחייבת את הפרדת הדיון בין שני ה נ א ש מ י ם . , 19,, עם זאת לדעתי גם בשיטת משפט של שופטים מקצועיים שיקול זה -של עיון בראיות פסולות -הוא שיקול שראוי לייחס לו משקל מסוים בעת שניתנת ההחלטה אם להיעתר לבקשה להפרדת משפטים אם לאו .שכן ,גם שופט מקצועי בשר ודם הוא. ודברים שאירעו בעניין כ ר מ י ,ודברים שאמר שם השופט בך ,יוכיחו. דובר שם באב ובתו שנוהל נגדם משפט מאוחד .הבת מסרה בהוראתה במשטרה דברים המפלילים את אביה .דבריה אלו של הבת היו פסולים כראיה נגד אביה משני טעמים :טעם אחד ,בהיותם עדות שמיעה )הרי הבת מסרה את ההודאה במשטרה ולא בבית־ המשפט( .טעם שני ,בהיותם עדות של בת לחובת א ב י ה .בית־המשפט המחוזי סירב לבקשתו של האב להפרדת המשפטים ,בקשה שהתבססה על החלקים המפלילים והפסולים בהודאת הבת .והנה ,כאשר העידה הבת להגנתה ,סבר בית־המשפט המחוזי - בטעות -שבכך הוכשרו החלקים המפלילים שבהוראה כראיה לחובת ה א ב .לדעתי, טעותו זו של בית־המשפט יסודה ,בין היתר ,בכך שבית־המשפט הושפע מן התוקף המשכנע עד מאוד של החלקים הפסולים בהודאה .דומה הדבר בעיניי כי כך סבר גם השופט בך ,משהגיע העניין לבית־המשפט העליון: 20 21 22 ״הפרוצדורה שננקטה על ידי בית המשפט המחוזי ,בהחליטו שלא להיענות לבקשה להפרדת הדיון ,גרמה למעשה לעקיפת ההוראה שבסעיף 4לפקודת הראיות בה מעוגן האינטרס הציבורי שבאי־העדת ילדים כנגד הוריהם .ובדרך זו אופשר לתביעה לצרף לתיק ראיה בעלת 19ע״פ 56/51יעקב ויצחק מזרחי נ׳ י״מ ,פ״ד ה ,1504פסקה 4לפםק־דינו של השופט זילברג .וראו עוד הדיון לעניין ההבחנה בין שופטים מקצועיים למושבעים ,לעיל ,פרק .7.5 20ע״פ 287,228/87כרמי ואח׳ נ מ״י ,פ״ד מב<.332 (1 , 21עדות של בת לחובת אביה פסולה כראיה לפי האמור בסעיף 4לפקודת הראיות .ראו עוד בעניין זה, לעיל ,פרק )8.2ג( ופרק ) 13.4ב(. 22כאמור ,החלקים המפלילים שבהוראה היו פסולים משני טעמים :טעם אחד הוא היותם עדות שמיעה. טעם שני הוא היותם עדות של בת לחובת אביה .אכן ,משהעידה הבת להגנתה שלה נרפא הפסול שנבע מכך שהדברים היו עדות שמיעה)ראו הדיון להלן בטקסט הצמוד להערה 24ואילך ,בכל הנוגע לסעיף 10א לפקודת הראיות ]נוסח חדש[ ,תשל״א־ ,1971כפי שנתפרש בע״פ 610 ,501/81 אבו־חצירה ו א ח נ׳ מ״י ,פ״ד לו) .(141 (4אולם הפסול שנבע מכך שמדובר בעדות של בת לחובת , אביה לא נרפא -כפי שסבר בית־המשפט המחוזי בטעות -היות שהבת העידה להגנתה שלה. 255 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד § 14.4 משקל ,אשר בית המשפט לאחר מכן הזכירה בפסק דינו המרשיע )ההדגשה הוספה( . ,, 23 עם זאת עמדתי זו -שלפיה יש לשקול להפריד את המשפטים בשל קיומה של הודאה המפלילה את השותף -עשויה שלא לעלות בקנה אחד עם ההלכה שנפסקה בעניין אבו־חצירה .בעניין אבו־חצירה נפסק ,בדעת רוב ,כי כאשר מעיד נאשם אחד להגנתו שלו הופכים בכך החלקים בהודאה המפלילים את השותף קבילים כראיה לחובת השותף למרות היותם עדות ש מ י ע ה .המשמעות של הלכת אבו־חצירה לענייננו עשויה להיות זו :הלכת אבו־חצירה עשויה להוביל את בתי־המשפט לדעה שאין מקום להפריד את המשפטים רק בשל קיומם של חלקים פסולים בהודאת אחד הנאשמים ,כי הלוא קיים סיכוי שהחלקים הפסולים יוכשרו כראיה במהלך המשפט ,ואז ממילא יהיה בית־המשפט רשאי לעיין בהם. בעיניי הטיעון כי הלכת אבו־חצירה יוצרת ״ציפייה לגיטימית לכך שהחלקים הפסולים בהודאה יוכשרו כראיה במהלך המשפט הוא טיעון שראוי להיזהר ממנו. ההנחה שביסוד טיעון זה היא שממילא הנאשם צפוי להעיד להגנתו .בהנחה זו יש, לדעתי ,כדי לכרסם בזכותו של הנאשם שלא להעיד להגנתו. קו מחשבה מעין זה שלי עולה ,כך נראה לי ,מהחלטתה של השופטת דורנר בעניין ע ט י י ה ומהחלטתו של השופט בך בעניין אדזיאשווילי .הן בעניין עטייה והן בעניין אדזיאשווילי דובר במשפטים מאוחדים ובבקשות למעצרם של הנאשמים לאחר הגשת 24 25 ,, 27 26 23ע״פ ) 228/87לעיל ,הערה ,(20פסקה 5לפםק־הדין .עם זאת יש לזכור כי דברים שנאמרו בעניין כרמי על־ידי השופט בך נאמרו על רקע העובדה שנפגעה שם זכותו של הנאשם לכך שבתו לא תעיד לחובתו .כלומר ,ייתכן שהפרשנות הנכונה לדבריו של השופט בך היא זו :עצם העיון בראיות הפסולות בשל היותן עדות שמיעה )שהוא המצב הטיפוסי במשפט מאוחד( אין בו כדי להצדיק הפרדת משפטים; רק כאשר הראיות פסולות גם מן הטעם הנוסף הנזכר )עדות בת לחובת אביה( יש בכך כדי להצדיק הפרדת המשפטים. 24ע״פ ) 501/81לעיל .הערה .(22 25הכשרתם כראיה של החלקים המפלילים בהודאה התבססה על הוראת סעיף 10א)א( לפקודת הראיות, אשר זו לשונו :״אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה (1) :מתן האמרה הוכח במשפט; ) (2נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו;) (3העדות שונה ,לדעת בית המשפט ,מן האמרה בפרט מהותי ,או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תוכנה״ )ההדגשה הוספה( .עמדת הרוב בעניין אבו־חצירה הייתה כי גם נאשם שמעיד להגנתו שלו במשפט מאוחד ,ל״עד״ ייחשב .לפיכך החלקים המפלילים בהודאה הופכים ,לפי גישה זו ,קבילים כראיה ברגע שהנאשם־מוסר־ההודאה מעיד להגנתו שלו .וראו עוד הדיון שקיימנו בעניין אבו־חצירה ,לעיל ,פרק )12.3ב(. 26בש״פ 7625/95מ״י נ עטייה ו א ח /פ׳׳ד מט).184 (4 , 27בש״פ 4169/95אדזיאשווילי נ׳ מ״י ,תק־על .485 (2)95 256 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :הודאה המפלילה את הנאשם האחר § 14.4 כתב־ האישום )״מעצר עד תום ההליכים״( .השאלה שנדונה שם הייתה אם מצויות נגד הנאשמים ראיות לכאורה שיש בהן כדי לבסס את המעצר .לענייננו ,חשובה ההתייחסות בין שאר הראיות שמצויות היו בתיק המשטרה -להודאתו המפלילה של השותף.השאלה שם הייתה אם ניתן לעשות שימוש בהודאות המפלילות כראיה לחובת השותף כבר בשלב המעצר ,מתוך הערכה שהנאשם־מוסר־ההודאה צפוי להעיד במשפט המאוחד להגנתו שלו ,ומשיעשה כן ,תוכשר ההודאה כראיה נגד השותף .על שאלה זו השיבו הן השופטת דורנר והן השופט בך בשלילה .אלו דבריה של השופטת דורנר: ״כידוע ,הודעת נאשם במשטרה אינה יכולה לשמש כראיה נגד נאשם אחר המואשם עימו באותו כתב־אישום ,זולת אם בחר מוסר ההודעה להעיד להגנתו .במקרה כזה ההודעה קבילה על־פי סעיף 10א לפקודת הראיות ]נוסח משולב[ ,תשל״א־ .1971ראו ע״פ 610,501/81אבו חצירה ואח../ ...ברם ,אין בראיה שקבילותה במשפט עצמו מותנית בתנאים שהתקיימותם מסופקת -כראיה יחידה -כדי לבסס אישום בדרגת ודאות המספקת למעצר״ . 28 ואלו דבריו הדומים עד מאוד של השופט בך: ״מה שאלי כהן ]=הנאשם־מוסר־ההודאה[ אמר לעד אחר יכול בשלב זה לשמש ראיה רלבנטית כנגד אלי כהן עצמו ,אך זוהי עדות שמיעה בכל אשר נוגע למשפטו של העורר .כאשר באים אנו לשקול אם קיימות כרגע בידי התביעה ראיות לכאורה מספיקות לביסוס האישום ,המצדיקות את מעצרו עד תום ההליכים נגדו ,לא ניתן להתחשב בהתפתחויות ספקולטיביות אפשריות במהלך המשפט .בשלב הנוכחי אין גם בהסתמכות על סעיף 10א׳ לפקודת הראיות כדי לחזק בנקודה זו את מערך התביעה״ . 29 כלומר ,כפי שפתחתי ואמרתי ,לדעתי ,יש להיזהר מהסתמכות על הלכת אבו־חצירה כטעם לדחייתה של בקשה להפרדת משפטים ,בקשה המתבססת על קיומה של הודאה המפלילה את השותף .בפרט ,מן הראוי להיזהר בטיעון זה ככל שהבקשה להפרדת המשפטים מוגשת בשלב מוקדם של הדיון ,שאז לא ברור כלל אם הנאשם־מוסר־ההודאה יעיד להגנתו. 28בש״פ ) 7625/95לעיל ,הערה ,(26פסקה 4להחלטה. 29בש״פ ) 4169/95לעיל ,הערה ,(27פסקה 4להחלטה. 257 § 14.4 בעיית העד הנאשם כבסים לזכותו של הנאשם למשפט נפרד כללו של דבר .לדעתי ,מן הראוי בסוגייתנו לשקול מקרה מקרה לפי נסיבותיו -מחד גיסא ,את קיומה של ההודאה המפלילה ואת ההשפעה שעשויה להיות לה אף על שופט מקצועי ,ומאידך גיסא ,להציב מולה את החשש מפני פסיקה סותרת ,את החשש מפני פגיעה בבירור האמת ואת החשש מפני פגיעה ביעילות הדיון. הודאה מפלילה של נאשם שמעיד להגנתו כטעם להפרדת משפטים )ב( הדיון בהלכת אבו־חצירה מובילנו לשאלה הנוספת הקשורה לענייננו ,והיא -אם מן הראוי להפריד את המשפטים בשל רצונו של הנאשם־מוסר־ההודאה להעיד להגנתו שלו באופן חופשי ובלי שיחשוש כי בכך הוא מזיק לעניינו של שותפו לכתב האישום .שכן, פירושה של הלכת אבו־חצירה ,כפי שכבר עמדנו על כך ,הוא שנאשם שמעיד להגנתו שלו מכשיר בכך את הודאתו כראיה לחובת שותפו ,הודאה שאחרת הייתה פסולה כראיה נגד השותף בהיותה עדות שמיעה. בעניין זה מן הראוי לעיין בדבריו של השופט י כהן בעניין אבו־חצירה: , ״רצונו של נאשם אחד לעזור לחברו על־ידי כך שהוא לא יעיד כלל, וכתוצאה מכך יזיק להגנה שלו ,איננו מקרה שכיח ביותר ,ואפילו מקרים כאלה אינם נדירים ,לא נראה לי ,שזהו שיקול ,שעל בית המשפט להביאו בחשבון בפירוש סעיף 10א .בכל מקרה שכמה נאשמים מואשמים ביחד יכול להיווצר מצב ,שבו נאשם אחד מקריב את האינטרס שלו כדי להגן על חברו ,אך עובדה זו איננה מחייבת ,שלא יעמדו לדין כמה נאשמים ביחד, ובדרך כלל היא לא תצדיק את הפרדת הדיון״)ההדגשה הוספה( . 30 כלומר ,״בדרך כלל״ רצונו של הנאשם להעיד להגנתו בלי להזיק בכך לעניינו של שותפו לא יצדיק הפרדתם של המשפטים ,שכן -כך משתמע -הרצון ״למנוע״ מבית־ המשפט לעשות שימוש בראיות מסוימות )כאן -ההודאה כראיה לחובת השותף( אינו מן השיקולים שראוי שבית־המשפט י ש ק ו ל .אולם ,עדיין ,גם לגישת השופט כהן, 31 30ע״פ ) 501/81לעיל ,הערה ,(22פסקה 9לפםק־־דינו של השופט י כהן. , 31מן הראוי להעיר כאן כי לאמתו של דבר ,במשפטים נפרדים לא יוכל הנאשם־מוםר־ההודאה למנוע מבית־המשפט לעשות שימוש בחלקים המפלילים בהודאתו כראיה לחובת שותפו ,שכן במשפטים נפרדים ניתן לכפות על הנאשם־מוסר־ההודאה להעיד ,וכך לעשות שימוש -בעזרת סעיף 10א - בהודאה שמסר במשטרה .כדבריו של השופט י׳ כהן בעניין אבו־חצירה :״הלכה פסוקה היא ,ולדעתי היא גם מבוססת היטב ,שאין להבדיל לעניין קבילות הודעה לפי סעיף 10א בין הודעת עד ,שלא היה לו כל חלק בביצוע העבירה ,לבין הודעת עד ,שהיה שותף לעבירה ,המיוחסת לנאשם ...על־כן ,לו היה משפטו של אבו־חצירה ]הנאשם־המושחר־־בהודאה[ מתנהל בנפרד ממשפטו של חיון ]הנאשם־מוסר־ההודאה[ ,לא הייתה כל מניעה לקבל כראיה נגד אבו־חצירה את הודעתו של חיון במשטרה ,אם חיון היה מעיד במשפטו של אבו-חצירה ,בין כעד תביעה ובין כעד הגנה״ 258 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :הודאה המפלילה את הנאשם האחר § 14.4 ייתכנו מקרים חריגים שבהם מן הראוי להפריד את המשפטים כדי למנוע מצב שבו נאשם אחד מקריב את עניינו שלו למען שותפו לכתב האישום. מה הם המקרים החריגים הללו? השופט כהן אינו מפרט בפסק־דינו .מי שסבור, כמוני ,כי הלכת אבו־חצירה קשה היא בשל הפגיעה שהיא פוגעת בזכותו של נאשם להעיד להגנתו שלו באופן ח ו פ ש י ,ירבה במציאתם של חריגים כאלו .מי שסבור - כדעת הרוב בעניין אבו־חצירה -שהקושי האמור לאו קושי הוא ,ימעט בהכרה במקרים כאלו .עדיין ,בין כך ובין כך ,נראה כי המשפט הראוי בסוגייתנו הוא כי קיומה של הודאה המפלילה את השותף ורצונו של נאשם להעיד להגנתו באופן חופשי הוא לכל הפחות שיקול־ בין־ השיקולים ששומה על בית־המשפט לשקול בהחליטו אם להפריד משפטים אם לאו. 32 )ע׳׳פ ) 501/81לעיל ,הערה ,(22פסקה 9לפםק־דינו של השופט י׳ כהן( .עם זאת במשפטים נפרדים עדותו של הנאשם־מוסר־ההודאה כעד תביעה במשפטו של השותף אינה בעת ובעונה אחת גם עדות להגנתו שלו ,כפי שכך הוא במשפט מאוחד .כמו כן במשפטים נפרדים חלה הלכת קינזי)ע״פ 194/74 קינזי נ מ״י ,פ״ד ל) ,(477 (2שלפיה הנאשם־מוסר־ההודאה יוכל להעיד במשפטו של השותף רק , לאחר שנסתיים משפטו שלו עצמו. 32ראו הדיון לעיל ,פרק )12.3ב(. 259 פרק ח מ י ש ה ־ ע ש ר הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד-הנאשם: כפייה למתן עדות 15.1מבוא השאלה ש א ב ק ש עליה ל ה ש י ב בפרק זה היא אם מן הראוי להפריד מ ש פ ט י ם ע ל מ נ ת ל א פ ש ר לנאשם א ח ד לכפות על שותפו לכתב האישום להעיד כעד הגנה מ ט ע מ ו .כלומר, 1 ה ש א ל ה ש א צ י ג היא -אם הרצון ל כ פ ו ת ע ל ה ש ו ת ף ל ה ע י ד יש בו כדי להעניק ל נ א ש ם זכות ל מ ש פ ט נפרד? ע ל מ נ ת ל ה ש י ב ע ל ש א ל ה זו נעיין ,כדרכנו ,ב מ ש פ ט ה פ ו ז י ט י ב י ע ל מ נ ת ל ע מ ו ד ע ל השיקולים השונים הקיימים בסוגייתנו. תחילה נעיין במשפט האנגלי ובמשפט האמריקני .א ח ר כ ך נעיין ב ק צ ר ה ב מ ש פ ט הקנדי ,ו ל ב ס ו ף נעיין ב מ ש פ ט הישראלי .א ג ב העיון ב מ ש פ ט ה י ש ר א ל י נציג א ת ה ת ש ו ב ה ה ר א ו י ה בעינינו ,והיא -הרצון לאפשר לנאשם א ח ד ל כ פ ו ת ע ל שותפו ל כ ת ב האישום להעיד כ ע ד הגנה מ ט ע מ ו יש בו כדי להוות שיקול כבד משקל לטובת הפרדת המשפטים ,ובלבד שהבקשה להפרדת משפטים מ ו ג ש ת על־ידי הנאשם בתום לב. 15.2 ה מ ש פ ט האנגלי באנגליה ה ה ל כ ה היא כי רצונו ש ל נ א ש ם א ח ד ל כ פ ו ת ע ל ש ו ת פ ו ל כ ת ב ה א י ש ו ם ל ה ע י ד כ ע ד הגנה מ ט ע מ ו יש בו כדי ל ה צ ד י ק ה פ ר ד ת ם ש ל ה מ ש פ ט י ם .כך ,בעניין ב ר א ד ל ו 1 2 -שם שאלה נגזרת משאלתנו זו היא השאלה אם מן הראוי להפריד את המשפטים על מנת שיהיה ניתן לכפות על קרובו של הנאשם האחד להעיד מטעמו של הנאשם האחר .אולם לא ראיתי מקום לייחד דיון נפרד בשאלה אחרונה זו -שאלת עדותו של הקרוב -שכן ,מדובר כאמור בשאלה הנגזרת מהשאלה שאנו דנים בה ,היא שאלת כפיית עדותו של הנאשם .אמנם כן ,ייתכנו הבדלים בין נכונותנו להפריד משפטים בשל הרצון לכפות על הנאשם להעיד ובין נכונותנו להפריד משפטים בשל הרצון לכפות על הקרוב להעיד ,הבדלים שיסודם בעצמות השונות של זכות השתיקה של הנאשם לעומת האינטרס שבשמירה על התא המשפחתי של הנאשם )על ההבדלים בין זכות השתיקה של הנאשם ובין זכות ה״שתיקה״ של הקרוב ראו לעיל ,פרק .(p)12.4עדיין השאלה ביסודה היא אותה שאלה. ( R. v. Bradlaugh 217. )xC.C15 o C . 261 § 15.2 נדונה בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד עבירה ש ל פרסום לשון הרע בעיתונות ,כ ש ה ש א ל ה הייתה מי מבין נושאי 3 התפקידים הרלוונטיים בעיתון אשם בפרסום -הופרד מ ש פ ט ו ש ל בראדלו מ מ ש פ ט ם של ש נ י ש ו ת פ י ו ל כ ת ב ה א י ש ו ם ל א ח ר ש ב ר א ד ל ו ט ע ן ,בין ה י ת ר ,כ י - "...it was unfair to indict and try them together, one consequence of his which might be that he might desire to call the others as ^"witnesses ב א ו פ ן ד ו מ ה ,בעניין פ י י ן אליבי 5 -ש ם רצה נ א ש ם א ח ד כי ש ו ת פ ו ל כ ת ב ה א י ש ו ם יעיד כ ע ד מ ט ע מ ו בעניין עבירת ה ת ק י פ ה ש י ו ח ס ה ל ה ם -א מ ר ב י ת ־ ה מ ש פ ט כי ה פ ת ר ו ן לרצונו זה ש ל ה נ א ש ם להעיד את ש ו ת פ ו כ ע ד מ ט ע מ ו הוא ב ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם : "This danger may be obviated by asking permission to have the prisoners tried separately, and then there would be no objection to calling one prisoner as a witness for another with whom he was jointly indicted" . 6 ע ם ז א ת ייתכן ש ב פ ס י ק ה ה מ א ו ח ר ת יותר ניתן ל ה ב ח י ן בנסיגה מ ס ו י מ ת מ ה פ ס י ק ה פיטרסון והולווי, שנפסק ב־. 1995 שהבאנו לעיל .נעיין בעניין הואשמו ב כ ת ב א י ש ו ם א ח ד ב ב י צ ו ע שוד .בין ה ר א י ו ת כ ב ד ו ת ה מ ש ק ל כ נ ג ד פ י ט ר ס ו ן 7 פיטרסון והולווי הייתה ה ע ו ב ד ה ש מ ק צ ת ש ל ל ה ש ו ד נמצא בביתו ש ל פיטרסון בתוך תיק שזוהה כתיק ש ש י מ ש א ת השודדים ,ו ז א ת זמן ל א רב ל א ח ר ביצוע השוד .ב מ ש ט ר ה ט ע ן הולווי כי הוא שהביא לפיטרסון את התיק הנ״ל ,אולם ב מ ש פ ט ע צ מ ו נמנע הולווי מלהעיד להגנתו. כאשר הסתבר לפיטרסון שהולווי לא יעיד להגנתו ,הגיש פיטרסון ב ק ש ה ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ו ב ק ש ה לניהול ה מ ש פ ט מ ח ד ש .הבסיס ל ב ק ש ת ו ש ל פיטרסון היה רצונו ש ל פיטרסון שהולווי יעיד כעד הגנה מ ט ע מ ו מתוך תקווה שהולווי יחזור ב מ ש פ ט ו הנפרד של פיטרסון על הדברים שאמר במשטרה .ה ב ק ש ה נדחתה על־ידי הדרגה הראשונה, ופיטרסון והולווי הורשעו בעבירות שיוחסו להם. "."Almighty God 3 4 .Bradlaugh (supra, note 2), at pp. 219-220 5 ).R. v. Payne (1872) 12 Cox C.C. 118 (C.A. 6 .Payne (supra, note 5), at p. 121נעיר כאן כי עניין פיין נדון בטרם נחקק סעיף Criminal^ 1 Evidence Act 1898אשר הכשיר את הנאשם כעד הגנה במשפטו שלו .כלומר ,בעת שנאמרו הדברים שנאמרו בעניין פיין ,השותף לכתב האישום )עד האליבי של הנאשם( לא היה יכול להעיד כלל במשפט המאוחד ,לא להגנתו שלו וכן לא להגנתו של הנאשם האחר שצורף לו לכתב אישום אחד. 7 ).Pieterson and Holloway [1995] 2 Cr. App. R. 11 (C.A. 262 הפרדת מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית העד־הנאשם :כפייה למתן עדות § 15.2 בערעורו לבית־ ה מ ש פ ט לערעורים הלין פיטרסון ,בין היתר ,ע ל סירובה ש ל ה ע ר כ א ה ה ר א ש ו נ ה ל ה פ ר י ד א ת ה מ ש פ ט י ם ,סירוב שגרם לו ,לטענתו ,לעיוות דין מ ש ו ם ש נ מ נ ע ה מ מ נ ו ה א פ ש ר ו ת ל ה ע י ד א ת " " . t h e most vital witness in the worldא ו ל ם ב י ת ־ ה מ ש פ ט 8 לערעורים ד ח ה א ת טיעונו זה ש ל פיטרסון ואישר א ת הרשעתו .ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים ע ו מ ד תחילה ע ל היתרונות ש ב מ ש פ ט מ א ו ח ד מבחינת יעילות הדיון ומבחינת ההימנעות מפסיקה סותרת: "The reason for that is not simply for the saving of time and the convenience of the administration, although that is a consideration, it is also so as to avoid the unsatisfactory possibility of different verdicts being given by different juries"^. עם ז א ת בית־ ה מ ש פ ט מבהיר ש כ א ש ר ה צ ד ק דורש זאת ,מ ן הראוי להפריד מ ש פ ט י ם : "...in some circumstances, where the interests of justice require it, the judge has a discretion to order separate t r i a l s " . 10 אולם כ פ י ש מ צ י י ן ב י ת ־ ה מ ש פ ט ,״ צ ד ק ״ אין פירושו רק ש מ י ר ה ע ל זכויות ה נ א ש ם , א ל א ״צדק״ פירושו גם שמירה ע ל זכותו ש ל הציבור לכך שעבריינים יבואו ע ל ע ו נ ש ם . 1 1 מכיוון שכאן ה ב ק ש ה להפרדת מ ש פ ט י ם ה ו ג ש ה ל א ח ר שנסתיימה פ ר ש ת התביעה ולאחר שנסתיימה פרשת הגנתו ש ל פיטרסון ,פירושה ה מ ע ש י ש ל ה ב ק ש ה להפרדת מ ש פ ט י ם )בפרט לאור ש י ט ת ה מ ו ש ב ע י ם הנוהגת באנגליה( ,ב מ ו ע ד ש ב ו הוגשה הבקשה ,הוא ניהול מ ש פ ט ו ש ל פיטרסון מ ח ד ש .