Februar 2017
NYT
Generationsskifte
Omstrukturering
Indhold
–– Lovudkast om nedtrapning af boog gaveafgiften og stramning af
pengetankreglen
–– L 103 · Kildeartsbegrænsning af
underskud fra 10-mands-K/S’er
mv.
–– Vedtægtsændring · ophævelse
af stemmedifferentiering · ikke
afståelsesbeskatning
–– Succession · dødsboudlæg ·
skønsmæssig passivpost.
Lovgivning mv.
Lovudkast om nedtrapning af
bo- og gaveafgiften og stramning
af pengetankreglen
Skatteministeriets lovudkast om
nedtrapning af bo- og gaveafgiften
er fortsat under bearbejdning efter
udløbet af høringsfristen den 13.
januar 2017. Endeligt lovforslag var
forventet fremsat i slutningen af februar 2017, men vil nu først foreligge
medio/ultimo marts 2017.
L 103 · Kildeartsbegrænsning af
underskud fra 10-mands-K/S’er
mv.
Lovforslag L 103 om Kildeartsbegrænsning af underskud fra 10mands-K/S’er mv. verserer fortsat.
Ifølge tidsplanen vil lovforslaget
blive 3. behandlet den 23. marts
2017. Forslaget skal have virkning
for indkomst fra virksomhed, som
er anskaffet eller påbegyndt den 14.
december 2016 eller senere.
Afgørelser
Vedtægtsændring · ophævelse
af stemmedifferentiering · ikke
afståelsesbeskatning
LSR 04.11.2016 (utrykt): Aktiekapitalen i et landbrugsselskab var opdelt i
10 % A-aktier, der var ejet af sønnen
A, og 90 % B-aktier, der var ejet af
moren B. For hver 1.000 kr. nominel
værdi havde A-aktierne 10 stemmer
og B-aktierne 1 stemme svarende
til en stemmeandel på henholdsvis
52,63 % og 47,37 %.
Klassedelingen var oprindeligt begrundet i landbrugslovens tidligere
krav om, at stemmemajoriteten skulle
være ejet af en person, der opfyldte
landbrugslovens krav til landmanden
i selskabet. Efter liberaliseringen af
landbrugsloven var der ikke behov
for, at A skulle have bestemmende
indflydelse i selskabet, og aktionærerne ønskede derfor at ophæve
stemmedifferentieringen. Det blev
oplyst, at der ikke var aktuelle planer
om generationsskifte.
SKAT afgav bindende svar om, at
vedtægtsændringen ville udløse
afståelsesbeskatning, da den ville
indebære, at stemmemajoriteten ville
blive flyttet fra A til B.
Landsskatteretten ændrede SKATs
bindende svar og fastslog, at vedtægtsændringen ikke ville udløse
afståelsesbeskatning. Der blev herved
lagt vægt på, at den oprindelige
stemmedifferentiering var begrundet i et lovkrav, der ikke længere var
aktuelt, og at der ikke var aktuelle
planer om generationsskifte. Samtidig
fandt Landsskatteretten, at der ud
fra en konkret helhedsvurdering
ikke var grundlag for at antage, at
vedtægtsændringen ville medføre en
værdiforskydning mellem de hidtidige
aktieklasser.
Kommentar
Afgørelsen er materielt rigtig – men
begrundelsen er – ligesom præmisserne for eksisterende øvrige afgørelser på området – juridisk upræcis og
skal derfor kommenteres.
Som bekendt forudsætter forarbejderne til ABL § 30, at vedtægtsændringer, der medfører en forskydning
af aktionærernes økonomiske rettigheder, normalt vil indebære en sådan
ændring af aktiernes identitet, at de
skal sidestilles med afståelse, mens
Redaktion: Michael Serup
vedtægtsændringer, der alene angår
aktiernes stemmeret, kun ”undtagelsesvis” kan kvalificeres som afståelse.
Efter en række afgørelser fra Skatterådet og Landsskatteretten fremstår
forarbejdernes ”undtagelsesvis” imidlertid nærmest som en praktisk hovedregel om, at vedtægtsændringer
med overførsel af stemmerettigheder
som udgangspunkt skal kvalificeres
som afståelse:
I SKM 2007.433 (Nyhedsbrev 072007) indebar vedtægtsændringen, at
en fars stemmevægt blev reduceret
fra 50 % til 5,56 %, mens sønnens
stemmevægt steg tilsvarende. I SKM
2011.757 ville en påtænkt ophævelse
af aktieklasserne indebære en stemmeforskydning på 46,96 % i sønnens
favør. I SKM 2012.257 (Nyhedsbrev
05-2012) ville en samlet omstrukturering flytte stemmerettigheder mellem
to holdingselskaber ejet af en far og
tre sønner.
