1. No category

‫ד"ר יואב מחוזאי‪,‬‬
‫בית הספר לקרימינולוגיה‬
‫אוניברסיטת חיפה‬
‫קרימינולוגיה ופשעי מדינה‬
‫המחקר הקרימינולוגי בנושא פשעי מדינה הוא שדה מחקר מתפתח מזה שני עשורים ויותר‪.‬‬
‫חשיבותו טומנה בפוטנציאל הנזק הרב שפשעי מדינה מסיבים בהשוואה לכל פשע אחר‪ ,‬כביכול‬
‫יותר "קונבנציונאלי"‪ .‬למרות שרוב המחקר הקרימינולוגי מתרכז ברובו סביב פשעי "רחוב"‪,‬‬
‫ובמידה קטנה יותר‪ ,‬סביב פשעי צווארון לבן‪ ,‬גובר המחקר בנושא‪ ,‬יחד עם עלייה בהתעניינות‬
‫בזכויות אדם‪ .‬אולם‪ ,‬שדה מחקר זה עדיין מתקשה למקם את עצמו קרוב יותר למרכז הכובד של‬
‫הדיסציפלינה הקרימינולוגית‪ 1.‬המחקר על פשעי מדינה נתון תחת אתגרים רבים לאור החיבור‬
‫החזק לסוגיות פוליטיות ואידיאולוגיות‪.‬‬
‫אבני‪-‬דרך בהתפתחות של לימודי פשעי מדינה בקרימינולוגיה‬
‫מהרצאת נשיא אחת להרצאת נשיא שנייה‬
‫מן הסתם‪ ,‬לרעיון של פשעים של הריבון (בעל השליטה‪ ,‬מחבר החוקים‪ )...‬יש היסטוריה‬
‫ארוכה‪ .‬במסגרת ההיסטוריה הקצרה יחסית של הקרימינולוגיה המודרנית‪ ,‬בסוף המאה ה‪,91-‬‬
‫בשנת ‪ 9111‬ליתר דיוק‪ ,‬שופט צרפתי בשם לואיס פרואל (‪ ,)Louis Proall‬פרסם ספר בשם פשע‬
‫פוליטי (‪ )Political Crime‬ובו הוא מתייחס לפשעים המבוצעים על ידי פוליטיקאים ומדינאים‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬התפתחות ממשית בשדה המחקר מתוך הדיסציפלינה הקרימינולוגית תבוא רק שנים רבות‬
‫אחר כך‪.‬‬
‫הרוב מייחסים את המקורות האינטלקטואלים של המחקר הקרימינולוגי בפשעי מדינה‬
‫לקריאה של אדווין סאתרלנד ויוהאן (ת'ורסטן) סלין‪ ,‬בסוף שנות ה‪ 03‬של המאה הקודמת‪,‬‬
‫להרחיב או לחשוב מחדש על האופן בו קרימינולוגיה מגדירה פשע‪.‬‬
‫בשנת ‪ 9101‬סאתרלנד הוזמן לשאת את הרצאת הנשיא בכנס השנתי של האגודה‬
‫האמריקאית לסוציולוגיה ובה הוא קרא לכיוון חדש בקרימינולוגיה‪ :‬מחקר המתמקד גם בפשעים‬
‫של בעלי עוצמה‪ .‬הכוונה הייתה לפשעי צווארון‪-‬לבן (עשור אחר כך יצא ספרו המפורסם‪ ).‬באותם‬
‫ימים‪ ,)9101( ,‬גם סלין יצא בקריאה לחשוב מחדש על האופן שבו קרימינולוגים מגדירים פשע‪ .‬אני‬
‫מיד ארחיב על כך‪ ,‬אבל‪ ,‬באופן כללי‪ ,‬הדיון על פשעי מדינה הינו המשך ישיר לוויכוח הבסיסי‬
‫בקרימינולוגיה‪ ,‬קרי כיצד ועל סמך אלו פרמטרים יש להגדיר פשע‪ .‬הדיון בפשעי מדינה דוחף‬
‫לחשיבה מחודשת על האופן בו אנחנו מגדירים פשע אל מעבר לחוק היבש‪ ,‬כפעולה המסיבה הרס‬
‫‪1‬‬
‫רבים שואלים "מדוע בכלל יש להכליל פשעי מדינה תחת קרימינולוגיה"‪ ,‬אבל השאלה ההפוכה היא הנכונה‪:‬‬
‫מדוע לא? מאלו סיבות אין להכליל פשעי מדינה תחת קרימינולוגיה?‬
‫‪1‬‬
‫ונזק לחברה‪ ,‬וגם על ארגון ולא רק יחיד\קבוצה כסוכן העבריין‪ .‬בהקשר זה‪ ,‬הקריאה של‬
‫סאתרלנד להכליל גם פשעי צווארון‪-‬לבן הייתה גם קריאה לחשוב על פשעים המבוצעים על ידי‬
‫ארגונים‪ ,‬ולא רק פשעים המבוצעים על ידי אינדיבידואלים או כנופיות‪.‬‬
‫כמובן שלשנות הזוועה של מלחמת עולם שנייה‪ ,‬ובעיקר השואה ומשפטי נירנברג וטוקיו‪,‬‬
‫הייתה השפעה על התפתחות תחום המחקר על פשעי מלחמה‪ .‬אך המחקר בנושא לא טופל על ידי‬
‫קרימינולוגים‪.‬‬
‫אווירת שנות ה‪ 03-‬והביקורת נגד הלוויתן (המדינה) הייתה אבן‪-‬דרך חשובה נוספת‬
‫להתפתחות המחקר בנושא‪ .‬רבים מהחוקרים הראשוניים בתחום היו אנשים שתודעתם התעצבה‬
‫בשנים אלו‪ .‬אחד המאורעות המרכזיים של שנים אלו‪ ,‬מלחמת וייטנאם‪ ,‬עוררה עוינות בקרב‬
‫קהלים ליברלים ורדיקלים בכל העולם‪ ,‬ובפרט בארה"ב‪ ,‬כלפי פעולות המדינה‪ .‬קבוצות אלו‬
‫שאלו‪" :‬מי הפושעים האמתיים?" (הקריאה המפורסמת‪Hey, LBJ, how many kids have " :‬‬
‫?‪" "you killed today‬היי‪ ,‬לינדון גונסון [הנשיא המכהן בזמנו] כמה ילדים הרגת היום?")‪ .‬גם‬
‫לשנות ה‪ 03-‬המוקדמות עם פרשת ווטרגייט וסגן הנשיא של ריצ'רד ניקסון‪ ,‬ספירו אגניו‪ ,‬שהורשע‬
‫בשוחד‪ ,‬הוסיפו לכך‪.‬‬
