LB-2011-150976 - Frykman Kramer Advokatfirma

LB-2011-150976
INSTANS:
Borgarting lagmannsrett – Dom
DATO:
2013-03-04 KUNNGJORT: 2013-03-07
DOKNR/PUBLISERT: LB-2011-150976
STIKKORD:
Kontraktsforhold. Lov om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om
ugyldige viljeserklæringer (avtaleloven).
SAMMENDRAG:
Kausjonsavtale som ledd i en avtale om overdragelse av et
aksjeselskap ble i sin helhet satt til side som stridende mot
avtaleloven § 36 . Det ble lagt vekt på kausjonsansvarets størrelse, at
motparten var klar over at de to kausjonistene ikke hadde formue og
styrkeforholdet mellom partene. Selger burde i den konkrete
situasjonen ha orientert nærmere om økt risiko for at kausjonsansvar
ville bli aktuelt etter at forutsetninger var endret før
kontraktsignering.
SAKSGANG:
Oslo tingrett TOSLO-2010-151373 - Borgarting lagmannsrett LB2011-150976 (11-150976ASD-BORG/01). Anke til Høyesterett ikke
tillatt fremmet, HR-2013-968-U .
PARTER:
X AS (advokat Bjørn Soltvedt) mot A (advokat Lene Mari Frykman),
B (advokat Lene Mari Frykman).
FORFATTER:
Lagdommer Anne Austbø. Lagdommer Elizabeth Baumann.
Ekstraordinær lagdommer Egil F. Jensen.
Premisser
Saken gjelder gyldigheten av kausjonsavtale.
Sakens bakgrunn:
Y AS er et selskap som har hatt masseproduksjon av CD- og DVD-plater som sin
kjernevirksomhet. C, født i 1961, var i 2007 styreleder og hadde drevet firmaet i mange år.
Aksjene i Y var eid av Cs selskap X AS. Selskapet hadde i årene 2000-2002 driftsresultater
før skatt på 2-3 mill kroner, et mindre underskudd i 2003, overskudd på kr 6-700 000 i årene
2004-2005 og et overskudd på kr 198 000 i 2006. I følge C hadde han de siste årene vært
engasjert mye i andre gjøremål og Y hadde blitt noe stemoderlig behandlet.
A, født i juni 1985, var fra august 2005 ansatt i 40% stilling som selger i Y samtidig med
at han studerte jus. Fra januar 2007 arbeidet A på heltid med å starte virksomhet i Z AS
sammen med sin far og to studievenner. Tanken var å produsere digitale informasjonsplater.
Han hadde da avlagt 2. avdeling på jus derunder fag som avtalerett og kjøpsrett.
D NUF var et selskap som A hadde stiftet i Storbritannia med norsk avdeling. Han har
forklart at selskapet tidligere het E og hadde opprinnelig vært et ungdomsbedriftsprosjekt
sammen med medelever på ungdomsskolen. Han hadde bedriftsøkonomi som fag på
videregående.
B, tidligere B, født i mai 1978, har en bachelor innenfor markedsføring og kjente A fra en
tidligere jobbsammenheng. Hun hadde i noen år arbeidet som kontormedarbeider i et
eiendomsmeglerfirma, og senere i ca. 5 år som telefonselger i et firma som solgte
kredittopplysningsløsninger.
A tok høsten 2007 kontakt med C med spørsmål om samarbeid mellom D og Y. C var
ikke interessert i samarbeid, men A ble spurt om han kunne tenke seg å være daglig leder i Y.
A ønsket imidlertid å drive virksomhet i eget selskap. Kontakten endte med at C i november
2007 tilbød A å kjøpe selskapet. C sendte 12. november 2007 et tilbud med blant annet
følgende innhold:
Hei A,
Helt enig i utsagnet om at « Time Kills Deals ». Sender derfor et kjapt og veldig
kortfattet forslag/tilbud vedr. overtakelse av Y as.
Tilbudet er basert på overtakelse av hele virksomheten pr. 1/1-2008, og er formulert
som en verdsettelse av såkalt « Enterprise value »; dvs. selskapsverdi eks. netto cash
beholdning og netto fordring/gjeld.
Y AS har en prognose som peker mot et årsoverskudd før skatt i 2007 på kr 456 000.
Dette er bedre enn i 2007 (skal være 2006), først og fremst på grunn av lavere kostnader,
og bedre marginer på omsetningen. Vi vet begge at det er et stort vekstpotensiale i dette
resultatet, og jeg har tro på at dere kan bidra til at dette resultatet kan forbedres betydelig
allerede i 2008.
Med bakgrunn i dette har jeg priset 100% av aksjene i Y as (...) til NOK 3 000 000.
Gjør oppmerksom på at denne summen er rabattert i forhold til hva vi ville gått ut med «
eksternt ».
(...)