בכך -בצורך לנהל א ת מ ש פ ט ו ש ל פיטרסון מ ח ד ש - יש כדי לפגוע בזכותו ש ל הציבור ל״צדק״: "The judge... was faced with having to make decision at the stage of the case where all the prosecution evidence had been given, where Pieterson had declined to give evidence but had called a witness on his own behalf, and where Holloway declined to give evidence. 8 .Pieterson and Holloway (supra, note 7), at p. 19 9 .Pieterson and Holloway (supra, note 7), at p. 20 .Pieterson and Holloway (supra, note 7), at p. 20 10 11 ראו הדיון לעיל בפרק )13.3א1(1946)). )R. v. Grondkowski and Malinowski 3 ( . 263 בעיית ה ע ד ה נ א ש ם כ ב ס י ס ל ז כ ו ת ו ש ל ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נפרד §15.2 The interests of justice include not only the interests of a particular defendant, but also the interest which the public has in seeing criminal justice properly administered" . 12 א ם ייקרא ל ה ע י ד כ ע ד ה ג נ ה- ב נ ס י ב ו ת ה מ ק ר ה ל א ברור כ ל ל אם הרלווי,ז א ת ועוד אכן יעיד לטובתו ש ל פיטרסון ואכן יחזור ע ל הדברים ש א מ ר- מ ט ע מ ו ש ל פיטרסון :במשטרה "There is no guarantee that he [=Pieterson] would have been able to have Holloway give evidence on his behalf on a future occasion. Whether Holloway would have wanted to give evidence was speculative. He had indicated he did not wish to give evidence in his trial. It is true that in a trial only of Pieterson there might have been other considerations which might have persuaded him that he should give evidence. Even i f he had been called to give evidence, willingly or by compulsion, there is no indication that he would necessarily have supported what Pieterson said in his interviews. We consider that the position was entirely speculative..." . 13 .מ ט ע מ י ם אלו אישר ב י ת ־ ה מ ש פ ט א ת הרשעתו ש ל פיטרסון היינו ל מ ק ר ה,א ת פ ס ק ־ ה ד י ן בעניין פיטרסון והולווי א מ נ ם ניתן ל צ מ צ ם לעובדותיו אולם מנגד, ש ב ו ה ב ק ש ה להפרדת מ ש פ ט י ם מוגשת ב ש ל ב מאוחר יחסית ש ל ה מ ש פ ט ניתן ל ט ע ו ן כי ב פ ס ק ־ ד י ן זה י ש כ ד י ל צ מ צ ם א ת ה פ ס י ק ה ה ק ו ד מ ת וכדי לנגוס בזכותו ש ל מ פ ס ק י ־ ה ד י ן בעניין ,במשתמע לפחות ,שעלתה זכות,המשפטים להפרדת הנאשם ב י ת ־ ה מ ש פ ט בעניין פ י ט ר ס ו ן והולווי מ ק פ י ד ל ה ד ג י ש א ת, ש כ ן.ב ר א ד ל ו ובעניין פיין - ב ד ו מ ה ל מ צ ב ב י ש ר א ל- לאור ה ע ו ב ד ה ש ב א נ ג ל י ה, וכן. היתרונות ש ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ייתכן ש מ מ י ל א ה מ ו ע ד, סיכויים רבים ל כ ך ש נ א ש ם יבחר ל ה ע י ד ל ה ג נ ת ו 1 4 ל ה ע ל א ת ה ש ל ב ק ש ה להפרדת מ ש פ ט י ם יהיה בדיוק ה מ ו ע ד ה מ א ו ח ר שבו קיימים הטיפוסי .Pieterson and Holloway (supra, note 7), at p. 20 12 .Pieterson and Holloway (supra, note 7), at p. 20 13 14 ראו. הימנעותו של הנאשם מלהעיד להגנתו עשויה לשמש ראיה לחובתו, כמו בישראל,באנגליה שכן : אשר זו לשונו,Criminal Justice and Public Order Act 1994 (c. 33) ל־35 ( לסעיף3) סעיף קטן "Where this subsection applies, the court or jury, in determining whether the accused is guilty of the offence charged, may draw such inferences as appear proper from the failure of .the accused to give evidence or his refusal, without good cause, to answer any question" .1982 תשמ״ב־,[ לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב162 והשוו לסעיף 264 § 15.3 הפרדת מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית העד־הנאשם :כפייה למתן עדות ה ו ג ש ה ה ב ק ש ה ב ע נ י י ן פ י ט ר ם ו ן ו ה ו ל ו ו י ,ש כ ן רק ב מ ו ע ד מ א ו ח ר ז ה -ש ל פ ר ש ת ה ה ג נ ה מ ס ת ב ר אל נכון אם ה נ א ש ם ־ ה ד ר ו ש ־ ל ע ד ו ת יעיד להגנתו אם לאו.מ כ ל מקום ,נראה כי באנגליה הדין הוא כי רצונו ש ל נ א ש ם א ח ד ל כ פ ו ת ע ל ש ו ת פ ו ל כ ת ב האישום להעיד כ ע ד מ ט ע מ ו הוא עדיין שיקול כ ב ד מ ש ק ל ל ט ו ב ת הפרדתם ש ל המשפטים. ה מ ש פ ט האמריקני 15.3 מעניין ה ד ב ר -ב מ י ו ח ד אם נ ש ו ו ה ז א ת ל ה ל כ ת קינזי ה י ש ר א ל י ת ו ל ה ל כ ת פייפ ה א נ ג ל י ת 1 5 כ י ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת נ ה ג ב מ ש ך ת ק ו פ ה א ר ו כ ה ה כ ל ל ש ל פ י ו ל א רק ב מ ש פ ט מ א ו ח ד א ל אגם ב מ ש פ ט י ם נפרדים ה ש ו ת ף ל ד ב ר עבירה אינו כ ש ר ל ש מ ש כ ע ד ה ג נ ה ,א ם כי ה ו א 1 6 כשר ל ש מ ש -ב מ ש פ ט י ם נפרדים -כ ע ד ת ב י ע ה .אולם כלל זה ב ו ט ל סופית -בצדק 1 7 רב ל ט ע מ י -בעניין ו ו ש י נ ג ט ו ן נ׳ ט ק ס ס 1 8 בהסתמך על פסקת ״ההליך הכפוי ׳ שבתיקון , השישי לחוקה ,פסקה אשר מעניקה לנאשם את הזכות לכפות את העדתם של עדים מטעמו: "In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right... to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor...". מכיוון שכך ,כלומר מכיוון ש ה ש ו ת ף כשר לעדות -ב מ ש פ ט י ם נפרדים -כעד הגנה, מ ת ח ד ד ת בארצות־ הברית ה ש א ל ה אם מן הראוי להפריד את ה מ ש פ ט י ם על מנת שיהיה ניתן ל כ פ ו ת ע ל ה ש ו ת ף ל ה ע י ד כ ע ד הגנה. ו א כ ן ,ש א ל ה זו ע ל ת ה ל ד י ו ן ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת ,ו ה ה ל כ ה ש ם -ב ד ו מ ה ל ה ל כ ה ב א נ ג ל י ה ובקנדה -היא כי הרצון לכפות על א ח ד הנאשמים להעיד כ ע ד הגנה מ ט ע מ ו ש ל הנאשם ה א ח ר הוא שיקול כ ב ד מ ש ק ל ,גם אם לא שיקול מכריע ,ל ט ו ב ת ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם . ע ם ז א ת א ף ש ה י ה ניתן ל כ א ו ר ה ל צ פ ו ת ל כ ך ש ה ת ש ו ב ה ע ל ש א ל ה זו -ש א ל ת ה פ ר ד ת המשפטים ת ו ש פ ע מ פ ס ק ת ״ ה ה ל י ך ה כ פ ו י ״ שבתיקון ה ש י ש י ל ח ו ק ה ,נראה כי ב פ ו ע ל1 9 5 ) גלית 7 7 4 ) ) 1 . A . C ) 2 ( ( (R. v. Pipe (1966) 51 Cr. App. R. 17מתמקדות דווקא בעדותו של השותף כעד תביעה במשפטים נפרדים. ראו .United States v. Reid, 12 How 361; 13 L. Ed. 1023 ( 1 8 5 1 ) 1 6 .United States v. Benson, 146 U.S. 325; 36 L. Ed. 991 (1892) 17 .Washington v. Texas, 388 U.S. 14; 18 L. Ed. 2d 1019 (1967) 18 תו של פרופ׳ 19 Westenמאוניברסיטת מישיגן .ראו P. Westen "The Compulsory .Process Clause" 73 Mich. L . Rev. (1974) 73, 141ff. 265 ב ע י י ת ה ע ד ה נ א ש ם כ ב ס י ס ל ז כ ו ת ו ש ל ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נפרד § 15.3 ה א מ ר י ק נ י ת ב ס ו ג י ה איכה הפסיקה מ ש ת מ ש ת ב ט ר מ י נ ו ל ו ג י ה ח ו ק ת י ת .נעיין ב פ ס י ק ה א מ ר י ק נ י ת מ י י צ ג ת ,ו ב פ ר ט נעיין בעניין א כ ל ס ,בעניין ביירד ובעניין ויגיל. בעניין א כ ל ס 2 0 דובר ב מ ש פ ט מ א ו ח ד שנוהל כנגד אכלס ,עורך־דין ,וכנגד ארינגטון, לקוחו ש ל אכלס ,ש ב ו ה ו א ש מ ו השניים בעבירות ש ל ש י ב ו ש הליכי מ ש פ ט .ואלו היו העובדות שביססו א ת עבירות השיבוש האמורות: א ר י נ ג ט ו ן ) ה ל ק ו ח ( ה ו א ש ם ב ע ב י ר ה ש ל מכירת סם .סניגורו ש ל ארינגטון ב פ ר ש י י ת האמורה היה אכלס .הגנתו ש ל ארינגטון הסמים בפרשיית הסמים הייתה אליבי: ארינגטון ט ע ן כי ב מ ו ע ד הרלוונטי ה ו א ש ה ה במלון מסוים ,וכעדי אליבי ה ו א העיד את ב ע ל המלון ו א ת פקידת הקבלה .לאחר שבעל המלון ופקידת הקבלה העידו כעדי הגנה, הם נקראו לעדות -כעדי ה ז מ ה מ ט ע ם התביעה .ה פ ע ם טענו השניים כי שיקרו בעדותם הקודמת ,וכי ע ש ו ז א ת ל ב ק ש ת ו ש ל ארינגטון ובמעורבותו ש ל אכלס .בעקבות זאת ה ח ל י ט ארינגטון להודות ב א ש מ ה תוך ש ה ו א טוען כי לאכלס ל א הייתה כ ל מעורבות ב פ ר ש ת ה ש י ב ו ש ה א מ ו ר ה .ג ם ב ש ל ב גזירת דינו ,כ ש ה ע י ד א ר י נ ג ט ו ן ל ה ג נ ת ו ,ה ו א ש ב וטען כי אכלס לא היה מעורב בפרשת השיבוש. ב ע ק ב ו ת אירועים א ל ו ה ו ג ש כ ת ב ה א י ש ו ם הנזכר נגד א כ ל ס וארינגטון בגין ש י ב ו ש הליכי מ ש פ ט .א כ ל ס ה ג י ש ב ק ש ה ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ,בין היתר ב ה ס ת מ ך ע ל רצונו שארינגטון יעיד להגנתו .הערכאה הראשונה ד ח ת ה א ת ה ב ק ש ה ,ארינגטון נמנע מ ל ה ע י ד להגנתו שלו ,ו א כ ל ס ה ו ר ש ע בעבירות ש י ו ח ס ו לו .מ כ א ן פנייתו ש ל א כ ל ס ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים. בית־ ה מ ש פ ט לערעורים ביטל א ת הרשעתו ש ל אכלס ב ש ל סירובה ש ל ה ע ר כ א ה הראשונה להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם .בית־ ה מ ש פ ט ע ו מ ד ש ם ע ל כך שבנסיבות ה מ ק ר ה מ ש פ ט הוגן -מבחינתו ש ל אכלס -מחייב שתינתן לו ההזדמנות לכפות ע ל ארינגטון ל ה ע י ד כ ע ד הגנה מ ט ע מ ו ,וזאת בלי להידרש ל מ ש ק ל עדותו הצפויה ש ל ארינגטון, מבחינת האמון שראוי ליתן ב ה : ' It should have been clear at the outset that a fair trial for Echeles 4 necessitated providing him the opportunity of getting the Arlington evidence before the jury, regardless of how we might regard the credibility of that witness or the weight of his testimony" (emphasize not added) . 21 .United States v. Echeles, 352 F. 2d 892 (7 Cir., 1965) 20 th .Echeles (supra, note 20), at p. 898 21 266 הפרדת מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית העד־הנאשם :כפייה למתן עדות לעומת דברים אלה שנאמרו בעניין אכלס ,הרי שבעניין ביירד § 15.3 2 2 נראה כי בית־ ה מ ש פ ט ר א ה לנכון לדון ב מ ה י מ נ ו ת הלכאורית ש ל ע ד ו ת ם ה צ פ ו י ה ש ל השותפים. דובר ש ם ב כ ת ב אישום ש ה ו ג ש נגד ביירד ו ש י ש ה אחרים ב א ש מ ת אינוסה ב צ ו ו ת א ש ל צ ע י ר ה .ש ש ת ה נ א ש מ י ם ה א ח ר י ם -היינו ,כ ל ה נ א ש מ י ם ל מ ע ט ביירד -ה ו ד ו ב מ ש ט ר ה בביצוע ה מ ע ש ה .בהודאתם נקבו הנאשמים בשמותיהם ש ל מי שנכחו ע מ ם ב ע ת ביצוע ה א ו נ ס .רק א ח ד מ ת ו כ ם )פארקס( נ ק ב ב ש מ ו ש ל ביירד .ה ה ו ד א ו ת ה ל ל ו כ ו ל ן נ פ ס ל ו כי נגבו ש ל א כדין. ביירד ב י ק ש כי מ ש פ ט ו יופרד מ מ ש פ ט ם ש ל ה נ א ש מ י ם האחרים .סניגורו ש ל ביירד ציין ב מ ס ג ר ת ב ק ש ת ה ה פ ר ד ה כי ביירד -ש ק ו הגנתו יהיה אליבי -מתכוון ל ה ע י ד א ת הנאשמים האחרים להגנתו ע ל מ נ ת ש ה ל ל ו יעידו ש ה ו א לא נכח במקום ב ע ת ביצוע האונס .ב א ש ר ל נ א ש ם ה י ח י ד ש ה פ ל י ל א ת ב י י ר ד ) פ א ר ק ס ( ,סניגורו ש ל ביירד ציין -ו א י ש ל א ח ל ק ע ל כ ך -כי ה ו א דיבר ע ם פארקס ,ו ה ל ה א מ ר לו כי נוצר בלבול ב ע ת גביית הודאתו ,בלבול שנבע מ כ ך שפארקס נחקר גם ע ל עבירה אחרת ,ו ש ל א מ ת ו ש ל דבר לא נ כ ח ביירד ב ע ת ביצוע האונס .ה ע ר כ א ה ה ר א ש ו נ ה ד ח ת ה א ת ה ב ק ש ה ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט , וביירד ה ו ר ש ע ב ע ב י ר ו ת ש י ו ח ס ו לו. אולם כשהעילה ה ר ש ע ת ו ש ל ב י י ר ד ב ו ט ל ה ב ה ל י ך ש ל ה ב י א ס ק ו ר פ ו ס , habeas corpus 23 לביטול הייתה ההרשעה סירובה של הערכאה הראשונה להפריד את ה מ ש פ ט י ם .ו א ל ו ה ם הקריטריונים ה מ נ ח י ם -לדברי ב י ת ־ ה מ ש פ ט בעניין ביירד -ב מ ת ן צ ו ה פ ר ד ה ב ע ט י ו ש ל הרצון ל ה ע י ד ש ו ת ף ל כ ת ב האישום .ראשית ,רצונו ש ל ה נ א ש ם לכפות בתום לב ע ל שותפו להעיד כ ע ד מ ט ע מ ו : ?"(1) Does the movant intend or desire to have the codefendant testify How must his intent be made known to the court, and to what extent must the court be satisfied that it is bona f i d e ? " . 24 שנית ,אופייה ה מ מ ל ט ש ל ה ע ד ו ת ה צ פ ו י ה ש ל ה ש ו ת ף : "(2) W i l l the projected testimony of the codefendant be exculpatory in nature, and how significant must the effect be?"• ^. 2 .Byrdv. Wainwright, 428 F. 2d 1017 (5 Cir., 1970) 22 th הליך ההביאס קורפוס הוא הליך שרשאי לנקוט מי שנתון במאסר ,והוא סבור שהמאסר הוא בלתי 23 חוקי או בלתי חוקתי .על הליך ההביאם קורפוס בארצות־הברית ראו בהרחבה Y. Kamisar, .W.R. LaFave & J.H. Israel Modern Criminal Procedure (8 ed., St. Paul, 1994) 1624ff. th .Byrd (supra, note 22), at p. 1019 24 .Byrd (supra, note 22), at p. 1020 25 267 ב ע י י ת ה ע ד ה נ א ש ם כ ב ס י ס ל ז כ ו ת ו ש ל ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נפרד § 15.3 שלישית, הסיכוי לכך ש ב מ ש פ ט י ם נפרדים השותף אכן יעיד )ולא יעשה ש י מ ו ש בזכותו ש ל א להפליל עצמו(: "(3) To what extent, and in what manner, must it be shown that i f severance is granted there is likelihood that the codefendant w i l l .י י ? testify 26 ורביעית ,שיקולים ש ל יעילות כלכלית ,ובפרט ה מ ו ע ד ש ב ו הועלתה ה ב ק ש ה להפרדת .27 מ ש פ ט י ם "(4) What are the demands of effective judicial administration and economy of judicial effort? Related to this is the matter of timeliness in raising the question of severance" . 28 בית־ ה מ ש פ ט ע ו מ ד ש ם ע ל כי בנסיבות ה מ ק ר ה ש ל ביירד ה י ה מ ו צ ד ק הקריטריונים הללו -לאור -להפריד א ת ה מ ש פ ט י ם .שכן ,בפני ב י ת ־ ה מ ש פ ט היו מצויות ה ו ד א ו ת י ה ם ש ל ה נ א ש מ י ם ב פ ר ש ה ש מ ה ן ע ל ה לכאורה כי ביירד ל א ה י ה מ ע ו ר ב ב פ ר ש ה . וכן ה י ה מצוי בפני בית־ ה מ ש פ ט ה ס ב ר ל ה ו ד א ת ו ה מ פ ל י ל ה לכאורה ש ל פארקס .ע ם ז א ת בית־ ה מ ש פ ט מוסיף ומציין במסגרת -ת ו ך א ב ח ו נ ם ש ל הדברים ש נ א מ ר ו בעניין אכלס -כי ב ק ש ת ה ה פ ר ד ה ניתן ל ש ק ו ל גם שיקולים ש ל מ ה י מ נ ו ת ע ד ו ת ו ה צ פ ו י ה ש ל השותף: "Credibility is for the jury, but the judge is not required to sever on patent fabrications. I f the testimony is purely cumulative, or of negligible weight or probative value, the court is not required to sever. The requirement is not a trial which guarantees the defendant every item of evidence he would like to offer but one which meets constitutional standards of due process" . 29 א ך נראה כי דרישה זו -ל מ ה י מ נ ו ת לכאורית -נתקיימה א ף ה י א בנסיבות ה מ ק ר ה . ולכן ,כאמור ,ב י ט ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט א ת ה ר ש ע ת ו ש ל ביירד. .Byrd (supra, note 22), at p. 1020 26 והשוו הטעם לדחיית הבקשה להפרדת משפטים בפסק־הדין האנגלי בעניין פיטרםון והולווי 27 )) ,{Pieterson and Holloway (supra, note 7ובפרט ראו לעיל ,הטקסט הצמוד להערה .12 .Byrd (supra, note 22), at p. 1020 28 .Byrd (supra, note 22), at p. 1021 29 268 הפרדת מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם :כפייה למתן עדות § 15.3 ל ב ס ו ף ,נעיין בעניין ו י ג י ל ,ש י ש בו כדי ל ה מ ח י ש י פ ה א ת ה ה ת נ ג ש ו ת ה נ ו צ ר ת בין 3 0 הנאשמים ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ב כ ל ה נ ו ג ע לענייננו ,ה ו א עניין כ פ י י ת ה ע ד ו ת ש ל א ח ד הנאשמים. כנגד ויגיל ו ב א ק א נוהל מ ש פ ט מ א ו ח ד בפרשיית סמים .השניים נתפסו כ ש ה ם נוסעים ברכב ,כ א ש ר ב א ק א נוהג ברכב וויגיל יושב לבדו ב מ ו ש ב האחורי .ביצאם מן המכונית ה פ י ל ויגיל 3סיגריות מ ר י ח ו א נ ה .כ מ ו כן ב ח י פ ו ש ש נ ע ר ך ב מ כ ו נ י ת נ מ צ א הרואין מ ת ח ת ל מ ו ש ב האחורי .טענת ההגנה של באקא הייתה שהוא לא היה מודע כלל לקיומו של ההרואין .ט ע נ ת ה ה ג נ ה ש ל ויגיל הייתה כי ה ס ם נועד ל ש י מ ו ש ע צ מ י ולא ל ש י מ ו ש מסחרי. ב א ק א ביקש ב פ ת ח ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד כי ה מ ש פ ט י ם יופרדו ע ל מנת שיוכל ל כ פ ו ת על ויגיל ל ה ע י ד להגנתו .סניגורו ש ל ויגיל אישר ש א ם ויגיל יבחר להעיד ,ה ו א יעיד ש ה ה ר ו א י ן ה י ה כ ו ל ו ש ל ו ) ש ל ויגיל( ,ו ש ל ב א ק א ל א ה י י ת ה כ ל י ד י ע ה ע ל קיומו .ה ע ר כ א ה הראשונה ד ח ת ה א ת ה ב ק ש ה ב ש ל היותה מ ו ק ד מ ת מ ד י :ויגיל עשוי ל ה ע י ד להגנתו ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד ,ו ב מ ס ג ר ת זו ל מ ס ו ר א ת ה ג ר ס ה ה א מ ו ר ה ,ה נ ו ח ה ל ב א ק א . אולם ב ה מ ש ך ה מ ש פ ט ,ב ש ל ב פ ר ש ת ההגנה ,כ ש ה ס ת ב ר שוויגיל לא יעיד להגנתו, ש ב סניגורו ש ל ב א ק א ו ח י ד ש א ת ב ק ש ת ו ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם .ב י ת ־ ה מ ש פ ט ש ו ב ד ח ה א ת ה ב ק ש ה ,אך כדי לא ל פ ג ו ע בעניינו ש ל ב א ק א הורה ב י ת ־ ה מ ש פ ט לסניגורו ש ל ב א ק א ל ק ר ו א לוויגיל ל ד ו כ ן ה ע ד י ם .סניגורו ש ל ב א ק א ע ש ה כן ,ויגיל סירב ל ה ע י ד ב ה ס ת מ כ ו ע ל ז כ ו ת ה ש ת י ק ה ה נ ת ו נ ה לו ,סירוב ש נ ע ש ה ב נ ו כ ח ו ת ה מ ו ש ב ע י ם .ב ס ו פ ו ש ל יום ה ו ר ש ע ו ויגיל ובאקא. הן ויגיל והן ב א ק א ערערו ע ל ה ר ש ע ת ם .ב א ק א ה ס ת מ ך בערעורו ע ל סירובה ש ל הדרגה הראשונה להפריד את ה מ ש פ ט י ם ,סירוב ש מ נ ע מ מ נ ו א ת ה א פ ש ר ו ת ל ה ע י ד את ויגיל כ ע ד מ ט ע מ ו .ויגיל ה ס ת מ ך בערעורו ע ל כך ש ב א ק א קרא לו לדוכן העדים ,ו כ ת ו צ א ה מ כ ך ש מ ע ח ב ר ה מ ו ש ב ע י ם א ת סירובו ש ל ויגיל להעיד ,ויש ח ש ש כי ה ד ב ר ה ש פ י ע ע ל ח ב ר ה מ ו ש ב ע י ם .ואכן ,לאור ניגוד העניינים הברור שנוצר כ א ן בין ה נ א ש מ י ם ק י ב ל 3 1 בית־ ה מ ש פ ט לערעורים את טענותיהם ש ל השניים וציווה על עריכת מ ש פ ט ח ד ש לשניהם. ס ו ף דבר .