‫ואכן‪ ,‬ב‪ ,9103‬השוונדיגרס (‪ )Schwendingers‬חוקרים מבית הספר לקרימינולוגיה‬
‫שבברקלי‪ ,‬קליפורניה‪ ,‬במאמר מכונן‪ ,‬קראו לראשונה לבסס את הגדרת פשע על זכויות אדם‪.‬‬
‫אחרים המשיכו בדרכם (‪ .)Galliher 1989, Cohen 1993‬ב‪ ,9109-‬בקר (‪ )Beker‬ומורי (‪,)Murray‬‬
‫לדוגמה‪ ,‬פרסמו ספר המנתח אופניים בהם ממשלות עוברות על החוק‪ .‬אולם‪ ,‬הטרנד המחקרי‬
‫החדש עדיין לא דבק ולא התפתח למסה קריטית‪.‬‬
‫לימודי פשעי מדינה נעלמו למעשה מאמצע שנות ה‪ 03‬ועד סוף שנות ה‪ .13‬בתקופה זו רוב‬
‫המחקר בנושא נעשה מחוץ לשדה הקרימינולוגיה ()‪ .)Tilly (1985); Giddens (1987‬בהקשר זה‬
‫ראוי להזכיר את צארלס טילי אשר ב‪ ,9111-‬כחלק מהתנועה להחזיר את המדינה למרכז המחקר‪,‬‬
‫מפרסם את המאמר ”‪"( “War Making and State Making as Organized Crime.‬מלחמה‬
‫ומדינה כפשע מאורגן") בו הוא משווה את המדינה לארגון פשע מאורגן‪.‬‬
‫אומנם פשע מדינה גרידא לא זכה להתייחסות בשדה המחקר הקרימינולוגי בשנות ה‪,13-‬‬
‫אך לא כן פשע פוליטי‪ .‬בהקשר זה יש לזכור כי תיאורית האנומליה של מורטון‪ ,‬כבר מתייחסת‬
‫לאנומליה הגורמת למרד (‪ .)9101‬ב‪ ,9111-‬אוסטין טורק )‪ (Turk, 1982‬הוציא את ספר בשם זה‬
‫‪ .Political Criminality‬עבור טורק פשעים נגד הממשלה הם פשעים פוליטיים‪ ,‬אך פעולות‬
‫המבוצעות בידי הממשלה הן שיטור פוליטי ולא פשע פוליטי‪ .‬כלומר‪ ,‬טורק יוצר אבחנה בין פשע‬
‫המבוצע נגד הממשלה לבין פעילות פוגענית המבוצעת בידי המדינה‪ .‬כפי שמיד נראה‪ ,‬אבחנה זו‬
‫תשמש את מתנגדי ההמשגה של פשע מדינה‪ .‬לדידו של טורק (‪ ,)1982:35‬לא משנה עד כמה‬
‫המדינה עלולה להסב נזק‪ ,‬אין זה נכון לסווג את פעולה מסוג זה כפשע וליצור בלבול מול שיטור‬
‫פוליטי‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫נקודת המפנה במחקר על פשעי מדינה שהובילה להתפתחות התחום עד היום הייתה נאום‬
‫נשיא שני‪ ,‬הפעם בכנס השנתי של האגודה האמריקאית לקרימינולוגיה‪ .‬ב‪ ,9111-‬ווליאם‬
‫צאמבליס (‪ )Chambliss‬נתן את נאום הנשיא‪ ,‬ובפורום המכובד הזה‪ ,‬הוא הרצה על פשעי מלחמה‪.‬‬
‫צאמבליס סקר את הקשר (ההדוק) בין מדינות לבין תופעות הפיראטיות והברחות גם בעבר וגם‬
‫בהווה‪ .‬הרצאתו כאמור ניתנה בסוף שנות ה‪ 13-‬שאלו הם ימי פרשת איראן‪-‬קונטראס‪ 2.‬כמו כן‪,‬‬
‫הזיכרון של מלחמת ווייטנאם ופרשת ווטרגיט עדיין טרי‪( .‬צאמבליס מדבר על פרשת אייר‪-‬‬
‫אמריקה וההברחות בתקופת ווייטנאם – מן הסתם‪ ,‬הדבר חוזר על עצמו היום‪ ,‬במידה כזו או‬
‫אחרת‪ ,‬באפגניסטן)‪.‬‬
‫על רקע זה‪ ,‬ולאור התעניינות הגוברת בזכויות אדם‪ ,‬סיום המלחמה הקרה‪ ,‬התגובה‬
‫למלחמות הבלקן הנוראיות והג'נוסייד ברואנדה בשנות ה‪( 13‬שהביאו להקמת בית הדין‬
‫הפלילי הבינלאומי)‪ ,‬וגם התפתחויות מתוך שדה הקרימינולוגיה עצמו בעיקר בתחום‬
‫בוויקטימולוגיה (‪ ,)victomology‬לימודי פשעי מדינה החלו לתפוס תאוצה‪.‬‬
‫אכן‪ ,‬עד אמצע שנות ה‪ 13-‬יצאו כמה ספרים‪ 3‬בנושא (יותר ספרים ממאמרים‪ ,‬מה‬
‫שמדגים שהנושא לא הושרש בתוך המֵ ינ ְְס ְט ִרים של שדה הקרימינולוגיה)‪ .‬גרג ברק (‪,)Barak‬‬
‫לדוגמה‪ ,‬קרימינולוג רדיקלי המושפע גם מהזרם המרקסיסטי‪-‬ראליסטי‪ ,‬ערך ב‪ 9119-‬את אחד‬
‫הספרים הראשונים והמרכזיים בתחום‪.Crimes by the Capitalist State: an Introduction to :‬‬
‫‪ State Criminality‬ברק ממשיך את צאמבליס מחד‪ ,‬במובן של הקשר בין מדיניות אימפריאלית‬
‫לבין פשעי מדינה‪ 4,‬ומאידך‪ ,‬מתכתב עם עבודה של חוקר נוסף בתחום ריימונד מיקלובסקי‬
‫(‪ )Michalowski, 1985‬כך שהוא מחבר בין פשעים בידי המדינה וכלכלה פוליטית (קפיטליזם)‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬ברק כותב מתוך פרדיגמת ה‪ )9113 :99( Peacemaking criminology-‬ועקב כך קורא לאמץ‬
‫הגדרה של פשע שהיא מעבר לחוק היבש‪ .‬הוא מצביע על אחריות המדינה גם ביצירת תנאים‬