Som betaling for aksjekjøpet etableres en låneavtale på tilsvarende beløp med
nedbetalingstid på 10 pr etter annuitetsprinsippet (se vedlegg i Excel). Lånet forrentes
med en rente tilsvarende ett prosentpoeng over Norges Bank styringsrente. Dette gir
månedlig avdragsbeløp (inkl.renter) som på årsbasis er mindre enn det forventede
overskuddet i 2007. Hensikten med dette er at lånet enkelt skal kunne betjenes over
driften av foretaket. Derfor ber jeg heller ikke om noen annen sikkerhet enn et gjeldsbrev
hvor du og din(e) partnere solidarisk garanterer for lånebeløpet. Dette vil gi dere svært
gode muligheter til å bygge opp selskapet over tid, uten at dere må skaffe til veie ekstern
kapital.
I tillegg stiller jeg selvsagt opp for å hjelpe dere « over kneika » i en overgangsfase,
men dette kan vi avtale nærmere etter behov. Jeg vil jo uansett ha interesse av å hjelpe
dere i gang, slik at inntjeningen og dermed betjeningen av lånet, blir sikret.
Sammen med tilbudet fulgte regnskapstall per 30. september for årene 2005-2007,
årsresultat for 2006 og prognose for årsresultat for 2007. Prognosen viste et årsresultat før
skatt på kr 456 000.
Det var deretter ytterligere noe kontakt, og det ble fremlagt regnskapstall pr 11. desember
2007 og med samme prognose for årsresultat før skatt.
A bekreftet i en epost den 21. desember 2007 til C at han og hans « partner in Crime B
(og vårt driftsselskap) ønsker å kjøpe Y AS på de gitte vilkår i tidligere korrespondanse ». Det
var i tillegg noe epostkorrespondanse knyttet til bl.a. en livsforsikring for A med X som
begunstiget.
Skriftlig avtale mellom X AS og D NUF ble inngått 28. februar 2008 og med
overdragelse pr. 1. mars 2008. Fordi revisor ikke var fornøyd med avtaleblandingen av
aksjesalg og poster i aksjeforetaket, ble det utarbeidet en revidert avtale. Denne avtale
inneholdt en feil som ble rettet opp i tredje undertegnede avtale. Avtalene har ingen
avgjørende ulikheter av betydning og overdragelsessummen ble satt til 3,5 mill under
forutsetning av netto « cash » i virksomheten på kr 500 000.
Fra den endelige avtalen siteres:
3. Andre forhold
Overdragelsen omfatter samtlige aksjer i Y samt alle materielle og immaterielle
eiendeler som tilhører foretaket, og som må anses av verdi for videre drift.
Det forutsettes at alle ansettelseskontrakter videreføres (...) Det er i tillegg gjensidig
forståelse for at Cs stilling som daglig leder skal opphøre etter at Y har flyttet
virksomheten.
Vedlagt denne avtale følger oversikt over balansen pr. 29/2-08.
Kjøper er gjort kjent med foretakets kundefordringer og har akseptert den bokførte
avsetning til tap.
Utbytte/konsernbidrag for 2007 tilfaller selger.
(...)
4. Vederlag
Vederlaget fastsettes til NOK 3 500 000.
Andre justeringer:
Vederlaget skal justeres ut i fra foretakets resultat pr. 29/2-08. Dersom resultatet er
innenfor +/- NOK 100 000 blir det ingen justering.
(...)
5. Betaling av kjøpesum
Det etableres en låneavtale med D som låntaker, og X som långiver med et beløp
tilsvarende det totale vederlaget som er angitt i pkt. IV, og med definerte rentebetingelser
og nedbetaling. Det etableres autogirobetaling fra D pålydende den månedlige
nedbetalingssum (...) Kjøpesummen skal nedbetales over 10 år med månedlige terminer.
Dog slik at det årlige nedbetalingsbeløpet til enhver tid skal utgjøre minimum 25% av
driftsresultatet før skatt. (...)
I tillegg fremgår av avtalen at låneavtalen ble sikret ved
- Gjeldsbrev, med D, og Ds eiere som selvskyldnerkausjonister
- Pant i Y sine aksjer
- Dødsfallsforsikring på kjøpesummen tegnet på A, med X som begunstiget og Y som
betaler.
- Factoringavtale med pantsettelse av enkle pengekrav i næringsvirksomheten (...)
Resultatet før skatt for 2007 ble lavere enn i prognosen, kr 158 000. Etter overtakelsen
ble omsetningen lavere enn forventet og selskapet gikk med betydelig underskudd. Y greidde
fra februar 2010 ikke lenger å betale de månedlige nedbetalingsbeløpene til X. Y engasjerte
deretter konsulenter til å gå gjennom regnskapene i selskapet. D reklamerte overfor X den 14.
juni 2010 og påberopte at de ikke hadde fått det selskap de i henhold til avtalen skulle ha. De
viste til en rekke forhold blant annet feil på inntekts- og utgiftssiden, og at det i realiteten var
et negativt driftsresultat i Y i 2007. Y er senere gått konkurs.