בארצות־ הברית ה כ ל ל ה ו א כי רצונו ש ל נ א ש ם א ח ד ל כ פ ו ת ע ל ש ו ת פ ו לכתב האישום להעיד כעד הגנה מ ט ע מ ו הוא שיקול כבד משקל לטובת הפרדת .United States v. Vigil, 561 F. 2d 1316 (9 Cir., 1977) 30 th יש לזכור כי בארצות־הברית הכלל הוא שאין להסיק כל מסקנה ראייתית לחובתו של נאשם הנמנע 31 מלהעיד להגנתו .ראו התיקון החמישי לחוקה הקובע כי"No person... shall be compelled in any : .criminal case to be a witness against himselfכפי שנתפרש בעניין Griffin v. California, 380 U.S. 609; 14 L. Ed. 2d 106 (1965); Carter v. Kentucky, 450 U.S. 288; 67 L. Ed. 2d 241 ).(1981); Lakeside v. Oregon, 435 U.S. 333; 55 L. Ed. 2d 319 (1978 269 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §15.4 ה מ ש פ ט י ם .ע ם ז א ת ש י ק ו ל זה אינו ש י ק ו ל מכריע .ב י ת ־ ה מ ש פ ט ש ו ק ל ב מ ס ג ר ת זו גם א ת תום לבו ש ל מ ב ק ש ה ב ק ש ה ו א ת הסיכוי לכך ש ה ש ו ת ף אכן יעיד ו ש ע ד ו ת ו תתרום לבירור ה א מ ת .כן ש ו ק ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט שיקולים ש ל י ע י ל ו ת . 3 2 ה מ ש פ ט הקנדי 15.4 הדין ב ק נ ד ה ד ו מ ה לדין ב א נ ג ל י ה :רצונו ש ל ה נ א ש ם ל כ פ ו ת ע ל ש ו ת פ ו ל כ ת ב ה א י ש ו ם ל ה ע י ד כ ע ד ה ג נ ה מ ט ע מ ו ה ו א ש י ק ו ל כ ב ד מ ש ק ל ל ט ו ב ת ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם ,אם כי אין מ ד ו ב ר ב ש י ק ו ל מ כ ר י ע .כ ך ,ב ע נ י י ן ) s. (R.J.א מ ר ב י ת ־ ה מ ש פ ט ל ע ר ע ו ר י ם ש ל א ו נ ט ר י ו , כי: "The right of an accused to remain silent at his or her trial has long existed side by side with the compellability of a witness who has been charged with the same offence but who w i l l be tried separately. That has been the very basis for application by accused persons for separate trials: To enable evidence to be called which may establish the innocence of one accused person" . 33 כ ל ו מ ר ,ה פ ת ר ו ן ה ר א ו י ל ה ת נ ג ש ו ת ה נ ו צ ר ת בין ז כ ו ת ה ש ת י ק ה ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד ובין זכותו ש ל הנאשם ה א ח ר לכפות על עדים )ובכללם הנאשם האחר( להעיד מטעמו ,הוא הפתרון של הפרדת משפטים. ע ם זאת ,כפי שציינו ,בעניין א ג ו ו ה 3 4 ה ו ב ה ר כי הרצון ל כ פ ו ת ע ל ה ש ו ת ף ל ה ע י ד -אף כי ה ו א שיקול ל ט ו ב ת ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם נאשמים -אין ה ו א ש י ק ו ל מכריע .דובר ש ם בשני -אגווה ו מ א ל ט -ש ה י ו אסירים ,ו א ש ר ה ו א ש מ ו ב כ ת ב אישום א ח ד ב ר צ י ח ת ו בין כותלי בית ה ס ו ה ר ש ל אסיר אחר .הראיות כנגד אגווה היו כ ב ד ו ת מ ש ק ל :ג ו פ ת ו לדון בפסקי־הדין בעניין אכלס ,ביירד וויגיל משום שמדובר בפםקי־דין מייצגים ,המפרטים 32 בחרתי בהרחבה את השיקולים הרלוונטיים לענייננו .עם זאת בכל שלושת פםקי־הדין הללו מסקנתו האופרטיבית של בית־־המשפט הייתה כי יש להפריד את המשפטים .אל לה לתוצאה אופרטיבית זו להטעות את הקורא; לא תמיד זו התוצאה האופרטיבית בפסיקה האמריקנית .כך .למשל .בעניין קואוזר)) (United States, v. Cuozzo, 962 F. 2d 945 (9 Cir., 1992פסק בית־המשפט כי אין מקום להפריד את המשפטים בשל חוסר המהימנות של עדותו הצפויה של השותף לכתב האישום .ובעניין פדרוזה )) (United States v. Pedwza, 78 F. 3d 179 (5 Cir., 1996פסק בית־המשפט כי אין מקום להפריד את המשפטים ,שכן הנאשם שם לא הוכיח כי שותפו אכן יסכים להעיד להגנתו. .R. v. s. (R.J.) (1993) 80 C.C.C. (3d) 397 (Ont. C.A.) 33פסק־הדין נתאשר על־ידי בית־המשפט th th העליון של קנדה.R. v. S. (R.J.) (1995) 96 C.C.C. (3d) 1 (Supreme Court of Canada): R. v. Agawa (1975) 28 C.C.C. (2d) 379 (Ont. C.A.), reprinted in R.S. Delisle & D. Stuart 34 .Learning Canadian Criminal Procedure (3 ed., Ontario, 1994) 660 rd 270 הפרדת מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם :כפייה למתן עדות § 15.5 ה ד ק ו ר ה ש ל ה מ נ ו ח נ מ צ א ה ב ת א ו ש ל אגווה ,ו א ר ב ע ה אסירים ה ע י ד ו כי ראו א ת אגורה )ומאלט( דוקר את המנוח. אגווה ב י ק ש כי מ ש פ ט ו יופרד מ מ ש פ ט ו ש ל מ א ל ט .ט ע מ ה ש ל ה ב ק ש ה היה רצונו ש ל אגווה ש מ א ל ט יעיד כעד הגנה מ ט ע מ ו :ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד נמנע מ א ל ט מלהעיד להגנתו, אולם ב ה ו ד א ת ו ב מ ש ט ר ה אמר מ א ל ט כי אף שאגווה נכח ב ת א ב ש ע ת ביצוע הרצח, לאגווה לא היה כל חלק בביצוע הרצח ,אלא הוא -מ א ל ט -שדקר את המנוח .אגווה קיווה כי ב מ ש פ ט נפרד יחזור מ א ל ט על ה ג ר ס ה ש ה ע ל ה ב מ ש ט ר ה ובכך יהיה כדי לסייע לעניינו ש ל אגווה .אולם ה ע ר כ א ה ה ר א ש ו נ ה ד ח ת ה א ת ב ק ש ת ה ה פ ר ד ה ,ואגווה ו מ א ל ט ה ו ר ש ע ו בדין. בית־ ה מ ש פ ט לערעורים ש ל אונטריו אישר את הרשעתו בדין ש ל אגווה .ב י ת ־ ה מ ש פ ט מ ב ה י ר כי א מ נ ם רצונו ש ל אגווה ל כ פ ו ת ע ל מ א ל ט ל ה ע י ד הוא שיקול ש ע ש ו י ל ה צ ד י ק ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם ,אולם עדיין אין מ ד ו ב ר ב ש י ק ו ל ה מ ח י י ב ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ,והעניין לשיקול דעתה ש ל הערכאה הראשונה .בנסיבות המקרה ,נוכח הראיות כבדות נתון ה מ ש ק ל נגד אגווה ,נוכח תמיהות ש נ מ צ א ו בהודאתו ש ל מ א ל ט ב מ ש ט ר ה ונוכח ה ע ו ב ד ה ש מ א ל ט הבהיר בהודאתו ב מ ש ט ר ה שאין לו כל כוונה לחזור ב ב י ת ־ ה מ ש פ ט על הדברים שאמר ב מ ש ט ר ה ,סבר ב י ת ־ ה מ ש פ ט לערעורים שאין מקום להתערב ב ה ח ל ט ת ה ש ל הדרגה הראשונה שלא להפריד את המשפטים. הוא שאמרנו ,הרצון ל כ פ ו ת על ה ש ו ת ף ל ה ע י ד הוא שיקול כ ב ד מ ש ק ל -גם אם לא שיקול מכריע -לטובת הפרדת משפטים. 15.5 )א( ה מ ש פ ט הישראלי וההסדר ה מ ש פ ט י הראוי זכותה ש ל התביעה וזכותו ש ל הנאשם להפרדת מ ש פ ט י ם בישראל ה ש א ל ה -אם מן הראוי להפריד מ ש פ ט י ם ב ש ל רצונו ש ל נ א ש ם א ח ד ל כ פ ו ת ע ל שותפו להעיד כעד מ ט ע מ ו -לא נתחדדה ב פ ס י ק ה ׳ .עם זאת מובן מאליו שהתביעה 3 5 3 6 35למעט הדברים שנאמרו בעניין ע״פ 56/51יעקב ויצחק מזרחי נ׳ י״מ ,פ״ד ה ,1504שמהם עולה כי ניתן לכפות על נאשם אחד להעיד כעד הגנה מטעם שותפו לכתב האישום במסגרת המשפט המאוחד. לפי גישה זו ,אין צורך להפריד את המשפטים כדי לאפשר כפייתה של העדות ,כי גם במסגרת המשפט המאוחד ניתן לכפות את העדות .אולם ספק אם גישה זו עומדת בפני הביקורת ,ונראה שאין נוהגים לפיה .ראו הדיון שקיימנו לעיל ,פרק ) 12.4א(. 36עתה תלוי ועומד בבית־המשפט העליון ערעור שייתכן שתידון בו השאלה האמורה ,כפי שעולה מבקשה שהגיש המערער שם לעיכוב ביצוע גזר דינו .וכך טען שם המערער :״המערער יטען שהטעויות של בית המשפט ]המחוזי[ לעניין ...העובדה שבית המשפט לא הסכים להפריד את הדיון 271 בעיית ה ע ד ה נ א ש ם כ ב ס י ס ל ז כ ו ת ו ש ל ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נפרד §15.5 בישראל זכאית להפרדת ה מ ש פ ט י ם בכל פעם שברצונה להעיד נאשם א ח ד נגד משנהו: התביעה השולטת היא בהגשת כתבי־אישום, והיא זכאית להגיש כנגד נאשמים המעורבים ב פ ר ש ה פלילית א ח ת ,כתבי אישום נפרדים כל א י מ ת שברצונה להעיד נאשם א ח ד נגד משנהו .אכן ,כ כ ל רשות מינהלית ,התביעה חייבת לפעול בתום לב ,אך כ ל עוד היא פועלת בתום לב ,רצונה להעיד נאשם א ח ד כנגד מ ש נ ה ו מעניק לתביעה ,כאמור, זכות לנהל כנגד הנאשמים מ ש פ ט י ם נפרדים . 3 7 ניתן ל ט ע ו ן כי כ ש ם ש ה ת ב י ע ה זכאית ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם כ ל ע ו ד ה י א מעוניינת - בתום ל ב -ל ה ע י ד נאשם א ח ד נגד משנהו ,כך גם ה נ א ש ם זכאי ל ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם כל ע ו ד ה ו א מעוניין -ב ת ו ם ל ב -כי ש ו ת פ ו יעיד כ ע ד ה ג נ ה מ ט ע מ ו .טיעון זה אינו נקי מספק .בכל ז א ת אביא לו כאן חיזוק אפשרי. סעיף )155א() (1ל ח ו ק ס ד ר ה ד י ן ה פ ל י ל י ]נוסח מ ש ו ל ב [ ,ת ש מ ״ ב ־ 1 9 8 2 קובע, כדלקמן: ״נאשמו כ מ ה נאשמים בכתב אישום א ח ד ומהם הודו בעובדות ש י ש בהן כ ד י ה ר ש ע ת ם ו מ ה ם ש ל א ה ו ד ו בכך ,ל א יגזור ב י ת ה מ ש פ ט א ת דינם ש ל ה נ א ש מ י ם ש ה ו ד ו לפני שנסתיים בירור ה מ ש פ ט ש ל ה נ א ש מ י ם ש ל א ה ו ד ו ; - ואולם ) (1נ א ש ם ש ה ו ד ה כ ך ,ו ה ת ו ב ע א ו ה ס נ י ג ו ר מ ו ד י ע י ם ש ה ו א י י ק ר א ל ה ע י ד ב מ ש פ ט ם ש ל יתר הנאשמים ,לא יעיד א ל א ל א ח ר שנגזר ד י נ ו ״ ) ה ה ד ג ש ו ת הוספו(. ייתכן ל ט ע ו ן כי סעיף זה מ ר מ ז ע ל זכותו ש ל ה נ א ש ם ל ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם ,זכות שיסודה ברצונו ש ל ה נ א ש ם להעיד א ת ש ו ת פ ו ל כ ת ב האישום כ ע ד מ ט ע מ ו .ע ל מנת להבהיר טיעון זה נבהיר מ ה ו ה מ צ ב העובדתי שאליו מתייחס הסעיף .מדובר ב מ ש פ ט מאוחד, שנסתיים בהרשעתו ש ל א ח ד הנאשמים על־פי הודאתו .נאשם זה )הנאשם ש ה ו ד ה ( מ מ ת י ן לגזירת דינו ,ו ה נ א ש מ י ם ה א ח ר י ם ) ש ל א הודו( מ מ ת י נ י ם ל ה כ ר ע ת דינם. ל כ א ו ר ה ה י ה ניתן ל ס ב ו ר ש י ש לגזור א ת דינו ש ל ה נ א ש ם ש ה ו ד ה ע ל א ת ר ו ב כ ך לסיים א ת ה ד י ו ן ב ע נ י י נ ו .ב א ס ע י ף 155ו ק ו ב ע ש ל א כ ך ה ו א ,א ל א ש י ש ל ה מ ת י ן ע ד ל ס י ו ם מ ש פ ט ם ש ל ה נ א ש מ י ם ה א ח ר י ם ולגזור א ת דינם ש ל כולם ביחד ,ש כ ן : בין הנאשמים ,דבר שלא אפשר את מתן עדותה של סטלה במשפט הינץ טעויות משפטיות כבדות משקל שגרמו לעיוות דין למערער״)ע״פ 2243/98ארד נ׳ מ״י ,תק־על .(971 (2)98 37והשוו לפסק־דינו של בית־המשפט באוהיו ,ארצות־הברית ,בעניין קולמן )State v. Coleman, 544 , N.E. 2d 622, 629 ( 1 o i h O ( .הנאשם שם התרעם על כך שהתביעה מנהלת משפטים נפרדים נגדו ונגד שותפו לביצוע העבירה .אולם בית־המשפט דחה טיעון זה בהסבירו ,בין היתר ,שרק במשפטים נפרדים יהיה ניתן להעיד נאשם אחד נגד משנהו. 272 §15.5 הפרדת משפטים כפתרון לבעיית העד־הנאשם :כפייה למתן עדות ״ ה ו ה אמינא ש ר ש א י בית־ מ ש פ ט לגזור דינם ש ל ה מ ו ד י ם מ י ד ו ל ש ל ח ם לביתם )או ל ב י ת ־ ה כ ל א ( -ת ל מ ו ד לומר ,׳ ל א יגזור ב י ת ־ ה מ ש פ ט א ת דינם ש ל ה נ א ש מ י ם ש ה ו ד ו לפני שנסתיים בירור ה א ש מ ה ש ל ה נ א ש מ י ם ש ל א ה ו ד ו /ה ט ע ם ל כ ך ,כנראה ,ה ו א ש ת ו ך בירור ה מ ש פ ט עשויים ל ה ת ג ל ו ת דברים ש ה ם בעלי חשיבות גם גזר־הדין; לענין שהרי אין להניח ש ה מ ח ו ק ק התכוון לכך שעונש א ח ד יהיה למודה ו ל כ ו פ ר ״ . 3 8 כלומר ,הרעיון כ א ן ה ו א שבפני בית־ ה מ ש פ ט ת י מ צ א -ב ש ע ת גזירת הדין -ה ת מ ו נ ה ה מ ל א ה ב כ ל הנוגע לביצוע העבירה ובכל הנוגע ל ח ל ו ק ת האחריות בין המבצעים .טעם זה -ש ל ה צ ג ת התמונה במלואה ,כ מ ו גם הרצון למניעת פסיקה סותרת -הוא ,כפי שעמדנו ע ל כך ,מן ה ט ע מ י ם המרכזיים המצדיקים א ת ניהולו ש ל ה מ ש פ ט כ מ ש פ ט מאוחד 3 9 .והנה ,למרות האמור לעיל ,קובע הסעיף חריג לכלל ,והוא -כאשר בכוונתן ש ל התביעה או ש ל ה ה ג נ ה ל ה ע י ד א ת ה נ א ש ם שהודה .במקרה זה ,כך קובע הסעיף ,יש לגזור א ת דינו ש ל ה נ א ש ם ש ה ו ד ה ע ל אתר. בהקשרו ש ל חריג זה מרבים להזכיר א ת רצונה ש ל התביעה להעיד נאשם א ח ד נגד מ ש נ ה ו ו א ת ה ח ש ש ש נ א ש ם ש מ ע י ד ב ט ר ם נגזר דינו י י ט ה ל ג ל ג ל א ת ה א ש מ ה א ל ש ו ת פ ו .אולם ע ת ה ברצוני ל ה ד ג י ש דווקא א ת רצונו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד ל כ פ ו ת על 4 0 ש ו ת פ ו ל כ ת ב ה א י ש ו ם ל ה ע י ד כ ע ד מ ט ע מ ו .מ ן ה ס ע י ף ע ו ל ה כי רצונו זה ש ל ה נ א ש ם , ל ה ע י ד א ת ש ו ת פ ו ל כ ת ב ה א י ש ו ם ,י ש ב ו כ ד י ל ה צ ד י ק גזירת דינו ש ל ה ש ו ת ף ע ל אתר ל מ ר ו ת היתרונות ש ג ל ו מ י ם בגזירת הדין ב מ ש ו ת ף מ א ו ח ר יותר .ז א ת ועוד ,ה ס ע י ף אינו מ ב ח י ן בין רצונה ש ל ה ת ב י ע ה ל ה ע י ד א ת א ח ד מ ה נ א ש מ י ם כ ע ד מ ט ע מ ה ובין רצונו ש ל הנאשם ל ה ע י ד א ת ה נ א ש ם ה א ח ר כ ע ד מ ט ע מ ו .ש ו ו י ו ן ז ה ,ש ה מ ח ו ק ק י ו צ ר ב ס ע י ף ,155 בין ה ת ב י ע ה ל נ א ש ם יכול לחזק ,ולו ב מ י ד ת מ ה ,א ת הטיעון שלפיו כ ש ם ש ה ת ב י ע ה זכאית, בפועל ,לנהל מ ש פ ט י ם נפרדים ב ש ל רצונה ל ה ע י ד א ח ד מ ה נ א ש מ י ם ,כך גם ה נ א ש ם זכאי ל מ ש פ ט נפרד ב ש ל רצונו ל ה ע י ד א ת ה נ א ש ם האחר. )ב( איחוד חלקי של משפטים ה ק ו ש י בטיעון ש ל פ י ו ה נ א ש ם זכאי ל ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם ב ש ל רצונו ל כ פ ו ת ע ל ש ו ת פ ו להעיד כ ע ד מ ט ע מ ו ה ו א כפול :ראשית ,הקושי הקיים ב כ ל המקרים ש ל הפרדת מ ש פ ט י ם , היינו ה ח ש ש מ פ נ י פ ס י ק ה סותרת וחוסר היעילות הקיים ב מ ש פ ט י ם נפרדים .ח ש ש זה הוא ב ע ל מ ש ק ל מ י ו ח ד בענייננו ,ש כ ן ייתכן ש ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם בענייננו ת ה י ה מ י ו ת ר ת : 38ע״פ 169/74כדורי נ׳ מ״י ,פ״ד כט).406,398 (1 39ראו הדיון שקיימנו לעיל ,פרק .13.5 40ראו הדיון שקיימנו בהלכת קינזי)ע״פ 194/75קינזי נ מ״י ,פ״ד ל) ,(477 (2לעיל ,פרק )11.2א(. , 273 בעיית ה ע ד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד § 15.5 השותף־הדרוש־ לעדות עשוי ממילא להעיד להגנתו שלו במסגרת ה מ ש פ ט המאוחד עצמו 4 1 ,ו ב מ ס ג ר ת זו ל מ ס ו ר א ת ה ע ד ו ת ה נ ח ו צ ה ל נ א ש ם . שנית ,קיים ה ח ש ש מ פ נ י מ נ י פ ו ל צ י ו ת ש ל ה נ א ש ם או מפני ש י מ ו ש על־ידיו ב ח ו ס ר תום לב בזכותו האמורה להפרדת משפטים. האם הפתרון לקשיים אלו הוא הפתרון של איחוד חלקי של מ ש פ ט י ם ? איחוד חלקי ש ל מ ש פ ט י ם הוא הליך ש ב ו שני מ ש פ ט י ם נפרדים מתנהלים ,בחלקם, במאוחד ,וזאת לצורך העדתם ש ל עדים מסוימים ,כך שעדים אלו מעידים פעם א ח ת בלבד 4 2 .פ ר ו צ ד ו ר ה זו ש ל א י ח ו ד ח ל ק י ש ל מ ש פ ט י ם ב א ה ל ע ו ל ם ע ל מ נ ת ל ה ת מ ו ד ד ע ם זכותה ש ל התביעה להפריד מ ש פ ט י ם לצורך ה ע ד ת נאשם נגד משנהו ,ובה בעת עם חוסר ה י ע י ל ו ת ה ט מ ו ן ב מ ש פ ט י ם נפרדים .לכן ,ע ל ־ פי רוב ,ב א י ח ו ד ח ל ק י ש ל מ ש פ ט י ם פ ר ש ת התביעה הנוגעת ל א ח ד מן ה מ ש פ ט י ם הנפרדים ה ל ל ו ) מ ש פ ט ו ש ל הנאשם־הנדרש־לעדות מ א ו ח ר יותר( מ ת נ ה ל ת כ ו ל ה ב מ א ו ח ד ע ם ה מ ש פ ט ה נ פ ר ד ש ל ה נ א ש ם ה א ח ר ,ו ל א ח ר מ כ ן ה מ ש פ ט י ם מ ו פ ר ד י ם ; נ ש מ ע ת פ ר ש ת ה ה ג נ ה בעניינו ש ל ה נ א ש ם ־ ה נ ד ר ש ־ ל ע ד ו ת ,וניתנת ה כ ר ע ת ה ד י ן ) ו ב מ ק ר ה ש ל ה ר ש ע ה -גם גזר הדין( בעניינו ש ל ה נ א ש ם ־ ה נ ד ר ש ־ ל ע ד ו ת . ב ע ק ב ו ת סיום מ ש פ ט ו ש ל ה נ א ש ם ־ ה נ ד ר ש ־ ל ע ד ו ת מ ת ח ד ש ת פ ר ש ת ה ת ב י ע ה ב מ ש פ ט ו ה נ פ ר ד ש ל ה נ א ש ם ה א ח ר ,ו ה נ א ש ם שדינו נגזר זה ע ת ה מ ע י ד ב ה ; ל א ח ר מ כ ן נ ש מ ע ת פ ר ש ת ה ה ג נ ה בעניינו ש ל ה נ א ש ם האחר ,ודינו שלו מוכרע. לענייננו, השאלה הנשאלת היא אפוא אם פ ר ו צ ד ו ר ה זו י ש י מ ה ו ר א ו י ה ל צ ו ר ך ה ת מ ו ד ד ו ת עם זכותו ש ל ה נ א ש ם ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם ב ש ל רצונו ל ה ע י ד א ת ה נ א ש ם ה א ח ר כעד מטעמו. ל כ א ו ר ה ,ה ת ש ו ב ה ע ל ש א ל ה זו ח י ו ב י ת :א י ח ו ד ח ל ק י ש ל מ ש פ ט י ם ש ה ו פ ר ד ו ל פ י בקשת הנאשם ימנע את ניהולה הכפול של פרשת התביעה ,שכן פרשת התביעה תתנהל ב מ א ו ח ד .וכן ,ה א י ח ו ד ה ח ל ק י י מ נ ע מ נ י פ ו ל צ י ו ת ש ל ה נ א ש ם ו ס פ ק ו ל צ י ו ת ס ב י ב ה ש א ל ה השותף־הדרוש־ לעדות אכן יעיד להגנתו אם לאו ,שכן הפרדת ה מ ש פ ט י ם תהיה אם בשלב פרשת ההגנה, היינו בשלב שבו המניפולציות מ ע ט ו ת יותר, והידיעה אם ה ש ו ת ף ־ ה ד ר ו ש ־ ל ע ד ו ת יעיד ל ה ג נ ת ו א ם ל א ו מ ו ח ש י ת יותר. א ו ל ם ,ל ד ע ת י ,ת ש ו ב ה זו אינה נקייה מ ס פ ק ו ת כ ל ל ועיקר .ס פ ק ו ת א ל ו י ת ב ה ר ו לנו מתוך העיון בפסיקה שעסקה באיחוד חלקי של ה מ ש פ ט י ם לפי בקשתה ש ל התביעה. 41ונזכור :בישראל הימנעות הנאשם מלהעיד להגנתו עשויה להיות ראיה לחובתו .ראו סעיף 162לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[ ,תשמ״ב : 1982-״הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע...״. 42והשוו הפתרון של איחוד חלקי של משפטים )בדרך של שימוש בכמה צוותי מושבעים( הקיים בארצות־הברית לצורך התמודדות עם הלכת ברוטון ,לעיל ,פרק ) 14.2ב(. 274 הפרדת מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית העד־הנאשם :כפייה למתן עדות בעניין בינאשוילי 4 3 § 15.5 הכיר בית־ ה מ ש פ ט העליון לראשונה בפרוצדורה ש ל איחוד חלקי ש ל משפטים ,כשדובר שם ,כאמור ,ב מ צ ב בו התביעה הגישה לכתחילה כתבי אישום נפרדים .בינאשוילי ,קצובשוילי ,ח א ח א ש ו י ל י ואחרים ביצעו ש ו ד אלים ומתוכנן בדירת מגורים ,ו ב ע ק ב ו ת י ו נ פ ט ר ה א ח ת מ ק ר ב נ ו ת ה ש ו ד .בגין פרשייה זו ה ו ג ש ו ש נ י כ ת ב י אישום נפרדים ,ה א ח ד כנגד בינאשוילי ,והשני כנגד קצובשוילי וחאחאשוילי ,שכן ה ת ב י ע ה ב י ק ש ה ל ה ע י ד א ת ב י נ א ש ו י ל י ) ע ם סיום מ ש פ ט ו ( כ ע ד ת ב י ע ה נגד ק צ ו ב ש ו י ל י וחאחאשוילי .ל פ י ב ק ש ת התביעה ,וכדי למנוע ט ר ח ה כפולה ש ל עשרות עדים ,ש מ ע בית־ ה מ ש פ ט )ומדובר באותו ה ר כ ב ש ל ש ו פ ט י ם בשני התיקים( א ת ע ד י ה ת ב י ע ה בשני התיקים ב ע ת ובעונה א ח ת ,כאילו אוחדו התיקים .לאחר מכן הופרדו התיקים שוב, ו נ ש מ ע ה פ ר ש ת ה ה ג נ ה ב מ ש פ ט ו ש ל בינאשוילי .ב י נ א ש ו י ל י ה ו ר ש ע ונגזר דינו ,ו ה ו א ה ע י ד כ ע ד תביעה ב מ ש פ ט ם )שהופרד ,כאמור ,מ מ ש פ ט ו שלו( ש ל קצובשוילי וחאחאשוילי. בסיום מ ש פ ט ם הורשעו קצובשוילי ו ח א ח א ש ו י ל י בדין. כל השלושה - בינאשוילי, קצובשוילי -ערערו ע ל וחאחאשוילי הרשעתם לבית־ ה מ ש פ ט העליון ,ובערעורם הלינו ,בין היתר ,ע ל ה ה ל י ך הדיוני ה מ ת ו א ר ל ע י ל ש ל איחוד והפרדה חלקיים ש ל מ ש פ ט י ה ם .