Ny analyse: Offentlige aktiviteter på kommercielle - Bech

1
Juni 2016
NYT
Ny analyse: Offentlige
aktiviteter på kommercielle
markeder
Konkurrencerådet offentliggjorde i slutningen af maj
en analyse af offentlige
aktiviteter på kommercielle
markeder. Analysen omhandler den meget velkendte problematik, at det
kan medføre en risiko for
konkurrenceforvridning
i forhold til de private virksomheder, når en offentlig myndighed udøver
erhvervsaktiviteter på et
kommercielt marked. Konkurrencerådet præsenterer
i analysen en række anbefalinger med henblik på at
minimere denne risiko.
Problemstillingen
Når en offentlig aktør konkurrerer
med private virksomheder på et
kommercielt marked, kan det blive
vanskeligt eller umuligt for de private
aktører at forblive på markedet. En
offentlig aktør kan have en række
fordele i forhold til de private aktører, eksempelvis i form af mildere
beskatning, favorable finansieringsmuligheder eller adgang til krydssubsidiering fra ikke-konkurrenceudsatte
aktiviteter. Hvis den offentlige aktør
ikke korrigerer for disse fordele, når
den fx fastsætter sine priser, kan fordelene føre til, at de private aktører
udkonkurreres.
I en ny analyse med titlen ”Offentlige
aktiviteter på kommercielle markeder” behandler Konkurrencerådet
denne problemstilling og præsenterer en række anbefalinger til,
hvordan reguleringen af offentlige
aktørers erhvervsvirksomhed kan forbedres med henblik på at reducere
risikoen for konkurrenceforvridning.
I analysen fremhæver Konkurrencerådet desuden, hvornår offentlige
aktørers erhvervsvirksomhed kan
være i strid med den eksisterende
regulering. Det fremhæves eksempelvis, at krydssubsidiering mellem
offentligt finansierede aktiviteter og
konkurrenceudsatte aktiviteter kan
udgøre ulovlig statsstøtte.
Det fremhæves også, at offentlig
erhvervsvirksomhed kan være i strid
med reglerne for offentlig udførelse
af kommercielle aktiviteter, eksempelvis kommunalfuldmagtsreglerne.
Konkurrencerådets anbefalinger
Konkurrencerådet anbefaler for det
første, at de danske regler, der skal
sikre mod konkurrenceforvridning,
præciseres. Rådet anbefaler i denne
forbindelse, at offentlige aktører som
hovedregel altid skal indregne en
fortjeneste, når de sælger ydelser
på markeder med konkurrence eller
potentiel konkurrence fra private
aktører. Rådet anbefaler også, at der
udarbejdes bindende regler om, at
offentlige aktører skal prisfastsætte
efter konkurrenceneutrale principper, når de agerer på kommercielle
markeder.
Disse regler skal bl.a. implementere
OECD’s anbefalinger på området,
som ud over indregning af fortjeneste også omfatter skatteneutralitet
og reguleringsneutralitet, dvs. at de
offentlige aktører skal korrigere for
deres skattemæssige og regulatoriske fordele, når de fastsætter priser.
Rådet anbefaler, at disse regler skal
gælde på alle områder, hvor der ønskes at skabe lige konkurrencevilkår.
Reglerne skal således blandt andet
gælde ved det offentliges afgivelse af
kontrolbud.
For det andet anbefaler rådet, at
klageadgangen styrkes, bl.a. ved oprettelse af en central, tværgående
klageindgang for alle klager over konkurrenceforvridende offentlig
erhvervsvirksomhed og/eller støtte.
Dette organ skal ikke behandle klagerne, men skal modtage dem og
NYT · Ny analyse: Offentlige aktiviteter på kommercielle markeder
videreformidle dem til den relevante
tilsynsmyndighed.
Styrkelsen skal desuden indebære,
at tilsynsmyndighederne for sådanne
sager skal forpligtes til at indhente
markedsvurderinger og vurderinger
af prissætning fra konkurrencemyndigheden, når sådanne vurderinger
skal anvendes i sager om offentlig
erhvervsvirksomhed. Rådet anbefaler, at sådanne vurderinger fra
konkurrencemyndigheden skal være
bindende for tilsynsmyndighederne.
For det tredje anbefaler rådet, at der
nedsættes et udvalg med henblik på
at få opstillet klare kriterier for, hvilke
aktiviteter statslige og eventuelt også
kommunale aktører skal have adgang
til at udføre som offentlig erhvervsvirksomhed.
Der er som sagt alene tale om anbefalinger, så der er ikke noget af det
ovennævnte, der vil være bindende
for offentlige aktører, medmindre
anbefalingerne implementeres i lovgivning eller lignende. Konkurrencerådet angiver i analysen, at de årligt
vil følge op på implementeringen af
anbefalingerne samt vurdere behovet for eventuelle yderligere tiltag.
