LB-2011-150976 INSTANS: Borgarting lagmannsrett – Dom DATO: 2013-03-04 KUNNGJORT: 2013-03-07 DOKNR/PUBLISERT: LB-2011-150976 STIKKORD: Kontraktsforhold. Lov om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer (avtaleloven). SAMMENDRAG: Kausjonsavtale som ledd i en avtale om overdragelse av et aksjeselskap ble i sin helhet satt til side som stridende mot avtaleloven § 36 . Det ble lagt vekt på kausjonsansvarets størrelse, at motparten var klar over at de to kausjonistene ikke hadde formue og styrkeforholdet mellom partene. Selger burde i den konkrete situasjonen ha orientert nærmere om økt risiko for at kausjonsansvar ville bli aktuelt etter at forutsetninger var endret før kontraktsignering. SAKSGANG: Oslo tingrett TOSLO-2010-151373 - Borgarting lagmannsrett LB2011-150976 (11-150976ASD-BORG/01). Anke til Høyesterett ikke tillatt fremmet, HR-2013-968-U . PARTER: X AS (advokat Bjørn Soltvedt) mot A (advokat Lene Mari Frykman), B (advokat Lene Mari Frykman). FORFATTER: Lagdommer Anne Austbø. Lagdommer Elizabeth Baumann. Ekstraordinær lagdommer Egil F. Jensen. Premisser Saken gjelder gyldigheten av kausjonsavtale. Sakens bakgrunn: Y AS er et selskap som har hatt masseproduksjon av CD- og DVD-plater som sin kjernevirksomhet. C, født i 1961, var i 2007 styreleder og hadde drevet firmaet i mange år. Aksjene i Y var eid av Cs selskap X AS. Selskapet hadde i årene 2000-2002 driftsresultater før skatt på 2-3 mill kroner, et mindre underskudd i 2003, overskudd på kr 6-700 000 i årene 2004-2005 og et overskudd på kr 198 000 i 2006. I følge C hadde han de siste årene vært engasjert mye i andre gjøremål og Y hadde blitt noe stemoderlig behandlet. A, født i juni 1985, var fra august 2005 ansatt i 40% stilling som selger i Y samtidig med at han studerte jus. Fra januar 2007 arbeidet A på heltid med å starte virksomhet i Z AS sammen med sin far og to studievenner. Tanken var å produsere digitale informasjonsplater. Han hadde da avlagt 2. avdeling på jus derunder fag som avtalerett og kjøpsrett. D NUF var et selskap som A hadde stiftet i Storbritannia med norsk avdeling. Han har forklart at selskapet tidligere het E og hadde opprinnelig vært et ungdomsbedriftsprosjekt sammen med medelever på ungdomsskolen. Han hadde bedriftsøkonomi som fag på videregående. B, tidligere B, født i mai 1978, har en bachelor innenfor markedsføring og kjente A fra en tidligere jobbsammenheng. Hun hadde i noen år arbeidet som kontormedarbeider i et eiendomsmeglerfirma, og senere i ca. 5 år som telefonselger i et firma som solgte kredittopplysningsløsninger. A tok høsten 2007 kontakt med C med spørsmål om samarbeid mellom D og Y. C var ikke interessert i samarbeid, men A ble spurt om han kunne tenke seg å være daglig leder i Y. A ønsket imidlertid å drive virksomhet i eget selskap. Kontakten endte med at C i november 2007 tilbød A å kjøpe selskapet. C sendte 12. november 2007 et tilbud med blant annet følgende innhold: Hei A, Helt enig i utsagnet om at « Time Kills Deals ». Sender derfor et kjapt og veldig kortfattet forslag/tilbud vedr. overtakelse av Y as. Tilbudet er basert på overtakelse av hele virksomheten pr. 1/1-2008, og er formulert som en verdsettelse av såkalt « Enterprise value »; dvs. selskapsverdi eks. netto cash beholdning og netto fordring/gjeld. Y AS har en prognose som peker mot et årsoverskudd før skatt i 2007 på kr 456 000. Dette er bedre enn i 2007 (skal være 2006), først og fremst på grunn av lavere kostnader, og bedre marginer på omsetningen. Vi vet begge at det er et stort vekstpotensiale i dette resultatet, og jeg har tro på at dere kan bidra til at dette resultatet kan forbedres betydelig allerede i 2008. Med bakgrunn i dette har jeg priset 100% av aksjene i Y as (...) til NOK 3 000 000. Gjør oppmerksom på at denne summen er rabattert i forhold til hva vi ville gått ut med « eksternt ». (...) Som betaling for aksjekjøpet etableres en låneavtale på tilsvarende beløp med nedbetalingstid på 10 pr etter annuitetsprinsippet (se vedlegg i Excel). Lånet forrentes med en rente tilsvarende ett prosentpoeng over Norges Bank styringsrente. Dette gir månedlig avdragsbeløp (inkl.renter) som på årsbasis er mindre enn det forventede overskuddet i 2007. Hensikten med dette er at lånet enkelt skal kunne betjenes over driften av foretaket. Derfor ber jeg heller ikke om noen annen sikkerhet enn et