חובת האמון – בתאגיד תנא מ אֵ יחסי

‫© משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫)אפריל ‪XX–XX ,(2014‬‬
‫יחסי ֵאמנאת בתאגיד – חובת האמו‬
‫עמיר ליכט‬
‫*‬
‫מאמר זה מציג מסגרת דוקטרינרית מקיפה לחובת האמו בתאגיד‬
‫כחלק מתוכלל‪ ,‬וחשוב במיוחד‪ ,‬של דיני האמונאות בישראל‪ .‬דיני‬
‫אלה מבוססי על דיני האמונאות שהתפתחו בדיני היושר של המשפט‬
‫המקובל‪ ,‬ואשר חובת האמו היא עמודהתוו שלה‪ .‬המאמר בוח‬
‫תחילה אימתי צומחת חובת אמו‪ ,‬וטוע כי כדי להיעשות אמונאי אי‬
‫די בקיומ של יחסי כוח ופגיעת‪ ,‬אלא נדרשת התחייבות לכ‪ ,‬ול‬
‫מיוחסת‪ .‬עיקר המאמר עוסק בתוכנ של חובת האמו‪ ,‬בפרט בהקשר‬
‫של תאגיד‪ .‬במסגרת זו נידוני באופ כללי איסור ניגוד הענייני‬
‫וחובת הגילוי המלא‪ ,‬ומוצג ניתוח מחודש בדבר חובותיה של בעלי‬
‫מניות בחברה‪ .‬המאמר מנתח בפירוט את חובת ההגינות החלה על‬
‫בעלי שליטה‪ ,‬כוח הכרעה וכוח מינוי‪ ,‬תו התייחסות ביקורתית‬
‫לשאלה א מדובר בחובה "מוחלשת"‪ .‬המאמר חות בבחינה של‬
‫גבולות האפשרות להתנות על חובת האמו‪ ,‬ומצביע על הסדרי‬
‫ההתניה שבחוק החברות כמיטביי בהקשר זה‪.‬‬
‫מבוא‬
‫פרק א‪:‬‬
‫*‬
‫תחולה והיק‬
‫‪ .1‬כוח ואחריות‬
‫‪ .2‬קטגוריות של אמונאי‬
‫פרופסורחבר למשפטי‪ ,‬המרכז הבינתחומי הרצליה‪ .‬תודתי נתונה לעוזריהמחקר‬
‫שהגישו לי עזרה מסורה באיסו‪ #‬החומר במרוצת הזמ‪ ,‬ביניה מור מרדכי‪ ,‬אלעד שר‪,‬‬
‫עדי ויצהנדלר‪ ,‬דניאל פולנס ואורי הראל; לאיתי פיגנבאו על הפניות והערות‬
‫מועילות; למשתתפי הכנס על ממשל תאגידי‪ ,‬חברות משפחתיות ורי‪%‬וזית כלכלית‬
‫שנער באוניברסיטה העברית בירושלי; למשתתפי הכנס לכבוד השופטת )בדימ'(‬
‫אילה פרוקצ'יה שנער במרכז הבינתחומי הרצליה; לחברי המערכת של כתבהעת‬
‫משפט ועסקי‪ ,‬ובמיוחד לליעד ט) ולאור דיסקי‪ ,‬על הערותיה הטובות; לגיא‬
‫פרמינגר על עריכה קפדנית; וכ לפורו למדיניות כלכלית ע"ש פנחס ספיר ולקתדרה‬
‫לממשל תאגידי בישראל שבאוניברסיטת בראיל על התמיכה במחקר‪ .‬המאמר מבוסס‬
‫על חלקי מתו עמיר ליכט דיני אמונאות – חובת האמו בתאגיד ובדי הכללי )‪,(2013‬‬
‫בשינויי ובעדכוני מסוימי‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫פרק ב‪:‬‬
‫פרק ג‪:‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫‪ .3‬התחייבות ופגיע‪$‬ת‬
‫‪ .4‬לקחי‬
‫תוכ‪ %‬החובה‬
‫‪ .1‬מבוא‬
‫‪ .2‬איסור ניגוד ענייני‬
‫‪ .3‬ניגוד בי‪ %‬חובה לחובה‬
‫‪ .4‬חובת גילוי מלא‬
‫‪ .5‬עוצמת החובה‬
‫‪ .6‬מהותי‪$‬ת‬
‫‪ .7‬תו*לב‬
‫‪ .8‬חובת הגינות‬
‫)א( חובה מוחלשת?‬
‫)ב( חובת ‪?fairness‬‬
‫)ג( חובת אמו‪%‬‬
‫‪ .9‬חובות בעלי מניות‬
‫התניה‬
‫‪ .1‬סיכו‪ %‬מוסרי‬
‫‪ .2‬הליבה הקשה‬
‫‪ .3‬היסוד הנפשי‬
‫סיכו‬
‫מבוא‬
‫האמנאת )‪ 1(fiduciary relations‬בתאגיד ובמערכות יחסי‬
‫מאמר זה עוסק ביחסי ֵ‬
‫רצוניות דומות המתאפיינות ביחסי כוח‪ .‬דיני האמונאות )‪ (fiduciary law‬ה המענה‬
‫המשפטי לצור החברתי לפקח על השימוש בכוח במערכות יחסי אלה‪ .‬כוח והבדלי‬
‫כוח בי פרטי ובי קבוצות בחברה ה תופעה אוניוורסלית‪ ,‬שכל קבוצה חברתית‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫אי בעברית תרגו מדויק למונח ‪ .fiduciary‬הצעת חוק דיני ממונות‪ ,‬התשע"א‪,2011‬‬
‫ה"ח ‪ ,699‬נוקטת את המונח "חב אמו" לגבי כל מי שחב חובת אמו‪ .‬ראו את דברי‬
‫ההסבר לס' ‪ 42‬להצעה‪ .‬אול המונח "חב אמו" מסורבל וקשה להטיה‪ ,‬והוא ג אינו‬
‫מדויק‪ ,‬מכיוו שה‪ fiduciary‬חב חובות נוספות לצד חובת האמו‪ .‬ל"אמונאי" יש צורה‬
‫של שעצ בתבנית המשלבת מקצוע ותכונה )כגו מכונאי או זכאי(‪ ,‬המתבססת על‬
‫האמו כיסוד סגולי מגדיר‪ .‬מ"אמונאי" נוח ג לגזור "אמונאות" כתרגו ל‪fiduciary‬‬
‫בהקשר של מערכת יחסי )‪ – (fiduciary relations‬מונח אשר משק‪ #‬את האטימולוגיה‬
‫של ‪ fiducia‬הלטיני‪ ,‬שממנו נגזר ג ‪) faith‬אמונה(‪ .‬הצעת המינוח הזו של המחבר מונחת‬
‫על שולחנה של האקדמיה ללשו העברית‪ .‬מכתב מאת רחל סליג‪ ,‬האקדמיה ללשו‬
‫העברית‪ ,‬אל המחבר )‪.(21.3.2012‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫חייבת להידרש לה ולגבש לעצמה מענה מוסדי כדי להבטיח סדר חברתי‪ 2.‬אצלנו‬
‫מקובל להביע רעיו זה במימרה הקולעת "כוח ללא אחריות משול להפקרות"‪ ,‬שטבע‬
‫אוריאל פרוקצ'יה בשלהי שנות השמוני של המאה העשרי‪ 3,‬ואשר קנתה לה מאז‬
‫שביתה בפסיקת של בתיהמשפט בהקשרי של משפט פרטי ומשפט ציבורי כאחד‪.‬‬
‫ההכרח לקבוע מגבלות ולפקח על השימוש בכוח – בי כוח פיזי אלי ובי כוח אחר‪,‬‬
‫כגו כוח כלכלי – משמש צידוק בסיסי לקיומ של מדינה‪ ,‬מוסדות שלטו ומערכת‬
‫‪4‬‬
‫משפט‪.‬‬
‫בהקשר הכלכלי נודע למושגי הכוח והסמכות מקו מרכזי בתיאוריה הכלכלית‬
‫של הפירמה‪ ,‬כיסוד חיוני להבנת תופעת התאגיד‪ ,‬לפחות למ חיבורו פור)הדר של‬
‫קוז )‪ (Coase‬על טיבה של הפירמה‪ 5.‬בהקשר המשפטי הגדיר הופלד )‪ (Hohfeld‬יחסי‬
‫כוח כחלק מ הדג המפורס שלו למושגייסוד משפטיי‪ 6.‬לצד הזוג המוכר יותר‪,‬‬
‫זכות וחובה‪ ,‬ניצב ג זוג המושגי כוח וכפיפת )‪ .(power, liability‬אליבא דהופלד‪,‬‬
‫"כוח" הוא שליטה רצונית שיש לאד במצבו המשפטי של אד אחר‪%" 7.‬פיפת"‬
‫היא המושג התוא של "כוח"‪ ,‬והיא מתארת את מצבו של האד החשו‪ #‬לכוחו של‬
‫בעל הכוח‪ 8.‬הופלד מדגי יחסי כוח–‪%‬פיפת באמצעות יחסי שליחת‪ .‬לאד יש‬
‫אומנ כוח לפעול כשולח ולעשות את חברו לשלח‪ ,‬בהסכמתו של האחרו‪ ,‬אול‬
‫מרגע זה ואיל השולח כפו‪ #‬לכוחו של השלוח להשפיע באופ חדצדדי על ענייניו‬
‫‪2‬‬
‫הספרות על המושג "כוח" כיסוד מרכזי במערכות חברתיות היא עצומה‪ .‬לחיבור קלסי‬
‫בנושא ראו‪Pierre Bourdieu, Cultural Reproduction and Social Reproduction, in :‬‬
‫)‪.KNOWLEDGE, EDUCATION, AND CULTURAL CHANGE 71 (Richard Brown ed., 1973‬‬
‫ראו ג‪.BERTRAND RUSSELL, POWER: A NEW SOCIAL ANALYSIS (1938) :‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫אוריאל פרוקצ'יה "פירוק חברה לפי בקשת מיעוט בעלי המניות" משפטי ח ‪17 ,13‬‬
‫)‪.(1978‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬תומס הובס לוית ‪) 88–87‬אהר אמיר מתרג‪ ,‬מנח לורברבוי עור‪,‬‬
‫‪ .H.L.A. HART, THE CONCEPT OF LAW 194–195 (2d ed. 1994) ;(2009‬השוו בבלי‪,‬‬
‫עבודה זרה ד‪ ,‬ע"א )"הוי מתפלל בשלומה של מלכות‪ ,‬שאלמלא מוראה של מלכות‪,‬‬
‫איש את רעהו חיי בלעו"(‪.‬‬
‫)‪.Ronald H. Coase, The Nature of the Firm, 4 ECONOMICA 386 (1937‬‬
‫‪Wesley Newcomb Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in‬‬
‫)‪) Judicial Reasoning, 23 YALE L.J. 16 (1913‬להל‪ .(Hohfeld (1913) :‬הופלד המשי‬
‫לפתח את מודל המושגי המשפטיי‪ .‬ראו‪Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal :‬‬
‫‪Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 26 YALE L.J. 710 (1917); WESLEY N.‬‬
‫‪HOHFELD, FUNDAMENTAL LEGAL CONCEPTIONS AS APPLIED IN JUDICIAL REASONING‬‬
‫)‪ .(W.W. Cook ed., 1919; reprint 1964‬לסקירה ולדיו ראו‪ANDREW HALPIN, RIGHTS :‬‬
‫)‪.AND LAW: ANALYSIS AND THEORY (1997‬‬
‫)‪ ,Hohfeld (1913‬ש‪ ,‬בעמ' ‪.44‬‬
‫‪ liability‬הוא לפיכ מונח מבלבל מעט‪ ,‬כי הוא מבטא ג חבות כלפי פלוני‪ ,‬בעוד‬
‫הכוונה היא לתאר מצב של היחשפות‪ ,‬סבילת ופגיעת )‪.(vulnerability‬‬
‫‪3‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫עמיר ליכט‬
‫‪9‬‬
‫של שולחו‪.‬‬
‫ענייננו‪ ,‬א כ‪ ,‬בקטגוריה מיוחדת של מערכות יחסי שבה אד מקנה לזולתו‬
‫כוח על ענייניו‪ ,‬מבלי שיש למקנה אפשרות ממשית לשמור על ענייניו בעצמו‪.‬‬
‫במצבי כאלה מתעורר חשש כבד להתנהגות אופורטוניסטית של הצד בעל הכוח‪.‬‬
‫החשש נובע משני גורמי‪ :‬ראשית‪ֲ ,‬ה ִניעה להעדפת העצמי של בעל הכוח; שנית‪,‬‬
‫עדיפות במידע של בעל הכוח‪ 10.‬נקודתהמפתח היא שאיאפשר להתבסס על הסדרה‬
‫חוזית מלאה של מערכת היחסי‪ .‬לפיכ יש הצדקה להתערבות חברתית באמצעות‬
‫קביעת די מיוחד‪ .‬באופ סכמטי‪ ,‬כדי למזער את סכנת השימוש לרעה בכוח‪ ,‬יש‬
‫להטיל על בעל הכוח במצבי אלה איסור להפיק טובותהנאה מכוחו‪ ,‬ולקבוע סעדי‬
‫לעיקור כל טובתהנאה שעשויה לצמוח מהפרת החובה‪ .‬מכיוו שעצ קיומו של‬
‫הכוח תלוי בהבדלי מידע‪ ,‬נדרשי הסדרי קפדניי של גילוי מלא‪.‬‬
‫קווימתאר אלה מתארי‪ ,‬כמוב‪ ,‬את המשטר המשפטי של חובות אמו המוכר‬
‫בכל שיטות המשפט המקובל במסגרת הענ‪ #‬של דיני היושר העוסק ביחסי‬
‫אמונאות‪ 11.‬מאמר זה ד בתוכנ של חובת האמו בדי הישראלי‪ ,‬תו הקדשת‬
‫תשומתלב מיוחדת ליחסיהגומלי בי שיטות משפט עצמאיות החולקות עימנו את‬
‫המורשת המשפטית של המשפט המקובל‪ .‬זאת‪ ,‬במיוחד לנוכח התקדמות מפעל‬
‫הקודיפיקציה של דיני ממונות‪ 12.‬א‪ #‬שהמאמר מתמקד בחובת האמו בגדר יחסי‬
‫האמונאות בתאגיד‪ ,‬העדרו של דיו עדכני מפורט ביחסי אמונאות באופ כללי בדי‬
‫שלנו מחייב הרחבה בסוגיותיסוד החורגות מדיני התאגידי‪ .‬אכ‪ ,‬אחת ממטרותיו‬
‫של המאמר היא להראות כי בדי שלנו‪ ,‬כבדיני אחרי‪ ,‬חל משטר משפטי אחיד על‬
‫כל אד החב חובת אמו‪ ,‬בי שמדובר בנושאמשרה‪ ,‬בבעל מניות שהדי רואה‬
‫‪13‬‬
‫כאמונאי בנסיבות מסוימות‪ ,‬בשלוח‪ ,‬בנאמ‪ ,‬בעורדי וכולי‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪4‬‬
‫)‪ ,Hohfeld (1913‬לעיל ה"ש ‪ ,6‬בעמ' ‪.47‬‬
‫לניתוח מפורט ראו עמיר ליכט דיני אמונאות – חובת האמו בתאגיד ובדי הכללי ‪–4‬‬
‫‪.(2013) 13‬‬
‫התייחסות ל"משפט המקובל" )‪ (common law‬מעוררת דר קבע קשיי של סיווג‬
‫ומינוח במקורות הזרי וג בעברית‪ .‬המשפט המקובל מגדיר ה את כל שיטת המשפט‬
‫שנוצרה באנגליה וה את הענ‪ #‬בתוכה שפעל במסגרת בתימשפט ודיני מסוימי‪.‬‬
‫לצד ענ‪ #‬זה התפתחו בתימשפט ודיני של היושר )‪ ,(equity‬אול ג ה חלק מ‬
‫השיטה האנגלית‪ ,‬במיוחד לאחר שאוחדו באנגליה בסו‪ #‬המאה התשעעשרה‪.‬‬
‫"המשפט המקובל" מתייחס ג ל"משפחת משפט" )‪ (legal family‬של מדינות רבות‬
‫שמשפט הושפע מ הדי האנגלי בשל נסיבות היסטוריות מגונות‪ .‬לניתוח נוס‪ #‬של‬
‫בעיית הסיווג ראו‪SARAH WORTHINGTON, EQUITY 3–47 (2d ed. 2006); ALASTAIR :‬‬
‫)‪.HUDSON, EQUITY AND TRUSTS 3–41 (6th ed. 2010‬‬
‫לטיבו של הדי הישראלי כמשפט מקובל במתכונת האנגלית‪ ,‬במיוחד בהקשר של דיני‬
‫תאגידי‪ ,‬ראו ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪.32–21‬‬
‫הספרות העיונית על ממשל תאגידי עומדת על כ שבמערכות נסיבתיות שונות ייתכ‬
‫שהכוח בתאגיד יימצא בידי גורמי שוני‪ ,‬כ שייווצרו טיפוסי שוני של בעיית‬
‫נציג‪ .‬בפרט‪ ,‬כאשר לבעלי המניות יש החזקות קטנות ומפוזרות‪ ,‬הכוח יימצא בידי‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫פרק א מרחיב לפיכ את היריעה‪ ,‬ונדרש להנחותהיסוד ולנסיבות שבהתקיימ‬
‫צומחת חובת האמו‪ ,‬ולהיק‪ #‬תחולתה של חובה זו‪ .‬בתימשפט בעול התלבטו לא‬
‫מעט בבוא לקבוע הלכה בשאלתהיסוד הזו‪ ,‬ומהל הפסיקה נושא בחובו לקחי‬
‫לדי הישראלי‪ ,‬המצוי עדיי בשלב התפתחות ראשוני בסוגיה זו‪ .‬פרק ב‪ ,‬המחזיק את‬
‫רוב המאמר‪ ,‬מציג ניתוח השוואתי וביקורתי בדבר תוכנ של חובת האמו‪ .‬במסגרת‬
‫זו מתוארי היסודות המרכיבי את החובה‪ :‬איסור ניגוד ענייני‪ ,‬חובת גילוי מלא‬
‫ויסוד תוהלב‪ .‬כ נידונה לעומקה חובת אמונאות ייחודית לכאורה לדיני תאגידי‪,‬‬
‫הלא היא חובת ההגינות של בעלי מניות מסוימי‪ ,‬ומוצעת לה פרשנות חדשה – א‬
‫לא חדשנית – כחובת אמו רגילה‪ .‬פרק ג עוסק בסוגיה עתירת המחלוקות הנוגעת‬
‫באפשרות להתנות על חובת האמו‪ .‬פרק ד מסכ‪.‬‬
‫פרק א‪ :‬תחולה והיק‬
‫‪ .1‬כוח ואחריות‬
‫חובת האמו )‪ (duty of loyalty‬היא היסוד העיקרי והמאפיי המבחי המובהק של‬
‫יחסי אמונאות‪ .‬ככלל‪ ,‬מי שאינו אמונאי אינו חב חובת אמו‪ ,‬והאמונאי חב חובת‬
‫אמו רק לזכאי לכ ביחסי עימו‪ ,‬לצד חובות אחרות שהוא עשוי לחוב כלפיה‪.‬‬
‫בדי הישראלי יש כיו הסדרי חרותי בחקיקה רק לגבי אמונאי מסוימי‪ ,‬כגו‬
‫נאמ‪ ,‬שלוח או נושאמשרה‪ .‬הללו חייבי חובת אמו לנהנה‪ ,‬לשולח או לחברה‪,‬‬
‫בהתאמה‪ .‬הדוקטרינה הכללית בנוגע לשאלה אימתי חולשת חובת אמו על יחסי‬
‫הצדדי במשפט הפרטי‪ 14‬מעוגנת בפסקדינו של השופט ברק בפרשת קוסוי‪:‬‬
‫ההנהלה; כאשר יש ריכוז של אמצעי שליטה בידי גור אחד‪ ,‬הכוח יימצא בידיו‪ .‬ראו‪,‬‬
‫למשל‪Andrei Shleifer & Robert W. Vishny, A Survey of Corporate Governance, 52 J. :‬‬
‫‪FIN. 737 (1997); Lucian A. Bebchuk & Assaf Hamdani, The Elusive Quest for Global‬‬
‫)‪ .Governance Standards, 157 U. PA. L. REV. 1263 (2009‬הבדלי אלה ראוי שיובאו‬
‫בחשבו עלידי קובעי הדי‪ ,‬עלמנת שהדי שיעצבו יענה היטב על האתגרי הטמוני‬
‫בסביבה הממשלתאגידית המסוימת שעליה הוא אמור לחול‪ .‬בישראל‪ ,‬למשל‪ ,‬הדבר‬
‫בא לידי ביטוי במשימות מיוחדות המוטלות על משקיעי מוסדיי‪ .‬כפי שנראה בחיבור‬
‫זה‪ ,‬ככל שהדי מתמודד ע תופעת הכוח והאופורטוניז באמצעות הטלת חובת אמו‪,‬‬
‫המשטר המשפטי הנובע מכ הוא נוקשה ואחיד לכל האמונאי‪ ,‬ומי שאינו כפו‪#‬‬
‫למשטר כזה אי לו ש של אמונאי‪.‬‬
‫‪ 14‬חיבור זה עוסק ביחסי אמונאות במשפט הפרטי‪ ,‬ובפרט בחברה העסקית‪ .‬חלק מ‬
‫הסוגיות הנידונות כא נוגעות ג ביחסי שבי הפרט לבי רשות – למשל‪ ,‬איסור ניגוד‬
‫ענייני )ראו להל ליד ה"ש ‪ (91‬ויחסי אמונאות ומוסד האקאונטביליות‬
‫)‪ (accountability‬באופ כללי – א ההקשר השונה עשוי להניב הסדרי משפטיי‬
‫שוני‪ .‬סוגיות אחרות נחזות כדומות מפאת שימוש באות מונחי לשוניי‪ ,‬א בפועל‬
‫‪5‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫"]המנהל[ מרכז בידיו כוח רב‪ .‬כוח זה נתו בידו למע החברה‪ .‬א‬
‫קיי חשש – וניסיו החיי מוכיח כי חשש זה מבוסס הוא – כי מי‬
‫שבידו כוח ינצל אותו לרעה‪ .‬הפיתוי לכ הוא רב‪ .‬מכא הצור לגבש‬
‫מערכת דיני‪ ,‬שיהא בה לרס את הכוח‪ ,‬שכ 'כוח ללא אחריות משול‬
‫להפקרות'‪ ...‬הפתרו לבעיה זו נמצא במושג האמו )‪ .(loyalty‬המשפט‬
‫מטיל על בעל הכוח חובת אמו‪ ,‬ובכ הוא מסייע 'ליצור פיקוח‬
‫ולהטיל ריסו על בעל הכח בהפעלתו של הכוח'‪ ...‬עקרו האמו הוא‬
‫בעל תחולה רחבה‪ .‬הוא חל בכל מקו שבו נתוני לאחד כוח ושליטה‬
‫על זולתו‪ ...‬רשימת המצבי‪ ,‬בה קיימי יחסי אמו‪ ,‬אינה סגורה‪,‬‬
‫והריה מתקיימי 'במגוו רב של יחסי משפטיי'‪ ...‬אחד מאות‬
‫יחסי משפטיי הוא זה הקיי בי המנהל לבי החברה‪ .‬המנהל שולט‬
‫בחברה‪ .‬הוא מנהל את ענייניה כלפי פני וכלפי חו)‪ .‬כל אלה‬
‫מחייבי‪ ,‬כי בצד הכוח תעמוד אחריות‪ ,‬שכ כוח ללא אחריות סופו‬
‫‪15‬‬
‫שרירות‪".‬‬
‫הלכת קוסוי מאמצת א כ את הנחותהעבודה העומדות בבסיס הניתוח העיוני‬
‫ואת מסקנותיו‪ ,‬לאמור‪ :‬כוח של פלוני על רעהו‪ ,‬שבגדרו הראשו יכול להשפיע לפי‬
‫שיקולדעתו על ענייניו של האחרו‪ ,‬הוא תופעה המחייבת פיקוח‪ .‬ההכרח בפיקוח‬
‫נובע מנסיו החיי‪ ,‬המלמדנו כי כוח ללא אחריות סופו שרירות‪ .‬בכ ביתהמשפט‬
‫מאמ) את קביעתו המפוכחת של לורד הרשל בפרשת ‪ Bray‬בדבר נטיית של הבריות‬
‫להתנהגות אופורטוניסטית כל אימת שהדבר מתאפשר לה‪"[H]uman nature being :‬‬
‫‪what it is, there is danger... of the person holding a fiduciary position being swayed‬‬
‫"‪ 16.by interest rather than by duty‬זאת ועוד‪ ,‬הפיקוח חייב להיעשות במסגרת מערכת‬
‫‪17‬‬
‫דיני‪ .‬במילי אחרות‪ ,‬אי די בחוזה בלבד‪ .‬על יחסי כוח–‪%‬פיפת חלי כמה דיני‪,‬‬
‫א הפתרו האמיתי לבעיה טמו בקביעה כי על האמונאי )‪ 18(fiduciary‬חלה חובת‬
‫אמו )‪ ,(loyalty‬אשר בגדרה עליו לפעול לטובת הנהנה‪.‬‬
‫מעלתה של הלכת קוסוי נובעת מבהירותה המושגית ומהתבססותה הישירה על‬
‫יחסי כוח–‪%‬פיפת כמצמיחי חובת אמו כדי למנוע התנהגות אופורטוניסטית‪ .‬אול‬
‫הניסוח הכללי הזה גורר ג קושי‪ ,‬בהיותו חזק מדי‪ .‬מערכות הסכמיות רבות עשויות‬
‫להקנות לצד אחד כוח להשפיע על עניינו של הצד האחר‪ .‬האתגר המשפטי הוא‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪6‬‬
‫רב המבדיל על המקשר ביניה‪ ,‬עד כדי חוסר קשר של ממש – למשל‪ ,‬חובת ההגינות‬
‫וחובת הגילוי שבגדרה‪ .‬ראו להל ליד ה"ש ‪.280‬‬