‫לפשע‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬הוא מרחיב את מושג הפשע גם לפשעים של הזנחה (‪)crimes of omission‬‬
‫(מניעת זכיות חברתיות‪ :‬אוכל‪ ,‬מחסה‪ ,‬בריאות‪ ,‬חינוך‪ ,‬הגדרה עצמית‪ ,‬ועוד )‪.‬‬
‫העשור הראשון של שנות ה‪ 1333-‬החיש גם הוא את המחקר בתחום‪ .‬המחקר התרחב‬
‫לאור התפתחויות חדשות כמו הקמת בית הדין הפלילי הבינלאומי‪ ,‬המשבר בסודן ובקונגו‪ ,‬וכמובן‬
‫הפלישה לעירק (חשוב לזכור שרוב החוקרים בתחום הם אמריקאים או חברי סגל‬
‫באוניברסיטאות אמריקאיות)‪ .‬בשנות ה‪ ,1333-‬קרימינולוג מאוד מוערך מהשדרה המרכזית של‬
‫התחום‪ ,‬גון הגן (‪ ,)John Hagan‬כתב שני ספרים בנושא‪ ,)1330( Justice in the Balkans :‬ו‪-‬‬
‫‪.)1331(Darfur and the Crime of Genocide‬‬
‫‪2‬‬
‫פרשה שבמסגרתה מכרה ארצות הברית נשק למשטר האייתולות באיראן בעסקה סיבובית‪ .‬התשלום‬
‫שהתקבל מאיראן תמורת הנשק הועבר לממשל האמריקני מבלי שנרשם בספרים וכך יכול היה הממשל‬
‫להשתמש בכסף זה ללא פיקוח או ידיעה של הקונגרס למימון המורדים במשטר‬
‫הסנדיניסטי בניקרגואה (הקונטראס) שהואשם על ידי הממשל האמריקאי ברשות הנשיא רייגן בתמיכה במרידות‬
‫קומוניסטיות במרכז אמריקה‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫‪Tunnel, 1993, Political Crime in Contemporary America, Kramer, 1995 on the Panama invasion, Ross,‬‬
‫‪1995, Controlling State Crime.‬‬
‫‪4‬‬
‫‪"Irreconcilable conflict between empire and social justice" (Barak, 1990: 6).‬‬
‫‪3‬‬
‫בעקבות ההגדרה של פשע מדינה‬
‫הבעיה‬
‫חלק נכבד מהמחקר והכתיבה בנושא פשעי מדינה מתמקד בחיפוש אחר הגדרה וסטנדרטים לפשע‬
‫מדינה )‪ .(Rothe, 2009: 2‬הגדרה שכזו היא הכרחית על מנת לבסס מסגרת מתודולוגית שמסמנת‬
‫את הפעולות אותן שדה המחקר יחקור‪ .‬כמו לכל סוגי הפשיעה‪ ,‬יש להגדרה של פשע מרכיב‬
‫נורמטיבי‪ .‬הגדרת פעולה כפשע מתייגת אותה‪ ,‬מוציאה אותה מהמסגרת הנורמטיבית במטרה‬
‫לרסן ואף לשלול אותה לחלוטין ‪ .‬אך‪ ,‬בהקשר של פשעי מדינה‪ ,‬הדיון בהגדרה נוגע בעצב פוליטי‬
‫עמוק יותר ולכן‪ ,‬כנראה‪ ,‬המושג פשע מדינה נתקל בהתנגדות רבה‪.‬‬
‫קושי משמעותי ראשון להגדיר מהו פשע מדינה נוגע לשאלה האם ניתן \ ראוי לסווג ארגון‬
‫כפושע או האם רק אינדיבידואל יכול להיות פושע? בהקשר של פשעי מדינה ההתנגדות נובעת‬
‫מהטענה שהמדינה אינה סוכן (‪ )actor‬אלא מושג מופשט‪ ,‬ולכן נשאלת השאלה מי בפועל מאשר‬
‫ומי בפועל מבצע את ה"פשע"?‬
‫הקושי המרכזי נוגע לעצם האתגר בהגדרת פשע‪ ,‬כאשר אנחנו מודעים שפשע הוא תלוי‬
‫זמן ומקום ומושפע מכוחות פוליטיים‪ .‬כפי שהזכרתי‪ ,‬הדיון בהגדרת פשע חוזר לביקורת של סלין‬
‫(‪ )9101‬לגבי הבסיס הנורמטיבי ולא המדעי לסטנדרט הקובע מהו פשע‪ .‬סלין מעלה הסתייגות‬
‫מהאופן שבו משתנה תלוי (החוק הפלילי שהוא כידוע תוצר של פעולה אנושית) הופך בדרך נס‬
‫עבור קרימינולוגים למשתנה בלתי‪-‬תלוי‪ .‬כלומר‪ ,‬ההסתמכות של קרימינולוגים על הקוד הפלילי‬
‫מתעלמת מהעובדה שהוא במקורו חוק פוזיטיבי הנקבע על ידי אנשים בהקשר היסטורי ותרבותי‪.‬‬
‫וכך‪ ,‬למרות הבסיס הנורמטיבי‪ ,‬מתייחסים לחוק הפלילי כסטנדרט מדעי ועל בסיס זה נעשה‬
‫מחקר פוזיטיביסטי‪ 5.‬ניתן להגיד שבאופן כללי קרימינולוגיה היא תחום מחקר מדעי שמתבססת‬
‫על הגדרה חיצונית (‪.)Rothe & Mullins, 2011: 25‬‬
‫אולם‪ ,‬עבור פשעי מדינה האתגר גדול עוד יותר‪ .‬השאלה הבסיסית היא האם המדינה כלל‬
‫יכולה להיות מתויגת כפושעת? כיוון שהמדינה היא המקור לחוק והיא אמונה על אכיפתו‪ ,‬כיצד‬
‫היא יכולה להפר את החוק? מסיבה זו‪ ,‬המחקר על פשעי מדינה נאלץ לחפש מסגרת חלופית ויותר‬
‫רחבה כדי להגדיר מהו פשע‪ .‬מכאן גם הקשר ההדוק בין המחקר בפשעי מדינה וקרימינולוגיה‬
‫ביקורתית‪ .‬נדרש סטנדרט רחב יותר מחוק מדינה‪ .‬כך‪ ,‬מתוך המסורת של הקרימינולוגיה‬
