1. No category

ART2015007501-TBB
TBB2015.75
Boligformer 2.9 - Konkurs- og anden insolvensret 1.1 - 2.6
Andelsboligforeningers retsstilling i konkurs – Rekonstruktion under konkursbehandling?
♦ En række andelsboligforeninger stiftet i perioden 2005-2008 er i dag økonomisk nødlidende, hvilket har rejst en række insolvensretlige spørgsmål. Et af disse er, om kurator, uden andelshavernes samtykke, kan forsøge at rekonstruere en andelsboligforening, der
er taget under konkursbehandling. Dette spørgsmål undersøges i denne artikel.
Af ph.d.-stipendiat Niels Henning Lund Nørmølle, Juridisk Institut, Aarhus Universitet(1)
1. Indledning(1)
Et antal andelsboligforeninger stiftet i perioden 2005-2008 er i dag
nødlidende. Dette skyldes ofte en kombination af store formuetab,
finansiering med risikofyldte låntyper og underbudgettering, der
har medført, at andelshavernes boligafgift skal forhøjes væsentligt
for at dække foreningernes reelle driftsudgifter.(2) Det har ført til,
at andelshaverne i en række foreninger har ønsket at »smide håndklædet i ringen« og få afviklet foreningerne gennem konkurs, mens
kreditorerne typisk har ønsket at »holde liv« i foreningerne for at
undgå tab ved salg af ejendommene i forbindelse med konkurs.
Dette har rejst en række insolvensretlige spørgsmål,(3) som i
øjeblikket prøves ved domstolene. Et spørgsmål er, om andelsboligforeningerne har en selvstændig retlig interesse i konkursbehandling, når deres største – måske eneste – kreditor modsætter sig
dette.(4) I foreninger, der allerede er taget under konkursbehandling,
er der opstået spørgsmål om, hvorvidt kurator har hjemmel til at
forsøge at rekonstruere en andelsboligforening i forbindelse med
konkursbehandlingen. Det sidste spørgsmål vil blive behandlet i
denne artikel.
Indledningsvis redegøres i afsnit 2 for problemstillingerne omkring
nødlidende andelsboligforeninger. I afsnit 3 redegøres kort for
konkursbehandlingen af AB Klostergården. Herefter analyseres i
afsnit 4, hvorvidt kurators manglende varetagelse af afviklingshensyn er i strid med kuratorfuldmagten. I afsnit 5 analyseres, hvorvidt
konkurslovens § 144 giver hjemmel til tvungen konkursretlig rekonstruktion, mens det i afsnit 6 diskuteres, hvad en eventuel rekonstruktion under konkurs indebærer. Afslutningsvis indeholder
afsnit 7 konklusion og bemærkninger.
2. Andelsboligforeninger i krise – nødlidende eller
bare fattig?
Mange foreninger har lidt store formuetab som følge af finansiering
med renteswapaftaler, som pga. kursudviklingen i dag har negative
værdier,(5) og fald i ejendomsvurderingerne(6) enten som følge af
den økonomiske krise eller som følge af urealistiske valuarvurderinger.
Et formuetab gør imidlertid ikke i sig selv en andelsboligforening
nødlidende. En forening bliver først nødlidende, såfremt den har
et vedvarende driftsmæssigt underskud. En række foreninger stiftet
i perioden 2005-2008 er karakteriseret ved, at de er underbudgetterede, bl.a. fordi de ikke har taget tilstrækkelig højde for vedligeholdelsesudgifter, at de er tyndt kapitaliserede, da der ikke er foretaget
reelle indskud ved stiftelsen, at de samtidig er 100 % lånefinansieret, ofte med afdragsfrie lån,(7) og at der er budgetteret med løbende
finansiering gennem salg af tomme andele.(8) Dette har medført,
at boligafgiften ikke dækker foreningernes driftsudgifter. AndelsCopyright © 2015 Karnov Group Denmark A/S
haverne har derfor ofte stået over for valget mellem yderligere
indskud og væsentlige stigninger i boligafgift eller at kaste håndklædet i ringen og søge afvikling gennem konkurs. En række foreninger har valgt det sidste og er – mod kreditors ønske – blevet erklæret konkurs.
3. Rekonstruktion under en konkursbehandling?
I de verserende sager er den praktiske interesse i konkursbehandling
vendt på hovedet, da det er skyldnerne og ikke kreditorerne, der
søger afvikling. Foreningernes væsentligste kreditorer er realkreditog pengeinstitutter, der som panthavere typisk har udsigt til at realisere ganske betydelige tab, da andelshaverne som udgangspunkt
alene hæfter med deres indskud.(9) Omvendt har andelshaverne –
der allerede ved foreningens insolvens har mistet deres indskud –
en interesse i konkursbehandling, da de har udsigt til frigørelse fra
at betale en boligafgift, der er væsentligt højere end den oprindelige
boligafgift i forbindelse med stiftelsen, uden umiddelbar udsigt til
at redde foreningens økonomi. Et eksempel herpå er AB Klostergården. Den blev den 31. maj 2011 efter egenbegæring taget under
konkursbehandling ved Sø- og Handelsretten. Siden er der opstået
en tvist, der har været genstand for en række kendelser. Spørgsmålet
er, om kurator mod andelshavernes vilje, men med samtykke fra
kreditor kan anvende konkurslovens § 144 til at løfte foreningen
ud af konkurs.(10)(11)
Nogle andelshavere har under sagsforløbet nedlagt påstande om:
At kurator skulle tilpligtes at afhænde boets ejendom snarest muligt,(12) at kurator skulle afsættes,(13) og at kurator skulle pålægges
at ophøre med at fortsætte bobehandlingen direkte eller analogt
efter KL § 144.(14) Ingen af påstandene er blevet taget til følge,
og domstolene har samtidig afvist at tage stilling til kurators mulige
anvendelse af KL § 144.(15) Domstolene afventer kurators endelige
forsøg på tilbagelevering, før spørgsmålet vil blive prøvet.(16)
Domstolene har med kendelserne indtaget en afventende position,
da skifteretten ex officio kunne have givet kurator pålæg om at varetage afviklingshensyn, jf. KL § 127, hvis det fandtes, at kurators
dispositioner var uhjemlede og udgjorde en trænering af boets behandling i strid med KL § 110, stk. 1, 2. pkt.(17)
For de efterfølgende inhabilitetsproblematikker i skifteretten, se
U 2014.2907 H.
