Thomas Schioldan Sørensen
Advokat (L), Partner
E: [email protected]
T: + 45 42 42 26 00
Sekretær
Rikke Jensen
E: [email protected]
T: + 45 87 31 42 01
J.nr. 10955
Processkrift 1
i BS nr. 1-1967/2012
AB Engskoven
Engskovvænget 92
8541 Skødstrup
mod
Jyske Bank A/S
Vestergade 8-16
8600 Silkeborg
1.
Påstande
1.1
De nedlagte påstande fastholdes
2.
Supplerende sagsfremstilling
2.1
Formaliteten
2.1.1 Sagsøgers oprindelige påstande
Det fastholdes, at sagsøgers oprindelige påstande er egnet til at blive taget under realitetsbehandling, idet påstandene efter sin ordlyd kan fuldbydes.
Det må bero på en retlig lapsus, når sagsøgte tilsyneladende er af den opfattelse, at en anerkendelsespåstand skal indeholde et økonomisk element.
Såfremt sagsøgte mod forventning måtte bestride den økonomiske opgørelse i tilfælde af, at sagsøger måtte få medhold i sin anerkendelsespåstand, må det økonomiske mellemværende blive genstand for en retlig prøvelse.
Sagsøgtes bemærkninger omkring formaliteten giver i øvrigt ikke anledning til yderligere, hvormed
det må overlades til retten at træffe afgørelse herom i forbindelse med domsafsigelsen.
2.1
Bilag D
Sagsøger bestyrelse kan ikke genkende at have modtaget eller på anden måde stiftet bekendtskab
med bilag D før aftalens indgåelse.
Sagsøgte opfordres (1) til at oplyse, hvornår dokumentet måtte være udarbejdet, og hvem der måtte
have udarbejdet dokumentet, og hvornår dokumentet efter sagsøgtes opfattelse første gang måtte
være blevet forelagt for sagsøger.
3.
Anbringender
3.1.
Til støtte for den nedlagte påstand gøres overordnet gældende, at sagsøgte har undladt at varetage
og tilgodese sagsøgers interesser og give sagsøger behørigt grundlag for at vurdere omfanget, indholdet samt de retlige- og økonomiske konsekvenser ved at investere i renteswap’en.
Sagsøger var i medfør af lov, bekendtgørelser, retspraksis og vejledninger underlagt en række krav
til blandt andet rådgivning og sin adfærd i øvrigt.
Det fremgår af blandt andet af dagældende bekendtgørelse 2004-10-27 nr. 1046 om god skik for
finansielle virksomheder (nu bekendtgørelse nr. 769 af 2706-2011):
”§ 5, stk. 3. Rådgivningen skal tilgodese kundens interesser og give kunden et godt grundlag
for at træffe sin beslutning. Rådgivningen skal være relevant, retvisende og fyldestgørende.
Den finansielle virksomhed skal orientere om de risici, der er relevante for kunden.”
Derudover fremgår af § 6, stk. 1 (min understregning):
”Før en finansiel rådgivning, skal virksomheden anmode kunden om at oplyse sin økonomiske situation, sin erfaring med de relevante finansielle ydelser, sit formål med at få ydelsen
leveret samt sin risikovillighed.”
2
Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen (bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel)
trådte i kraft den 1. november 2007. Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen er overvejende en sammenfatning, præcisering og – i visse tilfælde – et skærpende regelgrundlag for bankers investeringsrådgivning.
Det indebærer, at kravene til rådgivningen i medfør af investorbeskyttelsesbekendtgørelsen i et vist
omfang også var gældende før investorbeskyttelsesbekendtgørelsens ikrafttræden. Dermed forstås,
at fastlæggelsen af ansvarsgrundlaget også kan baseres på krav, vejledninger og retspraksis, der
måtte være frembragt efter den 1. november 2007.
Lovgivningen, der regulerer pengeinstitutters virksomhed og adfærd er overvejende baseret på EUret. Den tyske Højesteret (Bundesgerichtshof) har den 22. marts 2011 afsagt en dom, jf. bilag 25.
Dommen har dermed også betydning for retsstillingen i Danmark.
Sagen omhandler en såkaldt ”CMS spread ladder swap”.
