1. No category

Konkurransepreget dialog
Med eksempler fra Avinors RT prosjekt
DND - 8. september 2015
Advokat/partner Torstein Arendt
2
Blir det tryggere å fly når
fremtiden ser slik ut?
Oversikt
4
1. Kort om dagens regler for konkurransepreget dialog
2. Kort om reglene for konkurransepreget dialog i det nye
direktivet/forslag til nytt regelverk
3. Erfaring med denne prosedyren - Avinor Remote Towers-prosjektet
4. Konkurransepreget dialog vs konkurranse med forhandling
Oversikt – Dagens regler
• Når kan prosedyren konkurransepreget dialog benyttes?
• Prekvalifisering
• Gjennomføring av dialogfasen
• Det endelige tilbudet
5
Når kan konkurransepreget dialog benyttes?
• Avgrensning: Kun reglene i FOA
• FOA § 4-2 bokstav c (definisjon):
• Anskaffelsesprosedyre hvor oppdragsgiver i én eller flere runder fører dialog med
leverandør om alternative løsninger før det gis konkurrerende tilbud
• FOA § 14-1 – angir når prosedyren kan benyttes
• Konkurransepreget dialog kan benyttes når vilkårene i § 14-2 er oppfylt
6
Når kan konkurransepreget dialog benyttes?
7
• FOA § 14-2
• Tildeling av særlig komplekse kontrakter
En kontrakt er særlig kompleks når oppdragsgiver ikke er i stand til:
a) i samsvar med § 17-3 tredje ledd (krav til ytelsen og bruk av tekniske
spesifikasjoner) objektivt å presisere de tekniske vilkår, som kan oppfylle
deres behov og formål, eller
b) objektivt å presisere de rettslige eller finansielle forhold i forbindelse med
et prosjekt
Når kan konkurransepreget dialog benyttes?
8
• Direktiv 2004/18 artikkel 20 punkt 1
• I tilfælde af særlig komplekse kontrakter kan medlemsstaterne fastsætte, at de
ordregivende myndigheter, i den udstrækning de mener, at anveldelse af et
offentlig eller af et begrænset udbud ikke gør det mulig at indgå en kontrakt,
kan gøre brug af en konkurrencepræget dialog i overensstemmelse med denne
artikkel.
• «ikke gjør det mulig»? Fremstår som veldig strengt.
• Konkurransepreget dialog ble innført for å ha en alternativ prosedyre til
forhandlet prosedyre.
• Lavere terskel for bruk av konkurransepreget dialog? Sannsynligvis ja.
• Hva kreves da for å benytte prosedyren kjøp etter forhandling?
Når kan konkurransepreget dialog benyttes?
9
• Direktiv 2004/18 fortalens avsnitt 31
• Ordregivende myndigheder, som udfører særligt komplekse projekter, kan uden
skyld befinde sig i en situation, hvor det er umuligt objektivt at fastlægge de
vilkår, der kan opfylde deres behov, eler at vurdere, hvad markedet kan tilbyde
af tekniske og/eller finansielle og juridiske løsninger.
• Viktige integrerende transportinfrastruktur-projekter
• Store EDB-anskaffelser
• Projekter, der indebærer en kompleks, strukturert finansiering, hvis finansielle
og juridiske forhold ikke kan fastsættes i forvejen.
KOFA praksis
10
• KOFA 2008/98
• Innklaget: Den norske kirke v/ Kirkerådet
• (69) Den aktuelle anskaffelse dreier seg om at et nytt elektronisk medlemsregister for Den norske
kirken. Registeret skal registrere om lag 4 millioner medlemmer, og ha en rekke ulike funksjoner,
deriblant være knyttet opp mot flere forskjellige andre registre. Registret skal også tilfredsstille
nærmere angitte sikkerhetskrav. Videre fremgår det av anskaffelsesprotokollen punkt 1.5 at
begrunnelsen for at oppdragsgiver hadde behov for å benytte konkurransepreget dialog i dette
tilfellet var at man var avhengig av en «dialog/samarbeid/gjennomgang» med de aktuelle tilbyderne
for å kunne komme frem til hvilke løsninger som best kunne oppfylle oppdragsgivers behov, slik at
det nye elektroniske medlemsregisteret ble mer funksjonelt enn det eksisterende.