Det er således fortsat uafklaret, om kurator har hjemmel til at
gennemføre rekonstruktionen. Desuagtet er AB Klostergården under
en de facto rekonstruktionsbehandling, da kurator har frasolgt andele og omlagt lån med henblik på at skabe solvent drift.(18)
side 1
ART2015007501-TBB
4. Kuratorfuldmagten – kræver den afvikling?
Det har i sagen om AB Klostergården været fremført, at kurator
handler i strid med kuratorfuldmagten ved ikke at varetage afviklingshensyn. Det vil i det følgende blive analyseret, om kuratorfuldmagten eo ipso kræver afviklingsrelevans af kurators dispositioner.
4.1 Indledende om kuratorfuldmagten
Kurator handler på boets vegne, og hans dispositioner i medfør af
kuratorhvervet binder boet på massekravsniveau, jf. KL § 93, nr.
3. Det kræver dog, at kurator handler inden for grænserne af kuratorfuldmagten.(19) Falder en disposition uden for kuratorfuldmagten, er den ikke bindende for boet efter almindelige repræsentationsretlige principper og kan medføre kuratoransvar.(20)
4.2 Kræver kuratorfuldmagten efter KL § 110, stk. 1,
1. pkt., afvikling?
Kuratorfuldmagten henvises i teorien ofte til at følge af KL § 110,
stk. 1, 1. pkt., hvoraf overordnet fremgår nogle af kurators opgaver
og deraf følgende kompetencer.(21) KL § 110, stk. 1, 1. pkt., har
følgende ordlyd:
»Kurator skal ved udførelsen af sit hverv varetage boets interesser og herunder
sikre boets aktiver og foretage de fornødne skridt til værn mod uberettigede
dispositioner over aktiverne samt repræsentere boet i enhver henseende.«
Det kan ikke udledes af ordlyden i KL § 110, stk. 1, 1. pkt.,
hvorvidt kuratorfuldmagten direkte kræver afviklingsrelevans af
kurators dispositioner. Bestemmelsen fremgik før 1996-loven af
KL § 115, stk. 1, som indeholdt en mere detaljeret opregning af
kurators arbejdsopgaver.(22) Den tidligere KL § 115, stk. 1, havde
følgende ordlyd:
»Kurator skal ved udførelsen af sit hverv varetage boets interesser, repræsentere
boet under retstvister samt uden ugrundet ophold foretage, hvad der er nødvendigt til boets behandling. Han skal således sørge for, at al skyldnerens ejendom
inddrages under boet, sikres på tilbørlig måde og afhændes bedst muligt, og
forestå driften af skyldnerens virksomhed, såfremt den fortsættes for boets
regning. Han skal inddrive boets tilgodehavender og indsætte boets kontante
midler i et pålideligt pengeinstitut til en passende rente. Han skal endvidere
fremskaffe de nødvendige oplysninger til brug ved prøvelsen af de anmeldte
fordringer og fremsatte krav.«
Det fremgår af forarbejderne til lovændringen, at der med den
kortere formulering, der i mindre grad eksemplificerer kurators
opgaver, »[…] ikke [er] tilsigtet nogen realitetsændring af kurators
kompetence.«(23)
Ifølge den tidligere § 115, stk. 1, skulle kurator bl.a. sørge for, at
skyldnerens ejendom blev inddraget under boet og »afhændes bedst
muligt«. Dette må dog fortolkes som et krav om, at kurator ved
afhændelse skal søge at maksimere realisationsværdierne, så kreditorerne opnår størst mulig dividende, og dermed ikke som et krav
om generelt at skulle varetage afviklingshensyn.
KL § 110, stk. 1, 1. pkt., synes således hverken udtømmende at
opregne kurators arbejdsopgaver eller efter ordlyden konkret at
forholde sig til, om kurators dispositioner i sidste ende skal tjene
til afvikling af boet.
KL § 110, stk. 1, 1. pkt., synes alene at indeholde eksempler på
hensyn, kompetencer og arbejdsopgaver, der indeholdes i den almindeligt gældende kuratorfuldmagt. Såfremt konkursloven ikke
indeholdt en bestemmelse svarende til KL § 110, stk. 1, 1. pkt.,
ville kuratorfuldmagten alligevel være gældende. Kuratorfuldmagten er derfor antagelig ikke statisk, men må følge udviklingen af
de retlige principper.
Det konkrete indhold af KL § 110, stk. 1, 1. pkt., skal derfor forstås
i lyset af, at der er tale om en retlig standard. Særligt påbuddet om
at »varetage boets interesse« må siges at være en generel vending,
der indeholder en del elasticitet. Et bud på det overordnede indhold
Copyright © 2015 Karnov Group Denmark A/S
af kuratorfuldmagten kunne være, at kurator skal arbejde for at
sikre kreditorernes økonomiske interesser, hvor dette ikke krænker
skyldnerens eller andres rettigheder – sml. KL § 127 – i overensstemmelse med de måder, konkursboet kan sluttes, og de beføjelser,
konkursloven positivt giver kurator.
Hvorvidt kurator handler i strid med kuratorfuldmagten ved ikke
at varetage afviklingshensyn, må derfor afhænge af, om han har
hjemmel til at kunne afslutte en konkursbehandling gennem en rekonstruktion.
5. KL § 144 – en rekonstruktionshjemmel?
Som det fremgår af afsnit 3, anfører kurator KL § 144 som hjemmel
til under konkursbehandlingen af AB Klostergården at arbejde mod
en rekonstruktion af foreningen. I det følgende vil det blive analyseret, om KL § 144 indeholder hjemmel hertil direkte eller efter en
analogi.