D, A og B reiste ved stevning av 27. september 2010 sak med påstand om at både
kjøpsavtalen og kausjonsavtalen var ugyldige.
Oslo tingrett avsa 8. april 2011 dom med slik domsslutning
1. I tvisten mellom D NUF og X AS om avtaleugyldighet frifinnes X AS – dog slik kravet
om livsforsikring ikke gis medhold.
2. D NUF dømmes til innen to uker å betale X AS kr 3 002 157 –
tremillionerogtotusenetthundreogfemtisjukroner – med tillegg av forsinkelsesrente fra 1.
juni 2010 til betaling skjer.
3. I tvisten mellom X AS og A dømmes A som oppgjør for sitt kausjonsansvar å betale X
AS kr 1 000 000 – énmillionkroner – med 6% rente p.a. fra dommens dato og med
nedbetaling månedlig over 10 år som annuitet. Kausjonsansvaret bortfaller ved D NUFs
oppgjør i henhold til pkt. 2 ovenfor. For øvrig frifinnes A.
4. I tvisten mellom X AS og B dømmes B som oppgjør for sitt kausjonsansvar å betale X AS
kr 500 000 – femhundretusenkroner – med 6% rente p.a. fra dommens dato og med
nedbetaling månedlig over 10 år som annuitet. Kausjonsansvaret bortfaller ved D NUFs
oppgjør i henhold til pkt. 2 ovenfor. For øvrig frifinnes B.
5. D NUF dømmes til innen to uker å betale X AS sakskostnader med kr 120 000 –
etthundreogtjuetusenkroner.
6. For øvrig bærer partene sine egne sakskostnader.
For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og
lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
X AS har anket dommen til lagmannsretten for så vidt gjelder tvisten med A og B
(tidligere B). A og B har inngitt avledet anke. Ankeforhandling er holdt i dagene 5. til 7.
februar 2013 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine
prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt fem vitner. Om bevisføringen for øvrig
vises til rettsboken.
Den ankende part, X AS, har i hovedtrekk anført:
Utgangspunktet er at avtaler skal holdes med mindre motparten kan påvise forhold som
medfører ugyldighet. Selv om tingrettens dom vedrørende forholdet mellom X og D ikke har
prosessuell rettskraft mellom partene i denne sak, må tingrettens vurdering legges til grunn.
Det er ikke fremkommet noe vesentlig nytt etter tingrettens behandling og tingrettens
faktumbeskrivelse er i all hovedsak riktig.
Finansavtalelovens bestemmelser er ikke aktuelle. Loven er rettet mot profesjonelle
kredittgivere. Det er ikke grunnlag for å si at X har elementer av finansieringsvirksomhet.
Tingretten har feilaktig lagt betydelig vekt på omfanget av kausjonsansvaret og dets
ruinerende konsekvens. En kausjonists manglende betalingsevne hører etter Høyesteretts
praksis under gjeldordningsordningen.
A og B er verken unge eller umodne nok til at dette kan tillegges betydning. Deres
bakgrunn fra tidligere virksomhet er også god. Sollie kjente også bransjen og måtte kjenne til
hva styringsverktøyene ble brukt til.
Det er irrelevant hvor aktiv B var. Det avgjørende er hvilken kunnskap de begge hadde da
avtalen ble inngått. Regnskapstallene for 2007 ble levert før 12. februar 2008 da
regnskapsmedarbeideren dro på ferie. Uansett har A bekreftet at han ble vist
regnskapsresultatet den 28. februar 2008 da avtalen ble signert.
Det er usikkert hvorfor prognosen for 2007 ikke slo til. Omsetningen i november og
desember var alltid stor, men en større ordre kan ha glippet. Det var full åpenhet om alle tall,
men A stilte aldri noen spørsmål vedrørende regnskap og undersøkte heller ikke selv. A og B
må selv bære ansvaret for sine forutsetninger. Det er lite trolig at de ikke satte opp budsjetter
mv. Det vises blant annet til at A kamerat E ikke ønsket å være med på kjøpet fordi han syntes
det var for stor risiko.
Det bestrides at Y hadde inntekter i form av leieinntekter og regnskap for andre uten
korresponderende utgiftsside. For øvrig ble selskapet tilført midler ut over i 2008 ved at
leverandørgjelden ble betydelig redusert gjennom forliksforhandlinger med enkelte kreditorer.
Når det gjelder selskapets verdi, vises til at det forelå et bud på 2 mill kroner som
sannsynligvis kunne vært forhandlet oppover. For å få riktig sammenligningsgrunnlag må det
legges til 0,5 mill kroner som refererer til forutsetningen om netto cash i selskapet. For øvrig
må ren slakteverdi av selskapet anslås til 1, 2 mill kroner. Weilbulls rapport er basert på
uriktig informasjon fra A og kan ikke anses som noen objektiv vurdering. Det blir feil å bare
legge vekt på resultatet for 2007. Ved vurdering av salgsverdi må det legges avgjørende vekt
på fremtidige muligheter.