• (70) Basert på dette finner klagenemnda at innklagede hadde anledning til å benytte
konkurranseformen konkurransepreget dialog i dette tilfellet.
• Merk at begrunnelsen for bruk av prosedyren var behov for dialog, ikke at det var umulig å benytte
anbudskonkurranse (burde vært tatt med i begrunnelsen).
KOFA praksis
11
• KOFA 2008/140
• Innklagedes behov for å drøfte spesialtilpasninger i forhold til hver av leverandørene
kunne i denne saken muligens vært løst ved å velge prosedyren «konkurransepreget
dialog» tilpasset «særlige komplekse kontrakter» etter § 14-2, der både leverandører og
oppdragsgivere står friere ved utformingen av leveransen, men dette ble ikke gjort, og
når hjemmelen for konkurranse med forhandling ikke strekker til, er eneste alternativ
anbudskonkurranse basert på oppdragsgivers spesifikasjoner. Det er derfor nemndas
oppfatning at innklagede har brutt regelverket ved å gjennomføre konkurranse med
forhandling uten hjemmel i regelverket.
Dansk «KOFA» praksis
12
• KFUs avgjørelse av 14. april 2008 (Damm mod Øknonomistyrelsen)
• Innklagede har i denne sag ikke sandsynliggjort, at der var grunnlag for at anvende
«konkurransepreget dialog» idet indklagede kendte sine teknsike behov og krav for
udbudet, og indklagede har endvidere ikke gjort gjældende, at de retlige og/eller
finansielle forhold gav andlendning til problemer.
• Denne udbudsform – jf. præamblens betragtnig 31 – må anses for å være en undtagelse,
som kun kan anvendes, når andre muligheder ikke er til stede.
Eksempler hvor prosedyren er benyttet
• Eksempler på bruk av konkurransepreget dialog – IKT
• Den norske kirke – medlemsregister
• Altinn II-prosjektet
• EHP II – DIFI, ny e-handelsplattform
• Kjernejournalprosjektet – Helsedirektoratet
• Avinor – Remote Towers
13
Grunnlaget for dialogen
14
• Konkurransegrunnlaget (kunngjøring, kvalifikasjonsdokument og et
beskrivende dokument)
•Kvalifikasjonen gjennomføres etter samme reglene som for
anbudskonkurranse
•De grunnleggende opplysninger som er gitt i kunngjøringen kan
ikke endres senere
•Det skal minimum kvalifiseres tre leverandører i dialogfasen for å
sikre reell konkurranse
Grunnlaget for dialogen
15
• FOA § 17-1 (2)
• Særbestemmelser for konkurransepreget dialog i bokstav k og l
• bokstav k:
• grunnlaget for konkurransen skal angi hvordan dialogen skal gjennomføres - det skal inntas i det
beskrivende dokumentet
• bokstav l:
• grunnlaget for konkurransen skal angi tid og sted for når dialogen skal starte, og på hvilke språk
den foregår
•Disse bestemmelsene ser ikke ut til å være videreført i den nye
forskriften
Grunnlaget for dialogen
• Kun de som er kvalifisert inviteres til dialogen
• Oppdragsgiver utarbeider et overordnet «beskrivende dokument»
• Beskrive de juridiske, administrative og kontraktuelle betingelser
• Overordnet beskrive behovene som skal dekkes
• Tildelingskriterier – ikke vektes, men prioriteres
• Flere faser? Plan for gjennomføring
• Bortvalg av løsninger? Hvis ja, regler for bortvalg? Stikkord: Tildelingskriteriene
• Formalia for innlevering av første løsningsforslag
• Det beskrivende dokument oppdateres i løpet av dialogen
• Endrede løsningsforslag i dialogen kan innleveres elektronisk
• Utveksling av dokumenter i dialogfasen kan gjøres elektronisk
16
Gjennomføring av dialogfasen
17
• FOA § 20-8 Dialogen
• Formål med dialog: Identifisere og fastslå hvordan oppdragsgivers behov best kan
oppfylles
• Viktig at oppdragsgiver sørger for likebehandling, jf. LOA § 5 og FOA § 3-1
Gjennomføring av dialogfasen
18
• Kan tilbyder foreslå flere løsningsforslag?
