Personlig assistans – en kamp mellan vilja och praktik. » »
Humanas juridiska årsbok 2015 »Personlig assistans – en kamp mellan vilja och praktik.» Humana • 1 Inledning För fjärde året i rad har vi på Humana tagit fram en juridisk årsbok. Rapporterna är ett led i att sprida kunskap till personer som på olika sätt påverkar eller påverkas av de beslut som fattas och den utveckling som sker inom området. I rapporten beskriver vi pågående trender inom juridikområdet. Tyvärr återkommer många av de problem vi lyfter år efter år. Det handlar bland annat om brister kopplat till föräldraansvar, tillsyn och omprövningar. Trots att många enskilda drabbas så vidtas inga åtgärder från politiskt håll eller från de myndigheter som berörs. Bland riksdagspartierna råder enighet om att personer med grava funktionsnedsättningar ska få sådan hjälp att de kan leva som andra. Lagstiftningen ger också den enskilde ett starkt stöd för att få tillgång till den hjälp från samhället som gör det möjligt för dem att leva ett bra liv. I praktiken går utvecklingen i flera avseenden i en annan riktning. Avslagen när det gäller nybeviljande har ökat dramatiskt och detsamma gäller för indragningar på grund av att de grundläggande behoven bedöms understiga 20 timmar. På många områden finns också stora glapp mellan de lagar som riksdagen stiftat och den praxis som utvecklats. Innehållsförteckning som har utvecklat en praxis som innebär att rätten till assistans har försvagats. I flera fall går den emot lagens intentioner, och i andra fall kan den betraktas som ett direkt brott mot lagen och centrala förvaltningsrättsliga principer. Inledning2 Intyg- svåra att få och svåra att använda 4 Grundläggande behov- gör kommunerna snålare bedömningar än Försäkringskassan? 7 Sammantaget är utmaningarna många. Nu har vi en ny regering och det finns flera aktuella utredningar som rör rätten till assistans. Vi vill uppmana alla partier att fortsätta att stå upp för assistansreformen, men också att vidta åtgärder så myndigheternas tillämpning av lagen bidrar till att ge alla rätt till ett bra liv. Väntetid i assistansersättningen i relation till Arbetstidslagen 9 Christian Källström, chefsjurist Humana LSS 1994 – 2014 - viktiga lagändringar och praxis Situationen för dem som på grund av lagändring och praxis inte längre fick assistans 11 Kommentarer till aktuella rapporter13 Återkoppling till tidigare Årsböcker17 21 Utvecklingsförslag24 Ordförklaring25 Om Humanas jurister26 Utvecklingen är inte en konsekvens av politiska beslut. Lagstiftningen har inte ändrats. Istället är det myndigheterna inom området, med Försäkringskassan och kommunerna i spetsen, 2 • Humana Humana Humana •• 3 3 Upplevelse av att få intyg utfärdade. Hur upplever du att det är att få intyg utfärdade som styrker din funktionsnedsättning? Intyg- svåra att få och svåra att använda Mycket lätt Ganska lätt Varken lätt eller svårt Ganska svårt Mycket svårt Vet ej Antal svarande: 186 Medicinska underlag är centrala som grund för assistansbeslut. Det är en nödvändig ordning men det finns flera problem kring intygen. Kraven har ökat och nya intyg måste ordnas varje år, även i fall där det är uppenbart att tillståndet inte förändras. På många håll är det samtidigt svårt att få tillgång till intyg, då vårdgivare nekar eller kräver betalning för att skriva dem. Utöver detta förekommer det att förvaltningsmyndigheter godtyckligt avfärdar intyg med hänvisning till vad personer utan kvalificerad kompetens uttalar om personen ifråga. Humana menar att det måste blir lättare att få intyg av kompetenta utfärdare, och att kompetensen hos de handläggare som tolkar och använder intygen måste höjas. En viktig utgångspunkt för assistansbeslut är att det finns ett medicinskt intyg på funktionsnedsättningens omfattning och karaktär. Det skulle inte vara rimligt om enbart den egna beskrivningen låg till grund för beslut. I ivern att säkerställa att inga fuskare slinker igenom nätet har kraven på medicinska underlag höjts. Intygen får vara max ett år gamla trots att den extra kromosomen hos en person med Downs syndrom knappast försvunnit av sig själv och den progressiva MS:en knappast gått tillbaka sedan sist. En läkare som skrev ett intyg till en av Humanas kunder ställde den retoriska och logiska frågan ”Vad är det i ordet kronisk som Försäkringskassan inte förstår?”, något som illustrerar problematiken. 44 •• Humana Humana Vidare ska intygen baseras på ”objektiva fynd” och inte enbart på den enskildes beskrivning. Samtidigt är det svårt för en läkare att intyga hur ofta en person går på toaletten, hur lång tid det tar eller hur ont det gör att göra en förflyttning. Dessutom förekommer det att det begärs kompletterande intyg för att styrka sådant som är diagnosspecifikt. Det finns också en många gånger felaktig uppfattning hos förvaltningsmyndigheterna att personer med funktionsnedsättning har en nära och återkommande kontakt med sjukvården och att det därför alltid finns någon som kan intyga förekomsten eller frånvaron av olika funktioner. Humana är Sveriges största assistansanordnare och hjälper varje år många personer att ansöka om personlig assistans. Under senare år har vi noterat en ökad frustration hos vårdgivare när det gäller just intyg. Sjukvården anser att de inte kan prioritera att producera medicinska underlag för olika typer av LSS-insatser, utan att de begränsade resurserna måste fokuseras på vård och behandling. Det blir allt vanligare att sjukvården helt nekar att skriva intyg alternativt att man kräver betalning för att utfärda intyg. I en färsk undersökning riktad till Humanas kunder uppger var tredje svarande att det är svårt eller mycket svårt att få intyg utfärdade som styrker den egna funktionsnedsättningen. En nästan lika stor andel, tre av tio, upplever inte att de som skriver ut intyg har tillräcklig kompetens. Även om undersökningen är begränsad så är resultaten en indikation på att det finns ett missnöje både när det handlar om möjligheterna att få intyg som styrker den egna funktionsnedsättningen och kompetensen bland de som utfärdar intyg. Upplevelse av kompetens hos de som utfärdar intyg Hur upplever du att de som skriver ut intyg har tillräcklig kompetens på området? Ja Antal svarande: 183 Nej Vet ej Problem kring krav på intygexempel från Humana En förälder till en av Humanas assistanskunder med diagnoserna autism och utvecklingsstörning har berättat för sin jurist att Försäkringskassan efterfrågade läkarintyg gällande kundens affektutbrott och utåtagerande beteende. Såväl anhöriga som personliga assistenter kunde berätta att kunden, vid de tillfällen då man inte lyckades tydliggöra vardagen så att denne förstod, kunde reagera med såväl självskadande som utåtagerande beteende. Kunden ifråga hade till och med förhårdnader på händer och armar som berodde på att kunden så ofta bet sig själv. Det var emellertid inte tillräckligt utan det krävdes läkarintyg som bekräftade det anhöriga och assistenter berättade. Assistanskunden var sällan sjuk och hade inte någon närmare kontakt med sjukvården. Assistenterna fick därför boka tid på hälsocentralen för att tillsammans med kunden träffa en för denne okänd läkare. Väl på plats hos läkaren fick assistenter och anhöriga berätta om affektutbrotten och det utåtagerande beteendet. Läkaren hade naturligtvis inte någon närmare kännedom om personen ifråga och var inte heller specialiserad på autism och utvecklingsstörning. Efter att ha hört vad assistenterna hade att säga satte han sig vid datorn och googlade ”autism” och ”aggressivitet” och kunde konstatera att det verkade kunna förekomma på det sätt som beskrivits hos personer med autism och utvecklingsstörning. Därefter skrevs ett intyg som lämnades till Försäkringskassan. I ett annat fall berättade en kvinna med progressiv MS att hon på grund av spasticitet i urinblåsan var tvungen att omedelbart få hjälp att komma till toaletten för att inte kissa på sig. I det medicinska underlag som Försäkringskassan hade sedan tidigare framgick det att kvinnan bland annat hade en omfattande spasticitet. Inte heller denna gång var det tillräckligt med den egna redogörelsen utan kompletterande medicinska underlag krävdes trots att det som beskrevs inte på något sätt framstod som orimligt mot bakgrund av kvinnans diagnos. Humana • 5 Intyg – nödvändiga men problematiska Trots att förvaltningsmyndigheter många gånger har en hög tilltro till intyg från sjukvården kan de också på ett godtyckligt sätt avfärdas med hänvisning till det som personer utan kvalifikationer säger. En