‫הביקורתית שגורסת שהחוק‪ ,‬המייצג בעיקר קבוצות עלית‪ ,‬אינו מספיק כדי להגדיר מהו פשע‪.‬‬
‫חוקרים רבים של פשעי מדינה טוענים שהפעולות הכי פוגעניות‪ ,‬אלו שמסיבות הכי הרבה נזק‬
‫למספר האנשים הרב ביותר‪ ,‬עלולות להיות פעולות חוקיות לכל דבר ועיקר על פי חוקי מדינה‬
‫(לדוגמא‪ ,‬עבדות שהייתה חוקית לאורך שנים רבות בארה"ב)‪.‬‬
‫בסיכומו של דבר ההתנגדות למושג פשעי מדינה (בחזרה לטורק ‪ )9111‬גורסת שבעוד‬
‫שבכוחה של המדינה להסב נזק רב‪ ,‬אין להגדיר פעולות אלו כפשעים‪ .‬יש פה אבחנה בין מעשה‬
‫‪5‬‬
‫בסופו של דבר דווקא פול טפן (‪ )Tappan‬ניצח בוויכוח בסופו של דבר‪ ,‬אתם ודאי יודעים‪ ,‬דווקא פול טפן‬
‫(‪ ) Tappan‬ניצח בוויכוח‪ .‬לפחות עד שנות השבעים פשע הוגדר לפי הקוד הפלילי של מדינה (‪.)Tappan, 1947‬‬
‫‪4‬‬
‫זדוני‪ ,‬מרושע או מגונה (‪ )nasty‬לבין פשע‪ .‬דיון במסגרת אנליטית מצמצמת‪ ,‬המבוססת על הדין‬
‫הפלילי של מדינה כמובן מסיק שהמדינה אינה יכולה להיות מסווגת כפושעת‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫בכל זאת הגדרה?‬
‫כאשר ב‪ 9111‬צאמבליס קורא למחקר על פשעי מדינה‪ ,‬בשלב הזה‪ ,‬הגדרתו לפשע מדינה‬
‫הייתה די שמרנית ומוגבלת לפעולות שנקבעו על ידי המדינה כפשעים‪ .‬קרי‪ ,‬רק במקרים שהמדינה‬
‫עוברת על חוקים שהיא עצמה קבעה אז ניתן לסווג את הפעולה הזדונית הזו כפשע‪ .‬צאמבליס‬
‫מאוחר יותר ירחיב את הגדרתו‪ 7,‬אבל בנקודת זמן זו גם המתנגדים למושג עדיין מקבלים את‬
‫ההמשגה הראשונית של צאמבליס‪ .‬יותר מכך‪ ,‬כאשר ינסו חוקרים אחרים להרחיב את ההגדרה‬
‫של פשעי מדינה לפעולות שהן אינן בהכרח הפרה של חוק מדינה‪ ,‬אלא לפעולות הפוגעות בזכויות‬
‫אדם (ברק למשל ב‪ ,)9113‬המתנגדים להרחבה יסתמכו על הגדרתו הראשונה של צאמבליס או זו‬
‫של טורק מלפני כן (‪.)9111‬‬
‫מתחילת שנות ה‪ 13-‬ישנה נטייה גוברת להרחיב את ההגדרה מעבר למסגרת הלגליסטית‬
‫(של המדינה) ולאמץ סטנדרטים מרחיבים כגון "נזק חברתי" (‪ ,)social harm‬הכולל פעולות שאינן‬
‫מוגדרות כפשעים בחוק‪ .‬לדוגמה‪ ,‬קרמר ומיקלובסקי (‪ (Kramer and Michalowski 1990‬הגדירו‬
‫פשע מדינה ככל פעולה פוגענית בחברה‪ 8.‬אך במובן מסוים חוקרים אלו פשוט גלגלו את הכדור‬
‫קדימה‪ .‬כעת היה צריך להגדיר מהי פעולה פוגענית בחברה‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫ניסיון נוסף המתכתב עם גישת הקונצנזוס ובעיקר עם ה‪social response school of -‬‬
‫‪ the sociology of deviance‬של בקר (‪ ,)9100‬הוא להגדיר פשע מדינה כמה שנתפס על ידי הציבור‬
‫כפשע (‪ .)Green & Ward 2000‬זה היה ניסיון נוסף להמשיג פשעי מדינה מבלי להסתמך על הקוד‬
‫החוקי‪ ,‬כולל‪ ,‬ובעיקר‪ ,‬החוק הבינלאומי‪ 10.‬החיסרון בהגדרה זו היא שוב שזהו סטנדרט מאוד‬
‫אמורפי‪.‬‬
‫בסופו של דבר‪ ,‬רוב החוקרים בחרו בחוק הבינלאומי כסטנדרט המועדף ( ‪Rothe, 2009:‬‬
‫‪ .)6‬למשל‪ ,‬רוט ומולינס (‪ )Mullins‬טוענים שהחוק הבינלאומי מעניק לגיטימציה להגדרה של פשע‬
‫בשדה המחקר על פשעי מדינה (‪ .)2011: 29-30‬ההגדרה של פשע מדינה מכילה גם הפרה של חוק‬
‫המדינה וגם של החוק הבינלאומי (‪ .)Rothe, 2009: 9‬פשע מדינה אם כך הוא כל פעולה הנעשית‬
‫על ידי סוכן או ארגון הפועלים למען או בשם המדינה ומפירה או את החוק המדינה או את החוק‬
‫‪6‬‬
‫בהקשר זה חוקר ישראלי אף גורס כי השואה היא אומנם מעשה ברברי‪ ,‬נוראי ‪ ,‬פוגעני במיוחד‪ ,‬זדוני ומרושע‪,‬‬
‫אבל לא פשע מדינה (‪.)Sharkansky 1995‬‬
‫‪7‬‬
‫ב‪ 1995-‬צאמבליס עצמו ירחיב את ההגדרה של פשעי מדינה לכל הפרה זכויות אדם כפי שהן נקבעו על יד‬
‫אמנות בינלאומיות והחוק הבינלאומי‪Violations of “international agreements and principles established ( .‬‬
‫)‪)in the courts and treaties of international bodies” (Chambliss, 1995, 9‬‬
‫‪8‬‬
‫‪"Activities of the state that fails to constrain criminal and dangerous behaviors" (Rothe and‬‬
