1. No category

ADVOK ATENE MNA
KNUD
TRY
L E I D U LV
DIGERNES
CA R L K.
R I E B E R -M O H N
A RILD K.
HUMLEN
AUDUN
ENGH
Advokatfullmektig Øivind Østberg
Anke
til
Høyesterett
Ankende part: 1.Scan Booking, Tor Tenden, Slirev. 4, 1164 Oslo 11
2. Tenden Elektronikk A/S
Prosessfullmektig: Adv. Knud Try, Prinsens gt. 14, 0152 Oslo 1
Ankemotparter: 1. Staten v/Kommunal- og arbeidsdepartementet
2. Staten v/Justisdepartementet
Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/adv Erik Møse, Boks
8012 Dep, 0030 Oslo 1
EIDSIVATING LAGMANNSRETTS ANKESAK NR. 246/88.
Eidsivating lagmannsrett avsa 15.10.90 dom i sak mellom
ovennevnte parter med slik
domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.
Byrettens dom i saken av 5.1.88 hadde slik
domsslutning:
1. Staten ved Kommunal- og Justisdepartementet frifinnes.
2. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger.
På vegne av Scan Booking, Tor Tenden og Tenden Elektronikk A/S
ankes med dette dommen inn for Høyesterett. Det ankes over
bevisvurderingen og lovanvendelsen.
Først vil jeg imidlertid komme med et par bemerkninger vedrørende
saksbehandlingen. På anmodning har jeg fått tilsendt en kopi av
protokollen fra hovedforhandlingen i lagmannsretten. Kopien viser
at protokollen ikke er undertegnet og dessuten at det
feilaktig er angitt i den at "Partene fikk anledning til å uttale
seg". Det var det stikk motsatte som hendte. Tenden bad om
tillatelse til å uttale seg ved forhandlingenes avslutning, men
dette ble avslått av retten. Jeg går ut fra at disse forhold blir
korrigert.
-ooo-
Prinsens gate 14, 0152 Oslo 1 - Ekspedisjon: kl. 09.00 - 15.00
Tlf.: (02) 42 01 18 - Telefax: (02) 42 40 03 - Telegr.adr.: Interlaw
ADVOK ATENE MNA
KNUD
TRY
L E I D U LV
DIGERNES
CA R L K.
R I E B E R -M O H N
A RILD K.
HUMLEN
AUDUN
ENGH
Advokatfullmektig Øivind Østberg
- 2 De ankende parter vil hevdeat lagmannsretten har tatt feil når
det gjelder:
1. Lovtolkningen: Arbeidsformidling, arbeidstaker - selvstendig
næringsdrivende.
Det kan godt være at det av og til vil være riktig slik byretten
og lagmannsretten gir uttrykk for, å trekke en vid ramme ved
tolkingen av uttrykket arbeidsformidling. Det er imidlertid ikke
det vesentlige i forarbeidene fra 1947 og 1939 i denne
forbindelse, Det man nemlig ifølge disse først og fremst tok
sikte på var å skape en varig, landsomfattende og systematisk
oppbygget formidling som man selvsagt regnet med også ville makte
sin formidlingsoppgave. For å få til det måtte man hindre uønsket
arbeidsformidling, slik det er formulert i NOU 75:68 s. 12-13.
Forarbeidene viser f.eks. at man var klar over at fag- og
yrkesorganisasjoner drev en virksomhet som normalt måtte
karakteriseres som formidling, men man ønsket ikke i realiteten å
gjøre noen endring i dette forhold. Er det så uønsket slik
departementet hevder at privat formidling av selvstendig
næringsdrivende musikere og discjockeyer aksepteres når den
offentlige arbeidsformidling verken har kapasitet eller interesse
for å drive slik formidling? NOU 75:68 gjør det helt klart at det
var en ønskelig formidling Tenden drev med, men i innstillingen
fant man seg i departementets tolkning av loven og ba derfor om
en lovendring. Det skal imidlertid mye til at en fortolkning av
loven som følger opp en så klart ønskelig forståelse av denne som
i dette tilfellet, ikke bør aksepteres. Det er ikke juridiske
vanskeligheter med å gi loven en mer hensiktsmessig fortolkning
enn departementet har fått i stand, og da bør retten gjøre det.