Når det gjelder eventuell opplysnings- og frarådingsplikt, vises til at A og B selv har
forklart at nærmere generell veiledning om kausjonsansvar, neppe ville hatt noen
konsekvenser for deres vurdering av kjøpet.
A og B har på sin side opptrådt grovt uaktsomt. Dersom deres forklaring er riktig, har de
« kjøpt i blinde ». De må selv ta ansvar for passivitet og manglende undersøkelser.
Tingretten har viet for liten oppmerksomhet mot hva som skjedde etter overdragelsen i
perioden mars 2007 til våren 2010. Skoglunds prinsipale sikkerhet lå i selskapet gjennom pant
i aksjene og factoringpant. A og B drev Y svært dårlig. De pådro selskapet økte kostnader og
tok ikke med seg selskapets gode rutiner når det gjaldt kredittvurdering av kunder og
inndriving av fakturaer. Selskapets midler ble spist opp, og det endte med konkurs.
Tingrettens fastsettelse av pro rata ansvar er feil. Dette følger ikke av kausjonsavtalen og
ligger uten for partenes påstander.
X AS har nedlagt slik påstand:
1. A og B dømmes in solidum til å betale til X AS kr 3 002 157 med tillegg av renter fra
1. juni 2010 til betaling skjer.
2. A og B dømmes in solidum til å betale saksomkostninger til X AS for tingretten og
lagmannsretten.
Ankemotparten, A og B, har i hovedtrekk anført:
Avtalen må settes til side eller endres i medhold av avtaleloven § 36 da det vil være
urimelig og i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Det strider også mot
redelighet og god tro å gjøre kausjonsavtalen gjeldende, jf. avtaleloven § 33 .
X har brutt lojalitetsplikten i kontraktsforhold, opplysningsplikten i kausjonsforhold samt
den frarådingsplikt som er utviklet i rettspraksis. Virksomheten i Y gikk i realiteten med
underskudd forut for overdragelsen. Det måtte omfattende endringer av virksomheten til for å
kunne generere de inntekter som var nødvendige for å finansiere kjøpet gjennom overskuddet
i selskapet. Dette var opplysninger X var kjent med og som selskapet hadde plikt til å
formidle til kausjonistene. I dette tilfellet var risikoen for at kausjonen ville bli aktuell svært
stor, og X hadde plikt til å orientere om kausjonens ubehagelige sider.
Finansavtaleloven har veiledende betydning ved rimelighetsvurderingen etter avtaleloven
§ 36 . Opplysningsplikten er regulert i finansavtaleloven § 59 . Konkret og generell
opplysning om risikoen ville ha vært tilstrekkelig til at A og B ville ha avstått fra å stille
kausjon. Dersom loven hadde fått direkte anvendelse, ville X også hatt plikt til å frarå begge
kausjonistene å stille kausjon etter loven § 60.
Avtaleloven § 36 gjelder også i næringsforhold og bestemmelsen fanger opp området for
avtaleloven § 33 . Ved vurderingen av kausjonsavtalens urimelighet må det legges vekt på
styrkeforholdet mellom partene. A og B var unge og hadde svært liten erfaring i ledelse av
bedrifter. A hadde vært ansatt som selger i Y, men kjente ikke til regnskapsrutiner og den
økonomiske situasjon. C var en erfaren forretningsmann og styrte hele prosessen rundt
overdragelsen derunder finansieringsløsningen og kausjonen. Det var ingen forhandlinger,
men en « take it or leave it » situasjon.
Prognosen for overskudd før skatt for 2007 som ble utarbeidet i november/desember 2007
bygger på uforsvarlige vurderinger og viste seg å ikke være realistisk. Dette måtte C være klar
over. Da regnskapstallene forelå, ble det heller ikke foretatt noen justeringer av pris. Det
bestrides at A og B fikk overlevert regnskapstall for 2007 før avtalesigneringsmøtet 28.
februar 2009. I møtet fikk de kun kort se et excelark med regnskapstall.
Det har senere også vist seg at det i regnskapet var inntekter som ikke skulle videreføres i
Y blant annet leieinntekter for utleie av kontorer til et annet selskap, og fakturering av arbeid
for annet selskap. Inntektspotensialet i selskapet var dermed lavere enn forespeilet. I realiteten
drev selskapet med underskudd i 2007 da det må gjøres fradrag for en inntektspost på over kr
100 000 etter oppnådd forlik med F.
Når det gjelder den avtalte pris, vises til at en konkurrerende virksomhet ikke var villig til
å betale mer enn 2 mill, og at Weibulls rapport som konkluderer med at selskapet hadde en
egenkapitalverdi på kr 875 00.
Nedbetalingsplanen var helt urealistisk. Fra Cs side ble det ikke sagt noe om behovet for
øyeblikkelige tiltak for å snu utviklingen i selskapet etter at det hadde vært stemoderlig
behandlet i flere år.