‫ע"א ‪ 817/79‬קוסוי נ' בנק י‪.‬ל‪ .‬פויכטונגר בע"מ‪ ,‬פ"ד לח)‪) (1984) 278 ,253 (3‬להל‪:‬‬
‫ע"א קוסוי(‪.‬‬
‫ראו‪.Bray v. Ford, [1896] A.C. 44, 51–52 :‬‬
‫השופט ברק – בע"א קוסוי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,15‬בעמ' ‪ – 278‬מציי הוראות די פלילי‬
‫החלות על מנהל בחברה‪ ,‬וכ את חובת הזהירות ואת עוולת הרשלנות בנזיקי‪.‬‬
‫השופט ברק‪ ,‬ש‪ ,‬מצטט בסמו התייחסויות ל‪ ,fiduciary‬ולאו דווקא למנהל‪.‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫לזהות את הס‪ #‬שרק מעבר לו ייחשב הצד האחד אמונאי‪ ,‬כ שניצול הכוח יחדל‬
‫להיות לגיטימי וייהפ לניצול לרעה )‪ .(abuse‬אתגר משפטי אחר‪ ,‬הקשור לקודמו‪,‬‬
‫נוגע באפשרות להגדיר עוצמות נפרדות של חיובי אמו לאמונאי שוני בנסיבות‬
‫שונות‪.‬‬
‫המונח האנגלי ‪ fiduciary‬נגזר מהמונח הלטיני ‪ ,fiducia‬שמשמעותו נאמנות )‪(trust‬‬
‫או אמו )‪ ,(confidence‬ומ הפועל ‪ – fidere‬להאמי )בדומה ל‪ 19.(faith‬א‪ #‬שהדי‬
‫האנגלי עסק בהסדרת יחסי כאלה במש מאות שני‪ ,‬השימוש במונח המסוי‬
‫‪ fiduciary‬כש כולל לקטגוריה של אמונאי החל להופיע במשפט האנגלי רק במאה‬
‫התשעעשרה‪" 20.‬הגדרות" של ‪ fiduciary‬נטו בתחילה להיות עמומות ולהסתמ על‬
‫דגמות או על שימוש במילי נרדפות‪ ,‬כגו ‪ trust‬ו‪ 21.confidence‬בספרות ובפסיקה‬
‫קיימת תמימותדעי כי יהא מקורו אשר יהא‪ ,‬מדובר במונח בעל רקמה פתוחה‬
‫שהגדרתו משתנה מדי פע בפע‪ .‬מבחינה מהותית התפתח מוסד האמונאי בהדרגה‬
‫ובנתיבי משולבי – של חיוב האמונאות עצמו ושל הסעדי על הפרותיו – לא פע‬
‫‪22‬‬
‫בדר של הרחבת הדיני החלי על נאמנות )‪ (trust‬למערכות יחסי נוספות ‪.‬‬
‫הכללות מושגיות ברוח הלכת קוסוי ה מאוחרות יחסית‪ .‬א‪ #‬שהסוגיות האלה נידונות‬
‫בפירוט בספרות הכללית על נאמנות ודיני יושר‪ ,‬דיו שיטתי וממוקד באמונאות‬
‫מופיע רק מאוחר יותר – בספרות האקדמית יותר מאשר בפסיקה – ובעיקר בעת‬
‫‪23‬‬
‫הנוכחית‪.‬‬
‫‪ 19‬אדלמ מצביע על כ ש‪ fiducia‬הוכר במשפט הרומי והתגלגל למשפט הקונטיננטלי‬
‫בהקשר של הסכ לניהול רכוש של אחר‪.‬‬
‫)‪ .Arise?, 126 L. Q. REV. 302, 305 (2010‬עוד על האטימולוגיה של המונח ראו אצל‬
‫‪ ,HUDSON‬לעיל ה"ש ‪ ,11‬בעמ' ‪Peter Birks, The Content of Fiduciary Obligation, ;617‬‬
‫)‪ .34 ISR. L. REV. 3, 8 (2000‬אי זה מ הנמנע שההיכרות של שופטי הצ'נסרי ע‬
‫התרבות המשפטית הקונטיננטלית‪ ,‬כחלק מהרקע האירופי הכללי שלה והזיקה‬
‫לכנסייה‪ ,‬היא שהובילה לייבוא המינוח‪ ,‬אול בכ מתמצית הזיקה לשיטה‬
‫הקונטיננטלית‪ .‬ג'ונסטו קובע כי אי במשפט הרומי מקבילה ישירה למוסד האמונאות‬
‫כפי שהתפתח בשיטות המשפט המקובל‪DAVID JOHNSTON, THE ROMAN LAW OF .‬‬
‫)‪ ,TRUSTS 1 (1988‬מצוטט עלידי ‪ ,Birks‬לעיל‪.‬‬
‫‪ 20‬לריכוז הפניות לפסיקה ולספרות מ המאה התשעעשרה ראו‪L.S. Sealy, Fiduciary :‬‬
‫)‪.Relationships, 20 CAMB. L.J. 69, 72–73 (1962‬‬
‫‪ 21‬ש‪.‬‬
‫‪Joshua S. Getzler, Rumford Market and the Genesis of Fiduciary Obligations, in‬‬
‫‪22‬‬
‫‪James Edelman, When Do Fiduciary Duties‬‬
‫‪MAPPING THE LAW: ESSAYS IN MEMORY OF PETER BIRKS 577, 580 (Andrew Burrows‬‬
‫)‪ .& Alan Rodger eds., 2006‬ע זאת‪ ,‬הכלי המשפטיי ששימשו לפיקוח על נאמני‬
‫באמצעות משטר של אקאונטביליות החלו להתפתח מאות שני קוד לכ‪.‬‬
‫‪ 23‬בעבודות חלוציות הציגו סקוט בארצותהברית וסילי באנגליה ניתוח כללי של תופעת‬
‫האמונאי במשפט‪ ,‬והציעו סיווגי של יחסי אמונאות ושל הפרותיה‪ .‬ראו‪Austin W. :‬‬
‫‪Scott, The Fiduciary Principle, 37 CAL. L. REV. 539 (1949); L.S. Sealy, Some‬‬
‫)‪ .Principles of Fiduciary Obligation, 21 CAMB. L.J. 119 (1963‬ראו ג ‪ ,Sealy‬לעיל‬
‫ה"ש ‪ .20‬ספרו של פול פי מציי נקודת מפנה בגיבוש תורה משפטית אחודה של‬
‫‪7‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫‪ .2‬קטגוריות של אמונאי‬
‫שיטה אחת לתחימת היק‪ #‬תחולת של יחסי אמונאות‪ ,‬ובמרכז חובת האמו‪,‬‬
‫מבוססת על גישה קזואיסטית של התפתחות הדרגתית מעיאבולוציונית‪ .‬לפי שיטה‬
‫זו‪ ,‬מוסד האמונאות שימש ומשמש להחלה של דיני הנאמנות )‪ ,(trust‬בדר של היקש‪,‬‬
‫ג על יחסי שאינ יחסי נאמנות מובהקי‪ 24.‬בפרשת ‪ Dale‬נאמר כי הענקת סעדי‬
‫העומדי כלפי נאמ בעת הפרת נאמנות היא המזהה יחסי אמונאות‪ 25.‬כ‪ ,‬משנקבע‬
‫מעמדו המשפטי של פלוני כאמונאי‪ ,‬הוא נושא בחובת אמו זהה בתוכנ ‪ 26.‬במסגרת‬
‫זו התבססו זה כבר קטגוריות אחדות של אמונאי‪ :‬נאמ ונהנה )‪" ;beneficiary‬זכאי"‬
‫לפי המינוח של הצעת חוק דיני ממונות(‪ ,‬שולחת ושלוח‪ ,‬חברה ודירקטור‪ ,‬וכ שות‪#‬‬
‫ושותפה ביחסי ביניה‪ 27.‬המצב בדי הישראלי זהה‪ 28.‬מכא הרחיבו בתיהמשפט‬
‫את תחולת של דיני האמונאות למערכות יחסי נוספות‪ ,‬ביניה חברה בהקמה‬
‫אמונאות‪ .‬בספר זה ארג פי את הדוקטרינות בדבר תחולת הדיני ותוכ החיובי‪.‬‬
‫)‪ .PAUL D. FINN, FIDUCIARY OBLIGATIONS (1977‬פרופ' פי התמנה לאחרמכ לשופט‬
‫ביתהמשפט הפדרלי של אוסטרליה‪ .‬כ ראו‪J.C. SHEPHERD, THE LAW OF :‬‬
‫‪FIDUCIARIES (1981); J.C. Shepherd, Towards a Unified Concept of Fiduciary‬‬
‫‪Relationships, 97 L. Q. REV. 51 (1981); Gareth Jones, Unjust Enrichment and the‬‬
‫)‪.Fiduciary's Duty of Loyalty, 84 L. Q. REV. 472 (1968‬‬
‫‪ ,Birks 24‬לעיל ה"ש ‪ ,19‬הוא דוברה הבולט של גישה זו כתפיסה תיאורית של התפשטות‬
‫חיובי האמונאות‪ .‬ביטוי לגישה זו כגישה תיאורית‪ ,‬ולא נורמטיבית‪ ,‬נית למצוא אצל‬
‫מחברי רבי נוספי‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,Sealy ,‬לעיל ה"ש ‪ ,HUDSON ;20‬לעיל ה"ש ‪.11‬‬
‫בירקס עצמו נוקט גישה ביקורתית נגד התפרשות מופרזת של חיובי אמונאות‪.‬‬
‫‪25‬‬
‫‪In re West of England and South Wales District Bank, Ex parte Dale and Co., 11 Ch‬‬
‫)‪ ,Sealy .772, 778 (1879‬לעיל ה"ש ‪ ,20‬בעמ' ‪ ,72‬מאמ) גישה זו‪ .‬וינריב‪ ,‬לעומתו‪,‬‬
‫מבקר גישה זו כמעגלית‪Ernest J. Weinrib, The Fiduciary Obligation, 25 U. TORONTO .‬‬
‫)‪.L.J. 1, 5 (1975‬‬
‫‪ 26‬לפיכ לא היה מקו לזהירותהיתר בפרשת ע"א ‪ 2167/94‬בנק למסחר בע"מ נ' שטר‪,‬‬
‫פ"ד נ)‪ ,(1997) 219–218 ,216 (5‬ש הותיר ביתהמשפט העליו‪ ,‬מפי השופט טירקל‪,‬‬
‫ב"צרי עיו" את השאלה א חובת האמו של נושאמשרה בחברה כלפי החברה הינה‬
‫כחובת הנאמנות לפי חוק הנאמנות‪ ,‬התשל"ט‪ .1979‬ראו ג המ' )מחוזי חי'( ‪2023/95‬‬
‫בנק אוצר החייל בע"מ נ' ‪ ,Harris Adacom Corporation B.V‬פס' ה לפסקדינו של‬
‫השופט גרשו )פורס בנבו‪ .(7.9.1998 ,‬ייאמר כא בקצרה כי מבחינת תוכנ ‪ ,‬לעניי‬
‫כללי ההתנהגות הכרוכי בה‪ ,‬חובת האמו אינה תלויה בהיבטי הרכושיי של‬
‫הנאמנות‪.‬‬
‫‪ 27‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,HUDSON ,‬לעיל ה"ש ‪ ,11‬בעמ' ‪ .617‬כ ראו סקירה מקצועית תמציתית‬
‫אצל‪.Martin Day, Fiduciary Duties, 15 TRUSTS & TRUSTEES 447 (2009) :‬‬
‫‪ 28‬ראו‪ ,‬בהתאמה‪ ,‬ס' ‪ 10‬לחוק הנאמנות; ס' ‪ 8‬לחוק השליחות‪ ,‬התשכ"ה‪ ;1965‬ס' ‪254‬‬
‫לחוק החברות‪ ,‬התשנ"ט‪ ;1999‬וס' ‪ 29‬לפקודת השותפויות ]נוסח חדש[‪ ,‬התשל"ה‬
‫‪ .1975‬לדיו מפורט ראו דניאל פרידמ דיני עשיית עושר ולא במשפט כר א ‪537‬‬
‫)מהדורה שנייה‪.(1998 ,‬‬
‫‪8‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫ויז‪ 29,‬לקוח ועורדינו לגבי השירות המשפטי‪ 30,‬עובד )לרבות עובד ציבור( המנצל‬
‫את משרתו לנטילת שוחד‪ 31,‬וכ עובד ציבור המנצל את דרגתו ומדיו כחייל כדי‬
‫לגבות תשלומי מצדדי שלישיי‪ 32.‬בישראל הוחלו יחסי אמונאות‪ ,‬בדר של היקש‬
‫‪33‬‬
‫מחוק הנאמנות‪ ,‬ג על יחסי אפוטרופוס וחסוי‪.‬‬
‫פיתוח משפטי בדר של היקש עשוי להיראות זהיר ומדוד‪ ,‬אול טמוני בו‬
‫קשיי לאמעטי‪ .‬באופ טיפוסי‪ ,‬הרחבות של התחולה למערכות יחסי מסוימות‬
‫נוספות אינ משמיעות בהכרח תוצאה מסוימת במקרה הבא‪ .‬למעשה‪ ,‬מכיוו‬
‫שביחסי הקלסיי של נאמנות‪ ,‬שליחות וכולי עוצמת החובה ְמר<ית‪ ,‬הרחבה של‬
‫חיובי האמונאות למערכות מובהקות פחות עשויה להביא לידי החלשת החיובי‪ .‬כ‪,‬‬
‫כפי שנראה בחלק הבא‪ ,‬במשפט האמריקאי ובמשפט הישראלי מוכרת חובה מוגברת‬
‫של בעל שליטה בחברה כאמונאי‪ ,‬אול טיבה של חובה זו אינו נהיר לחלוטי‪.‬‬
‫לסעדי יש חשיבות מכרעת בעניי‪ .‬לעיתי ביתהמשפט עשוי למתוח את תחולת‬
‫של דיני האמונאות כאשר הסעדי )במיוחד סעד של שלילה – ‪(disgorgement‬‬
‫‪ .Erlanger v. New Sombrero Phosphate Co., [1878] 3 A.C. 1218 29‬ס' ‪ 19‬להצעת חוק‬
‫החברות‪ ,‬התשנ"ו‪ ,1995‬ה"ח ‪ ,2‬קבע חובת נאמנות ביחסי אלה‪ ,‬כמוג חובת‬
‫זהירות‪ ,‬בדומה לחובה של נושאמשרה‪ ,‬אול הוראה זו נשמטה בחוק החברות עצמו‪.‬‬
‫לנוכח הדמיו הרב ליחסי שבי חברה ונושאמשרה‪ ,‬אי ספק שיש מקו להחיל יחסי‬
‫אמונאות‪ ,‬בדר של היקש‪ ,‬ג בי חברה בהקמה ויז‪ .‬ראו אוריאל פרוקצ'יה דיני‬
‫חברות חדשי לישראל ‪ .(1989) 188‬ביחסי היזמי בינ לבי עצמ החיל בית‬
‫המשפט העליו חובת אמו‪ ,‬ובמסגרת זו חובת גילוי מלא‪ ,‬בהיקש מדיני השליחות‪.‬‬
‫ע"א ‪ 262/86‬רוט נ' ‪ ,Deak and Co. Inc.‬פ"ד מה)‪.(1991) 353 (2‬‬
‫‪ 30‬לגבי ייצוג הלקוח ראו‪ ,‬למשל‪Nocton v. Lord Ashburton, [1914] A.C. 932; Boardman :‬‬
‫‪ .v. Phipps, [1967] 2 A.C. 46; Maguire v Makaronis, (1997) 188 CLR 449‬לגבי ייעו)‬
‫מקצועי ראו‪ ,‬למשל‪Marks & Spencer Plc. v. Freshfields Bruckhaus Deringer, [2004] :‬‬
‫)‪ .All ER 773, [2004] EWHC 1337 (Ch‬השוו ס' ‪ 54‬לחוק לשכת עורכי די‪ ,‬התשכ"א‬
‫‪.1961‬‬
‫‪ 31‬ראו‪ .Attorney General for Hong Kong v. Reid, [1994] 1 A.C. 324 :‬לסקירה מקיפה‬
‫ולריכוז הלכות לגבי קבלת שוחד או עמלה סמויה עלידי אמונאי ראו‪Grimaldi v. :‬‬
‫‪Chameleon Mining NL (No. 2), [2012] FCAFC 6, ¶¶ 188–193; Fiona Trust & Holding‬‬
‫)‪ .Corp. v. Privalov, [2010] EWHC 3199 (Comm‬ראו ג‪Imageview Management Ltd. :‬‬
‫‪ .v. Jack, [2009] EWCA Civ 63‬השוו ע"א ‪ 793/76‬לוקמ נ' שי‪ ,#‬פ"ד לג)‪533 (2‬‬
‫)‪ ,(1979‬העוסק במתוו בנסיבות שבה עשוי להיות בסיס לקביעת יחסי אמונאות‪ .‬ראו‬
‫להל ה"ש ‪.282‬‬
‫‪.Reading v. Attorney General, [1951] A.C. 507 (H.L.) 32‬‬
‫‪ 33‬ע"א ‪ 4377/04‬גורהולצברג נ' מירז‪ ,‬פ"ד סב)‪ .(2007) 661 (2‬הצור בהיקש לעניי זה‬
‫נבע ש מהסדר לאשל בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב‪.1962‬‬
‫הקביעה כי יחסי אפוטרופוס–חסוי ה יחסי אמונאות‪ ,‬המבוססי בהיקש על יחסי‬
‫נאמ–נהנה‪ ,‬מבוססת היטב לאור המשפט המקובל‪ ,‬ושורשיה נטועי בהלכתהיסוד‬
‫בעניי ‪ .Keech v. Sandford, [1726] EWHC Ch J76, (1726) 25 ER 223‬לניתוח מפורט‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ .Clay v Clay, (2001) 202 CLR 410, ¶¶ 37–45 :‬לפירוט מערכות יחסי‬
‫נוספות שעשויות להיחשב יחסי אמונאות ראו פרידמ‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,28‬בעמ' ‪.545–541‬‬
‫‪9‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫‪34‬‬
‫מתבקשי בעיניו‪ ,‬א‪ #‬א הדמיו ליחסי אמונאות מקובלי הוא חלקי בלבד‪.‬‬
‫במקרי אחרי‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬מערכת היחסי נדמית כיחסי אמונאות אול בית‬
‫המשפט מעדי‪ #‬להימנע מלראותה ככזו‪ ,‬וחל‪ #‬זאת מתייחס אליה כאל מערכת יחסי‬
‫‪35‬‬
‫חוזית תו שהוא מקנה לתובע סעדי מרחיקילכת יותר מסעדי חוזיי רגילי‪.‬‬
‫‪ .3‬התחייבות ופגיעת‬
‫שיטה חלופית להגדרת יחסי אמונאות מתבססת על גישה מושגית‪ 36.‬ע התרחבות‬
‫השיח על יחסי אמונאות כקטגוריה משפטית מובחנת החלו ג בתיהמשפט לגלות‬
‫נכונת להגדיר באופ מושגי‪ ,‬ולאו דווקא עלדר ההיקש‪ .‬פסקהדי המנחה‪,‬‬
‫‪ 34‬כ היה בפרשת ‪ ,Reading‬לעיל ה"ש ‪ ,32‬ש ניצל סמל בצבא הבריטי את מדיו ודרגותיו‬
‫כדי לאפשר למבריחי של סחורות אסורות לעבור במחסומי הצבא במצרי תמורת‬
‫תשלומי שגבה מה‪ .‬באותה תקופה לא הוכרה במשפט האנגלי תורה של עשיית עושר‬
‫ולא במשפט כפי שהיא מוכרת כיו בדי הישראלי‪ .‬התביעה לשלילת רווחי התבססה‬
‫לפיכ על קביעת יחסי אמונאות‪ .‬לדיו ראו ‪ ,Shepherd‬לעיל ה"ש ‪.23‬‬
‫‪ 35‬בפסקדי מפורס ושנוי במחלוקת הוטל על עובד ציבור‪ ,‬שעבד בשירות החשאי‪,‬‬
‫להעביר למדינה תמלוגי מספר שכתב על תקופת שירותו תו הפרת הסכ השירות ע‬
‫המדינה‪ .Attorney General v. Blake, [2001] 1 A.C. 268 (H.L. 2000) .‬החיוב במקרה זה‬
‫התבסס על עשיית עושר ולא במשפט‪ ,‬אול לא מחמת יחסי אמונאות‪ ,‬אלא על בסיס‬
‫הפרת חוזה‪ .‬תוצאה שונה הושגה על בסיס יחסי אמונאות בפרשת ‪Snepp v. United‬‬
‫)‪ .States, 444 U.S. 507 (1980‬להלכה בישראל לגבי הפרת חוזה השוו ד"נ ‪ 20/82‬אדרס‬
‫חמרי בני בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג‪.‬מ‪.‬ב‪.‬ה‪ ,‬פ"ד מב)‪ .(1988) 221 (1‬דיו בסוגיה זו‬
‫ובספרות הענפה לגביה‪ ,‬הקשורה ג לסוגיית "ההפרה היעילה"‪ ,‬חורג מ המסגרת‬
‫הנוכחית‪ .‬ראו דניאל פרידמ ונילי כה חוזי כר ד‪ ,‬פרק ‪Garreth Jones, ;(2011) 38‬‬
‫;)‪The Recovery of Benefits Gained from a Breach of Contract, 99 L. Q. REV. 443 (1983‬‬
‫‪E. Allan Farnsworth, Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement‬‬
‫‪Principle in Breach of Contract, 94 YALE L.J. 1339 (1985); Hanoch Dagan,‬‬
‫‪Restitutionary Damages for Breach of Contract: An Exercise in Private Law Theory, 1‬‬
‫‪THEORETICAL INQ. L. 115 (2000); Andrew Kull, Disgorgement for Breach, the‬‬
‫;)‪"Restitution Interest," and the Restatement of Contracts, 79 TEX. L. REV. 2021 (2001‬‬
‫‪Ernest J. Weinrib, Punishment and Disgorgement as Contract Remedies, 78 CHI.‬‬‫‪KENT L. REV. 55 (2003); Melvin A. Eisenberg, The Disgorgement Interest in Contract‬‬
‫‪Law, 105 MICH. L. REV. 559 (2006); Daniel Markovits & Alan Schwartz, The Myth of‬‬
‫‪Efficient Breach: New Defenses of the Expectation Interest, 97 VA. L. REV. 1939‬‬
‫‪(2011); David Campbell, A Relational Critique of the Third Restatement of Restitution‬‬
‫)‪.§ 39, 68 WASH. & LEE L. REV. 1063 (2011‬‬
‫‪ 36‬ההבחנה בי הגישה הקזואיסטית לבי הגישה המושגית מקבילה במידה רבה להבחנה‬
‫בי כללי לבי סטנדרטי )או עקרונות(‪ .‬לדיוני יסודיי ראו‪FREDERICK SCHAUER, :‬‬
‫‪PLAYING BY THE RULES: A PHILOSOPHICAL EXAMINATION OF RULE-BASED‬‬
‫‪DECISION-MAKING IN LAW AND IN LIFE (1991); Gillian K. Hadfield, Weighing the‬‬
‫‪Value of Vagueness: An Economic Perspective on Precision in the Law, 82 CAL. L.‬‬
‫‪REV. 541 (1994); Louis Kaplow, Rules Versus Standards: An Economic Analysis, 42‬‬
‫‪DUKE L.J. 557 (1992); Kathleen M. Sullivan, The Supreme Court 1991 Team:‬‬
‫)‪.Foreword: The Justices of Rules and Standards, 106 HARV. L. REV. 22 (1992‬‬
‫‪10‬‬
%‫ת בתאגיד – חובת האמו‬$‫נא‬$‫יחסי ֵאמ‬
‫ תשע"ג‬,‫משפט ועסקי יח‬
(Millet) ‫ נית עלידי לורד מילט‬,‫שנודעה לו השפעה עצומה בחוגי המשפט המקובל‬
:Mothew ‫בפרשת‬
"A fiduciary is someone who has undertaken to act for or on behalf
of another in a particular matter in circumstances which give rise to
a relationship of trust and confidence. The distinguishing obligation
of a fiduciary is the obligation of loyalty. The principal is entitled to
the single-minded loyalty of his fiduciary. This core liability has
several facets. A fiduciary must act in good faith; he must not make
a profit out of his trust; he must not place himself in a position
where his duty and his interest may conflict; he may not act for his
own benefit or the benefit of a third person without the informed
consent of his principal. This is not intended to be an exhaustive list,
but it is sufficient to indicate the nature of fiduciary obligations.