ערעוריהם במאוחד נשמעו בבית־המשפט העליון .וכך אומר ש ם הנשיא שמגר ביחס לאיחוד החלקי ש ל ה מ ש פ ט י ם .תחילה מבהיר הנשיא כי אין כ ל מניעה לצוות ע ל הפרדתם ש ל מ ש פ ט י ם שאוחדו ,ובלבד שיחול בסוגיה מ ב ח ן עיוות הדין: ״בית ה מ ש פ ט המחוזי פ ע ל במקרה שלפנינו באופן יוצא דופן ,מ א ח ר ש ה פ ע י ל ל א רק א ת ה ס מ כ ו ת ל א ח ד א ת ה מ ש פ ט י ם . . .א ל א גם ש ב והפריד א ת הדיון ה ח ל מ ש ל ב מ ס ו י ם ש ל הדיונים ...אין סיבה להסיק ,כי ה ס מ כ ו ת להפריד א ת ה מ ש פ ט ל פ י סעיף , 78איננה יכולה להיות מ י ו ש מ ת לגבי 4 4 מ ש פ ט י ה ם ש ל נאשמים אחדים ,שאוחדו לפי סעיף 8 0 4 5 :הן באיחוד והן ב ה פ ר ד ה י ש מ ע מ ד מרכזי לשיקול למנוע עיוות־דין ...אם יתברר אפוא ,כי ההפרדה מ ח ד ש מתחייבת כדי למנוע עיוות־דין או כדי להימנע מ ת ק ל ה 43ע״פ 266/81,777/80בינאשוילי ו א ח נ מ״י ,פ״ד א).452 (2 , , 44הכוונה לסעיף 78לחוק סדר הדין הפלילי דאז ,הוא סעיף 88לחוק סדר הדין הפלילי דהיום ,אשר זו לשונו :״בית המשפט רשאי ,בכל שלב שלפני הכרעת הדין ,לצוות על הפרדת המשפט באישום פלוני שנכלל בכתב האישום ,או על הפרדת משפטו של נאשם פלוני שהואשם עם אחרים״. 45הכוונה לסעיף 80לחוק סדר הדין הפלילי דאז ,הוא סעיף 90לחוק סדר הדין הפלילי דהיום ,אשר זו לשונו :״בית המשפט רשאי ,בכל שלב שלפני הכרעת הדין ,לצוות על איחוד הדיון בכתבי אישום נפרדים התלויים ועומדים באותו בית משפט ,אם מותר לצרפם בהתאם להוראות סעיפים 86או 87 ובית המשפט סבור שהצירוף לא יגרום לעיוות דין״. 275 בעיית ה ע ד ה נ א ש ם כ ב ס י ס ל ז כ ו ת ו ש ל ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נפרד §15.5 דיונית מ ה ו ת י ת ,אין סיבה ,מ ד ו ע יהיה ה א י ח ו ד בגדר מ ע ו ו ת שאינו ניתן לתיקון ,ו מ ד ו ע ל א ניתן יהיה ל ש ו ב ולהתיר א ת מ ה ש ח ו ב ר ״ . 4 6 ב ה מ ש ך מ ב ה י ר ה נ ש י א ש מ ג ר כי ניתן ל צ ו ו ת ע ל א י ח ו ד ח ל ק י כ א מ ו ר ב א ו פ ן מ ת ו כ נ ן וקבוע מ ר א ש ב ש ל היתרון הגלום ב כ ך מ ב ח י נ ת מניעת ה ע ד ת ם ה כ פ ו ל ה ש ל העדים: ״הדרך שננקטה במקרה שלפנינו היא ,כאמור ,יוצאת דופן ,מכיוון ש ה ה פ ר ד ה ש ל ה מ ש פ ט י ם ,ש א ו ח ד ו לצורך ש ל ב מסוים ש ל הדיון ,הייתה מתוכננת מראש ...ח ו ק סדר הדין הפלילי ל א התייחס אמנם בהוראותיו לנסיבות כגון א ל ה שלפנינו ...אין מקום ל ה ס ק ת ה מ ס ק נ ה ,ש ה ה ח ל ט ה מ ר א ש ל ש מ ו ע רק ח ל ק מ ע ד י ה ת ב י ע ה ה מ ש ו ת פ י ם ב צ ו ו ת א י כ ו ל ה ה י י ת ה כ ש ל ע צ מ ה לגרום לעיוות־דין ,...וכי ב י ת ה מ ש פ ט ל א רשאי ה י ה להביא ב ח ש ב ו ן א ת האינטרס הציבורי במניעת העדתם הכפולה ש ל אותם עדים, כאשר אכן נוכח לדעת ,כי לא תהיה בכך משום פגיעה במישהו מן הנאשמים״ . 4 7 אולם הנשיא ש מ ג ר מבהיר כי ה א י ח ו ד ה ח ל ק י עשוי ל פ ת ו ח פ ת ח לפגיעה בזכויות דיוניות -ולו מ ב ח י נ ת ת ח ו ש ת ו הסובייקטיבית ש ל ה נ א ש ם -ו ע ל כן מ ן הראוי ל מ ע ט בו: ״עם ז א ת אין ל ה ת ע ל ם מ כ ך ,כי איחוד חלקי ש ל הדיון פותח פ ת ח לאי־ הבנות ו ל ת ח ו ש ה סובייקטיבית ש נ פ ג ע ו זכויות דיוניות ,ש ה י א ,לעתים, ת ו צ א ה נגזרת מ ה ן .בעניין סדרי דין פליליים מ ו ט ב ,בדרך כ ל ל ,ל ל כ ת בדרך המלך ,המותווית בחוק סדר הדין הפלילי א ל א אם כן מדובר על עניין ש ו ל י וניתנה ל ס ט י י ה ה ס כ מ ה מ פ ו ר ש ת ש ל כ ל הנוגעים ב ד ב ר ״ . 4 8 והנשיא ש מ ג ר מדגים כיצד בנסיבות ה מ ק ר ה אכן נתערבבו ה ת ח ו מ י ם ונפגעו זכויות דיוניות ,כ א ש ר סניגוריתו ש ל ק צ ו ב ש ו י ל י ח ק ר ה א ת ה ע ד י ם ב מ ש פ ט ה ז ו ט א ש ה ת נ ה ל בעניין קבילות הוראותיו ש ל בינאשוילי: ״ א י ה ה ב נ ו ת אכן ל א נמנעו ...:מ ש פ ט הזוטא ,שנסב ע ל ק ב ל ת הודעותיו ב מ ש ט ר ה ש ל רומן ,ה ת נ ה ל כ ב ר ל א ח ר ה פ ר ד ת הדיון ,...א ך ח ל ק מ ן העדים, ש ה ע י ד ו ע ל נסיבות גבייתן ש ל ה ה ו ד ע ו ת ,נחקרו גם ע ל ידי 46ע״פ ) 777/80לעיל ,הערה ,(43פסקה )ג( לפםק־־הדין. 47ע״פ ) 777/80לעיל ,הערה ,(43פסקה )6ג( לפסק־הדין. 48ע״פ ) 777/80לעיל ,הערה ,(43פסקה )6ג( לפםק־הדין. 276 § 15.5 הפרדת מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם :כפייה למתן עדות הסניגורית ה מ ל ו מ ד ת ש ל איסק ]קצובשוילי[ ,...א ף ־ ע ל ־ פ י ש ל א ה י ה לה, כמובן ,כל מ ע מ ד ב מ ש פ ט ו המופרד ך ה נ פ ר ך ל ךך ן ןבינאשוילי[״ . 4 9 ש מ ומסקנתו ש ל הנשיא ש מ ג ר היא כי יש להיזהר מ א ו ד ב ש י מ ו ש בפרוצדורה ש ל האיחוד החלקי: ״ ס י כ ו מ ה ש ל נ ק ו ד ה זו ,ה א י ח ו ד ו ה ה פ ר ד ה ל א ה י ו פסולים ...א ך ה ל ק ח אותו י ש להסיק מ ן ה פ ר ש ה שלפנינו הוא ,כי י ש לנהוג בכגון ד א בעתיד זהירות רבה ,כי ייתכן ש ה ח י ס כ ו ן בזמנם ש ל עדים ל א יהיה ש ק ו ל כנגד אי ההבנות או אי הבהירויות היכולות להיווצר במקרה כגון זה ,ז א ת בייחוד כאשר שני המותבים ,השומעים א ת ה מ ש פ ט י ם הנפרדים והמופרדים מחדש ,מורכבים מאותם ש ו פ ט י ם ״ . 5 0 א ף ע ל פי כן ר א ה בית־ ה מ ש פ ט העליון לנכון ל ד ח ו ת א ת הערעורים ,מ א ח ר שסבר ש ב נ ס י ב ו ת ה מ ק ר ה ל א נגרם ל נ א ש מ י ם עיוות דין ב ש ל ה א י ח ו ד ו ה ה פ ר ד ה החלקיים. ב ע ק ב ו ת ה ה ל כ ה בעניין בינאשוילי נוהגת ה ת ב י ע ה פ ע מ י ם רבות ל ב ק ש א י ח ו ד ח ל ק י ש ל הדיונים במקרים ש ב ה ם ה י א נאלצת ל ה ג י ש כתבי אישום נפרדים ב ש ל רצונה להעיד נאשם א ח ד נגד משנהו ,ופעמים רבות בתי־ ה מ ש פ ט בערכאות הראשונות נעתרים ל ב ק ש ו ת מעין אלו .הנוהג הרגיל במקרים אלו הוא כי אותו ש ו פ ט או אותם שופטים יושבים בדין בשני התיקים ה מ א ו ח ד י ם חלקית ע ל מ נ ת לחסוך בזמן שיפוטי .אזהרתו ש ל הנשיא ש מ ג ר בדבר הבעייתיות ש ב א י ח ו ד ה ח ל ק י מ ב ח י נ ת ה נ א ש מ י ם ניכרת ב ב ק ש ו ת השונות ל פ ס י ל ת ם ש ל ה ש ו פ ט א ו ה ש ו פ ט י ם ש י ש ב ו בדין ,כ ש ע י ל ת ה פ ס י ל ה נעוצה באיחוד החלקי. כך ,בעניין מ ו י ש א ש ו י ל י 5 1 ה ח ל י ט בית־ ה מ ש פ ט ב ע ר כ א ה הראשונה ל א ח ד ח ל ק י ת את הדיון בשני תיקים שהיו תלויים ועומדים בפניו למרות התנגדות ההגנה .ל א ח ר הפרדה חוזרת ש ל הדיון נתן ב י ת ־ ה מ ש פ ט פסק־ דין בעניינו ש ל ה נ א ש ם ש ה ת ב י ע ה ב י ק ש ה להעירו כנגד הנאשמים האחרים .בפסק־דין זה התייחס ב י ת ־ ה מ ש פ ט לחלק מן העדויות שהיו ע ש ו י ו ת ל ש מ ש כראיה גם בעניינם ש ל ה נ א ש מ י ם ה א ח ר י ם ש מ ש פ ט ם עדיין ל א נסתיים .ו מ כ א ן ב ק ש ת ה פ ס י ל ה ש ה ו ג ש ה כנגד ה ש ו פ ט .הנשיא ש מ ג ר ד ח ה א ת ה ב ק ש ה מן ה ט ע ם שיסודה בעדים משותפים ,ו מ צ ב מעין זה -ש ל עדים משותפים -יכול ל ה ת ר ח ש גם ב מ ש פ ט י ם נפרדים לחלוטין ,ואין ממנו מנוס ,ו ב ש י ט ת מ ש פ ט ש ל שופטים מקצועיים אין ב כ ך כדי ל פ ס ו ל א ת ה ש ו פ ט .ע ם ז א ת ר א ה הנשיא ש מ ג ר לנכון לבקר א ת ה א י ח ו ד החלקי שננקט ל ל א ה ס כ מ ת הסניגורית: 49עי׳פ ) 777/80לעיל ,הערה ,(43פסקה )6ג( לפסק־הדין. 50ע״פ ) 777/80לעיל ,הערה ,(43פסקה )6ג( לפסק־־הדין. 51ע״פ 597/87מוישאשוילי ואח׳ נ מ״י ,תק־על .589 (3)87 , 277 בעיית ה ע ד הנאשם כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד § 15.5 ״ ב מ ק ר ה ש ב פ נ י נ ו נערך ה א י ח ו ד ש ל א ב ה ס כ מ ה ו ב כ ך נוצר ,כ כ ל ה נ ר א ה , מעיקרו ,ה י ס ו ד ל ט ר ו נ י ו ת ש ב א ו ע ת ה בפנינו ...מ ק ר ה ז ה מ ד ג י ם מ ח ד ש ע ד כ מ ה ח ש ו ב ה הזהירות היתרה בכגון ד א ו ע ד כ מ ה רצוי לבכר א ת ה ה ל י כ ה בדרך ה מ ל ך א ם רוצים ל מ נ ו ע ל א ח ר מ כ ן ה ש ג ו ת וערעורים המאריכים א ת הדיון מ מ י ל א ״ . 5 2 ל ע ו מ ת ז א ת בעניין פ ח י מ ה 5 3 נעשה האיחוד החלקי ב ה ס כ מ ת הסניגוריה .גם כ א ן דובר בשני כתבי אישום נפרדים ש ה ו ג ש ו כנגד שניים -פ ח י מ ה ואסרף -בגין פ ר ש ה מ ש ו ת פ ת , משום שהתביעה ביקשה שאסרף יעיד כ ע ד תביעה נגד פ ח י מ ה . לבקשת התביעה ו ב ה ס כ מ ת הסניגורית ,א ו ח ד ח ל ק י ת הדיון בשני התיקים )ששניהם נ ש מ ע ו בפני אותו שופט( ,וזאת לצורך העדתו ש ל ע ד המדינה ,ע ל מ נ ת ש ע ד המדינה יעיד פ ע ם א ח ת בלבד. בפועל ,הדיון א ו ח ד ל כ ל אורך פ ר ש ת ה ת ב י ע ה בעניינו ש ל אסרף .ל א ח ר מ כ ן ש ב ו התיקים והופרדו ש ו ב ,נ ש מ ע ה פ ר ש ת הגנתו ש ל אסרף ,ובית־־המשפט ה ר ש י ע א ת אסרף וגזר א ת דינו .ב פ ס ק ־ ד י נ ו ה מ ר ש י ע א ת א ס ר ף ה ת י י ח ס ב י ת ־ ה מ ש פ ט ל מ ה י מ נ ו ת ו ו ל ע ד ו ת ו ש ל ע ד המדינה ,ובנוסף התייחס ב י ת ־ ה מ ש פ ט ,פ ה ושם ,לחלקו ש ל פ ח י מ ה בביצוע העבירה. מכאן ב ק ש ת ו ש ל פ ח י מ ה כי ה ש ו פ ט יפסול ע צ מ ו מ ל ה מ ש י ך ולדון בעניינו ש ל ו )של פ ח י מ ה ( אולם ה ב ק ש ה נ ד ח ת ה ,ואומר בעניין זה ה ש ו פ ט ד׳ לוין: אוחדו ״בענייננו הדיונים בעניינם ש ל אסרף והמערער ]=פחימה[ ו ה ו פ ר ד ו א ח ר כך ,כ א מ ו ר ע ל ד ע ת ה מ ע ר ע ר וסניגורו .א פ ש ר ש ע ד י ף ה י ה במקרה זה מלכתחילה שלא לילך האיחוד בדרך ו ה ה פ ר ד ה ] . . .אך[ מ ש ה ס כ י מ ו ל כ ך בעלי הדין א ל נכון ב מ ו ד ע ל ה ל כ ה ל א ת י ש מ ע מ פ י המערער הנ״ל ]טענה כנגד האיחוד ה ח ל ק י [ ״ . 5 4 כלומר ,ייתכן ש ה א י ח ו ד ה ח ל ק י ל א ה י ה ראוי מ ל כ ת ח י ל ה ,א ך מ ש ה ס כ י ם ל ו פ ח י מ ה , אין לו להלין א ל א ע ל ע צ מ ו 5 5 . לבסוף ,נעיין בעניין ג ג ו ל ש ו ו י ל י ,ש ם נ ת ק ב ל ה ט ע נ ת פ ס ל ו ת ו ש ל ה ש ו פ ט .דובר ש ם 5 6 בשניים -גגולשווילי ולוי -ש ה ו א ש מ ו בשני כתבי אישום נפרדים בביצוע מ ע ש ה ש ל רצח בצוותא .הפרדתם ש ל כתבי האישום נעשתה משום שהתביעה ביקשה להעיד את לוי כנגד גגולשווילי .ב ש ל ב מסוים ביקשה התביעה כי הדיון בשני התיקים י א ו ח ד כדי 52ע״פ ) 597/87לעיל ,הערה ,(51פסקה 3לפםק־הדין. 53ע״פ 3287/90פחימה נ׳ מ״י ,פ״ד מד).712 (3 54ע״פ ) 3287/90לעיל ,הערה ,(53פסקה 9לפסק־הדין. 55וראו עוד ההלכה הדומה -בדבר חשיבות הסכמת הסניגוריה לאיחוד החלקי -כפי שהיא עולה מעניין ממן)ע״פ 350/91ממן נ׳ מ״י ,פ״ד מה) ,430 (2פסקות 4ו־ 6לפםק־הדין(. 56ע״פ 6068/93גגולשווילי ני מ״י ,פ״ד מז).606 (5 278 הפרדת מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם :כפייה למתן עדות כמה עדי לשמוע תביעה מחוץ שהובאו לישראל. הסניגוריה הסכימה § 15.5 לבקשה, ובית־ ה מ ש פ ט נעתר ל ה ת ו ך ש ה ו א מ ב ה י ר כי ל א ח ר סיום מ ש פ ט ו ש ל לוי ,ה ו א י ח ל י ט אם י מ ש י ך ו י ד ו ן ג ם ב ע נ י י נ ו ש ל ג ג ו ל ש ו ו י ל י .ל א ח ר מ כ ן ש ו ב ה ו פ ר ד ו ה מ ש פ ט י ם ,ו נ ש מ ע רק מ ש פ ט ו ש ל לוי .עם ה ר ש ע ת ו ש ל לוי נתבקשו הצדדים ל ה ג י ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט את בעניין ה מ ש ך הדיון בפני אותו מותב .סניגורו ש ל גגולשווילי ה ת נ ג ד לכך טיעוניהם ב ט ע נ ו כי לוי ג ל ג ל ב ע ד ו ת ו ל ה ג נ ת ו ב מ ש פ ט ו ש ל ו ) ש ל לוי( א ת ה א ש מ ה ב ר צ ח א ל עבר גגולשווילי. ה נ ש י א ש מ ג ר קיבל טיעון זה ש ל סניגורו ש ל גגולשווילי ו פ ס ל א ת ה ר כ ב ה ש ו פ ט י ם מלהמשיך ולדון בעניינו ש ל גגולשווילי ,ש כ ן ,כלשונו ,״ ה כ ל ה ו א עניין ש ל מ י ד ה ו ש י ע ו ר ״ .כאן ,ב ש ו נ ה מעניין פ ח י מ ה ,ל א רק שהסניגור ל א נתן ה ס כ מ ת ו ל כ ך ש ה מ ש פ ט 5 7 ימשיך ויתנהל בפני אותו הרכב שופטים ,אלא שכאן הנאשם־השותף ב ח ר בגרסה ה מ פ ל י ל ה במובהק א ת ה נ א ש ם גגולשווילי. סיכומו ש ל דבר .בישראל ,כאשר התביעה עומדת ע ל זכותה להפרדת משפטים ,והיא מ ג י ש ה כתבי אישום נפרדים ע ל מ נ ת להעיד נאשם א ח ד נגד משנהו ,נוהגים ב ת י ־ ה מ ש פ ט לעתים לבצע איחוד חלקי ש ל ה מ ש פ ט י ם .איחוד חלקי ש ל ה מ ש פ ט י ם יש בו אמנם כדי לפתור א ת חוסר היעילות הכרוך ב מ ש פ ט י ם נפרדים ,אולם ה ו א יוצר בעיות ח ד ש ו ת הנוגעות לשמירה ע ל זכויות הנאשם ,בעיות שיסודן בבלבול ובעירוב שעשויים להיווצר בין הנאשמים ש מ ש פ ט י ה ם אוחדו חלקית. ז א ת ועוד ,ב פ ו ע ל -מ ט ע מ י ם ש ל חיסכון בזמן ש י פ ו ט י -נהוג כי ב א י ח ו ד ח ל ק י ש ל מ ש פ ט י ם אותו מותב יושב בדין בשני התיקים ש א ו ח ד ו חלקית ,כך שנוצר מ צ ב שאותו בית־משפט מחווה דעתו ביחס לנאשם א ח ד בטרם הוא חיווה דעתו ביחס לנאשם האחר באותה פרשה מ מ ש .מ צ ב זה עשוי לעורר בעיות קשות ש ל פסלות שופט. באופן ד ו מ ה י ש ל ח ש ו ש כי איחוד חלקי ש ל ה מ ש פ ט י ם -ש י ת ב צ ע ל ב ק ש ת ו ש ל הנאשם -יהיה בו כדי לפגוע ב מ ק צ ת מזכויותיהם ש ל מי מ ן הנאשמים ,והוא עשוי לעורר בעיות ק ש ו ת ש ל פסלות ש ו פ ט 5 8 . 57ע״פ ) 6068/93לעיל ,הערה ,(56פסקה 5לפסק־הדין. 58לשם המחשה נוספת של הבעיות -בתחום פסלות השופט -שעשויות להיווצר בשל עדותו של נאשם אחד במשפטו הנפרד של הנאשם האחר ,וזאת על־פי בקשתו של הנאשם ,נעיין בעניין שמיר )ע״פ 3334/94שמיר נ׳ מ״י ,תק־על .(1185 (2)94דובר שם בשני משפטים נפרדים -משפטו של שמיר ומשפטו של שותפו -שעסקו בפרשה פלילית אחת ,ואשר התנהלו במקביל בפני אותו שופט. במשפטו הנפרד קרא שותפו של שמיר לשמיר על מנת ששמיר יעיד כעד הגנה מטעמו)של השותף(. עם סיום פרשת ההגנה של השותף הרשיע השופט את השותף בעבירה שיוחסה לו תוך שהוא קובע ממצאי מהימנות שליליים ביחס לשמיר עוד בטרם נסתיימה פרשת התביעה בעניינו של שמיר .לאור זאת ביקש שמיר לפסול את השופט מלהמשיך ולדון בעניינו. השופט בערכאה הראשונה דחה את הבקשה בהבהירו שממצאי המהימנות בעניין שמיר נגעו אך ורק 279 בעיית העד הנאשם כבסיס לזכותו של הנאשם ל מ ש פ ט נפרד §15.5 א ש ר ע ל כן מסקנותיי ב כ ל הנוגע לזכותו ש ל נ א ש ם ל ה פ ר י ד א ת ה מ ש פ ט י ם ב ש ל רצונו לכפות ע ל שותפו להעיד כעד מ ט ע מ ו -הן אלו: )א( ש י ק ו ל כ ב ד מ ש ק ל .ר צ ו נ ו ש ל ה נ א ש ם ל כ פ ו ת ע ל ש ו ת פ ו ל ה ע י ד כ ע ד ה ג נ ה מ ט ע מ ו הוא שיקול כבד משקל לטובת הפרדה של המשפטים. )ב( ב ח י נ ת ת ו ם ה ל ב .ת נ א י ל ה ת ח ש ב ו ת ב ר צ ו נ ו ז ה ש ל ה נ א ש ם ל ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם ה ו א היותה ש ל בקשתו בקשה ה מ ו ג ש ת בתום לב; בקשה המוגשת מטעמים מניפולטיביים - אך ורק כ ד י ל ה ש י ג א ת היתרונות ש ב מ ש פ ט י ם נפרדים מ ב ח י נ ת ו ש ל ה נ א ש ם ,ו ל א מ ת ו ך רצון אמיתי ל ש מ ו ע א ת עדותו ש ל ה ש ו ת ף -לא תיענה. )ג( ה י ת ר ו נ ו ת ש ב מ ש פ ט מ א ו ח ד .א ף כ י ר צ ו נ ו ש ל ה נ א ש ם ל כ פ ו ת ע ל ש ו ת פ ו ל ה ע י ד כ ע ד הגנה מ ט ע מ ו הוא כאמור ,לגישתי ,שיקול כבד מ ש ק ל ל ט ו ב ת הפרדת ה מ ש פ ט י ם , עדיין אין זה שיקול מכריע .יש ל ה צ י ב מ ו ל שיקול זה א ת היתרונות ה ג ל ו מ י ם ב מ ש פ ט מאוחד ,והם -מניעת פסיקה סותרת וטעמים שביעילות. )ד( א י ח ו ד ח ל ק י ש ל מ ש פ ט י ם .ב מ ק ר י ם מ ת א י מ י ם ע ש ו י א י ז ו ן ה א י נ ט ר ס י ם ה א מ ו ר ל ה ו ב י ל ל מ ס ק נ ה ש ה פ ת ר ו ן הראוי ה ו א א י ח ו ד ח ל ק י ש ל ה מ ש פ ט י ם .אף כי י ש להיזהר מ א י ח ו ד חלקי של המשפטים, פתרון עשוי זה להתאים באותם מקרים שבהם ה נ א ש ם ־ מ ב ק ש ־ ה ה פ ר ד ה מ ס כ י ם ל ה ל י ך דיוני זה ,ו ב א ו ת ם מקרים ש ב ה ם אין זה ברור בראשית ה מ ש פ ט אם ה ש ו ת ף ־ ה ד ר ו ש ־ ל ע ד ו ת יבחר להעיד להגנתו אם לאו. למשפטו הנפרד של השותף .אולם השופט ד לוין קיבל את ערעורו של שמיר בעניין וציווה לפסול , את השופט בערכאה הראשונה באמרו :״הפרשה היא פרשה אחת .ההתיחסות לדברי המערער ]שמיר[ יכולה להיות רק אחת .מאחר שכך ,שלא במודע נוצר מצב של ח ש ש ממשי לימשוא פנים מצד , השופט כנגד המערער ...במקרה כגון דא ,אין ברירה מלפני מאשר להתערב בהחלטתו של השופט ולשחררו מ ה מ צ ב הבלתי אפשרי ,שאל נכון ,ייקלע אליו שעה שיידרש לקבוע ממצאיו על פי העדויות שהוצגו בפניו״ .אמנם כן ,בעניין שמיר דובר במשפטים נפרדים לחלוטין ,שנשמעו בפני אותו שופט, ולא במשפטים שאוחדו חלקית ועל־כץ נשמעו בפני אותו שופט .בכל זאת ,עדיין יש ,לדעתי ,בעובדות בעניין שמיר כדי ללמדנו על מקצת הבעיות שעשויות להתעורר במקרה של איחוד חלקי של המשפטים לפי בקשת ההגנה. 280 סיכום ומסקנות סיכום .1 מטרת החיבור מ ט ר ת ו ש ל חיבור זה הייתה לבחון א ת ה ש א ל ה אם נתונה ל נ א ש ם בפלילים זכות ל מ ש פ ט נפרד .זכות ל מ ש פ ט נפרד פירושה זכות ל ה י ש פ ט כ נ א ש ם יחיד ,כך ש ב י ת ־ ה מ ש פ ט ש ו מ ע פ ר ש ת ת ב י ע ה א ח ת ,פ ר ש ת ה ג נ ה א ח ת ,ולבסוף נותן הכרעת־דין א ח ת .ל ע ו מ ת ז א ת מ ש פ ט מ א ו ח ד הוא מ ש פ ט ש ב ו ע ו מ ד לדין יותר מ נ א ש ם א ח ד ,כך ש ב י ת ־ ה מ ש פ ט אמנם ש ו מ ע פ ר ש ת תביעה אחת ,אך במסגרתה מוצגות בפניו ראיות הנוגעות לנאשמים אחדים .ל א ח ר מכן ש ו מ ע ב י ת ־ ה מ ש פ ט כ מ ה פרשות הגנה כ מ ס פ ר הנאשמים ,ולבסוף ניתנת הכרעת־דין א ח ת על־ידי ב י ת ־ ה מ ש פ ט המכריעה בגורל הנאשמים כולם. .2 הקריטריונים לבחינתו ש ל כ ל ל ראוי ב מ ש פ ט הפלילי הדיוני על מנת ל ה ש י ב ע ל ה ש א ל ה שהצגנו התווינו א ת הקריטריונים ה מ ש מ ש י ם לבחינתו ש ל כ ל ל ראוי ב מ ש פ ט הפלילי הריוני .ב מ י ו ח ד ע מ ד נ ו ע ל כך ש ה ל י ך פלילי ראוי צריך להגן 1 על 2 זכויותיו ש ל ה נ א ש ם ,ובהן זכותו ש ל ה נ א ש ם לחירות ,ה מ ע ו ג נ ת כיום ב מ פ ו ר ש בחוק־יסוד :כ ב ו ד ה א ד ם וחירותו ,וזכותו ש ל ה נ א ש ם להליך הוגן .הזכות ל מ ש פ ט נפרד נגזרת ,ל פ י טענתנו ,מ ן ה ז כ ו ת ל ה ל י ך הוגן .מ ו ל זכותו ש ל ה נ א ש ם ל ה ל י ך הוגן ה צ ב נ ו א ת הקריטריונים הנוספים ה מ ש מ ש י ם ל ב ח י נ ת ו ש ל כ ל ל ראוי ב מ ש פ ט ה פ ל י ל י הדיוני ,ואלו ה ם :ה צ ו ר ך ל ב ר ר א ת ה א מ ת ל מ ע ן ה ג ש מ ת ם ש ל דיני ה ע ו נ ש י ן ה מ ה ו ת י י ם ; ה צ ו ר ך ל ה ג ן 3 על זכויותיהם ש ל עדים ,ובפרט זכויותיהם ש ל קרבנות ה ע ב י ר ה ; הרצון למנוע פסיקה 4 סותרת וטעמים שביעילות הדיון . 5 1 6 ראו לעיל בשער הראשון. 2 ראו לעיל הפרק השני. 3 ראו לעיל הפרק הראשון. 4 ראו לעיל הפרק הרביעי. 5 ראו לעיל הפרק השלישי. 