C var på sin side lei av Y og sikret sine interesser godt gjennom salgsavtalen og
kausjonen samt annen sikkerhet. C måtte være klar over at A og B ikke hadde noen formue og
at et eventuelt kausjonsansvar ville ruinere dem
A hadde svært stor tillit til C helt fra han var barn. Han stolte fullt og helt på de tall og
vurderinger C ga. A og B opplevde at de fikk en kjempesjanse ved å kjøpe selskapet til
rabattert pris med nedbetaling gjennom selskapet. De ble presentert en risikofri investering
med svært gode muligheter fremover. Det erkjennes at de på denne bakgrunn ikke ba om eller
undersøkte selskapets økonomi nærmere.
A og B har slik påstand:
1. A frifnnes.
2. B frifinnes.
3. X AS dømmes til å betale sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.
<prm>
Lagmannsretten ser slik på saken:
Forholdet mellom D og X er rettskraftig avgjort ved tingrettens dom. Dommen er
imidlertid ikke bindende i forholdet mellom A/B og X, jf. Carsten Smith: Kausjonsrett, 2.
utgave side 59. A og B kan følgelig fortsatt gjøre gjeldende samme innsigelser som
hoveddebitor.
Lagmannsretten legger til grunn at finansavtaleloven ikke kommer til anvendelse da den
gjelder profesjonelle finansieringsinstitusjoner. Dette fremgår klart av lovens virkeområde
som er definert i loven § 1, jf. §§ 44 og 57. X kan ikke ses å ha elementer av å være
finansforetak som skulle medføre at loven av den grunn skulle ha betydning for
rimelighetsvurderingen.
Avtaleloven § 36 fanger opp en del av de hensyn som er ivaretatt gjennom
finansavtalelovens regler om vern av forbrukere ved inngåelse av låneavtaler og kausjon.
Prinsippene i finansavtaleloven om styrking av avtalesituasjonen for forbrukere, må antas
å kunne ha en viss betydning for den ulovfestede kausjonsrett generelt. Det vises i den
forbindelse til professor Viggo Hagstrøms artikkel i Jussens Venner – 38/2003 side 53:
Kausjonsretten i forandring. Professor Olav Torvund har for øvrig gitt uttrykk for at loven i
praksis nok vil bli gitt analogisk anvendelse på avtaler som på grunn av partsforholdet faller
utenfor, og nevner som eksempel kausjon stilt overfor andre enn finansinstitusjoner, jf. UiO
Nettsted: Lov om finansavtaler og finansoppdrag. Avtaleloven § 36 er for øvrig ikke
begrenset til forbrukerforhold, og gjelder også i næringsforhold, jf. Ot.prp.nr.5(1982-1983)
side 30 .
Etter avtaleloven § 36 kan en avtale helt eller delvis settes til side eller endres dersom det
vil virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre avtalen gjeldende. Ved
avgjørelsen tas hensyn ikke bare til avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved
avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig. Dette
innebærer at urimelighetsvurderingen må skje ut fra en helhetsvurdering hvor det kan tas
hensyn til en rekke forhold blant annet styrkeforholdet mellom partene, lojalitets- og
opplysningsplikt på den ene siden og undersøkelsesplikt på den andre siden, samt eventuell
urimelig fordeling av risiko og plikter. Det er det samlede resultat som skal tillegges vekt. I
utgangspunkt må det ut fra rettspraksis og teori legges til grunn at avtaleloven § 36 skal
brukes med varsomhet og at det må foreligge en klar urimelighet før loven kommer til
anvendelse.
Avtaleloven § 36 har et videre virkeområde enn § 33 , og har ikke noe krav om at det må
stride mot redelighet og god tro å gjøre avtalen gjeldende. En slik situasjon vil imidlertid være
et moment ved urimelighetsvurderingen. Partene er enige om at § 33 ikke har selvstendig
betydning i saken og lagmannsretten finner ikke grunn til å vurdere denne bestemmelsen
nærmere.
I dette tilfellet er det forholdene på avtaletidspunktet, dvs. omstendighetene omkring
avtaleinngåelsen og avtalens innhold, som må være avgjørende. Det er fast rettspraksis for at
etterfølgende betalingsvansker ikke skal tillegges vekt i kausjonsforhold, men må løses
innenfor rammen av gjeldsordningsloven, jf. Rt-2003-1252 avsnitt 39.
Kausjonsavtalen er i seg selv svært tyngende for A og B på grunn av det store beløpet
sammenholdt med at de ikke hadde noen formue. C var klar over at A og B ikke hadde
midler. Rimeligheten av kausjonsavtalen henger ellers nøye sammen med risikoen for at
kausjonsansvar skulle inntre.
Utgangspunktet er at avtaleparter har risikoen for sine egne forutsetninger.