Denne praksis er dog i de seneste
år blevet suppleret af afgørelser,
der lægger vægt på, at stemmeretsændringen er begrundet i de
regulatoriske forhold for det pågældende selskab. Dette gælder således
SKM 2013.190 SR, hvor Skatterådet
tiltrådte, at to brødre, der ejede 50:50
i et revisionsselskab, kunne gennemføre stemmeretsforskydning for
at opfylde kravet i revisorlovens § 13
om, at højst 10 % af aktiekapitalen må
ejes aktionærer, der ikke er fuldtidsbeskæftiget i revisionsselskabet
(se Gen-Om 3-2013). Se ligeledes
LSR 08.08.2013 (utrykt), der ligesom
den aktuelle sag angik ophævelse af
stemmedifferentiering i et landbrugsselskab.
Det kan naturligvis være relevant
at hente støtte i de regulatoriske
forhold, når man skal fastslå formålet
med en vedtægtsændring, men man
risikerer at stirre sig blindt på formålet og overser, at der ikke er hjemmel
til at udløse afståelsesbeskatning
alene med henvisning til formålet.
Selv om forarbejderne nævner formålet som et moment, der kan indgå i
den samlede vurdering, kan formålet
ikke stå alene og selvstændigt bære
den skatteretlige kvalifikation. Der
2/4
skal andre og mere kvalificerende
omstændigheder til, før en vedtægtsændring skatteretligt kan sidestilles
med en afståelse.
Det er aktierne, der er centrale, og
ikke formålet med vedtægtsændringen. Den grundlæggende juridiske
præmis for realisationsbeskatning
ved vedtægtsændring er jo, at ”aktierne” før ændringen har en anden
identitet end efter ændringen, og at
vedtægtsændringen derfor udtrykker
en byttehandel, jf. at "bytte" er omfattet af lovens udtrykkelige afståelsesbegreb.
Ved fastlæggelsen af, hvornår en identitetsændring skal kvalificeres som en
afståelse, må man lægge afgørende
vægt på, at formålet med det udvidede afståelsesbegreb er at sikre, at
man ikke kan omgå afståelsesbeskatningen blot ved at tilrettelægge en
afståelse som en vedtægtsændring.
Det centrale kriterium for identitetsændring er derfor ”formueforskydning”. Kun hvor en vedtægtsændring
indebærer formueforskydning, kan
den potentielt anses som en maskeret afståelse.
Derfor ses der samlet set ikke at være
hjemmel til at udløse afståelsesbeskatning af vedtægtsændringer, der
ikke indebærer formueforskydning.
Dette er ikke det samme, som at enhver formueforskydning skal udløse
afståelsesbeskatning, for her kommer
formålsvurderingen ind ifølge forarbejderne: hvis vedtægtsændringen
ikke er tilrettelagt som en maskeret
afståelse, skal der ikke gennemføres
afståelsesbeskatning. Formålsvurderingen med andre ord en redningsplanke, der fritager for afståelsesbeskatning af formueforskydning, der
ikke er udtryk for maskeret afståelse.
Derimod kan der ikke udløses afståelsesbeskatning alene med henvisning
til formålet uden at konstatere formueforskydning. Formueforskydning
er med andre ord en nødvendig men
ikke en tilstrækkelig betingelse.
Det har på den baggrund karakter af
en fejlfokusering, når den foreliggende praksis vedrørende stemmerets-
forskydninger søger først at fastlægge
formålet med den pågældende vedtægtsændring og i stedet behandler
formueforskydningsspørgsmålet som
en mere sekundær ”i øvrigt”-konstatering. Man får den mistanke, at det
skyldes, at man finder det vanskeligt
at tage firkantet stilling til, hvornår en
stemmeretsforskydning indebærer
formueforskydning. Den aktuelle
afgørelse adskiller sig på dette punkt
ikke fra de øvrige afgørelser på
området.
Imidlertid kommer man efter en
formålsfortolkning af hjemmelsgrundlaget ikke udenom, at formueforskydning må anses som en nødvendig
(men ikke tilstrækkelig) betingelse
for at udløse afståelsesbeskatning.
Forarbejderne er jo formuleret af
Skatteministeriet med henblik på at
lovfæste den praksis, der blev fastlagt
med Ligningsrådets principielle afgørelse i TfS 1989.7, jf. GenerationsskifteOmstrukturering s. 99 ff.