‫‪Friedrichs, 2006: 150 quoting Kramer and Michalowski 1990).‬‬
‫‪9‬‬
‫עוד ניסיון הגדרה נעשה דרך ‪( Zemiology‬חקר הפגיעה \ נזק החברתי) יחד עם הקריאה הכללית לנטוש את‬
‫מושג \ רעיון ה"פשע" בכלל‪.‬‬
‫‪10‬‬
‫גרין וורד התנגדו להגדרה לגליסטית המבוססת על החוק הבינלאומי (ראו גם ‪"state .)Rothe, 2009: 5‬‬
‫"‪.)Green & Ward 2004: 2( organizational deviance involving the violation of human rights‬‬
‫‪5‬‬
‫הבינלאומי‪ .‬לדידם‪ ,‬זו דרך לצאת מתוך המעגל המגביל בדיון בהגדרה‪ .‬החוק הבינלאומי מעניק‬
‫סטנדרט להגדרה‪.‬‬
‫אך בבחירה בחוק הבינלאומי כסטנדרט לפשעי מדינה‪ ,‬יש אלמנט של חיקוי של האופן‬
‫שבו חוקרים מהשדרה המרכזית של קרימינולוגיה פתרו את האתגר של הגדרת פשע‪ .‬כפי שעבור‬
‫האחרונים הקוד הפלילי היא הסטנדרט לפשע "רגיל"‪ ,‬כך עבור חוקרי פשעי מדינה החוק‬
‫הבינלאומי מהווה סטנדרט לפשעי מדינה‪ .‬מסיבה זו‪ ,‬הבחירה בחוק בינלאומי היא עדיין בעייתית‪.‬‬
‫אימוץ החוק הבינלאומי כסטנדרט אינו מוציא אותנו מהמלכודת שסלין הציג לגבי בסיס‬
‫‪11‬‬
‫נורמטיבי‪-‬פוליטי של החוק והצגתו כסטנדרט מדעי‪.‬‬
‫מניעה ואכיפה‬
‫השימוש בחוק הבינלאומי מוביל גם לקשיים נוספים‪ .‬ראשית‪ ,‬החוק הבינלאומי‪,‬‬
‫במתכונתו הנוכחית‪ ,‬אינו מקיף דיו כך שהוא אינו מכסה את כל ההפרות של זכויות אדם‬
‫(לדוגמא‪ ,‬החוק לא תקף לגבי סכסוך פנים‪-‬מדינתי או מגדיר מהו של פשע של תוקפנות (אגרסיה))‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫ולא זו בלבד‪ ,‬החוק הבינלאומי עדיין תקף אך ורק לגבי אינדיבידואלים ולא כלפי מדינות‪.‬‬
‫היכולת המוגבלת או העדר היכולת לאכוף את החוק הבינלאומי מהווה קושי מהותי‬
‫נוסף‪ .‬החוק הבינלאומי‪ ,‬בשונה מחוק פלילי של מדינה‪ ,‬פועל ללא ריבונות במובן של מונופול על‬
‫אלימות‪ .‬מבחינת החוק הבינלאומי כל מדינה היא ריבונית‪ 13.‬בהקשר זה‪ ,‬מודל הריבונות העולמי‬
‫עדיין בנוי על התבנית שנקבעה בשלום וסטפליה (‪ 14.)9061‬הסמכות של המשפט הבינלאומי תלויה‬
‫לחלוטין בהשתתפות מרצון של מדינות ביצירה‪ ,‬שמירה‪ ,‬ואכיפה שלו‪ 15.‬באופן כללי‪ ,‬ביחוד לגבי‬
‫המדינות החזקות‪ ,‬לחוק הבינלאומי אין סמכויות אכיפה בפועל‪ 16,‬ויש גם בכוחן לעצב את החוק‬
‫הבינלאומי וסמכויותיו לפי האינטרסים שלהם‪ 17.‬כעקרון‪ ,‬למועצת הביטחון של האו"ם יש סמכות‬
‫אכיפה‪ ,‬אך התקנון המקנה למדינות חזקות זכות ווטו מעקר את מנגנון הזה‪ .‬ככלל‪ ,‬לפוליטיקה יש‬
‫השפעה והמדינות החזקות המעדיפות פעמים רבות שקט תעשייתי המבוסס על ריאל‪-‬פוליטיק‬
‫(‪ )Realpolitik‬מאשר צדק (גם ‪( )impunity over accountability‬למשל במקרה של מלחמת‬
‫האזרחים בסוריה)‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫רוט (‪ )Rothe‬ומולינס (‪ )Mullins‬מכירים בעובדה שגם החוק הבינלאומי כמו ה חוק הפלילי של מדינה אינו‬
‫מבוסס על כוחות פוליטיים‪ .‬אבל עדיין קוראים לאמץ את החוק הבינלאומי כסטנדרט‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫הבסיס האינדיבידואלי נקבע במשפטי נירנברג (‪ )1945-6‬וטוקיו (‪.)1946-8‬‬
‫‪13‬‬
‫‪The doctrine of [state] sovereignty is the principle tenet of international law and states are the‬‬
‫‪primary (political) focus of this framework (Molina, 1995: 350).‬‬
‫‪14‬‬
‫הסכם השלום לאחר מלחמת ‪ 33‬השנה שמהווה את ראשיתה של מערכת גלובלית המבוססת על מדינות‬
‫לאום‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫רק לשתי אמנות יש את הכוח הלגליסטי לאפיין ולהרשיע בפשע אבל רק אינדיבידואלים לא מדינות‬
‫(‪ .)1993 Apartheid ,1948 Genocide‬כמו כן‪ ,‬לאחרונה‪ ,‬נתנו סמכויות אכיפה כנגד מדינות חלשות – ראו החלטת‬
‫מועצת הביטחון לגבי לוב \ קונגו‪.‬‬
‫‪16‬‬
‫‪"Nations with the most state power vis-à-vis other nations or their own citizens are most likely to‬‬