Styrkeforholdet mellom partene var noe ujevnt. C var en forretningsmann med langt bredere
erfaring og kunnskaper når det gjaldt bedriftsledelse og økonomi enn det A og B hadde. I
tillegg hadde han inngående kjennskap til virksomheten og de daglige rutiner i Y. Både A og
B hadde en viss utdanning på høyere nivå og burde ha tilstrekkelige kunnskaper til foreta de
mest grunnleggende vurderinger ved kjøp av selskapet, eller eventuelt å be om opplysninger
og råd fra andre. A hadde også selv etablert selskaper, men uten særlig virksomhet. A hadde
erfaring som selger i Y i halvannet år og måtte ha kjnnskap til de daglige rutiner i selskapet.
Han hadde imidlertid ikke særlig innblikk i regnskap og ledelse av selskapet.
Lagmannsretten legger til grunn at partene i utgangspunkt hadde stor tillit til hverandre.
A var den som først tok kontakt med C med tanke på samarbeid. Han har forklart at han
kjente C fra tenårene gjennom en taekwondoklubb og hadde stor tillit til ham. Hans mor
kjente også C fra denne klubben. C var den eneste A kjente som kunne tenkes å ha kapital.
Hans ide om samarbeid førte ikke fram, men det endte med at C kom med tilbudet om å kjøpe
Y i stedet. C må på sin side ha hatt tro på A både ved at han først tilbød ham å være daglig
leder i Y og ved tilbudet om å kjøpe Y.
Både A og B har erkjent at de visste hva kausjonsansvar innebar. De har også begge
bekreftet – riktig nok noe nølende – at de neppe hadde avstått fra å kausjonere om de hadde
fått en mer omfattende generell orientering om kausjonsreglene. Begge har imidlertid i sine
forklaringer sagt at de ikke hadde kausjonert om de hadde vært klar over hvor stor risikoen for
personlig ansvar var. Muligheten for personlig ansvar ble for øvrig kun nevnt i en epost fra C
til A den 21. februar 2008.
Ut fra forklaringene til A og B må det legges til grunn at de ikke hadde fokus på risikoen
for personlig ansvar. A har forklart at det ikke var noen diskusjon rundt kausjonsavtalen, og at
han betraktet den nærmest som en « formalitet.» B har forklart at hun følte at det ikke var
noen personlig risiko. Hun tolket situasjonen slik at dersom det gikk dårlig, ville C ta
selskapet tilbake.
Etter lagmannsrettens syn fremstilles kjøpet som svært gunstig og uten særlig risiko i Cs
tilbud av november 2007. For det første ble prisen opplyst å være rabattert i forhold til hva C
ville ha gått ut med eksternt. Det er mulig at C mente at han burde – og kunne – fått mer for
selskapet. Dette synes imidlertid lite realistisk på bakgrunn av dokumentasjon fremlagt for
lagmannsretten som viser at et annet firma i bransjen ikke ville forhandle videre på en pris på
2 mill kroner.
For det andre fremstår den prognosen som ble utarbeidet før tilbudet i november 2007, og
opprettholdt så sent som 11. desember 2007, tre uker før årsskiftet, som svært optimistisk.
Verken C eller regnskapsfører har kunnet gi noen konkret forklaring på hvorfor resultatet ble
så mye dårligere ut over at omsetningen pleide å være høyest i november/desember. Det er
vist til at « det må vel ha vært en større ordre som glapp ». Samtidig med presentasjonen av
prognosen i tilbudet ble det uttalt « vi vet begge at det er et stort vekstpotensial i dette
resultatet, og jeg har tro på at dere kan bidra til at dette resultatet kan forbedres betydelig
allerede i 2008 ».
For det tredje vises til omtalen av nedbetalingsordningen hvor det redegjøres for at «
Dette gir et månedlig avdragsbeløp (inkl. renter) som på årsbasis er mindre enn det forventede
overskuddet for 2007. Hensikten med dette er at lånet enkelt skal kunne betjenes over driften
av selskapet. Derfor ber jeg heller ikke om noen annen sikkerhet enn et gjeldsbrev hvor du og
din(e) partnere solidarisk garanterer for lånebeløpet.» På bakgrunn av resultatene i Y en del år
tilbake kunne det muligens være grunn for optimisme, men grunnlaget for en nærmest
øyeblikkelig endring, måtte anses usikkert. C har også erkjent at deler av virksomheten i Y
nok var avhengig av hans personlige engasjement og kontakter.
Formuleringene i tilbudet måtte også styrke tilliten til C blant annet fordi han ga uttrykk
for at han selvsagt ville hjelpe til i en overgangsfase.
Inntektspotensialet ble diskutert noe også muntlig på telefon mellom A og C og det ble
forutsatt at A og B ville komme med « ny giv ». A har forklart at han også spurte
regnskapsføreren, G, som han stolte veldig på. Hun ga uttrykk for at det med litt større
selgeraktivitet ville bli veldig bra. Det må imidlertid legges til grunn at A eller B ikke på noe
tidspunkt før signering av avtalen spurte nærmere om regnskapstall eller undersøkte
regnskapene selv.