6 ראו לעיל הפרק השני. 281 זכריות נאשמים :הזכרת ל מ ש פ ט נפרד .3 עקרון האחריות האישית כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד )א( עקרון האחריות האישית והתנאים לצירופם ש ל נאשמים העיגון ה מ ש פ ט י הראשון לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד ה ו א עקרון האחריות האישית .עקרון האחריות ה א י ש י ת פירושו כי א י ש ב ש ל עבירתו -עבירתו ש ל ו ב ל ב ד ולא ש ל אחרים -ייענש .הטיעון שהעלינו בחיבור היה כי מעקרון האחריות האישית ,ש ה ו א עיקרון ב מ ש פ ט הפלילי המהותי ,נובעת הזכות ל מ ש פ ט נפרד )או עקרון ההליך האישי(, ש ה י א זכות ב מ ש פ ט ה פ ל י ל י הריוני .שכן ,עקרון ה א ח ר י ו ת ה א י ש י ת פירושו כי הליך פלילי ש מ ת נ ה ל נגד נ א ש מ י ם א ח ד י ם שאין ביניהם כ ל ק ש ר ה ו א הליך ש י ש בו מ מ ד ש ל שרירות. הליך ש י ש בו מ מ ד ש ל שרירות ה ו א הליך בלתי הוגן . 7 עם ז א ת כ א ש ר מסתבר לכאורה כי בביצוע העבירה קשרו ה נ א ש מ י ם א ת גורלם זה בזה ,עקרון האחריות ה א י ש י ת מתיר עריכתו ש ל מ ש פ ט מ א ו ח ד ,ש כ ן במקרה זה -ש ל ק ש י ר ת ה ג ו ר ל -מ מ ד ה ש ר י ר ו ת י ו ת נעלם מ ן ה ה ל י ך ה מ א ו ח ד .כ כ ל ש ק ש י ר ת ה ג ו ר ל בין ה נ א ש מ י ם נראית ח ז ק ה יותר ,כן ה ו ל ך ו פ ו ח ת מ מ ד ה ש ר י ר ו ת י ו ת ב ה ל י ך ה מ א ו ח ד .ו ל ה פ ך . 8 העיון ב מ ש פ ט הנוהג ו ב מ ש פ ט ה מ ש ו ו ה לימדנו כי אכן כך ה ו א הדין :תנאי לצירופם ש ל ה נ א ש מ י ם להליך פלילי א ח ד ה ו א קיומו ש ל ק ש ר אובייקטיבי כ א מ ו ר ביניהם .ט ע מ י יעילות ב ל ב ד אינם מצדיקים צירופם ש ל נ א ש מ י ם ל ה ל י ך פלילי א ח ד . 9 עקרון האחריות האישית והפרדתם ש ל נאשמים שצורפו כדין )ב( ע ו ד הוספנו וטענו כי עקרון האחריות ה א י ש י ת מ ב ס ס א ת זכותו ש ל ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נפרד באותם מקרים ש ב ה ם קיים ח ש ש כי א ש מ ת ו ש ל נ א ש ם א ח ד ת י ו ח ס ב ט ע ו ת ל נ א ש ם שצורף ל ו 1 0 הלבוש .ל ח ש ש זה שני לבושים: ה א ח ד ה ו א ה ח ש ש מ פ נ י ה ר ש ע ה ע ל ד ר ך ה ה ת ח ב ר ו ת ) .(associationכ ל ו מ ר , ה ח ש ש ה ו א ש ב י ת ־ ה מ ש פ ט יסבור -ולו באופן בלתי מודע -כי אם ה נ א ש ם ה א ח ד אשם, מ ש מ ע ו ת הדבר היא כי גם הנאשם שצורף לו אשם ,בבחינת ״אמור לי מי הוא חברך, ואומר לך מי א ת ה הלבוש 1 1 , , . ה ש נ י ה ו א ה ח ש ש מפני ה ר ש ע ה ע ל דרך הבלבול .ח ש ש זה קיים בייחוד ב מ ש פ ט י ם מורכבים ורבי־היקף ,כ ש ה ח ש ש ה ו א ש ב י ת ־ ה מ ש פ ט יתקשה ״למצוא ב ה ם את 7 ראו לעיל הפרק החמישי והפרק השישי. 8 ראו לעיל הפרק החמישי והפרק השישי ,ובפרט ראו .§5.2 9 ראו לעיל הפרק החמישי ,ובפרט ראו .§5.4-5.3 10ראו לעיל הפרק השביעי. 11ראו לעיל הפרק השביעי ,ובפרט ראו .§7.4-7.3 282 סיכום ו מ ס ק נ ו ת ידיו ו א ת רגליו׳ /והוא י ת ב ל ב ל ויערבב בין ה נ א ש מ י ם השונים ובין הראיות ה נ ו ג ע ו ת ל כ ל אחד מהם 1 2 . ראינו כי ב מ ש פ ט ה נ ו ה ג ב מ ד י נ ו ת ש י ש ב ה ן ח ב ר מ ו ש ב ע י ם ,כגון א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת ואנגליה ,ה ח ש ש מפני ה ר ש ע ה ע ל דרך ה ה ת ח ב ר ו ת ,ובעיקר ה ח ש ש מפני ה ר ש ע ה ע ל דרך מצדיקים הפרדתם של ה מ ש פ ט י ם הבלבול, 1 3 .לעומת זאת בישראל -שבה מערכת בתי־ ה מ ש פ ט מ ו ר כ ב ת מ ש ו פ ט י ם מ ק צ ו ע י י ם ב ל ב ד -י ש הסבורים כי ה ח ש ש מ פ נ י ה ר ש ע ה על דרך ה ה ת ח ב ר ו ת ו מ פ נ י ה ר ש ע ה ע ל דרך ה ב ל ב ו ל אינו מ צ ד י ק א ת ה פ ר ד ת ם ש ל המשפטים 1 4 . לדעתי ,גם ב י ש ר א ל י ש מ ק ו ם ל ש ק ו ל ה פ ר ד ת ם ש ל מ ש פ ט י ם ב ש ל ה ח ש ש ל ה ר ש ע ה ע ל דרך ה ה ת ח ב ר ו ת ו ב ש ל ה ח ש ש ל ה ר ש ע ה ע ל דרך הבלבול ,בעיקר ב מ ק ר ה ש ל מ ש פ ט י ם רבי־ ה י ק ף ב מ י ו ח ד )כגון ה מ ש פ ט בעניין ויסות מניות הבנקים( .שכן ,י ש ג ב ו ל ל י כ ו ל ת ו ש ל ש ו פ ט בשר ודם ,מ ק צ ו ע י ומיומן ככל ש י ה י ה ; גם ש ו פ ט מ ק צ ו ע י עשוי ל ה י ת ק ל בקושי רב בבואו להכריע א ת הדין ,כשלפניו מצוי ״ים ל נ א ש ם א ׳ ו ח ל ק א ח ר -רק ל נ א ש ם ב ,ו כ ך ה ל א ה , , , ש ל ראיות ,ורק ח ל ק מ ן ה ר א י ו ת נוגע 1 5 . .4 בעיית העד־הנאשם כבסיס לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד )א( הגדרתה ש ל בעיית העד־הנאשם העיגון ה מ ש פ ט י השני לזכותו ש ל הנאשם ל מ ש פ ט נפרד יסודו בבעיית העד־הנאשם ש ע ש ו י ה להיווצר ב מ ש פ ט מאוחד .בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם נוצרת ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד בעיקר במצבים העובדתיים האלה: המצב הראשון הוא המצב של עדות הגנה של הנאשם ה א ח ד שבמסגרתה מופלל הנאשם האחר .הכוונה כאן היא ש ב ש ע ה ש נ א ש ם א ח ד מעיד להגנתו שלו ,מגולל הוא את האשמה א ל ע ב ר ש ו ת פ ו ל כ ת ב ה א י ש ו ם .ראינו ,ת ו ך עיון ב מ ש פ ט ה מ ש ו ו ה ,כי ה כ ל ל הנוהג הוא שדברים אלו ש א מ ר נאשם א ח ד במסגרת עדותו להגנתו שלו ,קבילים כראיה ל ח ו ב ת ש ו ת פ ו ל כ ת ב ה א י ש ו ם .נ מ צ א כי ב מ ש פ ט מ א ו ח ד נ א ש ם ה מ ע י ד ל ה ג נ ת ו ש ל ו עשוי לעשות ,למעשה ,את מ ל א כ ת ה של התביעה כנגד ש ו ת פ ו . 1 6 ה מ צ ב השני הוא ה מ צ ב ש ל חקירה שכנגד בידי ה ש ו ת ף ל כ ת ב האישום .הכוונה כאן ה י א ש ה נ א ש ם ה א ח ד ו כ ן ע ד י ו ש ל א ו ת ו נ א ש ם ע ש ו י י ם ל ה י ח ק ר ב ח ק י ר ה ש כ נ ג ד ל א רק ע ל 12ראו לעיל הפרק השביעי ,ובפרט ראו .§7.4-7.3 13ראו לעיל הפרק השביעי ,ובפרט ראו .§7.4-7.3 14ראו לעיל הפרק השביעי ,ובפרט ראו .§7.5 15ראו לעיל הפרק השביעי ,ובפרט ראו .§7.5 16ראו לעיל הפרק השמיני ,ובפרט ראו .§8.2 283 זכויות נאשמים :הזכות ל מ ש פ ט נפרד ידי ה ת ו ב ע מ ט ע ם ה מ ד י נ ה א ל א גם ע ל ־ י ד י ש ו ת פ ו ש ל ה נ א ש ם ל כ ת ב ה א י ש ו ם .ראינו ,תוך עיון ב מ ש פ ט ה מ ש ו ו ה ,ש ה כ ל ל ה מ ש פ ט י הנוהג ה ו א ש ב מ ק ר י ם מ ת א י מ י ם ,ו ב פ ר ט כ א ש ר ה נ א ש ם מ ג ו ל ל א ת ה א ש מ ה א ל ע ב ר ש ו ת פ ו ,ל א רק ש ה ש ו ת ף ל כ ת ב ה א י ש ו ם ז כ א י ל ח ק ו ר את הנאשם ואת עדיו בחקירה שכנגד ,אלא שלעתים השותף לכתב האישום הופך למעין ״תובע בלתי מ ו ג ב ל ,היינו ל ת ו ב ע שזכאי ב מ ס ג ר ת ה ח ק י ר ה ש כ נ ג ד ל ע ש ו ת ש י מ ו ש , , בראיות ש ת ו ב ע מ ט ע ם ה מ ד י נ ה אינו זכאי ל ע ש ו ת ב ה ן ש י מ ו ש )כגון עברו ה פ ל י ל י ש ל הנאשם והודאות פסולות שלו( . 1 7 ה מ צ ב השלישי הוא ה מ צ ב ש ל הודאה המפלילה את הנאשם האחר .הכוונה כאן לכך שהוראתו של נאשם א ח ד שניתנה מחוץ לכותלי ב י ת ־ ה מ ש פ ט כוללת מידע מפליל כנגד שותפו ש ל הנאשם לכתב האישום .ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ההודאה מוגשת על־ידי התביעה כראיה נגד ה נ א ש ם ־ מ ו ס ר ־ ה ה ו ד א ה .אולם אגב כך מגיע לעיונו ש ל ב י ת ־ ה מ ש פ ט ה מ י ד ע ה מ פ ל י ל א ת ה ש ו ת ף ,ש נ כ ל ל ב ה ו ד א ה אף ש מ י ד ע זה אינו קביל כראיה נגד ה ש ו ת ף בהיותו עדות ש מ י ע ה המצב להימנע 1 8 . הרביעי הוא ה מ צ ב ש ל שימוש בזכות השתיקה .ב מ ש פ ט פלילי נאשם זכאי מלהעיד ,אולם הנאשם השותק עשוי להיות נחוץ להגנתו ש ל השותף לכתב האישום .כלומר ,השותף לכתב האישום עשוי לחפוץ לכפות על הנאשם להעיד להגנתו ש ל ו ) ש ל השותף( ,בניגוד לזכותו ש ל הנאשם להימנע מ ל ע ש ו ת כ ן 1 9 . כפי שאנו רואים ,עיקרה ש ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ,הנוצרת ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד הוא בכפל ה ת פ ק י ד י ם ש מ מ ל א )או ש ע ש ו י ל מ ל א ( כל א ח ד מ ה נ א ש מ י ם ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד , היינו נ א ש ם ו ע ד גם יחד .ב ״ כ ו ב ע ו ״ כ ע ד ע ש ו י ה נ א ש ם ה א ח ד )נכנהו ה נ א ש ם הראשון( להזיק לעניינו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ר )נכנהו ה נ א ש ם השני( .אולם אם ה נ א ש ם השני ינסה לתקוף א ת ה נ א ש ם הראשון -כ ש ם ש ה ו א זכאי לתקוף כל ע ד ש מ נ ס ה להזיק לו במסגרתו ש ל ה ה ל י ך הפלילי -ה נ א ש ם השני עשוי בכך להזיק לעניינו ש ל ה נ א ש ם הראשון ,ה פ ע ם ב״כובעו , , השאלה של הנאשם הראשון כנאשם. ה נ ש א ל ת היא אפוא אם כדי למנוע א ת בעיית העד־־הנאשם ה מ ת ו א ר ת מן הראוי להפריד את מ ש פ ט י ה ם ש ל הנאשמים ובכך לבטל ,לכאורה ,את כפל התפקידים )נאשם ועד( ש ל ה נ א ש מ י ם ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד . 17ראו לעיל הפרק השמיני ,ובפרט ראו .§8.3 18ראו לעיל הפרק השמיני ,ובפרט ראו .§8.4 19ראו לעיל הפרק השמיני ,ובפרט ראו .§8.5 284 סיכום ומסקנות )p בעיית העד־־הנאשם :ניתוח בעזרת תורת ה מ ש ח ק י ם ניתוחה ש ל בעיית העד־ הנאשם ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד בעזרת תורת ה מ ש ח ק י ם )שהיא ענף מענפי המתמטיקה למסקנות ה א ל ה 2 0 השימושית(, ובפרט בעזרת ״דילמת משחק האסיר׳/ הובילנו : ראשית ,ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ה מ צ ב שבו נאשמים מגוללים א ת ה א ש מ ה זה על זה הוא מ צ ב נפוץ י ח ס י ת א ף ש ל כ א ו ר ה ה י ה ניתן ל ס ב ו ר ש מ ו ט ב ל ה ם ל נ א ש מ י ם ש ל א ל ע ש ו ת כן. שכן ,בגלגול ה ה א ש מ ה ההדדי עושים הנאשמים ל מ ע ש ה את מ ל א כ ת ה ש ל התביעה. ה ט ע ם ל כ ך שגלגול ה א ש מ ה הדדי ה ו א מ צ ב נפוץ יחסית נעוץ בכך ש ב ש ל כ פ ל התפקידים ש ל הנאשם ב מ ש פ ט ה מ א ו ח ד )נאשם ועד( ,מ ו ט ב ל כ ל א ח ד מן הנאשמים להשיב מ ל ח מ ה שערה על מתקפתו הצפויה ש ל שותפו לכתב האישום ,ולא להיוותר ח ש ו ף ,ל ל א מ ע נ ה ה ו ל ם ,ב פ נ י מ ת ק פ ה זו. שנית ,הפתרון לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם הוא ,ל פ י תורת ה מ ש ח ק י ם ,כריתתם ש ל ה ס כ מ י ם מחייבים ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ ,ולא מ ש פ ט י ם נפרדים .ה ס כ מ י ״הגנה מ ש ו ת פ ת ״ מונעים א ת היווצרותה ש ל בעיית העד־הנאשם ,שכן הם מונעים מן הנאשם ה א ח ד -מכוחו של ההסכם ה מ ח י י ב -ל ה ע י ד נגד ה נ א ש ם ה א ח ר .מנגד ,מ ש פ ט י ם נפרדים אינם מובילים, כשלעצמם, לפתרונה ש ל בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם .גם ב מ ש פ ט י ם נפרדים עשוי הנאשם ל ח ב ו ש שני ״כובעים״ -כובע ה נ א ש ם וכובע ה ע ד -וגם ב מ ש פ ט י ם נפרדים עשויים ה נ א ש מ י ם ל ג ו ל ל א ת ה א ש מ ה זה ע ל זה. )ג( אף הסכמים ל״הגנה מ ש ו ת פ ת ״ כפתרון לבעיית העד־הנאשם שהסכמים העד־הנאשם, המחייבים ל״הגנה משותפת״ מונעים את לדעתי אין זה ראוי ל ע ו ד ד ה ס כ מ י ם אלה. היווצרותה של בעיית ההסכמים עשויים למנוע מבית־ ה מ ש פ ט לברר א ת האמת ,שכן הם מובילים לעתים לתחום האפור ,הקרוב לתחום ה פ ל י ל י ש ל ש י ב ו ש הליכי מ ש פ ט .יתרה מזו ,אין זה מ ן הראוי כי ה ס כ מ י ם ל ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ״ יהיו הסכמים אכיפים .אכיפתם ש ל הסכמים אלו נוגדת א ת זכותו ש ל כ ל נאשם ל ב ח ו ר לו ,ב כ ל עת ,א ת קו ה ה ג נ ה ה נ ר א ה בעיניו. ר א י נ ו כ י ב א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת ה ס כ מ י ם ל ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת )(Joint Defense Agreement נתפסים כהסכמים לגיטימיים הפותרים א ת בעיית העד־הנאשם ב מ ש פ ט המאוחד ,והם נפוצים בעיקר בקרב עבריינים מ ת ו ח כ מ י ם ,כגון עברייני הצווארון הלבן .ע ם ז א ת ה ס כ מ י ם א ל ו אינם אכיפים ,ו א י ש אינו מ ע ל ה ב ד ע ת ו שיהיו א כ י פ י ם ; כל א ח ד מ ה נ א ש מ י ם זכאי ל ה ש ת ח ר ר מ ה ה ס כ מ י ם ה ל ל ו ב כ ל ע ת ש י ח פ ו ץ ולנהל א ת הגנתו כרצונו .ה י ב ט א ח ד 20ראו לעיל הפרק התשיעי ,ובפרט ראו .§9.4 285 זכויות נאשמים :הזכות ל מ ש פ ט נפרד בלבד ש ל ההסכמים הללו הוא אכיף -החיסיון הניתן ל מ י ד ע ש ה ו ע ב ר בין ה נ א ש מ י ם ה ש ו נ י ם ו ב י ן ס נ י ג ו ר י ה ם ב ש ע ה ש ה ה ס כ ם ה י ה ת ק ף ) .(Joint Defense Privilegeח י ס י ו ן ז ה נ ח ש ב כענף ש ל חיסיון ע ו ר ך ־ ד י ן /ל ק ו ח . 2 1 ב א ו פ ן ד ו מ ה ,בישראל ,ב פ ר ש ת ״ ה א ז נ ו ת ה ס ת ר ״ ש ל העיתונים ה ג ד ו ל י ם ,ניתן ל ה ב ח י ן של הסכמים ל״הגנה בניצנים מ ש ו ת פ ת ״ ובנכונות מסוימת להכיר ב״חסיון ההגנה המשותפת״ . 2 2 ניסיונות לפתור א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט י ם נפרדים )ד( מ ש נ ו כ ח נ ו כי ה ס כ מ י ם ל ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת אינם מ ה ו ו י ם ת ש ו ב ה ה ו ל מ ת ל ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט מאוחד ,עברנו לבחון את ה ש א ל ה אם הפרדת ה מ ש פ ט י ם תפתור א ת הבעיה. נקודות הראות השונות .עמדנו על שתי נקודות הראות השונות הקיימות בסוגיה זו: נקודת הראות ה א ח ת היא נקודת ראותו ש ל ה נ א ש ם שנגדו מעיד שותפו לביצוע העבירה )בשעה ש מ ש פ ט ו הנפרד ש ל השותף תלוי ועומד( .מנקודת ראותו של הנאשם, ה ח ש ש הוא כפול :ח ש ש לכך ש ש ו ת פ ו יגולל את ה א ש מ ה לעברו ,ו ח ש ש לכך ש ש ו ת פ ו יעשה שימוש בזכותו)של השותף( שלא להפליל את עצמו ,שימוש שיקשה על הנאשם לחקרו בחקירה שכנגד. נקודת הראות השנייה היא נקודת ראותו של השותף המעיד ב מ ש פ ט ו הנפרד של בשעה הנאשם, השותף־המעיד שמשפטו שלו השותף( )של תלוי ועומד. מנקודת ראותו של ה ח ש ש הוא שדברים שיאמר ב מ ש פ ט ו של הנאשם יפלילו אותו עצמו )את ה ש ו ת ף ־ ה מ ע י ד ( ויזיקו לעניינו ש ל ו ב מ ש פ ט ו ה נ פ ר ד ) ש ל ה ש ו ת ף המעיד(. הפתרון ש ל ״ פ ס י ל ת ״ השותף־־המעיד כ ל ע ו ד מ ש פ ט ו תלוי ו ע ו מ ד .ראינו כי ש י ט ו ת מ ש פ ט שונות ה ת מ ק ד ו בנקודות הראות השונות .כך ש י ט ת ה מ ש פ ט הישראלית )בהלכת ק י נ ז י ( ו ש י ט ת ה מ ש פ ט ה א נ ג ל י ת ) ב ה ל כ ת (Pipeה ת מ ק ד ו ב נ ק ו ד ת ר א ו ת ו ש ל ה נ א ש ם , 2 3 בעוד שיטת )בהלכת)(RJ. המשפט האמריקנית )בהלכת (Kastigar ושיטת המשפט הקנדית &( ה ת מ ק ד ו ב נ ק ו ד ת ר א ו ת ו ש ל ה ש ו ת ף ־ ה מ ע י ד .ע ם ז א ת ה פ ת ר ו ן ש נ ב ח ר 2 4 ב״שני ה מ ח נ ו ת ״ היה בפועל ד ו מ ה :ה מ ת נ ה ע ד לסיום מ ש פ ט ו ש ל השותף־הנדרש־לעדות או ע ד לסיום הדיון בעניינו בדרך א ח ר ת )כגון ה ס כ ם ע ד מדינה ,מ ת ן חסינות מ ו ח ל ט ת לעד ,עיכוב הליכים וחנינה( .ל א ח ר סיום מ ש פ ט ו ש ל ה ש ו ת ף ־ ה נ ד ר ש ־ ל ע ד ו ת ה ש ו ת ף ח ו ב ש ב ש ע ת מ ת ן ה ע ד ו ת א ת ״ כ ו ב ע ״ ה ע ד ב ל ב ד ; ״ כ ו ב ע ״ ה נ א ש ם אינו קיים עוד. 21ראו לעיל הפרק העשירי ,ובפרט ראו .§10.2-10.1 22ראו לעיל הפרק העשירי ,ובפרט ראו .§10.3 23ראו לעיל הפרק האחד־עשר ,ובפרט ראו .§ 11.2 24ראו לעיל הפרק האחד־־עשר ,ובפרט ראו .§11.3 286 סיכום ו מ ס ק נ ו ת הקושי היכולת בפתרון זה לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם נעוץ בכך ש ה ו א מונע מן ה ת ב י ע ה א ת לנהל ב מ ק ב י ל א ת ה מ ש פ ט י ם הנפרדים ש ל ה נ א ש מ י ם השונים )כפי ש ע ו ש ה התביעה ב מ ש פ ט מאוחד( .כתוצאה מכך נוצרת ס ח ב ת בהליך הפלילי ,על חוסר היעילות ועינוי ה ד י ן הכרוכים בכך ,ו נ פ ת ח פ ת ח ל מ נ י פ ו ל צ י ו ת ולניצול פערי ה ז מ ן ה ק י י מ י ם בין ה מ ש פ ט י ם הנפרדים. קביעה כי ע ד ו ת ה ש ו ת ף ב מ ש פ ט ו ש ל ה נ א ש ם תהיה בלתי קבילה נגד ע צ מ ו )נגד השותף( במשפטו הנפרד. לצדו של הפתרון של המתנה ע ד לסיום משפטו של ה ש ו ת ף ־ ה נ ד ר ש ־ ל ע ד ו ת מ ס ת מ נ ת דרך נוספת ל ה ת מ ו ד ד ו ת עם בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם הנוצרת ב מ ש פ ט י ם נפרדים :במקום ״פסילתו״ ש ל העד ,פסילתם ש ל דברי עדותו .הרעיון הוא זה :ב ש ע ה שיעיד ה ש ו ת ף ־ ה מ ע י ד ב מ ש פ ט ו הנפרד של הנאשם ,יהיה חייב להשיב על כל שאלה ,לרבות ש א ל ה ש ה ת ש ו ב ה עליה עשויה להפלילו ,אולם תשובותיו לא ת ש מ ש נ ה כראיה לחובתו ב מ ש פ ט ו שלו ,הנפרד. ה ק ו ש י בפתרון זה ש ל פ ס י ל ת הראיות נעוץ ב פ ג י ע ה ה א פ ש ר י ת ש ה ו א פ ו ג ע בזכותו ש ל השותף־המעיד ש ל א ל ה פ ל י ל ע צ מ ו .פ ג י ע ה זו י ס ו ד ה ב ש ת י י ם :ר א ש י ת ,ב ע צ ם ה כ פ י י ה ל ה ש י ב ת ש ו ב ו ת ש ה ן ל ר ע ת ו ש ל ה מ ש י ב .שנית ,ל ע ת י ם אין די ב פ ס י ל ת ן ש ל ה ת ש ו ב ו ת ה מ פ ל י ל ו ת כראיה .ה ר ש ו ת ה ח ו ק ר ת ו ה ר ש ו ת ה ת ו ב ע ת ע ש ו י ו ת ל ע ש ו ת ש י מ ו ש עקיף ונגזר ב ת ש ו ב ו ת אלו ,ולעתים יש בעצם ה ת ש ו ב ה כדי ל ח ש ו ף א ת קו הגנתו ש ל ה ש ו ת ף ־ ה מ ע י ד . אף־על־פי־כן לדעתי ,פסילת הראיות היא הפתרון היחיד ה מ א פ ש ר לנהל במקביל כ מ ה מ ש פ ט י ם נפרדים. לכן עדיף ל ה ת מ ו ד ד ע ם ה ק ו ש י ה נ ו ב ע מ ע ש י י ת ש י מ ו ש נגזר ועקיף ב ת ש ו ב ו ת י ו הכפויות ש ל השותף־שהעיד .פתרון א ח ד הוא פסילה מ ו ח ל ט ת ש ל הראיות שהושגו תוך ש י מ ו ש עקיף ונגזר בתשובותיו הכפויות ש ל העד .ה ק ו ש י בפתרון זה ה ו א ש ה ו א מ ו ב י ל ״ ב ד ל ת ה א ח ו ר י ת ״ ל ״ פ ס י ל ת ו ״ ש ל ה ש ו ת ף ־ ה מ ע י ד )כפי ש א י ר ע בארצות־־הברית ב ע ק ב ו ת (Kastigarש כ ן ק ש ה ל ת ב י ע ה ע ד מ א ו ד ל ה י מ נ ע מ כ ל ש י מ ו ש ש ה ו א ) ע ק י ף ו נ ג ז ר ( הלכת t ב ת ש ו ב ו ת הכפויות .פתרון א ח ר -ש ה ו א בעיניי הרצוי א ף כי גם ה ו א אינו מ ו ש ל ם -ה ו א פסילה סלקטיבית ,לפי שיקול דעתו של בית־המשפט ,ש ל ראיות שהושגו תוך שימוש ע ק י ף ו נ ג ז ר ב ת ש ו ב ו ת ה כ פ ו י ו ת ש ל ה ע ד .ב ד ר ך זו א נ ו מ ג י ע י ם ל ת ו צ א ה ה א ו פ ט י מ ל י ת , לדעתי ,בכל הנוגע לבעיית העד־הנאשם הנוצרת במשפטים נפרדים . 2 5 )ה( ניסיונות לפתור א ת בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד לאחר השאלה ש ע מ ד נ ו ע ל הפתרון הראוי לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם ב מ ש פ ט י ם נפרדים ,מ ת ח ד ד ת אם מן הראוי להפריד את ה מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית העד־הנאשם הנוצרת 25ראו לעיל הפרק האחד־עשר ,ובפרט ראו .