I dommen har Bundesgerichtshof fastslået (oversættelse):
”En bank skal ved investeringsrådgivning – og inden den kommer med en anbefaling – spørge
om investors risikovillighed, medmindre den allerede er kendt på baggrund af en mangeårig forretningsforbindelse eller investors hidtidige investeringsadfærd. Af de faglige kvalifikationer, som
en kvindelig medarbejder hos investor har som nationaløkonom, kan man hverken alene på
denne baggrund udlede, at hun har kendskab til de specifikke risici, som er forbundet med
„CMS Spread Ladder Swap”-aftalen, ej heller alene på baggrund af et eventuelt tidligere kendskab til investors konkrete risikovillighed.”
Videre fastslog Bundesgerichtshof:
”Ved et så komplekst investeringsprodukt som „CMS Spread Ladder Swap“-aftalen skal oplysningerne sikre, at investor med henblik på risikoen ved handelen hovedsagelig har det
samme vidensniveau som den bank, der rådgiver ham, fordi det kun på den måde er muligt
selv at træffe en ansvarlig afgørelse, om han vil acceptere det væddemål om renter, som ti lbydes ham.
Ved en „CMS Spread Ladder Swap“-aftale skal den rådgivende bank oplyse om den negative
markedsværdi, som den har indpasset i formlen til beregning af investors variable rentebetalingspligt, fordi den er udtryk for en alvorlig interessekonflikt og der indebærer en konkret fare
for, at banken ikke alene i kundens interesse kommer med sin investeringsanbefaling.”
Til støtte for ovenstående konklusioner har Bundesgerichtshof fastslået:
”Afgørende er på den ene side kundens vidensniveau, risikovillighed og investeringsmål og på
den anden side de almindelige risici som f.eks. konjunktursituationen og udviklingen på kapitalmarkedet samt de specielle risici, som følger af de særlige forhold ved investeringsobjektet.
Mens orienteringen til kunden om de forhold, som er væsentlige for at træffe en beslutning om
investering, skal være rigtig og fuldstændig, skal vurderingen og anbefalingen af et investeringsobjekt under hensyntagen til de nævnte forhold ex ante betragtet kun være forsvarlig”
3
Derudover fastslog Bundesgerichtshof at den rådgivende bank i overensstemmelse med retspraksis
har pligt til – inden den kommer med sine anbefalinger om investering – at forhøre sig om vidensniveauet, erfaringer og investeringsmålene, hvortil formålet med investeringen og risikovilligheden hører. Dette gælder dog ikke, såfremt den rådgivende bank allerede måtte være bekendt med disse
forhold, f.eks. på grundlag af en mangeårig forretningsforbindelse med kunden eller på grundlag af
kundens hidtidige investeringsadfærd.
Den mest interessante betragtning fra Bundesgerichtshofs side fremgår nedenfor:
”Også selv om den rådgivende bank – som her – beskriver risiciene ved produktet ved hjælp af
beregningseksempler og gør opmærksom på en ”teoretisk set ubegrænset” tabsrisiko, kan den i
forbindelse med et så komplekst struktureret finansielt produkt som ”CMS Spread Ladder
Swap”-aftalen, som der her er tale om, ikke uden videre gå ud fra, at en kunde, som indgår handelen, også er villig til at bære store risici. Det er netop investeringsrådgiverens opgave udelukkende at anbefale produkter, som faktisk er i overensstemmelse med kundens investeringsmål –
investeringsformål og risikovillighed. Hvis han ikke allerede – som krævet af retspraksis og tilsynsretligt – inden investeringsanbefalingen forhører sig om kundens risikovillighed, kan han
kun opfylde sin pligt til at komme med en anbefaling, som svarer til investor, ved, at han endnu inden at hans kunde har truffet beslutning om investeringen - har forvisset sig om, at kunden i
enhver henseende har forstået de risici ved det finansielle produkt, som han har gjort rede for.
Ellers kan han ikke gå ud fra, at hans anbefaling er i overensstemmelse med kundens risikovillighed. Til det formål skulle sagsøgte have sikret sig, at sagsøger er bevidst om, at hans tabsrisiko – i modsætning til sagsøgtes tabsrisiko – ikke er begrænset størrelsesmæssigt og ikke kun
er teoretisk, men at den virkelig er en realistisk mulighed ved en tilsvarende udvikling af rentedifferencen. Herom mangler der oplysninger.”
