Konkurskarantænes mulige effekt på iværksætteri
Forfatter: Camilla Flindt Vilsen, studienr. 20116055 Afleveringsdato: 4/5-2015 Hovedvejleder: Hanne Søndergaard Birkmose Juridisk institut Antal anslag: 120.960 Bivejleder: Tor Eriksson Institut for økonomi Konkurskarantænes mulige effekt på iværksætteri School of Business and Social Sciences, Aarhus University Maj, 2015 Abstract In January 2014, the new rules on bankruptcy quarantine in the Danish Bankruptcy Act came in to effect in Denmark. The objective of the new regulation is to protect the company stakeholders against abuse and fraud. This bachelor thesis examines whether the bankruptcy quarantine is in fact achieving this objective, and whether it is achieved at the expense of entrepreneurial freedom and thereby economic growth. First, the project examines the entrepreneur and how he or she contributes to economic growth and development. This will include important contributions from Joseph Schumpeter, Frank Knight and Israel Kirzner. As it is important to encourage the formation of new enterprises as well as keeping them alive, the habitual entrepreneurs will be included. Second, the project examines how the new rules on bankruptcy quarantine shall be interpreted, especially by including the preparatory legislative work and legal practice. It will be shown that a person may be subject to at bankruptcy quarantine if he or she has participated in the management of an insolvent company and has exhibited a grossly irresponsible conduct of business. During bankruptcy quarantine one can not manage a company without being personally and unlimitedly responsible for the company’s debt. To encourage new business formation requires a certain amount of freedom, including few barriers to entry and exit. However, it is likely that bankruptcy quarantine will make it seem too risky to enter the market and thereby deter the entrance of new firms. Even though some managers may deserve to get disciplined, it may also affect other managers who do not deserve it. The consequences may be severe since new firms are essential to competition and allocation of resources. As the habitual entrepreneurs have some advantages over the novice entrepreneurs in the form of more experience, they are more likely to survive in the market process. In case of bankruptcy quarantine it will however not be possible to use this experience in a new company. For the time being, the European Union has no rules in regard to mutual recognition of bankruptcy quarantine. As a consequence it will be possible to manage a company in a foreign country, thereby depriving the Danish economy of some valuable experience. The bachelor project concludes that even though the legislator is trying to accommodate the needs of the entrepreneurs, the protection of the company stakeholders is given the pride of place. This will possibly decrease the number of new firms and thereby prevent economic growth and development from taking place. Side 1 af 58 Indhold Abstract ................................................................................................................................................. 1 Indhold .................................................................................................................................................. 2 1. Kapitel 1............................................................................................................................................. 3 1.1 Indledning ................................................................................................................................................ 3 1.2 Problemformulering ................................................................................................................................ 4 1.3 Metode .................................................................................................................................................... 5 1.4 Afgrænsning............................................................................................................................................. 7 1.5 Struktur .................................................................................................................................................... 8 1.6 Anvendte forkortelser: ............................................................................................................................ 8 2. Kapitel 2 – Iværksætteren i den økonomiske teori ............................................................................... 9 2.1 Den manglende iværksætter ................................................................................................................... 9 2.2 Iværksætteri og usikkerhed ................................................................................................................... 10 2.3 Iværksætteri og agtpågivenhed............................................................................................................. 13 2.4 Iværksætteri og innovation ................................................................................................................... 15 2.5 Iværksætteren og vækstiværksætteren ................................................................................................ 18 2.6 De habituelle iværksættere ................................................................................................................... 18 2.7 Gode rammebetingelser for iværksætteren ......................................................................................... 20 3. Kapitel 3 – De nye bestemmelser om konkurskarantæne................................................................... 23 3.1 Gældende ret ......................................................................................................................................... 23 3.2 Konkurslovens nye kapitel ..................................................................................................................... 25 4. Kapitel 4 – Konkurskarantænes mulige effekt på iværksætteri ........................................................... 38 5. Kapitel 5 – Konklusion ...................................................................................................................... 46 6. Kapitel 6 – Erfaringer fra udlandet .................................................................................................... 47 6.1 Norge ..................................................................................................................................................... 47 6.2 England .................................................................................................................................................. 49 6.3 EU........................................................................................................................................................... 51 7. Kapitel 7 – Litteraturliste .................................................................................................................. 53 Bilag 1.................................................................................................................................................. 58 Side 2 af 58 1. Kapitel 1 1.1 Indledning Efter den finansielle krise og den medfølgende økonomiske nedgang har der i Danmark været et øget fokus på at få ”gang i hjulene igen” og fremme væksten. For at fremme et lands vækst handler det ikke kun om at få allerede eksisterende virksomheder til at vokse men også om at få nyt potentiale til at blomstre. Iværksættere spiller en afgørende rolle i forhold til vækst og udvikling i det danske samfund og dermed også for fremtidig velstand og velfærd. Nye virksomheder betyder nye konkurrenter hvilket udfordrer allerede etablerede virksomheder og øger konkurrenceevnen både nationalt og internationalt. Nye virksomheder vil også kunne presse virksomheder, der ikke er effektive nok, til at lukke. Dette er med til at øge produktiviteten i samfundet. Mange nye virksomheder er dog ikke ensbetydende med øget konkurrence og produktivitet. Det afgørende er, at de nye virksomheder rent faktisk også formår at blive og vokse på markedet over en længere periode.1 Men nye virksomheder er meget sårbare i deres første leveår. Tal fra Danmarks Statistik viser, at 27 % af de nystartede virksomheder i 2010 ikke længere var aktive i 2011. Kun 44 % af nystartede virksomheder fra 2006 var stadig aktive i 2011.2 Samtidig er der inden for de seneste år dokumenteret en generel stigning i antallet af konkurser. I den økonomiske kriseperiode fra 2009-2013, var der tale om et rekordhøjt antal konkurser. I 2010 var der 6.450 konkurser, mens det dog i 2013 var faldet til lidt under 5.000. Dette er dog stadig højt set i forhold til perioden 1979-2009 hvor antallet af konkurser svingede mellem 1.000 og 3.500.3En konkurs kan skyldes mange forskellige faktorer. Det kan skyldes alt lige fra dårlige konjunkturer, en forretningsidé, der ikke holdt stik, utilstrækkelig erfaring med at drive erhvervsvirksomhed eller decideret økonomisk kriminalitet. Både før såvel som efter den økonomiske krise har det internationale erhverveliv været ramt af et stigende antal skandaler. I den forbindelse har heller ikke Danmark kunne se sig forbigået. Sager som Gate Gourmet, Nordisk Fjer, IT Factory og senest OW Bunker har rystet det danske samfund i sin grundvold. Fælles for sagerne er, at de alle har haft betydelige konsekvenser i form af store økonomiske tab, svigtende troværdighed og skadet omdømme. Dette har medført en høj grad af utryghed. Ikke kun i erhvervslivet, men unægtelig også i det samfund, som virksomhederne er en del af. Virksomhederne står derfor i dag over for en stor udfordring i forhold til at genvinde omverdenens tillid. Alt dette har ført til en massiv 1 Iværksætterindeks 2012 s. 27 Statistisk årbog 2014 s. 369 3 Statistisk årbog 2014 s. 370 2 Side 3 af 58 medieovervågning og et øget fokus fra politikernes side på at bekæmpe de forskellige former for økonomisk kriminalitet som sagerne i mange tilfælde er et udtryk for. Begrebet økonomisk kriminalitet har ikke noget entydigt indhold, men dækker over en bred vifte af kategorier. Eksemplerne er mange og strækker sig fra den ældre sekretær, der udskriver checks til sig selv, hen over revisoren, der forbedrer tallene i regnskabet for at skjule problemer for kreditorerne, til bestyrelsesformanden, der fører en del af omsætningen over på sin egen private konto. Det øgede fokus på at bekæmpe økonomisk kriminalitet har medført, at der med lov nr. 429 af 1. maj 2013 blev indført regler om konkurskarantæne i Danmark. Konkurskarantæne indebærer, at en person, der har deltaget i ledelsen af en virksomhed, der er gået konkurs, og har gjort sig skyldig i groft uforsvarlig forretningsførelse, kan blive pålagt forbud mod at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. Reglerne er ikke en nyskabelse. Således har der i en årrække været lignende regler i bl.a. Norge og England, hvor muligheden for karantæne i stigende grad har været i brug.4 I forbindelse med reglernes vedtagelse blev det fremhævet op til flere gange, at der ved anvendelse af reglerne skal tages hensyn til iværksættere. Ikke mindst fordi nogle iværksættere først får succes efter et par forsøg. For at få skabt den gode iværksætterkultur, som Danmark har brug for, er det således nødvendigt at give en vis grad af frihed og fleksibilitet til de personer, der rent faktisk tør kaste sig ud i nye projekter. Spørgsmålet er så blot om dette hensyn tilgodeses med de nye regler om konkurskarantæne. Derfor har jeg fundet det interessant og relevant at foretage en kritisk analyse af de nye bestemmelser. 1.2 Problemformulering I lyset af ovenstående søges følgende overordnede spørgsmål besvaret i denne bachelorafhandling: Indebærer reglerne om konkurskarantæne en effektiv beskyttelse af selskabets interessenter mod inkompetente og hensynsløse ledelsesmedlemmer på bekostning af iværksættere og dermed også økonomisk vækst? Afhandlingen vil beskrive hvilken plads iværksættere har i den økonomiske teori samt deres betydning for økonomisk fremgang og vækst. Yderligere vil den afdække hvilke tiltag lovgiver har iværksat for at imødekomme iværksættere. 4 Sørensen og Neville (2013) s. 170-171 Side 4 af 58 På dette grundlag vil gældende ret blive udledt ved anvendelse af den retsdogmatiske metode. Det sker ud fra en tese om, at lovgiver i sine overvejelser ikke i tilstrækkelig grad har inddraget nogle af de problemer, som virkeligheden har vist. Ved at sammenholde den økonomiske teori med gældende ret om konkurskarantæne, vil opgavens hovedspørgsmål blive vurderet og diskuteret, nemlig om reglerne stik imod deres intentioner bremser iværksættere og økonomisk vækst. Afslutningsvis vil afhandlingen perspektivere til erfaringerne fra henholdsvis Norge og England samt EU-retten med henblik på at vurdere konsekvenserne af de danske bestemmelser. 1.3 Metode Formålet med nærværende afsnit er, at gennemgå og beskrive de metodiske overvejelser. Bachelorafhandlingen bærer præg af at være udviklet i samspil med både den juridiske metode og den økonomiske metode. De to metoder adskiller sig fra hinanden, ved at den juridiske metode er uafhængig af aktørforudsætninger, hvorimod den økonomiske metode netop er afhængig af aktørforudsætninger såsom rationalitet og opportunisme.5 Integrationen af de to metoder vil især komme til udtryk ved at sammenholde den økonomiske teori med den juridiske samt ved at lade dem bidrage til en fælles konklusion. De to metoder vil blive beskrevet i de efterfølgende afsnit. 1.3.1 Den juridiske metode Til besvarelse af problemformuleringen vil nærværende afhandling anvendes den retsdogmatiske metode. Denne har til formål at beskrive og analysere de lege lata. Retsdogmatikken er forbundet med rettens praktiske anvendelse og der tages derfor udgangspunkt i retskilderne og de fortolkningsprincipper, der anvendes i praksis.6 Afhandlingen vil således bygge på en analyse og fortolkning af relevante retskilder, som samlet vil resultere i en beskrivelse af den gældende ret vedrørende konkurskarantæne. Igennem bachelorafhandlingen vil der blive taget udgangspunkt i den nuværende konkurslovs kapitel III, hvori de eksisterende regler vedrørende konkurskarantæne kommer til udtryk. Lovfortolkning har til formål at fastlægge udstrækningen af en retsregel. Udgangspunktet for fortolkningen vil altid være lovtekstens ordlyd, da dette sikrer en mere konsekvent og ensartet fortolkning hvorved retstilstanden bliver mere forudsigelig. Ordlydsfortolkning består dels af ordenes semantiske betydning, dels af ordenes betydning i konteksten. Den semantiske tolkning vil ske med udgangspunkt i den førnævnte konkurslovs kapitel III. Da en fortolkning af en lovbestemmelse imidlertid altid skal ske med respekt for andre lovbestemmelser, vil 5 6 Østergaard (2003) s. 278-279 Munk-Hansen (2014) s. 202 Side 5 af 58 anden relevant lovgivning blive inddraget, herunder konkurslovens øvrige bestemmelser samt selskabsloven og straffeloven. I dansk ret er der tradition for, at eftersøge lovgivers hensigt med de fortolkede regler. Dette kaldes en subjektiv fortolkning og sker ud fra udtalelser i lovens forarbejder. Derfor er det i nærværende bachelorafhandling fundet hensigtsmæssigt at supplere ordlydsfortolkningen med en subjektiv fortolkning. Den forbindelse vil betænkning 1525/2011 om konkurskarantæne blive bragt i anvendelse, da det er denne, som dannede udgangspunkt for at lovforslaget blev udarbejdet. Endvidere vil bemærkningerne til det endelige lovforslag L131 af 30. januar 2013 blive anvendt. Da det ikke er hensigtsmæssigt at lade forarbejder udgøre selvstændige retskilder, vil forarbejderne udelukkende udgøre et fortolkningsbidrag.7 I dansk ret gælder et princip om, at lige skal behandles lige, og at danske borgere under samme betingelser skal kunne forvente den samme behandling af domstolene.8 Derfor kan retspraksis anses for at være en retskilde. Ud fra disse betragtninger vil bachelorafhandlingen blive suppleret med dansk retspraksis i det omfang det synes hensigtsmæssigt. Nærværende bachelorafhandling vil inkludere en perspektivering til udenlandsk ret. Fremmed ret er ikke direkte anvendelig i dansk ret og har derfor ingen direkte betydning for rettens udøvelse i Danmark. Imidlertid kan de danske domstole vælge at lade sig inspirere af udlandet.9 Da reglerne om konkurskarantæne er forholdsvist nye i Danmark, er det fundet hensigtsmæssigt at perspektivere til Norge og England, hvor reglerne har eksisteret i en del år.10 Endvidere vil der blive perspektiveret til EU-retten, da denne er supernational og fastsætter regler for medlemsstaterne med indirekte og direkte virkning for borgerne. EU-retten er således en del af gældende dansk ret.11 1.3.2 Den økonomiske metode Denne bachelorafhandling vil endvidere anvende retsøkonomi til at besvare problemformuleringen. Rettens rolle i samfundet vil altid have grænseflader til andre faglige discipliner, herunder økonomien. Retsøkonomi er en samlebetegnelse for økonomiske teorier, der anvendes til at belyse og vurdere retsregler samt fastlægge retlige løsninger.12 Inden for retsøkonomien interesserer man sig for den retlige regulerings effekter på samfundsplan, herunder efficient samfundsmæssig anvendelse af ressourcer. Den 7 Munk-Hansen (2014) s. 347 Munk-Hansen (2014) s. 297 9 Munk-Hansen (2014) s. 256 10 Sørensen og Neville (2013) s. 170-171 11 Munk-Hansen (2014) s. 258-259 12 Munk-Hansen (2014) s. 161-162 8 Side 6 af 58 økonomiske litteratur arbejder i den forbindelse med begreber såsom Pareto- og Kaldor Hicks-efficiens.13 Ved Pareto-efficiens forstås, at en beslutning eller handling vil stille en person bedre uden at stille andre personer dårligere. Ved Kaldor Hicks-efficiens forstås, at en beslutning eller handling vil de aggregerede indtægter overstige de aggregerede omkostninger, således at de personer, der stilles bedre, vil være i sand til at kompensere for de personer, der stilles dårligere.14 Den økonomiske del af afhandlingen vil anvende en deskriptiv tilgang for at redegøre for centrale fagterminologier. I den forbindelse vil relevant litteratur samt videnskabelige artikler på området blive inddraget. Dette vil blive brugt i forbindelse med den retsøkonomiske analyse og vurdering af den potentielle effekt af reglerne om konkurskarantæne på samfundsplan. 