Derfor burde Landsskatteretten i den
aktuelle sag have taget indledningsvis
stilling til, om de konkrete stemmeforskydninger indebar en sådan
formueforskydning, at der var behov
for en vurdering af formålet med
vedtægtsændringen. Og når Landsskatteretten rent faktisk fandt, at der
”ud fra en konkret helhedsvurdering”
ikke var grundlag for at antage, at
vedtægtsændringen ville medføre en
formueforskydning, var det reelt overflødigt at tage stilling til formålet med
vedtægtsændringen. Præmisserne
for de øvrige afgørelser på området
ville have haft gavn af en tilsvarende
sanering.
Tilbage står så, at Landsskatteretten
med den aktuelle sag har fastslået,
at flytning af stemmemajoritet fra én
aktionær til en anden aktionær ikke
indebærer en formueforskydning.
Selv om Landsskatteretten næppe
har tænkt sig en mere principiel rækkevidde af de formulerede præmisser, er det mere end vanskeligt at se,
hvordan Landsskatterettens konkrete
bedømmelse af formueforskydningsspørgsmålet får mere vægt af ”en
konkret helhedsvurdering”; flytning af
majoritet fra én aktionær til en anden
må alt andet lige formodes at have
Redaktion: Michael Serup
en ligeartet formueforskydningseffekt
uafhængigt af det konkrete selskabs
forhold.
Fremfor at gå ind i en umulig akademisk øvelse for at forsøge at give
et teoretisk svar på, om der er eller
ikke er en konkret formueforskydningseffekt forbundet med en given
stemmeforskydning, vil det imidlertid
være mere i overensstemmelse
med hjemmelsgrundlaget blot at
fastholde, at stemmeforskydninger
kun ”undtagelsesvis” skal udløse
afståelsesbeskatning, og at der altså
skal noget andet og mere til end den
blotte stemmeforskydning.
Hvad dette andet og mere skal være,
må nødvendigvis afgrænses i lyset af
formålet med det udvidede afståelsesbegreb; nemlig at sikre beskatning
af vedtægtsændringer, der er udtryk
for en maskeret afståelse. Derfor bør
undtagelsesområdet reserveres til
tilfælde, hvor stemmeforskydningen
i kombination med særlige forhold kan
eller vil indebære formueforskydning.
Dette kan fx være tilfælde, hvor stemmeforskydningen afskærer den ældre
generation fra at have indflydelse på
udbyttepolitikken samtidig med, at
den yngre generation har køberet til
en mere eller mindre fastlåst pris.
I øvrigt må det bemærkes, at det også
fremstår upræcist, når Landsskatte-
3/4
retten i den aktuelle sag – ligesom
i 2013-afgørelsen nævnt ovenfor –
begrunder sin formålsvurdering med,
at landbrugsloven er liberaliseret,
så den oprindelige begrundelse for
stemmedifferentieringen er bortfaldet. Selv om Landsskatteretten utvivlsomt ser dette som et argument for,
at vedtægtsændringen er forretningsmæssigt begrundet, må der peges
på, at der er afgørende forskel på,
om vedtægtsændringen er lovmæssig påkrævet, som tilfældet var i SKM
2013.190 SR (de to brødre i revisionsselskabet), eller om aktionærerne
blot ønsker at udnytte en liberaliseret
lovgivning.
Succession · dødsboudlæg ·
skønsmæssig passivpost
SKM 2016.627 LSR: I et dødsbo var
der foretaget skattefri virksomhedsomdannelse af en landbrugsejendom
til et selskab. Anparterne blev ved
boets slutning udlagt til de fire arvinger med skattemæssig succession
baseret på indre værdi med fradrag
af en passivpost, der var opgjort til
kurs 80 af den udskudte skat.
Boet havde ved kursansættelsen
af den udskudte skat skønnet, at
arvingerne inden for ca. 10 år ville
ønske at afhænde ejendommen og
likvidere selskabet. En tilbagediskontering af skatteudskydelsen baseret
på en rente på 2-2,5 % førte til en
kursværdi på 80-90, og boet havde
skønsmæssigt fastsat den udskudte
skat til kurs 80.
SKAT fandt, at kursansættelsen af den
udskudte skat skulle ske ud fra en
”normal” markedsmæssig situation
ved overdragelse af anparterne til
tredjemand, og at der i et sådant
tilfælde ikke ville blive taget hensyn til
tredjemands planer om ejertid.