Lagmannsretten tar ikke hensyn til Hybo-dommen - Rt. 73 s. 1136 –
og har i det hele ikke, slik Høyesterett gjør i Hybo-dommen,
drøftet kriteriene for hva som er en arbeidstaker og som kommer
inn under begrepet arbeidsformidling. Det er feil når
lagmannsretten anfører at Høyesterett i Hybo-dommen spesielt har
hatt skatterettslige kriterier som utgangspunkt når musikerne der
er funnet å være selvstendig næringsdrivende.
Forsåvidt gjelder Ot. prp. nr. 1 for 1987-88, gjengir denne
departementets fortolking av loven, gir en beskrivelse av
forholdene som viser at denne fortolkning er helt uhensiktsmessig
og foreslår lovendringer som kan rette på forholdet. At dette
godtas av Stortinget er selvsagt ikke merkelig, men kan ikke ha
betydning for fortolkningen av den tidligere lov slik
lagmannsretten synes å forutsette.
I tilknytning til lovendringen i 1987 er det vedtatt forskrifter.
I disse er det partene selv i formidlingsforholdet som avgjør om
en musiker er selvstendig næringsdrivende eller ikke. En kopi av
forskriftene vedlegges. Bilag 1. Forskriftene er hjemlet i
sysselsettingslovens § 26, men omfatter også selvstendig
næringsdrivende som staten hittil har hevdet ikke omfattes av §
26. Ankemotpartene bes om å redegjøre for hjemmelsforholdet.
Prinsens gate 14, 0152 Oslo 1 - Ekspedisjon: kl. 09.00 - 15.00
Tlf.: (02) 42 01 18 - Telefax: (02) 42 40 03 - Telegr.adr.: Interlaw
ADVOK ATENE MNA
KNUD
TRY
L E I D U LV
DIGERNES
CA R L K.
R I E B E R -M O H N
A RILD K.
HUMLEN
AUDUN
ENGH
Advokatfullmektig Øivind Østberg
- 3 Hva lagmannsretten har ment med bemerkningene om reelle hensyn i
slutten av første avsnitt på s. 17 i dommen er i beste fall
uklart. Det vises i denne forbindelse til TFR 1987 s. 414-415.
Det må være åpenbart at staten ikke har hatt reelle hensyn for
øye ved fortolkningen av § 26 i sysselsettingsloven.
2 og 3. Veiledningsplikten. Forskjellbehandling når det gjelder
veiledning.
Retten har lagt til grunn at Staten ikke hadde plikt til å
orientere Tenden om at det i september 1982 var vedtatt at man
ikke lenger skulle bruke nektelse av arbeidstillatelse som
sanksjon mot norske formidlere av discjockeyer. Brevet av 4.10.82
fra departementet, lagmannsrettens utdrag s, 57, var dermed
direkte og grovt villedende i forhold til brevet av 28.5.82, fra
Tendens advokat, utdraget s. 50, noe departementet må ha vært
klar over. Forholdet blir ennå mer grotesk når man ser hvordan
departementet omtrent samtidig gjennom norske utenriksstasjoner
driver direkte praktisk veiledning i formidling overfor
utenlandske formidlere som driver en nøyaktig like ″ulovlig″
virksomhet som Tenden, og likeledes når man ser hvordan
advokatfirmaet Albrektsen og Albrektsen blir veiledet av
departementet. Lagmannsrettens utdrag s. 105 og 110. Jeg
fremlegger i denne forbindelse som
bevis: Kopi av rundskriv nr. 77 av 19.12.1980 fra Statens
Utlendingskontor til politimestrene, hvor en telex av
17.12.80 til div. utenriksstasjoner er inntatt. Bilag 2.