På det foreliggende grundlag dømmes den rådgivende bank til at betale erstatning til bankkunden.
3.2.
Det gøres gældende, at renteswap’en er et høj-risiko-produkt.
Det kan ubestridt lægges til grund, at en swap er et høj-risiko-produkt
Det fremgår blandt andet af vejledningen til nugældende bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved
værdipapirer, at en swap er et komplekst produkt:
”Eksempler på komplekse produkter er strukturerede obligationer, andele i hedgeforeninger, differencekontrakter (CFDere), >>convertible bonds<<, dvs. obligatiner, der kan veksles til fx aktier. Eksempler på andre komplekse instrumenter er optioner, futures, swaps,
fremtidige renteaftaler (forward rate agreements) og andre derivatkontrakter.
Disse instrumenter kan derfor ikke handles som execution only.”
Derudover er den høje risiko senest fastslået i bekendtgørelse om risikomærkning af investeringsprodukter (bekendtgørelse nr. 345 af 15. april 2011), bilag 1, hvoraf fremgår, at en renteswap og en
valutaswap er et investeringsprodukt:
4
”hvor der er risiko for at tabe mere end det investerede beløb, eller produkttyper, som er
vanskellige at gennemskue”
Derudover understreger aftalegrundlaget, at der er tale om investeringer med høj økonomisk risiko.
Det fremgår således af vilkår for aftale om handel med afledte finansielle instrumenter (bilag 5, side
2, sidste afsnit), at
”Hvis det urealiserede nettotab for kunden på noget tidspunkt overstiger rød risikogrænse,
som er aftalt til 75 %, at det samlede risikobeløb svarende til DKK 6.825.000,00 er banken
berettiget, men ikke forpligtet til uden varsel at afvikle forretninger i det omfang, banken
skønner det nødvendigt, herunder afvikling af alle forretninger, uanset dette måtte medføre
tab for kunden”.
Videre fremgår i samme aftale, side 3:
”Da der fra bankens side ikke er tale om en ubetinget eller uigenkaldelig aftale, men udelukkende en aftale indgået med baggrund i de retningslinier, som er aftalt under afgrænsning af risikoprofilen og øvrige vilkår, kan både risikorammerne og det samlede risikobeløb
uden varsel reduceres af banken.
Hvis værdien af stillede sikkerheder, der har dannet grundlag for bankens fastsættelse af
størrelsen af risikorammerne og det samlede risikobeløb, efter bankens opfattelse ændres
væsentligt, er banken berettiget, men ikke forpligtet til uden varsel at afvikle forretninger i
det omfang, banken skønner det nødvendigt, herunder afvikling af alle forretninger, uanset
dette måtte medføre tab for kunden”.
Eftersom markedsværdiens negative udvikling dermed kunne – og fortsat kan – medføre tvangslukning med et væsentligt økonomisk tab og insolvens til følge understreges, at der er tale om et finansielt høj-risiko-produkt, idet sagsøger blandt andet er uden indflydelse på udviklingen, ligesom sagsøger for nuværende reelt ikke selv kan beslutte at begrænse sit tab.
3.3.
Det gøres gældende, at sagsøgers risikovillighed (risikoprofil) ikke stemmer overens med risici forbundet med investeringen i swap’en.
Sagsøger ville alene investere med lav risiko.
Sagsøger har hverken forud, under eller efter investeringen ønsket at investere med høj risiko.
Sagsøgte har ikke forud for investeringen forespurgt eller på anden måde anmodet sagsøger om at
oplyse, hvilken risikovillighed sagsøger ønskede at påtage sig.
Derimod fremgår klart og utvetydigt af e-mail af 12. januar 2007 fra Charlotte Donald Hvid (ansat hos
sagsøgte), jf. bilag 23, at (min understregning):
”På tidspunktet for mødet var huslejen steget med ca. 1.100 kr. ift. prospektet. Vi diskuterede de forskellige muligheder der var (hjemtagelse af forhåndslån, swap, kurssikring osv.)