5.1 KL § 144 som hjemmel til rekonstruktion under
konkurs
Reglerne om konkursboets afslutning findes i KL kapitel 18 om
Slutning og Udlodning, der hjemler forskellige afslutningsmåder.
Hovedreglen er, at et konkursbo sluttes ved udlodning af boets realiserede værdier som dividende, jf. KL §§ 145-155.(24) KL § 144
indeholder dog hjemmel til, at et bo under opfyldelse af en række
betingelser kan udleveres til skyldneren, og konkursen hæves. KL
§ 144, stk. 1, har følgende ordlyd:
»Fremlægger skyldneren efter udløbet af anmeldelsesfristen samtykke fra
samtlige fordringshavere eller bevis for, at de er fyldestgjort, sluttes boet straks,
og dets aktiver udleveres til skyldneren med fradrag af omkostningerne ved
boets behandling.«
Konkursloven indeholder ikke anden positiv hjemmel til at slutte
et konkursbo uden afvikling og udlodning. KL § 144 strækker helt
tilbage til konkursloven af 1872 (§ 98), hvor den var en delvis kodifikation af de før gældende regler om adgangen til frivillige akkorder under konkurs.(25) Bestemmelsens indhold er stort set det
samme, som fandtes i den oprindelige udgave i konkursloven af
1872. Forarbejderne til konkursloven af 1872 indeholdt ingen bemærkninger om formålet med bestemmelsen, men opstillede et
krav om, at anmeldelsesfristen skulle være udløbet, før en skyldner
kunne kræve boet udleveret. Ellers var der – som det også var tilfældet med konkursreglerne fra før 1872 – givet de fordringshavere,
der havde meldt sig først, »[…]Adgang til at tiltvinge sig gunstigere
Vilkår, end der efter Boets Tilstand egentlig burde bydes dem[…]«.
Det vil sige, at de kunne opnå gunstigere vilkår ved frivillig akkord,
end de fordringshavere, der endnu ikke havde nået at anmelde deres
krav i boet.(26) Bestemmelsens formål kan dog udledes af dens
historie og ordlyd. Bestemmelsen formål må herefter antages at
være, at selve konkursprocessens iværksættelse ikke skal være til
hinder for, at skyldnere opnår frivillige akkorder med de selvsamme
kreditorer, som konkursprocessen skal sikre fyldestgørelse.
Betingelserne for at kunne løfte en skyldner ud af konkurs efter
ordlyden i KL § 144 er for det første, at anmeldelsesfristen på 4
uger efter KL § 128 skal være udløbet. For det andet skal skyldneren
dokumentere, at samtlige fordringshavere samtykker eller er fyldestgjort. For det tredje skal skyldneren fremsætte begæringen.
Muligheden for, at bestemmelsen kan anvendes direkte over for
en modvillig skyldner, må afvises, da bestemmelsen efter sin ordlyd
udelukkende er en skyldnerkompetence.(27)
Lars Lindencrone Petersen har i et bidrag til Festskrift til Werlauff kortfattet
diskuteret spørgsmålet om, hvorvidt skyldneren ville kunne modsætte sig, at
boet sluttes efter begæring fra kreditorerne, hvis skyldneren af den ene eller
anden grund ønsker konkursbehandlingen fortsat.(28) Med henvisning til en
diskussion i Bet. 606.1971, s. 225 f. (ad lovudkastets § 139) om, hvorvidt kra-
side 2
ART2015007501-TBB
vene til skyldnerens bevis, for at kreditorer er blevet fyldestgjort, skal skærpes,
udleder han, at formålet med KL § 144 er at give skyldneren et krav på at få
boet udleveret – når betingelserne i bestemmelsen er opfyldt – hvis han har
opnået en akkord. Han anfører ligeledes, at Konkurslovsudvalget næppe havde
fantasi til at forestille sig, at en skyldner, der var solvent, ville ønske bobehandlingen fortsat. På baggrund heraf konkluderer han med henvisning til bestemmelsens formål og forarbejder, samt ordlyd og forarbejder til KL § 15, stk. 3,
at når skyldneren ikke er insolvent, skal han ikke længere være undergivet
konkursbehandling. Han kan derfor ikke modsætte sig konkursens ophør.
Det synes dog yderst tvivlsomt, at der af diskussionen i Bet. 606.1971 kan udledes noget nærmere om formålet med KL § 144. Først og fremmest afvises
det i betænkningen at skærpe kravene i bestemmelsen, og dernæst er KL § 144
– som nævnt ovenfor – væsentlig ældre end disse forarbejder. Det kan endvidere
nævnes, at hvor en forening søger at opløse sig, må insolvensen afgøres ud fra
en vurdering af, om skyldneren er insufficient, og ikke om denne er illikvid, jf.
princippet i SEL § 233, stk. 2.(29) KL § 15, stk. 3, synes ikke i sig selv at give
noget fortolkningsbidrag til indholdet af KL § 144, da bestemmelsen er en nyskabelse, der henhører under et separat rekonstruktionsregelsæt.(30)
lingsstandsning og tvangsakkord) og konkurs ikke havde sammenfaldende formål:
Kurator i AB Klostergården kan derfor ikke anvende bestemmelsen direkte.
5.2.2. Kan hensynet til kreditor bære en analogislutning?
5.2 Kan kurator anvende KL § 144 efter en analogi?
»Det er kurators opgave, i den helt særlige situation, hvor konkursbehandlingen
er til skade for kreditorerne, at virke for, at der skabes rentabel drift i andelsboligforeningen med henblik på ophævelse af konkursdekretet.«(39)
Når KL § 144 ikke kan anvendes direkte, er spørgsmålet, om en
rekonstruktion under konkurs kan støttes på en analog anvendelse
af bestemmelsen. Betingelserne for at kunne anvende en bestemmelse analogt er almindeligvis forekomsten af »årsagernes lighed«,
og at retstilstanden er utilsigtet mangelfuld, således at der er tale
om »et hul i lovgivningen«.(31)
Ifølge KL § 144 kan skyldneren ophæve konkursen, efter dekretet
er afsagt, hvis alle kreditorer enten er fyldestgjort eller samtykker.