They are the defining characteristics of the fiduciary. As Dr. Finn
pointed out in his classic work Fiduciary Obligations (1977 ed. p.
2), he is not subject to fiduciary obligations because he is a
fiduciary; it is because he is subject to them that he is a fiduciary."37
‫ היסוד המכונ את יחסי האמונאות הוא התחייבותו של פלוני להיות‬,‫לפי שיטה זו‬
‫ הסכמתו לפעול למע אד אחר בעניי מסוי בנסיבות היוצרות‬,‫ לאמור‬,‫אמונאי‬
,‫ התחייבות זו מקפלת בתוכה נכונת לשאת בחיובי האמונאות‬38.‫יחסי של אמו‬
‫ ובכ‬,‫ נקל לראות כי הג שגישה זו מחדדת את יסוד ההסכמה‬.‫ובראש חובת האמו‬
‫ נדרש עדיי‬,‫מחלישה את האפשרות שיחסי אמונאות ייווצרו מניה וביה מאליה‬
‫ נסיבות אלה יכולות להיקבע בהסכמה‬.‫להגדיר את הנסיבות שמצמיחות יחסי אמו‬
‫ ההסכמה במקרה האחרו תיראה כהסכמה לתחולת‬.‫מיוחדת בי הצדדי או בדי‬
‫ אול בהעדר הסכמה מפורשת יש לקבוע אימתי ייקבע‬.‫הדי על היחסי בי הצדדי‬
.‫ ושוב נמצאנו נזקקי לדי‬,‫קיומה של הסכמה מכללא בדר של פרשנות‬
‫ הנסיבות שיש לראות ככאלה שהצדדי תופסי אות כיוצרות‬,‫ א כ‬,‫מה‬
‫ הסכמתו של אד‬.Bristol and West Building Society v. Mothew, [1998] Ch 1, 18 37
‫ ראו‬.‫ליטול על עצמו את מעמד האמונאי משמשת יסוד מבחי ג במשפט האוסטרלי‬
.43 ‫להל ה"ש‬
Mothew ‫ אדלמ טוע כי הדגשה זו של יסוד ההסכמה מבחינה את הגישה בהלכת‬38
‫ האפשרות לקבוע בדי‬,‫ ע זאת‬.19 ‫ לעיל ה"ש‬,Edelman .‫מגישה המבוססת על סטטוס‬
‫ מטשטשת‬,‫ כמבואר להל‬,‫נסיבות המצמיחות יחסי אמונאות על בסיס הסכמה מכללא‬
‫ ומתייחס אליו‬,‫ אדלמ עצמו מודע לערפול זה‬.‫את ההבחנה בי סטטוס לבי הסכ‬
,‫ לחיבורי נוספי המדגישי את יסוד ההסכמה ראו‬.301 '‫ בעמ‬,‫ ש‬.‫בבדיחותדעת‬
Robert Flannigan, The Core Nature of Fiduciary Accountability, 2009 N.Z. L. :‫למשל‬
.REV. 375
11
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫יחסי של אמו? לורד מילט‪ ,‬בפרשת ‪ ,Mothew‬אינו מרחיב בעניי זה‪ ,‬ומסתפק‬
‫באימו) ההלכה שנקבעה בפסקהדי האוסטרלי בעניי ‪ ,Wheeler‬אשר מפרידה בי‬
‫חובת זהירות של דירקטור לבי החובה שלו כאמונאי‪ 39.‬יסוד מבחי חיוני לקיומ של‬
‫יחסי אמונאות כא הוא ה>גיעת )‪ (vulnerability‬של הנהנה כלפי האמונאי‪ .‬הלכה זו‬
‫תואמת לפיכ את יחסיהיסוד המשפטיי של כוח–‪%‬פיפת שזיהה הופלד‪ 40.‬קביעת‬
‫ה>גיעת כיסוד סגולי לאמונאות משקפת ג‪ ,‬כבבואת ראי‪ ,‬את קביעת הכוח כיסוד‬
‫כזה בפרשת קוסוי‪ 41.‬אי זו אלא ראיה נוספת לכ שהנשיא שמגר צדק בקובעו‪ ,‬בד"נ‬
‫קוסוי‪ ,‬כי שיטות המשפט המקובל חולקות בעניי זה עקרונות משותפי‪ 42.‬אול‬
‫בניגוד למצב בישראל‪ ,‬שבו טיבו של הכוח המצמיח יחסי אמונאות לא נידו עדיי‬
‫בפירוט‪ ,‬בתיהמשפט בקנדה הקדישו תשומתלב ומאמ) פרשני‪ ,‬בכמה פסקידי‬
‫חשובי‪ ,‬לניתוח יסוד ה>גיעת כאמתמידה להיק‪ #‬תחולת של יחסי כאלה‪.‬‬
‫בעניי ‪ Hospital Products‬בח ביתהמשפט העליו של אוסטרליה‪ ,‬מבלי‬
‫להכריע‪ ,‬עד כמה נית להסתמ על קיו כוח ופגיעת‪ ,‬הנובעי מחיוב או‬
‫מהתחייבות‪ ,‬כאמותמידה כלליות לקביעת קיומ של יחסי אמונאות ‪ 43.‬הדיו‬
‫האוסטרלי ביסודות אלה הדרי את השופטת וילסו )‪ ,(Wilson‬מביתהמשפט העליו‬
‫של קנדה‪ ,‬בחוותדעת המיעוט שנתנה בפרשת ‪ ,Frame‬שבה הציגה לראשונה גישה‬
‫כללית לקביעת קיומ של יחסי אמונאות‪ 44.‬לפי גישה זו‪ ,‬קיו של שיקולדעת או‬
‫כוח בידי האמונאי להשפיע על עניינו של הנהנה ופגיעת של הנהנה לכוחו של‬
‫האמונאי ה התנאי האופייניי ההכרחיי להטלת חיובי אמונאות )להל‪ :‬סימני‬
‫‪39‬‬
‫‪40‬‬
‫‪41‬‬
‫‪42‬‬
‫‪43‬‬
‫‪44‬‬
‫ראו‪.Permanent Building Society v Wheeler, (1994) 14 ACSR 109, 157 :‬‬
‫ראו לעיל ליד ה"ש ‪.9–6‬‬
‫השופט ברק מצביע על קיומ של יחסי כוח–‪%‬פיפת בקטגוריות האמונאות המובהקות‬
‫בע"א קוסוי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,15‬בעמ' ‪" :278–277‬בעיה זו אינה מיוחדת למערכת היחסי‬
‫הקיימת בי מנהל לבי חברה‪ .‬יחסי כוחכפיפות דומי קיימי במצבי נוספי‪ ,‬בי‬
‫מתחו המשפט הפרטי )כגו‪ ,‬שלוחשולח‪ ,‬אפוטרופוספסולדי; נאמנהנה; יז‬
‫חברה( ובי מתחו המשפט הציבורי )עובד הציבור הרשות הציבורית(‪".‬‬
‫ראו ד"נ ‪ 29/84‬קוסוי נ' בנק י‪.‬ל‪ .‬פויכטונגר בע"מ‪ ,‬פ"ד לח)‪.(1984) 511–510 ,505 (4‬‬
‫‪.Hospital Products Ltd. v United States Surgical Corp., (1984) 156 CLR 41, ¶ 29‬‬
‫מעניי שבאותו עניי דחה השופט גיבס )‪ (Gibbs‬את האפשרות לזהות יסוד מושגי‬
‫מבחי לאמונאות‪ .‬ש‪ ,‬בעמ' ‪ .100‬עמדה זו נשנתה בפסקידי אוסטרליי נוספי‪ .‬ראו‪,‬‬
‫למשל‪Australian Securities and Investments Commission v. Citigroup Global :‬‬
‫‪.Markets Australia Pty Limited (ACN 113 114 832) (No. 4), [2007] FCA 963, ¶ 270‬‬
‫‪:Frame v. Smith, [1987] 2 S.C.R. 99, 136–137‬‬
‫‪"Relationships in which a fiduciary obligation has been imposed seem to‬‬
‫‪possess three general characteristics:‬‬
‫‪(1) The fiduciary has scope for the exercise of some discretion or power.‬‬
‫‪(2) The fiduciary can unilaterally exercise that power or discretion so as to‬‬
‫‪affect the beneficiary's legal or practical interests.‬‬
‫‪(3) The beneficiary is peculiarly vulnerable to or at the mercy of the fiduciary‬‬
‫"‪holding the discretion or power.‬‬
‫‪12‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫ההיכר של ‪ Frame‬או סימני ‪> .(Frame‬גיעת של הנהנה משמעה חוסראוני שלו‬
‫בכל הנוגע במניעת הפעלה פוגענית של הכוח עלידי האמונאי ‪ 45.‬גישתה של‬
‫השופטת וילסו אומצה בדעת הרוב מפי השופט סופינקה )‪ (Sopinka‬בעניי ‪LAC‬‬
‫‪ ,Minerals‬ונהפכה להלכה‪ 46.‬זמ קצר לאחרמכ שב ביתהמשפט והחיל את המבח‬
‫המושגי המבוסס על >גיעת בפרשת ‪ 47.Norberg‬בעניי ‪ Hodgkinson‬אומנ נחלקו‬
‫הדעות לגבי החלת הדי על עובדות המקרה‪ ,‬אול ה הרוב‪ ,‬הפע מפי השופט לה‬
‫פורסט )‪ ,(La Forest‬וה המיעוט‪ ,‬לרבות השופט סופינקה‪ ,‬היו תמימידעי בשאלה‬
‫העקרונית בדבר קביעת יחסי אמונאות על בסיס >גיעת ויתר סימניההיכר של‬
‫‪ ,Frame‬שאות ביקשו לשכלל במקרה דנ‪ 48.‬השופט להפורסט הבחי בי אמונאי‬
‫כשלעצמו )‪ (per se fiduciary‬לבי אמונאי אדהוק‪ .‬הראשו‪ ,‬כגו נאמ או שלוח‪,‬‬
‫נמנה ע הקטגוריות המוכרות בדי כאמונאי‪ .‬נית לאפיי אותו באמצעות סימני‬
‫‪ ,Frame‬ובעיקר באמצעות ה>גיעת הטבועה ביחסי כאלה‪ .‬הקטגוריה השנייה‬
‫כוללת יחסי אשר ככלל אינ מאופייני כיחסי אמונאות אול בנסיבות מסוימות‬
‫עשויי להצמיח חיובי אמונאות‪ 49.‬באופ כללי נאמר כי כאשר לאחד הצדדי מוקנה‬
‫שיקולדעת חדצדדי‪ ,‬נית לראות ביחסי כאלה יחסי כוח–תלות )‪power-‬‬
‫‪ ;(dependency‬וכי >גיעת של הצד האחר היא יסוד חיוני ליחסי אמונאות‪ ,‬ומידת‬
‫‪50‬‬
‫ה>גיעת תיקבע לפי הציפיות הסבירות )‪ (reasonable expectations‬של הצדדי‪.‬‬
‫ממבט ראשו‪ ,‬ההלכה שהתפתחה בקנדה עד לנקודה המתוארת אינה נראית‬
‫בעייתית‪ ,‬ואינה מצדיקה לכאורה את הפירוט בטקסט לעיל‪ .‬הגישה המושגית‬
‫המשתקפת בסימני ‪ Frame‬וההדגשה של >גיעת ושל יחסי כוח–תלות תואמות ג ה‬
‫‪51‬‬
‫את קטגוריית הכוח–‪%‬פיפת של הופלד‪ .‬אלה הנסיבות שבה יש כוח במוב העיוני‪.‬‬
‫מניה וביה‪ ,‬הגישה הקנדית נראית כתואמת את הלכת קוסוי‪ ,‬המצביעה על כוח כיסוד‬
‫המחייב הסדרה משפטית באמצעות חובת אמו‪ .‬א‪#‬עלפיכ‪ ,‬קו הפסיקה שהתגבש‬
‫עורר קשיי ניכרי‪ .‬זאת‪ ,‬בעיקר לנוכח הנסיבות המסוימות שבה מצא ביתהמשפט‬
‫העליו בקנדה יחסי אמונאות אדהוק )יחסי שזכו ג בכינוי ‪(fact-based fiduciary‬‬
‫ולנוכח הפנייה אל הציפיות הסבירות של הצדדי לש קביעת ההבנה המשותפת‬
‫‪45‬‬
‫‪46‬‬
‫‪47‬‬
‫‪48‬‬
‫‪49‬‬
‫‪50‬‬
‫‪51‬‬
‫ש‪.‬‬
‫‪.Lac Minerals Ltd. v. International Corona Resources Ltd., [1989] 2 S.C.R. 574‬‬
‫‪.Norberg v. Wynrib, [1992] 2 S.C.R. 226‬‬
‫‪.Hodgkinson v. Simms, [1994] 3 S.C.R. 377‬‬
‫על האפשרות לקבוע יחסי אמונאות באופ כללי לפי נסיבות המקרה עמד ביתהמשפט‬
‫עוד בפרשת ‪.Guerin v. The Queen, [1984] 2 S.C.R. 335‬‬
‫ראו עניי ‪ ,Hodgkinson‬לעיל ה"ש ‪ .48‬באותו עניי ביתהמשפט מציי בד בבד כי‬
‫במקרי אלה נדרשת הבנה הדדית שאחד הצדדי ויתר לחלוטי על עניינו האישי‬
‫והסכי לפעול א ורק לטובת הצד האחר‪.‬‬
‫בתיהמשפט בפרשות הנזכרות כא ובהמש א‪ #‬שבי ומסתמכי על עבודתו של‬
‫‪ ,Weinrib‬לעיל ה"ש ‪ ,25‬וג על זו של ‪ ,Shepherd‬לעיל ה"ש ‪ ,23‬המדגישות את קיומו‬
‫של כוח כיסוד הכרחי לקביעת יחסי אמונאות‪.‬‬
‫‪13‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫הנדרשת‪ .‬כ‪ ,‬בפרשת ‪ Frame‬נידונה חובתה של אישה כלפי בעלהלשעבר לאפשר לו‬
‫לראות את שלוש בנותיה;‪ 52‬פרשת ‪ Norberg‬עסקה ברופא ש ִקיי יחסי מי ע‬
‫מטופלת שלו כאשר זו הייתה תחת השפעת סמי ;‪ 53‬בעניי ‪ McInerney‬נידונה‬
‫תביעתה של מטופלת לקבל מרופא את כל הרשומות הרפואיות שהלה ער לגבי‬
‫הטיפול בה‪ ,‬לרבות רשומות פרטיות;‪ 54‬פרשת )‪ M(K‬נסבה סביב יחסי גילויעריות בי‬
‫אב לבתו;‪ 55‬ופסיקה נפרדת בפרשת ‪ Guerin‬דנה בחובות אמונאות ביחסי שבי‬
‫המדינה לבי שבטי ילידיי‪ 56.‬במערכות נסיבות כאלה קל יחסית לזהות הבדלי כוח‬
‫ופגיעת ניכרת של הצד החלש‪ ,‬אול מסקנה כי על יחסי הצדדי חולשות חובות‬
‫אמונאי לנהנה היא מרחיקתלכת יתר על המידה‪ .‬זאת‪ ,‬מכיוו שהיא עלולה לשלול‬
‫לחלוטי כל אינטרס לגיטימי של הצד החזק יותר‪ ,‬אשר לעיתי נית וא‪ #‬נחו) להכיר‬
‫‪57‬‬
‫בו‪ .‬גישה זו אכ הקימה עליה ביקורת נוקבת‪.‬‬
‫במהל מרשי של ביקורת עצמית הכיר ביתהמשפט העליו של קנדה בקושי‬
‫שיצר‪ ,‬וחזר בו מ הגישה המרחיבה של קביעת יחסי אמונאות אדהוק על בסיס‬
‫>גיעת‪ .‬בפרשת ‪ Galambos‬נידונה טענה של מזכירה במשרד עורכידי כושל‪ ,‬אשר‬
‫ביוזמתה הכניסה כספי לחשבו הבנק של המשרד‪ ,‬כי המשרד חב לה חובת אמו‬
‫ולכ היא נושה מועדפת בחדלותפירעו‪ 58.‬השופט קרומוול )‪ ,(Cromwell‬בש כל‬
‫המותב‪ ,‬הדגיש תחילה‪ ,‬ברוח הלכת ‪ 59,Mothew‬כי ג ביחסי אמונאות כשלעצמ‬
‫)שאינ חלי במקרה זה( לא כל טענה משפטית של הנהנה כלפי האמונאי מקימה‬
‫‪ 52‬פרשת ‪ ,Frame‬לעיל ה"ש ‪.44‬‬
‫‪ 53‬פרשת ‪ ,Norberg‬לעיל ה"ש ‪.47‬‬
‫‪.McInerney v. MacDonald, [1992] 2 S.C.R. 138 54‬‬
‫‪.M(K) v. M(H), [1992] 3 S.C.R. 6 55‬‬
‫‪ 56‬פרשת ‪ ,Guerin‬לעיל ה"ש ‪ .49‬לגישה זו נמצא הד בפסקהדי המנחה של ביתהמשפט‬
‫העליו של אוסטרליה בסוגיה דומה בעניי ‪Mabo v Queensland (No. 2), (1992) 175‬‬
‫‪.CLR 1‬‬
‫‪ 57‬ראו‪John D. McCamus, Prometheus Unbound: Fiduciary Obligation in the Supreme :‬‬
‫‪Court of Canada, 28 CAN. BUS. L.J. 107 (1997); Robert Flannigan, Fact-Based‬‬
‫‪Fiduciary Accountability in Canada, 36 ADVOCATES Q. 431 (2010); Anthony Duggan,‬‬
‫‪Fiduciary Obligations in the Supreme Court of Canada: A Retrospective, 50 CAN.‬‬
‫‪BUS. L.J. 85 (2011); Paul B. Miller, A Theory of Fiduciary Liability, 56 MCGILL L.J.‬‬
‫)‪ .235 (2011‬ראו באופ כללי‪Sarah Worthington, Fiduciaries: When Is Self-Denial :‬‬
‫)‪ .Obligatory?, 58 CAMB. L. REV. 500 (1999‬לטענה ביקורתית על שימוש לאזהיר‬
‫במונח "אמונאי" בהקשר של דיני חברות ראו‪Robert Flannigan, The Adulteration of :‬‬
‫)‪) Fiduciary Doctrine in Corporate Law, 122 L. Q. REV. 449 (2006‬להל‪Flannigan :‬‬
‫‪.(2006‬‬
‫‪.Galambos v. Perez, [2009] 3 S.C.R. 247 58‬‬
‫‪ 59‬ראו פרשת ‪ ,Mothew‬לעיל ה"ש ‪.37‬‬
‫‪14‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫בהכרח עילה של הפרת חובת אמונאות‪ 60.‬באשר למבחני לקביעת יחסי אמונאות‬
‫אדהוק‪ ,‬דחה ביתהמשפט את עמדת הפסיקה שהכירה בפגיעת במסגרת יחסי כוח–‬
‫תלות כמבח עצמאי כזה‪ ,‬כי עמדה זו הופכת את היוצרות‪> :‬גיעת אומנ יכולה‬
‫לצמוח באופ טיפוסי ביחסי אמונאות‪ ,‬אול קיומה של >גיעת במערכת יחסי אינו‬
‫מצמיח בהכרח יחסי אמונאות‪ 61.‬ג לציפיות הסבירות של הצד הפגיע אי תפקיד‬
‫מכריע‪ .‬היסוד המכריע ביצירת יחסי אמונאות הוא התחייבות של צד אחד לפעול‬
‫למיטב עניינו של הצד האחר – א מכוח חיקוק‪ ,‬א מכוח הסכ וא מכוח‬
‫התחייבות חדצדדית‪ 62.‬ביתהמשפט העליו שב לסוגיה בעניי ‪,Elder Advocates‬‬
‫ש נידונה תובענה ייצוגית של קשישי סיעודיי ותשושינפש נגד המדינה לגבי‬
‫חיוב בשכרדירה ובדמימחיה במעונות שלה‪ 63.‬א‪ #‬שהבדלי הכוח וה>גיעת כא‬
‫קיצוניי‪ ,‬ביתהמשפט מבהיר כי אי די בפגיעת להצמיח יחסי אמונאות‪ ,‬ומדגיש‬
‫היטב כי במסגרת סימני ‪ Frame‬יש צור בהתחייבות‪ ,‬ול אדהוק‪ ,‬לשאת בחיובי‬
‫אמונאות‪ ,‬ובמרכז חובת האמו‪ 64.‬בכ חזר הדי הקנדי להתיישב באופ כללי ע‬
‫‪65‬‬
‫הגישה הנקוטה באנגליה ובאוסטרליה‪.‬‬
‫‪ .4‬לקחי‬
‫המהל המשפטי שהתרחש בקנדה נושא עימו לקח מאל‪ #‬לדי הישראלי בכמה‬
‫הקשרי‪ .‬אעמוד עליה כא בקצרה בלבד‪ .‬ראשית‪ ,‬בהקשר הצר של חיובי אמו‬
‫בתאגיד‪ ,‬הפסיקה הקנדית מספקת תשתית טובה לזיהוי ולקביעה של אמונאי אד‬
‫הוק בתאגיד‪ ,‬נוס‪ #‬על האמונאי כשלעצמ‪ .‬האחרוני מוגדרי בחוק החברות‬
‫‪ 60‬פרשת ‪ ,Galambos‬לעיל ה"ש ‪ ,58‬פס' ‪ .36‬ראו ג‪:‬‬
‫‪.[2007] 2 S.C.R. 177‬‬
‫‪ 61‬פרשת ‪ ,Galambos‬לעיל ה"ש ‪ ,58‬פס' ‪.68‬‬
‫‪ 62‬ש‪ ,‬פס' ‪.66‬‬
‫‪.Alberta v. Elder Advocates of Alberta Society, [2011] 2 S.C.R. 261 63‬‬
‫‪ 64‬ש‪ ,‬פס' ‪ .28‬לסיכו וליישו של ההלכה בהקשר של בעלי מניות בחברה פרטית ראו‪:‬‬
‫‪ .Harris v. Leikin Group, 2011 ONSC 3556‬לדחיית יחסי אמונאות בי המדינה לבי‬
‫ילדי חוסי שעברו התעללות במעו שבפיקוחה ראו‪Broome v. Government of :‬‬
‫‪ .Prince Edward Island, [2010] 1 S.C.R. 360‬לדיו ביקורתי ראו‪Robert Flannigan, A :‬‬
‫‪Strother v. 3464920 Canada Inc.,‬‬
‫‪Revised Canadian Test for Fact-Based Fiduciary Accountability, 127 L. Q. REV. 505‬‬