5
Den ”billigste” og mest fleksible løsning, hvis andelsboligforeningen ville sikre sig mod yderligere stigninger var, at lave en renteswap. Vi talte om forskellige kombinationsmuligheder
mht. beløb og løbetid. En rentesikring ville dog koste ca. 600 kr. mere (udover de 1.100 kr.)
om måneden pr. andelshaver.
Det var således en klar og kendelig præmis, at sagsøger alene ville påtage sig lavest mulige risiko.
3.4.
Det gøres gældende, at sagsøgte i forbindelse med investeringsrådgivningen – og inden sagsøgte
kom med en anbefaling – har undladt at afklare og vurdere sagsøgers risikovillighed.
3.5.
Til støtte for den nedlagte påstand gøres overordnet gældende, at sagsøgte ikke har ydet relevant,
retvisende og fyldestgørende rådgivning ved blandt andet ikke at have orienteret sagsøger om de risici, der var forbundet med at investere i renteswap´en.
Sagsøgte har undladt at orientere, vejlede og rådgive om markedsværdiens betydning. Sagsøger har
noteret, at sagsøgte kan anerkende at markedsværdien skal medtages, når man opgør formuen i en
andelsboligforening, jf. duplikken, side 4, 3. afsnit.
Det gøres gældende, at beregningerne i bilag B, side 14 og 15 er forkerte, idet beregningerne ikke
viser markedsværdiens rette udvikling ved renteændringerne. Sagsøger agter at dokumentere dette
ved syn og skøn, jf. pkt. 5.1.
Det fremgår af præsentationsmaterialet, at sagsøgte ikke på noget tidspunkt (1) spurgte ind til sagsøgers risikovillighed, (2) omtalte markedsværdiens betydning for formuen i andelsboligforeningen
og dermed værdien af andelene, eller (3) beskrev eller på anden måde redegjorde for renteswap’ens
karakteristika, idet sagsøgte blandt andet ikke lod risiciene illustrere ved hjælp af forståelige beregningseksempler.
3.6.
Det gøres gældende, at renteswap’en er et komplekst finansielt produkt, der dermed stiller skærpede
krav til sagsøgtes rådgivning og vejledning.
3.6.1. Det gøres gældende, at sagsøgte blandt andet har undladt at oplyse om en række væsentlige forhold, såsom at gevinsten på en renteændring på 1% i sagsøgers favør er forholdsvis lille, når sammenholdes med en renteændring på 1% i sagsøgers disfavør, hvor tabet er markant større.
Ovenstående oplysning var blandt andet af væsentlig betydning for sagsøgers investeringsbeslutning, idet den negative markedsværdi har en så væsentlig, bebyrdende og indgribende økonomisk
betydning på sagsøgers låneengagement og investering, idet sagsøgte til enhver tid kunne tvangslukke swap’en med stort økonomisk tab til følge for sagsøger.
Sammenholdt med at den negative markedsværdi også har direkte (negativ) indflydelse på sagsøgers egenkapital/formue var sagsøgte forpligtet til klart og utvetydigt og på en forståelig måde at vejlede og rådgive om betydningen af den negative markedsværdi, ligesom sagsøgte skulle have oplyst
om og sikret, at sagsøger blandet havde forstået ovenstående asymmetri.
6
De økonomiske konsekvenser ved renteswap’en er blandt andet kommet til udtryk ved, at andelshavere, der måtte have solgt deres andele efter investeringen har mistet deres respektive indskud, idet
andelene grundet renteswap’en har tabt den meste af sin værdi.
3.7
Det gøres gældende, at sagsøgte i sin egenskab af rådgivende pengeinstitut skal oplyse om den
negative markedsværdi, der viser beregningen af sagsøgers variable rentebetalingspligt, idet rentebetalingspligten er udtryk for en alvorlig interessekonflikt, der medførte en konkret risiko for, at sagsøgte ikke alene i sagsøgers interesse fremkom med sine investeringsanbefalinger.
3.8
Det gøres gældende, at sagsøgte ikke har ydet retvisende og fyldestgørende rådgivning forud for og
under investeringernes løbetid, og at sagsøgte på grundlag af sagens dokumenter er nærmest til at
modbevise denne bevisførelse. Dertil skal fremhæves, at sagsøgte i sin egenskab af rådgivende
bank på en forståelig måde – som ikke er bagatelliserende – klart og utvetydigt har undladt at informere sagsøger om, at tabsrisikoen ikke kun var en ”teoretisk” risiko, men afhængig af udviklingen i
”spread”, hvormed tabet har været reelt og ruinerende.