§ 11.4 287 זכויות נאשמים :הזכות ל מ ש פ ט נפרד במשפט מ א ו ח ד .ב ט ר ם נ ש י ב ע ל ש א ל ה זו י ש ל ש א ו ל א ם ניתן ל ע ש ו ת ל פ ת ר ו נ ה ש ל הבעיה במסגרתו ש ל ה מ ש פ ט ה מ א ו ח ד עצמו בלי להיזקק להפרדת המשפטים. התשובה במשפט ע ל ש א ל ה זו ש ל י ל י ת :ל א ניתן ל פ ת ו ר א ת ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם ה נ ו צ ר ת המאוחד, במסגרתו של המשפט המאוחד עצמו. של הפתרון ״פסילת״ השותף־־המעיד ל ע ד ו ת אינו א פ ש ר י ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ,ש כ ן מ ש פ ט מ א ו ח ד ה ו א גם מ ש פ ט ו השותף־המעיד עצמו .הפתרון של פסילת עדותו של של השותף־המעיד ופיצולה לחלקים הוא מלאכותי ב מ ש פ ט מאוחד ,ששני הנאשמים הם צדדים ל ו השאלה בעינה: האם מן הראוי להפריד את המשפט המאוחד 2 6 .נותרת אפוא כפתרון לבעיית העד־הנאשם. ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם -קווי הגנה מפלילים )0 במקרה שבו בעיית העד־ ה נ א ש ם נוצרת בעקבות בחירתם ש ל ה נ א ש מ י ם לגולל את ה א ש מ ה זה ע ל זה ,נראה ל כ א ו ר ה כי ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם ת פ ת ו ר א ת ה ב ע י ה )בכפוף ל כ ך שייעשה ,כאמור ,לפתרונה ש ל ה ב ע י ה הנוצרת ב מ ש פ ט י ם נפרדים(. א ף ־ ע ל ־ פ י ־ כ ן ל ד ע ת י ,ל ע ת י ם נ ד י ר ו ת ב ל ב ד י ה י ה מ ק ו ם ל ה פ ר ד ת ם ש ל ה נ א ש מ י ם רק מ ש ו ם שקווי ה ה ג נ ה ש ל ה ם מ פ ל י ל י ם זה א ת זה .שכן ,ב מ ק ר ה ש ל ב ח י ר ה בקווי ה ג נ ה מפלילים עשויה עצם הפרדת המשפטים -היא כ ש ל ע צ מ ה -להוביל לפגיעה בבירור ה א מ ת ולפסיקה סותרת .ט ע ם הדבר הוא זה :הסיכוי לכך ש ע ר כ א ו ת שיפוטיות שונות ת א מ צ נ ה גרסאות עובדתיות סותרות גדול מן הסיכוי לכך שאותה ערכאה שיפוטית ת א מ ץ גרסאות עובדתיות סותרות . 2 7 נ מ צ א כי ה מ ח י ר ש נ א ל צ י ם היינו ל ש ל ם ,ב מ ו נ ח י ם ש ל פ ג י ע ה בבירור ה א מ ת ו פ ס י ק ה סותרת ,לו היינו מכירים ב ז כ ו ת מ ע י ן זו ל מ ש פ ט נפרד ,ה ו א מ ח י ר כ ב ד .ל ד ע ת י ,ה מ ח י ר הוא כ ב ד מדי. )ז( הפרדת מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית העד־הנאשם -הודאה מפלילה ב מ ק ר ה ש ב ו בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם נוצרת ע ק ב ק י ו מ ה ש ל ה ו ד א ה מ פ ל י ל ה ,היינו ה ו ד א ה ש ל נאשם א ח ד הכוללת מידע מפליל ובלתי קביל כנגד שותפו לכתב האישום ,קיימת נטייה -בשיטות מ ש פ ט של מושבעים -להפריד את ה מ ש פ ט י ם .זאת ,למרות המחיר ברורה הכרוך בכך מ ב ח י נ ת בירור ה א מ ת ו ה ח ש ש ל פ ס י ק ה סותרת ו מ ב ח י נ ת ה פ ג י ע ה ביעילות הדיון . 2 8 26ראו לעיל הפרק השנים־עשר. 27ראו לעיל הפרק השלושה־עשר ,ובפרט ראו .§13.6 28ראו לעיל הפרק הארבעה־עשר ,ובפרט ראו .§14.3-14.2 288 סיכום ו מ ס ק נ ו ת אולם בישראל -ש ב ה שיטת ה מ ש פ ט היא של שופטים מקצועיים בלבד -הנטייה ה ב ר ו ר ה ה י א ה פ ו כ ה :אין מ ק ו ם ל ה פ ר ד ת ה מ ש פ ט י ם רק ב ש ל ק י ו מ ה ש ל ה ו ד א ה מ פ ל י ל ה ; חזקה היא ש ש ו פ ט מקצועי ידע להתעלם מהחלקים המפלילים והפסולים ש ב ה ו ר א ה . 2 9 אולם לי נראה כי גם ב ש י ט ת מ ש פ ט ש ל ש ו פ ט י ם מ ק צ ו ע י י ם ע ש ו י ש ו פ ט ב ש ר ודם להיות מ ו ש פ ע מ ה מ י ד ע ה ב ל ת י קביל ש ה ג י ע אליו מן ה ה ו ד א ה ה מ פ ל י ל ה .לכן ,לדעתי ,מן הראוי שקיומה ש ל הודאה מפלילה יהיה שיקול בעל מ ש ק ל מסוים לטובת הפרדת מ ש פ ט י ם גם ב ש י ט ת מ ש פ ט ש ל ש ו פ ט י ם מקצועיים .כנגד שיקול זה יהיה מקום ל ה צ י ב - מ ק ר ה לפי נסיבותיו -א ת ה ח ש ש לפגיעה בבירור ה א מ ת ולפסיקה סותרת ואת מקרה ה ח ש ש ל פ ג י ע ה ביעילות הדיון ,ח ש ש ו ת שעשויים ל ה ת מ מ ש ב מ ק ר ה ש ה מ ש פ ט י ם יופרדו. הפרדת מ ש פ ט י ם כפתרון לבעיית העד־הנאשם -כפייה למתן עדות )0 כ א ש ר בעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם היא פרי רצונו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד ל כ פ ו ת ע ל ש ו ת פ ו ל כ ת ב האישום ,בניגוד לרצונו ש ל השותף ,להעיד כ ע ד הגנה מ ט ע מ ו ) ש ל הנאשם( ,יש בכך ל ד ע ת י כדי להצדיק ,פ ע מ י ם רבות ,ה פ ר ד ת ם ש ל ה מ ש פ ט י ם ,ו ב ל ב ד שרצונו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ד ב ע ד ו ת ו ש ל ה נ א ש ם ה א ח ר ה ו א רצון ש ל א מ ת ,בתום לב .שכן ,זכותו ש ל ה נ א ש ם האחד ל ה ב י א להגנתו כל ע ד ש ע ש ו י לסייע לעניינו )לרבות ע ד ש ה ו א ש ו ת ף ל כ ת ב האישום( היא זכות כ ב ד ת מ ש ק ל .ואכן ,כך עולה מן העיון ב מ ש פ ט ה מ ש ו ו ה . 3 0 .5הצטברות הטעמים ראינו שעקרון משפטים הפרדתם 3 1 . האחריות האישית עשוי להצדיק במקרים מתאימים הפרדתם של ניסינו ל ה ב ה י ר ש ב ע י י ת ה ע ד ־ ה נ א ש ם ע ש ו י ה ל ה צ ד י ק ב מ ק ר י ם מ ת א י מ י ם של משפטים 3 2 .ע ו ד צוין ש מ ו ל ה ט ע מ י ם המובילים ל ה פ ר ד ת מ ש פ ט י ם יש ל ה צ י ב א ת ה ט ע מ י ם המובילים ל א י ח ו ד ה מ ש פ ט י ם ,והם הרצון ל ע ש ו ת לבירור ה א מ ת ו ה ח ש ש מפני פ ס י ק ה סותרת ,וכן ט ע מ י ם שביעילות .נותר לנו לדון ב ש א ל ה מ ה הדין במקרה ש ל הצטברות טעמים המובילים להפרדת משפטים .כלומר ,מ ה ו הדין הרצוי כ א ש ר הן עקרון האחריות האישית והן ט ע מ י ם שיסודם בבעיית ה ע ד ־ ה נ א ש ם מובילים להפרדת משפטים. ב מ ק ר י ם ש ל ה צ ט ב ר ו ת ט ע מ י ם מ ע י ן זו ט ב ע י ה ד ב ר ש ה נ ט י י ה ל ה פ ר י ד א ת ה מ ש פ ט י ם ת ל ך ותגבר ,ש כ ן ב מ ק ר י ם א ל ו מ ש ק ל זכותו ש ל ה נ א ש ם ל מ ש פ ט נפרד כ ב ד יותר .יתרה 29ראו לעיל הפרק הארבעה־עשר ,ובפרט ראו .§14.4 30ראו לעיל הפרק החמישה־עשר. 31ראו לעיל הפרק השביעי. 32ראו לעיל הפרקים השלושה־עשר ,הארבעה־עשר והחמישה־עשר. 289 זכריות נ א ש מ י ם :הזכרת ל מ ש פ ט נפרד מזו ,ה ז כ ו ת ל מ ש פ ט נפרד הרי היא ח ל ק מזכרת ה נ א ש ם ל ה ל י ך ה ר ג ן .אף־על־פי־כן 3 3 נראה לי שאין ב ה צ ט ב ר ו ת ה ט ע מ י ם כדי להעניק ל נ א ש ם זכות מ ו ח ל ט ת ל מ ש פ ט נפרד. שכן, לעולם יש לשקול ,מ ק ר ה מ ק ר ה לפי נסיבותיו ,אם ה ט ע מ י ם ה ת ו מ כ י ם בניהול המשפט כ מ ש פ ט מ א ו ח ד הם כבדי מ ש ק ל ועולים בחשיבותם על הנימוקים המצדיקים הפרדה. ע ם ז א ת אין ל ה ת ע ל ם מ ן ה ע ו ב ד ה ש ב מ י ע ו ט ן ש ל מ ד י נ ו ת א ר צ ו ת ־ ה ב ר י ת נתונה ל נ א ש ם זכות מ ו ח ל ט ת או כ מ ע ט מ ו ח ל ט ת להפרדת ה מ ש פ ט י ם כאשר העבירה ה מ י ו ח ס ת לו היא עבירה ח מ ו ר ה ,ו ב פ ר ט ע ב י ר ה ש ד י נ ה מוות ,א ם כי ע ו צ מ ת ה ש ל ה ז כ ו ת ע ש ו י ה ל ה ש ת נ ו ת ממדינה ל מ ד י נ ה .א ף ־ ע ל ־ פ י ־ כ ן ד ע ת י ה י א כי זכות מ ו ח ל ט ת )או כ מ ע ט מ ו ח ל ט ת ( למשפט נפרד אינה ה ה ס ד ר הרצוי .בעיניי ,כ פ י שציינתי ,קיימים ט ע מ י ם כ ב ד י מ ש ק ל 3 4 לניהול מ ש פ ט מ א ו ח ד :ה ח ש ש ל פ ג י ע ה בבירור ה א מ ת ,ה ח ש ש ל פ ס י ק ה סותרת ו ט ע מ י ם ש ב י ע י ל ו ת .ל פ י כ ך מן הראוי כי ה ב ח י נ ה ת י ע ש ה לפי נסיבות ה מ ק ר ה ,ו ל א ב ה כ ר ח לפי חומרתה של העבירה . 3 5 33ראו לעיל בסיכום זה ,כן ראו לעיל הדיון בפרק השני ,בפרק החמישי ובפרק השישי. 34ראו לעיל בפרק השביעי ,ובפרט ראו ב־ )7.2ב(§ . 35החיבור התמקד במתח שבין הנטייה לצרף נאשמים ובין זכותו של הנאשם למשפט נפרד ,על־פי כתב אישום שבו נאשם יחיד .עם זאת במהלך העבודה התברר שמן הראוי לערוך מחקר נוסף בתחום הקרוב של צירוף אישומים והיחס שבינו ובין זכות הנאשם למשפט נפרד .על הצורך בכך כבר נרמז לעיל בפרק החמישי ,ובפרט ראו ,5.4במסגרת הדיון בנושא של צירוף אישומים וצירוף נאשמים. 290 סיכום ו מ ס ק נ ו ת מסקנות א ת מסקנותיו ש ל הדיון ניתן ל ה צ י ג בעזרת ה צ ע ו ת ה ח ו ק ד ל ה ל ן : .1 תיקון חוק סדר הדין הפלילי ס ע י פ י ם 87ו ־ 8 8ל ח ו ק ס ד ר ה פ ל י ל י ] נ ו ס ח מ ש ו ל ב [ ,ת ש מ ״ ב ־ 1 9 8 2י ב ו ט ל ו ,ו ב מ ק ו מ ם 3 6 יבואו הסעיפים ה א ל ה : ״.87 מ ש פ ט נפרד לנאשם הזכות ל מ ש פ ט נפרד על־פי כתב אישום שיכלול אותו בלבד ,אלא א ם מ ת מ ל א י ם ה ת נ א י ם ה מ פ ו ר ט י ם ב ס ע י פ י ם 87א ו־.88 צירוף נ א ש מ י ם 87א. ע ל א ף ה א מ ו ר ב ה ו ר א ו ת ס ע י ף 87מ ו ת ר ל ה א ש י ם ב כ ת ב א י ש ו ם א ח ד כ מ ה נאשמים אם כל א ח ד מ ה ם היה צ ד לעבירות ש ב כ ת ב האישום או ל א ח ת מהן ,בין כ ש ו ת ף ובין בדרך אחרת ,ו ב ל ב ד ש ה א י ש ו מ י ם הם ב ש ל סדרת ש ב ה ם קשרו הנאשמים ע צ מ ם זה לזה עד ש ה מ ע ש י ם מהווים מעשים פ ר ש ה א ח ת .אולם אין באי־צירופו ש ל צ ד א ח ד ל ע ב י ר ה מ נ י ע ה ל ש פ י ט ת ו ש ל צד אחר. .88 הפרדת המשפט ב י ת ־ ה מ ש פ ט רשאי ,בכל ש ל ב שלפני הכרעת־הדין ,לצוות... 3 7 על הפרדת משפטו ש ל נאשם פלוני ש ה ו א ש ם עם אחרים .במסגרת ה ה ח ל ט ה אם להפריד ב י ת ־ ה מ ש פ ט ,בין היתר ,א ת השיקולים את ה מ ש פ ט ישקול האלה: )(1 כ י נ ק ו ד ת ה מ ו צ א ה י א ה כ ל ל ה ק ב ו ע ב ס ע י ף ; 87 36סעיף 88לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[ כולל התייחסות הן לצירוף והפרדה של נאשמים והן לצירוף והפרדה של אישומים .השינויים בסעיף 88המוצעים על־ידיי עניינם ,כמובן ,רק בצירוף והפרדה של נאשמים. 37ההשמטה בגוף הטקסט יסודה בכך שסעיף 88לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[ מתייחס כאן להפרדה של אישומים. 291 זכויות נאשמים :הזכות ל מ ש פ ט נפרד )(2 א ם ב מ ש פ ט מ א ו ח ד ב פ ר ש ה זו קיים ח ש ש מ י ו ח ד ל כ ך ש א ש מ ת ו ש ל נ א ש ם א ח ד תיוחס ,ש ל א כדין ,ל נ א ש ם ה א ח ר ; )(3 ה א ם ה ה פ ר ד ה ת צ מ צ ם א ת ה ח ש ש ש מ א יגיעו לידיעת ב י ת ־ ה מ ש פ ט ראיות בלתי קבילות; )(4 ע ד כ מ ה ד ר ו ש ה ה ה פ ר ד ה כדי ל ה ק פ י ד יותר ע ל זכויות ה ע ד י ם ; )(5 באיזו מידה יש ל ה ת ח ש ב במקרה הנדון בנימוקים ש ל יעילות הדיון; .2 )(6 ח ש ש מפסיקה סותרת; )(7 פער במידת ה א ש מ ה המיוחסת לכל אחד מן הנאשמים; )(8 מספר הנאשמים ומספר האישומים המיוחסים להם; )(8 נטייתם ש ל הנאשמים לגולל את ה א ש מ ה זה על זה; )(9 פגיעה בזכות השתיקה של הנאשם; )(10 היותם ש ל ה נ א ש מ י ם בני־זוג או הורה ו י ל ד ׳ / תיקון פקודת הראיות סעיף 54א)א( ל פ ק ו ד ת הראיות ]נוסח חדש[ ,תשל״א־ 1971יתוקן ,כך ש נ ו ס ח ו ש ל ה ס ע י ף יהיה כ ד ל ק מ ן 3 8 : ״54א .ה כ ר ע ה ע ל ־ פ י ע ד ו ת יחידה ב מ ש פ ט פלילי )א( ב י ת ־ ה מ ש פ ט ל א י ר ש י ע נ א ש ם ע ל ס מ ך ע ד ו ת ו ה י ח י ד ה ש ל ש ו ת פ ו אלא אם מ צ א בחומר הראיות דבר לחיזוקה ,ואולם ,אם היה לעבירה השותף עד מדינה או אם ה ו א ש ם ה ש ו ת ף בכתב אישום נפרד ו מ ש פ ט ו ט ר ם נסתיים -ט ע ו נ ה ע ד ו ת ו סיוע .לעניין זה ׳ ע ד מ ד י נ ה ׳ -ש ו ת ף ל א ו ת ה עבירה ה מ ע י ד מ ט ע ם ה ת ב י ע ה ל א ח ר שניתנה או ש ה ו ב ט ח ה לו ט ו ב ת הנאה״ . 3 9 38למען הבהירות ,הדגשתי בנוסח הסעיפים שיובא על־ידיי להלן את התיקונים המוצעים. 39כנזכר לעיל בפרק האחד-עשר ,ובפרט ב־)§11.2א( ,בהצעת החוק הממשלתית בעניין ביטולה של הלכת קינזי)ע״פ 194/75קינזי נ׳ מ״י ,פ״ד ל ) (477 (2העדיפו המציעים ללכת לא בדרך של תיקונו 292 סיכום ו מ ס ק נ ו ת ב נ ו ס ף ,י ש ל ש ק ו ל א ת ת י ק ו נ ו ש ל ס ע י פ י ם )47א( ו־)47ב( ל פ ק ו ד ת ה ר א י ו ת נ ו ס ח ח ד ש [ כפי שפירטנו בדיועו ל ע י ל ק האחד־עשר . 4 0 ב פ י של סעיף 54א לפקודת הראיות ]נוסח משולב[ ,כמוצע על־ידיי ,אלא על־ידי הוספתו של סעיף 7א לפקודת הראיות ]נוסח משולב[ ,ולפיו: ״)א( ניתן להזמין נאשם לעדות במשפטו של שותפו לעבירה ,המואשם בכתב אישום נפרד ממנו, אף אם טרם נסתיים משפטו. )ב( אין בסעיף זה כדי לשנות את הדין החל על עדות נאשמים ,המואשמים באותו כתב אישום״ )הצעת חוק לתיקון פקודת הראיות)תיקון מם׳ ) (13עדות שותף( ,תשנ״ט־ ,1999ה״ח .(314 אף־על־פי־כן העדפתי להציע את תיקונו של סעיף 54א)א( לפקודה הן משום שלגישתי התוספת הראויה לעדותו של שותף שמשפטו תלוי ועומד היא ״סיוע״ ולא ״חיזוק״ בלבד ,כמוצע בהצעת החוק ,והן משום שספק בעיניי אם המקום הראוי לביטולה של הילכת קינזי הוא בסעיף הסמוך לסעיפים הדנים בקבילות ראיות .ראו בעניין זה הדיון לעיל בפרק האחד־עשר ,ובפרט ראו )§ 11.2א( וכן .§11.4 40ראו גדר הספקות והדיון לעיל בפרק האחד־עשר ,ובפרט ראו .§11.4 293 מפתחות מ פ ת ח חקיקה )ההפניות הן לפיסקאות ,ובסוגריים -להערות שוליים ולאמור בסמוך להן( פקודת ביזיון בית־משפט 5 חוק בתי המשפט ]נוסח משולב[ ,התשמ״ד1984- 77א (10-9)4.3 (7-6)3.3 תקנות סדר הדין האזרחי ,התשמ״ד1984- 500 חוק האזנת סתר ,התשלי׳ט1979- 13 (11)1.2 חוק הגנת הפרטיות ,התשמ״א־1981 32 (11)1.2 חוק ועדות חקירה ,התשכ׳׳ט1968 - 10 14 (79-75)11.4 (79-75)11.4 חוק־יסוד :כבוד האדם וחירותו 1א 2 3 5 6 8 חוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[ ,התשמ״ב1982- 9 10 21א 53 (49)8.5 (21)2.3 (21)2.3 (18)2.3 (23-17)2.3 (18)2.3 (23-17)2.3 (19)1.3 (19)1.3 (21)1.3 (22-19)7.2 297 זכריות נאשמים :הזכרת למשפט נפרד 54 86 87 88 89 90 146 155 161 162 177 180 215 (22-19)7.2 (14-11)6.2,(36-30)5.4 (38)7.2 ,(14-11)6.2 ,(36-30)5.4 ,(15-3)5.2 (44)15.5 ,(6 ,1)7.2 (1)7.2 (90)15.5 ,(4)5.2 (7-6)3.3 (40-38)15.5 ,(70)13.5 (46)12.4,(47)8.5 (41)15.5 ,(14)15.2 ,(38)12.3 ,(47)8.5 8.3 8.3 (14-11 ,6-5)6.2 חוק סדר הדין הפלילי)סמכויות אכיפה -מעצרים( ,התשנ״ר1996- (21)1.3 21 (5-3)11.2,(22-19)7.2 61 (5-3)11.2,(22-19)7.2 62 פקודת הסמים המסוכנים ]נוסח חדש[ ,התשל״ג־1973 36ג (3)4.1 תקנות הפרוצדורה בבתי־משפט השלום1940 , 261 (5)5.2 פקודת הפרוצדורה הפלילית)עדות(1927 , 2 5א 15 (79)11.4 (79)11.4 (79)11.4 פקודת הפרוצדורה הפלילית)שפיטה לפי כתב אישום( 29 (6-1)6.2 חוק העונשין ,התשל״ז1977- 3 4 5 29 32 298 (11)8.2 (11)8.2 (11)8.2 (22)9.4 (22)9.4 מפתח חקיקה 34כב פרק ה ,סימן ב 56 260 261 262 411 412 (12)1.2 (6)5.2 (81-76)7.5 (38)7.2,(7)5.2 (7)5.2 (7)5.2 (7)5.2 (7)5.2 פקודת הראיות ]נוסח חדש[ ,התשל״א1971- (55,53)12.4 3 (23-20)14.4 ,(74)13.5 ,(55 ,53)12.4 4 (55,53)12.4 6 (32-30 ,25-24 ,22)14.4 ,(34-33)12.3 ,(17)11.2 ,(44-43)8.4 ,(14-11)2.3 10א (38)8.4 11 (44,38)8.4,(11)1.2 12 (79)11.4 52-44 11.4 47 (69-68)11.4 54א 299 מפתח פסיקה )לפי שמות בעלי־הדין בסדר אלפביתי( א .פסיקה ישראלית ומנדטורית ע״פ 610,501/81 אבו חצירה נ מ״י ,פ״ד לו)141 (4 ע״פ 803/80 ע״פ 993/93 דנ״פ 188/94 ע״פ 3427/91 בש״פ 5700/91 ע״פ 631/76 בג״צ 398/83 אבוטבול נ מ״י ,פ״ד לו)523 (2 אבוטבול נ מ״י ,פ״ד מח);485 (1 מ״י נ׳ אבוטבול ,תק־על 827 (1) 96 (24)12.3 ,(81-76 ,72)7.5 אבו־סאלח נ מ״י ,תק־על 444 (3) 93 (42)7.2 אבירן נ ׳ מ ״ י ,פ ״ ד מו)677 (1 (20)1.3 אביטן נ מ״י ,פ״ד לא)527 (3 (73)11.4 אביטן ו א ח נ הרכב שלושה שופטים ואח ,פ״ד לז)467 (3 (10-9)6.2 ,(32)5.4 ,(14-10)5.2 אבי יצחק ו א ח נ השופט יעקב צמח ואח ,פ״ד מח)70 (5 אדזיאשווילי נ מ ,תק-על 485 (2) 95 (29-27)14.4 , , ,(44-43 ,41)8.4 ,(2)8.2 ,(42-37,34-33,30,28)12.3 (32-30 ,25-24 ,22)14.4 (44)8.4 , , , , , , ע״פ 4690/94 בש״פ 4169/95 ע״פ ,635/88 10 ,3/89 בג״צ 6781/96 ע״פ 25/86 בג״צ 152/82 ע״פ 597/88 בג״צ 6679/95 ע״פ 465/70 ע״פ 2243/98 אדרי ו א ח נ מ ,פ״ד מד)227 (4 אולמרט נ י״מ ,פ״ד נ)793 ( 4 אלדגים נ ׳ מ ,פ״ד מ)163 (1 אלון נ ממשלת ישראל ,פ״ד ל449 (4)1 אנג׳ל ו א ח נ מ״י ,פ״ד מ221 (5)1 אעמס ו א ח נ י״מ ואח ,פ״ד נ)546 (1 ארביב נ׳מ״י ,פ״ד כה)557 (1 ארד נ מ״י ,תק-על 971 (2) 98 בג״צ 565/97 בש״פ 803/97 ע״פ 708/85 ע״פ 777/80 ע״פ 4369/93 ע״פ 6251/94 דנ״פ 3391/95 באן ואח׳ נ מ״י ואח ,תק-על 849 (1) 97 בולשונוב נ מ״י ,תק-על 200 (1) 97 ביטון נ מ״י ,תק-על 681 (3) 85 בינאשוילי ו א ח נ מ ,פ״ד לז)452 (2 בן־ארי נ מ ,תק-על ; 2141 (3) 94 בן־ארי נ׳מ״י ,פ״ד מט);45 (3 בן ארי נ מ״י ,תק-על ; 198 (2) 97 , , , , , , , ,י , ,י , ,,י , , , , , , , , , (31)5.4 (28)7.2 (27)12.3 (10)1.2 (17)9.3 (64)11.4 (64)11.4,(42)7.2 (36)15.5 (6)11.4 , , , , , , ,י (78)7.5 (50-43)15.5 ,(6)7.2 , ,י , 301 זכויות נאשמים :הזכות למשפט נפרד דנ״פ 3391/95 ע״פ 444,389/78 בש״פ 3294/92 ע״פ 710/83 ערעור 351/82 ע״פ 3066/92 ע״פ 229/86 בג״צ ,7357/95 1479/96 ע״פ 441/72 (36)13.2 בן־ארי נ מ״י ,תק־על 681 (2) 97 (69-68)11.4 בךלולו ו א ח נ מ״י ,פ״ד כח)489 (1 (36)13.2 בן־עזרא נ מ״י ,תק־על 1983 (2) 92 (25)12.3 ,(16-15)7.2 בן־צבי נ מ ,לא פורסם )ביה״ד הצבאי לערעורים( בן שימול נ התצ״ר ,לא פורסם (12)11.2 (78)7.5 א.צ .