I tilfældet med AB Klostergården under konkurs er det kurators
plan at fyldestgøre alle kreditorerne med undtagelse af foreningens
væsentligste kreditor og panthaver Nordea. Nordea har i den forbindelse samtykket i en ophævelse af konkursen og vil fortsætte
sine engagementer med foreningen efter tilbageleveringen.(32)
Dette udgør tilstrækkelige fællestræk med princippet i KL § 144
til at leve op til kravet om »årsagernes lighed«.
5.2.1. Et eksistererede rekonstruktionsregelsæt taler imod
analogi
Spørgsmålet er herefter, om der kan siges at være »et hul i lovgivningen« dvs. at retstilstanden utilsigtet er mangelfuld.
I 2011 indførtes afsnit 1A om Rekonstruktion i konkursloven, der
erstattede reglerne om betalingsstandsning og tvangsakkord.(33)
Indenretlig rekonstruktion har opsættende virkning på afgørelsen
om afsigelse af et konkursdekret, jf. KL § 24, 1. pkt. I de tilfælde,
hvor begæringer om konkurs og rekonstruktion konkurrerer, vil
rekonstruktionsbegæringen blive behandlet først, jf. KL § 24, 2.
pkt. En rekonstruktionsbehandling, der slutter med stadfæstelse af
et forslag, som indeholder bestemmelse om tvangsakkord, medfører
bortfald af konkurrerende konkursbegæringer, jf. KL § 24, 3. pkt.
Det er muligt at indlede rekonstruktion, indtil afsigelse af konkursdekret.(34) Såfremt Nordea – i sagen om AB Klostergården – ville
undgå konkursbehandling, kunne man have fremsat rekonstruktionsbegæring, jf. KL § 11, stk. 1, inden konkursdekretet blev afsagt.
Det følger af forarbejderne, at Konkursrådet overvejede, om rekonstruktion og konkurs skulle være et enstrenget og samlet system,
men fandt at det burde være tostrenget.(35) Et enstrenget system
ville indebære en sammenfletning og udvidelse af konkurs- og rekonstruktionsreglerne. Konkursrådet valgte at foreslå en model,
hvor man sammenlagde og udbyggede reglerne om betalingsstandsning og tvangsakkord, hvilket blev til de nuværende rekonstruktionsregler i afsnit 1A. Konkursrådet udtalte i den forbindelse, at
den enstrengede model havde den ulempe, at rekonstruktion (betaCopyright © 2015 Karnov Group Denmark A/S
»Hvor en betalingsstandsning og en tvangsakkord naturligt indgår i overvejelserne om, hvordan skyldnerens virksomhed kan videreføres, har reglerne om
konkurs navnlig som formål at afvikle skyldnerens bo med henblik på, at fordringshaverne kan få den bedst mulige dækning af deres krav.«(36)
Det var Konkursrådets opfattelse, at det ville være meget vanskeligt at varetage disse modsatrettede hensyn med ensartede regler.(37)
I tilknytning til adskillelsen af rekonstruktion og konkurs i to separate systemer valgte man samtidig at ophæve adgangen til
tvangsakkordering under konkurs.(38)
Konkursrådets anbefalinger har dannet grundlag for reglernes
udformning, og det er derfor svært at se manglen på rekonstruktionsbeføjelser for kurator under konkursregelsættet som udtryk
for »et hul i lovgivningen«.
I AB Klostergården har kurator anført følgende opfattelse:
Synspunktet dækker antageligt over, at det ville være formalistisk
at gennemtvinge en konkurs, hvor det endnu er muligt at foretage
rekonstruktionsskridt til undgåelse af afværgelige tab for kreditor.
Andelsboligforeninger er her i insolvensretlig sammenhæng specielle, da indtægtsgrundlaget udgøres af andelshavernes boligafgift,
der som udgangspunkt ikke forsvinder uden foreningens opløsning.
Argumentationen er ikke overbevisende i konkursretlig sammenhæng, da den for konkursregelsættet hverken synes at finde udtryk
i forarbejder eller positive regler.
5.2.3. Er en analogi efter KL § 144 baseret på et svækket
frivillighedsprincip?
Under hensyntagen til rekonstruktionsreglernes forarbejder – som
redegjort for i 5.2.1. – er det særdeles vanskeligt at argumentere
for, at der er tale om en mangel i retstilstanden. En sådan opfattelse
synes kun at kunne finde støtte i en overordnet udviklingstendens
inden for de insolvensretlige principper. Rekonstruktionsreformen
har medført et delvist opgør med et insolvensretligt frivillighedsprincip, hvilket kan tale for i videre omfang at kunne påtvinge en
skyldner en gældsordning, når denne er en juridisk person.
Historisk kunne betalingsstandsning kun ske efter anmeldelse fra
skyldneren, jf. den tidligere KL § 10, og tvangsakkord kunne alene
åbnes efter skyldnerens begæring, jf. den tidligere KL § 166, stk.
1.(40) Skyldneren havde også adgang til at ændre eller trække sit
akkordforslag tilbage med skifterettens tilladelse, jf. den tidligere
KL § 172. De dagældende regler var udtryk for et frivillighedsprincip, hvorefter skyldneren ikke kunne påtvinges en gældsordning,
og »tvangen« i en tvangsakkord var rettet mod mindretallet blandt
kreditorerne. Dette frivillighedsprincip kommer også til udtryk i
KL § 144, da reglen er en skyldnerkompetence, i tråd med de tidligere gældende rekonstruktionsregler. Med de nye rekonstruktionsregler, hvor rekonstruktionsbegæring kan fremsættes ikke blot af
skyldneren, men også af fordringshavere, jf. KL § 11, stk. 1, er der
sket et delvist opgør med frivillighedsprincippet.(41) Dette skal
ses i sammenhæng med, at de nye rekonstruktionsregler giver mulighed for tvungen ledelsesovertagelse.