av Humanas tidigare assistanskunder har fått sitt beslut indraget med hänvisning till att personalen på korttids säger att han blivit duktigare på att klara sig själv och att inte behöver så mycket hjälp i duschen och inte heller vid toalettbesök. I intygen från habiliteringen skriver emellertid läkare och psykolog att personen har ”en enorm problematik med mage och tarm”, att han flera gånger varit så förstoppad när han kommit från korttids att det krävts sjukhusvård samt att han visserligen kan gå in i en dusch och skölja av sig, men att han inte kan tvätta sig själv så att han blir ren. Medicinska underlag är nödvändiga, men det ställer stora krav på förvaltningsmyndigheterna att de handläggare som är satta att tolka innebörden i intyg och använda dem i sin ärendehandläggning har den kompetens som krävs dels för att veta när det finns behov av nya eller kompletterande medicinska underlag och dels vad intygen verkligen säger. Vidare menar Humana att sjukvården måste få tid och resurser för att genomföra de utredningar som krävs för att utfärda efterfrågade intyg. Det är inte hållbart att en myndighet nekar assistans när en annan myndighet vägrar att utföra de utredningar som krävs. Samtidigt som hanteringen av intyg i flera avseenden är ett problem för brukarna så finns det också andra utmaningar. I Brottsförebyggande rådets (BRÅ:s) aktuella rapport ”Intyget som dörröppnare till välfärdssystemet” tas olika former av fusk och missbruk kring intyg upp. Missbruket undergräver systemet, och drabbar i slutändan den stora majoritet som inte fuskar och som har behov av samhällets stöd. BRÅ föreslår ett antal åtgärder som bland annat rör underrättelseskyldighet mellan myndigheter och regelförenklingar. Humana ser positivt på att problemen lyfts fram och hoppas att åtgärder i linje med rapportens förslag kommer att vidtas framöver. Bättre utredningar som grund för intygen är också en åtgärd som skulle motverka fusk, samtidigt som rättssäkerheten skulle förbättras. Viktigt i sammanhanget är dock att en bättre kontroll inte sker på bekostnad av försämrad integritet eller att regler skapas som innebär mer besvär och arbetsinsatser för den enskilde brukaren. Grundläggande behov- gör kommunerna snålare bedömningar än Försäkringskassan? En undersökning av bedömningar i Halland och Västra Götaland visar att kommunerna gör snålare bedömningar än Försäkringskassan. Tecken finns på att kommunerna är mer återhållsamma i sina bedömningar när de tror att Försäkringskassan inte kommer att bevilja assistans, än när det finns en chans att Försäkringskassan kommer att bevilja. Socialstyrelsen eller IVO bör utreda denna fråga närmare. Känslan bland Humanas 24 jurister, och säkerligen hos många andra personer inom området, är att kommunerna är snålare i sina bedömningar än Försäkringskassan. En jämförelse av bedömningarna för 31 av våra kunder i Halland och Västra Götaland (alla sökkunder under 2013 och 2014 som fått beslut från både kommun och Försäkringskassa), där man sökt både hos kommunen och Försäkringskassan, pekar på att så är fallet. • I 22 ärenden har kommunen gjort en snålare bedömning. • I 6 ärenden är det Försäkringskassan som gjort den snålare bedömningen • I 3 fall har de gjort samma bedömning (sannolikt efter att ena myndigheten har tagit del av utredning från den andra myndigheten). I de första 22 fallen är den genomsnittliga bedömningen av den tidsmässiga omfattningen av de grundläggande behoven cirka 8,4 timmar per vecka från kommunen och cirka 16,4 timmar från Försäkringskassan. I de sex fall där Försäkringskassan gjort den snålare bedömningen är genomsnittet ungefär 13,8 timmar från Försäkringskassan och cirka 19,7 timmar från kommunen. Vår tes är att kommunen är snålare i sina bedömningar när de tror att Försäkringskassan inte kommer att bevilja assistans än när det finns en chans att Försäkringskassan kommer att bevilja. I det senare fallet kommer kommunen sannolikt att kunna få ersättning från Försäkringskassan och den ekonomiska risken för kommunen minskar. Underlaget ovan är förstås begränsat, och detta borde utredas djupare och med ett större underlag, vilket Socialstyrelsen eller IVO borde ta ansvar för. Bernt fick assistans efter en stroke. Idag är hans fru Britten en av hans assistenter. 6 • Humana Humana Humana • •7 7 Varje handläggare utreder hjälpbehovet utifrån samma regler och förutsättningar varför utifrån ett slumpmässigt resultat borde bedömningen vara att Försäkringskassans bedömning understiger kommunens i cirka 50 procent av fallen. Det är därför anmärkningsvärt att kommunerna är snålare i nästan 80 procent av de undersökta ärendena. I synnerhet eftersom det är flera olika kommuner som varit inblandade. Det går inte säga vilken av bedömningarna som är korrekt, men då Försäkringskassans handläggare har ett behovsbedömningsdokument och tydligare riktlinjer får det antas att deras bedömning stämmer bättre överens med verkligheten än kommunens. Det är även ett problem att kommunerna inte alltid beräknar den tidsmässiga omfattningen av de grundläggande behoven utan enbart anger att de inte är tillräckligt omfattande för rätten till assistans. I vår granskning förekom detta vid två tillfällen. Det är ett problem eftersom den enskilde får svårare att förstå beslutet och det blir därmed också svårare att hävda sin rätt gentemot kommunen. När kommunen är tydlig med sina beräkningar och bedömningar får den enskilde lättare att påvisa eventuella fel och brister. Det är vidare antagligen så att den förändring som gjordes tidigt i LSS historia, när 20- timmarsgränsen ändrades från att avse det totala behovet till att enbart avse de grundläggande behoven, har medfört att kommunen blivit snålare i sina bedömningar än om gränsen behållits enligt lagstiftarens ursprungliga intention. Detta eftersom om kommunen beviljar rätt till assistans, så måste de ansvara för det totala behovet av hjälp (om Försäkringskassan bedömer att de grundläggande behoven understiger 20 timmar per vecka). Enligt den ursprungliga tanken skulle kommunen enbart bekosta de första 20 timmarna. Detta har säkerligen sparat staten pengar men det har drabbat många enskilda som nekats assistans. 8 • Humana Samma förutsättningar borde ge samma bedömning. Väntetid i assistansersättningen i relation till Arbetstidslagen Den som under sin dygnsvila behöver ha en personlig assistent tillhands utan att assistenten utför någon aktiv arbetsinsats ska beviljas assistansersättning i form av väntetid. Problemet är dock att assistansersättningen delas så att assistansbehovet inte kan tillgodoses i praktiken. Här hamnar Arbetstidslagen (ATL) i konflikt med LSS, och behovet av assistans måste täckas upp av många olika assistenter. För att komma tillrätta med problemet behöver ersättningsnivån höjas, eller så måste väntetiden under dygnsvilan beräknas på samma sätt som assistans under dagtid. Tidigare har Försäkringskassan istället för ”väntetid” använt sig av begreppet ”jour”. För att komma bort från det arbetsrättsliga begreppet ”jour” har Försäkringskassan beslutat att byta ord. För att beräkna väntetiden ska en aktiv timma delas med fyra. En person som sover (ligger i sin säng) i tio timmar beviljas alltså assistansersättning för 2,5 timmar. De timmarna ska täcka assistansbehovet under hela dygnsvilan, det vill säga 10 timmar. När Försäkringskassan bedömer behovet av väntetid tas ingen hänsyn till hur assistansbehovet ska tillgodoses i praktiken. Verkställigheten av assistansen har alltså ingen betydelse vid behovsbedömningen. När det gäller utbetalning av assistansersättning ska Försäkringskassan emellertid kontrollera hur timmarna har utförts. Det som ska kontrolleras är inte i första hand att timmarna har utförts i enlighet med beslutet utan att det har skett i enlighet med ATL. Om assistansen utförts så att det strider mot ATL ska den tiden inte betraktas som utförd assistans och assistansersättning ska därmed inte utbetalas. ATL reglerar hur och när den personliga assistenten får arbeta. ATL tar dock ingen hänsyn till hur assistansbeslutet ser ut eller vad som har legat till grund för väntetidens omfattning. Detta får stora konsekvenser eftersom de två lagarna (Socialförsäkringsbalken och ATL) ofta kommer i konflikt med varandra. Enligt ATL får den personliga assistenten arbeta maximalt 48 timmar jour på fyra veckor. Reglerna kan skilja sig något åt beroende på om det är en anhörig eller en utomstående person som arbetar som personlig assistent och vilket kollektivavtal som tillämpas. Detta innebär att om ATL