ברנוביץ ובניו קבלנות נ מ״י ,תק-על 2875 (2) 92 ,(9)8.2 בר־עט נ׳ מ״י ו א ח /פ״ד מ)430 (2 (13)13.2,(22-21 ,14)8.3 , , , , ,,י , , , ברקי פטה המפרים)ישראל( בע׳ימ ו א ח נ מ ואח ,פ״ד נ)769 (2 (76)6.4 בשן)אגמי( נ מ״י ,פ״ד כז)141 (2 (7)5.2 , , , ,י , , ע״פ 6068/93 ע״פ 129/54 בש״פ 537/95 דנ״פ 2316/95 ע״א 442/81 ע״פ 804/95 ע״פ 79/87 גגולשווילי נ מ ,פ״ד מז)606 (5 גולדשטיין ו א ח נ מ ,פ״ד י 505 גנימאת נ מ״י ,פ״ד מט); 355 (3 גנימאת נ מ״י ,פ״ד מט)589 (4 גרומט נ סרוםי ו א ח /פ״ד לו)214 (4 גרינברג נ מ ,פ״ד מט)200 (4 גרנות ו א ח נ מ ,פ״ד מג)617 (3 ע״פ 9/87 ע פ 4993/95 דנ״פ 3750/94 דגני נ ׳ מ ״ י ,פ ״ ד מא)130 (1 דדון נ מ״י ,תק־על 653 (1) 96 דרכי נ מ ,פ״ד מח)621 (4 ע״פ 21,20/49 ע״א 642/87 ע״פ 1538/92 האדי ו א ח נ י״מ ,פ״ד ג ; 13פ״ע ז 25 (66-64)13.5 ,(21)9.4 הסתדרות אגו״י נ חברת חזקיהו בע״מ ,פ״ד מד)686 (1 (73)11.4 הררי נ מ״י ,תק-על 337 (2) 92 (27)12.3 ע״פ 593/83 ורקשטל נ מ״י ,פ״ד א)614 (4 ״ , ,,י , ,י , , (57-56)15.5 (39)8.4 , , , /,י , , , , ,י , , , ,י , ,(5)4.2 ,(6)2.2,(20)1.3 (6)10.2 (44)8.4 9.3 (25)12.3 (5)11.4 (16)2.3 , , , , (7)3.3 (37)7.2 חבורה נ מ״י ,פ״ד כח)57 (2 ע״פ 573/72 (46)12.4 חוגלה שיווק) (1982בע״מ נ אריאל ,פ״ד מו)378 (3 רע״א 5381/91 (13)9.3 ,(42)7.2 חוואג׳ה נ מ ,פ״ד מט)45 (2 ע״פ 4392/91 (44)8.4 חזן ו א ח נ מ״י ,פ״ד מא)512 (1 ע״פ 242/85 בג״צ ,6319 ,5565/95 רע״פ 6836/95חכמי ו א ח נ שופטת בית משפט השלום ו א ח /תק-על 195 (2) 97 ,(13 ,9)11.2,(49)8.5 (81-80 ,72 ,65)11.4 ,(46 ,37)11.3 , , , , ,,י , , 302 , מפתח פסיקה ע״פ 102/78 ע״פ 542/78 בש״פ 658/88 ע״פ 49/58 חלפאללה נ מ״י ,פ״ד לג)128 (3 חנון נ מ״י ,פ״ד לג)429 (2 חסן נ מ״י ,פ״ד מה<670 (1 חרותי נ י״מ ,פ״ע לה 333 בק״ש 48/75 בש״פ 4811/97 ע״פ 202/53 ע״פ 102/62 ע״פ ,2910/94 ,2922,2912 3737 ,2929 ידיד נ מ״י ,פ״ד כט)375 (2 יחזקאל משה ואח׳ נ מ״י ,תק-על 79 (3) 97 י״מ נ מיכאלוביץ ו א ח /פ״ד ט 91 יעקובוביץ נ י״מ ,פ״ד טז 1205 , , , , , , , , יפת ואח׳ נ מ״י ,פ״ד נ)221 (2 , (8-7)6.2 ,(9-8)5.2 (42)7.2 (10-9)4.3 (39)8.4 (7)3.3 (13)9.3 (64)11.4 (73)11.4 ,(84-82)7.5 (79-75)11.4 ,(43)11.3 כדורי נ׳ מ״י ,פ״ד כט)398 (1 ע״פ 169/74 (38)15.5 ,(10)11.2 ע״פ 243,216/74כהן גד נ׳ י״מ ,פ״ד כט)340 (1 (13)9.3 כהן נ מ״י ,פ״ד ל645 (4)1 ע״פ 917/81 (6)7.2 כהנא נ מ״י ,פ״ד כח)421 (2 ע״פ 86/74 (24)12.3 כוכבי נ מ״י ,פ״ד מב)133 (1 ע״פ 1/88 (26)12.3 700 )(2 97 תק-על / ח א ו י״מ נ כץ עו״ד 1563/96 בג״צ (26-20,14)10.3 ע״פ 287,228/87כרמי ו א ח נ מ״י ,פ״ד מב)336 (1 (23-20)14.4,(75-73)13.5 , , , , , ע״פ 44,35/89 ע״פ 24/89 , לוגסי ו א ח נ מ״י ,פ״ד מד)102 (1 לינקר נ׳ מ״י ,תק-על 586 (1) 89 , , (22,21)9.4 (27)12.3 (18)9.3 (12)11.2 (22,21)9.4 (52-51)15.5 ע״פ 614,556/80מוחמד עלי ואח׳ נ׳ מ״י ,פ״ד לז)169 (3 מויאל ו א ח נ מ״י ,פ״ד לו)505 (1 ע״פ 44/81 מויאל נ מ ״ י ,פ ״ ד מה)719 (1 ע״פ 352/89 מוישאשוילי ו א ח נ מ״י ,תק־על 589 (3) 87 ע״פ 597/87 1504 ה פ״ד י״מ, נ מזרחי ע״פ 56/51 ,(24-23 ,14)8.3 ,(75-73)7.5 ,(57 ,48-44)12.4 ,(21)9.4 ,(33)8.3 (35)15.5 ,(19)14.4 ,(68-67)13.5 ע״פ 152/52 (15-14)8.3 מזרחי נ י״מ ,פ״ד ז 306 ב״ש 789/86 (31)5.4 מזרחי נ מ״י ,תק-על 428 (3) 86 ע״פ 611/80 (57)12.4 מטוסיאן ו א ח נ מ״י ,פ״ד לה)85 (4 בש״פ 597/93 (22-21)7.2 מ״י נ אבוטבול ,פ״ד מ)340 (1 (6)5.4 ת.פ) .י-ם( 242/77מ״י נ אבני ו א ח /פ״מ תשל״ח )א( 60 (28)7.2 ת״פ)ת״א( 329/96מ״י נ אולמרט ,תק-מח 46,5 (3) 97 , , , , , , , , , , , , , 303 זכויות נאשמים :הזכות למשפט נפרד בש״פ ,1220 מ״י נ אלפרון ו א ח /פ׳׳ד מד)544 (2 1257/90 ע״פ 400/84,457מ״י נ׳ אנגיל ו א ח /פ״ד מ)481 (3 מ״י נ אסרף ,פי׳ד לג)620 (3 ע״פ 507/79 מ״י נ אקעיק ו א ח /תק-על 543 (4) 98 בש״פ 7966/98 מ״י נ׳ בן דוד ו א ח /תק־על 27 (2) 97 בש״פ 3907/97 מ״י נ גולדין ,פ״ד מה)807 (4 בש״פ 3717/91 מ״י נ דהאן ו א ח /תק-על 250 (3) 90 בש״פ 3986/90 מ״י נ חג׳ יחיא,פ״ד מז)661 (3 דנ״פ 4390/91 מ״י נ׳ טובול ,פ״ד מב)309 (4 ד״נ 23/85 מ״י נ׳ טורק ו א ח /תק־על 347 (1) 91 בש״פ 654/91 מ״י נ יושבייב ו א ח /תק-על 25 (1) 96 בש״פ 308/96 מ״י נ׳ כהן יוסף,פ״ד מח)62(1 ע״פ 6147/92 מ״י ני לויתן ו א ח /פ״ד מ)544 (1 ב״ש 693/84 מ״י נ מירילאשוילי ו א ח /תק-על ;259 (3) 97 בש״פ 4743/97 מ״י נ׳ מירישווילי ו א ח /תק־על 1016 (3) 97 (16) 11.2 בש״פ 6454/97 מ״י נ ממן ,פ״ד מג)441 (2 (55)15.5 ,(20)1.3 בש״פ 341/89 תפ״ח )ת״א( 146/94מ״י נ׳ נסאסרה ו א ח /תק-מח ; 1026 (1) 95 נסאםרה נ׳ מ״י ,תק־על ; 1446 (2) 94 בש״פ 2405/94 נםאםרה נ׳ מ״י ,תק-על 1550 (3) 95 ע״פ 1403/95 (77-76)13.5 496 )(1 96 תק־על עבדי, נ מ״י 462/96 בש״פ (41) 7.2 1651 )(2 95 תק-על עוג׳ר, נ מ״י בש״פ 2715/95 (5) 11.4 ת״פ)נצרת( 119/96מ״י נ׳ עוואדה ו א ח /תק־מח 241 (4) 97 (16)11.2 מ״י נ עטייה ו א ח /פ״ד מט)184 (4 בש״פ 7625/95 (29-26)14.4 מ׳׳י נ׳ עטר ו א ח /תק-על 368 (2) 90 בש״פ 2888/90 (22)7.2 מ״י נ׳ שאהין ו א ח /פ״ד מט)796 (4 בש״פ 6616/95 (20)7.2 173 )(2 97 תק-על / ח א ו שבי נ מ״י בש״פ 2973/97 (22)7.2 מ״י נ׳ שם־־טוב ,פ״ד מה)645 (3 בש״פ 2611/91 (20)1.3 ע״פ 387 ,330/84מ״י נ׳ שעשוע ,פ״ד לט)85 (1 (13)11.2 ע״פ 4086 ,4138/91מימון ואח׳ נ׳ מ״י ,פ״ד מו)868 (2 (42) 7.2 ממן נ מ״י ,פ״ד מה)345 (2 ע״פ 350/91 (6) 7.2 480 מז<(1 פ״ד מ״י, נ׳ ואח׳ מסעדה ע״פ 124/93 (72-69)13.5 ,(21)9.4 ע״פ ,870,17/96 מרקדו ו א ח נ׳ מ״י ,תק־על 119 (1) 96 877 (27)12.3 , (22)7.2 (15) 6.2 (32,10)11.2 (22)7.2 (22)7.2 (22,20)1.3 (22)7.2 (67)11.4,(14-11)2.3 (67)11.4,(14)2.3 (22)7.2 (22)7.2 (69-68)11.4 (4)11.2 , , , , , , , , , , , , , , נחמני נ מ״י ,תק־על 8 (1) 94 ע״פ 299/94 ע״א 4846,4845/95ניר ,עו״ד נ׳ מ״י ,פ״ד מט)639 (2 , ע״פ 474/75 304 סאלם נ׳מ׳׳י,פי׳ד ל)113 (3 (78)7.5 (2)4.1 (31)13.2,(41-35)7.2 מפתח פסיקה ע״פ 2922/90 בג״צ 1730/96 ע״פ 579/88 בש״פ 2169/92 ע׳יפ 866/95 (27)12.3 (1)5.1 םבג נ׳ מ״י ,תק־־על 961 (3) 90 םביח נ׳ מפקד כוחות צה״ל באידיש ,פ״ד נ)353 (1 סוויסה נ מ״י ,פ״ד מד)529 (1 (34,12,11)11.2 סוויסה נ׳ מ״י ,פ״ד מו)338 (3 (20)1.3 םוסן נ מ ״ י ,פ ״ ד נ<793 (1 ,(36-33)5.4 ,(15)5.2 , , (34 ,9)7.2 ,(45)6.4 ,(14-11)6.2 (8)1.1 (13)9.3 ע״פ 1/48 ע״פ 175/80 סילבסטר נ י״מ ,פ״ד א 5 סמילה נ׳ מ ״ י ,פ ״ ד לה)21 (3 ע״פ 5875/93 ע״פ 67/85 ע״פ 500/77 ע״פ 307/72 עביט נ מ״י ,תק-על 695 (1) 97 עבייד נ׳ מ״י ,פ״ד מ)391 (3 עומרי ו א ח נ מ״י ,פ״ד לג)681 (2 עמיאל נ מ י ,פ״ד כח)622 (1 בג״צ 112/77 ע״פ 3287/90 ע״פ 2264/95 רע״פ 3904/96 ע״פ 974/85 ע״פ 6752/97 פוגל ו א ח נ רשות השידור ואח ,פ״ד לא)657 (3 פחימה נ מ״י ,פ״ד מזץ712 (3 פלוני נ מ״י ,תק-על 34 (1) 97 (73)11.4 פלוני נ מ״י ,תק-על 832 (2) 97 (25)12.3 ,(16-15)7.2 פרגיון נ מ י ,פ״ד כע198 (1 (26-20,14)10.3 ,(7)3.3 פרידן נ מ י ,תק־על 589 (4) 97 בג״צ 732/84 ע״פ 179/62 צבן נ השר לענייני דתות ,פ״ד מ)141 (4 צוקרמן נ י״מ ,פ״ד טז 2537 ע״פ 144/92 ד״נ 30/75 בג״צ 5319/97 ע״פ 85/80 ע״פ 535/78 ע״פ 194/75 קבלרו נ מ״י ,פ״ד מח)407 (2 קובי נ מ י ,פ״ד ל)757 (2 (16)2.3 קוגן ו א ח נ הפצ״ר ואח ,תק-על 534 (3) 97 (42)7.2 קטאשווילי נ מ״י ,פ״ד לד)57 (4 קטורזה ו א ח נ מ״י ,פ״ד לג<517 (1 קינזי נ מ״י ,פ״ד ל)477 (2 ,(32,30,19-1)11.2,(29)7.2 , (15 ,14)11.2,(17)9.3 (10)11.2 (10)11.2,(10)8.2 (15)6.2 , , , , ,, , , (17)2.3 (55-53)15.5 , , , , ,, , ,, , , , (42)7.2 , , (5)3.3 (2)8.2 ,, , , , , , , , ,(31)14.4,11.4 ,(46,37)11.3 (40)15.5 ,(15)15.3 (2-1)8.2 ע״פ 38/49 קנדיל ו א ח נ י״מ ,פ״ד ב 813 ע״פ 790/91 בש״פ 3703/94 רדחה נ מ״י ,תק-על 2406 (2) 91 רייש נ מ״י ,תק-על 2089 (2) 94 (78)7.5 (16)2.3 ע״פ 61/73 ע״פ 3334/94 שמואלי נ מ״י ,פ״ד כח)281 (1 שמיר נ מ״י ,תק-על 1185 (2) 94 (37)7.2 (58)15.5 , , , , , , 305 הזכרת למשפט נפרד:זכריות נאשמים (10-9)6.2 ,(11)5.2 (47)6.4 ,(6-1)6.2 (10)11.2 33 (4) פ״ד מא,שמש ראה נ מ״י 334 פ״ע כא,שקרצי ראה׳ נ׳ י״מ 817 (2) פ״ד לג,שרעבי נ מ״י , , , Rubinstein v. A.G. [1942] Apelbom 4 679,677/84 ע״פ 161/55 ע״פ 23/77 ע״פ 6.2(4) פסיקה זרה.ב Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962) Bruton v. United States, 391 U.S. 123; 20 L. Ed. 2d 476 (1968) 3.3(5) 7.4(59), 8.4(45-46), 12.3(4-8, 32, 35-36), 14.2(1-4), 15.5(42) Buttes Gas and Oil Co v. Hammer and others (No. 3) [1980] 3 All E.R. 475 (C.A.); Buttes Gas and Oil Co v. Hammer and others [1981] 3 W.L.R. 787 (H.L.) 10.3(13, 15-16) Byrd v. Wainwright, 428 F. 2d 1017 (5 Cir., 1970) 11.3(49-50), 15.3(22-29, 32) th Carter v. Kentucky, 450 U.S. 288; 67 L. Ed. 2d 241 (1981) Chapman v. Calfornia, 386 U.S. 18; 17 L. Ed. 2d 705 (1967) Counselman v. Hitchcock, 142 U.S. 547; 35 L. Ed. 1110 (1892) De Luna v. United States, 308 F. 2d 140 (5 Cir., 1962) D.P.P. v. Merriman [1973] A.C. 584 (H.L.) th 8.3(35-37), 13.3(59-61) 5.2(16) Eder v. People, 498 P. 2d 945 (Colo., 1972) Griffin v. California, 380 U.S. 609; 14 L. Ed. 2d 106 (1965) James v. United States, 514 A. 2d 793 (D.C.App., 1986) Kastigar v. United States, 406 U.S. 441; 32 L. Ed. 2d 212 (1972) Kotteakos v. United States, 328 U.S. 750; 90 L. Ed. 1557 (1945) Krulewitch v. United States, 336 US 440; 93 L .Ed. 790 (1948) Lakeside v. Oregon, 435 U.S. 333; 55 L. Ed. 2d 319 (1978) Lee v. South West Thames Regional Health Authority [1985] 1 W.L.R. 845 (C.A.) 8.3(36), 15.3(31) 6.4(42, 58) 11.3(40) 8.3(19) 8.3(36), 15.3(31) 8.3(19) 11.3(39-43) 6.4(44, 73-74) 7.4(55-57) 8.3(36), 15.3(31) 10.3(17-19) 306 מפתח פסיקה Lobban v. R. [1995] 2 Cr. App. R. 573 (P.C.) 12.3(20-23), 14.3(16-17) McElroy v. United States, 164 U.S. 76; 41 L. Ed. 355 (1896) McNabb v. United States, 318 U.S. 332; 87 L. Ed. 819 (1943) Murdoch v. Taylor (1965) 49 Cr. App. R. 119 (H.L.) 6.4(34-37) 2.1(1) 8.3(28-29) Nelson v. O'Neil, 402 U.S. 622; 29 L. Ed. 2d 222 (1971) 8.4(42 45-46), 12.3(31,35-36), 14.2(5) Opper v. United States, 348 U.S. 84; 99 L. Ed. 101(1954) 7.4(58-60, 78) Parker v. United States, 404 F. 2d 1193 (1968) People v. Braune, 2 N.E. 2d 839 (111., 1936) People v. Cummings, 850 P. 2d 1 (Cal, 1993) People v. Pennachio, 637 N.Y.S. 2d 633 (Sup., 1995) Price v. State, 336 So. 2d 1311 (Miss., 1976) 4.3(8) 13.3(40, 42-44) 14.2(12-13) 10.2(10-12) 7.2(12) R. v. Agawa (1975) 28 C.C.C. (2d) 379 (Ont., C.A.) 15.4(34) R. v. Aldin Johnson [1995] 2 Cr. App. R. 1 (C.A.) 5.4(40), 13.2(19-21) R. v. Assim [1966] 50 Cr. App. R. 224 (CCA.) 5.2(17), 5.3(28), 5.4(39-40) R. v. Barnes and Richards (1940) 27 Cr. App. R. 154 (C.A.) 9.4(22), 13.2(12-13), 13.3(55), 13.5(65, 66) R. v. Bell [1984] 78 Cr. App. R. 305 (C.A.) 6.3(17-19, 24) R. v. Bradlaugh (1883) 15 Cox's C.C. 217 7.2(2, 7), 11.2(28-30), 11.3(46), 15.2(2-4) R. v. Buggy (1961) 45 Cr. App. R. 298 (C.A.) 13.2(16) R. v. Burditt (1855) 6 Cox C.C. 458 8.3(16) R. v. Bywaters (1922) 17 Cr. App. R. 66 (C.A.) 13.2(8-11) R. v. Crawford [1995] 1 S.C.R. 858 8.3(34), 13.4(62-63), 13.6(81) R. v. Erimo [1995] 2 Cr. App. R. 206 (C.A.) 13.2(17-18), 13.6(80) R. v. Follett [1989] 88 Cr. App. R. 310 (C.A.) 6.3(22) R. v. Gibbins and Proctor (1918) 13 Cr. App. R. 134 (C.A.) 13.2(5-7), 13.3(52), 13.6(79, 80) R. v. Grondkowski and Malinowski (1946) 31 Cr. App. R. 116 (C.A.) 7.2(11), 13.2(14-16), 13.5(66), 15.2(11) R. v. Hilton [1971] 55 Cr. App. R. 466 (C.A.) 8.3(18) R. v. Hoggins (1967) 51 Cr. App. R. 444 (C.A.) 13.2(26-27) R. v. Hooley and Others (1922) 27 Cox's C.C 248 5.4(37, 40) R. v. Josephs and Christie (1977) 65 Cr. App. R. 253 (C.A.) 12.3(16) 307 הזכות למשפט נפרד:זכויות נאשמים R. v. Kellard [1995] 2 Cr. App. R. 134 (C.A.) 7.3(54) R. v. Lake (1976) 64 Cr. App. R. 172 (C.A.) 12.3(15) R. v. Lee and Parkes (1917) 13 Cr. App. R. 39 (C.A.) 13.2(2-4), 13.3(52), 13.6(79) R. v. Lombardi [1989] 88 Cr. App. R. 179 (C.A.) 6.3(28) R. v. Mathias and others [1989] Crim. L. Rev. 64 (Crown Court) 12.3(18) R. v. McLeod (1983) 6 C.C.C. (3d) 29 7.2(13) R. v. Miller (1952) 36 Cr. App. R. 169 (C.A.) 7.2(11, 31), 8.3(30), 13.2(23-25) R. v. Moghal (1977) 65 Cr. App. R. 57 (C.A.) 7.2(10, 25), 8.2(8), 13.2(30-36), 13.6(81) R. v. Myers [1996] 2 Cr. App. R. 335 (C.A.); R. v. Myers [1998] 1 Cr. App. R. 153 (H.L.); R. v. Myers [1997] Crim. L. Rev. 888 (H.L.) 8.3(31-33), 13.2(37-38) R. v. Newland [1988] 87 Cr. App. R. 118 (C.A.) 6.3(20-27) R. v. Novae (1976) 65 Cr. App. R. 107 (C.A.) 7.3(44-45) R. v. O'Boyle (1991) 92 Cr. App. R. 202 (C.A.) 13.2(28-29) R. v. O'Reilly [1990] 90 Cr. App. R. 40 (C.A.) 6.3(29-32) R. v. Payne (1872) 12 Cox's C.C. 118 (C.A.) 15.2(5-6) R. v. Pentonville Prison Governor, ex p. Schneider (1981) 73 Cr. App. R. 200 (D.C.) 11.2(33-36) R. v. Pieterson and Holloway [1995] 2 Cr. App. R. 11 (C.A.) 15.2(7-14), 15.3(27) R. v. Pipe (1966) 51 Cr. App. R. 17 (C.A.) 11.2(18, 25-27), 11.3(46, 58), 11.4, 15.3(15) R. v. Richardson (1967) 51 Cr. App. R. 381 (Central Criminal Court) 11.2(29-30), 11.3(46) R. v. Rowland (1909) 22 Cox's C.C. 273 (C.A.) 12.4(48) R. v. Rudd (1948) 32 Cr. App. R. 138 (CCA.) 8.2(4-5) R. v. S. (R.J.) (1993) 80 C.C.C. (3d) 397 (Ont. C.A.); R. v. S. (R.J.) (1995) 96 C.C.C (3d) 1 (Supreme Court of Canada) 11.3(51-60), 11.4(84), 15.4(33) R. v. Silcott and Others [1987] Crim. L. Rev. 765 (C.C.C) 12.3(17) R. v. Thorne (1977) 66 Cr. App. R. 6 (C.A.) 7.3(49-53) R. v. Tizard and Ruxston [1962] 46 Cr. App. R. 82 5.2(23-24), 5.4(38, 40) R. v. Torbiak and Gillis (1978) 40 C.C.C. (2d)• 193 7.2(13) R. v. Turner (1975) 61 Cr. App. R. 67 (C.A.) 7.3(46-48), 11.2(31-32) R. v. Winsor (1865) 10 Cox's C.C. 276 11.2(20-24) Richardson v. Marsh, 481 U.S. 200; 95 L. Ed. 2d 176 (1987) 7.2(33), 12.3(9-14), 14.2(6-7) Schaffer v. United States, 362 U.S. 511; 4 L. Ed. 2d (1960) 5.2(25-26), 6.4(38-39) 308 מפתח פסיקה State v. Abbott, 89 N.E. 2d 147 (Ohio,1949) State v. Coleman, 544 N.E. 2d 622 (Ohio, 1989) State v. Duncan, 250 N.W. 2d 189 (1977) State v. Fields, 279 N.E. 2d 616 (Ohio, 1971) State v. Strimling, 265 N.W.2d 423 (Minn., 1978) 7.2(12) 7.2(12), 15.5(37) 7.2(12) 7.2(12) 7.2(12) Thomas v. United States, 530 A. 2d 217 (D.C.App., 1987) 8.3(19) United States v. Benson, 146 U.S. 325; 36 L. Ed. 991 (1892) 15.3(17) United States v. Branker, 395 F. 2d 881 (2 Cir., 1968) United States v. Carmichael, 685 F. 2d 903 (4 Cir., 1982); cert, denied, 103 S. Ct. 1187 (1983) 5.2(18) United States v. amento, 887 F. 2d 1141 (2 Cir., 1989) 7.4(70-71) United States V. rney, 211 F. Supp. 904 (S.D.N.Y., 1962) 5.3(28) United States V. si, 430 A. 2d 210 (N.J., 1981) 14.2(10-11) United States V. •zzo, 962 F. 2d 945 (9 Cir., 1992) 15.3(32) United States V. eles, 352 F. 2d 892 (7 Cir., 1965) 11.3(47-48), 15.3(20-21, 32) United States V. 10, 668 F. Supp. 736 (E.D.N.Y., 1987) 7.4(64-69) United States V. :her, 680 F. 2d 438 (6 Cir., 1982) 5.4(42-43) United States V. ting, 461 U.S. 499, 76 L. Ed. 2d 96 (1983) 6.4(42) United States V. iy, 349 F. 2d 720 (2 Cir., 1965) United States V. e, 474 U.S. 438; 88 L. Ed. 2d 814 (1986) 6.4(40-76), 11.2(25) United States V. Daniel, 482 F. 2d 305 (8 Cir., 1975) 11.3(43) United States V. cks, 304 F. 2d 771 (4 Cir., 1962) 8.3(19) United States V. th, 910 F. 2d 843 (D.C. Cir., 1990) 11.3(43) United States V. roza, 78 F. 3d 179 (5 Cir., 1996). 15.3(32) United States V. 1, 12 How 361; 13 L. Ed. 1023 (1851) 15.3(16) United States V. dimmer, 892 F. 2d 237 (2 Cir., 1989), cert, denied 502 U.S. 810; 116 L. Ed. 2d 31 (1991); United States v. Schwimmer, 738 F. Supp. 654 (E.D.N.Y., 1990); United States v. Schwimmer, 924 F. 2d 443 (2 Cir., 1991) 10.2(7-9) United States v. Upton, 856 F. Supp. 727 (E.D.N.Y., 1994) 7.4(68) United States v. Vigil, 561 F. 2d 1316 (9 Cir., 1977) 15.3(30-32) nd th nd th th th nd th th th nd nd th Washington v. Texas, 388 U.S. 14; 18 L. Ed. 2d 1019 (1967) Zafiro v. United States, 122 L. Ed. 2d 317 (1993) 309 15.3(18) 7.2(12, 16), 7.4(61-62), 13.3(41,45-58), 13.6(79,81,82) מפתח עניינים )ההפניות הן לפיםקאות ,ובסוגריים -להערות שוליים ולאמור בסמוך להן( אזהרת חשוד ,ראו גם :שתיקה ,זכות ה הודאה ללא (38-37)13.2 ,(33-31)8.3 אחדות העבירה ,עקרון ה־ (41-35)7.2 אחריות אישית ,עקרון ה־ 7,6,5 אסוציאציה ,הרשעה על דרך ה־ ,7.3 7.4 אמת ,בירור ה־ (50)6.4 בסיס להכרה בזכות למשפט נפרד ,(76 ,66-65,50)6.4,(2)5.1 (50)13.3 ,(50)13.3 הגדרה (1)5.1 הפרדת נאשמים ו־ (50)13.3,7 הליך הוגן ו־ (71,69)7.4 ,(66)6.4,5.5 יעילות ,שיקולים (76)6.4,5.4,5.3 משפטי ענק ו־ ,(71-64,62-61)7.4,7.3 (50)13.3 צירוף אישומים ו־ 5.4 צירוף נאשמים ו־ ,50)6.4,5.4,5.3,5.2 (76 ,66-65 צירוף שגוי 6 אמון הציבור ,שמירה על 3.3 ,(1)3.1 פסיקה סותרת ו־ (42-33)7.2 פסלות שופט ו־ (7-6)3.3 אמת ,בירור (32-31)7.2,1.2 אחריות אישית ,עקרון ה־ (50)6.4 אמת משפטית (14-11)1.2 אמת עובדתית (14-11)1.2 הפללה הדדית ו־ ,16,7)13.2,(22)11.2 (48 ,45)13.3 ,(36-30 ,27 ,25-24 ,18 ״הגנה משותפת׳ ו־ ,(4)10.1 ,(23)9.4 (26-20)10.3 הליך הוגן ו־ (66)6.4 הפרדת נאשמים ,(32-31)7.2 ,27,18,16,7)13.2,(22-21)9.4 (39)15.5 ,(32-20)15.3 ,(36-30 חקירה שכנגד ו־ 9.3,(14-11)2.3 עד מדינה (26-20)10.3 ,(4)10.1 עדות שמיעה ו־ (14-11)2.3 עיוות דין ו־ ,46,45)6.4,(14-11)6.2 (74 ,54-52 ,48 עסקות טיעון ו־ (14)7.2 ,(4)3.1 צירוף נאשמים ו־־ ,7)13.2 ,(32-31)7.2 ,(36-30,27,25-24,18,16 (39)15.5 ,(32-20)15.3 שיטהאדברםרית (17-15)1.2 שיטה אינקוויזיטורית (17-15)1.2 שתיקחו־ 8.4 תורת המשחקים ,ניתוח (13)9.3 תחבולה בחקירה ו־ (13)9.3 , אנגליה ,מ ש פ ט משווה ״הגנה משותפת״ ,הסכם ל־ (19-13)10.3 הודאה פסולה ,(33-31)8.3 (83)13.6,(38-28)13.2 הודאת קושרים (39)8.4 הודאת שותף 14.3 ,(23-15)12.3 הפרדת אישומים 7.3 ,(8,4-2)7.2 הפרדת נאשמים ,(11-10,8-7,4-2)7.2 15.2,14.3 ,13.2 חקירה שכנגד (33-25,18-16)8.3 חיסיון עורך־דין/לקוח (19-13)10.3 311 זכריות נאשמים :הזכרת למשפט נפרד נאשם כעד ,(18-16)8.3,(7,5-3)8.2 15.2,(49)12.4,11.4 ,(27-18)11.2 עבר פלילי כראיה (27-23)13.2 עיוות דין 6.3 צירוף אישומים (4)7.2 ,(40-37)5.4 צירוף נאשמים ,(24-23,17-16)5.2 (4)7.2 ,(40-37)5.4 ,(28)5.3 צירוף שגוי 6.3 קרוב כעד (58-50)12.4,(12)8.2 ראיות הגנה ,זכות להבאת 15.2 שתיקה ,זכות ה־ 15.2 ,(48)8.5 שתיקה כראיה ,(38)12.3,(48)8.5 ציררף שגרי 6.4 קרוב כעד (58-50)12.4,(13)8.2 ראיות הגנה ,זכות להבאת ,ראו :״הליך כפוי״ ) ,(compulsory processזכות ל שתיקה ,זכות ה־ ,(61-59)13.3,8.5 15.3 שתיקה כראיה ,(37-35)8.3 (31)15.3 ,(61-59)13.3 בג״ץ )בית־המשפט הגבוה־לצדק( החלטות ביניים בפלילים (10-9)6.2 צירוף נאשמים שגוי ו־ (10-9)6.2 (14)15.2 אסוציאציה ,הרשעה על דרך 7.4,7.3 ארצות־הברית .