Frivillighedsprincippet ses stadig ved, at når en rekonstruktionsbegæring er indgivet af fordringshaveren, og skyldneren ikke på
forhånd har samtykket i den, jf. KL § 11, stk. 4, 1. pkt., eller
samtykket efterfølgende i skifteretten, jf. KL § 11, stk. 4, 2. pkt.,
anses rekonstruktionsbegæringen som konsekvens deraf for en
side 3
ART2015007501-TBB
konkursbegæring, jf. KL § 11, stk. 5. Skyldneren kan også på ethvert tidspunkt kræve rekonstruktionens ophør, jf. KL § 15, stk. 1,
nr. 3, og skyldneren skal også tiltræde rekonstruktionsforslaget,
for at det kan vedtages, jf. KL § 13 b, stk. 2. Udgangspunktet er,
at skyldneren ikke kan tvinges ind i rekonstruktion, men tvungen
ledelsesovertagelse, jf. KL §§ 12 a og 12 b, medfører frivillighedsprincippets fravigelse, så rekonstruktøren træffer beslutning i
skyldnerens sted. Rekonstruktøren overtager ikke generalforsamlingens kompetencer, bortset fra revisorudpegning, men skal tiltræde
dens beslutninger, for at de får virkning, jf. KL § 12, stk. 6.
Tvungen ledelsesovertagelse er betinget af, at skyldneren ikke er
en fysisk person eller en sammenslutning, hvor mindst en af deltagerne hæfter personligt og direkte, jf. KL §§ 12 a, stk. 1, og 12 b,
stk. 1.(42)
Efter de tidligere gældende regler er det meget tvivlsomt, om KL
§ 144 ville kunne være blevet anvendt analogt, da samtykke ifølge
et overordnet frivillighedsprincip krævedes i enhver henseende til
at indlede tiltag til gældsordninger. Efter indførelsen af de nye rekonstruktionsregler er frivillighedsprincippet blevet svækket for
visse juridiske personer. Isoleret set kan udviklingen måske også
ses som udtryk for en generel svækkelse af frivillighedsprincippet
i forhold til KL § 144, så bestemmelsen ikke længere alene er en
skyldnerkompetence. Dette synes dog i lyset af rekonstruktionsreformens forarbejder m.v. at være yderst tvivlsomt.
6. Hvad indebærer en tvungen rekonstruktion under
konkurs?
Såfremt domstolene kommer frem til, at en andelsboligforening
uden andelshavernes samtykke kan rekonstrueres under en konkurs,
må det som anført – ovenfor i afsnit 5.2.3. – være baseret på en
svækkelse af frivillighedsprincippet. Såfremt man opgiver kravet
om skyldnerens samtykke, vil det rejse en række nye problemstillinger. De to mest oplagte problemer er for det første, at foreningen
efter »rekonstruktionen« ifølge vedtægterne kan beslutte at opløse
sig, og for det andet usikkerheden om, hvilken retlig ramme en
»rekonstruktion under konkurs« skal iklædes?
Da foreningen efterfølgende har mulighed for at opløse sig, er det
vigtigt, at »tilbageleveringen af foreningen« sker på et sådant
grundlag, at andelshaverne har interesse i at drive deres forening
videre. Hvis ikke, må det forventes, at andelshaverne efterfølgende
på en generalforsamling træffer beslutning om at opløse foreningen
ved en frivillig likvidation(43) og udmelde likvidatorer efter
vedtægten.(44) Selv om foreningen er likviditetsmæssigt solvent,
må likvidatorerne konstatere, at foreningens formue er utilstrækkelig
til at fyldestgøre kreditorerne. Likvidationen kan derfor ikke gennemføres, og likvidatorerne må indgive konkursbegæring i overensstemmelse med princippet i selskabslovens § 233, stk. 2.(45) Man
kan således ganske vist gøre foreningen likviditetsmæssig solvent
her og nu, men er løsningen baseret på en fortsat høj eller stigende
boligafgift uden umiddelbar udsigt til at mindske gælden, vil
sandsynligheden, for at foreningen vælger likvidation, være meget
stor.(46) Ud fra samfundsmæssige hensyn må dette betragtes som
et uhensigtsmæssigt ressourcespild.
En akkord synes derfor at være en forudsætning for, at en forening
vil fortsætte driften. Man kan diskutere, hvorvidt skifteretten ved
en eventuel rekonstruktion under konkurs vil lægge vægt på dette
forhold. Henter man vejledning i rekonstruktionsreglerne, er det
næppe tilfældet. Her stadfæster skifteretten vedtagne rekonstruktionsforslag, medmindre der foreligger en nægtelsesgrund.(47) Der
er ikke nogen af nægtelsesgrundene i KL § 13 e, der omhandler
den situation, at der ikke er rimelig udsigt til opfyldelse af en
tvangsakkord. Det var der i den tidligere gældende regel i KL §
Copyright © 2015 Karnov Group Denmark A/S
180, nr. 4, hvorefter skifteretten fakultativt kunne nægte stadfæstelse. Ved rekonstruktionsreformen valgte Konkursrådet ikke at videreføre nægtelsesgrundene i den tidligere KL § 180, nr. 3-5.
Konkursrådet mente, at hensynet til at sikre fordringshaverne størst
mulig indflydelse talte for at begrænse skifterettens adgang til at
gribe ind i vedtagelsen af rekonstruktionsforslag.(48) Konkursrådet
har med rekonstruktionsreformen primært haft erhvervsdrivende
virksomheder for øje.(49) Det er ikke oplagt, at de samme synspunkter, der har dannet grundlag for reglernes udformning, passer
med foreninger, der drives med primært ikke-økonomiske formål,
og som efter de deklaratoriske regler selv kan træffe beslutning om
opløsning.(50) Det kan derfor siges at være uhensigtsmæssigt at
gennemføre en tvungen rekonstruktion i en situation, hvor resultatet
overvejende sandsynligt bliver en efterfølgende opløsning. Såfremt
domstolene accepterer, at kurator kan tilbagelevere AB Klostergården, er det dog mest nærliggende, at de vil afholde sig fra at foretage
en mere indgående prøvelse af hensigtsmæssigheden end under en
rekonstruktionsbehandling.