Statsstøttesager om
problemstillingen
Det er ikke overraskende, at konkurrencemyndighederne har valgt at
udarbejde en analyse af problemstillingen om offentlige aktiviteter på
kommercielle markeder. Problemstillingen er nemlig velkendt i praksis
og har optrådt på en lang række
forskellige markeder.
Problemstillingen har blandt andet
givet anledning til en række statsstøtteretlige sager, eksempelvis følgende:
2003: Konkurrenceforvridende støtte
til skolen for luftfartsuddannelse
Skolen for Luftfartsuddannelse (SLU)
drev både en offentligt finansieret
flymekanikeruddannelse og en kommerciel, konkurrenceudsat pilotuddannelse.
Brancheforeningen Private Kursusvirksomheder klagede over dette og
gjorde gældende, at de penge, der
blev givet i tilskud til SLU til den offentligt finansierede flymekanikeruddannelse, blev kanaliseret over i den
indtægtsdækkede pilotuddannelse
under SLU. SLU kunne derved tilbyde
højere lønninger til lærerne, lavere
elevbetaling, flyundervisning i bedre
fly mv. Klager gjorde gældende, at
dette var konkurrenceforvridende
over for konkurrerende, private
pilotuddannelser.
I den konkrete sag kunne Konkurrencestyrelsen ikke ud fra de indhentede
oplysninger dokumentere, at der var
overført midler fra flymekanikeruddannelsen til pilotuddannelsen, men
styrelsen udtalte, at det ikke kunne
udelukkes, at der var sket krydssubsidiering.
Læs om klagen her.
2003: Fritvalgsområdet
Konkurrencemyndighederne har i
en lang række sager kritiseret kommuner for at udbyde visse fritvalgsydelser (hjemmeplejeydelser såsom
pasning, madlavning og rengøring) til
for lave priser til skade for konkurrencen og det private marked.
Læs resumé her.
2006: Konkurrencebegrænsende
virkninger af Kort- og Matrikelstyrelsens prisfastsættelse
Kort- og Matrikelstyrelsen solgte
visse typer af kort, og bl.a. COWI klagede over, at disse kort blev solgt til
kunstigt lave priser, som ikke kunne
matches af konkurrenterne, og som
derved ødelagde det kortmarked,
som COWI havde bygget op. Kort- og
Matrikelstyrelsens lave priser var
finansieret af det offentlige via bevillinger på finansloven.
Konkurrencestyrelsen forholdt sig
meget kritisk hertil og udtalte i den
forbindelse, at priserne for de pågældende produkter fuldt ud skal dække
samtlige omkostninger, fordi man
kun derved undgår konkurrenceforvridning. Styrelsen udtalte videre,
at det er vigtigt at sikre, at private
udbydere af tilsvarende produkter
ikke risikerer at bliver udsat for statsstøttet konkurrence.
Læs om sagen her.
2015: Frivillig foreningsfitness
Senest har Konkurrencestyrelsen
udsendt en vejledning til samtlige
kommuner om, hvordan det undgås,
2
at den støtte, der ydes til bl.a. fitnessog danseundervisning, forvrider konkurrencen. Styrelsen opfordrer i vejledningen til, at kommunerne inddrager hensynet til konkurrencen
ved uddeling af støtte til foreningsarbejde, samt at kommunerne forud
for uddelingen af støtten undersøger
markedet, så der kan tages hensyn
til konkurrencen og de private virksomheder.
Læs vejledningen her
Bech-Bruuns kommentarer
Det er vigtigt for både offentlige og
private aktører at være opmærksomme på de udfordringer, som det
kan give anledning til, når offentlige
aktører agerer på kommercielle markeder. For offentlige aktører kan det
føre til klagesager og eventuelt krav
om tilbagebetaling af statsstøtte, hvis
ikke de relevante regler overholdes.
Omvendt vil private aktører kunne
lide stor skade, hvis en offentlig
aktør ikke overholder disse regler,
og virksomheden ikke udnytter sine
klagemuligheder bedst muligt.
I Bech-Bruun bistår vi både offentlige
myndigheder og private virksomheder i relation til statsstøtteretlige problematikker og de øvrige problemstillinger, som offentlige aktiviteter
på kommercielle markeder kan give
anledning til. Vi bistår både med
rådgivning om forebyggelse af disse
problemstillinger og med håndtering
af situationer, hvor problemstillingerne er opstået, som fx klagesager.
Vil du vide mere?
Hvis du har spørgsmål, er du velkommen til at kontakte Michael Honoré
eller Asbjørn Godsk Fallesen. Du kan
også henvende dig til din sædvanlige
kontaktperson hos Bech- Bruun.
Michael Honoré
Partner
T +45 72 27 33 76
[email protected]
Asbjørn Godsk Fallesen
Advokat
T +45 72 27 35 01
[email protected]