משפט משווה ״הגנה משותפת״)Joint Defense ,(Agreementהסכמים ל־ ,10.1 10.2 הודאה פסולה (46-45)8.4 הודאת קושרים (39)8.4 הודאת שותף ,(14-4)12.3,(46-45)8.4 14.2 ״הליך כפוי״ ),(compulsory process זכות ל־ 15.3,(49)8.5 הפרדת נאשמים ,14.2,13.3,7.4,7.2 15.3 חיסיון מפני הפללה עצמית 11.4 ,(50-37)11.3 חקירה שכנגד ,(19)8.3ראו גם :עימות, זכות ה־ ״טעות בלתי מזיקה״ (76-40,37)6.4 נאשם כעד 15.3,12.4,(7,6)8.2 עיוות דין ,ראו :״טעות בלתי מזיקה״ עימות ,זכות ה־ 12.3 ,(46-45)8.4 צירוף אישומים (43-41)5.4 צירוף נאשמים ,(26-25,18)5.2 15.3 ,6.4,(43-41)5.4,(28)5.3 312 בטלות הליכים סניגור ,העדרו ו־ (15)6.2 עיון בחומר חקירה ו־ (15)6.2 צירוף נאשמים שגוי ו־ ,(14-9,6-3)6.2 6.4 ,6.3 בטלות יחסית צירוף נאשמים שגוי ו־ (14-11)6.2 ביזיון בית־משפט (10-9)4.3 בירור האמת ,ראו :אמת ,בירור ה־ בעיית העד־הנאשם 15-8 הגדרה 8.1 ״הגנה משותפת״ כפתרון ל־ ,(23)9.4 10 הודאת שותף ו־ ,12.3,8.4 14,(50)13.3 ,(38-28)13.2 הפללה הדדית ו־ 13,11 הפרדת נאשמים כפתרון ל־ 13 חקירה שכנגד ו־ 8.3 נאשם כעד 12.4,8.2 מפתח עיניינים קרוב כעד ,(51-50)8.5,(13-10)8.2 ,(77-73)13.5 ,(58-50)12.4 (23-20)14.4 ראיות הגנה ,זכות להבאת ,(46-41)8.4 ,12.4 ,(42-29,23-20)12.3 ,8.5 15,(32-30)14.4 שתיקחו־ ,12.4,(38)12.3,8.5,8.4 15 ,(29-19)14.4 תורת המשחקים ו־ 9 ״תובע בלתי מוגבל״ (37-20)8.3 גלגול אשמה הדדי ,ראו :הפללה הדדית ״דבר־מה־נוםף״ (18)9.3 דיון פלילי החלטות ביניים (10-9)6.2 הגדרה (5-4)1.1 משפט ראוי 4-1 אפקטיביות 1.3 בירור האמת 1.2 דיני עונשין ו־ 1 ״הליך הרגך ,מודל ה־ 2.2 זכויות החשוד והנאשם 2 ״מלחמה בפשיעה״ ,מודל ה־ 2.2 המערכת המשפטית ו־ 3 נקודת האיזון הראויה (6-5)2.2 שיטהאדברסרית (17-15)1.2 שיטה אינקוויזיטורית (17-15)1.2 ״דילמת האסיר״ ,ראו :תורת המשחקים דיני עונשין ,1 ראו גם :ענישה ,מטרות אחדות העבירה ,עקרון ה־ (41-35)7.2 בירור האמת 1.2 דיון פלילי ו־ 2,1 הגדרה (3-2)1.1 מבצע בצוותא ומסייע ,הבחנה בין (22)9.4 ״מלחמה בפשיעה ,מודל ה־ 2.2 עבירות קורלטיביות (7)5.2 שותפים ,(44)5.5,(22-19,16,6)5.2 (22)9.4 ,(41-36)7.2 ,(2)6.2 ,, דיני ראיות ,ראו גם :הודעת עד ,קבילותה, הפללה עצמית ,חיסיון מפני אמת משפטית (14-11)1.2 אמת עובדתית (14-11)1.2 ״דבר־מה־נוסף״ (18)9.3 הגדרה (14-11)1.2 הודאה כראיה ,8.4 ,(33-31,24-23)8.3 12.3 ,(18 ,13)9.3 הודאה פסולה כראיה ,(46-41)8.4 (83)13.6 ,(38-28)13.2 חיזוק (69-68)11.4 חיסיון עורך־דין/לקוח 10.3,10.2 חקירה שכנגד ,העדרה (73) 11.4 מהימנות עד (20)9.3 מידת ההוכחה (14-12)1.2 מעבר מקבילות למהימנות (67) 11.4 נאשם כעד ,11,(18-16)8.3,(5-1)8.2 15,12.4 סיוע (69-68)11.4 עבר פלילי כראיה ,22-20,15-14)8.3 (27-23)13.2,(30-25 עד מדינה (10)11.2,(13)9.3 ״העד השותק״ (14-11)2.3 עדות שמיעה 8.4,(14-11)2.3 ״פירות״ מידע חסוי ,(12)10.2 (84-75)11.4 ,(60-51 ,43-39)11.3 צירוף נאשמים ו־ ,47)6.4 ,(6-5)6.2 ,(45-44)7.3 ,(74 ,69-68 ,56-52 14,7.5 ,(71-64)7.4 קבילות ראיות ,(6-5)6.2,(14-11)2.3 ,(60-58)7.4 ,(72-70 ,56-55 ,47)6.4 14 ,(26-25)10.3 ,(13)9.3 ,8.2 ,7.5 313 זכויות נאשמים :הזכות למשפט נפרד קרוב כעד ,(51-50)8.5,(13-10)8.2 (77-73)13.5 ,(58-50)12.4 קשר פלילי ,היבטים ראייתיים (39)8.4 שותף ,עדות ,(60-58)7.4,(69-68)6.4 (24)11.2,(13)9.3,8.4,8.3,8.2 שימוש ״נגזר״ בראיות חסויות/פסולות, ראו :״פירות״ מידע חסוי שינוי גירסה (20)9.3 שתיקה כראיה ,8.4 ,(37-34)8.3 ,(14)15.2,(38)12.3 ,(48 ,47)8.5 (41)15.5 ,(31)15.3 תוספת ראייתית (69-68)11.4 תחבולה בחקירה (13)9.3 האזנת סתר (26-20,14)10.3 הארכת מעצר מעבר לתשעה חודשים /שנה (5-3)11.2,(22-19)7.2 הגנה אנטגוניסטית ,ראו :הפללה הדדית ״הגנה משותפת״ ,הסכם ל־ 10 ,(23)9.4 ראו גם :הפללה הדדית ,חיסיון עורך־דין/לקוח בלתי אכיף (4)10.1,(23)9.4 הגדרה 10.1 חיסיון ה״הגנה המשותפת״ 10.3,10.2 סניגורים שונים 10.3,10.2 ,(1)10.1 עברייני ״צווארון לבן״ (1)10.1 עד מדינה ו־ (26-20)10.3 ,(4)10.1 קו הגנה אחיד)(stonewall defense (3)10.1 הודאת חשוד ונאשם ״דבר־מה־נוםף (18)9.3 הסוואת חלקים ב־ 14.3,14.2 חופשית ומרצון (45-44)12.4,8.4 חקירה שכנגד על (33-31,24-23)8.3 עד מדינה (13)9.3 עיוות דין ו־ (32,26,19)6.3 פסילתה ,(33-31,24-23)8.3 ,(1)2.1 (83)13.6 ,(46-41)8.4 קבילותה (83)13.6,12.3,8.4 קושרים (39)8.4 ראיה נגד השותף ,12.3,(13)9.3,8.4 14 ,(83)13.6 ,(38-28)13.2 שתיקה ו־ ,(28-3)12.3,8.4 (29-19)14.4 הודעת עד ,קבילותה ,(14-11)2.3 14,12.4,12.3,8.4 ,(60-58)7.4 ראו גם :״העד השותק הודאה פסולה ו־ (46-41)8.4 הלכתקינזיו־ (17)11.2 עד־־נאשם (32-30,25-24)14.4 ,, החלטות ביניים בפלילים (10-9)6.2 הליך הוגן ,זכות ל־ ,(66)6.4,2.3,2.2 (74)7.5 אחריות אישית ו־־ ,(14-15)6.2,5.5 (66)6.4 בסיס תיאורטי (66)6.4 ,(14-9)2.3 הגדרה (66)6.4 ,(14-9)2.3 חוקתיים ,היבטים ,(66)6.4 ,(23-15)2.3 (49)8.5 מושבעים ו־ (11-10)14.2 ראיות הגנה ,זכות להבאת (49)8.5 ״הליך הוגן״ ,מודל ה־ 2.2 הסגרה ,הליכים ל הלכת קינזי ו־ (36-33)11.2 ,, 314 הסכם ל״הגנה משותפת״ ,ראו :״הגנה משותפת״ ,הסכם ל מפתח עיניינים העמדה לדין חסינות מפני (43-39)11.3 הפללה הדדית 13,12.2,11,9.4,9.3,8.3 הסכם נגד 10 ,(23)9.4 הפרדת נאשמים בשל 13 ראו גם :״הגנה משותפת״ ,הסכם ל חיסיון עורך־דין/לקוח במקרה של (19-17)10.3 מבצע בצוותא ומסייע (22)9.4 נפוצותה (22-21)9.4 קרובי משפחה (77-73)13.5 הפללה עצמית ,חיסיון מפני ,(2)11.2 11.4 ,11.3 חקירה שכנגד ו־ 11.4,11.3 ״פירות״ הראיות החסויות ,43-39)11.3 (84-75)11.4,(58-51 הפרדת אישומים ,4)7.2 ,(40)5.4 ,(12)5.2 (8 ראו גם :צירוף אישומים דיני ראיות ו־ (72)6.4 הפרדת נאשמים ו־ (8,4)7.2 צירוף שגוי ו־ (72)6.4 ,(22)6.3 הפרדת נאשמים ,(44)5.5 ,(40)5.4 ,11 ,(23 ,22-21)9.4 ,7 ,(64-62)6.4 14,13 אמת ,בירור ה־ (32-31)7.2 אחריות אישית ,עקרון ה־ 7 בעיית העד־הנאשם ו־ 9.4 דיני ראיות ו־ ,47)6.4 ,(6-5)6.2 ,(60-58)7.4 ,(45-44)7.3 ,(74 ,72-70 14,(83)13.6,(50)13.3,7.5 ״הגנה משותפת״ ו־ 9.4 הודאה פסולה ו־ (83)13.6 החלטת ביניים (10-9)6.2 הפללה הדדית ו־ 13 הפרדת אישומים ו־ (8,4)7.2 חומרת העבירה ו־ (30-24,12)7.2 מכוונת מראש (58-41)15.5 ,(6)7.2 משפטי ענק ,(71-64,62-61)7.4,7.3 (84-82)7.5 סמכות ל־ 7.2 עבר פלילי ו־ (27-23)13.2 עדים ,זכויות ה־ (7-6)14.2 ,(16-15)7.2 עיוות דין ו־ (8-6)7.2 ,(64-62)6.4 פסיקה סותרת ,(7-6)14.2 ,(42-33)7.2 (9)15.2 צירוף שגוי ו־ (64-62,56-52,39)6.4 קרובי משפחה ו־ (77-73)13.5 התיישנות עבירות (19)1.3 2 זכויות החשוד והנאשם הגדרה 2 דיני עונשין ו־ 2.2,2.1 הליך הוגן ,זכות ל־ ,5.5,2.3,2.2 (15-14)6.2 זכויות ״כלליות״ (8)2.3 חוקתיים ,היבטים ,(23-15)2.3 (60-58 ,49 ,43-42)6.4 חיסיון מפני הפללה עצמית 11.4,11.3 חירות ,זכות ל־ ,(23-17,8)2.3 (60-51)11.3 חקירה שכנגד ,זכות ל־ ,(14-11)2.3 ,12.3,11.4,11.3ראו גם :עימות, זכות ה טיעון ,זכות ה־ (13)2.3 כבוד ,זכות ל־ (22-20)2.3 סניגור ,זכות ל־ (15)6.2 ,(8)2.3 עיון בחומר חקירה ,זכות ל־ (15)6.2 עימות ,זכות ה־ 12.3,(46)8.4 פרטיות ,זכות ל־ (18,8)2.3 ראיות הגנה ,זכות להבאת ,(46-41)8.4 ,12.4 ,(42-29 ,23-20)12.3 ,8.5 15,(32-30)14.4 315 זכויות נאשמים :הזכות למשפט נפרד קניין ,זכות ל־ (18,8)2.3 קרוב כעד ו־ ,(51-50)8.5,(13-11)8.2 (77-73)13.5 ,(58-50)12.4 שוויון ,זכות ל־ (42-33)7.2 שתיקה ,זכות ל־ ,12.3,8.5,8.4 ,(8)2.3 12.4 מעצר הזכות להבאה בפני שופט (1)2.1 חומרת העבירה ו־ (6)2.2 נקודת האיזון ב־ (6-5)2.2 חומר חקירה ,ראו :עיון בחומר חקירה חומרת העבירה הפרדת נאשמים ו־ (30-24,12)7.2 עילת מעצר של (22-20)1.3 צירוף נאשמים ו־ (30-24,12)7.2 חוקתיים ,היבטים 15.3 ,(23-15)2.3 ראו גם :זכויות החשוד והנאשם מידתיות הפגיעה (19)2.3 צירוף שגוי ו־ (60-58,49,43-42)6.4 חילוט רכוש (3)4.1 חיסיון עורך-דין/לקוח 10.3,10.2 ״ ה ג נ ה מ ש ו ת פ ת ׳ ו ־ 10.3,10.2 הפללה הדדית ו־ (19-17)10.3 מסמכים שהוכנו לקראת משפט (9-7)10.2 מספר לקוחות (6)10.2 מספרעורכי־דין 10.3,10.2 פירות״ המידע החסוי (12)10.2 רואה־חשבון ,דו׳׳ח ו־ (9-7)10.2 , תחבולה (24)10.3,(13)9.3 חקירה שכנגד ,ראו גם :עימות ,זכות ה הודאה פסולה ו־ ,(33-31,24-23)8.3 (38-28)13.2 העדרה (73)11.4 זכות ל־ 12.3,11.4,(14-11)2.3 חיסיון מפני הפללה עצמית ו־ ,11.3 11.4 עבר פלילי ,(30-25,22-21,15-14)8.3 (27-23)13.2 שותף לכתב־אישום 12.3,8.3 שתיקחו־ 12.4,8.4 תורת המשחקים ,ניתוח של 9.3 טיעון ,זכות ה־ (13)2.3 יעילות ,שיקולים של ,5.4,5.3,3.2 ,(1)3.1 ,(84-75)11.4 ,(30-17 ,14)7.2 (9)15.2,(7-6)14.2 הפרדת משפטים ו־ ,(22-21)9.4 ,(45)13.3 ,(84-75)11.4 ,(3)11.2 (32 ,28-27)15.3 ,(9)15.2 ,(7-6)14.2 מעצרו־ (29)7.2 משפטי ענק (71-64)7.4,7.3 עסקות טיעון ו־ (30-27,14)7.2 ,(4)3.1 צירוף אישומים ו־ (27)6.3,5.4 צירוף נאשמים ו־ ,(27)6.3 ,5.4,5.3 ,(3)11.2 ,(30-17 ,14)7.2 ,(76)6.4 (32 ,28-27)15.3 ,(9)15.2 ,(7-6)14.2 כבוד ,זכות ל־ (22-20)2.3 ,/ חירות ,זכות ל־ (23-17,8)2.3 חקירה משטרתית אזהרה (33-31)8.3 316 כשרות עדים ,ראו :נאשם כעד ,קרוב מושבעים ,שיטת ה־ ,57)7.4,7.3 ,(56)6.4 ,(78 ,72)7.5 ,(71-64 ,60-59 ,(13-8)14.2 ,(58)12.4 ,(24-4)12.3 (42)15.5 ,(31)15.3 ,14.4 מפתח עיניינים ״ מ ל ח מ ה בפשיעה״ ,מודל ה־ 2.2 ראו גם :״הליך הוגן״ ,מודל ה ניגוד עניינים בין נאשמים ,ראו :בעיית העד־הנאשם מעצר לפני כתב־אישומ הבאה בפני שופט (1)2.1 פסילת הודאה בשל פגם ב (1)2.1 ניגוד עניינים של סניגור ,(1)10.1 (12-10)10.2 מעצר עד־תום־ההליכים הארכת מעצר מעבר לתשעה חודשים/ שנה (5-3)11.2,(22-19)7.2 חומרת העבירה כעילת מעצר (22-20)1.3 יעילות (29)7.2 ראיות לכאורה (29-26) 14.4 משפטי ענק ) סמכות עניינית צירוף אישומים (14-11)6.2,5.4 צירוף נאשמים (14-11)6.2,5.4 צירוף שגוי (14-9)6.2 סניגור ,זכות ל־ (8)2.3 ראו גם :חיסיון עורך־דין/לקוח חובת מינוי (15)6.2 מספר סניגורים 10.3,10.2,10.1 נאשמים שונים (1)10.1 ניגוד עניינים בין (12-10)10.2 עברייני ״צווארון ל ב ך 10.1 עיוות דין ו־ (15)6.2 מערכת משפטית ,כללים החלים על 3 אמון הציבור (42-33)7.2,(1)3.1 יעילות (14)7.2,(1)3.1 פומביות (1)3.1 רציונליות (1)3.1 שלטון החוק ,עקרון (1)3.1 - סעד־מן־הצדק משחקים ,תורת ה־ ,ראו :תורת המשחקים עבירות ״צווארון לבן״ ,ראו :״צווארון לבן״ משפט מאוחד 15-12 ראו גם :הפרדת נאשמים ,צירוף נאשמים בעיית העד־הנאשם ב־ 10 ״הגנה משותפת״ ב־ 10,9.4 תורת המשחקים ,ניתוח של 9.4,9.3 עבירות קורלטיביות (7)5.2 3 , M e g aTrials)7 . ,(84-82)7.5 ,(71-64 ,62-61)7.4 (50)13.3 נאשם כעד 12,11 ,(18-16)8.3 ,(5-1)8.2 נוכחות ,זכות ה־ ח ו ב ת ה ־ (76)6.4 צירוף נאשמים ו־ (76)6.4 , (60,57)11.3 ,(26-25)10.3 עבר פלילי הפרדת משפטים ו־ (27-23)13.2 חקירה שכנגד על ,22-20,15-14)8.3 (27-23)13.2 ,(30-25 עד מדינה ,(4)10.1 ,(13)9.3 ,(7)9.2 ,(32-31 ,10)11.2 ,(26-20)10.3 (64)11.4 ״הגנה משותפת״ ו־ (4) 10.1 הודאה של (13)9.3 משא ומתן ל־ (13)9.3 תורת המשחקים ,ניתוח (13)9.3 317 זכויות נאשמים :הזכות למשפט נפרד ״העד השותק״ (14-11)2.3 עינוי דין משפטים נפרדים ו־ (5-3)11.2 עדות שמיעה (14-11)2.3 עדים ,זכויות ה־ (7-6)14.2,4.3,4.1 הפרדת נאשמים ו־ ,(16-15)7.2 (7-6)14.2 ערעור ,זכות של (10-9)4.3 צירוף נאשמים ו־ ,(16-15)7.2 (7-6)14.2 עורך־דין/לקוח ,חיסיון ,ראו :חיסיון עורך־דין/לקוח עורכי־דין ,זכויות ה־ (2)4.1 ראו גם :סניגור ,זכות ל־ עיוות דין בטלות הליכים ו־ 6 בירור האמת ו־ ,45)6.4,(14-11)6.2 (54-52,48 ,46 דיני ראיות ו־ ,56-52,47)6.4 ,(6-5)6.2 (74 ,72-68 הודאת נאשם ו־ (32,26,19)6.3 הפללה הדדית (46,44)13.3 הפרדת נאשמים ו־ (44)13.3 ,(8-6)7.2 העדר (64)6.4,(15-11,6-5)6.2 ״טעות בלתי מזיקה״ (76-40,37)6.4 סניגור ,דיון בהעדרו ו־ (15)6.2 עיון בחומר חקירה ו־ (15)6.2 ערעור ,דחייתו (8-5)6.2 צירוף שגוי ו־ 6.4,6.3,(14-11)6.2 עיון בחומר חקירה עיוות דין ו־ (15)6.2 עימות ,זכות ה־ 12.3 ,(46)8.4 ענישה ,מטרות אפקטיביות 1.3 הרחקה (19-18)1.3 ,(3)1.1 הרתעה אישית (19-18)1.3,(3)1.1 הרתעה כללית (19-18)1.3,(3)1.1 שיקום (19-18)1.3,(3)1.1 תגמול (19-18)1.3,(3)1.1 עסקות טיעון (4)3.1 הפרדת נאשמים ו־ (5)11.2 יעילות (3-27,14)7.2 מעמד הקורבן ב־ (7)4.2 ״עייפות החומר ו־ (14)7.2 צירוף נאשמים ו־ (30-27,14)7.2 ,, עקרון האחריות האישית ,ראו :אחריות אישית ,עקרון ה ערעור החלטות ביניים (10-9)6.2,(14)5.2 הלכתקינזיב־ (64)11.4,(15-14)11.2 עד ,זכות ל־ (10-9)4.3 עיוות דין ,דחיית ערעור בהעדר (14-11 ,8-5)6.2 ״פירות העץ המורעל״ ״פירות״ מידע חסוי ,(12)10.2 (79-75)11.4 ,(60-51 ,43-39)11.3 פסיקה סותרת ,(45)13.3 ,(42-33)7.2 (39)15.5 ,(9)15.2,(7-6)14.2 פסלות שופט ,(78)7.5 ,(7-6)3.3 (26-25)10.3 איחוד והפרדת נאשמים ו־ (58-41)15.5 ״סחבת ו־ (5)11.2 ,, 318 מפתח עיניינים ראיות פסולות ו־ (28-25)12.3 פרטיות ,זכות ל־ (18,8)2.3 ״פרשה אחת״ ,(26-19,18,17,15-8)5.2 (44)5.5 ,5.4 פשע מאורגן צירוף נאשמים ו־ (71-64)7.4 צדדים שלישיים ,זכויות ה־ 4 ח י ל ו ט ר כ ו ש ו ־ (3)4.1 עורכי־דין ,זכויות ה־ (2)4.1 עדים ,זכויות ה־ (7-6)14.2,4.3 ,4.1 קורבן ,זכויות ה־ 4.2,4.1 צדדים לעבירה ,(22-19,18,16,7-6)5.2 (2)6.2 ,(44)5.5 ״צווארון לבן״ ״הגנה משותפת״ ,הסכם ל־ ,(1)10.1 10.3 ,10.2 חיסיון עורך־דין/לקוח (9-7)10.2 צירוף אישומים ,6.3,5.4,5.3 ,(14-10)5.2 (57)7.4 ראו גם :הפרדת אישומים דיני ראיות ו־ (72)6.4 סמכות עניינית (36-33)5.4 צירוף נאשמים ו־ ,(4)7.2 ,(72)6.4,5.4 (21-19)13.2,(54-44)7.3 צירוף שגוי (72,35)6.4,6.3 צירוף נאשמים 6,5 ראו גם :הפרדת נאשמים אמת ,בירור ה־ (32-31)7.2 דיני ראיות ו־ ,56-52,47)6.4 ,(6-5)6.2 (5-1)8.2 ,(45-44)7.3 ,(74 ,72-68 חוקתיים ,היבטים (59-58,49)6.4 יעילות ,שיקולים ,(76)6.4,5.4,5.3 (7-6)14.2,7.3 ,(30-17,14)7.2 מעצרו־ (29,22-19)7.2 נוכחות ,חובת ה־ (76)6.4 סמכות עניינית (36-33)5.4 עבירות קורלטיביות (7)5.2 עדים ,זכויות ה־ (7-6)14.2 ,(16-15)7.2 עיוות דין ו־ (72-62,51)6.4 עסקות טיעון (5)11.2,(30-27,14)7.2 פסיקה סותרת ו־ ,(45)13.3 ,(33-42)7.2 (9)15.2,(7-6)14.2 פרשה אחת (26-19,18,17,15-8)5.2 צדדים לעבירה ,18,16,7-6)5.2 (22-19 צירוף אישומים ו־ ,(4)7.2 ,(72)6.4,5.4 (21-19)13.2,(54-44)7.3 שגוי 6 שותפים ,(22-19,18,16,6)5.2 (41-35)7.2 ,(69)6.4 צרפת ,משפט משווה (22-19)5.2 קו הגנה ״אחיד״)( s t o n e w a l ldefense)10.1(3 הפללה הדדית ,קו הגנה של 13,12.2 זכות לבחירת (4)10.1,(23)9.4 ראו גם :ראיות הגנה ,זכות להבאת חיסיון (56)11.3,(26-20)10.3 משותף למספר נאשמים 10 ,(23)9.4 סניגורים שונים (1)10.1 עברייני ״צווארון לבן״ (1)10.1 קורבן ,זכויות ה־ 4.2,4.1 עסקות טיעון ו־ (5)4.2 קורלטיביות ,עבירות ,ראו :עבירות קורלטיביות 319 זכויות נאשמים :הזכות למשפט נפרד קנדה ,משפט משווה הפרדת נאשמים 15.4,13.4,(13,5)7.2 חיסיון מפני הפללה עצמית 11.4,(60-51)11.3 צירוף אישומים 5.3 צירוף נאשמים 15.4,(13)7.2,5.3 ראיות הגנה ,זכות להבאת 15.4 שתיקה ,זכות ה־ ,8.5 ,(34)8.3 15.4,13.4,(51)11.3 קניין ,זכות ל־ (18,8)2.3 קרובי משפחה הודאה של (23-20)14.4 הפרשת משפטים בשל (77-73)13.5 חיסיון של (51-50)8.5,(13-10)8.2 נאשמים (77-73)13.5,(13-10)8.2 עדות (51-50)8.5,(13-10)8.2 ״שתיקה״ ,זכות ל־ ,(51-50)8.5 (58-50)12.4 קשר פלילי הודאות ,קבילותן (39)8.4 צירוף נאשמים ו־ (51)7.3,(13)7.2 צירוף שגוי ו־ (39)6.4 שוויון ,זכות ל הפרדת נאשמים ו־ (42-33)7.2 פסיקה סותרת ו־ (42-33)7.2 צירוף נאשמים ו־ (42-33)7.2 שותפים לעבירה ,(44)5.5 ,(18,16,6)5.2 (41-35)7.2 ,(2)6.2 ראו גם :עד מדינה ,״הגנה משותפת , הסכמים ל־ ,קשר פלילי הודאה של 12.3,8.4 הודאה פסולה ו־ ,(33-31,24-23)8.3 (83)13.6 ,(38-28)13.2 חקירה שכנגד 9.3,8.3 מבצע בצוותא ומסייע ,הבחנה בין (22)9.4 עדות 11,8.2,(69-68)6.4 עדות הגנה של (46-41)8.4 עד מדינה ,(4)10.1 ,(13)9.3 ,(7)9.2 (10)11.2,(26-20)10.3 שיוויוןבין (41-35)7.2 שתיקה של ,12.4,8.5,8.4 (29-19)14.4 תורת המשחקים ,ניתוח של 9 תחבולה בחקירה (24)10.3,(13)9.3 ,, שיטה אדברסרית (17-15)1.2 ראיות הגנה ,זכות להבאת ,(46-41)8.4 ,(42-29 ,23-20)12.3 ,11.4 ,8.5 15 ,(32-30)14.4,12.4 ראו גם :קו הגנה ,זכות לבחירת הודאת שותף ו־ ,(42-29,23-20)12.3 (13.2(38-28 ״הליך כפוי״ ),(compulsory process זכות ל־ (49)8.5 חיסיון מפני הפללה עצמית ו־ 11.4 קרוב כעד הגנה ,(51-50)8.5 (1)15.1 ,(58-50)12.4 שותף כעד 15 ,(32-30)14.4,12.4 שתיקחו־ 15,(32-30)14.4,12.4,8.5 320 שיטה אינקוויזיטורית (17-15)1.2 שימוש ״נגזר ׳ בראיות חסויות /פסולות, ראו :״פירות העץ המורעל״ , שלטון החוק צירוף אישומים ו־ (27)6.3 צירוף נאשמים ו־ (27)6.3 שתיקה ,זכות ה־ ,8.5,8.4 ,(8)2.3 (29-19)14.4 ,12.4 ,(51)11.3 מפתח עיניינים ראו גם :אזהרת חשוד ,הפללה עצמית, חיסיון מפני הבאת ראיות ,זכות ל־ 15,12.4 הודאה ו־ ,(28-3)12.3,8.4 (29-19)14.4 הסקת מסקנות ראייתיות מ־ ,(38)12.3 ,(48 ,47)8.5 ,(37-34)8.3 (41)15.5 ,(31)15.3 ,(14)15.2 תדמית מערכת המשפט ,ראו :אמון הציבור, שמירה על תורת המשחקים 9 ״דילמת האסיר הגדרה 9.1 ״הגנה משותפת״ כמשחק (2)10.1,9.4 חקירה משטרתית כמשחק (13)9.3 טבלת תשלומים (9)9.2 ,, מטריצת תשלומים ,ראו :טבלת תשלומים מקםימיזציה של תועלת (19,16)9.3 משחק חוזר (17)9.3 משחק לא־שיתופי (23)9.4 משחק סכום אפס (11)9.2 משחק שיתופי (23)9.4 מ ש פ ט מאוחד כמשחק 9.3 נקודת שיווי משקל (11)9.2 תוחלת (15)9.3 תועלת (16,8)9.2 תחבולה בחקירה כמשחק (13)9.3 תחבולה בחקירה (24)10.3 ,(13)9.3 (2)10.1,9.3,9.2 321
© Copyright 2024