ska följas måste nattassistansen utföras av sju olika personer varje vecka för en person som beviljats väntetid med 10 timmar per natt. Enligt LSS ska den personliga assistansen utföras av ett begränsat antal personer. Det blir en omöjlighet i beslut med mycket väntetid eftersom reglerna kräver att assistansen utförs av många olika personer. Det får stora konsekvenser för den assistansberättigade som måste stå ut med en assistans som i stora delar Humana Humana • •9 9 liknar hemtjänst för att få sina behov tillgodosedda. Ironiskt nog är det dessutom personer som är extra beroende av ett begränsat antal personliga assistenter som drabbas av beslut med en stor andel väntetid. Ofta handlar det om små barn med omfattande funktionsnedsättning som behöver få knyta an till några få vuxna, eller personer med långt gången neurologisk sjukdom med kognitiva nedsättningar som behöver mycket vila under dygnet. Situationen för en stor grupp som hamnat utanför systemet mycket svår Även för den personliga assistenten får reglerna om arbetstid i relation till reglerna om beräkningen av assistansbehovet stora konsekvenser. Ett assistansbeslut där en stor andel utgörs av väntetid kräver ett stort antal personliga assistenter. Den återstående ”aktiva” tiden måste fördelas mellan de anställda vilket innebär att varje enskild schemarad blir på en väldigt låg tjänstgöringsgrad. För att täcka upp behovet av assistans hos en person som har behov av assistans dygnet runt (med 10 timmar väntetid per dygn = sju assistenter) blir fördelningen 7 personer med sysselsättningsgrad 60,2 aktiva timmar per genomsnittsmånad + 43 timmar jour per genomsnittsmånad. Sysselsättningsgraden baseras endast på de aktiva timmarna och skulle ge ungefär 35 % sysselsättningsgrad. Detta gäller bara om det endast är utomstående assistenter. När regeringen 1995 ville förtydliga rätten till assistans genom att införa begreppet ”praktisk hjälp” i lagstiftningen innebar det inskränkning av rätten till assistans. Särskilt påverkades personer med psykiska funktionsnedsättningar. Trots förändringar på vitala punkter i riksdagens beslut är det regeringens ursprungliga förslag som fått väga tyngst i tolkningen av lagen. Idag finns det mycket som pekar på att många personer med schizofreni och liknande psykoser fortfarande lever ett både kortare och sämre liv än före riksdagsbeslutet. Humana menar att konsekvenserna av riksdagsbeslutet bör utredas. Vad behöver åtgärdas och hur? Det kommer alltid att finnas personer som har behov av att ha en personlig assistent hos sig under natten även om det praktiska hjälpbehovet inte är så omfattande. Oavsett hur omfattande väntetiden är så är den nästan alltid svår att hantera. Orsaken till detta är den låga ersättningsnivån där en timma bara ersätts med en kvart. Detta kan åtgärdas på två sätt. Antingen höjs ersättningsnivån – från Försäkringskassan till anordnare och från anordnare till assistent. Eller så beräknar man väntetiden under dygnsvilan på samma sätt som assistans under dagtid. När det handlar om att minska antalet assistenter krävs att väntetid undantas från arbetstid eller att den enbart räknas som en fjärdedel. Både assistansberättigade och assistenter drabbas av det nuvarande systemet, och det är hög tid för en förändring. 10 10 • Humana Humana Helene har MS och har fått vänja sig vid en ny livsstil. Tack vare sina assistenter har hon ändå möjlighet att komma ut nästan som hon önskar. När riksdagen 1995 fattade beslut om förändrad lagstiftning gällande rätten till personlig assistans, skilde sig förslaget åt från regeringens proposition. Den efterföljande praxisen (RÅ 1997 ref 28 m fl.) medförde att en stor del av personer med psykiska problem av olika slag blev utestängda från rätten till assistans. Det kan givetvis debatteras huruvida Högsta Förvaltningsdomstolen tolkat lagen fel, utifrån att ordet ”praktisk” faktiskt ströks ur lagtexten och att det kanske enbart var regeringen och inte riksdagen, som ansåg att rätten till assistans skulle inskränkas. Det finns även ett angeläget behov av att förtydliga vad ”annan hjälp som kräver ingående kunskaper” är. Det 5:e grundläggande behovet infördes i LSS samtidigt som ordet ”praktisk” ströks i lagförslaget. Det grundläggande behovet fanns inte med i lagförslaget utan riksdagen införde det på egen hand. Det har dock inte angetts i förarbetena vad behovet innebär är eller hur det ska tolkas. En inte allt för vågad gissning är att det var avsett att säkerställa att personer med psykiska problem och olika psykiska funktionsnedsättningar även fortsättningsvis skulle få rätt till assistans. För de flesta som arbetar med exempelvis personer med autism är det uppenbart att det krävs en mycket god kännedom om personen ifråga. Samma sak borde rimligen gälla stöd till personer med psykiska problem. Det är inte orimligt att lagstiftaren hade det i åtanke när lagen ändrades. Tyvärr har inte Högsta Förvaltningsdomstolen tolkat lagändringen på det sättet. De har snarare beaktat vad författarna till lagförslaget (regeringen) hade för åsikt (att hjälpen enbart borde avse praktisk hjälp), istället för att beakta vad lagstiftaren (riksdagen) hade för åsikt när förlaget ändrades. Att riksdagen ändrade på förslaget på vitala punkter tyder på att de hade en annan åsikt än regeringen, varför det givetvis borde vara riksdagens åsikt som väger tyngst vid tolkningen av lagen. Utifrån detta kan det faktiskt antas att Högsta Förvaltningsdomstolen tolkat lagen på sätt som inte var avsett av lagstiftaren, vilket i det här fallet medfört en inskränkning av tillämpningen av LSS. Humana Humana • •1111 Att LSS kommit att avvika från lagstiftarens intentioner genom Högsta Förvaltningsdomstolens tolkningar kan vara en av anledningarna till att många personer med schizofreni och liknande psykoser fortfarande lever ett både kortare och sämre liv än före riksdagsbeslutet 1994. Hemlösheten har ökat, liksom fattigdomen och dödligheten i fysiska sjukdomar (Läkartidningen 2014;111:CXAL). Den ovan beskrivna gruppen av personer har förmodligen uteslutits från rätten till assistans eftersom hjälpbehoven sällan är direkt ”praktiska” utan ofta mer av motiverande och aktiverande karaktär. Socialstyrelsens har nyligen gjort en analys av vissa LSS- insatser. I den framkommer bland annat att det stöd i eget boende som erbjuds i form av insatser enligt LSS inte räcker till för att möta de behov som finns i dag. Det kan innebära att personer som tillhör personkretsen för LSS i stället får insatser med stöd av annan lagstiftning, framför allt socialtjänstlagen. Men det kan också innebära att enskilda står utan stöd från samhället och blir mer beroende av stöd från till exempel anhöriga (sid 64). Kartläggningen visar att kommunerna har svårt att tillgodose behoven hos personer med neuropsykiatriska funktionsnedsättningar och personer med kognitiva funktionsnedsättningar. Det är bland annat personer med autismspektrumstörning som Aspergers syndrom, personer med ADHD och kombinationer av dessa. Behoven av insatser och hur de utformas är individuella och kräver utrymme för flexibilitet för att motsvara den enskildes behov. Det finns exempelvis personer som kan ha svårt med sociala kontakter och med att bo tillsammans med andra. Det finns också personer som på grund av andra diagnoser har kognitiva funktionsnedsättningar och behov som är svåra att tillgodose med den utformning som lagen har idag (sid 65). Socialstyrelsen menar att en insats (boendestöd) bör utredas och skapas i LSS. Det är dock så att om dessa personer inte hade uteslutits från rätten till assistans genom regeringens lagändring och Högsta Förvaltningsdomstolens tolkning av den samma, hade de problem som Socialstyrelsen påvisar antagligen varit betydligt mindre. Det behövs således kanske inte skapas en ny insats utan det räcker 12 • Humana kanske med att återställa rätten till personlig assistans. När rätten till assistans enligt LSS försvann verkar kommunen har fått det svårare att tillgodose hjälpbehoven för vissa personer. Utan möjlighet till assistansersättning från staten har hela kostnaden för dessa ofta omfattande och komplicerade behoven av hjälp dessutom hamnat hos kommunerna. Utifrån svårigheten att ge hjälp och utifrån det ekonomiska perspektivet är det inte konstigt om också kommunens vilja och ansträngning att tillgodose behoven av hjälp via andra insatser skulle ha minskat. LSS tillkom 1994 för att bland annat hjälpa dessa personer när institutioner skulle läggas ner. Även om det finns andra insatser i LSS som