1.4 Afgrænsning Ved arbejdet med denne bachelorafhandling har det været nødvendigt at foretage visse hensigtsmæssige afgrænsninger for ikke at blive enten for overfladisk eller for omfangsrig. Nærværende afhandling vil som udgangspunkt kun have fokus på bestemmelserne i relation til kapitalselskaber, herunder især anpartsselskaber. Det skyldes, at disse er de mest anvendte. Andre selskaber vil blive nævnt i den udstrækning, at det findes hensigtsmæssigt. Børsretlig lovgivning vil ikke blive berørt. Afhandlingen vil således ikke komme ind på børsnoterede kapitalselskaber. Selvom afhandlingen løbende inddrager anden lovgivning, såsom selskabsloven og straffeloven, vil de udelukkende blive inddraget som supplement og vil således ikke blive behandlet dybdegående. Miljøbeskyttelseslovens § 110b, lov om næringsbreve til fødevarevirksomheder § 3 og skatteopkrævningslovens § 11 vil ikke blive berørt. Afhandlingen vil endvidere kun i begrænset omfang inddrage selskabsretlige aspekter. Grundet ressourcehensyn vil beskrivelsen og analysen af gældende ret udelukkende fokusere på de områder, som forfatteren har fundet særligt interessante. Visse problemstillinger er derfor fravalgt, herunder særligt de mere processuelle overvejelser såsom muligheden for at kære og betalingen af kurators vederlag. I relation til gennemgangen af de økonomiske teorier om entreprenøren, vil bachelorafhandlingen udelukkende have fokus på Joseph Schumpeter, Frank Knight og Israel Kirzner. En lang række af andre økonomer har også forsøgt sig med at definere entreprenøren. Om end det kunne være interessant også at 13 14 Andersen og Nielsen (1998) s. 477 Cheffins (1997) s.14-15 Side 7 af 58 se på deres bidrag, er det de førnævnte økonomer, der oftest nævnes i litteraturen. Derfor er det netop dem, der er blevet udvalgt. I forbindelse med perspektiveringen til fremmed ret bliver der udelukkende perspektiveret til Norge og England, til trods for at lignende regler også findes i bl.a. Tyskland og Sverige. Imidlertid adskiller de tyske regler sig fra de danske ved at kræve en strafferetlig overtrædelse, og de svenske regler benyttes ikke i et lige så stort omfang som i Norge.15 Derfor er valget faldet på henholdsvis Norge og England. 1.5 Struktur Bachelorafhandlingen er bygget op af seks kapitler. Kapitel 1 består af de indledende afsnit. Kapitel 2 vil have fokus på at besvare den første del af problemformuleringen vedrørende iværksætterens funktion i forhold til økonomisk vækst. Kapitel 3 vil have fokus på at besvare den anden del af problemformuleringen vedrørende gældende ret om konkurskarantæne. Kapitel 4 vil have fokus på en integration af den økonomiske og den juridiske metode og vil derfor sammenholde den økonomiske teori om entreprenøren med gældende ret om konkurskarantæne, for at vurdere og diskutere den potentielle effekt af en karantæneordning på iværksætteri. Kapitel 5 vil have fokus på at besvare bachelorafhandlingens overordnede problemformulering i den endelige konklusion. Endelig vil Kapitel 6 have fokus på en perspektivering til erfaringerne fra Norge og England samt EU-retten. 1.6 Anvendte forkortelser: CDDA: Company Directors Disqualification Act 1986 KL: Konkursloven KKL: Lov om gjeldsforhandling og konkurs SL: Selskabsloven STRFL: Straffeloven 15 Sørensen og Neville (2013) s. 171 Side 8 af 58 2. Kapitel 2 – Iværksætteren i den økonomiske teori Formålet med nærværende kapitel er, at præsentere den økonomiske teori om iværksætteren og økonomisk vækst. Det første afsnit vil begrunde hvorfor iværksætteren er en vigtig spiller i økonomien på trods af at han ikke har en fremtrædende rolle i mange modeller. Hernæst vil tre forskellige tilgange til iværksætteren blive præsenteret. Endvidere vil habituelle iværksættere blive præsenteret. De sidste afsnit vil afdække, hvordan man bedst muligt tager hensyn til iværksætteren samt hvilke tiltag lovgiver har gjort i den henseende. 2.1 Den manglende iværksætter Iværksætteri har længe været forbundet med drivkraften bag økonomisk vækst og fremgang. En naturlig følge af dette burde derfor også være, at iværksætteren har en fremtrædende plads i den økonomiske teori. Alligevel er iværksætteren svær at finde i de anerkendte teorier og modeller. Enten nævnes han kun flygtigt, ellers nævnes han slet ikke. Med Baumols ord er den teoretiske virksomhed iværksætterløs.16 Årsagerne til den flygtige eller manglende iværksætter er mange. En vigtig årsag skal findes i de neoklassiske økonomers tilgang til økonomien. Den neoklassiske økonomi antager, at alle har fri adgang til den information, de har brug for, når de skal træffe beslutninger. Markedsdeltagerne er altså perfekt informerede og kan træffe den bedste beslutning gennem mekaniske, matematiske principper. Derfor er der ikke behov for iværksætteren til at træffe specielle beslutninger.17 Hvis alle markedsdeltagere har en perfekt viden, kan iværksætteren ikke have nogen speciel viden, som han kan bruge til sin fordel. Den neoklassiske økonomi antager desuden et marked med fuldkommen konkurrence, hvor sælgere og køberes aktiviteter passer sammen. Derfor er der ikke behov for iværksætteren til at udligne koordinationsproblemer.18 Iværksætteren er altså blevet skrevet ud af de økonomiske modeller. En anden vigtig årsag til at iværksætteren ikke har kunnet finde sin plads er, at den neoklassiske teori behandler det økonomiske system som værende udelukkende statisk. Ofte opstilles der løbende antagelser frem for at komme med en forklaring på hvordan økonomien og individerne tilpasser sig. Iværksætteren er imidlertid ikke et statisk individ, men snarere et dynamisk, der netop skal forklare hvordan økonomien ændrer sig.19 16 Baumol (1998) s. 66 Opus. cit. s. 66 18 Hébert og Link (2006) s. 316 19 Casson (1982) s. 12 17 Side 9 af 58 Indtil videre er der altså ikke nogen tilfredsstillende forklaring af iværksætteren og hans rolle. De neoklassiske modeller fokuserer på rationel beslutningstagning og fuldkommen information. Derfor er der ikke behov for en iværksætter, der er initiativrig, kreativ, dristig og tør afprøve nye ideer.20 Imidlertid er der fra isæt politikernes side kommet et øget fokus på, at det er iværksætterne, der skal styre samfundsudviklingen i en positiv retning i form af økonomisk vækst og udvikling. Mange politikere har et håb om at iværksætteri kan få landets BNP til at vokse samt mindske arbejdsløsheden. 21 Fra politikernes side er der en forventning om, at iværksætterne kan være med til at skabe nye arbejdspladser, udfordre eksisterende virksomheder samt komme med nye innovative løsninger.22 Dermed er der altså et behov for at placere iværksætteren i den økonomiske teori. De personer, der har beskæftiget sig med at definere iværksætteren og dennes rolle i økonomien, er aldrig blevet enige om én gængs definition. Dog virker det til, at der er opnået enighed om, at iværksætteren er noget helt særligt, der skaber noget, der ikke tidligere har eksisteret. 2.2 Iværksætteri og usikkerhed Anerkendelsen af iværksætteren og hans plads i den økonomiske teori kan først og fremmest tilskrives Richard Cantillon. Han mener, at en iværksætter er en person, der træffer skønsmæssige beslutninger under usikkerhed. Denne usikkerhed er en del af livet, og er derfor givet i markedsøkonomien. De personer, der gentagne gange må tage hensyn til det i forbindelse med økonomiske beslutninger, er iværksættere. Hvis iværksætteren tager fejl, betaler han prisen for det.23 Efterfølgende har Frank Knight videreudviklet på dette, og anser usikkerhed for at være et kerneelement i forhold til at begribe hvordan det økonomiske system fungerer, og i forhold til at forstå iværksætterens funktion. 2.2.1 Risiko og usikkerhed Mens Cantillon tog usikkerhed for givet, har Knight derimod foretaget en meget berømt sondring mellem usikkerhed og risiko. Ifølge Knight er risiko en form for målbar usikkerhed. Derfor er det muligt at tage sine forholdsregler og forsikre sig imod det ved at fordele risikoen ud over mange individer.24Usikkerhed er derimod ikke målbar, hvorfor det ikke er muligt at forsikre sig.25 Årsagen til at der findes usikkerhed er, at økonomien er i uligevægt. De neoklassiske økonomer mener, at markedet er i ligevægt, da omkostninger og indtægter grundet fuldkommen information udligner hinanden, 20 Wennekers og Thurik (1999) s. 32 Opus. cit. s. 29 22 Iværksætterindeks 2012 s. 3 23 Hébert og Link (2006) s. 281 24 Knight (1921) s. 233 25 Yu (2002) s. 12 21 Side 10 af 58 hvorved der ikke er mulighed for at opnå profit. Imidlertid observerer Knight, at der i den faktiske økonomi er mulighed for at opnå profit. Deraf udleder han, at markedet ikke kan være i ligevægt, og at markedsdeltagerne dermed heller ikke kan være i besiddelse af fuldkommen information.26 Usikkerhed opstår altså på baggrund af, at markedsdeltagerne kun er i besiddelse af partiel viden. For Knight er det et faktum, at mennesket ikke kan vide alt om fremtiden. Dette kan medføre problemer, da mennesket så vil være nødsaget til at handle ud fra et skønsmæssigt grundlag frem for et mere sikkert.27 2.2.2 De tre typer af risiko og usikkerhed Ifølge Knight findes der tre former for risiko eller usikkerhed. Det er imidlertid ikke nogle faste former og ofte vil de glide sammen. Det første Knight fremhæver, er a priori sandsynlighed, hvor det er muligt at beregne den sande sandsynlighed ud fra logiske og matematiske principper.28 Med Knights ord er der tale om ræsonnementer ud fra erfaring og rutine.29Det næste Knight fremhæver, er statistisk sandsynlighed, hvor det ikke er muligt at beregne den sande sandsynlighed. Sandsynligheden findes ved at gruppere tilpas homogene hændelser og beregne de relative frekvenser for et givet resultat.30 Det sidste Knight fremhæver, er estimater, hvor der skal skønnes over sandsynligheden også selvom at det kan vise sig at være upræcist eller forkert.31 Det er især estimater, der interesserer Knight. Ikke mindst fordi det er det, han kobler sammen med begrebet usikkerhed, hvorimod a priori og statistisk sandsynlighed kobles sammen med begrebet risiko.32 2.2.3 Usikkerhed og forandring For Knight hænger forandring uløseligt sammen med eksistensen af usikkerhed. Nogle forandringer vil relativt let kunne inddrages i et beslutningsgrundlag. Det er de naturlige forandringer, da de enten sker i et så konstant tempo eller så langsomt, at det er muligt at tilpasse sig. Andre forandringer vil det dog ikke være muligt at tage højde for i et beslutningsrundlag. Det er de forandringer, der skyldes menneskelig adfærd, da disse sker mere eller mindre ubevidst.33 Det skyldes især det forhold, at mennesket af natur ikke er logisk og derved ikke tilregnelig.34 26 Knight: (1921) s. 35-38 Opus. cit. s. 197-199 28 Opus. cit. s. 215 29 Opus. cit. s. 224-225 30 Opus. cit. s. 225 31 Elliot og Dickson (2011) s. 2 32 Knight (1921) s. 233 33 Opus. cit. s. 316 34 Opus. cit. s. 236 27 Side 11 af 58 2.2.4 Entreprenørens funktion Ifølge Knight defineres iværksætteren af hans handlinger og beslutninger snarere end hans stilling. Det afgørende er, om personen træffer konventionelle beslutninger baseret på rutine eller mere radikale beslutninger under betydelig usikkerhed. Det er kun sidstnævnte radikale beslutninger, der gør en person til iværksætter, da sådanne beslutninger kræver, at der udvises betydelig dømmekraft. Dette er noget, som kun iværksætteren er i stand til at gøre.35 Iværksætterens rolle er at købe produktionsfaktorer og sammensætte nye produkter. Disse nye produkter adskiller sig fra dem, der allerede er på markedet ved eksempelvis at være i stand til at dække et nyt behov hos kunderne eller ved at være produceret på en bedre og billigere måde. De produktionsfaktorer, som Iværksætteren skal bruge, købes førend det forventede salg finder sted. Derved er priserne på produktionsfaktorerne givet på forhånd. Til gengæld ved iværksætteren ikke på forhånd, hvilken pris han vil kunne få for det færdige produkt, eller om han i det hele taget vil være i stand til at afsætte det.36 For iværksætteren er det en usikkerhed, som han er tvunget til at bære. Hvis iværksætteren imidlertid tør tage chancen, opnår han muligheden for at få belønning i form af profit.37 2.2.5 Profit og ligevægt Det kan altså udledes, at iværksætterens profit er et resultat af, at han kun er i besiddelse af partiel viden om fremtiden. For iværksætteren er det i første omgang et spørgsmål om at få de faste omkostninger dækket. Hvis markedsbetingelserne ændrer sig fra iværksætterens køb af produktionsfaktorer og frem til salget således at salgsprisen er højere end omkostningerne, vil det åbne op for profit. Denne mulighed for profit vil ikke eksistere på et marked hvor alle markedsdeltagerne er perfekt informerede, da det i så fald vil være muligt at forudsige ændringerne langt ude i fremtiden og derved tilpasse sig efter det.38 Det er paradoksalt, at for at opnå profit kræves det, at mennesket er i besiddelse af partiel viden, mens at det samtidig er denne mangel på viden, der betyder, at det ikke på forhånd er muligt at forudsige, om et projekt vil være en succes. Knight mener, at mennesket vil påtage sig usikkerhed hvis det til gengæld betyder at det vil kunne opnå rigdom. Muligheden for at blive rig gør altså, at mange ideer og projekter vil blive afprøvet. Kun de mest succesfulde af dem vil blive på markedet, hvor de vil bidrage med øget effektivitet og mere værdi.39 Det er altså iværksætterens jagt på rigdom, der er med til at drive samfundsudviklingen. Den partielle viden betyder som sagt, at iværksætteren ikke kan forudsige om projektet vil blive en succes eller en fiasko. Men for Knight er det essentielt, at iværksætteren er nødt til at 35 Opus. cit. s. 276 Opus. cit. s. 273-275 37 Kreft and Sobel (2005) s. 595 38 Knight (1921) s. 197-198 39 Opus. cit. s. 333 36 Side 12 af 58 lære og at dette bedst gøres ved at forsøge sig frem selvom det nogle gange går galt. Denne læringsproces tager tid. I den periode vil der muligvis være store forskelle på iværksætterens udgifter og indtægter.40 2.3 Iværksætteri og agtpågivenhed En anden opfattelse af iværksætteren kan findes hos Israel Kirzner. Han mener, at iværksætteren er en person, der er opmærksom på endnu ikke udnyttede profitmuligheder. Kirzner er en af de mest prominente, nulevende medlemmer af den Østrigske skole.41 2.3.1 Ligevægt og ”entrepreneurial discovery” Udgangspunktet for Kirzners teori om iværksætteren er et marked i uligevægt. Det er iværksætterens opgave, at bringe markedet fra denne uligevægt og hen imod ligevægtspunktet. I overensstemmelse med Knight er Kirzner altså uenig med de neoklassiske økonomer i, at markedet altid er i ligevægt. For Kirzner er det uacceptabelt, at antage at den nuværende markedssituation på ingen måde kan forbedres. Endvidere mener han, at det faktiske økonomiske system er i uligevægt, og at en teori, der påpeger noget andet, derfor er urealistisk.42 Udgangspunktet for Kirzners teori er altså den samme som Knights, men i forhold til placeringen af iværksætteren og hans funktion er der en vis uenighed. Kirzner søger at forklare, hvordan markedet arbejder sig fra uligevægt til ligevægt. Dette sker ifølge Kirzner, gennem en systematisk proces, hvor markedsdeltagerne efterhånden opnår mere og bedre viden. Denne systematiske proces bliver styret af det, som Kirzner kalder for ”entrepreneurial discovey”.43Efter Kirzners opfattelse er iværksætteren den eneste, der er i stand til at skabe forandring og dermed styre markedet mod en hypotetisk ligevægt.44 Der er tale om en hypotetisk ligevægt, da Kirzner mener, at markedet aldrig vil kunne opnå ligevægt.45 Hvis markedet var i ligevægt ville det betyde, at der ikke var nogen uudnyttede profitmuligheder, hvilket ikke må antages at være realistisk.46 2.3.2 Viden og agtpågivenhed Ifølge Kirzner handler iværksætteri ikke om at være i besiddelse af væsentlige aktiver.47 Det handler heller ikke om have en særlig viden om markedsforhold. I stedet handler det om at være i besiddelse af det han kalder ”alertness”. Iværksætteren er altså i besiddelse af en høj grad af agtpågivenhed, der gør, at han er i stand til at opdage allerede eksisterende profitmuligheder, som dog hidtil har været overset og derfor ikke 40 Opus. cit. s. 344 Douhan, Eliasson og Henrekson (2007) s. 214 42 Kirzner (1997) s. 65 43 Opus. cit. s. 62 44 Kirzner (1974) s. 73 45 Kirzner (1997) s. 70 46 Holcombe (2014) s. 11 47 Kirzner(1974) s. 16 41 Side 13 af 58 er blevet udnyttet. Det handler om at opdage noget, der ellers er ukendt for de andre markedsdeltagere. For Kirzner er denne ”alertness” en form for abstrakt, generel og forfinet viden. Det handler om, at vide hvor man kan finde de informationer man mangler.48 Iværksætterens agtpågivenhed afhænger hverken af viden eller ressourcer. Evnen til at opdage profitmuligheder påvirkes dog af iværksætterens tidligere aktiviteter.49 Iværksætterens inspiration til at opdage nye profitmuligheder kommer ofte fra andre iværksættere.Når en iværksætter fremkommer med en ny idé, giver det andre iværksættere inspiration til andre nye ideer. Derved får man et kredsløb hvor iværksætteri fremmer iværksætteri og bidrager til gentagen øget vækst.50 For Kirzner er det en væsentlig pointe, at iværksætteren ikke kan opdage de uudnyttede muligheder ved direkte at lede efter dem. Dette skyldes især at profitmulighederne karakteriseres ved at man ikke er klar over at man har overset dem. Hvis iværksætteren decideret leder efter noget, formår han ikke, at blive overrasket når han så finder det. Det er selve overraskelsesmomentet, der kendetegner iværksætterens proces. 51 Profitmulighederne opstår altså ikke bevidst, men snarere ved at blive grebet når de kommer. 