‫)‪.(2011‬‬
‫‪ 65‬ביתהמשפט העליו באוסטרליה דחה את השימוש בפגיעת כיסוד מבחי מספיק‬
‫לקיו יחסי אמונאות‪ ,‬בפרט לנוכח ההתפתחויות המתוארות בקנדה‪ .‬הוא הכיר‬
‫ברלוונטיות של >גיעת‪ ,‬א מתח ביקורת על הפסיקה בקנדה‪ .‬ראו‪Pilmer v Duke :‬‬
‫‪Group Ltd. (in liq.), [2001] HCA 31; 207 CLR 165, ¶¶ 125, 136; Breen v Williams,‬‬
‫‪ .(1996) 186 CLR 71, ¶ 40‬כ ראו‪C-Shirt Pty Ltd. v Barnett Marketing & :‬‬
‫‪.Management Pty Ltd., [1996] FCA 1079‬‬
‫‪15‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫כנושאימשרה‪ ,‬ומוכרי היטב במשפט המקובל ככאלה‪ .‬בנסיבות הנאותות נית‬
‫להצביע על משתתפי נוספי בחברה כעל אמונאי אדהוק‪.‬‬
‫שנית‪ ,‬הדיו המפותח בפסיקה הקנדית מדגיש את עוצמת התובנה הבסיסית‬
‫בהלכת קוסוי‪ ,‬שלפיה חובת האמו היא מענה משפטי חיוני למצבי של כוח‪ .‬אול‬
‫דיו זה מבליט ג את היוליותה של ההלכה בישראל‪ .‬הכוח‪ ,‬כמו ה>גיעת‪ ,‬הוא‬
‫אומנ יסוד הכרחי לצור הצדקת הקביעה כי מדובר ביחסי אמונאות והטלת חובת‬
‫אמו; אלא שלא כל כוח במוב ההופלדיאני יכול להצדיק כשלעצמו הטלת חיובי‬
‫כאלה‪ ,‬כש שלא כל >גיעת יכולה לעשות כ‪ .‬במקרי רבי כוח הופלדיאני‬
‫משמעותי עשוי להיות רצוי מבחינה חברתית עלא‪ #‬ה>גיעת שכנגדו וא‪ #‬שלצד‬
‫הפגיע יש ציפיות סבירות כשלעצמ לא להיפגע מידיו של בעל הכוח‪ .‬כ‪ ,‬במערכות‬
‫יחסי מסחריות יהיה לא פע לאחד הצדדי כוח ניכר כלפי הצד האחר‪ ,‬א אי‬
‫משמעות הדבר שיש להטיל על הצד הראשו חיובי אמונאות‪ 66.‬הדבר יחתור תחת‬
‫עקרונותיסוד של השיטה המשפטית ושל החברה בכלל‪ ,‬הדוגלי בהקניית חירות‬
‫לפרטי להגשי את שאיפותיה לפי מיטב הכרת ובמגבלות בסיסיות בלבד של‬
‫‪67‬‬
‫התנהגות ראויה‪.‬‬
‫בקטגוריה נוספת‪ ,‬קשה להבחנה‪ ,‬מצויי מצבי שיש בה יחסי כוח ופגיעת א‬
‫שאינ עולי כדי יחסי אמונאות מלאי‪ ,‬מבחינת המשטר המשפטי שחל עליה‪,‬‬
‫מכיוו שהצד החזק אינו נוטל על עצמו חיוב לדאוג לעניינו של הצד החלש‪ .‬כ‪,‬‬
‫כמדומה‪ ,‬התגבשה אצלנו תפיסה לגבי חובת אמו של בנק ללקוח‪ ,‬שיש מקו לעיי‬
‫בה מחדש;‪ 68‬כ ג לגבי היחסי שבי עובד למעביד‪ ,‬אשר ההלכה לגביה בישראל‬
‫‪ 66‬הנקודה אינה היפותטית‪ .‬לדעת שלמה כר חוק הנאמנות‪ ,‬תשל"ט‪) 11 1979‬מהדורה‬
‫רביעית‪" ,(2004 ,‬הנאמ חייב לפעול לטובת זולתו‪ .‬בכ הוא נמנה ע קבוצה גדולה‬
‫ומגוונת של החייבי לפעול לטובת זולת‪ ,‬דוגמת הרופא‪ ,‬עורהדי‪ ,‬הפסיכולוג‪,‬‬
‫המורה‪ ,‬ההורה‪ ,‬המפי)‪ ,‬ועוד‪ .‬נית לומר‪ ,‬שלמעשה כל המתחייב לספק שירות מציע‬
‫בכ לפעול לטובת זולתו‪ ,‬היינו‪ :‬לטובת מי שאמור לקבל את השירות"‪ .‬הניתוח דנ‬
‫מבאר מדוע עמדה זו של כר אינה יכולה להתקבל ה מבחינה פוזיטיבית וה מבחינה‬
‫נורמטיבית‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬לעניי מעמדו של מפי) כאמונאי‪ ,‬את דבריו של השופט מ'‬
‫חשי בע"א ‪ 7338/00‬תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ'‬
‫שרעבי ויורשיו‪ ,‬פ"ד נז)‪") (2003) 757 ,745 (2‬המחלקי חבו לתנובה חובת נאמנות‬
‫ברורה וחדה‪ ,‬לא א עלפי החוזה שנכרת ביניה אלא ג – ולא פחות – כנובע מאופי‬
‫ומטיב יחסיה ומ האמו שתנובה נתנה במחלקי בהפקידה מרכושה ומכספיה‬
‫בידיה"(‪ .‬הדברי מבהירי כי אי די במעמד של מפי) עלפי הסכ‪ ,‬אלא נדרשות‬
‫נסיבות נוספות המעידות על הסכמה שהמפי) המסוי יפעל כאמונאי‪.‬‬
‫‪ 67‬ליחס בי חובת האמו לבי חובת תוהלב ראו להל ליד ה"ש ‪ 225‬ואיל‪.‬‬
‫‪ 68‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬את דבריו של הנשיא שמגר בע"א ‪ 5893/91‬טפחות בנק משכנתאות‬
‫לישראל בע"מ נ' צבאח‪ ,‬פ"ד מח)‪ ,(1994) 592–591 ,573 (2‬בעקבות פסיקה קודמת‪.‬‬
‫ראו ג רע"א ‪ 4827/12‬חיות נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ‪ ,‬פס' ‪ 12‬לפסקדינו של‬
‫השופט זילברטל )פורס בנבו‪ .(30.8.2012 ,‬לסקירה כללית ראו רות פלאטושנער‬
‫ואביבה גבע "חובת האמו הבנקאית – המודל הישראלי" משפט ועסקי יא ‪393‬‬
‫)‪ ;(2009‬רות פלאטושנער דיני בנקאות – חובת האמו הבנקאית )‪ .(2010‬כאמור‪ ,‬יש‬
‫‪16‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫ובחו)לאר) מעורפלת מאוד ;‪ 69‬וכ ג לגבי התחייבות לחיסיו )‪(confidence‬‬
‫והשפעה לאהוגנת‪ ,‬שאינ מקימות חיובי אמונאות‪ 70.‬במקרי אחרי עשויה להידרש‬
‫הפעלה מדודה של כוח מתו התחשבות באינטרסי שוני ולעיתי מתחרי – דבר‬
‫שעלול להוליד הפליה בלתינמנעת בי צדדי פגיעי‪ .‬זאת‪ ,‬בניגוד להתמסרות‬
‫המוחלטת לעניינו של הנהנה הנדרשת בגדר חובת האמו‪ .‬זה המצב‪ ,‬למשל‪ ,‬כאשר‬
‫בספרה‬
‫ֵ‬
‫הכוח מוחזק עלידי רשות ציבורית‪ .‬החלת דיני האמונאות כפשוט‬
‫השלטוניתהציבורית אינה מתאימה לפיכ‪ ,‬ובהקשרי דומהותיי היא עלולה‬
‫להיות קשה במיוחד‪ 71.‬מהל הפסיקה בקנדה יכול ללמדנו ה על הבעיות שצפויות‬
‫להתעורר א בתיהמשפט יתבססו באופ פשטני על יסוד הכוח בהלכת קוסוי לש‬
‫קביעת חיובי אמונאות‪ ,‬וה על כלי אפשריי לתיחו תחולתה בצורה נאותה‪.‬‬
‫שלישית‪ ,‬התלבטותה של הפסיקה בקנדה בנושא זה והתכנסותה לדג המבוסס‬
‫על התחייבות האמונאי‪ ,‬בדומה לנהוג בשיטות משפט מקובל נוספות‪ ,‬ראוי שיעמדו‬
‫לנגד עיניה של הפרשני בבוא לפרש את חוק דיני ממונות‪ ,‬א תגיע חקיקתו לכלל‬
‫גמר בעגלא ובזמ קריב‪ .‬לפי הצעת החוק‪" ,‬חיוב אמו נוצר על פי די‪ ,‬על פי חוזה‪,‬‬
‫או על פי הנסיבות" ‪ 72.‬חיוב אמונאות עלפי הנסיבות‪ ,‬שנית בהחלט לראותו‬
‫כמקבילה הישראלית לאמונאי אדהוק הקנדי‪ ,‬נוצר בתנאי שנית וראוי לפרש‬
‫מקו לבחו מחדש התייחסויות כלליות ליחסי בנק–לקוח כאל יחסי שחולשת עליה‬
‫חובת אמו‪ ,‬ולייחד את תחולתה של חובה זו רק לאות ֶהקשרי העולי בקנה אחד ע‬
‫ההלכה הנכונה לגבי תחולת של יחסי אמונאות במשפט הישראלי – בתמצית‪ ,‬כאשר‬
‫יש התחייבות לקיו יחסי אמונאות‪ .‬דוגמה טובה לאירציותה של ההלכה הנוכחית‬
‫נית למצוא בפסקדינה של השופטת פלפל בת"א )מחוזי ת"א( ‪ 2150/08‬בנק מזרחי‬
‫טפחות נ' הר‪ ,‬חלק ז )פורס בנבו‪ ,(8.7.2013 ,‬ש כר ביתהמשפט המחוזי בכריכה‬
‫אחת וללא הבחנה חובת אמו‪ ,‬חובת זהירות וחובת תולב של בנק כלפי לקוחו‪ .‬על‬
‫סיבה אפשרית להתפתחותה של הלכה זו ראו להל לאחר ה"ש ‪ .74‬ראו ג את פסק‬
‫דינו של השופט יעקב בת"א )מחוזי מר'( ‪ 303990210‬וויי קוו אינבסטמנטס נ' בנק‬
‫הפועלי בע"מ )פורס בנבו‪ ,(6.10.2013 ,‬אשר היה יכול להתבסס על דיני הסיוע‬
‫האסור להפרת חובת אמו‪ ,‬וכ לתת סעד צודק ויעיל יותר בנסיבות המקרה‪ .‬דיו‬
‫מפורט בסוגיה זו חורג מ המסגרת הנוכחית‪.‬‬
‫‪ 69‬ראו ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪.176–172‬‬
‫‪ 70‬ההתייחסות הרווחת לצירו‪ trust and confidence #‬כהתחייבות סגולית ליחסי אמונאות‬
‫הובילה בעבר לאיהבחנה בי הקטגוריות השונות‪ ,‬אול כיו הקטגוריות של חיסיו‬
‫והשפעה לאהוגנת נתפסות כמובחנות מיחסי אמונאות מלאי‪ .‬לניתוח ראו‪MATHEW :‬‬
‫‪CONAGLEN, FIDUCIARY LOYALTY: PROTECTING THE DUE PERFORMANCE OF NON‬‬‫)‪ .FIDUCIARY DUTIES 236–244 (2011‬לגבי התחייבות לחיסיו ראו את פסקדינה של‬
‫מועצת המלכה בפרשת –‪Arklow Investments Ltd. v. Maclean, [1999] UKPC 51, ¶¶ 11‬‬
‫‪.13‬‬
‫‪ 71‬בנסיבות כאלה יש מקו להכיר באיסור משואפני‪ .‬ראו ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ'‬
‫‪.210–205‬‬
‫‪ 72‬ס' ‪ 435‬להצעת חוק דיני ממונות‪ .‬הכוונה לחיוב אמונאות‪ ,‬ולא רק אמו‪ ,‬ויש לקוות כי‬
‫המחוקק יבחי במינוח בנוסח החוק הסופי‪.‬‬
‫‪17‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫כדורשי התחייבות של האמונאי לשאת בחיוב זה במסגרת פעולתו לטובת הנהנה‬
‫בלבד‪ 73.‬מבחינת היקפה של תחולת החיוב‪ ,‬אפוא‪ ,‬הצעת החוק בנקודה זו משקפת‬
‫‪74‬‬
‫הסדר הול‪ ,‬ובלבד שיפורש בקפידה‪.‬‬
‫לבסו‪ ,#‬יש במהל הפסיקה המתואר כדי להאיר את גבולות יכולתו של בית‬
‫המשפט להגיע לתוצאה צודקת בעיניו באמצעות פרשנות מרחיבה של מושגייסוד‬
‫משפטיי‪ .‬בפסקיהדי שנזכרו לעיל נדרשו בתיהמשפט ליישב סכסוכי שבה‬
‫אחד הצדדי נתפס כמשווע לסעד‪ ,‬וה היו נכוני לעשות זאת באמצעות מנגנוני‬
‫אמונאות‪ .‬באמצעות הגדרת הנתבע כאמונאי נית להטיל עליו חיובי מפליגי‬
‫לטובת הצד האחר‪ ,‬וכ להגיע לתוצאה הנראית רצויה בנסיבות העניי‪ .‬הבעיה היא‬
‫שיש בכ כדי למתוח את המושג "אמונאות" אל מעבר לנסיבותיו ההולמות‪ ,‬והדבר‬
‫עלול לדללו ולהחלישו‪ ,‬ובסופו של דבר לפגוע במוסד המשפטי עצמו ובתפקודו‬
‫הנכו בתו השיטה‪ 75.‬הכרת ביתהמשפט העליו של קנדה במגבלותיו במצבי‬
‫כאלה ושינוי ההלכה בהתא ראויי לפיכ להערכה מיוחדת‪.‬‬
‫‪ 73‬ס' ‪ 436‬להצעת חוק דיני ממונות קובע‪:‬‬
‫"חיוב אמו נוצר על פי הנסיבות‪ ,‬בי השאר‪ ,‬בהתקיי אחד מאלה‪:‬‬
‫)‪ (1‬ענייניו או נכסיו של הזכאי מופקדי בידי חב האמו בהסכמתו של חב האמו‪,‬‬
‫או על פי חיקוק‪ ,‬לש שמירת או ניהול‪ ,‬לטובת הזכאי;‬
‫)‪ (2‬הזכאי הפקיד בידי חב האמו מידע‪ ,‬בהסכמתו של חב האמו או על פי חיקוק‪,‬‬
‫תו הסתמכות סבירה של הזכאי כי חב האמו לא יעבירו לאחר ולא יעשה בו‬
‫שימוש למטרה השונה מהמטרה שלשמה הוא הופקד;‬
‫)‪ (3‬חב האמו מספק לזכאי שירות בעל אופי אישי‪ ,‬הכרו מטבעו בהסתמכות של‬
‫הזכאי על יושרו והגינותו‪".‬‬
‫‪ 74‬יחסי אמונאות מוסדרי בהצעת חוק דיני ממונות ג במקומות נוספי‪ .‬למשל‪ ,‬ס' ‪215‬‬
‫להצעת החוק מבקש להטיל חיוב אמונאות על נות שירות‪ ,‬שנית לפרשו כיצירת‬
‫אמונאי אדהוק עלפי הנסיבות‪ .‬ראו ג ס' ‪ 229‬להצעת החוק לעניי מתוו‪ .‬בהקשר‬
‫של מתוו ראו ג להל ה"ש ‪ ,282‬א העניי מעורר סוגיות נוספות ומצרי דיו בנפרד‪.‬‬
‫בפרט‪ ,‬ההסדר לגבי סעדי על הפרת חובת אמו מוקשה יותר בהקשר זה‪ .‬ראו ליכט‪,‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ 279‬ואיל‪.‬‬
‫‪ 75‬הקוראי לא יטעו א יזהו בתבנית המתוארת בטקסט קווי דמיו להתפתחותו של מוסד‬
‫תוהלב במשפט הישראלי‪ .‬ודוקו‪ :‬אי הכוונה לפגיעה בוודאות המשפטית‪ .‬מוסדות‬
‫יסוד כגו תולב ואמונאות לעול יתאפיינו ברקמה פתוחה ובאזור ניכר של אפלולית‬
‫יחסית שאי בו ודאות משפטית‪ ,‬ע כל הצער שבדבר‪ .‬הדמיו מצוי ברתימתו של מוסד‬
‫משפטי הממלא תפקיד מסוי בשיטה לביצוע תפקידי אחרי המחלישי אותו‪ .‬ג‬
‫ניסיו ליצור הבחנות מלאכותיות )כגו החלת "מעידיני מעיאמונאות"( לא יצלח‪,‬‬
‫והוא עלול לחבל בדיני האמונאות עצמ‪ .‬ראוי לציי‪ ,‬ע זאת‪ ,‬שביתהמשפט העליו‬
‫בישראל הפגי מודעות למגבלות יכולתו למתוח בפסיקה מושגייסוד במשפט הפרטי‪.‬‬
‫זאת‪ ,‬לגבי מוסד האישיות המשפטית – ראו רע"א ‪ 46/94‬אברמוב נ' הממונה על מרש‬
‫המקרקעי‪ ,‬פ"ד נ)‪.(1996) 202 (2‬‬
‫‪18‬‬
%‫ת בתאגיד – חובת האמו‬$‫נא‬$‫יחסי ֵאמ‬
‫ תשע"ג‬,‫משפט ועסקי יח‬
‫ תוכ החובה‬:‫פרק ב‬
‫ מבוא‬.1
‫ תחולתו ע‬#‫המוסד המשפטי של האמונאי משלב עמימות מסוימת באשר להיק‬
‫ בתיהמשפט במדינות המשפט‬.‫עוצמה ניכרת של החובות ושל הסעדי שהוא קובע‬
‫ בחשדנות לשימוש כוללני במונח‬#‫המקובל התייחסו לפיכ בזהירות רבה וא‬
‫( מבית‬Frankfurter) ‫ בהתבטאות מפורסמת כתב השופט פרנקפורטר‬,‫ כ‬."‫"אמונאי‬
:‫המשפט העליו של ארצותהברית‬
"[T]o say that a man is a fiduciary only begins analysis; it gives
direction to further inquiry. To whom is he a fiduciary? What
obligations does he owe as a fiduciary? In what respect has he failed
to discharge these obligations? And what are the consequences of
his deviation from duty?"76
‫ תיאר את יחסי האמונאות כ"אחד המושגי הלוקי‬,‫ בספרו החלוצי‬,(Finn) ‫פי‬
‫ מבית‬,‫ השופט להפורסט‬77. "‫ במשפט‬,‫ א לא מטעי ממש‬,‫ביותר בהגדרת‬
‫ הוא על עמימותו המיוחדת של מוסד‬#‫ עמד א‬,‫המשפט העליו של קנדה‬
‫ העירה בעוקצנות כי‬,(Southin) ‫ השופטת סותי‬,‫ ואילו בת ארצו‬78, ‫האמונאות‬
,‫"מנפנפי כיו במילה 'אמונאי' כאילו היא חלה על כל הפרת חובה של עורכידי‬
‫ עלידי‬Mothew ‫ דברי אלה צוטטו בהסכמה בפרשת‬79."‫דירקטורי של חברות וכולי‬
‫ אשר הדגיש את הצור להגביל את השימוש בביטוי "חובת אמונאות" רק‬,‫לורד מילט‬
‫ ג בישראל נית למצוא לעיתי שימוש‬80.‫להיבטי הייחודיי של יחסי אלה‬
‫ ביתהמשפט העליו ציטט בהסכמה את‬,‫ מחד גיסא‬.‫חופשי במינוח של יחסי אמו‬
.SEC v. Chenery Corp., 318 U.S. 80, 85–86 (1943) 76
77
"the term 'fiduciary' is itself one of the most ill-defined, ) 1 '‫ בעמ‬,23 ‫ לעיל ה"ש‬,FINN
.(if not altogether misleading terms in our law"
"There are few legal concepts more ) 26 '‫ בעמ‬,46 ‫ לעיל ה"ש‬,Lac Minerals ‫עניי‬
frequently invoked but less conceptually certain than that of the fiduciary
.(relationship"
78
Girardet v. Crease & Co., (1987) 11 B.C.L.R. (2d) 361 ("The word 'fiduciary' is flung
around now as if it applied to all breaches of duty by solicitors, directors of companies
.and so forth")
79
"The expression 'fiduciary duty' is ) 16 '‫ בעמ‬,37 ‫ לעיל ה"ש‬,Mothew ‫ראו פרשת‬
properly confined to those duties which are peculiar to fiduciaries and the breach of
which attracts legal consequences differing from those consequent upon the breach of
.(other duties"
80
19
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫דבריו של השופט פרנקפורטר לעיל‪ 81,‬והבחי הבח היטב בחומרה היתרה של חובת‬
‫האמו לעומת חובות אחרות‪ 82.‬מאיד גיסא‪ ,‬קיומ של "יחסי אמו מיוחדי" צוי‬
‫כבסיס להטלת חובת גילוי של בעלתפקיד בחברה עלפי חובת תוהלב ביחסי‬
‫מסחריי שאיאפשר לסווג כיחסי אמונאות‪ 83.‬לנוכח זאת יוקדשו הסעיפי הבאי‬
‫בפרק זה לזיהוי תוכנ של החובות המיוחדות ליחסי אמונאות‪.‬‬
‫‪ .2‬איסור ניגוד ענייני‬
‫המשפט קובע מערכת ענפה של כללי התנהגות לפיקוח על התנהלות של אמונאי‪.‬‬
‫במרכזה של מערכת זו עומדת חובת האמו‪ .‬כללי ההתנהגות המסוימי בגדר חובת‬