kan vara aktuella hade antagligen assistans varit en bra insats för många i gruppen. Problemet är att det aldrig genomförts någon utredning kring vad som hände med dem med psykiska problem som förlorade sin assistans. Så som Socialstyrelsen anger bör Regeringen tillsätta en utredning för att ta reda på vad som hänt med dessa personer, och vilka åtgärder som kan vidtas för att förbättra situationen. Utredningen bör dock kanske inte begränsas till boendestöd. Kommentarer till aktuella rapporter I november kom tre rapporter från Inspektionen för Socialförsäkringen (ISF). Nedan ges Humanas syn på dessa. Socialförsäkringsmål i Förvaltningsdomstolarna (2014:18) ISF har i rapporten analyserat socialförsäkringsmål i Förvaltningsdomstolarna, där mål om assistansersättning ingår. Försäkringskassan omprövar ungefär 50 000 ärenden per år. Av dessa avser cirka 1500 ärenden assistansersättning. Detta kan jämföras med antalet beslut om assistansersättning där det 2012 skedde ungefär 3000 tvåårsomprövningar och ungefär 2600 nyansökningar (1655 avslag). Ett bra liv. Vem du än är. Humana kommenterar Att nästan vart tredje beslut ändras i Förvaltningsdomstolen är anmärkningsvärt och borde innebära att nästan vart tredje beslut från Försäkringskassan är felaktigt. Särskilt tydligt blir det kopplat till barn där det sker godtyckliga avdrag kopplat till föräldraansvar. Försäkringskassan har flera olika funktioner och enheter vars uppgifter är att granska beslut och se till att de beslut som lämnar Försäkringskassan är så riktiga och rättssäkra som möjligt. I det första ledet finns en handläggare som utreder, denne i sin tur lämnar ärendet till både en kvalitetsgranskare och en beslutsfattare. Vid omprövningen av de 1500 besluten ändrades cirka 8 procent (cirka 120 stycken). Omprövningen sker internt hos Försäkringskassan på tre särskilda enheter. Till skillnad från omprövningen av vissa andra förmåner var ändringsfrekvensen den samma på samtliga enheter (Stockholm, Göteborg och Jönköping). I nästa led finns det tre stycken omprövningsenheter. De får ärendena om den som ansökt inte är nöjd med sitt beslut och/eller visar på felaktigheter. Dessa enheter borde alltså ha goda förutsättningar att korrigera felaktigheter. I det sista ledet finns processförarna, som får till sig ärendena efter att den enskilde överklagat. Förvaltningsrätten avgjorde 933 ärenden om assistansersättning 2012. Ändringsfrekvensen var här 30 procent, vilket är högst av alla socialförsäkringsförmåner. Genomsnittet var cirka 20 procent. Inom Försäkringskassan finns alltså minst tre funktioner som borde kunna fånga upp de flesta felaktigheter. I synnerhet omprövningsenheten, som ofta antagligen får ungefär samma information som domstolen får i en överklagan, borde kunna korrigera de flesta felaktigheter. Humana Humana ••1313 Med tanke på hur hårt ärendena har granskats innan de kommer till omprövning är därför anmärkningsvärt att ett stort antal ärenden överklagas och att Förvaltningsrätterna ändrar ungefär 30 procent av fallen (efter att de omprövats internt hos Försäkringskassan). Det finns en överhängande risk (som också ISF berör) att omprövningsenheten inte granskar ärenden utifrån samma kriterier som Förvaltningsrätterna gör. Det kan antas att omprövningsenheten granskar ärenden utifrån samma riktlinjer (eftersom det inte finns mer än en uppsättning av riktlinjerna) som kvalitetsgranskaren och beslutsfattaren. I ljuset av detta framstår omprövningsenheterna som mer eller mindre överflödiga. Ett problem som sedan länge identifierats är bedömningar och godtyckliga avdrag för föräldraansvar. Trots att Försäkringskassan varit medvetna om problemet i minst tio år har inget gjorts internt för komma tillrätta med problemet att barn nekas assistans godtyckligt. Att problemet inte tas om hand i omprövningsenheten utan först i Förvaltningsrätten, tyder på att omprövningsenheten inte fyller sin funktion. Enligt förvaltningsrättsliga regler ska en omprövning ske skyndsamt, och ska ärendet inte ändras ska det direkt lämnas över till domstol efter att det överklagats. Försäkringskassan lyder dock under en specialreglering som medför att ärendet ska till omprövningsenheten och att det där ska tas ett nytt beslut, som den enskilde senare kan överklaga. I praktiken innebär det att den enskilde får ett beslut från Försäkringskassan som gäller direkt, men som inte kan prövas i domstol förrän det passerat omprövningsenheten. Beslut kan alltså verkställas innan den enskilde har fått möjlighet att överklaga. Det kan dessutom ta flera veckor innan omprövningsenheten är klar med sin omprövning. Att den enskilde inte får möjlighet till en domstolsprövning förrän flera veckor efter att ett beslut är taget är ett problem, i synnerhet när det avser indragning eller minskning av ersättningen. Sammantaget behöver Försäkringskassan se över sina funktioner för omprövning, så att fall inte behöver hamna i domstol i onödan. Försäkringskassan måste också förbättra sina rutiner så att omprövningar kan ske snabbare. 14 • Humana Assistansersättning och kommunalt stöd till personer med funktionsnedsättningar (2014:19) Syftet med utredningen var att granska utfallet av tvåårsomprövningarna efter att det uppmärksammats att antalet indragningar av besluten ökade markant efter 2009. Av rapporten framgår det att en av fyra av de som får avslag från Försäkringskassan får personlig assistans från kommunen istället. Sex av tio får minst en annan insats istället. Rapporten konstaterar att utvecklingen delvis beror på att Försäkringskassan påbörjat en harmonisering av sina bedömningar och på effekten av RÅ 2009 ref 57. Tabellen nedan visar på orsaken till indragningar. Tabell 1. Orsak till indragningar och antalet granskade beslutsmotiveringar. Motivering till indraget Före 2009 2011 2013 Förändrad bedömning, behov 1-3 41% 66% 83% Förändrad bedömning, behov 4-5 13% 28% 37% Förändrad livssituation 35% 16% 8% Fusk och felaktigheter 4% 3% 1% Annat 26% 21% 15% Antal beslut 69 80 92 Källa: ISF:s aktgranskning. Humana kommenterar De flesta får andra insatser när de får avslag på assistans. Däremot svarar inte rapporten på om de insatser de får bidrar till att de kan leva ett liv som andra i enlighet med lagen. Rapporten tar således inte upp den viktigaste frågan om de drabbade personer får sina hjälpbehov tillgodosedda eller hur Försäkringskassans ändrade inställning (harmonisering) påverkat deras möjligheter till goda och jämlika levnadsvillkor. Cirka tio procent av alla indragningar (2013) beror på en förändrad livssituation eller fusk och felaktigheter. Det innebär sannolikt att resten av alla indragningar beror på att handläggaren räknat eller bedömt annorlunda utan att det egentligen skett några förändringar av funktionsförmåga eller hjälpbehov. Rätten till kontinuitet av hjälpinsatserna, som återfinns i LSS § 7, och som rimligen även borde avse assistansersättningen, väger uppenbart lätt i förhållande till Försäkringskassans behov av att harmonisera. tandebehov av hjälp. Det finns inget som tyder på att det skulle vara felaktigt eller att det ställningstagandet skulle orsaka problem. Det är vidare uppenbart ingen som faktiskt beviljas assistans utifrån sin diagnos. Det är snarare så att handläggarna medvetet bortser från sina kunskaper om vissa diagnoser (autism i synnerhet) när de bedömer behovet av hjälp och beviljar assistans. Regeln om tvåårsomprövning borde förändras så att Försäkringskassan måste visa att det skett väsentliga förändringar (så som lagregleringen ser ut för förändringar efter att den assistansberättigade personen fyllt 65 år), innan de kan dra in eller minska assistansersättningen. Problemet idag är att Försäkringskassan, utan att påvisa några förändringar eller förbättringar, kan dra in assistansersättningen. En förändring krävs för att minska risken för godtyckliga bedömningar och för att motverka känslorna av maktlöshet hos de assistansberättigade. Det förefaller även krävas för att kravet på kontinuitet i § 7 LSS ska kunna förverkligas. ISF menar att den sammantagna bilden är att de som är i störst behov av hjälp också är de som beviljas assistansersättning. Detta är en märklig slutsats eftersom det faktiskt finns en hel del personer som har mycket omfattande behov av hjälp som inte klassificeras som grundläggande. I synnerhet bland de som tillhör personkrets 1 och som blivit av med sin assistans. ISF anger att antalet beviljade timmar ökade vid både beviljande och omprövning. Förtydligande av rättspraxis har lett till mer enhetliga bedömningar