2.3.3 Fejl og profit For Kirzner er det et faktum, at iværksætteren kan opnå såvel profit som tab. Hvis iværksætteren begår en fejl, er det fordi han har aflæst markedets signaler forkert og derved er kommet til at skubbe markedet længer væk fra ligevægt.52 Men selvom iværksætteren således er i stand til at træffe en forkert beslutning, er han også i stand til at rette op på den igen. Hvis iværksætteren finder ud af, at han har været enten for pessimistisk eller for optimistisk, vil han revidere sine beslutninger.53 Iværksætteren kan altså lære af sine fejl. Endvidere vil hans fejl kunne åbne op for nye profitmuligheder, som vil kunne opdages af andre iværksættere.54Dette er med til at styre hele markedsprocessen.55 Det er således ikke nødvendigvis negativt, hvis det viser sig, at iværksætterens idé ikke var så god alligevel, da dette blot vil tiltrække nye iværksættere. I modsætning til den neoklassiske beslutningstager, der træffer beslutninger ud fra givne priser og mængder, vil iværksætteren søge at ændre priser og mængder.56 Kirzner mener, at en profitmulighed opstår, når priserne på henholdsvis produkt- og faktormarkedet er forskellige fra hinanden. Produktet er 48 Opus. cit. s. 68-69 Holcombe (1986) s. 50 50 Opus. cit. s. 46 51 Kirzner (1997) s. 71-72 52 Opus. cit. s. 72 53 Kirzner (1974) s. 9-10 54 Kirzner (1997) s. 71 55 Kirzner (1974) s. 14 56 Kirzner (1997) s. 70 49 Side 14 af 58 det samme på både produkt- og faktormarkedet. Iværksætteren er i stand til at opdage denne fejl før andre.57 Derfor er han i stand til at købe ”for billigt” og sælge ”for dyrt”. De lave priser vil blive øget, mens de høje priser vil blive sænket. Derved mindskes prisforskellen og markedet vil nærme sig ligevægt.58 2.3.4 Eliminering af ineffektivitet Når et marked er i uligevægt, er det karakteriseret ved uvidenhed. Det er således et marked med masser af muligheder, som markedsdeltagerne af den ene eller den anden grund ikke formår at udnytte. Dermed er det et marked, der ikke er lige så effektivt, som det ellers kunne have været.59 Det er denne ineffektivitet, som iværksætteren formår at udnytte til sin egen fordel. Herigennem bidrager han til samfundsøkonomisk vækst og udvikling.60 For at skabe iværksætterens dynamiske proces kræver det kun, at én betingelse er opfyldt. Denne ene betingelse er, at der skal være fri adgang til det marked, hvor iværksætteren mener, at der eksisterer en profitmulighed.61 2.4 Iværksætteri og innovation Den mest citerede forståelse af iværksætteren skal findes hos Joseph Schumpeter, som anskuer iværksætteren som en innovatør.62 Schumpeter adskiller sig fra Kirzner ved at mene, at markedet er i ligevægt. Endvidere adskiller Schumpeter sig fra Knight ved at mene, at iværksætteren ikke er en risikobærer. Den eneste, der bærer på en risiko i iværksætterforholdet, er den investor, der har lånt iværksætteren penge. Hvis iværksætterens projekt ender med at slå fejl, taber han muligvis sit gode rygte, men det er investoren, der bærer risikoen.63 2.4.1 Det økonomiske kredsløb Udgangspunktet for Schumpeters teorier er, at markedet er i ligevægt. Dette skyldes ikke mindst, at Schumpeter anså Leon Walras for at være den største økonom i historien. For Schumpeter var det interessant at forsøge, at forklare hvordan forandringer finder sted. Alt dette med udgangspunkt i at markedet skal starte og slutte i ligevægt.64 Til at forklare forandringer starter Schumpeter med at definere det økonomiske kredsløb, hvor der sker udveksling af varer og penge på stort set samme måde år efter år. Der skal sondres mellem det statiske og det dynamiske kredsløb. I det statiske kredsløb sker forandring ved at markedsdeltagerne tilpasser sig til 57 Kirzner (1974) s. 85 Kirzner (1997) s. 70 59 Kirzner (1974) s. 70 60 Opus. cit., s. 73-74 61 Kirzner (1997) s. 74 62 Bjørnskov og Foss (2008) s. 310 63 Schumpeter (1961) s. 137 64 Rothbard (1997) s. 98 58 Side 15 af 58 nye informationer. Her findes der ikke økonomisk udvikling og vækst, da økonomien blot ændrer sig i takt med omverdenen. I det dynamiske kredsløb skabes der derimod udvikling og vækst, da der her sker spontane ændringer i selve kredskøbet, der er med til at ændre ligevægten for altid.65 For Schumpeter skal der sondres mellem to forskellige måder at reagere på forandringer. Ved ”adaptive response” vil en forandring, medføre at økonomien reagerer ligesom teorierne forudsiger. Ved ”creative response” vil en forandring medføre, at økonomien gør noget helt uventet, der ikke var forudset. Især sidstnævnte interesserer Schumpeter, der sidestiller det med iværksætteri. Ifølge Schumpeter er det iværksætteren, der er den primære drivkraft bag økonomisk udvikling.66 2.4.2 Innovation Ifølge Schumpeter er iværksætteren ikke svær at definere. Han er således karakteriseret ved at lave nye ting eller ved at lave allerede eksisterende ting på en ny måde. Samtidig understreger Schumpeter, at ”det nye” ikke behøver være noget, der er opsigtsvækkende eller vigtigt.67 Iværksætterens funktion er at innovere eller fremkomme med nye kombinationer. I den forbindelse fremhæves fem forskellige former: 1) introduktion af et nyt gode eller forbedret kvalitet på et allerede eksisterende gode, 2) introduktion af en ny produktionsmetode, 3) åbning af et nyt marked, 4) erobring af en ny kilde til råvarer eller halvfabrikata, 5) opbygning af en ny industri.68 2.4.3 Iværksætterens funktion Schumpeter mener, at samfundsudviklingen sker fra produktionssiden, og ikke ved at forbrugerne efterspørger nye produkter. Ændringer i forbrugernes behov er udelukkende med til at indikere hvad producenten næste gang skal give sig i kast med.69 Når iværksætteren producerer den nye kombination, anvender han udelukkende midler, der allerede eksisteres og benyttes af andre. Derved øges konkurrencen om produktionsfaktorerne. Samtidig vil de nye kombinationer altid blive frembragt af nye virksomheder, som opstår side om side med de allerede eksisterende virksomheder. Derved skærpes konkurrencen yderligere, da eksisterende virksomheder tvinges til at være mere effektive.70 65 Schumpeter (1961) s. 61-64 Schumpeter (1947) s. 150 67 Opus. cit. s. 151 68 Schumpeter (1961) s. 66 69 Opus. cit. s. 65 70 Opus. cit. s. 66-68 66 Side 16 af 58 Alle kan være iværksættere, hvis blot de introducerer nye kombinationer i det økonomiske system. Det at være iværksætter er imidlertid kun sjældent en varig profession. Ligeså snart iværksætteren har opbygget sin virksomhed og slår sig ned for at lede den, holder han op med at være en iværksætter.71 Selvom alle i princippet kan blive iværksættere, skal de alligevel være i besiddelse af nogle særlige karakteristika. For det første skal iværksætteren være i stand til at tænke rationelt. Eftersom det er noget nyt, som han beskæftiger sig med, skal han langt hen ad vejen kunne træffe beslutninger på et ukendt grundlag, og skal derfor være i stand til, at kunne se, hvad der er både vigtigt og rigtigt, førend beslutningen bliver taget. For det andet skal iværksætteren være i besiddelse af en særlig form for psyke. I og med at det er lettest at fortsætte med det vante og rutinemæssige, skal han være i stand til at bryde med rutinerne. For det tredje skal iværksætteren være i stand til at overvinde modstanden fra hans sociale miljø, herunder især fra lovgivere og politikere.72 Da der således er mange farer og faldgruber for iværksætteren, er det essentielt, at han er klar til at kæmpe for at gennemføre. Schumpeters iværksætter handler kun ud fra egne interesser og for at tilfredsstille egne behov. Det der motiverer iværksætteren er især følgende tre faktorer: 1) drømmen om og viljen til at skabe et privat kongerige, 2) viljen til at erobre og 3) glæden ved at skabe noget og at få arbejde fra hånden. 73 2.4.4 Profit og ligevægt Det er nævnt tidligere, at Schumpeter tager udgangspunkt i ligevægt. Det indebærer at indtægterne lige præcis dækker omkostningerne, og at der således ikke er mulighed for hverken profit eller tab. Eftersom iværksætterens nye innovative kombination er mere fordelagtig end de tidligere kombinationer, vil indtægterne være større end omkostningerne, hvorved der sker et brud på den økonomiske ligevægt. Det åbner op for profitmuligheder til iværksætteren, i den tid det tager for markedet at vende tilbage til ligevægt. Den nye uligevægt og de dertilhørende profitmuligheder vil lokke nye konkurrenter til og medføre en reorganisering af markedet. Dette vil i sidste ende vil medføre at markedet opnår et nyt ligevægtspunkt, som dog vil ligge højere end det tidligere.74 2.4.5 ”Creative destruction” Gennem iværksætterens aktiviteter vil der blive skabt nye produkter og produktionsmetoder, der er bedre og mere effektive end de tidligere. Dermed er de en trussel mod de ældre produkter og produktionsmetoder, der som regel vil ende med at gå til grunde. Virksomhederne er nødt til hele tiden at tilpasse sig til udviklingen. Hvis ikke de gør det, risikerer de at tabe markedsandele og i sidste ende at skulle 71 Opus. cit. s. 78 Opus. cit. s. 84-87 73 Opus. cit. s. 93 74 Opus. cit. s. 129-131 72 Side 17 af 58 forlade markedet. Denne proces, hvori der hele tiden skabes nyt som til gengæld kan erstatte og ødelægge det eksisterende, er det, som Schumpeter kalder ”creative destruction”. De nye ændringer kan være hurtige eller langsomme, små eller store. Uanset hvad vil de ændre markedsforholdene og skabe konkurrence. Den kreative ødelæggelse vil medføre mere effektivitet og højere kvalitet, hvilket igen vil medføre økonomisk udvikling.75 Det er altså ikke iværksætterens i sig selv, der medfører vækst og udvikling. Det er snarere iværksætterens innovationer, der har en effekt på økonomien. For at denne kreative proces kan finde sted, er det imidlertid essentielt, at der kommer nye virksomheder til. 2.5 Iværksætteren og vækstiværksætteren De foregående afsnit har vist, at iværksætteren gennem tiden er blevet defineret på flere forskellige måder. Fælles for dem er dog, at de alle definerer iværksætteren ud fra hans funktion. Siden 1970’erne er der imidlertid opstået en anden definition, der placerer iværksætteren som skaber eller ejer og leder af små og mellemstore virksomheder med vækstpotentiale. Betegnelsen bruges derfor nu ofte i forbindelse med alle der enten er selvstændige eller arbejdsgivere i mindre virksomheder.76 Gruppen af iværksættere er en meget heterogen størrelse, der har forskellige ambitioner og kompetencer. Alligevel bidrager alle iværksætternes virksomheder med noget vigtigt til samfundets vækst og udvikling.77 Hvert år etableres der 20.000 nye virksomheder i Danmark. Disse virksomheder bidrager som nævnt alle med noget vigtigt. Dog er der særligt ca. 200 virksomheder, der bidrager lidt ekstra. Det er de såkaldte vækstiværksættere. Dette defineres som virksomheder, der efter 2 år har mindst 5 ansatte og i de efterfølgende 3 år har en gennemsnitlig vækst på 20 % i antallet af ansatte. Undersøgelser viser, at vækstiværksættere skaber i løbet af den treårige vækstperiode skaber 3 gange så mange jobs som andre nye iværksættere.78 Det er altså ikke blot flere iværksættere, der er behov for i Danmark, men derimod i høj grad flere af disse vækstiværksættere. 2.6 De habituelle iværksættere Fra mediernes side har der især været meget fokus på en særlig gruppe af iværksættere. Denne gruppe har haft succes med at drive op til flere virksomheder. Der er tale om de habituelle iværksættere. For at få en forståelse af de habituelle iværksættere er det vigtig først at sondre mellem tre typer af iværksættere. For det første er der nybegynderiværksætterne, der starter virksomhed for første gang og derfor ikke har tidligere erfaring at trække på. For det andet er der serieiværksætterne, der starter én ny 75 Schumpeter (2008) s. 81-86 Casson (2010) s. 141-142 77 Iværksætterindeks 2011 s. 9 78 Iværksætterindeks 2011 s. 17 76 Side 18 af 58 virksomhed op efter at have enten solgt eller lukket sin tidligere virksomhed. For det tredje er der porteføljeiværksætterne, der starter to eller flere virksomheder op sideløbende.79 Både serieiværksætterne og porteføljeiværksætterne går under betegnelsen habituelle iværksættere. Da de har ejet op til flere virksomheder, har de haft mulighed for at udvikle ekstra viden og erfaring i forhold til nybegynderiværksætterne.80 De habituelle iværksættere har haft mulighed for at analysere og evaluere på deres tidligere virksomheder for at finde ud af hvad der eventuelt er gået galt og hvad der eventuelt kan forbedres. Derved kan de undgå at gentage disse fejl i deres nye virksomheder. De habituelle iværksættere opbygger altså en læringskurve, som de kan trække på i modsætning til nybegynderne.81 Selvom der endnu kun i begrænset omfang forefindes teori om de habituelle iværksættere, er der foretaget en del undersøgelser. 82 Headd har foretaget en undersøgelse, hvor han viser, at tidligere ejerskab af en virksomhed er med til at øge sandsynligheden for den nuværende virksomheds overlevelse.83 En virksomhed vil altså formodentlig have en større sandsynlighed for at overleve, hvis den er skabt af en habituel iværksætter frem for en nybegynderiværksætter. Dette kan sammenlignes med en undersøgelse foretaget af Brüderl et. al, der søger at vise, hvilke faktorer der påvirker nye virksomheders overlevelsesrate. Undersøgelsen peger på, at både uddannelse og tidligere erfaring har en positiv effekt på den iværksættervirksomhedens overlevelsesrate.84 Da de habituelle iværksættere som nævnt formodentlig vil have mere erfaring end nybegynderiværksætteren, vil overlevelsesraten for hans virksomhed altså også være højere. Tidligere virksomhedserfaring vil endvidere have indflydelse på iværksætterens mulighed for at opnå finansiering. En undersøgelse foretaget af Westhead og Wright peger på, at de habituelle iværksættere benytter sig af flere finansieringskilder end nybegynderiværksætteren. I den forbindelse benytter porteføljeiværksætterne især banker og pengeinstitutter til at opnå finansiering, hvorved noget tyder på, at de er i stand til at finansiere sig, på baggrund af det ry de har fra deres andre virksomheder. 85 . Ud over forskelle i finansieringskilder er der også forskelle i informationskilder. En undersøgelse foretaget af Westhead et. al angiver, at de habituelle iværksættere har flere informationskilder at trække på end nybegynderne.86 Noget tyder altså på, at de habituelle iværksættere har flere informationskilder at trække på end nybegynderne. Dette kan muligvis skyldes et større netværk. Det er selvfølgelig vigtigt at kunne opnå information om forretningsmuligheder, men det er mindst lige så vigtigt at være i stand til at udnytte 79 Opus. cit. s. 464 Opus. cit. s. 461-462 81 MacMillan (1986) s. 242 82 Ucbasaran, Westhead og Wright (2006) s. 461 83 Headd (2003) s. 55 84 Brüderl, Preisendôrfer og Ziegler (1992) s. 236-239 85 Westhead og Wright (1998) s. 190-191 86 Westhead, Ucbasaran og Wright (2005) s. 403 80 Side 19 af 58 informationen. Westhead et. al peger på, at de habituelle iværksættere er bedre til at identificere forretningsmuligheder end nybegynderiværksættere. Herunder er det især porteføljeiværksættere, der er dygtige til at spotte muligheder. Inden for en periode af fem år havde en stor del af nybegynderne ikke været i stand til at spotte en mulighed, hvorimod porteføljeiværksætterne havde spottet to eller flere muligheder. 87 Selvom noget tyder på, at de habituelle iværksættere har en lang række fordele, der betyder, at de kan performe bedre end nybegynderiværksætterne, er der da også visse ulemper. En undersøgelse foretaget af Wright et. al viser, at de habituelle iværksættere opnår en række positive egenskaber såsom erfaring, et godt ry(hvis virksomheden vel at mærke er en succes), netværksforbindelser og tilpasningsevner. Men ud over disse aktiver opnår de habituelle iværksættere også en række negative egenskaber såsom alt for stor tiltro til egne evner og manglende lyst til at påtage sig vigtige opgaver, som de mener, er under deres værdighed.88 De habituelle iværksættere bidrager med værdifuld viden i forhold til nybegynderiværksættere. De teknikker, som de habituelle iværksættere anvender til at opdage og overvinde fejl, bør kunne overføres til nybegynderiværksætterne således at de hurtigere kan overkomme de første forhindringer i forbindelse med virksomhedsopstart og derved hurtigere kan blive efficiente for samfundsøkonomien. For at få en forståelse af iværksætteri er det altså ikke nok, blot at studere engangsiværksætterne. Det er også essentielt at inddrage de habituelle iværksættere. 89 2.7 Gode rammebetingelser for iværksætteren Det er vigtigt, at iværksætteren får så gode rammer som muligt til at starte og drive virksomhed. Nogle af de forhold, der påvirker iværksætteraktiviteten, kan myndighederne ændre på gennem såvel lovgivning som andre initiativer. Andre forhold afhænger af demografi, konjunktursving og den internationale investeringslyst. 2.7.1 De danske rammebetingelser Iværksætterindekset for 2012 viser, at Danmark indtager en 10. plads i forhold til de andre OECD-lande når det kommer til rammebetingelser for iværksætteri. I forhold til 2011 er der sket er lille fald, der formentlig ikke skyldes, at de danske rammebetingelser er blevet dårligere, men snarere at de andre landes rammebetingelser er blevet bedre.90 Det er især den dårlige danske iværksætterkultur, der er med til at 87 Opus. cit. s. 411 Wright, Robbie og Ennew (1997) s. 241-242 89 MacMillan (1986) s. 242 90 Iværksætterindeks 2012 s. 13 88 Side 20 af 58 trække Danmark ned. Det skyldes især, at mange danskere har en frygt for at gå konkurs, og derfor hellere vil være lønmodtagere end iværksættere.91 De danske lovgivere har forsøgt, at skabe bedre rammebetingelser for iværksættere ved at ophæve revisionspligten for mindre virksomheder i det såkaldte B-segment92, nedsætte kapitalkravet for anpartsselskaber fra 125.000 kr. til 50.000 kr.93, indføre iværksætterselskabet med et kapitalkrav på 1 kr.94, samt indføre virksomhedspant95. 