gjeldsbrev hvor du og din(e) partnere solidarisk garanterer for lånebeløpet. Dette vil gi dere svært gode muligheter til å bygge opp selskapet over tid, uten at dere må skaffe til veie ekstern kapital. I tillegg stiller jeg selvsagt opp for å hjelpe dere « over kneika » i en overgangsfase, men dette kan vi avtale nærmere etter behov. Jeg vil jo uansett ha interesse av å hjelpe dere i gang, slik at inntjeningen og dermed betjeningen av lånet, blir sikret. Sammen med tilbudet fulgte regnskapstall per 30. september for årene 2005-2007, årsresultat for 2006 og prognose for årsresultat for 2007. Prognosen viste et årsresultat før skatt på kr 456 000. Det var deretter ytterligere noe kontakt, og det ble fremlagt regnskapstall pr 11. desember 2007 og med samme prognose for årsresultat før skatt. A bekreftet i en epost den 21. desember 2007 til C at han og hans « partner in Crime B (og vårt driftsselskap) ønsker å kjøpe Y AS på de gitte vilkår i tidligere korrespondanse ». Det var i tillegg noe epostkorrespondanse knyttet til bl.a. en livsforsikring for A med X som begunstiget. Skriftlig avtale mellom X AS og D NUF ble inngått 28. februar 2008 og med overdragelse pr. 1. mars 2008. Fordi revisor ikke var fornøyd med avtaleblandingen av aksjesalg og poster i aksjeforetaket, ble det utarbeidet en revidert avtale. Denne avtale inneholdt en feil som ble rettet opp i tredje undertegnede avtale. Avtalene har ingen avgjørende ulikheter av betydning og overdragelsessummen ble satt til 3,5 mill under forutsetning av netto « cash » i virksomheten på kr 500 000. Fra den endelige avtalen siteres: 3. Andre forhold Overdragelsen omfatter samtlige aksjer i Y samt alle materielle og immaterielle eiendeler som tilhører foretaket, og som må anses av verdi for videre drift. Det forutsettes at alle ansettelseskontrakter videreføres (...) Det er i tillegg gjensidig forståelse for at Cs stilling som daglig leder skal opphøre etter at Y har flyttet virksomheten. Vedlagt denne avtale følger oversikt over balansen pr. 29/2-08. Kjøper er gjort kjent med foretakets kundefordringer og har akseptert den bokførte avsetning til tap. Utbytte/konsernbidrag for 2007 tilfaller selger. (...) 4. Vederlag Vederlaget fastsettes til NOK 3 500 000. Andre justeringer: Vederlaget skal justeres ut i fra foretakets resultat pr. 29/2-08. Dersom resultatet er innenfor +/- NOK 100 000 blir det ingen justering. (...) 5. Betaling av kjøpesum Det etableres en låneavtale med D som låntaker, og X som långiver med et beløp tilsvarende det totale vederlaget som er angitt i pkt. IV, og med definerte rentebetingelser og nedbetaling. Det etableres autogirobetaling fra D pålydende den månedlige nedbetalingssum (...) Kjøpesummen skal nedbetales over 10 år med månedlige terminer. Dog slik at det årlige nedbetalingsbeløpet til enhver tid skal utgjøre minimum 25% av driftsresultatet før skatt. (...) I tillegg fremgår av avtalen at låneavtalen ble sikret ved - Gjeldsbrev, med D, og Ds eiere som selvskyldnerkausjonister - Pant i Y sine aksjer - Dødsfallsforsikring på kjøpesummen tegnet på A, med X som begunstiget og Y som betaler. - Factoringavtale med pantsettelse av enkle pengekrav i næringsvirksomheten (...) Resultatet før skatt for 2007 ble lavere enn i prognosen, kr 158 000. Etter overtakelsen ble omsetningen lavere enn forventet og selskapet gikk med betydelig underskudd. Y greidde fra februar 2010 ikke lenger å betale de månedlige nedbetalingsbeløpene til X. Y engasjerte deretter konsulenter til å gå gjennom regnskapene i selskapet. D reklamerte overfor X den 14. juni 2010 og påberopte at de ikke hadde fått det selskap de i henhold til avtalen skulle ha. De viste til en rekke forhold blant annet feil på inntekts- og utgiftssiden, og at det i realiteten var et negativt driftsresultat i Y i 2007. Y er senere gått konkurs. D, A og B reiste ved stevning av 27. september 2010 sak med påstand om at både kjøpsavtalen og kausjonsavtalen var ugyldige. Oslo tingrett avsa 8. april 2011 dom med slik domsslutning 1. I tvisten mellom D NUF og X AS om avtaleugyldighet frifinnes X AS – dog slik kravet om livsforsikring ikke gis medhold. 2. D NUF dømmes til innen to uker å betale X AS kr 3 002 157 – tremillionerogtotusenetthundreogfemtisjukroner – med tillegg av forsinkelsesrente fra 1. juni 2010 til betaling skjer. 