Vedrørende det andet problem, om hvilken retlig ramme en konkursretlig tvungen rekonstruktion skal iklædes, er det i højere grad
en spekulativ øvelse. Konkursreglerne er som nævnt i afsnit 5.2.1.
ikke udformet med henblik på at rumme rekonstruktion. KL § 144
kan måske kaldes en »rekonstruktionsregel«, men det er efter bestemmelsen end ikke en betingelse, at skyldneren har opnået en
akkord.(51) KL § 144 kræver alene samtykke eller fyldestgørelse
af kreditorerne og giver ikke anden vejledning. Det er oplagt at
søge vejledning i principperne fra rekonstruktionsregelsættet – som
ovenfor – men det er uklart i hvilket omfang. F.eks. kan en rekonstruktionsbehandling pga. fristerne i regelsættet maksimalt vare et
år, men skal disse frister overføres til en konkursretlig rekonstruktionsbehandling?(52) De to regelsæt er som nævnt i afsnit 5.2.1.
adskilt, da man mente det var vanskeligt at indrette reglerne på en
sådan måde, at afvikling og videreførelse kunne varetages med de
samme regler. Det er derfor et åbent spørgsmål, hvilken grad af
asymmetri og uforudsete følger en tvungen konkursretlig rekonstruktion vil medføre for det eksisterende insolvenssystem.
7. Konklusion og afsluttende bemærkninger
På baggrund af analysen af kuratorfuldmagten må det antages, at
den ikke eo ipso kræver, at kurators dispositioner i sidste ende skal
varetage afviklingshensyn, men at kuratorfuldmagten er en retlig
standard, hvis indhold må fastlægges i overensstemmelse med udviklingen inden for de insolvensretlige principper. Følgelig handler
kurator inden for kuratorfuldmagtens grænser, hvis han ellers har
hjemmel til at foretage en konkursretlig rekonstruktion, og dispositionerne er i overensstemmelse hermed.
Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt kurator har hjemmel til at
foretage en konkursretlig rekonstruktion mod skyldnerens vilje,
indeholder KL ikke anden mulig hjemmel end KL § 144. KL § 144
kan ikke anvendes direkte, da den er en skyldnerkompetence.
Spørgsmålet er herefter, om det er muligt at slutte analogt fra bestemmelsens princip. Det må konstateres, at »årsagernes lighed«
foreligger. Det er dog vanskeligt at argumentere for forekomsten
af »et hul i lovgivningen«, da der allerede i konkurslovens afsnit
1A eksisterer rekonstruktionsregler, som indledningsvis kunne
være blevet bragt i anvendelse på kreditors initiativ. Der er ligeledes
tale om en klar og velovervejet adskillelse af rekonstruktionsbehandling og konkursbehandling, hvorfor det er tvivlsomt, at kurator
kan påtage sig en rolle som rekonstruktør. Det er blevet fremført
som synspunkt, at konkursbehandlingen er til skade for kreditor,
og at der er en oplagt mulighed for, at kurator kan gøre skyldneren
solvent i løbende drift. Dette er dog ikke et synspunkt, der for kurators beføjelser virker til at have været set før eller at have haft
side 4
ART2015007501-TBB
støtte i konkursreglernes forarbejder for så vidt angår konkursregelsættet, hvorfor det er tvivlsomt. En analog anvendelse af KL § 144
kan derfor kun finde støtte i en insolvensretlig udviklingstendens,
men selv dette synes at stride mod rekonstruktionsreformens forarbejder.
Såfremt domstolene accepterer en tvungen konkursretlig rekonstruktion, vil dette medføre en række problemer. Først og fremmest
kan AB Klostergårdens andelshavere efterfølgende beslutte at opløse foreningen, hvilket må antages at bringe foreningen ind i
konkurssystemet igen. Kurator må, for at undgå dette, skabe incitament for andelshaverne til videreførelse. Det er dog usandsynligt,
at skifteretten vil forholde sig til hensigtsmæssigheden af resultatet
i videre omfang end under rekonstruktionsregelsættet. For det andet
passer konkursregelsættets regler dårligt på en tvungen konkursretlig rekonstruktion, og det er overordentligt besværligt at forestille
Copyright © 2015 Karnov Group Denmark A/S
sig, hvilken grad af støtte man kan hente i rekonstruktionsregelsættet. Det er derfor som nævnt et åbent spørgsmål, hvilken grad af
asymmetri og uforudsete følger en tvungen konkursretlig rekonstruktion vil medføre.
Retspolitisk kan man under alle omstændigheder stille spørgsmål
ved fornuften i, at domstolene skulle tillade tvungne gennemførelser
af rekonstruktioner, der på forhånd er dømt til at fejle. En kurator/rekonstruktør bør ikke kunne gennemføre en rekonstruktion, som må
forventes kort efter at returnere til konkurssystemet.
Derudover må det også blankt erkendes, at konkursregelsættet på
ingen måde er skabt til hensigtsmæssigt at varetage så vidtgående
rekonstruktionsbestræbelser, men er rettet mod afvikling. Såfremt
kurator bør gives videre rekonstruktionsbeføjelser, bør dette ske
gennem lovgivning, da retsområdet er grundigt lovreguleret.
side 5
ART2015007501-TBB
(1) Denne artikel er i sin oprindelige udgave skrevet ifm. kandidatkursusfaget
Masterclass i juridisk analyse på Jura, AU, under vejledning af professor
Mette Neville. Jeg vil gerne takke professor Lasse Højlund Christensen for
faglig sparring omkring forskellige konkursretlige spørgsmål.
(2) Mette Neville: Andelsboligforeningsloven med kommentarer, 4. udg. (2012),
s. 128.
(3) Mette Neville: Andelsboligforeningsloven med kommentarer, 4. udg. (2012),
s. 129 ff.