2.7.2 Fri adgang til markedsøkonomien De foregående afsnit har vist, at der er forskellige tilgange til iværksætteren. Dog lader det til, at der er enighed om, at iværksætteren bidrager til vækst og udvikling, og at dette kan ske gennem konkurrence. I afsnit 2.3.4 blev det fremhævet, at iværksætterens eneste betingelse er fri adgang til markedet. For at få iværksætteri til at spire og gro, er det påkrævet, at der gives frihed. Iværksætteren skal have frihed til at finde ud af om hans idé er god nok. Derefter er det op til markedet at sende informationer og signaler til iværksætteren om hvorvidt hans idé er god nok til at han skal fortsætte. Hvis iværksætterens produkt bliver aftaget af kunderne, sender det et signal om at produktets værdi overstiger dets omkostninger, og at iværksætteren derfor bør fortsætte. I modsat fald bør iværksætteren stoppe og overlade ressourcerne til andre og måske mere kyndige iværksættere.96 2.7.3 Adgangsbarrierer og exitbarrierer Selvom det er vigtigt, at iværksætteren får frihed, er det ikke utænkeligt, at der kan eksistere en lang række barrierer på markedet, som vil kunne holde potentielle iværksættere væk. Dette kan være i form af adgangsbarrierer såvel som exitbarrierer. Bain definerer adgangsbarrierer, som de muligheder en eksisterende virksomhed har for at øge dens priser uden at tiltrække nye virksomheder.97 Det er altså fordele som allerede eksisterende virksomheder har over for nye virksomheder. Adgangsbarrierer kan eksistere i mange forskellige afskygninger, herunder kan de være skabt af regeringer og gennemtvunget ved lov.98 En analyse foretaget af Klapper et al. viser, at regulering af adgangen til et marked, vil bremse tilgangen af nye virksomheder. Dermed er det ikke hverken gunstigt eller fremmende for samfundets velstand.99 Exitbarrierer handler om de omkostninger, der er ved at forlade markedet igen. Jo større 91 Opus. cit. s. 26 Ændret ved lov nr. 246 af 27. marts 2006 93 Ændret i SL § 4, stk. 2 ved lov nr. 616 af 12. juni 2013 94 Indført i SL kapitel 20a ved lov nr. 616 af 12. juni 2013 95 Indført ved lov nr. 560 af 24. juni 2005 96 Clark og Lee (2006) s. 5-6 97 Bain (1965) s. 3 98 Lipczynski, Wilson og Goddard (2009) s. 258-259 99 Klapper, Laeven og Rajan (2004) s. 32 92 Side 21 af 58 omkostningerne er, jo større er risikoen for at træde ind på markedet. Exitbarrierer kan altså også udgøre en form for adgangsbarriere.100 2.7.4 Usikkerhed og fiasko Ved at forbedre på de forhold, der påvirker iværksætternes muligheder, incitamenter, ressourcer og kompetencer, bliver iværksætterne bedre i stand til at skab vækst og beskæftigelse for Danmark. Imidlertid er det ikke al iværksætteri, der ender med at blive en succes. De foregående afsnit har vist, at iværksætteren ikke kan eksistere på et marked med perfekt information hvor der per definition ikke er nogen usikkerhed. Men ved at introducere usikkerhed på markedet, hvilket især Cantillon og Knight er fortalere for, introduceres samtidig muligheden for fiasko. Selvom en virksomhed agerer nok så optimalt i forhold til de informationer den er i besiddelse af, vil den stadig kunne risikere at blive insolvent.101 100 101 Lipczynski, Wilson og Goddard (2009) s. 252 Cressy (2006) s. 163-164 Side 22 af 58 3. Kapitel 3 – De nye bestemmelser om konkurskarantæne Formålet med nærværende kapitel er, at præsentere de nye bestemmelser om konkurskarantæne. Først vil straffelovens regler om rettighedsfrakendelse blive præsenteret, da det er hensigten, at konkurskarantæne skal være et supplement til dette. Hernæst vil der kort blive redegjort for henholdsvis konkurs og fristdag. De efterfølgende afsnit vil undersøge indholdet af de nye bestemmelser om konkurskarantæne. Det er udelukkende de mest centrale og relevante aspekter, der vil blive gennemgået. 3.1 Gældende ret 3.1.1 Straffelovens regler om rettighedsfrakendelse I medfør af STRFL § 78, stk. 1, er udgangspunktet, at et strafbart forhold ikke medfører tab af borgerlige rettigheder.102Straffeloven indeholder dog flere undtagelser til dette. En af undtagelserne kan findes i STRFL § 79, stk. 2, 2. pkt., hvorefter der kan ske frakendelse af retten til at være stifter, direktør eller medlem af bestyrelsen i bl.a. et selskab med begrænset ansvar.103 Dette gælder her i landet såvel som i udlandet. Betingelserne er at pågældende dømmes for et strafbart forhold, der begrunder en nærliggende fare for misbrug af et sådant hverv, og at særlige grunde desuden taler for det. I hvert enkelt tilfælde skal der foretages en konkret vurdering.104 I henhold til STRFL § 79, stk. 3, sker rettighedsfrakendelsen for en periode på 1-5 år eller indtil videre. Straffelovens regler om rettighedsfrakendelse står i kontrast til, at strafferetten gennem tiden har forsøgt at undgå unødige skadevirkninger af straffedom. Endvidere har det været holdningen, at den ideale retstilstand ville indebærer en fuldstændig afskaffelse af rettighedsfrakendelse, da det udgør et indgreb i den domfældtes frie deltagelse i samfundet.105 Hvis en rettighedsfrakendelse efter straffeloven ikke overholdes, kan der straffes med bøde eller fængsel i indtil 6 måneder, jf. STRFL § 131, stk. 1. Endvidere kan medvirken til overtrædelse straffes efter STRFL § 23, hvorefter strafferammen er den samme som for hovedgerningsmanden. 3.1.2 Kort om konkurs Formålet med konkurs er, at skyldnerens selskab skal afvikles således, at der opnås det bedst mulige resultat for selskabets fordringshavere. 106 Udgangspunktet er, at ethvert aktie- og anpartsselskab kan erklæres konkurs.107 102 Bet. af 1950 angående fortabelse af rettigheder som følge af straf s. 10 Bet. 1066/1986 s. 24 104 Bet. 1525/2011 s. 28 105 Bet. af 1950 angående fortabelse af rettigheder som følge af straf s. 8-13 106 Ørgaard (2014) s. 29 103 Side 23 af 58 For at blive erklæret konkurs er det en betingelse, at skyldneren er insolvent. Dette sker ud fra en bedømmelse af selskabets likviditet. Efter KL § 17, stk. 2 skal en skyldner betragtes som værende insolvent, hvis han ikke kan opfylde sine forpligtelser efterhånden, som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden blot er forbigående. Konkurs kommer altså først ind i billedet, når skyldnerens økonomiske situation er så vanskelig, at kreditorernes interesser ikke længere kan varetages.108 Efter KL § 17, stk. 1 kan en begæring om konkurs komme fra enten en fordringshaver eller fra skyldneren selv. Uanset hvem der indgiver erklæringen, er det skifteretten, der tager stilling til, om der skal afsiges konkursdekret.109 I forbindelse med aktie- og anpartsselskaber kan konkurs kun begæres af det øverste ledelsesorgan eller likvidator, hvis selskabet er under likvidation, jf. SL § 233. Men selvom det er det øverste ledelsesorgan, der er legitimeret til at indgive konkursbegæringen, er det generalforsamlingen, der skal tage stilling til, om der overhovedet skal indgives begæring.110 Når skifteretten har afsagt konkursdekret, mister skyldneren retten til at råde over sin formue, jf. KL § 29. En følge af dette er, at generalforsamling, bestyrelse og direktion i kapitalselskaber sættes ud af spillet.111 I stedet for udpeger skifteretten en eller flere kuratorer til at behandle konkursboet jf. KL § 107, stk. 1, 1. pkt. Det er kurators opgave at varetage boets interesser, jf. KL § 110, stk. 1. Efter KL § 156 beholder fordringshaveren sit krav mod skyldneren for den del af fordringen, der ikke er opnået dækning for. Ved juridiske personer gælder der dog særlige, at selskabet opløses efter konkurs. Herved vil fordringshavere, der ikke har opnået dækning, miste deres krav mod selskabet.112 3.1.3 Fristdagen Retsvirkningerne af en konkurs er langt hen ad vejen knyttet til konkursdekretet. En lang række frister beregnes dog med udgangspunkt i fristdagen.113Efter KL § 1, stk. 1 forstås fristdagen som det tidligste af følgende tre tidspunkter: 1)den dag skifteretten modtog begæring om rekonstruktionsbehandling, konkurs eller gældssanering, 2)dagen for skyldners død, hvis dødsboet behandles efter reglerne om insolvente boer, 3) dagen for beslutning om likvidation eller tvangsopløsning af et aktie- eller anpartsselskab, hvis der inden 3 måneder indledes rekonstruktion eller konkurs. 107 Opus. cit. s. 24 Opus. cit. s. 31-32 109 Opus. cit. s. 32 110 Andersen (2013) s. 576 111 Ørgaard (2014) s. 45 112 Bet. 1525/2011 s. 23 113 Opus. cit. s. 17 108 Side 24 af 58 3.2 Konkurslovens nye kapitel 3.2.1 Formålet med konkurskarantæne De nye bestemmelser om konkurskarantæne er opstået efter lang tids debat om at bekæmpe økonomisk kriminalitet, herunder især i forbindelse med konkurs. Formålet med bestemmelserne er således at søge at bekæmpe konkursmisbrug. Dette kan defineres som misbrug af den begrænsede hæftelse i et selskab med konkurs til følge samt misbrug af konkursinstituttet.114 Endvidere skal bestemmelserne dæmme op for de såkaldte konkursryttere. Altså de personer, der starter et nyt selskab med begrænset ansvar, kort tid efter at være gået konkurs med et andet selskab med begrænset hæftelse. Vel at mærke uden at kreditorerne får dækket deres gæld.115 Lovgiver har altså ønsket at beskytte selskabets interessenter, herunder forbrugere, kreditorer og andre erhvervsdrivende mod snyd, tab og illoyal adfærd.116 3.2.2 Betingelserne for at pålægge konkurskarantæne 3.2.2.1 Påbegyndt konkursbehandling og kurators begæring For at pålægge konkurskarantæne er det en betingelse, at der er tale om et selskab, hvor der er afsagt konkursdekret efter lovens ikrafttræden, altså efter den 1. januar 2014. Dermed kan der lægges vægt på handlinger og undladelser, som er foretaget inden loven trådte i kraft.117 Hernæst er det en betingelse for at pålægge konkurskarantæne, at kurator har fremsat begæring om det. Ud fra den begrundede indstilling fra kurator, skal skifteretten efter KL § 160, stk. 1, 1. pkt., afgøre, om der skal indledes sag om konkurskarantæne.118 Efter forarbejderne er der tale om en beføjelse, der tilkommer kurator personligt, og hverken kreditorer eller skifteretten har noget at skulle have sagt.119 Kurators begæring skal fremsættes sammen med den sædvanlige redegørelse, som kurator skal afgive 3 måneder efter konkursens indtræden efter KL § 125, stk. 2, jf. stk. 3. Skifteretten vil kun foretage en begrænset prøvelse, når de skal afgøre hvorvidt der skal indledes sag om karantæne eller ej. Dette medfører, at kurators begæring kun tilsidesættes hvis den er åbenbart forkert.120 3.2.2.2 Personer der kan pålægges konkurskarantæne For at blive pålagt konkurskarantæne kræver det efter KL § 157, stk. 1, 1. pkt., at den pågældende person har deltaget i ledelsen af en skyldners virksomhed senere end et år før fristdagen. 114 Bet. 1066/1986 s. 239 Bet. 1525/2011 s. 77-78 116 Bet. 1525/2011 s. 85 117 Hansen og Petersen (2014) s. 354 118 Bet. 1525/2011 s. 134 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 27 119 Bet. 1525/2011 s. 109-110 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 17 120 Bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 32-33 115 Side 25 af 58 I henhold til § 7, stk. 4 i bkg. nr. 1510 af 13. december 2013 skal ledelsesmedlemmer forstås som bestyrelsesmedlemmer, tilsynsrådsmedlemmer, direktører, likvidatorer, filialbestyrere, generalagenter og lignende person, der varetager ledelsesbeføjelser, eller er suppleanter for disse personer. Bestemmelsen i KL § 157, stk. 1, 1. pkt. omfatter dermed for det første de personer, der i Erhvervsstyrelsens IT-system er registreret på én af ovenstående poster. I den forbindelse er det uden betydning, om pågældende de facto har varetaget det hverv, han er registreret til, blot pågældende selv har accepteret hvervet eller i hvert fald ikke gjort indsigelser mod registreringen trods kendskab til dette. 121 Hernæst omfatter bestemmelsen også personer, der reelt udøver ledelsesbeføjelser uden dog at være registreret i Erhvervsstyrelsens IT-systemer. Det er dermed ikke afgørende om pågældende har en formel ledelsespost eller ej. 122 I praksis må det dog formodes at være vanskeligt at løfte bevisbyrden for, at en person der ikke har nogen formel ledelsesposition rent faktisk udøver ledelse.123 I forhold til suppleanter for ledelsesmedlemmer, er disse kun omfattet, hvis de rent faktisk har haft mulighed for at udøve hvervet pga. forfald hos det oprindelige ledelsesmedlem.124 Efter ordlyden af KL § 157, stk.. 1, 1. pkt. er det deltagelse i ledelsen der er afgørende. En kapitalejers udøvelse af ejerbeføjelser er dermed ikke omfattet. Dette medfører at eksempelvis en aktionær ikke skal frygte at blive pålagt karantæne blot fordi han har afgivet en stemme på generalforsamlingen.125 I henhold til bestemmelsen er heller ikke stiftere og kapitalejere med bestemmende indflydelse omfattet. Dog kan der være en mistanke om at stiftere eller kapitalejere med bestemmende indflydelse reelt kan have udøvet ledelsesbeføjelser. Hvis eksempelvis et selskab går konkurs kort tid efter stiftelsen, vil der være en formodning for, at stifteren har deltaget i ledelsen.126 3.2.2.3 Tidsfristen I medfør af konkurslovens § 157, stk. 1, 1. pkt. er det en betingelse for at pålægge en person konkurskarantæne, at pågældende har deltaget i ledelsen af en skyldners virksomhed enere end ét år før fristdagen.127 Fristen er sat til ét år, da det ofte er muligt at forudsige en konkurs en vis tid i forvejen. Dermed vil også tidligere ledelsesmedlemmer kunne holdes ansvarlige. Fristen har den ulempe, at visse personer, der ikke bør pålægges karantæne, kan blive omfattet af reglerne alligevel, mens andre personer, 121 Bet. 1525/2011 s. 98+135 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 12+27 Bemærkningerne til L131 af 30. januar s.12+27 123 Sørensen og Neville (2013) s. 176 124 Bet. 1525/2011 s. 135-136 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 27 125 Bet. 1525/2011 s. 136 126 Bet. 1525/2011 s. 99 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 12 127 Se afsnit 3.1.3. 122 Side 26 af 58 der rent faktisk bør omfattes af reglerne, kan gå fri. Det er de øvrige betingelser, der skal sikre at ingen uberettiget bliver idømt karantæne.128 Hvis et ledelsesmedlem vælger at fratræde mindst ét år før fristdagen, skal han sikre sig, at han bliver frameldt i Erhvervsstyrelsens system, da han ellers kan holdes ansvarlig for den videre drift af selskabet og dermed også kan pålægges karantæne. 129 3.2.2.4 Groft uforsvarlig forretningsførelse En af de mere skønsmæssige betingelser findes i KL § 157, stk. 1, 1. pkt., hvoraf det følger, at pågældende skal have gjort sig skyldig i groft uforsvarlig forretningsførelse. Det fremgår af lovforslaget, at den groft uforsvarlige adfærd skal have fundet sted i forbindelse med ledelsen af den konkursramte erhvervsvirksomhed.130 I Sø- og Handelsrettens kendelse af 30. januar 2015 i sag B-0016-14 blev det fastslået, at bestemmelsen i KL § 157, stk. 1,1. pkt. efter sin ordlyd udelukkende indeholder et krav om, at den der begæres pålagt karantæne, skal have deltaget i ledelsen inden for etårsfristen. Den udviste adfærd kan derimod godt have fundet sted tidligere end et år før fristdagen. Da det er meget indgribende at blive udsat for en rettighedsfrakendelse, bør skifteretten tage højde for, at der skal være tale om forhold, der grænser op til misbrug af reglerne eller i øvrigt er af grov karakter.131 Typisk bør konkurskarantæne kun pålægges, når der er tale om situationer, hvor gerningsindholdet i straffeloven objektivt vil være realiseret. Efter omstændighederne vil også meget grove overtrædelser af særlovgivningen kunne medføre konkurskarantæne, hvis de øvrige betingelser herfor er opfyldt.132 Overtrædelser af den øvrige lovgivning vil kun kunne indgå i vurderingen, hvis der er tale om væsentlige og systematiske overtrædelser, som indebærer en risiko for at virksomheden pådrager sig store økonomiske forpligtelser. Forarbejderne nævner eksplicit markedsføringsloven, konkurrenceloven og arbejdsmiljøloven som værende øvrig lovgivning.133 Men selskabsloven bliver ikke nævnt, hvorfor der kan sås tvivl om hvorvidt overtrædelser af selskabslovgivningen kan medføre karantæne. Visse overtrædelser af selskabsloven vil kunne være til skade for kreditorerne, hvorfor det må forventes at kunne tillægges vægt. Men ikke al overtrædelse af selskabslovgivningen vil være groft uforsvarligt. Det er da heller ikke formålet med bestemmelserne at sikre en bedre overholdelse af selskabsloven.134 128 Bet. 1525/2011 s. 89-90 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 8-9 Bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 27 130 Bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 28 131 Bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 28 132 Bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 10+12 133 Bet. 1525/2011 s. 95 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 10 134 Sørensen og Neville (2013) s. 179 129 Side 27 af 58 Ved skifterettens vurdering, bør det især inddrages om konkursen har medført betydelige tab for selskabets fordringshavere. Endvidere bør det inddrages, om konkursen skyldes, at ledelsen har foretaget dispositioner med uacceptable risici.135 Da der er tale om en skønsmæssig vurdering fra skifterettens side, blev det i forarbejderne overvejet, om det ville være gavnligt at opstille en liste over typiske eksempler på groft uforsvarlig forretningsførelse. Dette mente Konkursrådet imidlertid ikke ville være hensigtsmæssigt, da de var bange for, at skifteretten ville fokusere mere på, hvad der generelt set er uforsvarligt, i stedet for på hvad der er foregået i den konkrete sag.136 Af forarbejderne fremgår der dog nogle få eksempler, der kan indgå i vurderingen af den konkrete sag. Efter forarbejderne kan et eksempel på groft uforsvarlig forretningsførelse således bestå i at fortsætte virksomhedens drift ud over det forsvarlige. Endvidere kan det bestå i salg af virksomhedens aktiver enten til underpris eller uden reel betaling af købesummen på et tidspunkt, hvor vedkommende burde have indset at virksomheden enten var eller ved salget ville blive insolvent. Det bør endvidere kunne indgå i vurderingen om vedkommende i væsentligt omfang har tilsidesat sine pligter med hensyn til bogføring eller til at angive og afregne moms eller A-skat. Sidst men ikke mindst kan groft uforsvarlig forretningsførelse bestå i manglende udøvelse af ledelsesbeføjelser i henhold til selskabsloven.137 3.2.2.4.1 Retspraksis på området De ovenfor nævnte fortolkningsbidrag er udelukkende eksempler og således ikke en udtømmende liste. Derfor vil den nuværende samt fremtidige retspraksis på området skulle supplere.138 Den eksisterende danske retspraksis viser dog, at eksemplerne ovenfor er hyppigt forekomne. I langt størstedelen af de tilgængelige retsafgørelser er der tale om en flerhed af omstændigheder, der samlet set har ført til pålæg af konkurskarantæne. I det efterfølgende vil de væsentligste af disse omstændigheder blive illustreret. 3.2.2.4.2 Overtrædelse af bogføringsloven Den danske retspraksis viser, at groft uforsvarlig forretningsførelse for det første kan bestå i overtrædelse af bogføringsloven. Dette kan være i form af enten manglende, ukorrekt eller mangelfuld bogføring. Fra retspraksis ses Sø- og Handelsrettens kendelse af 30. januar 2015 i sag B-0052-14, hvor selskabets revisor i årsrapporten for både 2011 havde taget forbehold for, at årsregnskabet ikke var pålideligt, da der ikke var sikkerhed for, at alle indtægter og omkostninger var medregnet og at årsregnskabet i et vist omfang var opstillet ud fra estimater. 