• Det beror på hva som er inntatt i det beskrivende dokumentet
• Med mindre ordregiveren har specificeret andet, kan aktørerne endvidere
kun indgive ét tilbud eller ét løsningsforslag» (Steinicke s. 791)
Gjennomføring av dialogfasen
19
• Bortvalg av løsning(er)
• Krever evaluering av alle løsningsforslagene opp mot tildelingskriteriene
• De(t) løsningsforslag(ene) som skårer lavest kan velges bort – forutsatt at en slik rett er betinget i
det beskrivende dokumentet
• «Den tilbudsgiver, der har foreslået den fravalgte løsning, udgår af konkurrencen,
medmindre pågældende har foreslået yderligere løsninger, som stadig er med i feltet.»
(Dansk Vejleder pkt. 6.1.3)
Gjennomføring av dialogfasen
20
• Avslutning av dialogen
• «At the appropriate time, the awarding authority declares the dialogue concluded and
informs the particpants of this. It asks them to submit their final tenders on the basis of
the solution or solutions presented and specified during the dialogue. Generally
speaking, these final tenders are based on the solution (or possibly solutions) of each of
their participants – it is only in the scenario an agreement referred to in the third
subparagraph of Article 29(3) on the part of the economic operator or operators
concerned that the contracting authority could ask the participants to base their final
tender on a solution common to all. Normally, there is not therefore a new set of
sepcifications or descriptive docuemnt at the end of the dialogue. The Directive provides
that «these tenders shall contain all the elements required and necessary for the
performance of the project» – they are therefore complete tenders.»
(EU-kommisjonenes Explanatory note – Competitive Dialogue). (min understrekning)
Gjennomføring av dialogfasen
21
• Avslutning av dialogen (fortsettelse)
• Hvor mange løsningsforslag/tilbydere må være igjen?
• «When a particular solution or a number of solutions have been identified, the contracting authority
must declare that the dialogue is concluded. It must communicate its decision to all candidates who
have participated and at the same time ask them to submit their final tenders o the basis of the
solutions presendted and specified during the dialogue. The minimum number of candidates which
could be invited to submit tenders is three.» (Bovis, EC Public Procurement: Case Law and
Regulation) (min understrekning)
• «Requiring three for every case would be unreasonable given the very high costs of some of the
complex contracts covered by competitve dialogue, and the better view is that an entity may invite
only two. […] This does not, of course, mean that two should be invited in every case: what is
sufficient for genuine competiton will depend on the facts og each case.» (Arrowsmith s. 650) (min
understrekning)
Endelig tilbud
• Endelig tilbud reguleres i FOA § 20-9
• FOA § 20-9 (1)
• Når oppdragsgiver har funnet en eller flere løsninger som oppfyller
oppdragsgivers behov skal dialogen erklæres for avsluttet.
• Skal tilbudet sendes elektronisk eller per post? De alminnelige regler
gjelder, jf. § 7-1.
• Formkravene – frist for mottak, adresse og språkkrav.
• Sparsommelig regulert, må utfylles med teori og praksis.
22
Endelig tilbud
23
• Utfyllende regulering:
• Det må være tilstrekkelig antall tilbydere igjen til å sikre reell konkurranse ved endelig
tilbud. To leverandører kan imidlertid være tilstrekkelig – vil variere fra anskaffelse til
anskaffelse.