3. I tvisten mellom X AS og A dømmes A som oppgjør for sitt kausjonsansvar å betale X AS kr 1 000 000 – énmillionkroner – med 6% rente p.a. fra dommens dato og med nedbetaling månedlig over 10 år som annuitet. Kausjonsansvaret bortfaller ved D NUFs oppgjør i henhold til pkt. 2 ovenfor. For øvrig frifinnes A. 4. I tvisten mellom X AS og B dømmes B som oppgjør for sitt kausjonsansvar å betale X AS kr 500 000 – femhundretusenkroner – med 6% rente p.a. fra dommens dato og med nedbetaling månedlig over 10 år som annuitet. Kausjonsansvaret bortfaller ved D NUFs oppgjør i henhold til pkt. 2 ovenfor. For øvrig frifinnes B. 5. D NUF dømmes til innen to uker å betale X AS sakskostnader med kr 120 000 – etthundreogtjuetusenkroner. 6. For øvrig bærer partene sine egne sakskostnader. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. X AS har anket dommen til lagmannsretten for så vidt gjelder tvisten med A og B (tidligere B). A og B har inngitt avledet anke. Ankeforhandling er holdt i dagene 5. til 7. februar 2013 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt fem vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Den ankende part, X AS, har i hovedtrekk anført: Utgangspunktet er at avtaler skal holdes med mindre motparten kan påvise forhold som medfører ugyldighet. Selv om tingrettens dom vedrørende forholdet mellom X og D ikke har prosessuell rettskraft mellom partene i denne sak, må tingrettens vurdering legges til grunn. Det er ikke fremkommet noe vesentlig nytt etter tingrettens behandling og tingrettens faktumbeskrivelse er i all hovedsak riktig. Finansavtalelovens bestemmelser er ikke aktuelle. Loven er rettet mot profesjonelle kredittgivere. Det er ikke grunnlag for å si at X har elementer av finansieringsvirksomhet. Tingretten har feilaktig lagt betydelig vekt på omfanget av kausjonsansvaret og dets ruinerende konsekvens. En kausjonists manglende betalingsevne hører etter Høyesteretts praksis under gjeldordningsordningen. A og B er verken unge eller umodne nok til at dette kan tillegges betydning. Deres bakgrunn fra tidligere virksomhet er også god. Sollie kjente også bransjen og måtte kjenne til hva styringsverktøyene ble brukt til. Det er irrelevant hvor aktiv B var. Det avgjørende er hvilken kunnskap de begge hadde da avtalen ble inngått. Regnskapstallene for 2007 ble levert før 12. februar 2008 da regnskapsmedarbeideren dro på ferie. Uansett har A bekreftet at han ble vist regnskapsresultatet den 28. februar 2008 da avtalen ble signert. Det er usikkert hvorfor prognosen for 2007 ikke slo til. Omsetningen i november og desember var alltid stor, men en større ordre kan ha glippet. Det var full åpenhet om alle tall, men A stilte aldri noen spørsmål vedrørende regnskap og undersøkte heller ikke selv. A og B må selv bære ansvaret for sine forutsetninger. Det er lite trolig at de ikke satte opp budsjetter mv. Det vises blant annet til at A kamerat E ikke ønsket å være med på kjøpet fordi han syntes det var for stor risiko. Det bestrides at Y hadde inntekter i form av leieinntekter og regnskap for andre uten korresponderende utgiftsside. For øvrig ble selskapet tilført midler ut over i 2008 ved at leverandørgjelden ble betydelig redusert gjennom forliksforhandlinger med enkelte kreditorer. Når det gjelder selskapets verdi, vises til at det forelå et bud på 2 mill kroner som sannsynligvis kunne vært forhandlet oppover. For å få riktig sammenligningsgrunnlag må det legges til 0,5 mill kroner som refererer til forutsetningen om netto cash i selskapet. For øvrig må ren slakteverdi av selskapet anslås til 1, 2 mill kroner. Weilbulls rapport er basert på uriktig informasjon fra A og kan ikke anses som noen objektiv vurdering. Det blir feil å bare legge vekt på resultatet for 2007. Ved vurdering av salgsverdi må det legges avgjørende vekt på fremtidige muligheter. Når det gjelder eventuell opplysnings- og frarådingsplikt, vises til at A og B selv har forklart at nærmere generell veiledning om kausjonsansvar, neppe ville hatt noen konsekvenser for deres vurdering av kjøpet. A og B har på sin side opptrådt grovt uaktsomt. Dersom deres forklaring er riktig, har de « kjøpt i blinde ». De må selv ta ansvar for passivitet og manglende undersøkelser. Tingretten har viet for liten oppmerksomhet mot hva som skjedde etter overdragelsen i perioden mars 2007 til våren 2010. Skoglunds prinsipale sikkerhet lå i selskapet gjennom pant i aksjene og factoringpant. A og B drev Y svært dårlig. De pådro selskapet økte kostnader og tok ikke med seg selskapets gode rutiner når det gjaldt kredittvurdering av kunder og inndriving av fakturaer. Selskapets midler ble spist opp, og det endte med konkurs. Tingrettens fastsettelse av pro rata ansvar er feil. Dette følger ikke av kausjonsavtalen og ligger uten for partenes påstander. X AS har nedlagt slik påstand: 1. A og B dømmes in solidum til å betale til X AS kr 3 002 157 med tillegg av renter fra 1. juni 2010 til betaling skjer. 