135 Bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 10 Bet. 1525/2011 s. 96 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 11 137 Bet. 1525/2011 s. 97 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 11 138 Hansen og Petersen (2014) s. 328 136 Side 28 af 58 Endvidere kan der være tale om overtrædelse af pligten til at opbevare bogføringsmateriale på betryggende vis. Fra retspraksis ses Sø- og Handelsrettens kendelse af 19. december 2014 i sag B-0013-14, hvor direktøren selv indrømmede, at selskabets bogførings- og regnskabsmateriale var bortkommet. Direktøren havde dermed ageret i strid med bogføringslovens § 10, hvorefter der er pligt til at opbevare selskabets bogføringsmateriale på betryggende vis i 5 år. Samtidig er det i strid med bogføringslovens § 6, da direktøren er den bogføringspligtige og dermed også den, der har ansvaret. Direktøren pointerede, at han var flyttet meget, og at det var derfor materialet er bortkommet. Retten understregede imidlertid, at mange flytninger ikke kunne medføre en fritagelse fra omsorgspligten. Retten kommenterer endvidere at opbevaring af bogføringsmateriale er afgørende for at kunne udarbejde retvisende regnskaber samt at kunne føre kontrol af disse. Sidst men ikke mindst kan der være tale om manglende tilvejebringelse af bogføringsbilag. Fra retspraksis ses Sø- og Handelsrettens kendelse af 8. oktober 2014 i sag B-0019-14. I denne sag hævdede selskabets direktør, at han hver dag udfærdigede en kasserapport over dagens omsætning og endvidere samlede dagens kvitteringer og fakturaer, hvilket han sendte videre til selskabets revisor, der stod for bogføring. Selskabets revisor var imidlertid ikke i besiddelse af selskabets bogføringsbilag hvorfor det blev lagt til grund, at bogføringsbilagene ikke kunne tilvejebringes. 3.2.2.4.3 Misbrug af selskabets midler Retspraksis vise endvidere, at retten anser misbrug af selskabets midler for at være groft uforsvarlig forretningsførelse. Misbrug af selskabets midler kan bestå af ulovlige lån i strid med selskabslovens § 210, stk. 1. Fra retspraksis ses Sø- og Handelsrettens kendelse af 12. september 2014 i sag B-0022-14. I sagen havde selskabets direktør foretaget en lang række hævninger på selskabets konto. I og med at direktøren kun kunne fremvise delvise bilag og ellers ikke havde foretaget nogen egentlig bogføring, blev hævningerne anset for at være ulovlige aktionærlån i strid med selskabslovens § 210, stk. 1. Direktøren indrømmede over for selskabets kurator, at der var tale om ulovlig økonomisk bistand med selskabets midler. Endvidere kan misbrug af selskabets midler bestå af overførsel af selskabets midler til ledelsesmedlemmer uden forretningsmæssig begrundelse samt anvendelse af selskabets midler til uvedkommende formål. Fra retspraksis ses den ovenfor nævnte sag B-0052-14. Ud over den mangelfulde bogføring fremgår det af sagen, at selskabets direktør havde foretaget en lang række transaktioner på selskabets konto, som ikke havde relation til selskabet, herunder betalinger til flyrejser, restaurantbesøg samt dagligvareindkøb. Side 29 af 58 Direktøren havde altså brugt selskabets midler til noget, der ikke vedkom selskabet og sammen med den manglende bogføring blev det udslagsgivende for, at direktøren blev pålagt karantæne. 3.2.2.4.4 Skat og moms En lang række af den nuværende retspraksis viser, at selskaberne har haft problemer med at overholde afgiftslovgivningen. Et af disse problemer består i manglende afregning eller indberetning af moms, A-skat og/eller AM-bidrag. Fra retspraksis ses den ovenfor nævnte sag B-0019-14. I sagen havde selskabets direktør undladt bådet at angive og at afregne moms, A-skat og AM-bidrag, hvorved han havde søgt at unddrage det offentlige for ca. 100.000 kr. og gjort sig skyldig i overtrædelse af afgiftslovgivningen. Sammen med den manglende tilvejebringelse af bogføringsbilag betød dette, at selskabets direktør blev pålagt konkurskarantæne. Retspraksis viser endvidere, at overtrædelse af afgiftslovgivningen kan bestå af manglende momsregistrering. Fra retspraksis ses Sø- og Handelsrettens kendelse af 9. januar 2015 i sag B-0030-14, hvor selskabets ledelse af to omgange anmodet SKAT om at få selskabet momsregistreret. Begge gange stillede SKAT krav om sikkerhed for momsregistreringen efter opkrævningslovens § 11, stk. 2 og stk. 6. Da dette ikke skete, nægtede SKAT at momsregistrere selskabet. Alligevel valgte selskabet at opkræve moms for udført arbejde. Dog modtog SKAT aldrig indberetning eller indbetaling af moms. Retten lagde vægt på at indberetning og afregning af moms er så centralt for et selskab, at bestyrelsen efter selskabslovens § 115 har pligt til at påse, at det er i orden. Fra retspraksis har der vist sig et problem med manglende indeholdelse af A-skat i lønudbetalinger. Dette ses af Sø- og Handelsrettens kendelse af 2. februar 2015 i sag B-0056-14, hvor selskabet i en periode på 22 måneder udbetalt løn til selskabets direktør. Disse lønudbetalinger var indberetningspligtige jf. indkomstregisterlovens § 3 jf. skattekontrollovens § 7, stk. 1, nr. 1 samt indeholdelsespligtige jf. kildeskattelovens § 46. Alligevel havde selskabet ikke hverken indeholdt eller indbetalt A-skat. Af retspraksis ses også et eksempel på at benyttelse af ”sort arbejde” kan være groft uforsvarlig forretningsførelse. Dette fremgår af Sø- og Handelsrettens kendelse af 30. januar 2015 i sag B-0016-14, hvor det pågældende konkursramte selskab havde ydet en lang række ydelser inden for forskellige arbejdsområder, der alle krævede mange arbejdstimer. SKATs beregninger viste, at selskabet skulle have ca. 110-120 fuldtidsansatte. Alligevel havde selskabet ingen ansatte. Selskabet måtte altså have benyttet sig af enten underleverandører eller ”sort arbejdskraft”. Da det ikke så ud til at der var blevet overført nogle penge til underleverandører, blev det lagt til grund at selskabet havde benyttet ”sort arbejdskraft”. Side 30 af 58 Det fremgår af dommens præmisser, at det var en medvirkende årsag til, at selskabets direktør blev pålagt karantæne. Endvidere fremgår det af retspraksis at manglende indlevering af selvangivelse og/eller årsrapport kan udgøre groft uforsvarlig forretningsførelse. Fra retspraksis ses den ovenfor nævnte sag B-0022-14. Ud over den manglende bogføring og de ulovlige aktionærlån havde direktøren ikke sørget for at indlevere selskabets årsrapport og selvangivelse, hvorfor selskabet var blevet tvangsopløst. Af dommens præmisser fremgår det, at det var et samspil af alle disse faktorer, der gjorde, at selskabets direktør blev pålagt karantæne. 3.2.2.4.5 Øvrige forhold Tidligere blev det nævnt, at det i mange sager er tale om en flerhed af momenter, der gør, at selskabets ledelsesmedlemmer bliver pålagt konkurskarantæne. De følgende momenter har ikke i sig selv været tilstrækkelige til at udgøre groft uforsvarlige forretningsførelse, og har derfor kun udgjort en del af grundlaget. Retten har tillagt det vægt, hvis selskabets indskudskapital ikke er blevet indbetalt. Dette fremgår af Sø- og Handelsrettens kendelse af 6. november 2014 i sag B-0023-14. I denne sag indrømmede begge selskabets anpartshaver, hvoraf den ene var selskabets direktør, at selskabskapitalen på de 80.000 kr. aldrig var blevet indbetalt og at selskabet endvidere ikke var i besiddelse af en bankkonto. Alligevel havde selskabet foretaget en række kreditkøb til trods for at selskabet altså ikke havde eller ville få midler til at betale for disse køb. Det er endvidere blevet tillagt vægt, hvis det sagsøgte ledelsesmedlem ikke har medvirket til sagens oplysning. Fra retspraksis ses Sø- og Handelsrettens kendelse af 30. januar 2015 i sag B-0031-14, hvor det ikke var lykkedes for kurator at opnå kontakt til selskabets sagsøgte direktør i og med at denne var udrejst til Sverige. Dermed havde det ikke været muligt for kurator at få bragt nærmere klarhed over selskabets forhold samt få oplyst om selskabet var i besiddelse af eventuelle aktiver. Endvidere kunne kurator ikke få udleveret det eventuelle bogføringsmateriale der måtte foreligge. Det fremgår af sagens præmisser, at retten lagde vægt på, at direktørens manglende oplysning af sagen havde været til skade for selskabets fordringshavere. Af retspraksis fremgår det, at manglende løn til de ansatte kan indgå i vurderingen af den groft uforsvarlige forretningsførelse. Dette fremgår af den ovenfor nævnte sag B-0031-14, hvor selskabets direktør havde efterangivet løn, A-skat og AM-bidrag efter afsigelse af konkursdekretet. For tre af de 3 ansatte var der efterangivet for meget A-skat for 3 ansatte, hvilket ville give store overskydende skatter hos disse. Hverken Side 31 af 58 SKAT eller kurator mente imidlertid, at der reelt var sket udbetaling af løn til de tre ansatte, og at der således blot var tale om en fiktiv angivelse af løn, A-skat og AM-bidrag. Fortsættelse af selskabets drift ud over det forsvarlige har vist sig at være et forhold, som retten tillægger vægt ved idømmelse af konkurskarantæne. Fra retspraksis ses Sø- og Handelsrettens kendelse af 18. juli 2014 i sag B-0008-14, hvor selskabets revisor igennem en årrække havde taget forbehold for selskabets fortsatte drift. Dette skyldtes bl.a. at selskabet haft betydeligt forfaldne kreditorer og at der var stor usikkerhed om hvorvidt og hvornår selskabet kunne tilvejebringe en rentabel indtjening samt fortsat skaffe tilstrækkelig finansiering. I op til 5 år før afsigelse af konkursdekretet havde selskabet haft en stadigt mere negativ egenkapital. Af disse grunde blev det lagt til grund, at selskabets ledelsesmedlem havde fortsat selskabets drift ud over det forsvarlige. I samspil med sagens øvrige omstændigheder, medførte det, at ledelsesmedlemmet blev pålagt konkurskarantæne. Det er tidligere blevet nævnt at stråmænd hører under den personkreds, der kan blive pålagt konkurskarantæne. Af retspraksis fremgår det endvidere, at forsøg på at indsætte en stråmand potentielt kan være med til at begrunde en karantæne. Dette fremgår af den ovenfor nævnte sag B-0031-14, hvor selskabets direktør via en fuldmagt havde forsøgt at indsætte en anden person som daglig leder af selskabet. Da kurator ikke kunne komme i kontakt med pågældende, blev det lagt til grund, at personen udelukkende havde skullet udgøre en stråmand i selskabet. Bortfjernelse af effekter, som skulle have været anvendt til fyldestgørelse af kreditorerne, kan være med til at begrunde konkurskarantæne. Fra retspraksis ses den ovenfor nævnte sag B-0052-14. Da kurator besigtigede selskabets lejemål efter konkursdekretets afsigelse, kunne han konstatere, at det meste af selskabets kapital var blevet fjernet. Selskabets stifter og direktør påstod, at der var tale om hendes ejendele, da hun havde håndpant i selskabets inventar. Da der imidlertid ikke var sket varig og effektiv rådighedsberøvelse kunne håndpantet ikke respekteres. 3.2.2.4.6 Proportionalitetshensynet Den skønsmæssige vurdering efter KL § 157, stk. 1, 1. pkt. suppleres med et proportionalitetshensyn i KL § 157, stk. 2. Ved vurderingen af den groft uforsvarlige forretningsførelse skal det skønnes, om det vil være rimeligt at pålægge karantæne. I den forbindelse kan der blive lagt vægt på handlemåden hos og konsekvenserne for den person, der ønskes pålagt karantæne. Ved rimelighedsvurderingen kan der endvidere lægges vægt på om der er en kausal sammenhæng mellem konkursen og den groft uforsvarlige forretningsførelse.139 Herunder kan der tages hensyn til, om konkursen skyldes eksterne omstændigheder, 139 Bet. 1525/2011 s. 95+139-140 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 29 Side 32 af 58 såsom konjunkturudviklingen, en ændret konkurrencesituation eller ny lovgivning. Endvidere kan der tages hensyn til interne omstændigheder, der ikke er udtryk for grov uforsvarlig forretningsførelse, såsom tab af centrale medarbejdere grundet dødsfald.140 Hvis det kun er tilfældigt at konkursen sker på baggrund af noget udefrakommende frem for ledelsens adfærd, skal der dog ikke udvises tilbageholdenhed med at pålægge karantæne.141 3.2.2.4.7 Forretningsmæssig udygtighed Groft uforsvarlig forretningsførelse vil som udgangspunkt ikke komme på tale, hvis der snarere er tale om forretningsmæssig udygtighed. Bestemmelserne om konkurskarantæne retter sig altså ikke imod den udygtige forretningsdrivende, da der kan være mange grunde til at virksomhed ikke bliver en succes. Eksempler kan være fejlkalkulering af tilbud, udygtighed i forhold til tilrettelæggelse af virksomhedens produktion og markedsføring samt fastsættelse af priser og vilkår. Hensynet til forretningsmæssig udygtighed gælder også, selvom udygtigheden har medført flere konkurser i streg. Udygtighed kan dog ikke undskylde al adfærd. Eksempler på dette er groft uforsvarlig adfærd i forhold til virksomhedens kapitalgrundlag, betydelige køb på kredit eller forudbetalinger fra kunder kombineret med manglende bogføring i en længere periode og/eller helt utilstrækkelig økonomistyring. De nævnte eksempler vil alle kunne udgøre groft uforsvarlig forretningsførelse uanset om der er tale om manglende vilje eller manglende evne.142 3.2.2.5 Uegnet til at deltage i ledelsen I henhold til KL § 157, stk. 1, 1. pkt. er det ikke tilstrækkeligt at ledelsesmedlemmet har handlet groft uforsvarligt. Han skal også have vist sig at være uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. Den udviste adfærd skal derfor ikke blot være grov, men snarere grænse op til misbrug. Ved vurderingen af dette kan retten bl.a. inddrage forholdene vedrørende tidligere konkurser.143 Dette ses der et eksempel på fra retspraksis i den tidligere nævnte sag B-0008-14, hvor selskabets ledelsesmedlem i perioden fra 1991 og frem til 2013 været tilknyttet ledelsen af 24 selskaber. 22 af disse selskaber var blevet opløst ved enten konkurs eller tvangsopløsning. I to af konkursboerne var der anmeldt gæld på henholdsvis ca. 2,4 mio. kr. og ca. 87.000 kr. I et af konkursboerne var der endvidere et tilgodehavende hos selskabsdeltagere og ledelse på ca. 536.000 kr. Det havde ikke været muligt at fremskaffe bogføringsmateriale i nogle af konkursboerne. Forholdene ved de tidligere selskaber blev sammen med sagens øvrige omstændigheder lagt til grund for rettens afgørelse om at pålægge karantæne. 140 Bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 10 Opus. cit. s. 12 142 Bet. 1525/2011 s. 95 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 10+29 143 Bet. 1525/2011 s. 139 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 29 141 Side 33 af 58 3.2.3 Karantænens retsvirkninger 3.2.3.1 Perioden for konkurskarantæne Når skifteretten ud fra ovenstående betingelser har vurderet, at den pågældende person skal pålægges karantæne, sker dette efter KL § 158, stk. 1, 2. pkt. som udgangspunkt for en periode af 3 år gældende fra den dag, hvor der træffes endelig afgørelse i sagen.144 Under særlige omstændigheder kan perioden dog gøres kortere. En kortere periode bør som udgangspunkt være 2 år, og kun i meget sjældne tilfælde 1 år.145 Fra retspraksis ses indtil videre kun ét eksempel på en sag, hvor retten pålagde karantæne i en kortere periode end 3 år. Dette fremgår af den tidligere nævnte sag B-0013-14. Som allerede nævnt havde direktøren ikke sørget for at opbevare selskabets bogføringsbilag på betryggende vis, hvorved han havde overtrådt bogføringslovens § 10. Derudover havde direktøren ikke sørget for at der i 2013 blev foretaget bogføring. Retten fandt imidlertid, at bogføring ikke var påkrævet for denne periode, da der formentlig ikke havde været nogen aktivitet i selskabet. Et flertal af sagens dommere mente, at direktøren skulle pålægges konkurskarantæne. Da der ”kun” var tale om manglende bogføringsbilag, fandt man, at der var tale om mindre graverende adfærd. Derfor skulle karantænen kun vare 1 år. Én af sagens dommere mente slet ikke at direktøren skulle pålægges karantæne, da adfærden var sløset og uforsvarlig men ikke grov Ved fastsættelsen af periodens længde, bør eventuelle tidligere karantæne ikke tillægges vægt. Dette er en naturlig følge af at der netop ikke skal være tale om en egentlig straf og at der således heller ikke bør være en ekstra virkning i tilfælde af gentagelser.146 3.2.3.2 Virksomheder omfattet af konkurskarantænens forbud I medfør af konkurslovens § 159, stk. 1, 1. pkt. må en person, der er pålagt konkurskarantæne, ikke deltage i en erhvervsvirksomhed uden at der hæftes personligt og ubegrænset for dennes forpligtelser. Karantæneordningen gælder for eksisterende såvel som nye ledelseshverv.147 Det afgørende er om virksomheden er organiseret med personlig hæftelse, og ikke om det enkelte ledelsesmedlem hæfter personligt. Selvom et ledelsesmedlem kautionerer for et aktie- eller anpartsselskabs forpligtelser, vil vedkommende altså stadig kunne være omfattet af bestemmelsens forbud.148 Ordlyden af bestemmelsen medfører, at ikke kun virksomheder med begrænset hæftelse, men også virksomheder hvor der ikke hæftes personligt er omfattet. Dette indebærer dermed også interessentskaber og kommanditselskaber hvor det 144 Bet. 1525/2011 s.106 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 14 Bet. 1525/2011 s. 104 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 14+30 146 Bet. 1525/2011 s. 104 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 14 147 Sørensen og Neville (2013) s. 183 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 13 148 Bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s.31 145 Side 34 af 58 pågældende ledelsesmedlem ikke selv er interessent eller komplementar samt enkeltmandsvirksomheder ejet af en anden person.149 I forbindelse med fremsættelsen af lovforslaget, blev det overvejet, om også virksomheder hvor der hæftes personligt og ubegrænset skulle være omfattet. Dog blev det bestemt, at et sådant forbud ville være for omfattende, da det i så fald ville være meget svært for den karantæneramte person at sikre sig selv og sin familie en indtægt.150 I første omgang er det således kun muligt at fratage ledelsesbeføjelser i virksomheder hvor der ikke hæftes personligt og ubegrænset. Det fremgår af KL § 159, stk. 1, 2. pkt., at forbuddet kan udvides til endvidere at omfatte erhvervsvirksomheder med personlig og ubegrænset hæftelse. Det kræver dog, at der eksisterer en tidligere pålagt karantæne, som endnu ikke på fristdagen er udløbet samt at den groft uforsvarlige adfærd er foregået efter at den tidligere karantæne fik virkning. Der er altså tale om situationer med gentagelsestilfælde inden udløbet af en igangværende karantæne, hvilket anses for at være så groft, at fodringshavernes beskyttelse er vigtigere end ledelsesmedlemmets.151 Efter ordlyden af KL § 159, stk. 1, 1. pkt. skal der være tale om erhvervsvirksomhed. Ledelse af ikkeerhvervsmæssige aktiviteter vil falde udenfor. En erhvervsvirksomhed kan defineres som noget, hvor udøvelsen sker med økonomisk gevinst for øje, eller hvor aktiviteterne har et betydeligt økonomisk omfang. Det fremgår af forarbejderne, at aktieselskaber, anpartsselskaber, andelsselskaber, interessentskaber, kommanditselskaber og erhvervsdrivende fonde altid vil blive anset for at være erhvervsvirksomheder.152 3.2.3.4 Mulighed for stiftelse og ejerskab af virksomheder Når en person bliver pålagt konkurskarantæne, indebærer forbuddet, som nævnt ovenfor, at pågældendes ledelsesbeføjelser mistes. Forbuddet indebærer imidlertid ikke, et forbud mod hverken at stifte eller eje en personlig virksomhed. Det er blot en betingelse, at den karantæneramte person ikke selv deltager i ledelsen af virksomheden.153 Således er det kun ledelsesbeføjelserne, der mistes, mens ejerbeføjelserne fortsat består. Det følger af SL § 76, stk. 1, at kapitalejerne har ret til at gøre deres ejerbeføjelser gældende på generalforsamlingen. Det er formodentlig ikke muligt for generalforsamlingen at overtage ledelsen af selskabet. Til gengæld kan generalforsamlingen påvirke ledelsen indirekte ved at vælge størstedelen af bestyrelsens medlemmer, jf. SL § 120, stk. 1. Endvidere vil generalforsamlingen kunne påvirke ledelsen direkte ved at give bestyrelsen 149 Mølsted (2013) s. 228 Bet. 1525/2011 s. 101 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 13+31 151 Bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 13 152 Bet. 1525/2011 s. 157-158 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 31 153 Mølsted (2013) s. 228 150 Side 35 af 58 instrukser, som også direktionen har pligt til at følge efter SL § 117, stk. 1, 2. pkt. Generalforsamlingen har endvidere ret til, at forlange ethvert selskabsanliggende forelagt til drøftelse og afgørelse. Dog kun hvis beslutningskompetencen ikke udtrykkeligt i enten loven eller vedtægterne er henlagt til et andet selskabsorgan.154 En ejer af et selskab har dermed en vis mulighed for at påvirke selskabets daglige drift på trods af en pålagt karantæne. Dermed er der åbnet en mulighed for at omgå reglerne. Hensigtsmæssigheden af dette vil blive diskuteret nærmere i kapitel 4. 