• Dersom det konkurreres på felles løsningsforslag bør alle de kvalifiserte tilbyderne gis
anledning til å inngi endelig tilbud.
Endelig tilbud
24
• FOA § 20-9 (2)
• I tilbudsfasen er det ikke tillatt med forhandlinger
• Tilbud kan avklares, presiseres og tilpasses i fasen før antakelse av tilbud.
• Antatt i teorien at det er noe videre adgang til avklaring enn i en anbudskonkurranse,
men ikke mye.
Endelig tilbud
25
• FOA § 20-9 (3)
• Vurdering på bakgrunn av tildelingskriteriene; det økonomisk mest fordelaktige tilbudet
skal velges.
• Det betyr at prosedyren konkurransepreget dialog ikke kan benyttes med
tildelingskriteriet laveste pris, jf. FOA § 22-2. (Jfr. nytt forslag til regelverk § 13-1 (9))
Endelig tilbud
26
• FOA § 20-9 (4)
• Etter at tilbud er valgt kan oppdragsgiver be tilbyder om å presisere tilbudet og bekrefte
forpliktelser som er gitt – forutsatt at dette ikke endrer tilbudet vesentlig eller fører til
konkurransevridning eller forskjellsbehandling.
• Det antas at adgangen til presiseringer også her er noe videre enn i en
anbudskonkurranse.
• Artikkel som belyser emnet: Public Procurement Law Review 2006 s. 316.
Reglene for konkurransepreget dialog i det nye direktivet
Nytt direktiv 2014/41 og forslag til ny forskrift
28
• Adgang til å benytte prosedyren:
• Reguleres av artikkel 28/§9-2
• Adgangen til å bruke kjøp etter forhandling og konkurransepreget dialog er nå
harmonisert – tilnærmet like vilkår
• Noe utvidet adgang til å benytte konkurranse med forhandling og konkurransepreget
dialog:
• «Departementet antar at vilkårene vil omfatte de aller fleste anskaffelser der oppdragsgiver vil ha
et legitimt behov for å gjennomføre forhandlinger, dvs. hvor forhandlinger er nødvendig for å
sikre at oppdragsgivers behov blir oppfylt.» (Høringsnotat s. 11)
Nytt direktiv 2014/41 og forslag til ny forskrift
29
Artikkel 28/§9-2
Oppdragsgiver kan bruke konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring og
konkurransepreget dialog dersom:
a) oppdragsgivers behov ikke kan oppfylles uten at det foretas tilpasninger i allerede tilgjengelige
løsninger,
b) anskaffelsen inkluderer design eller innovative løsninger,
c) anskaffelsens karakter, kompleksitet, rettslige eller finansielle sammensetning eller tilknyttede risiko
gjør det nødvendig å forhandle, [Denne gjelder i hovedsak for konkurranse med forhandling]
d) oppdragsgiver ikke kan utforme kravspesifikasjonene tilstrekkelig presist ved henvisning til en
standard, europeisk teknisk bedømmelse, felles teknisk spesifikasjon eller teknisk referanse eller
e) oppdragsgiver i en forutgående åpen anbudskonkurranse eller begrenset anbudskonkurranse bare
mottok uakseptable tilbud.
Nytt direktiv 2014/41 og forslag til ny forskrift
30
• Gjennomføring av konkurransen:
• Reguleres av artikkel 29/§§ 17-13 til og med 17-16. I hovedsak like regler som tidligere.