Det understøttes blandt andet af, at sagsøger ikke klart og utvetydigt og på en forståelig måde har
vejledt og rådgivet om betydningen af den negative markedsværdi. Det har medført at alle boligforeningsmedlemmer, har måttet konstatere, at deres andele er uomsættelige.
Videre har 3 boligforeningsmedlemmer måtte sælge sine andele med markante økonomiske tab til
følge, og salgspriserne har i det væsentligste været forbedret på grund af denne verserende sag og
kendelsen fra Pengeinstitutankenævnet.
3.9
Til støtte for den nedlagte påstand gøres overordnet gældende, at sagsøgtes markedsføring har
været uanmodet og anmassende og i strid med god skik for pengeinstitutter.
3.9.1 Det gøres gældende, at sagsøgte har anvendt vildledende og urigtige angivelser samt udeladt væsentlige informationer, der var egnet til at forvride sagsøgers opfattelse, indtryk og adfærd i forbindelse med investeringen, hvilket understøtter, at sagsøgte i sin egenskab af finansiel rådgiver ikke har
ydet relevant, retvisende og fyldestgørende rådgivning.
3.10 Det gøres gældende, at sagsøgte i strid med dagældende bekendtgørelse om god skik for finansielle
virksomheder § 8 har undladt at give tilstrækkelige informationer om egne produkter og ydelser, herunder om forskelle i priser og vilkår for alternative produkter, der kunne dække sagsøgers behov.
Sagsøgte har således undladt at informere sagsøgte om alternative produkttyper på markedet.
Ovennævnte er i åbenbar strid med den dagældende bekendtgørelse om god skik for finansielle
virksomheder § 8, der har følgende ordlyd:
”§ 8. En finansiel virksomhed skal give tilstrækkelig information om egne produkter og ydelser, herunder om forskelle i priser og vilkår for alternative produkter, der kan dække kundens behov.
Stk. 2. Såfremt der mellem kunderne for en given ydelse er generelle forskelle i fastsættelsen af renter, bidrag eller andet vederlag til den finansielle virksomhed, skal den finansielle
virksomhed oplyse en kunde herom, forinden der indgås aftale om levering af ydelsen. På
7
forespørgsel fra kunden skal der oplyses om hvilke forhold hos kunden, der kan være bestemmende for dennes indplacering inden for den givne prisdifferentiering.
Stk. 3. En finansiel virksomhed skal på grundlag af sit generelle markedskendskab informere kunden om relevante produkttyper på markedet. Informationen skal dog ikke indeholde
oplysninger om konkurrerende produkter eller konkrete priser.”
3.11 Til støtte for den nedlagte påstand gøres gældende, at de i ovennævnte pkt. 3.1. – 3.10 anførte hovedanbringer med tilhørende underanbringender individuelt – og i hvert fald samlet – dokumenterer,
at sagsøgtes rådgivning og vejledning har været mangelfuld og ansvarspådragende.
Det understøttes (1) af, at sagsøgte er underlagt en professionsansvarsnorm, hvormed sagsøgte er
underlagt en skærpet culpabedømmelse.
Det understøttes (2) af, at de i pkt. 3.1. – 3.10 anførte forhold individuelt – og i hvert fald samlet dokumenterer, at sagsøgte har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til gældende lovgivning og almindelige god-skik-regler for pengeinstitutter og finansielle rådgivere.
Det understøttes (3) af, at de i pkt. 3.1. – 3.10 anførte forhold - i hvert fald samlet - må karakteriseres
som grov tilsidesættelse af sagsøgtes forpligtelser i henhold til lov og almindelige god-skik-regler for
pengeinstitutter og finansielle rådgivere, hvormed der må stilles lempelige krav til sagsøgers bevisbyrde.
3.12. Til støtte for den nedlagte påstand gøres gældende, at renteswap-aftalen med tilhørende aftaler er
ulovlige og ugyldige, således at sagsøger retligt og økonomisk skal stilles som om, at aftalerne ikke
var indgået.