3.2.4 Sanktioner ved overtrædelse af konkurskarantænen 3.2.4.1 Strafferetlige sanktioner Det blev i afsnit 3.1.1. nævnt, at en overtrædelse af en rettighedsfrakendelse, der er pålagt efter straffeloven, kan medføre en straf efter STRFL § 131 i form af bøde eller fængsel i op til 6 måneder. Efter ordlyden er en overtrædelse af en konkurskarantæne også omfattet. Det fremgår af forarbejderne, at en bødestraf ikke er ideel, da der muligvis er tale om personer, der ikke har økonomiske midler til at betale en sådan. Det vil derimod være mere hensigtsmæssigt med en fængselsstraf. I førstegangstilfælde kan der blive tale om en betinget fængselsstraf med vilkår om samfundstjeneste.155 Hvis en person under en karantæneperiode forsøger at lade sig registrere som ledelsesmedlem i Erhvervsstyrelsens it-system, vil vedkommende kunne straffes for forsøg på at overtræde forbuddet, jf. STRFL § 131, stk. 1, jf. § 21. En person, der formelt står registreret som ledelsesmedlem, mens den reelle ledelse udøves af en anden person, kan straffes for at have medvirket til overtrædelse af konkurskarantænen. Medvirken skal straffes efter STRFL § 23, hvorefter strafferammen er den samme som for hovedmanden.156 3.2.4.2 Civilretlig sanktion Ud over ovenstående strafferetlige sanktioner findes der også en civilretlig sanktion ved overtrædelse af en konkurskarantæne. Denne sanktion består i personlig hæftelse for den del af skyldners gæld, som ikke dækkes af konkursmassen, jf. KL § 167, stk. 1. Betingelserne for det er, at der er sket overtrædelse af en konkurskarantæne samt at den virksomhed, hvor overtrædelsen har fundet sted, er gået konkurs. 157 Det er kurator der skal rejse kravet under behandlingen, jf. KL § 168, stk. 1. Det fremgår af KL § 167, stk. 1, at hvis fristdagen i konkursboet ligger inden karantænens udløb, er udgangspunktet, at der pålægges fuldkommen hæftelse. En modifikation til dette skal findes i KL § 167, stk. 2, hvor det fremgår, at skifteretten helt eller 154 Werlauff (1983) s. 95 Bet. 1525/2011 s. 106 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 15 156 Karnovs online lovsamling – LBKG 2014-07-04 nr. 871, Straffelovens § 131, note 598 157 Bet. 1525/2011 s. 105-106 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 38 155 Side 36 af 58 delvist kan fritage for hæftelse. Hvis fristdagen ligger inden for 1 år efter karantænens udløb, er det muligt at pålægge hel eller delvis hæftelse, jf. KL § 167, stk. 3 Både i forbindelse med stk. 2 og stk. 3, er der overladt et skøn til skifteretten. 3.2.5 Registrering af konkurskarantæne I forbindelse med de nye bestemmelser om konkurskarantæne, blev der også indført et nyt register hos Erhvervsstyrelsen over de personer, der er pålagt karantæne jf. KL § 169. Formålet med dette register er at forhindre karantæneramte personer i at blive registreret i Erhvervsstyrelsens systemer. Samtidig er det meningen, at de personer, der allerede måtte være registreret, bliver slettet. Endvidere er det meningen at registreret skal kunne bruges til at diverse offentlige myndigheder i forbindelse med deres arbejde kan opnå information om hvorvidt en person er underlagt en karantæneperiode, herunder kan SKAT bruge oplysningerne i forbindelse med registrering af momsberettigede og arbejdsgivere, jf. § 9 i bkg. nr. 1510. I forbindelse med lovforslagets vedtagelse, blev det overvejet, om offentligheden skulle have adgang til oplysningerne i registret. Ideen med dette skulle være, at bl.a. leverandører og kunder ville blive advaret imod at indgå aftaler med en karantæneramt person. Det blev imidlertid bestemt, at offentligheden ikke skal have adgang, da det blev fremhævet, at en ganske almindelig forbruger næppe ville indhente oplysningerne alligevel samt at det ville medføre alt for store skadesvirkninger for den der er pålagt karantæne.158 158 Bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s.21-22 Side 37 af 58 4. Kapitel 4 – Konkurskarantænes mulige effekt på iværksætteri De nye regler om konkurskarantæne har nu været i kraft i lidt over et år. I denne periode er der allerede afsagt kendelse i en lang række af sager, heraf nogle mere principielle. Dags dato er der afsagt kendelse i 41 sager, hvor kurator har nedlagt påstand om rettighedsfrakendelse af ledelsespersoner i konkursramte selskaber. I de fleste af sagerne har der været tale om direktører. Ofte har disse også været stiftere, medejere eller eneejere af selskabet. Et andet fællestræk ved sagerne er, at selskaberne er blevet begæret tvangsopløst af Erhvervsstyrelsen, oftest grundet manglende regnskabsaflæggelse. Endvidere vedrører mange af sagerne anpartsselskaber, der er op til 2-3 år gamle.159 Med andre ord er der tale om virksomheder, der ikke har været i stand til at klare deres første leveår. Anpartsselskabet er i dag en populær selskabsform i forbindelse med små og mellemstore virksomheder.160 Det erindres fra afsnit 2.7.1 at lovgiver har forsøgt at gøre der mere attraktivt at starte ny virksomhed op ved at nedsætte kapitalkravet i anpartsselskaber fra 80.000 kr. til 50.000 kr. Lovgiver har altså forsøgt at gøre det mere lukrativt at starte virksomhed i anpartsselskabsform, men noget kunne tyde på at denne selskabsform er mere udsat når det kommer til at blive pålagt konkurskarantæne. Det erindres fra afsnit 3.2.1, at det er hensigten med bestemmelserne om konkurskarantæne at beskytte selskabets interessenter, herunder forbrugere, investorer og andre erhvervsdrivende. Men det økonomiske system belønner investorer alt efter hvor skarpe deres investeringsbeslutninger er. Hvis en investering viser sig at medføre et tab, vil det forbedre det økonomiske system og gøre det mere effektivt ved at flytte kapital væk fra de beslutningstagere, der er ineffektive. Selvom et tab er uheldigt, vil det på sigt være med til at forbedre det økonomiske system.161 Investorerne risikerer altså at blive ofre for deres egen beslutningstagning. Schumpeter mener da også, at det er investorerne, der bærer risikoen for iværksætterens projekt. Det er således deres penge, der ryger, hvis iværksætterens projekt slår fejl.162 Ved at give investorerne en alt for høj grad af beskyttelse, risikerer man altså at ødelægge konkurrencen på markedet om at tilbyde kapital. Endvidere er det en konsekvens af en pålagt konkurskarantæne, at det muligvis vil blive svært for den pågældende iværksætter at skaffe kapital til at finansiere et nyt projekt. En undersøgelse viser, at karantæne kan have indflydelse på muligheden for at opnå kredit i op til 8 år.163 Selvom en konkurskarantæne således ”kun” bliver pålagt i op til 3 år, vil effekten altså kunne strække sig ud over en meget længere periode. Uden kapital vil det alt andet lige blive sværere for iværksætteren at komme ind på markedet og starte ny virksomhed op. 159 Se bilag 1 for en nærmere optælling Bet. 1498/2008 s. 32 161 Lee og Gladstone (1997) s. 134 162 Se afsnit 2.5 163 Lee og Gladstone (1995) s. 64 160 Side 38 af 58 For Knight er det centralt, at iværksætteren er en person, der tør se usikkerheden i øjnene og kaste sig ud i nye projekter.164 For at være iværksætter er det altså et krav at være meget lidt risikoavers. En central del af den usikkerhed, som iværksætteren lever under, er, at det ikke på forhånd kan forudsiges om den pågældende projekt bliver en succes eller en fiasko. Ved at introducere usikkerhed på markedet introduceres samtidig muligheden for at blive tvunget til at forlade markedet ufrivilligt igennem insolvens.165 En iværksætter, der oplever insolvens, må alt andet lige forventes at blive påvirket af det. Han kan således potentielt få endnu mere lyst til at starte virksomhed på ny, for at bevise at han godt kan drive en succesfuld virksomhed. Men han kan også blive mere risikoavers og dermed være mindre tilbøjelig til at forsøge sig med virksomhedsdrift igen.166 Denne effekt må ikke forventes at blive mindre, hvis insolvensen følges af en karantæne. Dermed vil bestemmelserne om konkurskarantæne kunne blive en adgangsbarriere. Tilgangen af nye virksomheder er en forudsætning for at Schumpeters ”creative destruction” kan finde sted. Den kreative ødelæggelsesproces er med til at holde gang i samfundsøkonomiens vækst og udvikling.167 For Israel Kirzner er nye virksomheder essentielle for at eliminere ineffektivitet på markedet. Den eneste betingelse for dette er, at iværksætteren har fri adgang til markedet.168 I forhold til de iværksættere, der vil have lyst til at starte virksomhed igen efter konkurs, vil en konkurskarantæne altså kunne få fatale konsekvenser. En konkurskarantæne vedrører i første omgang udelukkende selskaber uden begrænset og personlig hæftelse, jf. KL § 159, stk. 1, 1. pkt. Dette indebærer især aktie- og anpartsselskaber. Det er altså ikke helt udelukket at varetage ledelsen af en virksomhed. En karantæne indebærer endvidere heller ikke et forbud mod at stifte eller eje et selskab.169 Det er således heller ikke helt udelukket for en iværksætter at starte en ny virksomhed op. Dog er det tidligere nævnt, at især anpartsselskabet er en populær selskabsform for små og mellemstore virksomheder. En af fordelene ved anpartsselskabet er, at det efter SL § 111, stk. 1, nr. 2 er muligt at vælge en ledelsesstruktur bestående udelukkende af en direktion. En konsekvens af dette er, at et selskab med enten en enkelt kapitalejer eller en majoritetskapitalejer vil blive drevet med denne som direktør.170 Det fremgår da også af de sager, der indtil videre har været om konkurskarantæne, at det i langt de fleste tilfælde har været en direktør som samtidig har været den eneste kapitalejer. At aktieselskaberne er underrepræsenterede i retspraksis, kunne tyde på, at kravet om et ekstra selskabsorgan gør det sværere at snyde kreditorerne. Hvis en eneanpartshaver og direktør pålægges konkurskarantæne skal 164 Se afsnit 2.2 Se afsnit 2.7.4 166 Lee og Gladstone (1995) s. 64 167 Se afsnit 2.4.5 168 Se afsnit 2.3.4 169 Se afsnit 3.2.3.4 170 Andersen (2013) s. 113 165 Side 39 af 58 ledelsesbeføjelserne imidlertid overlades til en anden. Hvis iværksætteren virkelig er en person med de særlige evner, som henholdsvis Schumpeter, Kirzner og Knight fremhæver, må det alt andet lige forventes at være svært at overlade ledelsen til en anden. I hvert fald i virksomhedens første leveår, hvor retspraksis endvidere viser, at virksomhederne er sælrigt sårbare. Selvom det således ikke er umuligt hverken at stifte eller lede en virksomhed under en konkurskarantæne, må det alligevel forventes, at det vil kunne bremse nogle iværksættere. I forlængelse af dette har en interessant problemstilling vist sig. Reglerne om konkurskarantæne bygger på en forudsætning om skarp selskabsretlig sondring mellem ledelsesbeføjelser og ejerbeføjelser. Men som det fremgår af afsnit 3.2.3.4 er det ikke nødvendigvis muligt at foretage en sådan adskillelse. Hvis en eneanpartshaver er registreret som direktør, og i den forbindelse bliver pålagt en konkurskarantæne, er pågældende som nævnt nødt til at ansætte en anden som direktør. Derved mister eneanpartshaveren retten til direkte at varetage selskabets daglige ledelse. Eneanpartshaveren kan dog stadig udøve sine rettigheder på generalforsamlingen. Det er allerede nævnt i afsnit 3.2.3.4 at generalforsamlingen kan udstikke retningslinjer til ledelsen. Der er således ikke noget i vejen for, at eneanpartshaveren fortsat kan påvirke selskabets daglige drift, på trods af at han er pålagt konkurskarantæne. Hvis eneanpartshaveren gør dette, vil være tale om en omgåelse af reglerne. Dog vil dette ikke kunne straffes, da det ikke hjemlet ved lov, hvilket er et krav efter straffelovens § 1.171 Denne problemstilling åbner altså op for, at en iværksætter fortsat vil kunne benytte den foretrukne anpartsselskabsform på trods af, at han er pålagt konkurskarantæne, og at reglerne således muligvis ikke vil få den ønskede effekt. Det er ikke kun iværksætterlysten hos den iværksætter, der bliver pålagt konkurskarantæne, der potentielt bliver påvirket. En konkurskarantæne kan også være med til at bremse iværksætterlysten hos andre nye iværksættere, således at de ikke vil have lyst til at komme ind på markedet for første gang.172 Således kan det være medvirkende til at potentielle iværksættere vil blive mere risikoavers grundet en frygt for at blive stemplet med konkurskarantæne, hvis det viser sig, at de ikke er gode nok. Stik modsat både Knights teorier vil iværksætterne altså ikke have lyst til at trodse usikkerheden. Ikke nok med at konkurskarantænen potentielt er en adgangsbarriere for de personer, der uden held har forsøgt sig som iværksættere. Det vil også potentielt kunne være en adgangsbarriere for de personer, der endnu går med overvejelserne om at forsøge sig. Selvom de personer, der er pålagt konkurskarantæne, muligvis har gjort sig fortjent til det, risikeres det, at effekten vil smitte af på personer, der endnu ikke har gjort sig fortjent til det. 171 172 Lilja (2014) s. 402 Lee og Gladstone (1995) s. 64 Side 40 af 58 Hvis en iværksætter muligvis bliver mere risikoavers af at blive pålagt konkurskarantæne, kan det få katastrofale følger for de habituelle iværksættere. Denne gruppe af personer har som nævnt i afsnit 2.6 en lang række fordele i forhold til engangsiværksætterne. Ikke mindst fordi de har mere viden og erfaring. Denne viden og erfaring kan bruges til at overkomme de udfordringer og forhindringer, som iværksætterne møder på deres vej. Det fremgår af afsnit 2.6, at undersøgelser viser, at de habituelle iværksættere har en større overlevelsesrate end nybegynderiværksætterne. Nye virksomheder er ikke i sig selv er ensbetydende med øget konkurrence og produktivitet. Derimod er det afgørende, at de nye virksomheder formår at blive og vokse på markedet over en længere periode, da det især er de såkaldte vækstiværksættere, der bidrager positivt til samfundsøkonomien.173 Den viden og erfaring, som de habituelle iværksættere er i besiddelse af, kan de selv drage nytte af. Men også nybegynderiværksætterne vil kunne bruge det til deres fordel. Gennem konkurskarantæne bliver det sværere at være serieiværksætter, da mulighederne for at starte ny virksomhed bliver indskrænket. I hvert fald hvis iværksætteren selv vil stå for ledelsen. Endvidere vil det blive mindre profitabelt at være porteføljeiværksætter, da en karantæne omfatter alle virksomheder. Ved at pålægge en iværksætter konkurskarantæne, risikerer man altså at den positive effekt fra de habituelle iværksættere vil udeblive. Ikke mindst Knight fremhæver, at iværksætteren er i stand til at lære sine fejl.174 Hvis iværksætteren gør noget forkert, vil han lære af det. Derfor behøver han ikke nødvendigvis at gøre det igen. Gennem konkurskarantæne straffes iværksætterens adfærd i tiden forud for selskabets konkurs. Det er altså den pågældendes tidligere adfærd, der straffes. Men karantænen siger ikke noget om, hvorvidt han på nuværende tidspunkt stadig ikke er egnet til at lede et selskab.175 Hvis iværksætteren virkelig er i stand til at lære af sine fejl, er der altså en vis sandsynlighed for, at han ikke igen vil udvise den adfærd, der har begrundet konkurskarantænen, eftersom han har opdaget, at det har medført virksomhedens konkurs. Når en ny virksomhed skal ind på markedet for første gang, er det ikke kun adgangsbarriere der kan spille en afgørende rolle. Exitbarrierer kan også være en medvirkende faktor. Konkurskarantæne kommer først på tale, når iværksætteren står til at skulle forlade markedet. For iværksætteren er der altså en potentiel risiko ved at forlade markedet. Det sker ikke blot smertefrit, men kan derimod medføre væsentlige omkostninger i form af bl.a. et skadet renommé. Derved skabes en exitbarriere. Indirekte skabes også en adgangsbarriere, da risikoen for konkurskarantæne, som nævnt oven for, kan få iværksætteren til at blive mindre risikovillig. Høje exitbarrierer kan få iværksættere til at kæmpe med alle midler for at blive på markedet, selv om det er ved at gå galt. Fra et samfundsperspektiv er dette ikke hensigtsmæssigt, da iværksætteren i så fald er i besiddelse af nogle ressourcer, som andre virksomheder muligvis ville kunne 173 Se afsnit 2.6 Se afsnit 2.2.5 175 Shopovski, Bezzina og Zammit (2013) s. 27 174 Side 41 af 58 bruge mere effektivt.176 Ifølge Kirzner er det iværksætteren, der skal få markedet til at gå fra at være ineffektivt til at være effektivt.177 Hvis ikke iværksætteren kan gøre dette, bør han altså ikke være på markedet. Gennem konkurskarantæne risikerer man at holde nogle virksomheder i live, selvom det ville være bedre at lade dem gå konkurs. De høje exitbarrierer og adgangsbarriere betyder endvidere, at den nye tilgang af virksomheder, som både Kirzner og Schumpeter mener, er essentiel, ikke vil finde sted. Derved vil der ikke komme mere konkurrence på markedet, som ellers vil kunne tvinge iværksætteren til at forlade markedet, hvis han ikke bruger ressourcerne effektivt nok. Konkurskarantæne vil altså holde fejlende iværksættere på markedet samtidig med at markedsøkonomien forhindres i selv at tage hånd om problemet igennem konkurrence. Manglende konkurrence vil ligeledes gøre virksomhederne mindre innovative og eksperimenterende. Endvidere vil det være mere tidskærvende såvel som mere omkostningstungt at fjerne usikkerhed. Det skyldes, at virksomhederne ikke i samme omfang vil være i stand til at generere positive eksternaliteter.178 Jo mere innovativ en virksomhed er, jo mere tvinger det andre virksomheder til også at være innovative. Efter Joseph Schumpeters teori om ”creative destruction” er innovation positivt for samfundet. At forhindre denne proces vil altså kunne være fatalt for samfundsøkonomiens vækst og udvikling. Selvom regler om konkurskarantæne således kan få en negativ effekt i form at mindre risikovillighed, er det dog heller ikke ønskværdigt, at der overhovedet ikke eksisterer nogle regler og love. Det erindres fra afsnit 2.4.3, at Schumpeter mener, at iværksætteren handler ud fra egne interesser. Så selvfølgelig skal der være noget, der sikrer, at iværksætteren ikke tager så store risici, at det kan være med til at destruere markedet. Lovgivningen skal således give plads til de fornødne risici og forhindre ulovlige handlinger. Kriminalitet skal ikke være en af de risici, der er værd at løbe, da det ikke må formodes at være fremmende for samfundet.179 Retspraksis viser, at der langt hen ad vejen er blevet lagt vægt på forhold, der er ulovlige efter straffeloven. Retten har altså udvist en tendens til udelukkende at straffe egentlig kriminelle handlinger. Iværksættere er dog ikke nødvendigvis mindre moralske eller rationelle end andre individer. Mange af dem vil gerne have deres respektive virksomheder til at blive en succes og planlægger efter dette. Hvis det fremgår klart og tydeligt af lovgivningen, hvad der er henholdsvis acceptabelt og uacceptabelt, og iværksætteren derved kan se om lovgivningen vil påvirke ham, vil han kunne inddrage det i sit 176 Se afsnit 2.7.2 Se afsnit 2.3.4. 