2. A og B dømmes in solidum til å betale saksomkostninger til X AS for tingretten og lagmannsretten. Ankemotparten, A og B, har i hovedtrekk anført: Avtalen må settes til side eller endres i medhold av avtaleloven § 36 da det vil være urimelig og i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Det strider også mot redelighet og god tro å gjøre kausjonsavtalen gjeldende, jf. avtaleloven § 33 . X har brutt lojalitetsplikten i kontraktsforhold, opplysningsplikten i kausjonsforhold samt den frarådingsplikt som er utviklet i rettspraksis. Virksomheten i Y gikk i realiteten med underskudd forut for overdragelsen. Det måtte omfattende endringer av virksomheten til for å kunne generere de inntekter som var nødvendige for å finansiere kjøpet gjennom overskuddet i selskapet. Dette var opplysninger X var kjent med og som selskapet hadde plikt til å formidle til kausjonistene. I dette tilfellet var risikoen for at kausjonen ville bli aktuell svært stor, og X hadde plikt til å orientere om kausjonens ubehagelige sider. Finansavtaleloven har veiledende betydning ved rimelighetsvurderingen etter avtaleloven § 36 . Opplysningsplikten er regulert i finansavtaleloven § 59 . Konkret og generell opplysning om risikoen ville ha vært tilstrekkelig til at A og B ville ha avstått fra å stille kausjon. Dersom loven hadde fått direkte anvendelse, ville X også hatt plikt til å frarå begge kausjonistene å stille kausjon etter loven § 60. Avtaleloven § 36 gjelder også i næringsforhold og bestemmelsen fanger opp området for avtaleloven § 33 . Ved vurderingen av kausjonsavtalens urimelighet må det legges vekt på styrkeforholdet mellom partene. A og B var unge og hadde svært liten erfaring i ledelse av bedrifter. A hadde vært ansatt som selger i Y, men kjente ikke til regnskapsrutiner og den økonomiske situasjon. C var en erfaren forretningsmann og styrte hele prosessen rundt overdragelsen derunder finansieringsløsningen og kausjonen. Det var ingen forhandlinger, men en « take it or leave it » situasjon. Prognosen for overskudd før skatt for 2007 som ble utarbeidet i november/desember 2007 bygger på uforsvarlige vurderinger og viste seg å ikke være realistisk. Dette måtte C være klar over. Da regnskapstallene forelå, ble det heller ikke foretatt noen justeringer av pris. Det bestrides at A og B fikk overlevert regnskapstall for 2007 før avtalesigneringsmøtet 28. februar 2009. I møtet fikk de kun kort se et excelark med regnskapstall. Det har senere også vist seg at det i regnskapet var inntekter som ikke skulle videreføres i Y blant annet leieinntekter for utleie av kontorer til et annet selskap, og fakturering av arbeid for annet selskap. Inntektspotensialet i selskapet var dermed lavere enn forespeilet. I realiteten drev selskapet med underskudd i 2007 da det må gjøres fradrag for en inntektspost på over kr 100 000 etter oppnådd forlik med F. Når det gjelder den avtalte pris, vises til at en konkurrerende virksomhet ikke var villig til å betale mer enn 2 mill, og at Weibulls rapport som konkluderer med at selskapet hadde en egenkapitalverdi på kr 875 00. Nedbetalingsplanen var helt urealistisk. Fra Cs side ble det ikke sagt noe om behovet for øyeblikkelige tiltak for å snu utviklingen i selskapet etter at det hadde vært stemoderlig behandlet i flere år. C var på sin side lei av Y og sikret sine interesser godt gjennom salgsavtalen og kausjonen samt annen sikkerhet. C måtte være klar over at A og B ikke hadde noen formue og at et eventuelt kausjonsansvar ville ruinere dem A hadde svært stor tillit til C helt fra han var barn. Han stolte fullt og helt på de tall og vurderinger C ga. A og B opplevde at de fikk en kjempesjanse ved å kjøpe selskapet til rabattert pris med nedbetaling gjennom selskapet. De ble presentert en risikofri investering med svært gode muligheter fremover. Det erkjennes at de på denne bakgrunn ikke ba om eller undersøkte selskapets økonomi nærmere. A og B har slik påstand: 1. A frifnnes. 