‫‪'get away with murder” (Barak, 1990: 4).‬‬
‫‪17‬‬
‫המדינות החזקות בעולם‪ ,‬לדוגמה‪ ,‬מונעות ביודעין את התפתחות החוק הבינלאומי כך שיפקח וירסן את‬
‫תאגידיהן (‪ .)Passas, 2000: 38‬ארצות הברית ‪,‬לדוגמה‪ ,‬טוענת כי הערך הדומיננטי במסגרות הבינלאומיות הוא‬
‫ריבונות מדינה‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫ככלל‪ ,‬מבחינת סמכות אכיפה וענישה‪ ,‬לחוק הבינלאומי אין סמכות ריבונית שלעצמו‪.‬‬
‫בהקשר זה ניתן לומר כי קוד פלילי ללא מדינה הוא קוד פלילי ללא ריבונות )‪.(Ambos, 2013: 6‬‬
‫יכול להיות שהמוסדות הבינלאומיים כעת נמצאים באותו מצב שבו נמצאו מדינות‪-‬האומה‬
‫בראשית דרכן‪ ,‬קרי‪ ,‬עדיין ללא מונופול על אלימות ובעתיד זה ישתנה (שם‪.)0 :‬‬
‫המסקנה היא שמבחינה משפטית‪-‬פוזיטיבית‪ ,‬פשע מדינה הוא כמעט אוקסימורון‬
‫(‪ .)Molina, 1995: 349‬בחינה של חוקי מדינה בכל הארצות מגלה שאף קוד לא כולל פשעי מדינה‬
‫(‪ ,)Bassiouni, 2011: 12‬ולמדינות מבוססות יש את הכוח להתחמק מאחריות‪ .‬הוגים‬
‫פוזיטיביסטים גורסים שכדי שהחוק הבינלאומי יתקיים חייבת להיות אכיפה ברמה בינלאומית‬
‫(קלסן‪ .)9166 ,‬הווה אומר‪ ,‬ראשית‪ ,‬שינוי תפיסת הריבונות‪ ,‬ושנית‪ ,‬שינוי המבנה של החוק‬
‫הבינלאומי בפועל‪ .‬בסיכומו של דבר‪ ,‬שאלת הריבונות היא שקובעת‪ ,‬ושאלות השאלות היא מי‬
‫ישמור על השומרים?‬
‫להוציא גישות אנרכיסטיות‪ ,‬כל תפיסה פוליטית אחרת‪ :‬קלאסית‪-‬רפובליקנית (ריבונות‬
‫משותפת להשגת הטוב המשותף)‪ ,‬הובסיאנית (ריבונות למען ריסון המצב הטבעי של מלחמת כל‪-‬‬
‫בכל)‪ ,‬הזרם הראלי (קרל שמיט‪ :‬ריבונות הכרחית לאבחנה בין חבר ואויב) ואפילו בתפיסה‬
‫הליברלית (גם ממשלה קטנה היא עדיין מספיק גדולה‪ :‬הגנה על רכוש‪ ,‬חיים‪ )...‬מחייבת כוח‬
‫ריבוני‪ .‬כך שאפילו במחשבה המודרנית הליברלית‪ ,‬ריבונות‪ ,‬על בסיס מונופול על אלימות בשירות‬
‫החברה‪ ,‬היא עדיין הכרח‪ .‬בפרפרזה (הפוכה) על טענתו של פוקו‪ :‬ראשו של המלך לעולם לא נערף‪.‬‬
‫הווה אומר‪ ,‬כל מסגרות החיים עדיין נשלטים על ידי ריבון כלשהוא‪.‬‬
‫אך‪ ,‬החוק הבינלאומי בכלל‪ ,‬והחוק הבינלאומי בדבר זכויות אדם ( ‪International‬‬
‫‪ )Human Rights Law‬בפרט‪ ,‬שכמובן אינו מבוסס על תפיסה אנרכיסטית‪ ,‬אינו מבוסס על תפיסה‬
‫של ריבונות‪ .‬לחילופין‪ ,‬הוא מבוסס על פילוסופיה קנטיאנית לגבי כבוד האדם ( ‪the Kantian‬‬
‫‪ )concept of human dignity‬שגורסת כי כבוד האדם‪ ,‬בשונה מערכים אחרים מתחלפים‪ ,‬לא ניתן‬
‫להמרה‪ ,‬ולכן יש למהות זו סמכות נורמטיבית ותוקף ודאי משל עצמה‪ .‬כלומר‪ ,‬היא לא נזקקת‬
‫לכל סמכות (ריבונית) חיצונית‪.‬‬
‫כתוצאה מכך‪ ,‬מהפן הפוזיטיבי של סמכות אכיפה‪ ,‬התפיסה של קנטיאנית מגבילה‪ ,‬ואף‬
‫מסוכנת עבור אלו שהכי זקוקים להגנה (פליטים לדוגמא)‪ .‬לעומת קאנט‪ ,‬תומס הובס טען שחוק‬
‫חייב לקבל סמכות חיצונית ריבונית‪ .‬הווה אומר‪ ,‬שללא סמכות אכיפה‪ ,‬לחוק אין משמעות‪.‬‬
‫בהקשר זה‪ ,‬בפרק התשיעי של יסודות הטוטליטריות‪ ,‬הפילוסופית הפוליטית‪ ,‬חנה ארנדט מדגימה‬
‫שמאז ההסדר הפוליטי העולמי לאחר מלחמת עולם ראשונה‪ ,‬לא היה ניתן להגן על זכויות אדם‬
‫במנותק מהמדינה‪ .‬ארנדט מציבה את הדברים בפשטות‪ :‬אין זכויות אדם‪ ,‬יש רק זכויות אזרח‪.‬‬
‫אלו שאינם ממוינים לפי המסגרת הריבונות הלאומית אינם רצויים בכל מקום ( ‪Arendt, 2010:‬‬
‫‪ .)406‬מדובר אפוא בחלל ריבונות‪ .‬עבור פליטים נרדפים‪ ,‬התחליף היחידי למולדת הוא מחנה‬
‫ההסגר (‪ .)Arendt, 2010: 426‬כלומר כפי שארנדט מלמדת אותנו‪ ,‬לפני שאפשר לדון בזכויות‬
‫אדם יש לדון ב‪-‬זכות לזכויות אדם‪ ,‬או‪ ,‬יותר נכון‪ ,‬בהעדרה של זכות שכזו‪ .‬ריבונות היא לא רק‬
‫כוח שולט אקטיבי ‪ ,‬אלא‪ ,‬ואולי אף יותר‪ ,‬היכולת למנוע פיקוח מבודדים \ קהילה‪ ,‬ולמעשה‬
‫‪9‬‬
‫להוציא אותם מחוץ לכל מסגרת שלטונית ולהשאירם חשופים‪( .‬זה לא סותר‪ ,‬כפי שארדנט מכירה‬