av de grundläggande behoven emedan de övriga behoven bedöms utifrån den enskildes beskrivning. ISF menar att det har lett till att ambitionen om delaktighet i högre grad uppfylls och att lagstiftaren bör överväga hur ambitionen om delaktighet ska balanseras i förhållande till den ökade kostnadsutvecklingen. I klartext betyder detta antagligen att ISF tycker att staten ska sätta upp gränser för hur mycket assistans det får beviljas för exempelvis fritidsaktiviteter. Med andra ord verkar de föreslå att staten ska bestämma hur aktiv en person med behov av hjälp får vara. ISF verkar dessutom anse att alla borde bedömas utifrån personkrets 3, vilket skulle leda till att ytterligare godtyckliga bedömningar tillförs LSS och att rättssäkerheten minskar eftersom en det inte går att garantera en likabehandling. Om det skulle vara ett problem med personkrets 3 borde det vara bättre att förenkla bedömningen så att godtyckligheten minskar. ISF verkar dessutom glömt eller missat att lagstiftaren en gång i tiden ansåg att personer med autism, utvecklingsstörningar och hjärnskador per definition anses ha stora svårigheter och omfat- Staten har av någon anledning återkommande försökt försämra rätten till assistans för personer med autism och utvecklingsstörning. Först ville staten att enbart praktiska behov av hjälp skulle anses vara assistansberättigande, sedan skulle enbart faktiska insatser och inte korta uppehåll mellan dessa beaktas och nu ska dessa personer enligt förslaget få en separat bedömning om deras autism medför betydande problem. Kommunens kostnader för assistansverksamhet (2014:23) Hur använder kommunerna assistansersättningen och räcker den till för att utföra assistansen? Idag har knappt 40 procent av alla med personlig assistans kommunen som utförare. En av frågorna för utredningen var att ta reda på om man skulle kunna använda deras kostnader som underlag för att fastställa schablonersättningen. ISF konstaterar att det inte är helt enkelt då de flesta kommuner saknar detaljrik redovisning och att inte heller alla redovisar sina kostnader separat. Det gör det svårt att avgöra om en kommun klarar sig med de medel de får eller om de går med förlust. Humana Humana • •1515 SKL anger i en rapport att kommunernas kostnad är 12 % (34 kr per timme) högre än den schablon som utges och ISF anger att en fjärdedel av Sveriges kommuner går med förlust, samtidigt som de påstår att ersättningen till privata anordnare är 54 kronor för hög. ISF hänvisar även till Assistansutredningen från våren 2014 som anger att ersättningen är 20 kr för hög och att överkompensationen pågått sedan 2009. Samtidigt anger ISF att det utifrån kommuners redovisning är svårt att se om de går med överskott eller underskott. Humana kommenterar Samtidigt som alltså ISF menar att en fjärdedel av kommunerna går med förlust framför SKL att det är tre fjärdedelar av kommunerna som går med förlust och att schablonersättningen borde vara 34 kronor högre. Från Humanas sida har vi varit i kontakt med ett antal kommuner som menar att de har kostnader som är lägre än schablonen. De har dock aldrig kunnat visa att så är fallet. Däremot har vi stött på riktlinjer som klart begränsar möjligheterna för den assistansberättigade att till exempel resa, vilket i praktiken skulle kunna minska kommunens kostnad. Att ISF anger att vissa kommuner har lägre kostnader än schablonen bör alltså tas med en nypa salt. Det framgår av utredningen att schablonen beräknas utifrån vissa modeller och att det är utifrån dem som ersättningen anges vara för hög. Vad som aldrig undersökts är dock vad det faktiskt kostar att utföra assistans med god kvalitet. Det har heller aldrig heller utretts hur mycket arbetsmiljöinsatser och utbildning kostar eller vilka kostnader som uppstår på grund av att nya assistenter måste läras upp. Det har även tillkommit krav som ökar administrationen sedan riktlinjer för schablonen utformades. Vad ISF menar när de anger att ersättningen är för hög är alltså främst ett teoretiskt resonemang kring hur löneutvecklingen sett ut, inte ett resonemang kring vad det faktiskt kostar att utföra assistans. ISF anger att det finns incitament att söka om fler timmar men de utreder inte hur assistansen används eller om det finns behov av hjälp som i dagsläget inte blir tillgodosedda. 16 • Humana Det är inte ovanligt att Försäkringskassan begränsar antalet timmar för fritidsaktiviteter till någon timme per dag eller att det nekas assistans för tillsyn. Utan en utredning av hur och vad Försäkringskassan beviljar assistans för eller om personerna med assistansersättning faktiskt uppnår goda levnadsvillkor, går det inte heller att säga att ersättningen är för hög eller att det skulle beviljas för många timmar. Det är givetvis fullt möjligt att anpassa assistansen utifrån ersättningen som ISF påstår, men eftersom den assistansberättigade personen har cirka tusen anordnare samt kommunen att välja på, kommer den assistansberättigade personen att byta anordnare om denne inte upplever sig få goda levnadsvillkor eller full valuta för sin ersättning. En anordnare som använder ersättningen på ett sätt som inte stämmer överens med LSS intentioner eller kundens önskemål kommer således snart att förlora sina kunder. Att färre och färre personer väljer kommunen som anordnare visar att så är fallet. Återkoppling till tidigare Årsböcker Vi har i tidigare juridiska årsböcker tagit upp problemen kring rätten till assistans för tillsyn och de godtyckliga bedömningarna kring avdragen som görs för det normala föräldraansvaret. I vissa fall verkar dessa problem bli värre, men det sker också förändringar till det bättre. Tillsyn och valfrihet Ett liv som andra. Eller? om personen eftersom denne bor kvar i föräldrahemmet. Den typen av resonemang har tyvärr blivit vanligare. Ett avslag på en ansökan i Falkenberg motiverades med att: ”Det föreligger ingen självklar rätt for den enskilde att välja insatsen personlig assistans istället för bostad med särskild service”. Högsta Förvaltningsdomstolen fastställde genom RÅ 2010 ref 17 rätten till assistans för tillsyn som ett övrigt behov. Sedan dess har det gått upp och ner med dessa rättigheter. Humana upplever att olika kommuner och vissa handläggare hos Försäkringskassan försöker att urholka rätten till assistans för tillsyn. Det förekommer även att LSS grundläggande värdering om valfrihet ifrågasätts. Genom att neka assistans för tillsyn och genom att begränsa valfriheten i LSS verkar vissa kommuner tro att rätten till assistans kan inskränkas. Ett exempel är RÅ 2009 ref 57 där kommunen vann striden men förlorade kriget. Genom att kommunen kämpade på för att inskränka rätten till assistans, och vann, inskränktes också rätten till assistansersättning. Detta i sin tur drabbade kommunerna som nu måste ta ett större ansvar än tidigare. En grupp som ofta drabbas av det är vuxna med autism och utvecklingsstörningar som bor kvar i föräldrahemmet. Problemet som uppstår när kommunen eller Försäkringskassan nekar assistans för tillsyn är att anhöriga, alternativt god man, tvingas välja mellan att själva ta ansvaret för att behovet tillgodoses eller att placera personen i fråga på ett boende. Kommunen är givetvis medvetna om detta och i vissa fall uttrycker sig handläggare respektlöst om LSS värderingar. Det framförs bland annat att man inte kan begära att få assistans eftersom hjälpbehovet kan tillgodoses på ett boende istället eller att föräldrarna valt att frivilligt ta hand I domen ovan framgår det bland annat att SKL hade en annan inställning än vad den aktuella kommunen hade, och det verkar faktiskt som SKL såg risken för det som senare också inträffade- att ett stort antal personer hamnade under 20- timmarsgränsen och att det därmed blev kommunens ansvar att bevilja assistans för hela hjälpbehovet. Om kommunen vinner gehör för sin åsikt att det ska beviljas boende istället för assistans, så finns det inget som hindrar att även Försäkringskassan anammar detta och sedermera börjar hänvisa till kommunala boenden istället för att bevilja assistansersättning. Humana Humana • •1717 Återigen vinner kommunen striden men skapar stora kostnader för sig själva i längden, samtidigt som de minskar valfriheten för individen. Kommunerna bör därför vara försiktiga i sina försök att begränsa rättigheterna i LSS. Istället för att försöka begränsa assistansen för tillsyn borde kommunerna agera offensivare mot Försäkringskassan för att säkerställa att alla invånare får den hjälp de behöver. En rätt till assistans som täcker alla