‫האמו מבטאי את המענה המוסדיהחברתי לגורמי שמחוללי את בעיית הנציג‬
‫והאופורטוניז ביחסי כוח‪ .‬השופט ברק בע"א קוסוי עמד על כ במדויק‪:‬‬
‫"ודאי שמערכת הדיני הכללית יש בה כדי לסייע בפתרו הבעיה ]של‬
‫ניצול כוח לרעה[‪ .‬כ למשל‪ ,‬קובע המשפט הפלילי מערכת איסורי‪,‬‬
‫שיש בה להרתיע מנהל משימוש שלא כדי בכוחו‪ ...‬בדומה‪ ,‬דיני‬
‫הנזיקי קובעי כללי להתנהגות ראויה‪ ,‬שעל המנהל לנקוט‪ .‬כ‪,‬‬
‫למשל‪ ,‬מתקיימי בי המנהל לבי החברה 'יחסי רעות'‪ ...‬ועל המנהל‬
‫לנקוט את כל האמצעי‪ ,‬שמנהל סביר היה נוקט בנסיבות העניי‪...‬‬
‫מערכות אלה אי די בה כדי להתמודד במישרי ע הבעייתיות‪,‬‬
‫שיוצר כוח השליטה‪ ,‬הנתו בידי המנהל‪ .‬הפתרו לבעיה זו נמצא‬
‫במושג האמו )‪ .(loyalty‬המשפט מטיל על בעל הכוח חובת אמו‪,‬‬
‫ובכ הוא מסייע 'ליצור פיקוח ולהטיל ריסו על בעל הכח בהפעלתו‬
‫‪84‬‬
‫של הכוח'‪"...‬‬
‫‪81‬‬
‫‪82‬‬
‫‪83‬‬
‫‪84‬‬
‫‪20‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א קוסוי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,15‬בעמ' ‪ ;279–278‬עניי רוט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,29‬בעמ'‬
‫‪.365‬‬
‫ע"א ‪ 1989/94 ,610/94‬בוכבינדר נ' כונס הנכסי הרשמי‪ ,‬בתפקידו כמפרק בנק צפו‬
‫אמריקה‪ ,‬פ"ד נז)‪ .(2003) 289 (4‬ראו להל ה"ש ‪ 171‬והטקסט שלידה‪.‬‬
‫ראו את פסקדינו של הנשיא ברק בע"א ‪ 10582/02‬ב אבו נ‪ .‬דלתות חמדיה בע"מ‬
‫)פורס בנבו‪ ,(16.10.2005 ,‬בהתייחסו לחוותהדעת המובילה מפי השופט רובינשטיי‪.‬‬
‫באותו מקרה נידו עניינו של דירקטור ובעל מניות לשעבר בחברה‪ ,‬שעדיי עבד‬
‫בשבילה‪ ,‬אשר לא גילה לספק על מצבה הכספי הרעוע של החברה‪ .‬הנשיא ברק העדי‪#‬‬
‫"לפתור את המקרה שלפנינו על בסיס עקרו תו הלב‪ ,‬אשר בנסיבות העניי – נוכח‬
‫מערכת יחסי האמו המיוחדי – הטיל חובת גילוי מוגברת על המערער"‪ .‬לנוכח‬
‫פסיקותיו בכמה פרשות מרכזיות בסוגיה‪ ,‬לרבות קוסוי ובוכבינדר‪ ,‬אי לחשוד שהנשיא‬
‫ברק לא היה מודע להבחנה בי יחסי ספק–לקוח שיש לקיי בתולב לבי יחסי‬
‫אמונאות; קל וחומר שהוא לא התכוו להשוות בי החיובי‪ .‬את ההתבטאות הנזכרת‬
‫בעניי ב אבו יש לראות לפיכ כעניי מבודד‪.‬‬
‫ע"א קוסוי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,15‬בעמ' ‪.279‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫לפי גישה זו‪ ,‬רק חלק מ המשטר המשפטי – זה הכלול בחובת האמו – סגולי‬
‫לאמונאי‪ .‬חלקו האחר של המשטר המשפטי מחיל על האמונאי דיני החלי על כל‬
‫אד‪ ,‬ועובדת היותו של פלוני אמונאי היא נסיבתית בלבד‪ .‬חוק החברות הישראלי‬
‫מחדד נקודה זו‪ .‬סעי‪)254 #‬א( לחוק החברות קובע כי "נושא משרה חב חובת אמוני‬
‫לחברה‪ ,‬ינהג בתו לב ויפעל לטובתה‪ ,‬ובכלל זה‪ ."...‬לעומתו‪ ,‬סעי‪)252 #‬א( לחוק‬
‫מורה כי "נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפי ‪ 35‬ו‪36‬‬
‫לפקודת הנזיקי ]נוסח חדש["‪ .‬ה סעי‪ 254 #‬וה סעי‪ 252 #‬לא שינו מאומה בדי‬
‫שנהג בישראל לפני תחילת חוק החברות‪ ,‬כפי שהשתק‪ #‬בהלכת קוסוי‪ .‬אול בעוד‬
‫הסעי‪ #‬הד בחובת האמו מנוסח כהוראה מהותית‪ ,‬הסעי‪ #‬העוסק בחובת הזהירות‬
‫נוקט לשו הפניה‪ ,‬שלא לומר תזכורת בלבד – הד לכ שדיני הנזיקי חלי ממילא על‬
‫כל אד הפועל במשפט הפרטי‪ .‬מבנה זה של החקיקה נות ביטוי לכ שחובת‬
‫הזהירות נפרדת מחובות האמונאות‪ ,‬בהתא לתפיסה החדישה של יחסי אמונאות כפי‬
‫‪85‬‬
‫שהיא מתבטאת בהלכת ‪.Mothew‬‬
‫מהו א כ תוכנ של חובת האמו? הדיני והספרות המשפטית במדינות‬
‫המשפט המקובל משיבי על שאלה זו ברמות שונות של הכללה‪ .‬באופ עקרוני נית‬
‫לנסח את חובת האמו באמצעות כלל התנהגות יחיד‪ ,‬באמצעות כללי ספורי או‬
‫באמצעות כללי רבי‪ .‬כ‪ ,‬ברמת ההכללה הגבוהה ביותר חובת האמו מטילה על‬
‫האמונאי לפעול לטובת הנהנה‪ ,‬בחזקת "ואיד – פירושה הוא‪ ,‬זיל גמור‪ 86".‬סעי‪#‬‬
‫‪ 254‬רישא לחוק החברות משק‪ #‬גישה כזו בקובעו כי נושאמשרה יפעל לטובת‬
‫החברה‪ 87.‬את יתר הוראות הסעי‪ #‬נית לראות כפירושי והדגמות‪ ,‬אשר אי בה כדי‬
‫‪ 85‬ראו הלכת ‪ ,Mothew‬לעיל ה"ש ‪ ,37‬הנראית כהולמת את הדי בישראל; והשוו לגישתו‬
‫של ‪ ,CONAGLEN‬לעיל ה"ש ‪ ,70‬בעמ' ‪ ,39–35‬לאור הלכה זו‪ .‬לדיו קצר בחובת‬
‫הזהירות על רקע חובת האמו ראו ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ 139‬ואיל‪ .‬לפי גישה זו‪,‬‬
‫ס' ‪ 434‬להצעת חוק דיני ממונות‪ ,‬אשר שונה במבנהו מס' ‪ 252‬ו‪ 254‬לחוק החברות‪,‬‬
‫מנוסח באופ קלוקל‪ ,‬מכיוו שהוא כור את החובות כול בהגדרת חיוב האמו‬
‫)דהיינו‪ ,‬אמונאות(‪" :‬חיוב אמו הוא חיובו של אד )בפרק זה – חב האמו( כלפי אד‬
‫אחר )בפרק זה – הזכאי( לקיי את חיוביו בשקידה‪ ,‬במיומנות‪ ,‬במסירות ובלא‬
‫התרשלות‪ ,‬ולנהוג בתו לב לטובת עניינו של הזכאי ולא לטובת עניינו שלו‪".‬‬
‫‪ 86‬הדברי לקוחי מדבריו המפורסמי של הלל הזק‪ ,‬משהתבקש לתמצת את כל התורה‬
‫כולה‪" :‬שוב מעשה בנכרי אחד שבא לפני שמאי‪ ,‬אמר לו‪ :‬גיירני על מנת שתלמדני כל‬
‫התורה כולה כשאני עומד על רגל אחת‪ .‬דחפו באמת הבני שבידו‪ .‬בא לפני הלל‪,‬‬
‫גייריה‪ .‬אמר לו‪ :‬דעל סני לחבר לא תעביד ]= מה ששנוא עלי אל תעשה לחבר[ –‬
‫זו היא כל התורה כולה‪ ,‬ואיד – פירושה הוא‪ ,‬זיל גמור ]= והשאר – פירוש הוא; ל‬
‫והשל[‪ ".‬בבלי‪ ,‬שבת לא‪ ,‬ע"א‪.‬‬
‫‪ 87‬אחד החידושי בחוק החברות החדש באנגליה היה קביעת חובה חרותה לדירקטור‬
‫לפעול לטובת החברה‪ .‬ס' ‪ 172‬ל‪) Companies Act 2006, Ch. 46‬להל‪ :‬חוק החברות‬
‫האנגלי( קובע הוראה דומה להפליא להוראת ס' ‪ 11‬לחוק החברות בישראל‪ ,‬במשולב‬
‫ע ס' ‪)254‬א()‪"A director of a company must act in the way he considers, in good :(1‬‬
‫‪faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its‬‬
‫"‪.members as a whole, and in doing so have regard (amongst other matters) to...‬‬
‫‪21‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫לשנות את החובה היסודית לפעול לטובת החברה‪ .‬יש יתרו לכלל משפטי המנוסח‬
‫בפשטות ובעוצמה‪ ,‬אול נהיר לכל כי ללא פירוש וכללי קונקרטיי יותר הנגזרי‬
‫מ הכלל הבסיסי‪ ,‬יקשה מאוד לתח‪ A‬את הכלל ולהפעילו בעקביות‪ 88.‬בהתאמה‪,‬‬
‫ברמת הכללה נמוכה )וברמת פירוט גבוהה( יש המצביעי על מספר לאמבוטל של‬
‫‪89‬‬
‫כללי התנהגות בגדר חובת האמו‪.‬‬
‫בחינה מקיפה של המקורות מציעה כי נית למצות את תוכנ של חובת האמו‬
‫בעזרת שני כללי‪ :‬איסור ניגוד ענייני וחובת גילוי מלא‪ .‬החובה לפעול לטובת‬
‫הנהנה‪ ,‬ע כל חשיבותה‪ ,‬אי בה כשלעצמה כדי לתת הדרכה בהבחנה בי מידות‬
‫שונות של התחשבות בעניינו של הזולת – החל באיסור תרמית‪ ,‬המש בתולב‬
‫ובדר מקובלת‪ ,‬וכלה בשלילה מוחלטת של כל אינטרס זר‪ .‬לכ על הדי לפרט מעבר‬
‫לקביעת חובה כללית זו‪ .‬איסור ניגוד ענייני מגדיר היטב )מבחינה עיונית‪ ,‬לפחות( כי‬
‫נדרשת התחשבות ְמר<ית – ולא רק בינונית )"נאותה"‪" ,‬הוגנת" או "סבירה"( –‬
‫בעניינו של הנהנה‪ .‬חובת האמו דורשת התמסרות מוחלטת של האמונאי לעניינו של‬
‫הנהנה‪ .‬במילותיו של השופט ש"ז חשי בפרשת אגיו מראשית ימי המדינה‪:‬‬
‫"כמנהלי עליה לכוו את מעשיה לטובת החברה‪ ,‬ורק לטובתה‪.‬‬
‫שו אינטרס אחר‪ ,‬אישי‪ ,‬צדדי‪ ,‬אסור לו כי ישפיע עליה ויסיר את‬
‫לב מאחרי החברה וטובתה‪ ...‬חובתו הראשונית של מנהל היא‪,‬‬
‫כאמור‪ ,‬לשוות לנגד עיניו את טובתה של החברה‪ ,‬ולפעול בכל דבר‬
‫הבא לפניו מבחינת טובתה של החברה‪ .‬אסור לו לנקוט עמדה‬
‫מוקדמת‪ ,‬עויינת לחברה‪ ,‬בשאלות אשר טר באו לפניו‪ ,‬מחמת‬
‫‪90‬‬
‫שיקולי זרי‪ ,‬חיצוניי‪ ,‬אישיי או אחרי‪".‬‬
‫‪ 88‬שופטי ביתהמשפט העליו שנזקקו לסיפור התלמודי שהוזכר לעיל בה"ש ‪ – 86‬ובפרט‬
‫לציווי "מה ששנוא עלי אל תעשה לחבר" – הביאו אותו כתניא דמסייע‬
‫לפרופוזיציות משפטיות מגונות‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬עניי ב אבו‪ ,‬לעיל ה"ש ‪) 83‬עקרו תו‬
‫הלב והרמת מס(; ע"א ‪ 451/66‬קורנפלד נ' שמואלוב‪ ,‬פ"ד כא)‪) (1967) 310 (1‬חובת‬
‫הזהירות(; בג") ‪ 7111/95‬מרכז השלטו המקומי נ' הכנסת‪ ,‬פ"ד נ)‪(1996) 485 (3‬‬
‫)איסור הפליה(; בג") ‪ 5016/96‬חורב נ' שר התחבורה‪ ,‬פ"ד נא)‪) (1997) 1 (4‬ער‬
‫הסובלנות במדינה יהודית ודמוקרטית(‪.‬‬
‫‪ 89‬למשל‪ ,FINN ,‬לעיל ה"ש ‪ ,23‬בעמ' ‪ ,x–vii‬מציי כשבע חובות פוזיטיביות נפרדות של‬
‫אמונאי‪ ,‬אשר רק את חלק נסווג כחלק מחובת האמו‪ ,‬ומבחי בשני איסורי נוספי‬
‫של ניגוד ענייני ובכללי נוספי; ו‪ ,HUDSON‬לעיל ה"ש ‪ ,11‬בעמ' ‪ ,335–320‬מונה‬
‫כתשע חובות ספציפיות של נאמ‪.‬‬
‫‪ 90‬המ' ‪ 100/52‬חברה ירושלמית לתעשיה בע"מ נ' אגיו‪ ,‬פ"ד ו ‪ .(1952) 889 ,887‬בית‬
‫המשפט העליו חזר על הלכה זו בע"א ‪ 365/54‬מ נ' איו‪ ,‬פ"ד יא ‪,(1957) 1618 ,1612‬‬
‫ובע"א קוסוי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,15‬בעמ' ‪ .280‬בניסוח אחר‪" :‬חובת האמוני קובעת רמת‬
‫התנהגות בי דירקטור לחברה‪ ,‬כאשר הדירקטור צרי להעמיד בראש דאגותיו את‬
‫אינטרס החברה ולא את האינטרס האישי שלו‪ ...‬חובת האמוני מבוססת על קיומו של‬
‫אינטרס אחד בלבד הראוי להגנה‪ ,‬והוא אינטרס החברה‪ "...‬פרשת בוכבינדר‪ ,‬לעיל ה"ש‬
‫‪22‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫התבטאותו התמציתית של השופט ש"ז חשי היא מעט המחזיק את המרובה‪.‬‬
‫הקביעה כי "שו אינטרס אחר‪ ,‬אישי‪ ,‬צדדי‪ ,‬אסור לו כי ישפיע" מקפלת בתוכה שני‬
‫כללי התנהגות ספציפיי יותר‪ :‬ראשית‪ ,‬אסור שיהא ניגוד בי עניינו של הנהנה לבי‬
‫עניי אישי של האמונאי )ניגוד חובה–עניי – ‪ ;(duty-interest conflict‬שנית‪ ,‬אסור‬
‫שיהא ניגוד בי חובות אמו לנהני שוני שאי ביניה זהות אינטרסי )ניגוד‬
‫חובה–חובה – ‪ 91.(duty-duty conflict‬לפי המשגה רווחת של האיסור המוחל על ניגוד‬
‫ענייני במדינות המשפט המקובל‪ ,‬מבחיני ג ב"איסור ניגוד" )‪(no conflict rule‬‬
‫לצד "איסור ֶרווח" )‪ 92.(no profit rule‬מכל מקו‪ ,‬לא רק שו אינטרס אישי אסור‪,‬‬
‫אלא ג שו אינטרס צדדי או אחר‪ .‬כ‪ ,‬נושאמשרה בחברה "יימנע מכל פעולה שיש‬
‫בה ניגוד עניני בי מילוי תפקידו בחברה לבי מילוי תפקיד אחר שלו או לבי עניניו‬
‫האישיי"‪ 93.‬חוק החברות אינו מספק הדרכה מהותית בשאלה מהו עניי אישי‪ ,‬ולכ‬
‫‪94‬‬
‫יש לחל) את פרשנות המושג בעיקר מ הפסיקה‪.‬‬
‫‪ ,82‬פס' ‪ .74‬ההלכה הקלסית‪ ,‬המצוטטת תדיר עד היו‪ ,‬נקבעה בפרשת‬
‫)‪ .Railway Co. v. Blaikie Brothers, (1854) 1 Macq 461, 471 (H.L.‬הלכה זו אומצה‬
‫אצלנו בע"א ‪ 267/55‬טוקטלי נ' שמשו בע"מ‪ ,‬פ"ד יא)‪.(1957) 1569 (2‬‬
‫לניסוח חד של גישה זו ראו אהר ברק "ניגוד אינטרסי במילוי תפקיד" משפטי י ‪11‬‬
‫)‪.(1980‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬לגבי דירקטורי‪Regal (Hastings), Ltd. v. Gulliver et al., [1942] 1 All ER :‬‬
‫‪ .378, 144–145‬לגבי אמונאי באופ כללי ראו במיוחד עניי ‪ ,Boardman‬לעיל ה"ש ‪,30‬‬
‫ש הגדיר לורד אפג'ו )‪ (Upjohn‬את איסור הרווח כחלק מאיסור הניגוד‪ ,‬שהוא כלל‬
‫רחב יותר‪ .‬ג בהלכת ‪ Bray‬הוותיקה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,16‬התייחס לורד הרשל )‪(Herschell‬‬
‫לכלל יחיד בדבר איסור ניגוד‪ .‬לפיכ נעסוק להל בכלל זה‪ .‬ע זאת‪ ,‬איסור הרווח‬
‫משק‪ #‬ג את התמרי) התוצאתי של שלילת טובתההנאה‪ ,‬אשר משתק‪ #‬בסעד‬
‫השלילה‪ .‬הבחנה זו בי שני הכללי משתקפת בעניי ‪Chan v Zacharia, (1984) 154‬‬
‫‪ .CLR 178‬להבחנה אפשרית בי הכלל המחייב אמונאי לפעול לטובת החברה כנהנית‬
‫לבי האיסור המוחל על ניגוד ענייני ראו ‪ ,Flannigan 2006‬לעיל ה"ש ‪ .57‬כ ראו‬
‫פרידמ‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,28‬בעמ' ‪.560–559‬‬
‫ס' ‪)254‬א()‪ (1‬לחוק החברות‪.‬‬
‫ס' ‪ 1‬לחוק החברות מגדיר כיו "עניי אישי" כ‪:‬‬
‫"'עני אישי' – עני אישי של אד בפעולה או בעסקה של חברה‪ ,‬לרבות עני אישי‬
‫של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו ה בעלי עני בו‪ ,‬ולמעט עני אישי‬
‫הנובע מעצ החזקת מניות בחברה‪ ,‬לרבות עניי אישי של אד המצביע על פי ייפוי‬
‫כוח שנית לו מאת אד אחר א‪ #‬א אי לאחר עניי אישי‪ ,‬וכ יראו הצבעה של מי‬
‫שקיבל ייפוי כוח להצביע בש מי שיש לו עניי אישי כהצבעה של בעל העניי אישי‪,‬‬
‫והכל בי א שיקול הדעת בהצבעה הוא בידי המצביע ובי א לאו;"‬
‫הגדרה של "עניי אישי" הופיעה לראשונה בשנת ‪ 1991‬בפקודת החברות ]נוסח חדש[‪,‬‬
‫התשמ"ג‪ ,1983‬כחלק מפרק חדש על חובותיה של נושאימשרה‪ ,‬אשר לימי נכלל‬
‫בחוק החברות‪ .‬ס' ‪ 1‬להצעת חוק החברות הגדיר "עניי אישי" כ‪:‬‬
‫"'עני אישי' – לרבות עני אישי של קרובו של נושא המשרה או עניניה של חברה‬
‫אחרת שבו ]כ במקור[ נושא המשרה או קרובו ה בעלי שליטה;"‬
‫‪Aberdeen‬‬
‫‪91‬‬
‫‪92‬‬
‫‪93‬‬
‫‪94‬‬
‫‪23‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫עמיר ליכט‬
‫)‪pecuniary self-‬‬
‫עניי אישי של אמונאי כולל בראש ובראשונה עניי אישי ממוני‬
‫‪ .(interest‬טובתהנאה ממונית מניגוד ענייני אישי עשויה לצמוח לאמונאי באופ‬
‫ישיר מכהונתו כאמונאי – למשל‪ ,‬בדמות שלמוני שוחד‪ 95.‬דוגמה נוספת היא טובת‬
‫הנאה ממונית המופקת באמצעות ניצול הזדמנות עסקית של החברה עלידי נושא‬
‫משרה‪ ,‬שהינה מובהקת בחומרתה )ואולי בשכיחותה( עד כדי כ שהמחוקק ראה‬
‫לנכו להזכירה במפורש‪ 96.‬טובתהנאה ממונית יכולה ללבוש ג אופי סביל – למשל‪,‬‬
‫הנוסח המקורי של ההגדרה התמקד א כ בניגוד ענייני של נושאמשרה בלי‬
‫ההתאמה לבעלי מניות‪ .‬הנוסח הנוכחי‪ ,‬לאחר שתוק בשנת ‪ ,2011‬מתייחס בהרחבה‬
‫לניגוד ענייני של בעל מניות לנוכח חשיבותו בהצבעות על עסקות נגועות לפי ס' ‪270‬‬
‫ו‪ 275‬לחוק החברות‪.‬‬
‫‪ 95‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬פרשת ‪ ,Reid‬לעיל ה"ש ‪Tesco Stores Ltd. v. Pook, [2003] EWHC ;31‬‬