‫בכך‪ ,‬שלעיתים חייהם כפליטים במדינות דמוקרטיות‪ ,‬אפילו במחנה סגר‪ ,‬יכול להיות טוב יותר‬
‫מאשר במדינת המוצא)‪.‬‬
‫בעוד החוק הפלילי (כמעט תמיד) מבוסס על חוק פוזיטיבי‪ ,‬החוק הבינלאומי‪ ,‬במיוחד‬
‫כאשר מדובר בזכויות אדם‪ ,‬מבוסס על החוק הטבעי (לפי התפיסה הקנטיאנית)‪ .‬נוצר מצב‪ ,‬אפוא‪,‬‬
‫שלזכויות אדם אין למעשה קיום פוזיטיבי‪ .‬מהבחינה הפוזיטיבית‪ ,‬וחשוב להכיר בכך‪ ,‬זכויות היו‬
‫ונשארו פריבילגיות הניתנות בידי ריבון‪ .‬אך כאשר פועלים לאור ההמשגה של החוק הטבעי‪ ,‬מכוון‬
‫שזכויות אדם נתפסות ככאלה שאינן ניתנות לחלוקה וגם לא ניתן להפקיען‪ ,‬לא זומנה בחוק‬
‫הבינלאומי סמכות כל שהיא לצורך כינונן‪ .‬מבחינה מעשית התוצאה היא שלא ניתן לערוב לזכויות‬
‫אדם מחוץ למסגרת המדינה הלאומית‪ ,‬כזכויות אזרח‪ .‬במתכונת הנוכחית של החוק הבינלאומי‪,‬‬
‫לזכויות אדם יש רק יסוד נורמטיבי‪ ,‬אך לא מעשי‪ .‬הבעיה היא לא רק שלחוק הבינלאומי אין‬
‫שינים‪ ,‬אלא שבעקבות התפיסה הקנטיאנית‪ ,‬או בגלל מניעים פוליטיים ציניים‪ ,‬אין ניסיון מהותי‬
‫ליצור לחוק הבינלאומי שינים‪ .‬ולכן‪ ,‬כפי שארנדט טענה‪ ,‬הניסיון להיטיב עם הנזקקים לגנה‬
‫(פליטים לדוגמא) בעזרת החוק הבינלאומי הוא ניסיון לפתור את הבעיה על ידי התכחשות לה‬
‫(‪.)Arendt, 2010: 420‬‬
‫המסקנה המתבקשת שהמחקר על פשעי מדינה ייטב לעסוק במקורות הכוח הריבוני ובתהליכים‬
‫והמוסדות הפוליטיים (כינון מדינה‪ ,‬לאומיות‪ ,‬קפיטליזם) הגורמים לפשעי מדינה‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫ חוק בינלאומי ואמנות בינלאומיות‬:‫נספח‬
Customary Treaties, Charters, and International Criminal Law
Customary law is based on opiniojuris an ideal of natural law (Hague Convention
1907) and thus always valid regardless if it was ratified by domestic law, but not valid
if the state's law contradicts it (UN Charter 2(7)). (‫)מנהגי‬
Treaty (complimentary law) must be ratified by the state (‫)הסכמי‬
4 Main Sources
1. International Conventions or Treaties (bilateral, multilateral or domestically ratified
conventions): resemble to state law, although they do not bear the same
adjudicatability
2. International Customs (based on the idea of natural law; historical source laws of
war), which were codified and represent the most solid treaty law
3. Judicial Decisions (not the same in common law systems as in civil law systems)
4. Writings of key Legal Scholars
***
International Human Rights Law: complimentary law (need to be ratified by the
state or voluntarily) – apply to every individual, the context is peacetime* therefore
not wholly binding
- Universal Declaration of Human Rights (UN, 1948)
- The Convention and Prevention of Punishment of the Crime of Genocide, 1948
- The International Covenant on Civil and Political Rights, 1966
- The International Covenant on Social and Economic Rights, 1966
- The Convention against the Elimination of all Forms of Discrimination against
Women, 1981
- The Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman, or Degrading
Treatment or Punishment, 1984
- The Convention of Rights of the Child, 1989
Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, 1948
International Convention on the Suppression and Punishment the Crime of Apartheid,
1973
9
‫ביבליוגרפיה‬
Ambos, Kai. 2013. “Punishment without a Sovereign? TheIusPuniendi Issue of
International Criminal Law: A First Contribution towards a Consistent Theory
of International Criminal Law” Oxford Journal of Legal Studies, pp. 1-23.