Ut fra det inntektspotensialet som prognosen indikerte og de forventninger partene la til
grunn, var det den avtalte pris muligens innenfor det akseptable. Lagmannsretten finner i
denne sammenheng ikke nødvendig å vurdere om inntektspotensialet burde vært redusert på
grunn av leieinntekter som ikke ville bli videreført. Dette ville uansett ikke dreie seg om
vesentlige beløp da inntektene i alle fall langt på vei må anses å ha hatt tilsvarende
utgiftsposter. Uten at det har betydning for vurderingen av inntektspotensialet bør likevel
nevnes at leverandørgjeldsposten ble betydelig redusert, med ca. kr 300 000, i løpet av det
første året etter overdragelsen.
Lagmannsretten legger vekt på at forutsetningene ble vesentlig endret ved at prognosen
for 2007 ikke holdt stikk, og at forskjellen mellom prognosen og resultatet var vesentlig.
Prognosens beløp for årsresultat før skatt var på kr 456 000 og ville nokså nøyaktig tilsvare de
månedlige nedbetalingsbeløp. Med årsresultat på under kr 200 000 både i 2006 og 2007 måtte
det fortone seg som urealistisk å komme opp i et overskudd på kr 4-500 000 allerede i 2008.
Partene er uenige om regnskapet for 2007 ble overlevert A og B før signeringsmøtet 28.
februar 2008. A mener at han ikke fikk regnskapene på forhånd, men at han på møtet ble vist
et excelark med nøkkeltall og så at overskuddet var betydelig lavere enn forventet. A har
videre forklart at han da reiste spørsmål om ikke prisen burde reduseres, men at dette ble «
føyset bort » av C. Dette ble ikke nærmere belyst i retten fra C side. Lagmannsretten legger til
grunn at signeringsmøtet var et kort møte. C var kjent med regnskapstallene på forhånd, og A
og B ble i alle fall kjent med nøkkeltallene på møtet.
Lagmannsretten legger til grunn at A og B foretok svært lite undersøkelser og
risikovurderinger i forbindelse med kjøpet. De hadde lite fokus på regnskap og budsjetter.
Både A og B synes å ha vurdert tilbudet om kjøp som en « kjempesjanse ». De var opptatt av
å skulle få drive sitt eget selskap og mulighetene i fremtiden. De synes ikke å ha hatt
motforestillinger til tross for at A medstudent, E, som opprinnelig skulle være med i D, trakk
seg fra prosessen. Dette skyldtes muligens først og fremst at han ville prioritere studiene, men
også – i følge hans forklaring i tingretten – at han anså prosjektet forbundet med « for mye
risiko ».
Både A og B må bebreides for ikke å ha foretatt nærmere undersøkelser omkring risikoen
ved kjøpet, driftsforutsetninger og kausjonsansvaret. Deres manglende erfaring og umodenhet
ble også bekreftet gjennom driften av Y etter overtakelsen av selskapet. E-postkorrespondanse
mellom C og A ultimo august og i september 2008 vitner om manglende oversikt og
oppfølgning i Y. Lagmannsretten bemerker særlig at rutinene for kredittvurderinger av kunder
og purre- og inkassorutiner ikke ble videreført etter overtakelsen. Meldinger til
Brønnøysundregisteret var heller ikke i orden før i september 2008 etter purring fra C.
Lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurdering på side 12 i dommen:
Årsaken til de dårlige driftsresultatene synes å ha vært en blanding av undervurdering
av hva som reelt kreves av styring og kontroll for å drive godt, feilansettelse av
regnskapsmedarbeider som en lang periode medførte at man ikke hadde gode
styringsverkstøy, bortfall av kunder, økt kundekreditt, dårlige purre- og inkassorutiner og
finanskrisen som generelt ga redusert aktivitet.
C må på sin side sies å ha bidradd til svært optimistiske vurderinger tidlig i
salgsprosessen. Lagmannsretten legger særlig vekt på situasjonen ved underskriving av
avtalen 28. februar 2008. C må bebreides for å gjennomføre overdragelsen uten nærmere
samtaler om selskapets reelle situasjon da regnskapet for 2007 forelå. Selv om han hadde tro
på det fremtidige inntektspotensialet i Y, måtte han med sin bakgrunn forstå at risikoen for
kausjonsansvar var svært stor. Han har forklart at A og B ikke var opptatt av regnskapstall og
heller ikke spurte. Han var også klar over at de ikke hadde noen formue og måtte forstå at de
ikke hadde full forståelse for den faktiske risikoen for kausjonsansvar. Han var også klar over
at de ikke brukte noen profesjonell hjelp i forbindelse med avtaleprosessen hvilket han til dels
selv gjorde.
På underskriftstidspunktet var forutsetningen for avtalen blitt endret vesentlig fra tilbudet
i november 2007. Lagmannsretten finner grunn til å nevne at selskapets resultat er tillagt
betydning i pkt. 4 i de to siste avtaleutgavene hvor det er tatt inn en prisjusteringsklausul for
det tilfelle at resultatet i januar/februar 2008 oversteg +/- kr 100 000. Denne bestemmelse er
imidlertid ikke påberopt eller nærmere belyst av partene, og tillegges ikke noen avgjørende
vekt. Viktigere i forhold til kausjonsavtalen var det reduserte inntektspotensialet i alle fall på
kort sikt, som i betydelig grad økte risikoen for at kausjonsansvaret ville bli aktuelt.