‫]‪823; Daraydan Holdings Ltd. v. Solland International Ltd., [2004] EWHC 622, [2004‬‬
‫‪.3 WLR 1106‬‬
‫‪ 96‬ס' ‪)254‬א()‪ (3‬לחוק החברות‪ .‬הפסיקה בישראל לא נדרשה במש שני רבות להפרה זו‬
‫של חובת האמו‪ .‬הדי האנגלי אוסר בחומרה ניצול הזדמנות עסקית של נהנה עלידי‬
‫האמונאי‪ .‬בכ עסק פסקהדי המכונ בעניי ‪ ,Keech‬לעיל ה"ש ‪ ,33‬שבו ג נדחתה‬
‫בשתי ידיי הטענה כי יש להתחשב בכ שנבצר מ הנהנה לנצל את ההזדמנות‪ .‬ראו‬
‫‪ ,Getzler‬לעיל ה"ש ‪ .22‬האיסור המוטל על נושאמשרה לנצל הזדמנות עסקית של‬
‫החברה מעוג בהלכת )‪ ,Regal (Hastings‬לעיל ה"ש ‪ .92‬הלכה זו אומצה בקנדה בעניי‬
‫‪ ,Peso Silver Mines Ltd. v. Cropper, [1966] S.C.R. 673‬ובאוסטרליה )עלידי מועצת‬
‫המלכה( בעניי )‪ .Queensland Mines Ltd. v. Hudson, (1978) 18 ALR 1 (P.C.‬ע זאת‪,‬‬
‫בשתי הפרשות האחרונות הותר ניצול ההזדמנות משהוכח כי האמונאי נתנו לחברה‬
‫גילוי מלא‪ .‬באשר לדי האמריקאי נציי‪ ,‬מבלי לפרט‪ ,‬כי התפתחו בו שני זרמי של‬
‫פסיקה בסוגיה‪ .‬ההלכה העדיפה‪ ,‬העולה בקנה אחד ע הדי האנגלי והדי הקנדי‪,‬‬
‫נקבעה בפרשת )‪ .Northeast Harbor Golf Club v. Harris, 661 A.2d 1146 (Me 1995‬בית‬
‫המשפט אימ) במקרה זה את הכלל הקבוע בס' ‪ 5.05‬של ה ‪AMERICAN LAW‬‬
‫‪AND‬‬
‫‪ANALYSIS‬‬
‫‪GOVERNANCE:‬‬
‫‪CORPORATE‬‬
‫‪OF‬‬
‫‪PRINCIPLES‬‬
‫‪INSTITUTE,‬‬
‫)‪ ,RECOMMENDATIONS (1992‬המדגיש את תחולתו הרחבה של האיסור ואת חשיבותו‬
‫של הגילוי המלא‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הדי בדלוור מחיל את האיסור בנסיבות צרות יותר‪,‬‬
‫ומכיר עקרונית בנבצרות של הנהנה כסייג לאיסור‪ .‬ההלכה המנחה ש היא ‪Broz v.‬‬
‫)‪ ,Cellular Information Systems, Inc., 673 A.2d 148 (Del. 1996‬בעקבות הלכתהיסוד‬
‫שנקבעה ב)‪ .Guth v. Loft, Inc., 5 A.2d 503 (Del. Ch. 1939‬ביתהמשפט בעניי ‪,Harris‬‬
‫לעיל‪ ,‬מנתח היטב את חולשותיה של ההלכה בדלוור בסוגיה זו‪ .‬בפרשת פאנגאיה אימ)‬
‫ביתהמשפט המחוזי‪ ,‬בפסקדי מאת השופטת קרתמאיר‪ ,‬את העמדה הנקוטה‬
‫במדינות המשפט המקובל ובארצותהברית‪ ,‬לפי הלכת ‪ ,Harris‬תו שהוא מדגיש את‬
‫חשיבות הגילוי המלא ואת העדר נפקותה של העובדה שנבצר מהחברה הנהנית לנצל‬
‫את ההזדמנות‪ .‬ראו תנ"ג )מחוזי ת"א( ‪ 201360912‬ביטו נ' פאנגאיה נדל‪ B‬בע‪B‬מ‬
‫)פורס בנבו‪ .(21.10.2013 ,‬להתייחסות קצרה קוד לפרשת פאנגאיה ראו ת"א )מחוזי‬
‫חי'( ‪ 474/04‬ירד נ' ליפשי)‪ ,‬פס' ‪ 87‬לפסקהדי )פורס בנבו‪) (20.8.2007 ,‬ההכרעה‬
‫בסכסו עברה לבוררות‪ ,‬וביתהמשפט העליו ביטל את פסקהדי בע"א ‪9849/08‬‬
‫ירד נ' לייש )פורס בנבו‪.((1.12.2011 ,‬‬
‫‪24‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫‪97‬‬
‫כאשר צד שלישי מחס את האמונאי מפני השלכות ממוניות שליליות מסוימות‪.‬‬
‫בהקשר זה‪ ,‬בי א ממוני ובי א לאו‪ ,‬הכירו בתיהמשפט ג באפשרות קיומו של‬
‫עניי אישי "שלילי" של בעל מניות‪ ,‬דהיינו‪ֲ ,‬ה ִניעה להצביע נגד אישור עסקה ע‬
‫בעלעניי אחר )בדרכלל‪ ,‬בעל השליטה(‪ ,‬שהוא הנגוע בעניי אישי‪ .‬הקביעה מיהו‬
‫בעל עניי שלילי משבית מסוג זה נתונה לביתהמשפט‪ ,‬מכיוו שבעלהעניי האחר‬
‫נגוע מלכתחילה בעניי אישי‪ 98.‬ג מבחינת התחולה בזמ הגישה היא מרחיבה‪:‬‬
‫העניי האישי הנוגד עשוי להתממש לא רק במהל הכהונה‪ ,‬אלא ג לאחר סיומה‪,‬‬
‫כלומר‪ ,‬אמונאי עשוי להפר את איסור הניגוד ג לאחר שפרש מכהונתו‪ .‬זאת‪ ,‬כדי‬
‫‪99‬‬
‫למנוע מאמונאי את האפשרות לפרוש במטרה ליהנות מ העניי הנוגד‪.‬‬
‫ביטוי לאופי הממוני של העניי האישי האסור נית למצוא בחוק החברות בהגדרת‬
‫"זיקה"‪ ,‬אשר קיומה אצל אד כלפי החברה‪ ,‬כלפי בעל השליטה או כלפי צדדי‬
‫הקשורי אליה פוסל אותו אד מלכה כדירקטור עצמאי )דהיינו‪ ,‬חיצוני או בלתי‬
‫תלוי(‪ .‬זיקה זו כוללת יחסי עבודה‪ ,‬קשרי עסקיי או מקצועיי‪ ,‬וכ כהונה כנושא‬
‫משרה‪ 100.‬סימני מעידי נוספי לעניי אישי כוללי שאיפה להתבצר במשרה‪,‬‬
‫תרמית כלפי החברה או הדירקטוריו‪ ,‬זניחת חובותיו של נושאהמשרה או מכירה של‬
‫‪ 97‬במצב כזה לא מובטחת לאמונאי טובתהנאה ממשית‪ ,‬אול ההגנה מפני תוצאות‬
‫שליליות שקולה לכ לכל דבר ועניי‪ .‬ראו ‪ ,FINN‬לעיל ה"ש ‪ ,23‬בעמ' ‪"The ) 204‬‬
‫‪pecuniary dimension of the fiduciary's concern may take the form of an actual,‬‬
‫‪prospective, or possible profit to be made... Or it may take the form of an actual,‬‬
‫"‪ .(prospective, or possible saving, or a diminution of a personal liability‬בישראל נידו‬
‫מצב דברי מעי זה לגבי הגדרת בעל מניות כנעדר עניי אישי בעת אישור עסקות‬
‫נגועות‪ .‬ראו ע"פ ‪ 3891/04‬ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל‬
‫)פורס בנבו‪ .(2.6.2005 ,‬ראו‪ ,‬באופ כללי‪ ,‬דוד הא "'נקי יהיה מביתו'‪ :‬עניי אישי‬
‫באישור עסקה של חברה" הפרקליט מט ‪.(2007) 93‬‬
‫‪ 98‬ראו ה"פ )מחוזי י( ‪ 72360511‬גולדפו בע"מ נ' ב‪ .‬יאיר חברה קבלנית לעבודות‬
‫בניה ‪ 1988‬בע"מ )פורס בנבו‪ ;(11.8.2011 ,‬ה"פ )מחוזי ת"א( ‪ 446601211‬איי אי‬
‫אל ישראל אקוויטי בע"מ נ' תדביק בע"מ )פורס בנבו‪ ;(7.5.2012 ;10.1.2012 ,‬ה"פ‬
‫)מחוזי ת"א( ‪ 6461212‬נפקו סטאר בע"מ נ' קרל גאוס בע"מ )פורס בנבו‪,‬‬
‫‪ ;(31.1.2013‬ת"א )מחוזי ת"א( ‪ 183271211‬כמיפל בע"מ נ' ניאופר השקעות ‪1966‬‬
‫בע"מ )פורס בנבו‪ ;(30.4.2013 ,‬ה"פ )מחוזי ת"א( ‪ 181980512‬מלתי בע"מ נ'‬
‫ליפשס )פורס בנבו‪ .(1.7.2013 ,‬בפרשת מלתי ערכה השופטת רונ‪ ,‬בעקבות‬
‫פסיקה קודמת‪ ,‬הבחנה בי עניי אישי ישיר לבי עניי אישי עקי‪ #‬בהתא לזיקה שיש‬
‫לאמונאי )ש – בעל מניות שאינו בעל השליטה( לעסקה הנידונה‪ .‬נדגיש כי א‪#‬‬
‫שהבחנה זו מבוססת מבחינה מושגית‪ ,‬אי לה נפקות מעשית‪ ,‬מכיוו ששני סוגי העניי‬
‫האישי "מנגעי" את האמונאי באותה מידה‪ .‬ראו ג ברק ירקוני ואיתי פיגנבאו "על‬
‫עניי אישי שלילי‪ ,‬גלוי ונסתר" תאגידי ח)‪ ;(2011) 51 (4‬דו סוסונוב ויואב ליסובי)'‬
‫"על פרשנותו של 'כוח ההכרעה' בסעי‪ 275 #‬לחוק החברות" תאגידי ט)‪167 (4‬‬
‫)‪.(2012‬‬
‫‪ 99‬ראו‪ ,‬למשל‪Industrial Development Consultants v. Cooley, [1972] 2 All ER 162, 168; :‬‬
‫‪.Foster Bryant Surveying Ltd. v. Bryant, [2007] EWCA Civ 200, ¶ 8‬‬
‫‪ 100‬ס' ‪) 240‬הגדרת "זיקה"( ו‪) 1‬הגדרת "קרוב"( לחוק החברות‪.‬‬
‫‪25‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫ההצבעה‪ 101.‬לעומת זאת‪ ,‬החזקה במניות החברה עלידי נושאמשרה אינה יוצרת‬
‫כשלעצמה ניגוד ענייני אסור‪ ,‬א‪ #‬שבפועלו לטובת החברה נושאהמשרה עשוי‬
‫להיות מושפע ג מעניינו האישי כבעל מניות‪ 102.‬ע זאת‪ ,‬נראה כי נושאמשרה שיש‬
‫לו החזקה מהותית )מנקודתמבטו( במניותיה של חברה מתחרה ייחשב כנגוע בעניי‬
‫אישי נוגד‪ ,‬ויהא חייב לתת עליו גילוי מלא‪ .‬הוא הדי בנושאמשרה שעשה מכירה‬
‫‪103‬‬
‫בחסר של מניות החברה שלו‪.‬‬
‫מקו שמדובר בבעלי מניות כנושאי החובה הסוגיה סבוכה יותר‪ ,‬א העיקרו‬
‫זהה‪ .‬כאשר לבעלי מניות יש מעמד של אמונאי – ובפרט כאשר נדרש אישור כבעלי‬
‫מניות ניטרליי לעסקה של החברה הנגועה בניגוד ענייני – יש לשאו‪ #‬לכ שאות‬
‫בעלי מניות אכ יהיו בלתינגועי‪ .‬בהשוואה לנושאימשרה‪ ,‬קשה יותר להגשי‬
‫שאיפה זו באופ מעשי‪ ,‬מכיוו שבעלי מניות טיפוסיי בהקשר זה ה משקיעי‬
‫מוסדיי‪ ,‬אשר אחוזי ברשת של קשרי וענייני‪ .‬קושי מעשי דומה עלול להתעורר‬
‫כאשר בוחני א פעולה של החברה‪ ,‬שאינה עסקה ע בעל השליטה‪ ,‬נגועה בכל‬
‫זאת בעניי אישי שלו‪ .‬כא נדגיש שתי נקודות‪ :‬ראשית‪ ,‬את חשיבות השמירה על‬
‫עקרוהיסוד של אמו; שנית‪ ,‬כי עניי נוגד אפשרי צרי להתייחס לטובת החברה‪,‬‬
‫‪104‬‬
‫ולא להיבטי צדדיי‪.‬‬
‫‪ .Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345, 363 (Del. 1993) 101‬הסכמי הצבעה ע‬
‫דירקטור אסורי עלפי ס' ‪ 106‬לחוק החברות‪ ,‬א ההסדר אינו ממצה‪ .‬כ יש להעיר כי‬
‫תיתכ הבחנה בי שאיפה של דירקטור בארצותהברית להתבצר במשרתו‪ ,‬אשר בחברה‬
‫בבעלות מפוזרת משמעה הישארות בעמדת שליטה‪ ,‬לבי המש כהונה בחברה ע בעל‬
‫שליטה‪ ,‬והדברי תלויי בנסיבות‪ .‬השוו לדבריו של השופט הנדל ברע"א ‪1896/12‬‬
‫מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ )פורס בנבו‪(5.4.2012 ,‬‬
‫ולהכרעה בפרשה על בסיס הנסיבות העובדתיות‪ ,‬מפי השופט כבוב‪ ,‬בת"א )מחוזי ת"א(‬
‫‪ 488510212‬מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ )פורס בנבו‪,‬‬
‫‪.(16.7.2012‬‬
‫‪ 102‬הגדרת "עניי אישי" בס' ‪ 1‬לחוק החברות )ראו לעיל ה"ש ‪ (94‬מחריגה מגדר העניי‬
‫האישי את העניי הנובע מעצ החזקת מניות בחברה‪ .‬הוראת החוק עולה בקנה אחד‬
‫ע הלכה שנקבעה בביתהמשפט העליו של אוסטרליה בפרשת )‪Mills v Mills, (1938‬‬
‫‪ ,60 CLR 150, 186‬מפי השופט ליית )‪"It would be ignoring realities and :(Latham‬‬
‫‪creating impossibilities in the administration of companies to require that directors‬‬
‫‪should not advert to or consider in any way the effect of a particular decision upon‬‬
‫‪their own interests as shareholders. A rule which laid down such a principle would‬‬
‫"‪ .paralyse the management of companies in many directions‬לגבי המצב בדלוור ראו‪:‬‬
‫)‪ ,Oberly v. Kirby, 592 A.2d 445, 468 (Del. 1991‬ש מובהר סייג דומה להחרגה‬
‫המצויה אצלנו בהגדרת "עניי אישי"‪ ,‬שלפיו הדברי אמורי כל עוד הדירקטור אינו‬
‫מעדי‪ #‬את עניינו הפרטי על עניינ של כל בעלי המניות‪.‬‬
‫‪ 103‬עסקה כזו מצמיחה רווח למוכר בחסר כאשר ער מניותיה של החברה יורד‪ .‬השוו ס'‬
‫)‪ 16(c‬ל‪ Securities Exchange Act of 1934‬בארצותהברית‪ ,‬האוסר על אנשי פני לבצע‬
‫מכירה בחסר של ניירותער של החברה שבה ה מכהני‪.‬‬
‫‪ 104‬להיבטי קונקרטיי‪ ,‬הנוגעי בבעל השליטה ובבעלי מניות אחרי‪ ,‬ראו ליכט‪ ,‬לעיל‬
‫ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ 171‬ואיל‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫עניי אישי אסור אינו מוגבל להיבטי חומריי‪ .‬האינטרס המוג הוא נקיוהדעת‬
‫של האמונאי בבואו להפעיל את שיקולדעתו לטובת הנהנה‪ .‬שיקולדעת זה עלול‬
‫להשתבש ג בשל גורמי אחרי‪ .‬כ לגבי קשרי משפחה‪ ,‬שה בגדר פשיטא‪.‬‬
‫באותה מידה ג עניי אישי לאממוני )‪ (non-pecuniary self-interest‬עשוי להיחשב‬
‫עניי אישי אסור‪ ,‬מכיוו שיש בו כדי להעיב על שיקולהדעת של הדירקטור‪ 105.‬הלכה‬
‫ותיקה בדי של דלוור שוללת את עצמאות של דירקטורי הסרי למרותו של בעל‬
‫כוח בחברה )"‪ ("beholdenness‬א‪ #‬ללא עניי ממוני ישיר‪ 106.‬ג רגשות עזי במיוחד‬
‫עלולי לשבש את שיקולדעתו של נושאהמשרה‪ 107,‬וכ ג מערכות יחסי וקשרי‬
‫חברתיי‪ .‬בהלכה חשובה‪ ,‬בעניי ‪ ,Oracle‬הניח ביתהמשפט בדלוור בסיס שיטתי‬
‫להכרה בהטיה חברתית מבנית )‪ (structural bias‬כמסגרת כללית של ענייני אישיי‬
‫לאממוניי אסורי‪ ,‬לאמור‪ ,‬היותו של אד נטוע לעיתי במרק חברתי היוצר לח)‬
‫וציפיות להתנהגות מסוימת עד כדי כ שאי לקבל את שיקולדעתו כנקי מעניי‬
‫‪108‬‬
‫נוגד‪.‬‬
‫‪ .3‬ניגוד בי חובה לחובה‬
‫‪ 105‬ס' ‪ 144‬ל‪ Delaware General Corporation Law‬מזכיר עניי ממוני )‪(financial interest‬‬
‫כפוסלבכוח עסקה ע דירקטור‪ ,‬א בתיהמשפט עסקו בעיקר בעניי אישי כגור‬
‫העלול לפסול את הדירקטור כעצמאי )‪ .(independent‬נקבע זה כבר כי יש להתחשב‬
‫באופ כללי בכל עניי אישי או חיצוני )‪ (personal or extraneous considerations‬שיש בו‬
‫כדי לשבש את שיקולדעתו של דירקטור לגבי טובת החברה‪ .‬ראו עניי ‪,Cede & Co.‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ ,101‬בעמ' ‪.362‬‬
‫‪ 106‬ראו‪ ,‬למשל‪Orman v. Cullman, 794 A.2d 5, 24 (Del. Ch. 2002); Biondi v. Scrushy, :‬‬
‫‪820 A.2d 1148 (Del. Ch. 2003); Beam ex rel. Martha Stewart Living Omnimedia, Inc.‬‬
‫)‪.v. Stewart, 845 A.2d 1040 (Del. 2004‬‬
‫‪107‬‬
‫השוו‪In re RJR Nabisco, Inc. Shareholders Litigation, 1989 Del. Ch. LEXIS 9, *15 :‬‬
‫‪(Del. Ch. 1989) ("Greed is not the only human emotion that can pull one from the path‬‬
‫‪of propriety; so might hatred, lust, envy, revenge, or, as is here alleged, shame or pride.‬‬
‫‪Indeed any human emotion may cause a director to place his own interests, preferences‬‬
‫)"‪ .or appetites before the welfare of the corporation‬מכיוו שרוב נושאיהמשרה אינ‬
‫קהירגשות לחלוטי‪ ,‬יש להיזהר מלראות בהתבטאות זו משו פסילה גורפת של כל‬
‫נושאמשרה‪ .‬ג לנוכח ראיות טובות להשפעה רגשית‪ ,‬הדיו צרי להיער בכפו‪#‬‬
‫לדרישת המהותיות‪ ,‬הנידונה להל‪.‬‬
‫‪ .In re Oracle Corp. Derivative Litigation, 824 A.2d 917 (Del. Ch. 2003) 108‬בכ נדחית‬
‫הטענה‪ ,‬המושמעת תכופות‪ ,‬כי "כול מכירי את כול" או כי האיסור ימנע גיוס של‬
‫בעליתפקיד מוכשרי‪ .‬רבב לא הוטל ביושר של הדירקטורי ש‪ ,‬אול הנסיבות‬
‫החברתיות שללו אפשרות לראות כנעדרי עניי‪ .‬ע זאת‪ ,‬היכרות חברתית גרידא –‬
‫לרבות התרועעות באות חוגי חברתיי או נוכחות באות חתונות – לא תספיק‬
‫כשלעצמה לשלילת עצמאותו של דירקטור‪ ,‬כלומר‪ ,‬לביסוס עניי אישי‪ .‬עניי ‪,Beam‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ ,106‬בעמ' ‪ .1050‬ראו ג‪Zimmerman v. Crothall, 2012 Del. Ch. LEXIS :‬‬
‫)‪.64, 44–45 (Del. Ch. 2012‬‬
‫‪27‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫איסור נוס‪ #‬של ניגוד ענייני הוא כאמור איסור הניגוד בי חובה לחובה‪ ,‬דהיינו‪ ,‬בי‬
‫חובות אמו לאתואמות של האמונאי‪ .‬במצב דברי זה האמונאי אינו חשו‪#‬‬
‫לאפשרות השפעתו של עניי אישי פרטי‪ .‬העדר הזהות בי ענייניה של שני הנהני‬
‫הוא המחולל את הניגוד האסור‪ .‬הצור לקבוע לגבי ניגוד חובה–חובה די זהה‬
‫לאיסור הניגוד בי עניי אישי לחובה‪ ,‬ג בהעדר עניי אישי לאמונאי‪ ,‬נשע על‬