2. B frifinnes. 3. X AS dømmes til å betale sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett. <prm> Lagmannsretten ser slik på saken: Forholdet mellom D og X er rettskraftig avgjort ved tingrettens dom. Dommen er imidlertid ikke bindende i forholdet mellom A/B og X, jf. Carsten Smith: Kausjonsrett, 2. utgave side 59. A og B kan følgelig fortsatt gjøre gjeldende samme innsigelser som hoveddebitor. Lagmannsretten legger til grunn at finansavtaleloven ikke kommer til anvendelse da den gjelder profesjonelle finansieringsinstitusjoner. Dette fremgår klart av lovens virkeområde som er definert i loven § 1, jf. §§ 44 og 57. X kan ikke ses å ha elementer av å være finansforetak som skulle medføre at loven av den grunn skulle ha betydning for rimelighetsvurderingen. Avtaleloven § 36 fanger opp en del av de hensyn som er ivaretatt gjennom finansavtalelovens regler om vern av forbrukere ved inngåelse av låneavtaler og kausjon. Prinsippene i finansavtaleloven om styrking av avtalesituasjonen for forbrukere, må antas å kunne ha en viss betydning for den ulovfestede kausjonsrett generelt. Det vises i den forbindelse til professor Viggo Hagstrøms artikkel i Jussens Venner – 38/2003 side 53: Kausjonsretten i forandring. Professor Olav Torvund har for øvrig gitt uttrykk for at loven i praksis nok vil bli gitt analogisk anvendelse på avtaler som på grunn av partsforholdet faller utenfor, og nevner som eksempel kausjon stilt overfor andre enn finansinstitusjoner, jf. UiO Nettsted: Lov om finansavtaler og finansoppdrag. Avtaleloven § 36 er for øvrig ikke begrenset til forbrukerforhold, og gjelder også i næringsforhold, jf. Ot.prp.nr.5(1982-1983) side 30 . Etter avtaleloven § 36 kan en avtale helt eller delvis settes til side eller endres dersom det vil virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre avtalen gjeldende. Ved avgjørelsen tas hensyn ikke bare til avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig. Dette innebærer at urimelighetsvurderingen må skje ut fra en helhetsvurdering hvor det kan tas hensyn til en rekke forhold blant annet styrkeforholdet mellom partene, lojalitets- og opplysningsplikt på den ene siden og undersøkelsesplikt på den andre siden, samt eventuell urimelig fordeling av risiko og plikter. Det er det samlede resultat som skal tillegges vekt. I utgangspunkt må det ut fra rettspraksis og teori legges til grunn at avtaleloven § 36 skal brukes med varsomhet og at det må foreligge en klar urimelighet før loven kommer til anvendelse. Avtaleloven § 36 har et videre virkeområde enn § 33 , og har ikke noe krav om at det må stride mot redelighet og god tro å gjøre avtalen gjeldende. En slik situasjon vil imidlertid være et moment ved urimelighetsvurderingen. Partene er enige om at § 33 ikke har selvstendig betydning i saken og lagmannsretten finner ikke grunn til å vurdere denne bestemmelsen nærmere. I dette tilfellet er det forholdene på avtaletidspunktet, dvs. omstendighetene omkring avtaleinngåelsen og avtalens innhold, som må være avgjørende. Det er fast rettspraksis for at etterfølgende betalingsvansker ikke skal tillegges vekt i kausjonsforhold, men må løses innenfor rammen av gjeldsordningsloven, jf. Rt-2003-1252 avsnitt 39. Kausjonsavtalen er i seg selv svært tyngende for A og B på grunn av det store beløpet sammenholdt med at de ikke hadde noen formue. C var klar over at A og B ikke hadde midler. Rimeligheten av kausjonsavtalen henger ellers nøye sammen med risikoen for at kausjonsansvar skulle inntre. Utgangspunktet er at avtaleparter har risikoen for sine egne forutsetninger. Styrkeforholdet mellom partene var noe ujevnt. C var en forretningsmann med langt bredere erfaring og kunnskaper når det gjaldt bedriftsledelse og økonomi enn det A og B hadde. I tillegg hadde han inngående kjennskap til virksomheten og de daglige rutiner i Y. Både A og B hadde en viss utdanning på høyere nivå og burde ha tilstrekkelige kunnskaper til foreta de mest grunnleggende vurderinger ved kjøp av selskapet, eller eventuelt å be om opplysninger og råd fra andre. A hadde også selv etablert selskaper, men uten særlig virksomhet. A hadde erfaring som selger i Y i halvannet år og måtte ha kjnnskap til