(4) AB Odinsvej forsøgte at blive taget under konkursbehandling, men både
skifteretten og landsretten fandt, at foreningen savnede den fornødne retlige
relevante interesse. Sagen er speciel og uden vidtrækkende præjudikatværdi,
da landsrettens kendelse er konkret begrundet, og der er oplagte misbrugsbetragtninger, eftersom foreningen tilbageholdt betalinger af terminsydelser til
kreditor og indbetalte boligafgiften på foreningens kassekredit, for hvilken
andelshaverne hæftede pro rata. For kendelsen, se T:BB 2012.415.
(5) Negative renteswapaftaler skal medtages i andelsværdiberegningen, jf. ABL
§ 5, stk. 1, jf. U 2013.1093 H. Dette har medført, at nogle foreningers egenkapital er blevet væsentligt reduceret eller negativ. Til eksempel havde AB
Thyra Danebod på Frederiksberg en renteswapaftale med en negativ dagsværdi på 33 mio. kr., og foreningens egenkapital var derfor negativ med ca. 25
mio. kr. Se http://www.business.dk/bolig/andelskrak-afsloerer-hul-i-loven
af Simon Nyborg (den 6/2/2015). Se artiklen af Mette Neville & Torben
Winnerskjold: T:BB 2011.21: Renteswaps i andelsboligforeninger.
(6) Ofte har foreningerne erhvervet ejendomme til meget høje anskaffelsespriser
i perioden 2005-2008 og har i mange tilfælde oplevet et fald i ejendomsværdien, der påvirker foreningsformuen, jf. ABL § 5, stk. 2.
(7) Manglen på indskud og lånefinansiering på 100 % kan give anledning til
problemer, da der herved ikke skabes friværdi, der senere kan belånes.
(8) Et eksempel på dette er AB Duegården, der blev stiftet i 2007. Foreningen
købte sin ejendom for 360 mio. kr. Lejerne skulle hver blot betale et indskud
på 31.800 kr., hvilket blev dækket ved modregning af vedligeholdelseskonto
og deposita. Efter stiftelsen opvurderedes værdien af foreningen efter valuarvurdering til 468 mio. kr., hvilket medførte, at værdien af de enkelte andelsboliger blev opgjort til 896.000. kr. Købet blev finansieret ved hjælp af lån
med tilknyttet trapperenteswapaftale og afdragsfrihed. For at budgettet kunne
hænge sammen, var det en forudsætning, at foreningen skulle sælge 6-7 andele om året. Det viste sig ikke at være muligt, da der ikke løbende var nok
tomme lejligheder. Se By- og Boligudvalget 2012-13 – BYB Alm.del Bilag
68 – Andelsbasen.dk, Høring om Andelsboligmarkedet 23. april 2013, udgivet: 2013-04-21, s. 3-4.
(9) Finn Träff & Rasmus Juul-Nyholm, A/B – Andelsboliger, 1. udg. (2011),
s. 38.
(10) Allerede den 23. oktober 2012 forsøgte kurator at ophæve konkursen i
medfør af KL § 144 ved at indgive begæring herom til skifteretten. Den 31.
oktober afsagde skifteretten kendelse om, at begæringen ikke for tiden kunne
tages til følge, da der i boet var anmeldt fordringer af andelshaverne (bl.a.
på deres indskud), der ikke var prøvet. Herudover var andelshaverne ikke
fyldestgjort eller havde givet samtykke til, at boet kunne sluttes efter KL §
144. Skifteretten konstaterede, at den i forbindelse med en begæring om ophævelse af konkursen ikke kunne tage stilling til de anmeldte kravs berettigelse, da en sådan prøvelse udelukkende kunne ske i forbindelse med fordringsprøvelse. Dermed blev der heller ikke taget stilling til en eventuel
analog anvendelse af KL § 144. Denne kendelse er kort refereret som en del
af sagsfremstillingen i Sø- & Handelsrettens kendelse af 23. januar 2013 (K
1342/11-E), s. 3.
Kurator har med henblik på indgivelse af ny begæring om ophævelse af
konkursen den 28. februar 2013 foretaget fordringsprøvelse af de af andelshaverne anmeldte krav. Kurator afviste i den forbindelse samtlige fordringer.
Se Kreditorinformation nr. 6, Andelsboligforeningen Klostergaarden under
konkurs, CVR-nr. 31503981, Rettens sagsnr. K 1342/11-E, s. 5.
(11) Der verserer ligeledes en omstødelsessag mod en af generalforsamlingen
vedtaget annullation af en boligafgiftsforhøjelse, som kurator har udlagt til
Copyright © 2015 Karnov Group Denmark A/S
kreditor. Se Kreditorinformation nr. 4, Andelsboligforeningen Klostergaarden
under konkurs, CVR-nr. 31503981, Rettens sagsnr. K 1342/11-E, s. 6. Der
er faldet dom uden dissens i landsretten, hvorefter påstanden om omstødelse
ikke er taget til følge. Se ØLD af 20. juni 2014, 20. afd. nr. B-422-13. Det
må bemærkes, at sagen ikke direkte vedrører omstødelse af en boligafgiftsnedsættelse, men en annullation af en vedtaget fremtidig boligafgiftsforhøjelse. Kreditor har valgt at anke dommen til Højesteret. Se »Andelssag anket
til Højesteret«, Jyllands-Posten, 07/07/2014, sektion: ERHVERV & ØKONOM, s. 7.
(12) ØLK af 21. januar 2013, 1. afd. Kære nr. B-3968-12.
(13) ØLK af 8. april 2013, 17. afd. Kære nr. B-512-13.
(14) ØLK af 8. april 2013, 17. afd. Kære nr. B-894-13.
(15) Denne artikels omfang tillader ikke et detaljeret referat. Se evt. T:BB
2013.404 og U 2013.2479 Ø, hvor hhv. kendelserne B-3968-12 og B-51213 er refereret.
(16) ØLK af 8. april 2013, 17. afd. Kære nr. B-894-13.
(17) Torben Kuld Hansen & Lars Lindencrone Petersen: Insolvensprocesret,
3. udg. (2014), s. 312.