‫הניתוח העיוני של הגורמי המחוללי את בעיית האופורטוניז )הנציג(‪ .‬ביחסי ע‬
‫כל נהנה יש לאמונאי כוח‪ ,‬הנובע בראש ובראשונה מהנחיתות במידע של הנהנה;‬
‫וכא – של שני הנהני‪ .‬כדי להתמודד ע סכנת האופורטוניז מצד האמונאי‪ ,‬הדי‬
‫מטיל עליו חובת אמו‪ .‬אול החובה התובענית להתמסר באופ מוחלט לעניינו של‬
‫נהנה אחד עלולה להתנגש במצב זה ע החובה התובענית לא פחות כלפי הנהנה‬
‫האחר‪ .‬נית לראות בכ מצב שבו עניינו של כל נהנה שקול לעניינו האישי של‬
‫האמונאי‪ .‬המענה המשפטי ההכרחי הוא למעשה הטלת איסור מוחלט על אמונאי‬
‫לפעול במצבי של חשש לניגוד בי חובת אמו לחובת אמו‪ .‬זאת‪ ,‬כדי לשלול כל‬
‫גור שעלול לדכא את ה ֲה ִניעה לפעול לטובת הנהנה‪ 109.‬מת היתר לאמונאי להתחשב‬
‫בעניינו של נהנה פלוני לנוכח עניי שונה של נהנה אלמוני משמעו‪ ,‬כהכרח מושגי‪,‬‬
‫ביטול חובת האמו והפיכתה לחובה אחרת‪ ,‬חלשה יותר‪ ,‬של נאותת‪ .‬למעשה‪ ,‬כל‬
‫דבקה‬
‫כלל משפטי אחר – מרוכ יותר – אינו אפשרי כל עוד השיטה המשפטית ֵ‬
‫בחובת האמו להסדרה חברתית של יחסי כוח‪.‬‬
‫דיני היושר במשפט המקובל פיתחו את הדוקטרינה בדבר איסור ניגוד חובה–‬
‫חובה למ המאה התשעעשרה‪ 110.‬מצב דברי שכיח נוגע בעורכידי שייצגו באופ‬
‫מלא שני צדדי לעסקה‪ .‬בתחילה נגזר הכלל מ הדמיו המושגי למצבי של ניגוד‬
‫בי חובה לבי עניי אישי‪ ,‬מהג שבפועל אכ מעורב לא פע ג עניי אישי של‬
‫האמונאי בעניינו של אחד הנהני‪ 111.‬בפרשת ‪ Bennett‬הסביר לורד אלדו )‪ (Eldon‬כי‬
‫האיסור נובע מבעיית העדיפות במידע של האמונאי‪ 112.‬התפתחויות במרוצת הזמ‬
‫הביאו לידי כ שדיני היושר כיו סולדי ממצבי דמויי "משרת של שני אדוני"‪,‬‬
‫‪109‬‬
‫ראו את דבריו של לורד מילט בפרשת ‪ ,Mothew‬לעיל ה"ש ‪ ,37‬בעמ' ‪ ,19‬בדבר "עקרו‬
‫איהדיכוי"‪ .‬לסקירה וניתוח מצויני ראו‪Matthew Conaglen, Fiduciary Regulation of :‬‬
‫)‪.Conflicts between Duties, 125 L. Q. REV. 111 (2009‬‬
‫‪ 110‬ראו ‪ ,Conaglen‬ש‪ .‬איסור הניגוד חובה–חובה תוא את תפיסתו הכללית של קונגל‬
‫לגבי חובת האמו כמוסד משפטי שנועד להג על שיקולדעתו של האמונאי בקיו‬
‫החובות האחרות שלו‪ ,‬ובפרט החובה לפעול במיומנות ובזהירות לטובת הנהנה‪ .‬ראו‬
‫ג‪Joshua Getzler, Inconsistent Fiduciary Duties and Implied Consent, 122 L. Q. :‬‬
‫)‪.REV. 1 (2006‬‬
‫‪ ,Conaglen 111‬לעיל ה"ש ‪ ,109‬בעמ' ‪ ,114–113‬לאור ‪Ex p. Lacey, (1802) 6 Ves. 626 (31‬‬
‫)‪.E.R. 1228‬‬
‫‪Ex p. Bennett, (1805) 10 Ves. 382, 400 (32 E.R. 893) ("for the Court can with as little 112‬‬
‫‪effect examine, whether that was done by making an undue use of the information,‬‬
‫)"‪.received in the course of [the fiduciaries'] duty‬‬
‫‪28‬‬
%‫ת בתאגיד – חובת האמו‬$‫נא‬$‫יחסי ֵאמ‬
‫ תשע"ג‬,‫משפט ועסקי יח‬
‫ הציג את‬,Mothew ‫ בפרשת‬,‫ לורד מילט‬113.‫אשר אינ נתפסי כמשעשעי כלל וכלל‬
:‫ההלכה המנחה‬
"A fiduciary who acts for two principals with potentially conflicting
interests without the informed consent of both is in breach of the
obligation of undivided loyalty; he puts himself in a position where
his duty to one principal may conflict with his duty to the other...
This is sometimes described as 'the double employment rule.'
Breach of the rule automatically constitutes a breach of fiduciary
duty... The fiduciary must take care not to find himself in a position
where there is an actual conflict of duty so that he cannot fulfil his
obligations to one principal without failing in his obligations to the
other... If he does, he may have no alternative but to cease to act for
at least one and preferably both."114
‫ עוד בראשית המאה העשרי הוחל איסור הניגוד בי חובה‬,‫באשר לדירקטורי‬
‫לחובה על דירקטור בחברה שיש לו מניות או שהוא אמונאי בחברה אחרת המקיימת‬
‫ בעניי‬,‫ הלכה ישנה יותר‬,‫ בד בבד‬115. ‫משאומת ע החברה הראשונה‬
‫ התירה לאד לכה כדירקטור בשתי חברות שעשויה להיות ביניה‬,Mashonaland
‫ ההיתר בהקשר זה משמעו‬116.‫ עד שניגוד הענייני ביניה מתעורר בפועל‬,‫תחרות‬
,‫ שיש ביניה ניגוד אפשרי ברור‬,‫שהדירקטור כאמונאי רשאי להחזיק בשתי הכהונות‬
‫מבלי לקבל אישור לכ מכל אחת מ החברות על בסיס גילוי מלא )שכ בהינת‬
‫ בתיהמשפט באנגליה לא‬.(‫הגילוי החשש מפני ניגוד ענייני מתפוגג במידה רבה‬
‫ אול היא עוררה הסתייגות בקרב שופטי ומחברי‬117,‫הפכו את ההלכה מעול‬
‫ השנית הטיפוסית של דיני היושר וזיקת ההיסטורית לכנסייה מביאות לידי כ‬113
‫שהסלידה מ"משרת של שני אדוני" נובעת פחות מ הקומדיה של קרלו גולדוני‬
‫ "אי איש יכול לעבֹד שני‬:24 ‫ויותר מגישה מעשיתעניינית לבשורה עלפי מתי ו‬
‫ אינכ‬.‫ או יהיה מסור לאחד ויזלזל בשני‬,‫ שכ או ישנא אחד ויאהב את השני‬,‫אדוני‬
'‫ פס‬,65 ‫ לעיל ה"ש‬,Breen ‫" ליישו ראו פרשת‬.‫יכולי לעבֹד את האלהי ואת הממו‬
.27
.(‫ )ההדגשות במקור‬19–18 '‫ בעמ‬,37 ‫ לעיל ה"ש‬,Mothew ‫ פרשת‬114
Transvaal Lands Co. v. New Belgium (Transvaal) Land and Development Co., [1914] 115
2 Ch 488, 503 (C.A.) ("Where a director of a company has an interest as shareholder in
another company or is in a fiduciary position towards and owes a duty to another
company which is proposing to enter into engagements with the company of which he
.is a director, he is in our opinion within this rule")
London and Mashonaland Exploration Co. Ltd. v. New Mashonaland Exploration Co.
.Ltd., [1891] WN 165
116
‫ חזר עליה בפרשת‬#‫ א‬,(Blanesburgh) ‫ מפי לורד בליינסברג‬,‫ ביתהלורדי‬,‫ יתר על כ‬117
.Bell v. Lever Bros. Ltd., [1932] A.C. 161, 195 (H.L. 1931)
29
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫רבי‪ ,‬הסבורי כי אי לה עוד תוחלת‪ 118.‬לצד ההלכה המנחה הכללית‪ ,‬שניתנה‬
‫בפרשת ‪ ,Mothew‬חל כיו על דירקטור באנגליה איסור ספציפי של ניגוד חובה–חובה‬
‫ג מכוח חיקוק מפורש‪ 119.‬בדי הישראלי נידונה הסוגיה של כהונה בחברות מתחרות‬
‫בפרשת רובינשטיי‪ ,‬בנסיבות שבה החברה השנייה הוקמה כדי להתחרות‬
‫בראשונה‪ 120.‬ביתהמשפט המחוזי אימ) את הגישה הקפדנית וקבע כי מדובר בהפרה‬
‫ברורה של חובת אמו‪ .‬בפרשת נצבא כיהנו כמה אנשי כדירקטורי או כנושאי‬
‫משרה אחרת בשתי חברות שקיימו משאומת על עסקת רכש גדולה‪ ,‬וא‪ #‬מילאו‬
‫תפקיד בצוות המשאומת‪ .‬בנסיבות אלה לא התקשה ביתהמשפט המחוזי לקבוע כי‬
‫‪121‬‬
‫ניגוד הענייני זועק‪.‬‬
‫בדומה למהל הפסיקה בקנדה בסוגיית ה>גיעת‪ ,‬ג ההתפתחות באנגליה לגבי‬
‫ניגוד חובה–חובה בכהונות בחברות מתחרות משמיעה לקח מעבר להיבט‬
‫ההשוואתי‪ .‬לואיס ברנדייס )‪ ,(Brandeis‬אשר לימי התמנה לביתהמשפט העליו של‬
‫ארצותהברית‪ ,‬כתב בספרו המפורס ‪ OTHER PEOPLE'S MONEY‬דברי נכוחי‪:‬‬
‫‪"The practice of interlocking directorates is the root of many evils.‬‬
‫‪It offends laws human and divine. Applied to rival corporations, it‬‬
‫‪tends to the suppression of competition and to violation of the‬‬
‫‪Sherman [anti-trust] law. Applied to corporations which deal with‬‬
‫‪each other, it tends to disloyalty and to violation of the fundamental‬‬
‫‪law that no man can serve two masters. In either event it tends to‬‬
‫‪118‬‬
‫‪ ,In‬מפי לורד סדלי‬
‫ראו‪Plus Group Ltd. v. Pyke, [2002] 2 BCLC 201, ¶¶ 79–91 :‬‬
‫)‪ ,(Sedley‬ועוד קוד לכ‪ ,‬בעניי ‪Scottish Co-operative Wholesale Society Ltd. v.‬‬
‫)‪ ,Meyer, [1959] A.C. 324 (H.L. 1958‬מפי לורד דנינג )‪ .(Denning‬ג ביתהמשפט‬
‫העליו האזרחי של סקוטלנד התנער מ ההלכה וייחד אותה לעובדותיה‪ ,‬תו שהוא‬
‫מציי כי הדי הסקוטי אימ) את העקרונות של דיני האמונאות מ הדי האנגלי למרות‬
‫היותו שיטה נפרדת‪Commonwealth Oil & Gas Co. Ltd. v. Baxter, [2009] CSIH 75, ¶ .‬‬
‫‪ ,5‬מפי הלורד הנשיא‪ .‬לעמדה שלילית דומה‪ ,‬ולייחוד ההלכות בפרשות ‪Mashonaland‬‬
‫)לעיל ה"ש ‪ (116‬ו‪) Bell‬לעיל ה"ש ‪ (117‬לנסיבותיה המיוחדות‪ ,‬ראו‪PAUL L. DAVIES :‬‬
‫‪& SARAH WORTHINGTON, GOWER AND DAVIES' PRINCIPLES OF MODERN COMPANY‬‬
‫)‪) LAW 571–573 (9th ed. 2012‬להל‪ .(GOWER AND DAVIES :‬לסקירה ביקורתית ראו‪:‬‬
‫‪Ross Grantham, Can Directors Compete with the Company?, 66 MOD. L. REV. 109‬‬
‫)‪ .(2003‬לעמדה נחרצת שלפיה מדובר בהלכה שגויה ראו‪Michael Christie, The :‬‬
‫)‪.Director's Fiduciary Duty Not to Compete, 55 MOD. L. REV. 506 (1992‬‬
‫‪119‬‬
‫ס' ‪ (7)175‬לחוק החברות האנגלי מורה‪"Any reference in this section to a conflict of :‬‬
‫"‪.interest includes a conflict of interest and duty and a conflict of duties‬‬
‫‪ 120‬ראו את דבריו של השופט אברמובי) בת"א )מחוזי נצ'( ‪ 765/80‬רובינשטיי נ' רוזנברג‪,‬‬
‫פ"מ התשמ"ב)‪ .(1981) 143–142 ,133 (1‬ראו במיוחד את ההפניות לספרו של ‪,Gower‬‬
‫במהדורתו דאז‪ ,‬וכ לברק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.91‬‬
‫‪ 121‬ראו ה"פ )מחוזי ת"א( ‪ 485/03‬עטר נ' נצבא – חברה להתנחלות בע"מ‪ ,‬פס' ‪)5‬ז( לפסק‬
‫דינה של השופטת גרסטל )פורס בנבו‪.(5.2.2004 ,‬‬
‫‪30‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫‪inefficiency; for it removes incentive and destroys soundness of‬‬
‫‪judgment."122‬‬
‫הכרסו בתפקודו של הדירקטור בעל הכהונה הכפולה אינו מוגבל‪ ,‬לפיכ‪,‬‬
‫לכהונה בחברות מתחרות‪ .‬ניגוד חובה–חובה עלול להתעורר ג בכהונות בחברה‬
‫נושה ובחברה חייבת‪ ,‬כמוג בכהונות בחברהא ובחברהבת‪ .‬מאיד גיסא‪ ,‬הניגוד‬
‫אינו הכרחהמציאות‪ ,‬ולעיתי עשוי לצמוח דווקא יתרו מכהונה כפולה‪ 123.‬לכ נית‬
‫להבי מדוע בתיהמשפט באנגליה היססו לאסור לחלוטי כהונה כפולה‪ ,‬תו שה‬
‫מסייגי מאוד את ההיתר עד לריקונו כמעט מתוכ‪ .‬בסופו של דבר נראה כי גבר‬
‫העיקרו הכללי השוא‪ #‬להג על נקיוהדעת של הדירקטור בקיו תפקידו כאמונאי‪.‬‬
‫מכא נית לגזור מסקנה דומה ג באשר למשטר הרצוי לגבי בעלי מניות כאשר ה‬
‫נושאי בחובות אמונאות‪ ,‬תו התאמה למעמד השונה‪.‬‬
‫חוק החברות בישראל משק‪ #‬את האיסור לגבי ניגוד חובה–חובה בקביעה כי אי‬
‫בחובת האמוני של נושאמשרה לחברה "כדי למנוע קיומה של חובת אמוני של‬
‫נושא משרה כלפי אד אחר"‪ 124.‬ניגוד ענייני זה לא זכה בהתייחסות בדי שלנו אלא‬
‫במידה מסוימת בלבד‪ ,‬ויש יסוד לסברה כי הדבר הוביל לתקלה‪ 125.‬ייתכ שהדבר נבע‬
‫מהניסוח הלאמיטבי‪ ,‬הנוקט לשו חיובית של קיו במקו לשו איסור‪ ,‬כראוי‬
‫לניגוד ענייני‪ .‬מכל מקו‪ ,‬החוק מדגיש כי נושאהמשרה ממשי לחוב חובת אמו‬
‫לחברה וכ חובת אמו לאד האחר‪ .‬ודוקו‪ :‬חובת אמו‪ ,‬ולא חובה שונה‪ ,‬כגו תו‬
‫לב‪ .‬א‪ #‬לא אחת משתי חובות האמו של נושאהמשרה משתנה או פוחתת כמלוא‬
‫הנימה‪ ,‬ואי לו רשות לפגוע כהוא זה בעניינו של נהנה אחד לטובת זה של רעהו‪.‬‬
‫במקרי מסוימי נושאהמשרה יכול לצאת ידי שתי חובותיו עלידי מת גילוי מלא‬
‫לשני הנהני‪ .‬אול כאשר קיו חובת האמו מחייב נקיטת פעולה‪ ,‬ופעולה לטובת‬
‫נהנה אחד עלולה להביא לידי פגיעה בנהנה אחר‪ ,‬אי מוצא ברור מ המיצר‪ .‬לפיכ‪,‬‬
‫א התעורר חשש לפעולה בניגוד חובה–חובה‪ ,‬שומה על נושאהמשרה‪ ,‬ככל‬
‫‪126‬‬
‫אמונאי‪ ,‬לפרוש לפחות מאחת ממשרותיו‪.‬‬
‫‪122‬‬
‫‪LOUIS D. BRANDEIS, OTHER PEOPLE'S MONEY AND HOW THE BANKERS USE IT 51‬‬
‫‪.(1914), www.law.louisville.edu/library/collections/brandeis/node/194‬‬
‫‪ 123‬דיו במשימות השונות של הדירקטוריו חורג מ המסגרת הנוכחית‪ .‬לסקירה מקיפה‬
‫ראו‪Renée B. Adams et al., The Role of Boards of Directors in Corporate :‬‬
‫‪Governance: A Conceptual Framework and Survey, 48 J. ECON. LITERATURE 58‬‬
‫)‪.(2010‬‬
‫‪ 124‬ס' ‪)254‬ב( לחוק החברות‪.‬‬
‫‪ 125‬הכוונה לנכונת‪ ,‬שאינה מבוססת כדבעי‪ ,‬להכיר בחובת אמו של נושאמשרה כלפי‬
‫בעל מניות מסוי‪ .‬ראו ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ 218‬ואיל‪.‬‬
‫‪ 126‬ראו ברק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,91‬בעמ' ‪ .12‬יודגש‪ :‬ג לאחר שיפרוש מאחת המשרות‪ ,‬אסור‬
‫לאמונאי לקד את ענייניו של הנהנה הנותר )או את עניינו האישי( באמצעי הקשורי‬
‫ליחסי האמונאות שלו ע הנהנהלשעבר‪ .‬השוו לס' ‪ (2)170‬לחוק החברות האנגלי‪,‬‬
‫המבהיר כי האיסור עומד בעינו ג לאחר התפטרותו של הדירקטור מאחת המשרות‪.‬‬
‫‪31‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫מצב דברי שכיח בישראל )בי היתר( שעלול לעורר ניגוד חובה–חובה הוא‬
‫כאשר דירקטור בחברה ממו ֶנה עלידי בעל שליטה‪ ,‬בי יחיד ובי חברהא באשכול‬
‫חברות‪ .‬הדירקטור חב אז חובת אמו לחברה כנושאמשרה בה ולבעל השליטה‬
‫כ"אד האחר" – כשלוח לשולחו או במקרי רבי כדירקטור ג בחברההא‪ 127.‬כל‬
‫עוד תוכ משימתו של הדירקטור הוא "פעל נא בתולב לטובת החברה לפי מיטב‬
‫שיקולדעת"‪ ,‬אי קושי‪ .‬נית ג להעמיד את בעל השליטה בחזקתו שהסכי מראש‬
‫והתנה את ביצוע המשימה בכ שהדירקטור יפעל לטובת החברה‪ .‬באופ מעשי‪,‬‬
‫דירקטור כזה )ואולי ג דירקטורי נוספי( יפעיל את סמכויותיו להנחת דעתו של‬
‫בעל השליטה‪ ,‬שא לא כ הוא לא ימשי לכה כדירקטור זמ רב‪ .‬כל עוד לא‬
‫מתעורר חשש לניגוד ענייני‪ ,‬אי בכ פסול כשלעצמו‪ ,‬א‪ #‬שחובתו לחברה‬
‫כדירקטור עומדת בעינה ללא סייג‪ 128.‬אול כאשר מתחדד החשש לניגוד ענייני‪,‬‬
‫המוצא המשפטי הוא מסירת מידע מלא ויציאה מ התמונה‪ .‬חוק החברות אכ מעביר‬
‫את ההחלטה שלבעל השליטה יש עניי בה אל גור מחליט אחר‪.‬‬
‫מצב של בעלי מניות המצויי בעמדת אמונאות מעורר קשיי נוספי ג‬
‫בהקשר של ניגוד חובה–חובה‪ .‬על בעל השליטה חולשות חובות מיוחדות כלפי‬
‫החברה וכלפי המיעוט‪ ,‬א בניגוד לנושאמשרה‪ ,‬שממנו נית לדרוש כי יפרוש‬