178 Lee, Peng og Barney (2007) s. 260 179 Lee og Gladstone (1997) s. 130 177 Side 42 af 58 beslutningsgrundlag.180En af de centrale betingelser for at blive pålagt konkurskarantæne er, at den pågældende person har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse. Det fremgår af gennemgangen i afsnit 3.2.2.4 at der er tale om en meget vag og skønspræget vurdering fra skifterettens side. Hvad der ligger i groft uforsvarlig forretningsførelse står altså ikke direkte af bestemmelsen i KL § 157, stk. 1, 1.p pkt. Forarbejderne til loven fremhæver, at iværksættere ofte ikke har nogen egentlig uddannelse, men kan have lært sig selv at drive erhvervsvirksomhed.181 Dette er i overensstemmelse med Kirzners teori, hvorefter iværksætteren ikke skal være i besiddelse af særlig viden, men blot skal være agtpågivende. Endvidere fremgår det af Sø- og Handelsrettens høringssvar, at en vurdering af groft uforsvarlig forretningsførelse kræver betydelig indsigt i forretningsmæssige forhold.182 Spørgsmålet er så blot, om en iværksætter, der ikke er i besiddelse af nogen egentlig uddannelse eller særlig viden, vil kunne forventes at have den fornødne indsigt i forrentningsmæssige forhold til at kunne vurdere, om hans adfærd er groft uforsvarlig eller ej. Hvis ikke iværksætteren har den tilstrækkelige indsigt i bestemmelsens indhold, vil det heller ikke kunne forventes, at han vil kunne rette sig efter den eller inddrage den i sit beslutningsgrundlag. Efter lovforslaget er der lagt op til, at forretningsmæssig udygtighed som udgangspunkt ikke skal udgøre groft uforsvarlig forretningsførelse. 183 Ofte er iværksættere meget optimistiske og har endvidere heller ikke samme reaktionsmønster som andre mere erfarne erhvervsdrivende.184 Det kan således tænkes, at iværksætterne er langsommere til at reagere på ændringer i virksomhedens levevilkår og at dette kan være med til at virksomheden går konkurs. Dog vil ikke al forretningsmæssig udygtighed kunne fritages for groft uforsvarlig forretningsførelse.185 I forbindelse med lovforslagets høring fremhævede Dansk Erhverv, at også udygtige personer kan påføre kreditorerne tab, hvorfor udygtighed også bør være omfattet af kriterierne for at pålægge karantæne.186 I modsætning til dette fremhævede Dansk Industri, at forretningsmæssig udygtighed ikke må blive sidestillet med groft uforsvarlig forretningsførelse, da det i så fald risikerer at blive en ekstrastraf for de ærlige og redelige konkursramte virksomheder.187 Hvis kreditorerne skal have den mest optimale beskyttelse, vil også den forretningsmæssige udygtighed skulle omfattes. I så fald er de nuværende kreditorer sikret en større mulighed for, at den person, der har påført dem et tab, vil få en straf for det. Det er nok tvivlsomt, at det økonomiske tab vil blive dækket af den grund, da der ofte kun 180 Lee og Gladstone (1997) s. 130 Bet. 1525/2011 s. 85+137 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 10-11+28 182 Høringssvar s. 82-83 183 Se afsnit 3.2.2.4.7 184 Bet. 1525/2011 s. 85+137 samt bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 10-11+28 185 Se afsnit 3.2.2.4.7 186 Høringssvar s. 63-64 187 Høringssvar s. 48-49 181 Side 43 af 58 eksisterer få eller ingen midler i et konkursramt selskab.188 Beskyttelsen mod økonomisk tab må derfor forventes at være størst over for de fremtidige kreditorer. Men selvom kreditorerne i så fald er beskyttede, risikerer man at ramme de iværksættere, der tør tage en større chance end de allerede eksisterende virksomheder, selvom det ender i fejl. Spørgsmålet er så blot, om det er kreditorerne eller iværksætterne, der fortjener den største beskyttelse. Hvis man vælger, at kreditorerne fortjener den største beskyttelse, vil disse selvfølgelig blive bedre stillet. Men iværksætterne vil blive stillet dårligere. Set i forhold til hvad iværksætterne kan bidrage med til samfundet, er spørgsmålet, om samfundet ikke også vil blive stillet dårligere. Det vil altså ikke være pareto-efficient , i og med at nogle personer godt nok stilles bedre, men mange andre vil blive stillet dårligere.189 Hvis man i stedet vælger, at fokusere på beskyttelse af iværksætterne, må det formodes, at de indtægter, som iværksætterne på sigt vil kunne give samfundet i form af økonomisk vækst og udvikling, vil kunne overstige kreditorernes omkostninger i form af tab. Dette ville derfor være Kaldor Hicks-efficient.190 Det kan siges, at lovgiver har forsøgt at tage hensyn til iværksætterne ved ikke at lade registret over pålagte konkurskarantæner være offentligt tilgængeligt.191 Hvis oplysningerne havde været offentligt tilgængeligt på internettet, ville oplysningerne være tilgængelige på ubestemt tid. Derved ville det kunne få konsekvenser for pågældendes erhvervsmuligheder i en meget længere periode end karantænen.192 Denne beskyttelse af iværksætterne sker dog muligvis på bekostning af investorerne. Hvis registret ikke er tilgængeligt for offentligheden vil det muligvis være svært at gardere sig mod tab gennem samhandel med en person, der er pålagt karantæne.193Konkursrådet mente dog ikke, at registret skal bruges til at advare potentielle samhandelspartnere mod karantæneramte personer.194 Det kan dog diskuteres, om det ikke strider mod formålet med konkurskarantæne, der netop er at beskytte selskabets interessenter.195 Det blev i Dansk Industris høringssvar fremhævet, at skifterettens fortolkning af groft uforsvarlig forretningsførelse vil have en afgørende betydning for rækkeviden af konkurskarantænereglerne.196 Det er tidligere nævnt, at Sø- og Handelsretten i forbindelse med lovforslagets høring har udtalt, at en vurdering af groft uforsvarlig forretningsførelse kræver betydelig indsigt i forretningsmæssige forhold. Endvidere kræver det tilstrækkelig viden og erfaring i forhold til at kunne sondre mellem groft uforsvarlig forretningsførelse 188 Langsted (2008) Se afsnit 1.3.2 190 Se afsnit 1.3.2 191 Se afsnit. 3.2.5 192 Mølsted (2013) s. 6 193 Høringssvar s. 40 194 Bemærkningerne til L131 af 30. januar 2013 s. 39 195 Se afsnit 3.2.1 196 Høringssvar s. 48-49 189 Side 44 af 58 og forretningsmæssig udygtighed.197 Det er svært at forestille sig, at individer, der ikke er en del af forretningsverdenen, skal kunne vurdere om noget er forsvarlig forretningsførelse eller ej. Dommere er trænet i at vurdere, om en given handling er ulovlig. Spørgsmålet er, om de også er i stand til at vurdere, om en given handling er udtryk for inkompetence.198 Hvis ikke dommerne har den fornødne indsigt i virksomhedsdrift vil det muligvis være svært for dem at vurdere om en given forretningsmæssig disposition er forsvarlig eller ej. Endvidere vil de muligvis heller ikke være i stand til at tage det fornødne hensyn til entreprenørerne. Den tidligere gennemgang af iværksætterens rolle i de økonomiske teorier viser, at iværksætteren er en meget diffus størrelse. De meget varierende definitioner, som økonomerne er fremkommet med, sætter spørgsmålstegn ved, om en dommer vil være i stand til at tage de fornødne hensyn til iværksætteren. Torben Kuld Hansen fra Konkursrådet mener dog, at selvom der kan være forskellige opfattelser af hvad der er groft uforsvarlig forretningsførelse, vil stort set alle være enige om hvornår det er tilfældet.199 Af de 41 sager, der indtil videre har været til afgørelse i retssystemet, er der endnu kun én hvor kurators påstand ikke er blevet taget til følge.200 Af dommens præmisser fremgår det, at det er kurators opgave at tilvejebringe de fornødne oplysninger til at retten kan træffe afgørelse i sagen. Det er således ikke kun retten og dommerne der skal have den fornødne forretningsmæssige indsigt, men endvidere også kurator. Noget kunne tyde på at retten langt hen af vejen følger kurators henstillinger. Men hvis det viser sig, at kurator ikke nødvendigvis har tilstrækkelig indsigt i virksomhedsdrift, risikerer retten altså at kriminalisere fejlslagne beslutninger fra iværksætterens side. 197 Høringssvar s. 82-83 Lee og Gladstone (1997) s. 134 199 Retten rundt nr. 6, s. 26 200 Sø- og Handelsrettens kendelse af 10. oktober 2014 i sag B-0027-14 og U.2015.750Ø 198 Side 45 af 58 5. Kapitel 5 – Konklusion Efter at have sammenholdt den økonomiske teori med gældende ret om konkurskarantæne er det muligt at komme med den endelige konklusion på bachelorafhandlingens overordnede problemformulering. Selvom iværksætteren ikke har fået en fremtrædende placering i den gængse opfattelse af det økonomiske system, mener Schumpeter, Kirzner og Knight alligevel, at han er en vigtig spiller i relation til økonomisk vækst og udvikling. Dette sker gennem innovation, agtpågivenhed over for profitmuligheder og beslutningstagning under usikkerhed. Herved bidrager iværksætteren til konkurrence og effektivitet.I relation til dette er det essentielt, at iværksætteren får så gode rammebetingelser som muligt, herunder lave adgangsbarrierer såvel som exitbarrierer. Det er især de iværksættere, der bliver på markedet i længere tid, der vil bidrage til vækst og udvikling. I den forbindelse har især de habituelle iværksættere en fordel på grund af de erfaringer, de har fra tidligere virksomheder. Den retsdogmatiske analyse af de nye bestemmelser om konkurskarantæne viser, at personer kan blive pålagt konkurskarantæne i op til 3 år, såfremt de har deltaget i ledelsen af en konkursramt virksomhed og endvidere har gjort sig skyldige i groft uforsvarlig forretningsførelse. Retspraksis viser en lang række af forhold, der kan blive lagt vægt på ved vurderingen af den groft uforsvarlige forretningsførelse. Endvidere viser retspraksis en tendens til at straffe anpartsselskaber med en levetid på 2-3 år samt en eneanpartshaver som direktør. Konkurskarantæne vil potentielt medføre en lavere grad af risikovillighed og dermed en adgangsbarriere. Både i relation til den person, der bliver pålagt karantæne, såvel som den person, der overvejer at starte ny virksomhed op. Den potentielle risiko for at blive pålagt konkurskarantæne vil være en omkostning for iværksætteren ved afgangen fra markedet, og vil derfor kunne udgøre en exitbarriere, der vil afholde ham fra at trænge ind på markedet. Især i forhold til de habituelle iværksættere vil det være fatalt at pålægge konkurskarantæne, da det således ikke vil være muligt at starte ny virksomhed op i 3 år. Dette vil især kunne bremse serieiværksættere. Endvidere vil det ikke være profitabelt at være porteføljeiværksætter, da alle hans virksomheder potentielt vil kunne rammes. Selvom lovgiver har forsøgt at imødekomme iværksætternes behov, er beskyttelsen af virksomhedens interessenter i højsædet. Det må formodes, at det vil ske på bekostning af iværksætterne og dermed potentielt også på økonomiens vækst og udvikling. Dermed er det hverken Pareto-efficient eller Kaldor Hicks-efficient, da det på sigt vil have store samfundsøkonomiske konsekvenser. Side 46 af 58 6. Kapitel 6 – Erfaringer fra udlandet Formålet med nærværende kapitel er, at præsentere erfaringerne fra udlandet. De første afsnit vil præsentere henholdsvis de norske og de engelske regler om konkurskarantæne. Det sidste afsnit vil begrunde hvorfor der på EU-retligt plan endnu ikke er bestemmelser om konkurskarantæne samt hvilke konsekvenser det vil kunne få for en karantæne pålagt i Danmark. 6.1 Norge I Norge har der i mere end hundrede år været regler af konkurskarantænelignende karakter.201 Gennem tiden er reglerne løbende blevet revideret. I 1976 indførtes et automatisk forbud mod at stifte og lede nye selskaber i tilfælde af konkurs, medmindre den pågældende kunne bevise sin uskyld. Reglen blev afskaffet i 1984, da den også uskyldige personer ville kunne rammes lige så vel som færre kvalificerede personer ville have lyst til at lede en kriseramt virksomhed. I dag findes reglerne om konkurskarantæne i den norske konkurslovs §§ 142-144. Hovedformålet med bestemmelserne er at bremse de såkaldte konkursgengangere.202 6.1.1 Betingelser for konkurskarantæne En skyldner, hvis bo er taget under konkursbehandling, kan blive pålagt konkurskarantæne, hvis vedkommende med ”skjellig grunn” kan mistænkes for en strafbar handling i forbindelse med konkursen, jf. KKL § 142.1 nr. 1, eller hvis det må antages, at vedkommende på grund af uforsvarlig forretningsførelse ikke er egnet til at stifte eller lede et nyt selskab, jf. KKL § 142.1 nr. 2. Ved bedømmelsen af om der er tale om uforsvarlig forretningsførelse, skal der lægges vægt på om personen har sørget for forsvarlig planlægning og ikke har indgået i risikoprægede forretninger. Uforsvarlig forretningsførelse vil give anledning til at tro, at den pågældende person mangler tilstrækkelige kvalifikationer, kundskaber, egenskaber og holdninger til at være egnet til at drive næringsvirksomhed i selskabsform.203 Konkurskarantæne er ikke en obligatorisk retsfølge. Efter KKL § 142.2 skal skifteretten foretage en rimelighedsvurdering, hvor forhold som handlingens art, omfang og grovhed skal inddrages. Jo mindre graverende forhold der er tale om, jo mindre er grunden til at pålægge karantæne.204 De norske betingelser for at pålægge konkurskarantæne minder således i det væsentligste om de danske. 201 Lov om gældsfængsel om gældsarrest samt konkurs og konkursboers behandling § 6 Huser (1988) s.424-425 203 Opus. cit. s. 428 204 Opus. cit. s. 429 202 Side 47 af 58 Efter norsk ret kan skifteretten såvel som anklagemyndigheden og kurator adgang til at begære en person pålagt konkurskarantæne.205 Det er skifteretten der ved kendelse træffer beslutning om at pålægge karantæne, jf. KKL § 143.1 1. pkt. 6.1.2 Karantænens retsvirkninger I norsk ret består retsvirkningerne af en pålagt konkurskarantæne af to dele. Det er efter konkurslovens § 142.3 obligatorisk, at den pågældende person ikke kan stifte eller være ledelsesmedlem i bl.a. aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Forbuddet er altså i første omgang kun rettet mod fremtidige hverv. Efter KKL § 142.4 kan skifteretten endvidere vælge, at den pågældende person skal fratages eksisterende ledelseshverv. Dette er dog kun muligt, hvis der er mistanke om strafbar handling i forbindelse med konkursen, jf. KKL § 142.1. nr. 1. Dette står i kontrast til de danske regler, som omfatter både eksisterende og fremtidige ledelseshverv. Til gengæld berører de norske retsvirkninger også stiftere, hvilket de danske ikke gør. 6.1.3 Karantænens varighed Til forskel fra de danske regler varer en norsk konkurskarantæne ”kun” i 2 år jf. KKL § 142.3. Udgangspunktet er, at karantænen varer fra det tidspunkt konkursdekretet afsiges. Hvis en person stifter et nyt selskab eller påtager sig et nyt ledelseshverv i perioden mellem konkursdekretets afsigelse og idømmelse af konkurskarantæne, risikerer han, at disse dispositioner også bliver omfattet af karantænen.206 Skifteretten kan imidlertid vælge, at karantænen først skal gælde fra tidspunktet for rettens afgørelse jf. KKL § 142.3 2. pkt. Dette er også en afvigelse fra de danske regler. I Danmark træder en konkurskarantæne i kraft lige så snart kærefristen er udløbet. Karantæneperioden kan efter KKL § 143.2, 2. pkt. forlænges ud over 2 år, hvis anklagemyndigheden begærer det og denne enten har nedlagt eller overvejer at nedlægge påstand om rettighedsfrakendelse efter straffelovens § 29.207 Karantænen kan i så fald forlænges indtil der foreligger dom i straffesagen.208 6.1.4 Registrering i konkursregister Efter KKL § 144.1 skal der føres et konkursregister over konkursboer. Det fremgår af KKL § 144.2, at personer, der er pålagt konkurskarantæne, skal registreres i konkursregistret. Enhver person kan få adgang til oplysninger om hvorvidt en person aktuelt er pålagt konkurskarantæne. Hvorvidt en person tidligere har været pålagt konkurskarantæne, er det derimod kun offentlige myndigheder, der kan få oplyst.209 I 205 Opus. cit. s. 435 Opus. cit. s. 433 207 Opus. cit. s. 434 208 Bet. 1525/2011 s. 61 209 Bet. 1525/2011 s. 61 206 Side 48 af 58 modsætning til i Danmark har offentligheden altså mulighed for at få adgang til visse oplysninger fra registret. 6.1.5 Straf ved overtrædelse af karantænen Efter KKL § 143a kan en person straffes med bøde eller fængsel i op til fire måneder, hvis pågældende overtræder en pålagt konkurskarantæne. Dette svarer altså til den danske lovgivning, med den eneste forskel at fængselsstraffen i Danmark kan vare op til 6 måneder. 