4. Usaklig forskjellsbehandling. Utenlandske formidlere.
Lagmannsretten tar feil også her. Forskjellsbehandlingen fant
sted i årene 1981 og 1982. Fra 1976-81 ble arbeidstillatelser
innvilget i henhold til Tendens formidlede kontrakter. Det må
være en klar og helt ugrunnet og usaklig forskjellsbehandling
hvis man så i 1981 plutselig nekter å gi arbeidstillatels for
kontrakter fra en gruppe formidlere og godkjenner fra en annen cg
man samtidig hevder at begges forhold etter norsk rett er like
ulovlig. De begrunnelser som er gitt for å akseptere
forskjellsbehandlingen innebærer ingen realiteter som kan
tillegges juridisk vekt. Det er f.eks. åpenbart at man ved å
gjennomføre systematisk nektelse av arbeidstillatelse for
formidlede ikke-skandinaviske discjockeyer på kort tid ville ha
stanset slik formidlingsvirksomhet totalt. Man har heller ikke
tatt hensyn til at den praksis som ble utviklet av
Arbeidsdirektoratet var meget uheldig og førte til at utlendinger
nærmest fikk enerett på dette markedet og at også store
kontrakter vedrørende utstyr til diskoteker gikk til utlandet.
Det vises ellers til det som er nevnt ovenfor under 3. I tillegg
kommer at det i hvert fall etter 1975 neppe ble gjort noe som
helst forsøk på å hindre norsk formidling av norske og andre
skandinaviske artister. Hvis man generelt ville være restriktiv
Prinsens gate 14, 0152 Oslo 1 - Ekspedisjon: kl. 09.00 - 15.00
Tlf.: (02) 42 01 18 - Telefax: (02) 42 40 03 - Telegr.adr.: Interlaw
ADVOK ATENE MNA
KNUD
TRY
L E I D U LV
DIGERNES
CA R L K.
R I E B E R -M O H N
A RILD K.
HUMLEN
AUDUN
ENGH
Advokatfullmektig Øivind Østberg
- 4 overfor utlendinger fra land utenfor Skandinavia, ville dette
måtte skje ut fra arbeidsmarkedshensyn, men slike hensyn har
overhodet ikke vært i bildet i dette tilfellet. Den eneste man
har rammet i den store formidlingsvirksomhet som foregikk, var
den norske formidler som arbeidet med formidling av
ikke-skandinaviske discjockeyer. Verken i lovens formål eller i
praktiske og/eller administrative hensyn finnes det i dette
tilfellet lovlig grunnlag for slik forskjellsbehandling.
5. Usaklig forskjellsbehandling. Innenlandske formidlere.
Ingen av de større innenlandske formidlerne og oppdragsgiverne i
årene 81 - 82 som ble avhørt som vitner hadde kjennskap til at de
selv eller andre formidlere var blitt møtt med nektelser slik
Tenden var i disse årene. De hadde heller ikke fått nektelser
tidligere i 80 og 70-årene. Det er riktig når lagmannsretten er
kommet til at staten ikke har fulgt noen konsekvent praksis, men
retten har tatt feil både når det gjelder hvordan denne praksis
har vært og når det er spørsmål om årsakene. I årene fram til
1981 synes det ikke å ha vært praksis å nekte arbeidstillatelser
uansett hvem som har vært formidler av kontraktene. Fra da av var
det Tenden som fikk stå for hovedtyngden av nektelsene alene. De
momenter som er fremhevet av lagmannsretten når det gjelder
årsakene er i virkeligheten helt uten vekt. Når det fra
departementets side hevdes at det i alle år alltid er blitt
nektet arbeidstillatelser når det har foreligget norsk formidling
så kan dette ikke være riktig. Det dreier seg om svært mange
arbeidstillatelser som er gitt og kan ikke være tale om "glipp".
Retten har dessuten overvurdert Arbeidsdirektoratets problemer i
denne forbindelse. Bl.a. ga Tenden dem de opplysninger de
trengte, og det var på ingen måte uoverkommelig mye. Dessuten
kunne de når som helst ta kontakt med den offentlige musikk- og
artistformidlingen som var vel kjent med forholdene i bransjen.