• Egne tidsfrister i § 10-5 (30 dager for mottak av forespørsel om deltakelse)
• Ikke færre enn tre tilbydere, jf. § 12-13 (3)
• Tildelingskriterier § 13-1 (9) – kan kun tildele på grunnlag av beste forhold mellom pris
og kvalitet. (Samme som tidligere «økonomisk mest fordelaktige»)
Avinor Remote Towers – både KPD og KEF
Avinor Remote Towers - fremtidens tårntjenester
Ca. 1940
1998
2016
Avinor Remote Towers - fremtidens tårntjenester
• Avinor vil ha ett RTC (Remote Tower Center) hvor flyplasser og
flytrafikk blir kontrollert
• I stedet for tårn og personer får flyplassene teknisk utstyr som sender
signaler til RTC
• En operatør kan håndtere flere flyplasser via sin arbeidsplass i RTC
Remote Tower Centre
*illustrasjon, ikke reelle lokasjoner
Avinor Remote Towers – gjennomføring av konkurransen
• Prekvalifisering (utført på vanlig måte)
• Utvelgelse av kandidater til dialogen - tre stykker
• Utarbeidelse av et beskrivende dokument til bruk i dialogen
• Gjennomføring av dialogen
• Diskutere alle sider ved løsningen, også pris
• Ingen forhandlinger
• Når Avinor var tilfreds med løsningsforslagene ble dialogen avsluttet (formelt med
dato og klokkeslett)
Avinor Remote Towers - fremtidens tårntjenester
• Når dialogfasen ble avsluttet gikk konkurransen over i siste fase;
tilbudsfasen (ba tilbydere sende inn justerte løsningsforslag med
priser)
• Til tross for forhandlingsforbudet etter avsluttet dialog hadde alle de
tre tilbyderne i Avinor konkurransen vesentlige forbehold og
uklarheter i tilbudet (final offer)
• Konkurransen ble da «konvertert» til konkurranse med forhandling, jf
FOA § 14-4 a), og forbeholdene ble forhandlet bort
• Endelige tilbud ble levert i den forhandlede delen av konkurransen og
kontrakt ble tildelt
Konkurransepreget dialog vs konkurranse med forhandling
• Det nye direktivet har ikke samme løsning, jf. forslag til nye regler § 93 hvor kun forfeilet anbudskonkurranse er nevnt (i dagens
bestemmelse i § 14-4 a er også konkurransepreget dialog er nevnt).
•
• Til nå har det vært en ulempe at det ikke er lov å forhandle etter at
dialogen er avsluttet, men § 14-4 a) har til en viss grad avhjulpet det
• Siden denne bestemmelsen ikke er videreført i det nye direktivet kan
konkurransepreget dialog kanskje bli mer utfordrende å gjennomføre?
• Kun rett til å «forhandle» med den valgte leverandør «for å få
bekreftet finansielle forpliktelser eller andre vilkår i tilbudet»
Konkurransepreget dialog vs konkurranse med forhandling
• Fordeler og ulemper:
• Fordelen med konkurransepreget dialog er at kravspesifikasjonen kan være
overordnet, og at oppdragsgiver kommer raskere i gang med anskaffelsen
• Får kunnskap om løsninger i markedet som man kanskje ikke visste om
• Ulempen ved konkurransepreget dialog er at det ikke kan forhandles om tilbudene
etter at dialogfasen er avsluttet
• Fordelen med kjøp etter forhandling er at oppdragsgiver kan forhandle til de er
«fornøyd» med betingelsene i tilbudet
• Ulempen ved kjøp etter forhandling er at oppdragsgiver må bruke mye tid på å lage
kravspesifikasjon i forkant, og at den ikke kan endres vesentlig dersom det kommer
et helt annen løsningsforslag på bordet
Konkurransepreget dialog vs konkurranse med forhandling
• Kostnad:
• Kjøp etter forhandlinger kan være mer kostnadskrevende
• Men en konkurransepreget dialog kan være like kostnadskrevende,
dersom oppdragsgiver tilbyr premier eller betaling til tilbydere som
deltar i dialogen, jf. forslag til nye regler § 17-13 (3). Hensynet bak
denne reglen er sannsynligvis at oppdragsgiver får bistand fra
tilbyderne til å finne frem til nye løsninger samt å utarbeide/spisse
«kravspesifikasjonen».
Har du spørsmål; kontakt meg gjerne på
[email protected]