de daglige rutiner i selskapet. Han hadde imidlertid ikke særlig innblikk i regnskap og ledelse av selskapet. Lagmannsretten legger til grunn at partene i utgangspunkt hadde stor tillit til hverandre. A var den som først tok kontakt med C med tanke på samarbeid. Han har forklart at han kjente C fra tenårene gjennom en taekwondoklubb og hadde stor tillit til ham. Hans mor kjente også C fra denne klubben. C var den eneste A kjente som kunne tenkes å ha kapital. Hans ide om samarbeid førte ikke fram, men det endte med at C kom med tilbudet om å kjøpe Y i stedet. C må på sin side ha hatt tro på A både ved at han først tilbød ham å være daglig leder i Y og ved tilbudet om å kjøpe Y. Både A og B har erkjent at de visste hva kausjonsansvar innebar. De har også begge bekreftet – riktig nok noe nølende – at de neppe hadde avstått fra å kausjonere om de hadde fått en mer omfattende generell orientering om kausjonsreglene. Begge har imidlertid i sine forklaringer sagt at de ikke hadde kausjonert om de hadde vært klar over hvor stor risikoen for personlig ansvar var. Muligheten for personlig ansvar ble for øvrig kun nevnt i en epost fra C til A den 21. februar 2008. Ut fra forklaringene til A og B må det legges til grunn at de ikke hadde fokus på risikoen for personlig ansvar. A har forklart at det ikke var noen diskusjon rundt kausjonsavtalen, og at han betraktet den nærmest som en « formalitet.» B har forklart at hun følte at det ikke var noen personlig risiko. Hun tolket situasjonen slik at dersom det gikk dårlig, ville C ta selskapet tilbake. Etter lagmannsrettens syn fremstilles kjøpet som svært gunstig og uten særlig risiko i Cs tilbud av november 2007. For det første ble prisen opplyst å være rabattert i forhold til hva C ville ha gått ut med eksternt. Det er mulig at C mente at han burde – og kunne – fått mer for selskapet. Dette synes imidlertid lite realistisk på bakgrunn av dokumentasjon fremlagt for lagmannsretten som viser at et annet firma i bransjen ikke ville forhandle videre på en pris på 2 mill kroner. For det andre fremstår den prognosen som ble utarbeidet før tilbudet i november 2007, og opprettholdt så sent som 11. desember 2007, tre uker før årsskiftet, som svært optimistisk. Verken C eller regnskapsfører har kunnet gi noen konkret forklaring på hvorfor resultatet ble så mye dårligere ut over at omsetningen pleide å være høyest i november/desember. Det er vist til at « det må vel ha vært en større ordre som glapp ». Samtidig med presentasjonen av prognosen i tilbudet ble det uttalt « vi vet begge at det er et stort vekstpotensial i dette resultatet, og jeg har tro på at dere kan bidra til at dette resultatet kan forbedres betydelig allerede i 2008 ». For det tredje vises til omtalen av nedbetalingsordningen hvor det redegjøres for at « Dette gir et månedlig avdragsbeløp (inkl. renter) som på årsbasis er mindre enn det forventede overskuddet for 2007. Hensikten med dette er at lånet enkelt skal kunne betjenes over driften av selskapet. Derfor ber jeg heller ikke om noen annen sikkerhet enn et gjeldsbrev hvor du og din(e) partnere solidarisk garanterer for lånebeløpet.» På bakgrunn av resultatene i Y en del år tilbake kunne det muligens være grunn for optimisme, men grunnlaget for en nærmest øyeblikkelig endring, måtte anses usikkert. C har også erkjent at deler av virksomheten i Y nok var avhengig av hans personlige engasjement og kontakter. Formuleringene i tilbudet måtte også styrke tilliten til C blant annet fordi han ga uttrykk for at han selvsagt ville hjelpe til i en overgangsfase. Inntektspotensialet ble diskutert noe også muntlig på telefon mellom A og C og det ble forutsatt at A og B ville komme med « ny giv ». A har forklart at han også spurte regnskapsføreren, G, som han stolte veldig på. Hun ga uttrykk for at det med litt større selgeraktivitet ville bli veldig bra. Det må imidlertid legges til grunn at A eller B ikke på noe tidspunkt før signering av avtalen spurte nærmere om regnskapstall eller undersøkte regnskapene selv. Ut fra det inntektspotensialet som prognosen indikerte og de forventninger partene la til grunn, var det den avtalte pris muligens innenfor det akseptable. Lagmannsretten finner i denne sammenheng ikke nødvendig å vurdere om inntektspotensialet burde vært redusert på grunn av leieinntekter som ikke ville bli videreført. Dette ville