Praktisk talt alle søknader der bl.a. opplysninger hvem som er
formidler fremgår, var innom Arbeidsdirektoratet. Det kan ikke
være tvil om at det her foreligger en forskjellsbehandling som
enten er villet eller helt vilkårlig. Det fremlegges som
bevis: Kopi av Statens Utlendingskontors rundskriv nr. 61, av
5.8.75. Bilag 3.
6. Uformell tillatelse.
Tor Tenden mente at hans situasjon var den at i påvente av
lovendring på bakgrunn av den sterke anbefaling i NOU 75 : 68 om
dette, ville den virksomhet som han drev bli akseptert, cg at det
ikke ville bli lagt hindringer i veien for den. Uttalelser fra
saksbehandler Eriksen i Arbeidsdirektoratet ble oppfattet i
samsvar med dette og etterat han ble enig med saksbehandlerne i
Arbeidsdirektoratet om utformingen av sine kontrakter, bl.a. med
hensyn til feriepenger, ga Arbeidsdirektoratet i fire år uten
unntak de nødvendige arbeidstillatelser. (Det var ikke noen
kontinuerlig tvist mellom myndighetene og Tenden fra 1974 til
Prinsens gate 14, 0152 Oslo 1 - Ekspedisjon: kl. 09.00 - 15.00
Tlf.: (02) 42 01 18 - Telefax: (02) 42 40 03 - Telegr.adr.: Interlaw
ADVOK ATENE MNA
KNUD
TRY
L E I D U LV
DIGERNES
CA R L K.
R I E B E R -M O H N
A RILD K.
HUMLEN
AUDUN
ENGH
Advokatfullmektig Øivind Østberg
- 5 1981 slik man kan få inntrykk av på s. 2, 3. avsnitt i
domsutskriften.)
7. Urimelig hård reaksjon.
Både generelt og i forhold til hver enkelt av anførslene gjøres
det gjeldende at den reaksjon man valgte var så urimelig og hård
at det foreligger grunnlag for erstatning. Man kan ikke la folk
få drive en virksomhet år etter år for så uten varsel plutselig å
sparke ben under dem. At dette siste ville bli resultatet for
Tenden, måtte man forstå bl.a. på grunnlag av de opplysninger som
Tenden ga om hvordan nektelsene av arbeidstillatelser virket på
hans situasjon og situasjonen for Tenden Elektronikk A/S, jfr.
lagmannsrettens utdrag s. 5, (Tendens redegjørelse av oktober
1981.)
- ooo Anførslene under 6 og 7 ovenfor ble berørt under lagmannsrettens
hovedforhandling, men er ikke spesielt behandlet i dommen. På
bakgrunn av lagmannsrettsbehandlingen vil det bli fremlagt en
oversikt over Tendens discjockeykontrakter som vil vise omfanget
av tillatelser, ikke bare omfanget av nektelser som man hittil
har konsentrert seg om, og som ytterligere vil bekrefte at den
fremstilling av praksis når det gjelder nektelser av
arbeidstillatelser som de saksøkte har påberopt seg er helt
uriktig. Forøvrig gjøres gjeldende de samme anførsler og vil bli
ført de samme bevis for Høyesterett som for lagmannsretten. Det
tas imidlertid forbehold om ytterligere anførsler og bevis.
I forbindelse med dannelsen av den nye regjeringen i høst er det
saksområde som denne saken knytter seg til overført fra det
tidligere Kommunal- og arbeidsdepartementet til det nye Arbeids
og administrasjonsdepartementet, og jeg har forutsatt at dette
departementet vil representere staten i stedet for det tidligere
departementet.
Det vil bli lagt ned slik
påstand:
1. Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet og
Justisdepartementet dømmes til å betale Scan Booking, Tor Tenden
en erstatning, begrenset oppad til kr. 11.000.000 og til Tenden
Elektronikk A/S v/konkursboet en erstatning begrenset oppad til
kr. 9.700.000.
Beløpet til Scan Booking forrentes med 18% fra 1.1.89. Av beløpet
til Tenden Elektronikk A/S betales rente med 18% av kr. 5.000.000
fra 1.1.1989 og 18% av kr. 4.700.000 fra 20.12.88.
2. De ankende parter tilkjennes saksomkostninger for samtlige
retter.
Oslo, den 27.12.90.
Anke i 6 eksemplarer.
Knud Try
Prinsens gate 14, 0152 Oslo 1 - Ekspedisjon: kl. 09.00 - 15.00
Tlf.: (02) 42 01 18 - Telefax: (02) 42 40 03 - Telegr.adr.: Interlaw