Der kunne som følge heraf ikke tages
hensyn til, at arvingerne ved arveudlægget i den konkrete sag havde
bragt sig i en situation, der måtte
forventes at indebære en begrænset
ejertid. Den konkrete ejendom havde
som følge af betydelige råstofreserver
et væsentligt indtjeningspotentiale,
der gav grundlag for at forvente en
lang levetid. Samtidig fandt SKAT, at
”der generelt er en forventning om
stigende renter”. Da en levetid på 20
år og en rente på 4 % førte til ca. kurs
45, havde SKAT skønsmæssigt fastsat
den udskudte skat til kurs 50.
Landsskatteretten fandt ud fra ”en
samlet vurdering af sagens faktiske
omstændigheder”, at den udskudte
skat skønsmæssigt skulle fastsættes
til kurs 60.
Redaktion: Michael Serup
Kommentar
Afgørelsen fremstår forkert – og er
under alle omstændigheder helt
utilfredsstillende begrundet.
Det ligger efter SKM 2008.876 LSR
(Nyhedsbrev 09-2008) og styresignalet i SKM 2011.406 (Nyhedsbrev
06-2011) fast, at parterne i en
successionsoverdragelse kan vælge
mellem at aftale et konkret forhandlet
nedslag i overdragelsesværdien eller
at anvende den standardiserede
passivpostberegning efter successionsreglerne. Dette gælder både ved
overdragelse i levende live og ved
udlæg fra dødsbo.
Hvis parterne vælger et aftalt værdinedslag, bliver det juridiske spørgsmål, hvilket spillerum parterne har
i relation til kursansættelsen af den
udskudte skat. Dette spørgsmål må
principielt besvares på samme måde,
som hvor der i øvrigt opstår spørgsmål om SKATs korrektionsadgang:
Hvis det aftalte værdinedslag er et
resultat af reel forhandling mellem
uafhængige parter med modsatrettede økonomiske interesser, må parternes aftale lægges til grund. Hvis
værdinedslaget overstiger en markedsmæssig kursansættelse af den
udskudte skat, vil det overskydende
nedslag skulle kvalificeres som en
gave eller et maskeret boudlæg.
Ved den nærmere vurdering må der
nødvendigvis tages udgangspunkt
i den konkrete situation, og det er
derfor utvivlsomt forkert, når SKAT i
den aktuelle sag hævder, at der skal
ses bort fra den ejertidshorisont,
som de konkrete arvinger måtte antages at have. Det er jo præcist den
konkrete ejertidshorisont for de
konkrete arvinger under de konkrete
Michael Serup
Partner
T 72 27 33 02
E [email protected]
4/4
omstændigheder, som skal vægtes,
når det skal vurderes, om kursansættelsen af den udskudte skat er udslag
af markedsmæssige overvejelser eller
udtryk for en gave mv.
Og det er jo rent faktisk et valg for
arvingerne, om de vil overtage den
udskudte skat. Derfor har arvingerne – ligesom den hypotetiske
tredjemand – ret til at stille krav til
kursansættelsen af den udskudte
skat baseret på deres egne subjektive
forhold.
Nyhedsbrevet indeholder omtale af
udvalgte afgørelser med relevante
rådgivningsmæssige aspekter. Vi
modtager altid gerne interessante
afgørelser til kommentering mv.
Ligeledes fremstår det fuldstændigt
vilkårligt, at SKAT i sagen fastsætter
en diskonteringsrente baseret på, at
”der generelt er en forventning om
stigende renter”. Dette opfylder på
ingen måde de grundlæggende krav
til udøvelse af skatteskøn. Det er dog
klart, at en længere ejertidshorisont
(fra 10 år til 20 år) også vil begrunde
en højere diskonteringsrente – alt
andet lige.
SKATs afgørelse fremstår derfor
samlet set som forkert. Og ud fra
disse betragtninger forekommer også
Landsskatterettens kendelse at være
mere forkert end rigtig, da man ved
at vælge kurs 60 lægger sig tæt op
ad SKATs forkerte afgørelse. I hvert
fald fremstår afgørelsen som vilkårlig,
da Landsskatteretten i præmisserne
slet ikke forholder sig hverken til de
juridiske kriterier for kursansættelse
af udskudt skat eller til fastlæggelsen
af den konkret relevante ejertidshorisont og diskonteringsrente.
Udover at dette er håndværksfagligt utilfredsstillende, er det også
ærgerligt, da retsdannelsen på dette
område har brug for at kunne hente
vejledning fra konkrete afgørelser.
Peter Nordentoft
Advokat
T 72 27 36 22
E [email protected]
Lisbeth Poulsen
Advokat
T 72 27 36 43
E [email protected]