uansett ikke dreie seg om vesentlige beløp da inntektene i alle fall langt på vei må anses å ha hatt tilsvarende utgiftsposter. Uten at det har betydning for vurderingen av inntektspotensialet bør likevel nevnes at leverandørgjeldsposten ble betydelig redusert, med ca. kr 300 000, i løpet av det første året etter overdragelsen. Lagmannsretten legger vekt på at forutsetningene ble vesentlig endret ved at prognosen for 2007 ikke holdt stikk, og at forskjellen mellom prognosen og resultatet var vesentlig. Prognosens beløp for årsresultat før skatt var på kr 456 000 og ville nokså nøyaktig tilsvare de månedlige nedbetalingsbeløp. Med årsresultat på under kr 200 000 både i 2006 og 2007 måtte det fortone seg som urealistisk å komme opp i et overskudd på kr 4-500 000 allerede i 2008. Partene er uenige om regnskapet for 2007 ble overlevert A og B før signeringsmøtet 28. februar 2008. A mener at han ikke fikk regnskapene på forhånd, men at han på møtet ble vist et excelark med nøkkeltall og så at overskuddet var betydelig lavere enn forventet. A har videre forklart at han da reiste spørsmål om ikke prisen burde reduseres, men at dette ble « føyset bort » av C. Dette ble ikke nærmere belyst i retten fra C side. Lagmannsretten legger til grunn at signeringsmøtet var et kort møte. C var kjent med regnskapstallene på forhånd, og A og B ble i alle fall kjent med nøkkeltallene på møtet. Lagmannsretten legger til grunn at A og B foretok svært lite undersøkelser og risikovurderinger i forbindelse med kjøpet. De hadde lite fokus på regnskap og budsjetter. Både A og B synes å ha vurdert tilbudet om kjøp som en « kjempesjanse ». De var opptatt av å skulle få drive sitt eget selskap og mulighetene i fremtiden. De synes ikke å ha hatt motforestillinger til tross for at A medstudent, E, som opprinnelig skulle være med i D, trakk seg fra prosessen. Dette skyldtes muligens først og fremst at han ville prioritere studiene, men også – i følge hans forklaring i tingretten – at han anså prosjektet forbundet med « for mye risiko ». Både A og B må bebreides for ikke å ha foretatt nærmere undersøkelser omkring risikoen ved kjøpet, driftsforutsetninger og kausjonsansvaret. Deres manglende erfaring og umodenhet ble også bekreftet gjennom driften av Y etter overtakelsen av selskapet. E-postkorrespondanse mellom C og A ultimo august og i september 2008 vitner om manglende oversikt og oppfølgning i Y. Lagmannsretten bemerker særlig at rutinene for kredittvurderinger av kunder og purre- og inkassorutiner ikke ble videreført etter overtakelsen. Meldinger til Brønnøysundregisteret var heller ikke i orden før i september 2008 etter purring fra C. Lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurdering på side 12 i dommen: Årsaken til de dårlige driftsresultatene synes å ha vært en blanding av undervurdering av hva som reelt kreves av styring og kontroll for å drive godt, feilansettelse av regnskapsmedarbeider som en lang periode medførte at man ikke hadde gode styringsverkstøy, bortfall av kunder, økt kundekreditt, dårlige purre- og inkassorutiner og finanskrisen som generelt ga redusert aktivitet. C må på sin side sies å ha bidradd til svært optimistiske vurderinger tidlig i salgsprosessen. Lagmannsretten legger særlig vekt på situasjonen ved underskriving av avtalen 28. februar 2008. C må bebreides for å gjennomføre overdragelsen uten nærmere samtaler om selskapets reelle situasjon da regnskapet for 2007 forelå. Selv om han hadde tro på det fremtidige inntektspotensialet i Y, måtte han med sin bakgrunn forstå at risikoen for kausjonsansvar var svært stor. Han har forklart at A og B ikke var opptatt av regnskapstall og heller ikke spurte. Han var også klar over at de ikke hadde noen formue og måtte forstå at de ikke hadde full forståelse for den faktiske risikoen for kausjonsansvar. Han var også klar over at de ikke brukte noen profesjonell hjelp i forbindelse med avtaleprosessen hvilket han til dels selv gjorde. På underskriftstidspunktet var forutsetningen for avtalen blitt endret vesentlig fra tilbudet i november 2007. Lagmannsretten finner grunn til å nevne at selskapets resultat er tillagt betydning i pkt. 4 i de to siste avtaleutgavene hvor det er tatt inn en prisjusteringsklausul for det tilfelle at resultatet i januar/februar 2008 oversteg +/- kr 100 000. Denne bestemmelse er imidlertid ikke