behov av hjälp är uppenbart mer gynnsam för både kommunen och den enskilde. Samtidigt finns det ljusglimtar, även om Försäkringskassan av oklar anledning försöka begränsa rätten till assistans. Kammarrätten i Göteborg angav följande i mål 5191-12. ”I Försäkringskassans utredning anges bl.a. att JB till följd av sitt funktionshinder är i behov av hjälp vid samtliga ADL-aktiviteter och att han har ett totalt hjälpbehov vid samtliga förflyttningar. Alla förflyttningar sker med taklift. Av detta följer att JB inte på egen hand kan genomföra exempelvis ett toalettbesök. Redan av detta skäl anser kammarrätten att det finns ett behov av tillsyn all vaken tid. Detta behov stärks ytterligare av risken för att JB på grund av spasticitet faller ur sin rullstol. Därtill kommer att det finns en risk att det uppstår problem med shunten och därmed ett behov av omedelbar hjälp.” Av detta följer att JB inte på egen hand kan genomföra exempelvis ett toalettbesök. Redan av detta skäl anser kammarrätten att det finns ett behov av tillsyn all vaken tid. Kan man inte ta sig till toaletten själv behöver man någon som finns till hands och hjälper till vid behov. Det förefaller uppenbart eftersom assistans utförs i den enskildes hem, och inte på någon institution där det finns personal i korridorerna. Vad Försäkringskassan tar fasta på i det här målet är dock något annat. Vid kontakt med Försäkringskassan menar de att det avgörande är hur akut det är. Det vill säga att Försäkringskassan på något sätt själva graderar behovet. I beslut för en person som inte kunde ta sig till toaletten själv angav Försäkringskassan följande (vilket avser en person i västra Sverige): ”Gällande tillsyn all vaken tiden med hänvisning till att du inte kan ta dig till toaletten själv gör Försäkringskassan följande bedömning: Det har varken vid utredning eller i medicinska 18 • Humana underlag framställts att du (som anförts i underlag till Kammarrättens dom 51914- 12) utan möjlighet till egen påverkan, har behov av att omedelbart och mycket hastigt kunna ta dig till toalett, och därför uppenbart har behov av tillsyn all vaken tid.) Du har kateter samt använder inkontinensskydd och det finns inget medicinskt underlag som styrker att du akut måste kunna ta dig till toalett. Gällande hänvisning till Kammarrättens domar 51914-12 samt 292-11 finns även andra omständigheter, förutom behov att ta sig till toalett omgående, som beaktats vid bedömning av tillsyn all vaken tid. Det finns inga liknande grunder i ditt fall och det saknas medicinska underlag som styrker att du inte kan lämnas ensam kortare stunder.” Det är oklart hur Försäkringskassan kan tolka in att det måste vara akut när Kammarrätten anger ”Redan av detta skäl …” syftande på att personen inte kunde ta sig till toaletten själv. Att det ibland var akut förstärkte rätten till assistans men det verkar inte ha varit avgörande. Att Försäkringskassan tolkar avgöranden från Kammarrätten på ett restriktivt sätt är allvarligt eftersom de påtar sig en roll som begränsare av rätten till assistans. Det är än mer allvarligt eftersom också praxis utgår från beslut där personer nekats något av myndigheten. Praxis blir således snedvriden eftersom de positiva besluten aldrig kan ses av allmänheten (eller ens av andra handläggare inom Försäkringskassan). Det förekommer givetvis även fall där Försäkringskassan beviljat assistans för tillsyn på grund av att personen inte kunnat ta sig till toaletten själv, men de syns inte i praxis. Inskränkningen av rätten till assistans förekommer även i andra fall där myndigheterna (eller handläggarna snarare eftersom det inte finns några skriftliga riktlinjer som inskränker rätten till assistans) nekar assistans för tillsyn eftersom den inte är tillräckligt aktiv eller att risken för skador inte är tillräckligt stor eller att skadorna inte är tillräckligt allvarliga. Det är fel av så många skäl. Oavsett hur ofta någon måste ingripa eller hur allvarliga skadorna är så innebär tillsyn att det finns en person som övervakar en annan person. Försäkringskassan har dock angett följande i sin vägledning (2003:6 version 12 sidan 123): ”Det har även i ett fall bedömts vara fråga om sådan tillsyn när den försäkrades funktionsnedsättning inneburit att någon ständigt måste vara inom hörhåll beredd att ingripa” (KRNJ 11-11 och Rättsfallsöversikt – personlig assistans Anser 2012:2) Domstolarnas agerande gör det inte lättare. I mål 4927-14 från Förvaltningsrätten i Jönköping anges följande. Utifrån detta och utifrån RÅ 2010 ref 17 skulle man kunna anta att rätten till assistans för tillsyn inte är ett problem, ändå nekar handläggare inom både kommun och Försäkringskassa assistans för tillsyn och många som skulle behöva det går miste om sin möjlighet till assistans. Barnet nekas alltså assistans bland annat utifrån att domstolen anser att det är normalt att treåringar har blöja. Det baseras inte på någon undersökning av vad som är normalt utan det verkar vara kommunens påstående som domstolen återger utan större betänkligheter. Problemet här är: Föräldraansvar Trots att problemen uppmärksammats under flera år kvarstår de flesta problem fortfarande. Barn nekas assistans godtyckligt utifrån avdrag för föräldraansvar och domstolarna binder ris åt egen rygg, eftersom de godtyckliga besluten överklagas. Nyligen presenterade Försäkringskassan en översikt av domar rörande föräldraansvar vid rätt till personlig assistans (Rättslig uppföljning 2015:1). Syftet är att förtydliga vad som är föräldrarnas ansvar och vad samhället behöver kompensera för när barn har omfattande funktionsnedsättningar som kräver stöd. Problemet är dock att domarna inte bygger på studier av vad barn vid olika åldrar klarar av, utan på godtyckliga bedömningar. Försäkringskassans arbete utelämnar en del tidigare domar vilket är en klar brist, men den stora missen är att Försäkringskassan helt förefaller ha missat poängen. Inspektionen för Socialförsäkringen anger i sin utredning att beslut ofta baseras på handläggarens egen erfarenhet. Eftersom inte några av de domar som återfinns i Försäkringskassans rättsfallssamling innehåller några utredningar om vad barn normalt sett har för hjälpbehov torde även samtliga domar vara baserade på handläggares och domares egna erfarenheter. Med andra ord får man anta att hela materialet är godtyckligt. Försäkringskassan borde ha utrett hur verkligheten ser ut, det vill säga genomfört en studie om barns normala behov av hjälp istället för att studera en rad godtyckliga domar som inte ger något svar på hur det ser ut i verkligheten. ”Mot bakgrund av att barns utveckling sker i olika takt får även S:s användande av blöja bedömas som normalt för en treåring.” 1. Det finns ingen utredning som visar att barn i denna ålder faktiskt har blöja utan det baseras på några få personers eventuella erfarenheter av några få barn. 2. Att barn utvecklas i olika takt stämmer men att vissa barn utvecklas senare än andra innebär inte att det är att betrakta som ”normalt” att bära blöja i 3 års ålder. Normalt är utifrån ett normalt språkbruk det som de flesta gör, även om avvikelser kanske inte ska ses som ”onormala”. Det kan inte heller vara meningen att föräldraansvaret (och rätten till assistans) ska baseras på den procent av barnen som är sena i utvecklingen. Barnet i det här fallet nekas alltså assistans utifrån att någon handläggare eller domare någon gång träffat på ett enstaka barn som har haft blöja i tre års ålder. Samtidigt som handläggare och domare verkar vilja bespara Försäkringskassan och kommunerna besväret att utreda vilka hjälpbehov som är normala ignoreras också de fåtal avgöranden som innehåller någon form av utredning eller vittnesmål. I mål 4980-06 från Kammarrätten i Stockholm anges följande av ett vittne: ”Barn i treårsåldern är vidare normalt ”torra”, dvs. de har inte behov av blöja.” Kammarrätten beviljade assistans i det här fallet. Den här domen finns inte med i Försäkringskassans rättsfallsgenomgång, vilket säger en del om värdet på rättsfallsgenomgången. Humana Humana ••1919 Eftersom domstolarna fortsätter att tillåta att Försäkringskassan och kommunerna nekar assistans utifrån godtyckliga påståenden binder de ris för sin egen rygg. Hade domstolarna tydligt tagit ställning för att myndigheterna måste bevisa sina påståenden om föräldraansvarets omfattning (barns normala behov av hjälp) hade antagligen antalet processer avseende barns rätt till assistans kunnat minskas drastiskt. En tydlig regel för att myndigheten måste ha ett underlag för sina påståenden