6.2 England I modsætning til norsk ret har engelske ret gennem historien været meget overbærende, når det kommer til at holde selskabers ledelse til ansvar for deres handlinger. Dette blev der dog ændret på, ved indførelsen af The Insolvency Act 1976, der åbnede op for at kunne diskvalificere et ledelsesmedlem.210 I dag kan de lovbestemmelser, der relaterer sig til diskvalifikation af ledelsesmedlemmer, findes i The Company Directors Disqualification Act 1986. CDDA indeholder 10 forskellige årsager til at diskvalificere et ledelsesmedlem. I praksis er den mest fremtrædende årsag den, der fremgår af CDDA s.6.211 6.2.1 Betingelser for diskvalifikation Efter CDDA er der to betingelser, der begge skal være opfyldt, førend diskvalifikation kan komme på tale. For det første skal der ifølge CDDA s.6(a) være tale om et ledelsesmedlem i et insolvent selskab. For det andet skal der efter CDDA s.6(b) være tale om en adfærd, der gør ledelsesmedlemmet ”unfit” til at lede et selskab. Efter bestemmelsen skal der, ved vurderingen af om ledelsesmedlemmet er ”unfit”, inddrages forhold fra såvel det insolvente selskab som alle andre selskaber, som pågældende har været med til at lede. Engelsk retspraksis viser, en vis grad af variation i forhold til vurderingen af ”unfitness”. I den senere tid har retten lagt vægt på, om ledelsesmedlemmet har taget store risici med kreditors penge, enten med vilje, hensynsløst eller grundet inkompetence eller uagtsomhed. 212 Vurderingen af om et ledelsesmedlem er ”unfit” har altså visse ligheder med skifterettens vurdering af ”groft uforsvarlig forretningsførelse”. 6.2.2 Retsvirkninger af diskvalifikation Hvis betingelserne i henhold til CDDA s.6 er opfyldt, skal retten diskvalificere ledelsesmedlemmet. I modsætning til dansk og norsk ret er der tale om en obligatorisk følge efter ordlyden af CDDA s.1(1). Retten har således ikke mulighed for at komme med en skønsmæssig vurdering af omstændighederne i den konkrete sag.213 210 Goode (2005) s. 511 Opus. cit. s. 545-546 212 Opus. cit. s 556-557 213 Opus. cit. s. 559 211 Side 49 af 58 Følgerne af en diskvalifikation fremgår af CDDA s.1(1). Herunder må en diskvalificeret person ikke stifte eller lede et selskab. Forbuddet omfatter selskaber med begrænset ansvar samt udenlandske selskaber, der enten er registreret i eller har en tilstrækkelig tilknytning til England.214 CDDA giver ikke nogen fast tidsperiode for diskvalifikationens udstrækning. Efter CDDA s.6(4) er der tale om en periode på min. 2 år og max. 15 år. Periodens længde fastsættes alt efter hvor alvorlig sagen er.215 Retsvirkningerne af en diskvalifikation efter engelsk ret er altså mere omfattende end i Danmark såvel som i Norge, både i forhold til indholdet af forbuddet såvel som i forhold til tidsperioden. 6.2.3 Undtagelser fra diskvalifikationen Efter CDDA s.17 har det diskvalificerede ledelsesmedlem mulighed for at ansøge retten om at få undtaget bestemte ledelsesposter fra forbuddet, hvis det er strengt nødvendigt, at han får lov til at handle. Undtagelsen kan gøres så bred eller snæver som den ønskes, så længe den ikke bringer offentligheden i fare.216 Hverken dansk eller norsk ret åbner op for, at skifteretten kan undtage visse ledelsesposter fra konkurskarantænen. Til gengæld er der så heller ikke tale om en obligatorisk retsfølge i hverken Danmark eller Norge. 6.2.4 Straf ved overtrædelse af diskvalifikationen Brud på en idømt diskvalifikation er strafbart efter CDDA s.13, og kan straffes med enten bøde eller fængsel i op til 2 år. Denne strafferamme minder altså om både den danske og den norske, dog med den væsentlige undtagelse, at fængselsstraffen kan have en noget længere udstrækning. Endvidere fremgår det af CDDA s.15(1), at en overtrædelse af en diskvalifikation bestående af ledelse af et selskab omfattet af CDDA s.22(2)(a) medfører personlig hæftelse for selskabets gæld. Dette stemmer godt overens med de danske regler, hvor der netop også er åbnet op for, at kunne pålægge begrænset hæftelse for gæld. 6.2.5 Registrering af karantæne I henhold til CDDA s.18(2) skal Secretary of State føre et register over diskvalificerede ledelsesmedlemmer samt de tilfælde, hvor retten har givet bestemte personer tilladelse til at udøve visse ledelseshverv på trods af at være diskvalificerede. Det engelske register, Individual Insolvency Register, er offentligt tilgængeligt på internettet. Dette minder om lovgivningen i Norge, men adskiller sig altså væsentligt fra lovgivningen i Danmark. 214 Bet. 1525/2011 s. 75 Goode (2005) s. 560 216 Opus. cit. s.561 215 Side 50 af 58 6.3 EU De danske bestemmelser om konkurskarantæne må forventes, at kunne forhindre en person, der er pålagt konkurskarantæne, i at blive registreret hos Erhvervsstyrelsen. Imidlertid kan det ikke forventes, at det vil være muligt at forhindre personer, der er pålagt karantæne, i at blive registreret som ledelsesmedlem i et udenlandsk selskab. Det er især en følge af, at EU ikke har noget princip om gensidig anerkendelse af konkurskarantæner, hvorfor det ikke kan forventes, at udenlandske myndigheder vil respektere en dansk afgørelse.217 EU har gennem tiden forsøgt, at sikre gensidig anerkendelse af rettighedsfrakendelser, som har baggrund i en straffedom. For effektivt at sikre de europæiske borgeres frihed, sikkerhed og retfærdighed bedst muligt er det blevet fremhævet, at rettighedsfrakendelser under visse omstændigheder bør anerkendes og fuldbyrdes i hele EU.218 Imidlertid vil en gensidig anerkendelse medføre en skærpelse af sanktionen, da rettighedsfrakendelsens territoriale virkning vil blive udvidet.219 I forbindelse med en rapport fra 2002 om modernisering af selskabsretten, blev der stillet forslag om, at indføre mulighed for diskvalifikation af ledelsesmedlemmer på tværs af EU, da dette ville være lettere at tilvejebringe og endvidere virke mere afskrækkende end strafferetlige sanktioner.220 Forslaget blev støttet af Kommissionen, som mente, at der skulle foretages yderligere analyser og på sigt fremlægges et direktivforslag.221 I forbindelse med en efterfølgende arbejdsgruppe blev forslaget imidlertid kritiseret for at være alt for vidtgående til at høre hjemme i selskabslovgivningen. Endvidere mente man ikke, at EU var i besiddelse af de fornødne kompetencer på området.222 På EU-plan findes der således ikke nogle regler om diskvalifikation af ledelsesmedlemmer lige så vel som der ikke findes nogle regler om gensidig anerkendelse af rettighedsfrakendelser. Hvis en dansk konkurskarantæne skal respekteres i udlandet, kræver det, at der er hjemmel til det i den udenlandske lov. En sådan hjemmel findes i den engelske selskabslovgivning. Af Companies act 2006 s.1184 fremgår det, at Secretary of State kan vælge, at lade en lade diskvalifikation, der er pålagt i udlandet, gælde i England. Endvidere fremgår det af Companies Act 2006 s.1187, at en overtrædelse af en sådan diskvalifikation kan medføre personlig hæftelse for selskabets gæld. 217 Sørensen og Neville (2013) s. 185 KOM(2006)73 s. 2 219 KOM(2006)73 s. 9 220 Report of the high level group of company law experts on a modern regulatory framework for company law in Europe s. 69 221 KOM(2003)284 s. 16 222 Synthesis of the responses to the communication of the commission to the council and the european parliament s. 15-16 218 Side 51 af 58 Det må altså formodes, at der ikke vil være muligt at forhindre en karantæneramt person i at varetage ledelsen i et udenlandsk selskab. Det erindres fra afsnit 2.6. at de habituelle iværksættere har en lang række fordele over nybegynderne. I tilfælde af konkurskarantæne vil de ikke kunne bruge denne erfaring til at lede et dansk selskab uden personlig og ubegrænset hæftelse. Det vil de til gengæld kunne i udlandet. Dermed er der en potentiel risiko for, at det danske samfund går glip af den økonomiske vækst og udvikling, der følger af erfaringen, til fordel for udlandet. Side 52 af 58 7. Kapitel 7 – Litteraturliste 7.1 Bøger Andersen, Paul Krüger. 2013. Aktie- og anpartsselskabsret. Kapitalselskaber. 12. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København. Bain, Joe. S. 1965. Barriers to New Competition. 3. udgave, Harvard University Press, Cambridge. Casson, Mark. 1982. The Entrepreneur: An Economic Theory. Martin Robertson, Oxford. Cheffins, Brian R. 1997.Company Law: Theory, Structure, and Operation. Oxford University Press, Oxford. Goode, Roy. 2005. Principles of Corporate Insolvency law. 3. udgave, Sweet & Maxwell, London. Hansen, Torben Kuld og Petersen, Lars Lindencrone. 2014. Insolvensprocesret. 3. udgave, Karnov Group, København. Holcombe, Randall G. 2014. Advanced Introduction to the Austrian School of Economics. Edward Elgar, Cheltenham. Huser, Kristian. 1988.Gjeldsforhandling og Konkurs, bd. 2. Juristinformasjon A/S, Norge. Kirzner, Israel. 1974. Competition and Entrepreneurship.2. udgave, The University of Chicago Press, Chicago. Klapper, Leora, Laeven, Luc og Rajan, Raghuram. 2004. Business Environment and Firm Entry: Evidence From International Data. I: National Bureau of Economic Research, Cambridge. Knight, Frank. 1921. Risk, Uncertainty and Profit. 6. udgave, The Riverside Press Cambridge, London. Lipczynski, John, Wilson, John O.S og Goddard, John. 2009. Industiral Organization. Competition, Strategy, Policy. 3. udgave, Prentice Hall, Harlow. Munk-Hansen, Carsten. 2014. Retsvidenskabsteori. 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København. Petersen, Lars Lindencrone og Ørgaard, Anders. 2013. Konkursloven med kommentarer. 12. udgave, Karnov Group, København. Schumpeter, Joseph. 2008. Capitalism, Socialism and Democracy. 4. udgave, Harper Perennial, New York. Schumpeter, Joseph. 1961. The Theory of Economic Development. 7. udgave, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts. Sørensen, Karsten Engsig og Neville, Mette. 2013. Selskaber. Aktuelle Emner. 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København. Werlauff, Erik. 1983. Generalforsamling og Beslutning. Foreningen af Statsautoriserede Revisorers Forlag. Side 53 af 58 Ørgaard, Anders. 2014. Konkursret.11. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København. 7.2 Artikler Andersen, Paul Krüger og Nielsen, Ruth. 1998. Retsøkonomi og Retskildelære. I: Ugeskrift for Retsvæsen, årg. 132, nr. 48, s. 476-482. Baumol, William J. 1968. Entrepreneurship in Economic Theory. I: The American Economic Review, bd. 58:2, s. 64-71. Bjørnskov, Christian og Foss, Nicolai J. 2008. Economic Freedom and Entrepreneurial Activity: Some crosscountry evidence. I: Public Choice, bd. 134:3/4 s. 307-328. Brüderl, Josef, Preisendörfer, Peter og Ziegler, Rolf. 1992. Survival Chances of Newly Founded Business Organizations. I: American Sociological Review, bd. 57:2, s. 227-242. Casson, Mark. 2010. Entrepreneurship: Theory, Institutions and History. Eli F. Heckscher Lecture, 2009. I: Scandinavian Economic History Review, bd. 58:2, s. 139-170. Clark, J.R. og Lee, Dwight R. 2006. Freedom, entrepreneurship and economic progress. I: The Journal of Entrepreneurship, bd. 15:1, s. 1-17. Cressy, Robert. 2006.Determinants of Small Firm Survival and Growth. I: Casson, Mark, Yeung, Bernard, Basu, Anuradha og Wadeson, Nigel: The Oxford Handbook of Entrepreneurship. Oxford University Press, Oxford. Douhan, Robin, Eliasson, Gunnar og Henrekson, Magnus. 2007. Israel M. Kirzner: An Outstanding Austrian Contributor to the Economics of Entrepreneurship. I: Small Business Economics, bd. 29:1/2, s. 213-223. Elliot, Kevin C. og Dickson, Michael. 2011.Distingusihing Risk and Uncertainty in Risk Assessments of Emerging Technologies. http://philsci-archive.pitt.edu/8771/ (senest besøgt 27/4-15) Headd, Brian. 2003. Redefining Business Success: Distinguishing Between Closure and Failure. I: Small Business Economics, bd. 21:1, s. 51-61. Hébert, Robert F. og Link, Albert N. 2006. Historical Perspectives on the Entrepreneur. I: Foundations and Trends® in Entrepreneurship, bd. 2:4, s. 261-408. Holcombe, Randall G. 1986. Entrepreneurship and Economic Growth. I: The Quarterly Journal of Austrian Economics, bd. 1:2, s. 45-62. Kirzner, Israel. 1997. Entrepreneurial Discovery and the Competitive Market Process: An Austrian Approach. I: Journal of Economic Literature, bd. 35:1, s. 60-85. Kreft, Steven F. og Sobel, Russell S. 2005. Public Policy, Entrepreneurship, and Economic Freedom. I: Cato Journal, bd. 25:3, s. 595-616. Langsted, Lars Bo. 2010. Giv konkursryttere en straf. I: Jyllands-Posten – Erhverv & Økonomi, s. 9. Side 54 af 58 Langsted, Lars Bo. 2008. Karantæne kan bremse konkursryttere. I: Jyllands-Posten – Erhverv & Økonomi, s. 10. Lee, Jennifer Lane og Gladstone, Bryan. 1997. Ethics and the Enterprise: The Role of the Company Disqualification Act. I: Journal of Small Business and Enterprise Development, bd. 4:3, s. 129-135. Lee, Jennifer Lane og Gladstone, Bryan. 1995. The Operation of the Insolvency System in the U.K.: Some Implications for Entrepreneurialism. I: Small Business Economics, bd. 7:1, s. 55-66. Lee, Seunh-Hyun, Peng, Mike W. og Barney, Jay B. 2007. Bankruptcy Law and Entrepreneurship Development: A Real Options Perspective. I: Academy of Management Review, bd. 32:1, s. 257-272. Lilja, Troels Michael. 2014. Konkurskarantæne og kapitalselskaber – om ejerbeføjelser og ledelsesbeføjelser. I: Nordisk Tidsskrift for Selskabsret, nr. 1, s. 29-42. MacMillan, Ian. 1986. To Really Learn About Entrepreneurship, Let’s Study Habitual Entrepreneurs. I: Journal of Business Venturing, bd. 1:3, s. 241-243. Mølsted, Marie. 2013. Indførelse af regler om konkurskarantæne. I: Juristen, årg. 95, nr. 5, s. 226-231. Rothbard, Murray N. 1997. Breaking Out of the Walrasian Box: The Cases of Schumpeter and Hansen. I: The Review of Austrian Economics, bd. 1:1, s. 97-108. Schumpeter, Joseph. 1947. The Creative Response in Economic History. I: The Journal of Economic History, bd. 7, s. 149-159. Shopovski, Jovan, Bezzina, Frank, Zammit, Martin. M. 2013. The Disqualification of Company Directors and its Effect on Entrepreneurship. I: European Scientific Journal, bd. 9:7, s. 14-31. Ucbasaran, Deniz, Westhead, Paul og Wright, Mike. 2006. Habitual Entrepreneurs. I: Casson, Mark, Yeung, Bernard, Basu, Anuradha og Wadeson, Nigel: The Oxford Handbook of Entrepreneurship. Oxford University Press, Oxford. Wennekers, Sander og Thurik, Roy. 1999. Linking Entrepreneurship and Economic Growth. I: Small Business Economics, bd. 13:1, 1999, s. 27-55. Westhead, Paul, Ucbasaran, Deniz og Wright, Mike. 2005. Decisions, Actions, and Performance: Do Novice, Serial, and Portfolio Entrepreneurs Differ? I: Journal of Small Business Management, bd. 43:4, s. 393-417. Westhead, Paul og Wright, Mike. 1998. Novice, Portfolio, and Serial Founders: Are They Different? I: Journal of Business Venturing, bd. 13:3, s. 173-204. Wright, Mike, Robbie, Ken, og Ennew, Christine. 1997. Venture Capitalists and Serial Entrepreneurs. I: Journal of Business Venturing, bd. 12:3, s. 227-249 Yu, Tony Fu-Lai. 2002. The Economics of Frank H. Knight: An Austrian Interpretation. I: Forum for Social Economics, bd. 31:2, s. 1-23. Østergaard, Kim. 2003. Metode på cand.merc.jur. studiet. I Juridisk Instituts Julebog 2003, s. 269-283. Side 55 af 58 7.3 Publikationer Iværksætterindeks 2011 – Vilkår for iværksættere i Danmark. Erhvervs- og Byggestyrelsen, november 2011. Iværksætterindeks 2012 – Vilkår for iværksættere i Danmark. Erhvervs- og Byggestyrelsen, november 2012. Statistisk årbog 2014. Danmarks Statistik, juni 2014, 118. årgang. 7.4 Betænkninger, lovforslag mv. Betænkning af 1950 angående fortabelse af rettigheder som følge af straf Betænkning nr. 1066 om bekæmpelse af økonomisk kriminalitet (1986) Betænkning nr. 1498 om modernisering af selskabsretten (2008) Betænkning nr. 1525 om konkurskarantæne (2011) Lovforslag nr. L131, Lov om ændring af konkursloven, retsplejeloven og retsafgiftsloven (Konkurskarantæne), inkl. Bemærkninger. Fremsat 30. januar 2013. Høringssvar til L131 af 30. januar 2013: http://www.ft.dk/samling/20121/lovforslag/l131/bilag/1/1209653.pdf 7.5 Love, bekendtgørelser mv. Bekendtgørelse nr. 1510 om førelse af et register over pålagte konkurskarantæner. (13. december 2013) Companies Act 2006 Company Directors Disqualification Act 1986 Konkursloven, LBK nr. 11 af 6. januar 2014 Lov om gjeldsforhandling og konkurs (Konkursloven), LOV-1984-06-08-58 Lov om ændring af konkursloven, retsplejeloven og retsafgiftsloven (Konkurskarantæne), vedtaget som Lov nr. 429 af 1. maj 2013 Selskabsloven, LBK nr. 322 af 11. april 2011 Straffeloven, LBK nr. 871 af 4. juli 2014 7.6 Rapporter mv. fra EU KOM(2003)284 KOM(2006)73 Report of The High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe. (Brussels, 4. november 2002) Synthesis of the responses to the Communication of the Commission to the Council and the European Parliament. Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Side 56 af 58 Plan to Move Forward – COM(2003)284 final of 21 may 2003. A Working Document of DG Internal Market. (15. november 2003) 7.7 Domsliste Sø- og Handelsrettens kendelse af 18. juli 2014 i sag B-0008-14 Sø- og Handelsrettens kendelse af 12. september 2014 i sag B-0022-14 Sø- og Handelsrettens kendelse af 8. oktober 2014 i sag B-0019-14 Sø- og Handelsrettens kendels af 10. oktober 2014 i sag B-0027-14 Sø- og Handelsrettens kendelse af 6. november 2014 i sag B-0023-14 Sø- og Handelsrettens kendelse af 19. december 2014 i sag B-0013-14 Sø- og Handelsrettens kendelse af 9. januar 2015 i sag B-0030-14 Sø- og Handelsrettens kendelse af 30. januar 2015 i sag B-0016-14 Sø- og Handelsrettens kendelse af 30. januar 2015 i sag B-0031-14 Sø- og Handelsrettens kendelse af 30. januar 2015 i sag B-0052-14 Sø- og Handelsrettens kendelse af 2. februar 2015 i sag B-0056-14 U.2015.750Ø Side 57 af 58 Bilag 1 Oversigt over hyppigt forekomne fællestræk i antallet af sager fra dansk retspraksis. Selskabsform: Anpartsselskab Aktieselskab Enkeltmandsvirksomhed Ukendt* 33 4 3 1 Ledelsesmedlem: Direktør Bestyrelsesmedlem Ukendt* 36 2 3 Baggrund for konkursdekret: Tvangsopløsning som grundlag for konkurs Likvidation eller begæring som grundlag for konkurs 30 11 Selskabets levetid**: Levetid under 3 år Levetid over 3 år 31 10 * Grundet anonymisering af kendelserne har det ikke været muligt at tyde hvilken selskabsform eller hvilket ledelsesmedlem, der har været tale om. ** Levetiden er målt fra selskabets stiftelse til selskabets konkurs. I enkelte af sagerne fremgår den eksakte dato for afsigelse af konkursdekret ikke. I de tilfælde er der imidlertid afsagt kendelse om konkurskarantæne inden for 3 år efter stiftelsen, hvorfor det antages, at konkursdekretet også er afsagt inden for de 3 år. Side 58 af 58
© Copyright 2024