(18) Kreditorinformation nr. 5, Andelsboligforeningen Klostergaarden under
konkurs, CVR-nr. 31503981, Rettens sagsnr. K 1342/11-E, s. 5.
(19) Anders Ørgaard: Konkursret, 11. udgave (2014), s. 29.
(20) Ibid.
(21) Ibid.
(22) LBK nr. 588 af 01/09/1986 Historisk (konkursloven).
(23) Bet. 1273.1986, s. 55.
(24) Medmindre det viser sig, at en konkursbehandling er fuldkommen nyttesløs,
når der end ikke er tilstrækkelige aktiver til at dække omkostningerne ved
bobehandlingen ud over den sikkerhed, der kan kræves efter KL §§ 27, jf.
143.
(25) Jens Olaus Hansen: Systematisk Fremstilling af det Danske Skiftevæsen
– Et Forslag, 3. udg. (1837), s. 478 og s. 338-341.
(26) Forslag til Lov om Konkurs m.m., Bemærkninger til foranstående Lovforslag, Rigsdagstidende, Tillæg A, Lovforslag, Ord. Samling 1871-72, s. 1834.
(27) Torben Kuld Hansen og Lars Lindencrone Petersen: Insolvensprocesret,
2. udgave (2012), s. 305. Der anføres i denne tidligere udgave følgende om,
hvorvidt skyldneren skal fremsætte begæringen: »Det må efter affattelsen af
§ 144 antages, at det er en betingelse for udlevering efter bestemmelsen, at
det er skyldneren, der fremsætter begæring herom. Skyldneren vil i almindelighed også have en interesse heri, men skulle dette undtagelsesvis ikke være
tilfældet, vil det således næppe være muligt for en eller flere fordringshavere
at påtvinge skyldneren en afslutning af bobehandlingen.« 3. udgaven indeholder ikke denne passus og oplyser i fodnoterne på s. 357 om ændringen med
henvisning til en modsatrettet opfattelse fremført i et bidrag af Lars Lindencrone Petersen i Niels Fenger m.fl.: Festskrift til Erik Werlauff, 1. udgave
(2012), s. 436.
(28) Niels Fenger m.fl.: Festskrift til Erik Werlauff, 1. udgave (2012), s. 436.
(29) Se diskussionen herom i afsnit 6.
(30) Se betragtningerne nedenfor i afsnit 5.2.1.
(31) Jens Evald: At tænke juridisk, 3. udg. (2009), s. 38.
(32) Kreditorinformation nr. 6, Andelsboligforeningen Klostergaarden under
konkurs, CVR-nr. 31503981, Rettens sagsnr. K 1342/11-E, s. 6.
(33) L 2010-06-25 nr. 718 ændring af konkursloven og forskellige andre love
(rekonstruktion m.v.).
(34) Torben Kuld Hansen & Lars Lindencrone Petersen: Insolvensprocesret,
3. udg. (2014), s. 37.
(35) Bet. 1512.2009, s. 56-59.
(36) Bet. 1512.2009, s. 57.
(37) Bet. 1512.2009, s. 57-58.
(38) Bet. 1512.2009, s. 64.
(39) T:BB 2013.404 OE
(40) LBK nr. 1259 af 23/10/2007 Historisk (konkursloven).
(41) Sml. Bet. 1512.2009, s. 72-73.
side 6
ART2015007501-TBB
(42) For en nærmere gennemgang af, hvornår og hvordan tvungen ledelsesovertagelse kan indtræde efter rekonstruktionsregelsættet, se Ulrik Rammeskow
Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion – Teori og praksis, 1. udg. (2011), s.
167 ff.
(43) Dette var det efterfølgende resultat af rekonstruktionen af AB Duegården,
der besluttede at opløse sig og udmeldte likvidatorer. Ved Sø- & Handelsrettens kendelse af 19/12/2014 (K 812/14) blev foreningens konkursbegæring
taget til følge. Nykredit har anket sagen. Forløbet kan følges på http://www.abduegaarden.dk/.
(44) Normalvedtægt for en privat andelsboligforening udgivet af Erhvervs- og
Byggestyrelsen – § 34 om opløsning ved likvidation, http://mbbl.dk/publikationer/normalvedtaegt-andelsboliger (den 06/02/2015).
(45) ABL indeholder ikke regler om likvidation, og almindelige andelsboligforeninger er ikke omfattet af selskabsloven eller lov om erhvervsdrivende
virksomhed.
(46) Det er et problem, at de omtalte formuetab betyder, at andelshaverne ikke
har nogen friværdi i deres andele pga. reglerne om maksimalpris for andelsboliger, jf. ABL § 5, stk. 1.
Copyright © 2015 Karnov Group Denmark A/S
(47) Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion – Teori og praksis,
1. udg. (2011), s. 473.
(48) Bet. 1512.2009, s. 240-243. På s. 242 udtaler Konkursrådet følgende: »Hvis
fordringshaverne desuagtet giver deres støtte til et forslag, hvor der ikke er
rimelig udsigt til rekonstruktionens gennemførelse, vil de være bevidste om
disse særlige ufordelagtige forhold ved rekonstruktionsforslaget og have accepteret dem som vilkår.«
(49) Bet. 1512.2009, s. 55.
(50) Man kan forestille sig den situation, at rekonstruerede foreninger ikke ville
kunne opløse sig, fordi de findes at mangle den fornødne retlige interesse i
konkursbehandling, og at man på den måde kan holde dem ude af insolvenssystemet. Dette ville være en nyskabelse, da det ville betyde, at insolvente
(insufficiente) foreninger hermed ikke kan opløse sig uden kreditorernes accept. Se note 40, hvor det omtales, at AB Duegården har fået sin konkursbegæring taget til følge.
(51) Erwin Munch-Petersen: Konkurssurrogater – En Retssammenlignende
Undersøgelse (1932), s. 235.
(52) Bemærk at AB Klostergården har været under konkursbehandling siden
den 31. maj 2011.
side 7