om barns normala behov av hjälp innan det görs några avdrag för föräldraansvar skulle medföra ett omfattande engångsarbete (undersökningen av barn normala behov av hjälp) men i längden skulle det leda till betydligt färre juridiska processer och en ökad rättssäkerhet för barn. Det är därför oklart varför detta inte har klargjorts i praxis. Det finns ett föräldraansvar som utgår från det hjälpbehov barn normalt sett har och så finns det ett utökat föräldraansvar som benämns ”familjesamvaro”. Det senare är varken reglerat i lag eller praxis och är oklart. Utöver godtyckliga avdrag för föräldraansvar har nu Kammarrätten i Jönköping infört ytterligare godtyckliga moment. I Jönköping ska det även bedömas i vilken ålder ett barn börjar uppleva sig själv som en individ och när hjälpen börjar betraktas som integritetskänsligt. Kammarrätten i Jönköping kommer i mål 2963-14 fram till att en flicka på 2 år och 4 månader med ett godkänt hjälpbehov om 7,23 veckotimmar för måltidsintag inte har rätt till personlig assistans eftersom hennes låga ålder medför att behovet inte är tillräckligt integritetskänsligt och privat. Kammarrätten presenterar därmed en nyhet och ytterligare en parameter att ta hänsyn till vid bedömningen av rätt till personlig assistans för mycket små barn. Det blir uppenbart godtyckligt och det är ännu ett hinder mot att barns rätt till assistans bedöms på ett rättssäkert sätt. Det är dessutom ytterligare ett avsteg från barnkonventionen och beaktandet av barnets bästa. Försäkringskassan bör nu gå vidare med att genomföra en utredning av vad barn vid olika åldrar klarar av, som kan ligga till grund vid bedömning av föräldraansvarets omfattning. LSS 1994 – 2014 - viktiga lagändringar och praxiser LSS var inget annat än en revolution när den kom. En rättighetslag som slog fast rätten till goda levnadsvillkor. Plötsligt fick mängder av människor en frihet som innebar ett nytt liv. Lagen består av tio olika insatser där personlig assistans sticker ut som den insats som tar för sig mest vad gäller resurser. Man trodde från början att det skulle vara cirka 5 000 personer som skulle ha rätt till personlig assistans. Idag är det cirka 19 000 om man även räknar de som får personlig assistans genom LASS, Lagen om assistansersättning. Det innebär att den blev bra mycket dyrare än planerat, men också att den har skapat fler arbetstillfällen och gett livet tillbaka till oerhört många människor. 1994 LSS och LASS tillkom. 1996 Det fastställs vad som är grundläggande behov, äta och dricka, hygien, klä på sig och kommunicera. I samband med detta införs även det 5:e grundläggande behovet ”annan hjälp som förutsätter ingående kunskap” i LSS. Handlar ofta om de som har autism där det krävs särskild kunskap om personen i fråga. 1995/96: SoU15 RÅ 1997 ref. 23 I RÅ 1997 not 165 4 RÅ 1997 ref 28 Regeringen ville införa ytterligare begränsningar i rätten till assistans men Socialutskottet (riksdagen) motsatte sig att rätten till assistans begränsas till enbart praktiska behov av hjälp.1 1997 Föräldraansvaret definieras i praxis. Man konstaterar samtidigt att vårdbidrag inte är grund för att neka assistans. 2 I en dom fastställs att hushållssysslor kan vara assistansgrundande. Det är mer eller mindre självklart idag även om det händer att det ifrågasätts utifrån hur delaktig kunden kan och bör vara. I samma dom fastslås att en hemmavarande make/maka har ansvaret för jour och beredskap. 3 Motivering och aktivering anses inte vara assistansgrundande enligt en dom. Det leder till att många med psykiska problem hamnar utanför systemet, mer om det i eget kapitel. 4 2000 Inget krav på skriftligt anställningsavtal för att få ersättning retroaktivt från Försäkringskassan. Sam- 1 20 • Isabelle har haft assistans länge och kan idag tack vare det leva ett liv som många andra barn i hennes ålder. Humana 2 3 Humana Humana • •2121 tidigt tar inte Försäkringskassan hänsyn till domen och kräver ändå skriftliga anställningsavtal fortfarande för att betala ut retroaktiv ersättning. 5 Det fastslås vilka kriterier som gäller för att beviljas assistans inom kommunal verksamhet (särskilda skäl). Det fastställs även att rätten till assistans för kommunikation inkluderar möjligheten att upprätthålla sociala kontakter. 2003 Humana anställer sin första jurist, något som idag anses vara en självklarhet hos många företag. Försäkringskassan presenterar sina första riktlinjer för assistans, den så kallade Vägledningen som sedan uppdaterats ett flertal gånger. 2005 Det här året uttalades principen att kommunen är ansvarig för att ge skälig ersättning för utförd assistans och att det av staten fastställda schablonbeloppet kan användas som vägledning för vad som är skäligt.6 Principen är mycket aktuell idag, 2015, då fler och fler kommuner tagit beslut om lägre ersättning än Försäkringskassan. 2008 2008 skrevs det in i lagen att ”Assistansersättning lämnas endast under förutsättning att den används för köp av personlig assistans eller för kostnader för personliga assistenter.” 7 2009 Ett mörkt år för assistansen när en dom gör det betydligt mer godtyckligt vem som kan få assistans. Högsta förvaltningsdomstolen anger att bedömningen av rätten till assistans ska ske i fyra steg (istället för de två steg som kan utläsas av lagen).8 1. Tillhör personen en personkrets. 3. Är hjälpbehoven avseende de grundläggande behoven mycket privata och känsliga för den personliga integriteten? Att det inte är fastställt vad som är nära och personligt ger upphov till godtyckliga beslut. 4. Slutligen ska det avgöras om behoven är tillräckligt omfattande. I lagen saknas regler om att de grundläggande behoven måste ha en viss omfattning och Högsta förvaltningsdomstolen har inte angett någon minimumtid. Det innebär att alla bedömningar blir godtyckliga. Sammantaget blev rättsläget mer otydligt, precis tvärt emot Högsta Förvaltningsdomstolens uppdrag. Det här året fastställs det även att kommunen har det yttersta ansvaret även i LSS. Det borde inte funnits några tveksamheter tidigare men det fanns uppenbart ett behov att fastställa detta i praxis. Denna reglering i LSS innebär att kommunen har det yttersta ansvaret för att alla som omfattas av lagens personkrets och som behöver personlig assistans får sådan assistans. Om någon som tillhör personkretsen i LSS hos en kommun har ansökt om biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till sådan insats enligt den lagen, är därför kommunen alltid skyldig att pröva rätten till assistans och i förekommande fall bevilja insatsen i den utsträckning som krävs för att den enskilde ska vara tillförsäkrad goda levnadsvillkor (7 §). Detta gäller även om den funktionshindrade sedan tidigare är beviljad assistansersättning enligt LASS och oavsett om det är fråga om ett varaktigt behov hos den enskilde.9 Ett flertal kommuner började neka ersättning för de sjuklönekostnader som uppstår när ordinarie assistent är sjuk. HFD fastställde att kommunen har det ekonomiska ansvaret för de kostnaderna. Trots att domstolen varit tydlig med hur kostnaderna skulle beräknas fortsatte ett antal kommuner att beräkna ersättningen annorlunda.10 2010 9- åringar behöver normalt sett inte sina föräldrar för att prata med andra personer. Det innebär att det saknas ett föräldraansvar för kommunikation. Samma dom anger att hjälp med kommunikation för att skapa och behålla sociala kontakter är ett grundläggande behov. Ett av de viktigare resultaten av denna dom är att domstolen fastställer att aktivering, motivering och tillsyn är assistansberättigande, som övriga behov.11 Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att en utlandsvistelse i sig inte innebär en väsentlig förändring av hjälpbehovet, varför kommunen inte kan dra in assistansen på grund av att personen genomför en utlandsresa.12 2011 Den 1 jan 2011 blev det krav på tillstånd för att anordna assistans. Det infördes även en paragraf om att barnets bästa ska beaktas samt ett krav på registerutdrag på assistenter som ska arbeta med barn.13 2012 Kommunen anses inte vara ansvarig för att utföra delar av assistansen. Oklart om denna praxis gäller eftersom en lagändring skett och att det i förarbetet till denna anges att kommunen har ett ansvar.14 Bedömningarna kring personkretstillhörigheten ändras med anledning av ny praxis. Det förefaller vara en inskränkning men avgörandet från HFD är inte helt klart.15 2013 Genom Budgetpropositionen införs nya regleringar i LSS. Några av huvudpunkterna. • Minimiålder för assistenter (18 år) och kommun/ FK får till uppgift