Arendt, Hanna. 2010 [1951].The Origins of Totalitarianism, Israel: Hakibbutz
Hameuchad Publishing House.
Barak, Gregg. 1990. “Crime, Criminology and Human Rights: Towards an
Undertanding of State Criminality” The Journal of Human Justice. 2 (1): 1128.
____________ ed. 1991.Crimes by the Capitalist State: an Introduction to State
Criminality. NY: SUNY Press.
Bassiouni, C. M. 2011. “Crimes of State and Other Forms of Collective Group
Violence by NonstateActors ” in State Crime CurrentPerspectives. Rothe,
Dawn L. and Christopher W. Mullins eds., NJ: Rutgers University Press.
Beker, T. and V. Murray. 1971. Government lawlessness in America. NY: Oxford
University Press
Chambliss, William J. 1989. “State-Organized Crime” Criminology 27 (2): 183-208.
____________ 1995. “Commentary” Society of Social Problems Newsletter 26 (1): 9.
Cohen, A. Mark. 1990. “” in New Directions in the Study of Justice, Law, and Social
Control. Melvin J. Lerner (ed.), NY: Plenum, pp. 101-125.
Cohen, Stanley. 1993. “Human Rights and Crimes of the State: the Culture of Denial”
Australia & New Zealand Journal of Criminology, 26, pp. 97-115.
____________1996. “Crime and Politics: Spot the Difference” The British Journal of
Sociology, 47:1, pp. 1-21.
Friedrichs, David. 1998. State Crime (Vol. I & II).Ashgate Dartmouth.
Gallinher, J.F. 1989.Criminology: Human Rights, Criminal Law and Crime.
Englewood Cliffs, NJ: Prentice Hall.
Giddens, A . 1987. The Nation-State and Violence. Berkeley: University of
California Press.
Green, p., T. Ward. 2000. “State Crime, Human Rights, and the Limits of
Criminology” Social Justice 27 (1):101.
13
____________ 2004. State Crime: Governments, Violence and Corruption. London:
Pluto Press.
Hagan, F. 1997. Political Crime. Boston: Allyn& Bacon
Kauzlarich, David, Roland C. Kramer and Brain Smith. 1998 [1992]. “Toward the
Study of Governmantal Crime: Nuclear Weapons, Foreign Intervention, and
International Law” in State Crime (Vol. I), Friedrichs, David ed., Ashgate
Dartmouth, pp. 49-69.
Kramer, r and R. Michalowski. 1990. “Toward an Integrated Theory of State
Corporate Crime” Paper presented at the American Society of Criminology,
Baltimore, November.
Michalowski, R. 1985. Order, Law and Crime. NY: Random House
Molina, F. Luis. 1995. “Can States Commit Crimes? The Limits of Formal
International law” in Controlling State Crime: An Introduction. Ross, I.
Jeffrey ed. NY: Garland, pp. 35-52.
Ophir, Adi (2003) “Between the sanctification of Life and their Abandonment:
Instead of an Introduction to Homo Sacer” in ShaiLavi eds. Technologies of
Justice: Law, Science and Society. Israel: Ramot, Tel Aviv University.
(Hebrew)
Passas, Nikos. 2000. “Global Anomie, Dysnomie, and Economic Crime: Hidden
Consequences of Neoliberalism and Globalization in Russia and Around the
World”Social Justice.27:2, pp, 16-44.
Ross, Ian Jeffery ed. 1995.Controlling State Crime.. NY: Garland.
____________ 2012.An Introduction to Political Crime. UK: The Policy Press.
Rothe, Dawn L. 2009. State Criminality: The Crime of all crimes. USA: Lexington
Books.
Rothe, Dawn L. and Christopher W. Mullins eds. 2011.State Crime Current
Perspectives. NJ: Rutgers University Press.
Rothe, Dawn L. and David O. Friedrichs. 2006. “The State of the Criminology of
Crimes of the State” Social Justice 33:1, pp. 147-161.
Schwendinger, H and Schwendinger J. 1970. “Defenders of Order or Guardians of
Human Rights?”Issues in Criminology 5: 123-157.
Selling, T. 1938.Culture, Conflict and Crime. New York: Social Science Research
Council.
11
Sharkansky, I. 1995. “A State Action May Be Nasty but Is Not Likely to be a Crime”
in Controlling State Crime: An Introduction. Ross, I. Jeffrey ed. NY: Garland,
pp. 35-52.
Sutherland, E. H.1940. “White-Collar Criminality.” American Sociological Review
5: 1-12.
____________ 1949.White-Collar Crime. NY: Holt, Rinehart & Winston.
Tilly, Charles. 1985. “War Making and State Making as Organized Crime.” in
Bringing the State Back In, P. Evens, D. Vickman, T. Skocpol, Cambridge:
Cambridge University Press, pp. 169-91.
Tunnel, K.D. 1993, Political Crime in Contemporary America. NY: Garland.
Turk, Austin. 1982. Political Criminality. CA: Sage Publications.
12