Lagmannsretten finner ikke grunn til å ta standpunkt til om A reiste spørsmål om lavere
pris på signeringsmøtet. C var uansett klar over den faktiske situasjon og burde at ha tatt
initiativ til en samtale omkring den feilslåtte prognosen.
Etter en totalvurdering er lagmannsretten kommet til at det vil være urimelig og stridende
mot god forretningsskikk å gjøre kausjonsavtalen gjeldende, og at avtaleloven § 36 bør
komme til anvendelse når det gjelder den delen av avtalen som gjelder kausjonen.
Avtaleloven gir rom for hel eller delvis tilsidesettelse av avtalen. Utgangspunktet antas å
være en lemping av det eller de avtalevilkår som anses urimelige, men at avtalen
opprettholdes, jf. Ot.prp.nr.5 (1982-1983) side 36 -37. Under lovforberedelsen ble det
imidlertid lagt vekt på at forholdene kan tilsi andre løsninger slik at bestemmelsen ble gitt en
fleksibel utforming. Ut fra en konkret vurdering kan det være nødvendig med mer vidtgående
endringer. Forholdene kan også ligge slik an at det ikke er et bestemt vilkår som er påstått å
være urimelig, men avtalen som helhet. Etter en konkret vurdering kan det anses påkrevet
med full tilsidesettelse for å unngå urimelighet.
Det foreligger få avgjørelser om revisjon av avtaler i medhold av avtalelovens § 36 . I Rt.
1998-1683 gis det uttrykk for at « Etter min mening viser ordene « for så vidt » at
revisjonsadgangen kun gjelder så langt som en avtale er urimelig eller ubalansert ».
D har betalt ca. kr 800 000 av overdragelsessummen derav en god del renter, slik at
kausjonsansvaret beløper seg til ca. 3 mill kroner.
Lagmannsretten bemerker at det ikke er spesielle vilkår i kausjonsavtalen som er
urimelige, men avtalen som sådan. Kausjonsansvaret kan vanskelig sies å bli mer rimelig eller
balansert ved en beløpsmessig reduksjon av ansvaret. Det er derfor vanskelig å finne
holdepunkter for mellomløsninger. X har fått delvis oppgjør, men med en relativ liten del, ca
kr 800 000 inkl. renter. Lagmannsretten er under (en viss tvil) kommet til at hele
kausjonsavtalen må anses urimelig.
Ut fra en samlet vurdering kan lagmannsretten heller ikke se at bortfall av
kausjonsansvaret ut fra omstendighetene må anses mer urimelig for X enn opprettholdelse av
ansvaret vil være for A og B. Det må i denne forbindelse legges til grunn at X fikk en god
pris. Beregninger fra konsulentfirmaet Weibull viser en egenkapital på
overdragelsestidspunktet på kr 875 000, men skal tillegges ca kr 500 000 i nettokapital i
selskapet. Denne beregningen er tatt med utgangspunkt i overskuddet for 2007 og uten at det
er lagt inn noen økning i fremtidig inntektspotensial. Forskjellen er likevel relativt stor opp til
prisen på 3,5 mill kroner.
Kausjonsavtalen settes til side og A og B blir å frifinne.
A og B har vunnet saken fullstendig. Anken fra X har ikke ført fram, mens A og B har
fått medhold i sin avledede anke. A og B har krav på å få dekket sine sakskostnader i medhold
av hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Det kan ikke ses å foreligge
tungtveiende grunner som gjør det rimelig å fravike hovedregelen.
Sakskostnadene for tingretten skal avgjøres ut fra resultatet i lagmannsretten, jf.
tvisteloven § 20-9 andre ledd. Lagmannsretten kan heller ikke se at det foreligger
tungtveiende grunner som gjør rimelig å fravike hovedregelen når det gjelder sakskostnader
for tingretten.
Advokat Frykman har for lagmannsretten krevd salær med kr 157 500 inkl.
merverdiavgift. Av tingrettens dom fremgår at hun for tingretten krevde et samlet salær på kr
192 125 og at tingretten vurderte at kr 120 000 av salæret burde relateres til tvisten mellom
foretakene. Lagmannsretten legger følgelig til grunn at salæret vedrørende tvisten om
kausjonsansvaret bør settes til kr 62 125. Lagmannsretten godtar begge salærkravene, jf.
tvisteloven § 20-5 .
Dommen er enstemmig.
Domsslutning
1. A og B frifinnes.
2. X AS betaler innen 2 – to – uker fra dommens forkynning til A og B sakskostnader med
157.500 – etthundreogfemtisjutusenfemhundre – for lagmannsretten, og 62.125 –
sekstitotusenetthundreogtjuefem - kroner for tingretten.