3.13. Til støtte for den nedlagte påstand gøres gældende, at sagsøgtes mangelfulde og ansvarspådragende rådgivning var bestemmende (årsagssammenhæng) for sagsøgers beslutning om at investere i
renteswap’en, idet sagsøger ikke ville have investeret, såfremt sagsøgte havde ydet korrekt rådgivning og vejledning.
3.14 Det gøres gældende, at sagsøger har løftet bevisbyrden for, at sagsøger ikke ville have investeret i
renteswap’en, såfremt sagsøger før investeringerne havde modtaget en gennemarbejdet og fyldestgørende beskrivelse af en swaps karakteristika og de med investeringerne forbundne risici.
4
Bevisførelse
4.1.
Sagsøger ønsker syn og skøn, idet syn og skøn blandet andet skal dokumentere:
I.
Risici forbundet med en renteswap med lang løbetid kontra kort løbetid, herunder i særdeleshed rentens betydning for markedsværdien
II. Belysning af om parterne måtte have identisk eller sammenlignelig risiko.
III. Belysning af om hovedstolen på kr. 30.344.000,00 i hele den 30-årige løbetid måtte være
rimelig og sædvanlig og i overensstemmelse med sagsøgers risikoprofil
IV. Vurdering af om renteswap’en var egnet og relevant for sagsøger, når sagsøger ønskede
en sikring mod stigning i boligafgiften,
8
V.
Om de under sagen af sagsøger fremlagte bilag efter skønsmandens opfattelse udgør en
fyldestgørende og en for lægmand forståelig beskrivelse af risici
VI. Dokumentation af sagsøger økonomiske tab.
Ved brev af 28. februar 2013 har sagsøgte protesteret mod syn og skøn.
Det er imidlertid centralt for sagens oplysning, at de økonomiske konsekvenser/risici forbundet med
renteswap’en bliver belyst, hvorfor sagsøger skal anmode om syn og skøn.
For så vidt angår sagsøgtes protest bemærkes, at der i retspraksis er ganske vide rammer for hvornår, og på hvilket grundlag en part måtte have adgang til at udmelde syn og skøn. Der henvises
blandt andet til U1979.185/1H, hvor Højesteret tillod udmeldelse af syn og skøn, ”idet det ikke på for-
hånd kunne udelukkes, at syn og skøn ville være af betydning for sagens afgørelse”.
For det tilfælde at sagsøgte mod forventning måtte fastholde sin protest, anmodes retten om at træffe kendelse om tilladelse til udmeldelse af syn og skøn.
Sagsøger skal allerede nu foreslå, at der udpeges en skønsmand med en akademisk viden inden for
finansielle produkter. Sagsøger ser gerne, at det blive en professor fra enten universiteterne eller
handelshøjskolerne.
Det er forbundet med et større tidsforbrug og omkostninger til teknisk bistand at udarbejde skønstemaet, hvorfor retten allerede nu bedes oplyse, om retten på forhånd vil afvise sagsøgers anmodning
om syn og skøn.
5.
Øvrige provokationer
5.1
Sagsøgte opfordres (2) til i kr./øre at oplyse sagsøgers omkostninger forbundet med selve aftalens
indgåelse (etableringsomkostninger).
5.2
Sagsøgte opfordres (3) til at oplyse, om sagsøgtes medarbejder måtte have modtaget bonus i forbindelse med indgåelse af aftalen.
6
Processuelle meddelelser
6.1
Omberammelse af hovedforhandlingen
Undertegnede er beklageligvis forhindret i at deltage under hovedforhandlingen den 18. september
2013, idet undertegnede denne dato deltager i voldgiftsdommeruddannelsen. Undertegnede er fleksibel med henblik på at finde en tredje retsdag i umiddelbar forlængelse af de to første retsdage, og
jeg skal derfor allerede nu anmode retten om at fremkomme med forslag til nyt omberammelsestidspunkt for så vidt angår tredje retsdag.
9
6.2
Korrespondance til sagsøger bedes ske til:
Advokat Thomas Schioldan Sørensen
Avokatfirmaet Rödstenen
Dalgas Avenue 42
8000 Aarhus C
med angivelse af j.nr. 10955.
Aarhus, den 8. marts 2013
Thomas Schioldan Sørensen
10