påberopt eller nærmere belyst av partene, og tillegges ikke noen avgjørende vekt. Viktigere i forhold til kausjonsavtalen var det reduserte inntektspotensialet i alle fall på kort sikt, som i betydelig grad økte risikoen for at kausjonsansvaret ville bli aktuelt. Lagmannsretten finner ikke grunn til å ta standpunkt til om A reiste spørsmål om lavere pris på signeringsmøtet. C var uansett klar over den faktiske situasjon og burde at ha tatt initiativ til en samtale omkring den feilslåtte prognosen. Etter en totalvurdering er lagmannsretten kommet til at det vil være urimelig og stridende mot god forretningsskikk å gjøre kausjonsavtalen gjeldende, og at avtaleloven § 36 bør komme til anvendelse når det gjelder den delen av avtalen som gjelder kausjonen. Avtaleloven gir rom for hel eller delvis tilsidesettelse av avtalen. Utgangspunktet antas å være en lemping av det eller de avtalevilkår som anses urimelige, men at avtalen opprettholdes, jf. Ot.prp.nr.5 (1982-1983) side 36 -37. Under lovforberedelsen ble det imidlertid lagt vekt på at forholdene kan tilsi andre løsninger slik at bestemmelsen ble gitt en fleksibel utforming. Ut fra en konkret vurdering kan det være nødvendig med mer vidtgående endringer. Forholdene kan også ligge slik an at det ikke er et bestemt vilkår som er påstått å være urimelig, men avtalen som helhet. Etter en konkret vurdering kan det anses påkrevet med full tilsidesettelse for å unngå urimelighet. Det foreligger få avgjørelser om revisjon av avtaler i medhold av avtalelovens § 36 . I Rt. 1998-1683 gis det uttrykk for at « Etter min mening viser ordene « for så vidt » at revisjonsadgangen kun gjelder så langt som en avtale er urimelig eller ubalansert ». D har betalt ca. kr 800 000 av overdragelsessummen derav en god del renter, slik at kausjonsansvaret beløper seg til ca. 3 mill kroner. Lagmannsretten bemerker at det ikke er spesielle vilkår i kausjonsavtalen som er urimelige, men avtalen som sådan. Kausjonsansvaret kan vanskelig sies å bli mer rimelig eller balansert ved en beløpsmessig reduksjon av ansvaret. Det er derfor vanskelig å finne holdepunkter for mellomløsninger. X har fått delvis oppgjør, men med en relativ liten del, ca kr 800 000 inkl. renter. Lagmannsretten er under (en viss tvil) kommet til at hele kausjonsavtalen må anses urimelig. Ut fra en samlet vurdering kan lagmannsretten heller ikke se at bortfall av kausjonsansvaret ut fra omstendighetene må anses mer urimelig for X enn opprettholdelse av ansvaret vil være for A og B. Det må i denne forbindelse legges til grunn at X fikk en god pris. Beregninger fra konsulentfirmaet Weibull viser en egenkapital på overdragelsestidspunktet på kr 875 000, men skal tillegges ca kr 500 000 i nettokapital i selskapet. Denne beregningen er tatt med utgangspunkt i overskuddet for 2007 og uten at det er lagt inn noen økning i fremtidig inntektspotensial. Forskjellen er likevel relativt stor opp til prisen på 3,5 mill kroner. Kausjonsavtalen settes til side og A og B blir å frifinne. A og B har vunnet saken fullstendig. Anken fra X har ikke ført fram, mens A og B har fått medhold i sin avledede anke. A og B har krav på å få dekket sine sakskostnader i medhold av hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Det kan ikke ses å foreligge tungtveiende grunner som gjør det rimelig å fravike hovedregelen. Sakskostnadene for tingretten skal avgjøres ut fra resultatet i lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. Lagmannsretten kan heller ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør rimelig å fravike hovedregelen når det gjelder sakskostnader for tingretten. Advokat Frykman har for lagmannsretten krevd salær med kr 157 500 inkl. merverdiavgift. Av tingrettens dom fremgår at hun for tingretten krevde et samlet salær på kr 192 125 og at tingretten vurderte at kr 120 000 av salæret burde relateres til tvisten mellom foretakene. Lagmannsretten legger følgelig til grunn at salæret vedrørende tvisten om kausjonsansvaret bør settes til kr 62 125. Lagmannsretten godtar begge salærkravene, jf. tvisteloven § 20-5 . Dommen er enstemmig. Domsslutning 1. A og B frifinnes. 2. X AS betaler innen 2 – to – uker fra dommens forkynning til A og B sakskostnader med 157.500 – etthundreogfemtisjutusenfemhundre – for lagmannsretten, og 62.125 – sekstitotusenetthundreogtjuefem - kroner for tingretten.