att kontrollera att arbetstiderna inte överstiger reglerna i ATL samt undantag i kollektivavtal. • Anordnare ska lämna uppgifter till myndigheterna om assistenterna men även om förändringar hos brukarna som påverkar rätten till assistans. • Förbud mot retroaktiv ersättning enligt SFB om det inte månadsvis lämnats in tidrapporter, innan beslutet är taget. • Vårdnadshavare, god man och assistansanordnare kan bli återbetalningsskyldiga. Syftet med lagregleringarna är att minska fusket vilket är positivt. Samtidigt höjs röster från brukarorganisationer att det upplevs som en form av övervakning. Den största effekten har dock reglerna om att Försäkringskassan ska övervaka arbetstiderna fått och det är anhörigassistenter som drabbats. Anhöriga som tidigare kunnat bestämma sina arbetstider själva (i samråd med anordnaren) har nu inte den möjligheten längre.16 HFD fastställer även att resa till och från skola inte ska likställas med vistelse i skolan. Det krävs därför inte särskilda skäl att få assistansersättning för hjälp under resan.17 2014 En ISF- rapport 2014:6 bekräftar att Försäkringskassan inte haft någon grund för sina bedömningar av föräldraansvarets omfattning och förekomst. Utifrån detta kan det antas att alla barn som fått assistans nekad, och där föräldraansvaret varit en bidragande orsak, har utsatts för ett allvarligt rättshaveri. • IVO, kommunen eller Försäkringskassan får göra hembesök om den enskilde anlitar privat anordnare och anhöriga som assistenter. 2. Föreligger det några behov av hjälp avseende de grundläggande behoven. Här borde bedömningen stannat för att lagen skulle kunna tillämpas på ett likvärdigt sätt. RÅ 2000 not 176 RÅ 2005 ref 85 och RÅ 2005 ref 86 7 Prop. 2007/08:61 och 3 a § i LASS (numera 4 § kap 51 SFB). 5 6 22 • Humana RÅ 2009 ref 57 RÅ 2009 ref 61 10 RÅ 2009 ref 104 8 9 RÅ 2010 ref 17 RÅ 2010 ref 17 13 Prop. 2009/10:176 14 HFD 2012 ref 75 11 12 RÅ 2012 ref 8 Budgetpropositionen (2012/13:1 Utgiftsområde 9) 17 HFD 2013 ref 82 15 16 Humana Humana • •2323 Utvecklingsförslag Utifrån våra erfarenheter har vi sammanställt ett antal utvecklingsförslag. Förslagen riktar sig till såväl tjänstemän som politiker på kommunal och nationell nivå samt till myndigheter och domstolar. Se över utfärdande och användning av intyg Medicinska underlag ställer stora krav på att de handläggare som är satta att tolka innebörden i dem och använda dem i sin ärendehandläggning verkligen har den kompetens som krävs dels för att veta när det finns behov av nya eller kompletterande medicinska underlag och dels vad intygen verkligen säger. Sjukvården måste också få tid och resurser för att genomföra de utredningar som krävs för att utfärda efterfrågade intyg. Det är inte hållbart att en myndighet nekar assistans när en annan myndighet vägrar att utföra de utredningar som krävs. Utred olika myndigheters bedömningar av assistansbehov Mycket talar för att kommunerna är betydligt mer återhållsamma i sina bedömningar när de tror att Försäkringskassan inte kommer att bevilja assistans, än när det finns en chans att Försäkringskassan kommer att bevilja. Varje handläggare utreder hjälpbehovet utifrån samma regler och förutsättningar, vilket borde innebära likartade resultat i bedöm24 • Humana ningarna. Socialstyrelsen eller IVO bör utreda denna fråga närmare. Åtgärda konflikten mellan ATL och LSS ifråga om dygnsvila Den som under sin dygnsvila behöver ha en personlig assistent tillhands utan att assistenten utför någon aktiv arbetsinsats ska beviljas assistansersättning i form av väntetid. Men assistansersättningen delas så att assistansbehovet inte kan tillgodoses i praktiken. Här hamnar Arbetstidslagen i konflikt med LSS, och behovet av assistans måste täckas upp av många olika assistenter. För att komma tillrätta med problemet behöver ersättningsnivån höjas, eller så måste väntetiden under dygnsvilan beräknas på samma sätt som assistans under dagtid. Tillgängliggör beslut Humana anser fortfarande att samtliga beslut om assistansersättning borde tillgängliggöras (avidentifierade) för att utomstående bättre ska få en uppfattning om hur Försäkringskassan verkligen beslutar. I dagsläget blir enbart avslagsbeslut som överklagas offentliga vilket dels innebär att rättspraxis grundas på negativ myndighetspraxis och dels medför en bristande insyn i hur Försäkringskassan faktiskt avgör ärenden. Förutsägbarheten i myndighetsbedömningar uteblir vilket är en signal om bristande rättssäkerhet. Ordförklaring Föräldraansvar =Något som myndigheter ofta hänvisar till för att beskriva vad som är att anses som ett normalt ansvar för en förälder, och därmed inte assistansberättigande. LSS = Lag (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade Personkretsar = De personer som har rätt att söka insatser för särskilt stöd och service beskrivna i LSS delas i lagstiftningen in i tre grupper, ofta kallade personkretsar. RÅ = Regeringsrättens Årsbok. Här samlas och publiceras de viktigaste avgörandena från Regeringsrätten Grundläggande behov = Enligt § 9 a LSS är de grundläggande behoven måltider, personlig hygien, av och påklädning, kommunikation och annan hjälp som förutsätter ingående kunskap. Personlig assistans kontra assistansersättning = Avser samma sak men personlig assistans enligt LSS beviljas av kommunen emedan assistansersättning beviljas av Försäkringskassan. Regeringsrätten/Högsta Förvaltningsdomstolen = Högsta Förvaltningsdomstolen, HFD, hette fram till sista december 2010 Regeringsrätten. HFDs viktigaste uppgift är att genom sina avgöranden i konkreta mål skapa prejudikat, som kan vara till ledning för domstolar och andra som har att tillämpa gällande rätt. Tillsyn och aktiv tillsyn = Aktiv tillsyn innebär att någon aktivt ingriper (fysiskt förhindrar) att den enskilde skadar sig själv, andra eller föremål. När det även behövs ingående kunskaper om den enskilde har detta ofta ansetts vara ett grundläggande behov. Tillsyn är ännu inte definierat i lag eller praxis men enligt RÅ 2010 ref 17 är tillsyn som inte är aktiv assistansberättigande som ett övrigt behov. Tillsyn inkluderar således all annan övervakning. Övrigt behov = Det saknas en enhetlig definition, men vi anser att detta är alla andra personliga hjälpbehov som beror på funktionshindret Humana Humana ••2525 Om Humanas jurister Bred sammansättning Humana har med all säkerhet branschens största juridiska avdelning och även den med den mest samlade kompetensen. Flera av juristerna har tidigare varit aktiva inom bland annat Röda Korset, Amnesty, Autism och Aspergerförbundet samt Riksförbundet FUB och det finns ett genuint intresse för att arbete för rättvisa för utsatta personer. Humanas jurister har också en bred språkkompetens och har kunskap i sju olika språk (engelska, franska, spanska, polska, ungerska, arabiska, kurdiska (sorani)), vilket verkligen kommer till användning i kontakt med kunderna. Många kommer från olika länder och kulturer och juristernas språkkunskaper och kulturella kunskaper gör att de kan möta kunderna på ett sätt som uppskattas. 26 • Humana I hela landet och i alla delar av rättsprocessen Juristerna arbetar med att hjälpa kunderna att få korrekta och rättvisa beslut avseende personlig assistans, så att målen med LSS kan uppnås. Det konkreta arbetet som juristerna utför är att hjälpa kunden med allt från att ansöka om uppdaterade beslut om personlig assistans, till att driva en eventuell rättslig process mot Försäkringskassan eller en kommun. Under ansökningsprocessen finns juristen med i den utsträckning som kunden önskar, vilket innebär att juristen oftast deltar på möten med Försäkringskassan och kommunen alternativ finns som juridiskt stöd innan mötet om kunden har för avsikt att sköta mötet själv. Vissa av juristerna föreläser även ute hos olika intresseorganisationer. Humanas jurister arbetar med kunder i hela landet. Alla har rätt till ett bra liv. Ja, alla. Humana Humana ••2727 Detta är Humanas juridiska årsbok. Den innehåller en uppdaterad bild av betydelsefulla händelser och trender inom rättsområdet personlig assistans. Vi vänder oss till beslutsfattare, myndigheter, domstolar, brukarorganisationer och jurister. Genom att dela med oss av våra erfarenheter och kunskaper vill vi bidra till en debatt som syftar till en mer rättssäker tillämpning inom rättsområdet som rör personlig assistans. Alla människor har rätt till ett bra liv och goda levnadsvillkor. Har du frågor kring personlig assistans eller behöver juridisk rådgivning, ring Humana på 020- 30 31 00. 28 • Humana
© Copyright 2024