‫לפחות מאחת מבי שתי משרות שיש ביניה ניגוד חובה–חובה‪ ,‬דרישה כזו אינה‬
‫מעשית לגביו‪ .‬דר זו עשויה להיות חסומה בפני בעלי מניות מסוימי נוספי‪ ,‬כגו‬
‫משקיעי מוסדיי שחובות האמו והזהירות שלה לעמיתי או לחוסכי מחייבות‬
‫אות להשקיע בחברות מתחרות או בחברות ובנושי שלה‪ ,‬ואשר מצוי ג‬
‫להתייצב ולהצביע באספות הכלליות של אות חברות כאותו גור מחליט אחר הנזכר‬
‫לעיל‪ .‬בדומה לעמדה לגבי ניגוד חובה–עניי‪ ,‬העיקרו הבסיסי הוא שבעלי מניות‬
‫להלכה ראו‪.Canadian Aero Services Ltd. v. O'Malley, [1973] 40 DLR (3d) 371 :‬‬
‫האיסור הבסיסי מסויג בסייגי הדומי לכלל בדבר ניצול הזדמנות עסקית‪ .‬ראו‪Island :‬‬
‫‪.Export Finance Ltd. v. Umunna, [1986] BCLC 460‬‬
‫‪ 127‬ס' ‪ 280‬להצעת חוק החברות קבע כי כהונה בכמה דירקטוריוני באשכול‪ ,‬ובפרט‬
‫השתתפות והצבעה בחברהא ובחברהבת )בבעלות מלאה(‪ ,‬לא ייחשבו ניגוד‬
‫ענייני‪ .‬סעי‪ #‬זה הושמט ולא נכלל בחוק עצמו‪ .‬זהו ביטוי לתפיסתו של המחוקק –‬
‫האופיינית לדיני החברות במשפט המקובל – כי החברה היא אישיות משפטית נפרדת‬
‫ועצמאית‪ ,‬והיותה חלק מאשכול חברות אינו גורע מחובות האמונאי שלה כלפיה‪ .‬ראו‪,‬‬
‫למשל‪ ,‬את ההלכה המנחה באוסטרליה בעניי ‪Walker v Wimborne, (1976) 137 CLR 1,‬‬
‫‪ ,6–7‬מפי השופט מייסו )‪ .(Mason‬ראו ג‪AMP Services Ltd. v. Manning, [2006] :‬‬
‫‪ .FCA 256, ¶ 54‬מכל מקו‪ ,‬ג בהעדר הוראה כאמור‪ ,‬הדי הנוהג אינו אוסר נשיאה‬
‫בחובות אמו כלפי חברהא וחברהבת‪ ,‬אלא פעולה שעלולה להיות בניגוד ענייני‬
‫ביניה; וא‪ #‬א הייתה נכללת בחוק הוראה כאמור‪ ,‬לא היה בכ כדי להכשיר גריעה‬
‫מחובות האמו לנוכח ההוראה הראשית בס' ‪.254‬‬
‫‪ 128‬ראו‪Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 710 (1983) ("The long-existing principle :‬‬
‫‪of Delaware law that these [majority owner] Signal designated directors on UOP's‬‬
‫)"‪.board still owed UOP and its shareholders an uncompromising duty of loyalty‬‬
‫‪32‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫אלה ה אמונאי‪ ,‬וככאלה ה כפופי לחובת אמו )הגינות(‪.‬‬
‫‪129‬‬
‫‪ .4‬חובת גילוי מלא‬
‫לצד האיסור להימצא בניגוד ענייני‪ ,‬דיני האמונאות קובעי ג חובת גילוי מלא‪ .‬כ‪,‬‬
‫חוק השליחות קובע כי "]שלוח[ יגלה לשולח כל ידיעה וימסור לו כל מסמ הנוגעי‬
‫לנושא השליחות וית לו די וחשבו על פעולותיו"‪ ,‬וחוק החברות קובע כי נושא‬
‫משרה "יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמ הנוגעי לעניניה‪ ,‬שבאו לידיו‬
‫בתוק‪ #‬מעמדו בחברה"‪ ,‬וזאת כחלק מחובת האמו של השלוח ונושאהמשרה‪,‬‬
‫בהתאמה‪ 130.‬נוס‪ #‬על כ‪" ,‬נושא משרה בחברה או בעל שליטה בחברה ציבורית‪...‬‬
‫היודע שיש לו עני אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה‪ ,‬יגלה לחברה‪ ,‬בלא‬
‫דיחוי‪ ,‬ולא יאוחר מישיבת הדירקטוריו שבה נדונה העסקה לראשונה‪ ,‬את מהות ענינו‬
‫האישי‪ ,‬לרבות כל עובדה או מסמ מהותיי"‪ 131.‬למעשה‪ ,‬באופ שעולה בקנה אחד‬
‫ע דיני האמונאות הכלליי‪ ,‬ג חברה יכולה להסכי לפעולה בניגוד ענייני של‬
‫נושאמשרה‪ ,‬ובלבד שהלה "גילה לחברה‪ ,‬זמ סביר לפני המועד לדיו באישור‪ ,‬את‬
‫מהות ענינו האישי בפעולה‪ ,‬לרבות כל עובדה או מסמ מהותיי"‪ 132.‬בכ חוק‬
‫החברות קובע הסדר מקי‪ #‬למדי בדבר חובת הגילוי החלה על אמונאי בחברה‪ .‬על‬
‫הסדר זה יש להוסי‪ #‬את משטר הגילוי המסוע‪ #‬שחל על חברות ציבוריות‪ ,‬נושאי‬
‫משרה ובעלי שליטה בה במסגרת דיני ניירותער‪ ,‬ואשר בגדרו נדרש גילויו של כל‬
‫‪134‬‬
‫מידע מהותי‪ 133.‬הסדרי גילוי דומי קבועי אצלנו לגבי אמונאי נוספי‪.‬‬
‫‪129‬‬
‫‪130‬‬
‫‪131‬‬
‫‪132‬‬
‫‪133‬‬
‫‪134‬‬
‫לדיו בהיבטי מעשיי של הסוגיה ראו ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ 172‬ואיל‪.‬‬
‫ס' ‪ (1)8‬לחוק השליחות וס' ‪)254‬א()‪ (4‬לחוק החברות‪ ,‬בהתאמה‪.‬‬
‫ס' ‪)269‬א( לחוק החברות‪.‬‬
‫ס' ‪)255‬א()‪ (2‬לחוק החברות‪ .‬ס"ק )א()‪ (1‬מתנה את האישור בכ ש"נושא המשרה פועל‬
‫בתו לב והפעולה או אישורה אינ פוגעות בטובת החברה"‪ .‬היסוד האחרו צרי‬
‫להיקבע עלידי האורגני המאשרי‪.‬‬
‫ראו ע"א ‪ 5320/90‬א‪ .‬צ‪ .‬ברנובי) נכסי והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ער‪ ,‬פ"ד מו)‪(2‬‬
‫‪ .(1992) 818‬ראו‪ ,‬באופ כללי‪ ,‬לאה פסרמיוזפוב דיני ניירות ער – חובת הגילוי‬
‫)‪ .(2009‬ודוקו‪ :‬חובת הגילוי של מידע מהותי עשויה בהחלט להשתרע אל מעבר ַלמידע‬
‫שגילויו נדרש באופ קונקרטי עלפי חוק ניירות ער‪ ,‬התשכ"ח‪) 1968‬להל‪ :‬חוק‬
‫ניירותער(‪ .‬ראו רע"פ ‪ 11476/04‬מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‪ ,‬פס'‬
‫‪) 133–132‬פורס בנבו‪ .(21.2.2010 ,‬על הדרישה למהותיות ראו להל תתפרק ב‪.6‬‬
‫ראו ס' ‪ 29‬לפקודת השותפויות )"חובת של שותפי היא‪ ...‬להיות ישרי ונאמני איש‬
‫ע רעהו ולמסור לכל שות‪ #‬או לבאכוחו חשבונות נכוני ומידע של בכל עני הנוגע‬
‫לשותפות"(; ע"א ‪ 283/62‬הסס נ' לסלו‪ ,‬פ"ד יז ‪ ,(1963) 764 ,758‬מפי השופט מני )"מ‬
‫המפורסמות כי יסודה של כל שותפות הינו אמו הדדי בי השותפי‪ .‬מסיבה זו יחסי‬
‫השותפי בינ לבי עצמ מתוארי לעתי קרובות כיחסי נאמנות המחייבי כנות‬
‫שלמה והתגלות מוחלטת"(; ס' ‪)7‬ב( לחוק הנאמנות )"הנאמ חייב לתת לנהני די‬
‫וחשבו על עניני הנאמנות אחת לשנה ובגמר כהונתו‪ ,‬ולמסור לה ידיעות נוספות לפי‬
‫דרישת הסבירה"(‪ .‬ס' ‪ 440‬להצעת חוק דיני ממונות אמור להחלי‪ #‬חלק מהוראות אלה‬
‫‪33‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫המבנה הכללי של חובת האמו ניצב א כ על שתי רגליי‪ :‬איסור ניגוד ענייני‬
‫וחובת גילוי מלא‪ .‬שני הכללי יוצרי יחדיו משטר משפטי מניעתי )‪– (prophylactic‬‬
‫העברה או כדי "למנוע את הרע בטר יארע"‪ 135.‬איסור‬
‫כדי להרחיק מ הפיתוי ומ ֵ‬
‫ניגוד הענייני מתמודד‪ ,‬כאמור‪ ,‬ע העדפת העצמי של האמונאי‪ ,‬וחובת הגילוי‬
‫המלא מתמודדת ע בעיית המידע החלקי‪ 136.‬מבי שני הכללי המשפטיי‪ ,‬איסור‬
‫ניגוד הענייני זכה במירב תשומתהלב‪ ,‬ואילו חובת הגילוי המלא נתפסה כמשנית‪,‬‬
‫כמבואר להל‪ .‬אול מבי השניי‪ ,‬דווקא לחובת הגילוי המלא נודעת השפעה רחבה‬
‫יותר‪ ,‬ויש מקו לסברה שחשיבותה גדולה יותר‪ 137.‬הסיכו החברתי הטמו בהעדפת‬
‫העצמי של בעלי כוח ברור על פניו‪ ,‬וקל לצדדי להביאו בחשבו‪ .‬איסור ניגוד‬
‫הענייני הוא תגובה שקולה ונגדית‪ ,‬ולכ נחיצותו מובנת מאליה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בעיית‬
‫המידע החלקי מורכבת יותר‪ .‬לחלקיות המידע יש כמה מופעי‪ ,‬ובהתאמה‪ ,‬חובת‬
‫הגילוי המלא פועלת בכמה מישורי‪ .‬גילוי מלא מספק לנהנה‪ ,‬הסובל מנחיתות‬
‫מידעית‪ ,‬מידע אשר ללא הגילוי היה בלתינית לצפייה )‪ .(non-observable‬בכ‬
‫הגילוי מקנה לנהנה אמצעי משופרי לפיקוח על האמונאי‪ .‬גילוי מלא יכול לספק‬
‫לנהנה ג מידע אשר ללא אותו גילוי היה בלתינית לאימות )‪ .(non-verifiable‬בכ‬
‫הגילוי מקנה לביתהמשפט או לטריבונל אחר אמצעי יעילי להכרעה בסכסו‪.‬‬
‫אלמלא הגילוי היו הצדדי נאלצי ליישב את מחלוקותיה מחו) לבתיהמשפט‪,‬‬
‫ולמעשה מחו) למערכת המשפט בכלל‪ ,‬לאמור‪ ,‬במסגרות קהילתיות או דתיות‪ ,‬או‬
‫פשוט בכוח הזרוע‪ .‬סדר חברתי המושתת על מרות המשפט ושוויו לפני החוק ישא‪#‬‬
‫בהוראה כללית )"חב אמו ימסור לזכאי כל ידיעה ומסמ מהותיי‪ ,‬הנוגעי לקיו‬
‫החיובי המוטלי עליו‪ ,‬ובלבד שמסירת לזכאי נדרשת באופ סביר"(‪.‬‬
‫‪ 135‬ברק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,91‬בעמ' ‪ .12‬לניתוח פוזיטיבי מפורט של התכלית המניעתית‪ ,‬ובפרט‬
‫במובח מ ההיבט העונשי‪ ,‬ראו‪Harris v Digital Pulse Pty Ltd., [2003] 56 NSWLR :‬‬
‫‪298, ¶¶ 404–420 ("No doubt the strictness of the rules, in tending to prevent fiduciary‬‬
‫‪temptation arising and thus tending to protect the principal from fiduciary misconduct,‬‬
‫)"‪ .tends to deter fiduciaries from misconduct themselves‬לדיו עיוני בתכלית המניעתית‬
‫ראו במיוחד ‪ ,Conaglen‬לעיל ה"ש ‪ .109‬כ ראו‪Joshua Getzler, Am I My Beneficiary's :‬‬
‫‪Keeper? Fusion and Loss-Based Fiduciary Remedies, in EQUITY IN COMMERCIAL‬‬
‫)‪.LAW 239 (Simone Degeling & James Edelman eds., 2005‬‬
‫‪ 136‬בהקשר זה יש לשרש שיבוש נפו) בהתייחסות לחובת הגילוי כאל כזו הדורשת "גילוי‬
‫נאות"‪" .‬גילוי נאות" מרמז לאמתמידה של מס>יקת או סבירות או תולב‪ ,‬ולא היא‪.‬‬
‫הגילוי הנדרש – ה בהקשר של דיני האמונאות וה בהקשר של דיני ניירותער – הוא‬
‫גילוי מלא )של כל מידע מהותי(‪ ,‬ולא רק גילוי כנדרש עלמנת לא לעבור על איסור‬
‫התרמית וההטעיה‪.‬‬
‫‪ 137‬בשחר ושניידר מתעדי במאמר רחביריעה עד כמה חובת גילוי נפוצה במשפט‬
‫האמריקאי בהקשרי מגוני‪ ,‬וטועני כי תועלתה מפוקפקת‪ ,‬ואולי א‪ #‬שלילית‪ .‬ראו‪:‬‬
‫‪Omri Ben-Shahar & Carl E. Schneider, The Failure of Mandated Disclosure, 159 U.‬‬
‫)‪ .PENN. L. REV. 647 (2011‬אול חובות הגילוי שמחברי אלה דני בה אינ נוגעות‬
‫בחובת הגילוי המלא בדיני אמונאות‪ ,‬ועלכ יש להיזהר מלטעות ולייחס את ביקורת‬
‫להקשר של יחסי אמונאות‪.‬‬
‫‪34‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫למזער את מרחב המצבי שבה ידו של המשפט קצרה מלסייע למי שפונה לקבלת‬
‫סעד משפטי‪ .‬תובנות אלה‪ ,‬שהובעו בפסיקה ותיקה‪ ,‬שבות ומאומצות בימינו‪ .‬כ‪,‬‬
‫למשל‪ ,‬נאמר לגבי דירקטור‪:‬‬
‫‪"If... he raises an opposition between the duty he has undertaken‬‬
‫‪and his own self interest, beyond which it is neither wise nor‬‬
‫‪practicable for the law to look for a criterion of liability. The‬‬
‫‪consequences of such a conflict are not discoverable. Both justice‬‬
‫‪and policy are against their investigation. With reference to a‬‬
‫‪transaction arising out of another relation of confidence, Lord Eldon‬‬
‫‪said: 'The general interests of justice' require 'it to be destroyed in‬‬
‫‪every instance; as no Court is equal to the examination and‬‬
‫‪ascertainment of the truth in much the greater number of cases' (Ex‬‬
‫‪parte James [(1803)...])."138‬‬
‫הדברי משקפי ה את הקושי להשיג מידע בלתינית לצפייה וה את קוצרידו‬
‫של ביתהמשפט – ולכ ג של הצדדי – בהתמודדות ע מידע בלתינית לאימות‪.‬‬
‫בתיהמשפט של היושר זיהו את האתגר ונענו לו באמצעות חובת הגילוי המלא‪.‬‬
‫נוס‪ #‬על טעמי אלה‪ ,‬לגילוי המלא יש השפעה חשובה ג במישור ה ֲה ִניעה‬
‫האישית‪ ,‬לאמור‪ ,‬בכיוו של מיתו הדח‪ #‬הפנימי להעדפת העצמי‪ .‬לצד התכלית של‬
‫צמצו פערי המידע מוזכרת לא פע תכלית נוספת שעיקרה הוא יצירת לח) על בעלי‬
‫הכוח להימנע מלהשתמש לרעה בכוח‪ .‬תכלית זו משתקפת במימרה הוותיקה של‬
‫השופט ברנדייס הגורסת כי "אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר‪ ,‬ואור החשמל הוא‬
‫השוטר היעיל ביותר"‪ 139.‬דהיינו‪ ,‬בעלי הכוח יהססו לנצל את כוח לרעה לאור היו‬
‫יותר מאשר במחשכי‪ .‬בפרט‪ ,‬עוצמתו של הגילוי נובעת מכ שהוא פועל את פועלו‬
‫ה על אמונאי ישרידר‪ ,‬מכוח דח‪ #‬מוסרי פנימי להימנע מבושתפני‪ ,‬וה על‬
‫אלה שיש לה נטייה קלה לאופורטוניז‪ ,‬מכוח החשש להיתבע עלידי אות נהני‬
‫שה אמורי לקד את ענייניה‪.‬‬
‫היות חובת הגילוי המלא חלק מובנה של חובת האמו ראוי להדגשה מיוחדת‪.‬‬
‫זאת‪ ,‬כדי להבהיר כי חובת הגילוי חלה בכל מערכת נסיבות של יחסי אמונאות‪ ,‬ולא‬
‫רק בנסיבות המסוימות המצוינות בחוק החברות ובחקיקה נוספת הנוגעת באמונאי‬
‫‪ 138‬ראו את פסקדינו של ביתהמשפט העליו של אוסטרליה בעניי ‪Furs Ltd. v Tomkies,‬‬
‫‪ ,(1936) 54 CLR 583, 592–593‬המפנה לדבריו של לורד אלדו בפרשת ‪ James‬משנת‬
‫‪ .1803‬עיקרי הדברי צוטטו בהסכמה עלידי ביתהמשפט לערעורי באנגליה בפרשת‬
‫‪Gwembe Valley Development Co. Ltd. v. Koshy, [2003] EWCA Civ 1478; [2004] 1‬‬
‫‪.BCLC 131, ¶ 45‬‬
‫‪139‬‬
‫‪ ,BRANDEIS‬לעיל ה"ש ‪ ,122‬בעמ' ‪"Sunlight is said to be the best of disinfectants; ) 62‬‬
‫"‪.(electric light the most efficient policeman‬‬
‫‪35‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫מסוימי אחרי‪ .‬כ‪ ,‬חובת הגילוי המלא תחול ביחסי בי נושאימשרה לבי בעלי‬
‫מניות ג מחו) לגדרי סעיפי ‪ 254‬ו‪ 269‬לחוק החברות‪ ,‬והיא תחול ג על בעלי‬
‫מניות בנסיבות המיוחדות שבה ה נחשבי אמונאי כלפי החברה או כלפי בעלי‬
‫מניות אחרי‪ .‬בהקשר זה ציי המשנה לנשיאה ריבלי‪ ,‬בעניי דיוויס‪ ,‬כי "הדרישה‬
‫לגילוי מלא עוברת כחוט השני בי דברי החקיקה השוני הנוגעי לעסקאות בעלי‬
‫עניי ע החברה‪] ...‬היא[ מהווה‪ ,‬אפוא‪ ,‬יסוד הכרחי בהלי האישור של עסקה‬
‫‪140‬‬
‫הנגועה בניגוד אינטרסי‪ ,‬ואי די במילוי שאר התנאי שנקבעו"‪.‬‬
‫הסוגיה התעוררה במלוא חריפותה בפרשת קוט‪ 141.‬באותו מקרה החזיק קוט‬
‫בשמינית ממניותיה של חברה פרטית‪ .‬החברה ניצבה בפני דרישה של בנק לכבד את‬
‫ערבותה לחובותיה של חברות אחרות‪ .‬יתר בעלי המניות‪ ,‬שפעלו כקבוצתשליטה‬
‫וכיהנו ג כנושאימשרה‪ ,‬הזרימו לחברה כספי לש כ‪ ,‬אשר נרשמו תחילה‬
‫כהלוואה‪ .‬כדי להסדיר את מבנה ההו של החברה‪ ,‬פנתה החברה‪ ,‬באמצעות נושאי‬
‫המשרה‪ ,‬לבעלי המניות בהצעת זכויות לרכישת מניות על בסיס הערכת שווי מסוימת‪.‬‬
‫בפועל רק קוט התבקש לשל‪ ,‬מכיוו שלגבי הכספי שהוזרמו קוד לכ נקבע כי‬
‫ה נחשבי פירעו של המניות החדשות‪ .‬קוט נמנע מלרכוש מניות נוספות על אלה‬
‫שהיו לו‪ ,‬וכפועל יוצא מכ דולל חלקו בחברה כמעט לחלוטי‪ .‬בדיעבד התברר כי‬
‫בהצעת הזכויות נמנעו נושאיהמשרה מלדווח על עסקות אחרות שנעשו לגבי מניות‬
‫החברה‪ ,‬לרבות עסקות פרטיות שלה‪ ,‬ואשר שיקפו ער גדול יותר לחברה‪ .‬קוט תבע‬
‫‪142‬‬
‫את נושאיהמשרה‪.‬‬
‫‪143‬‬
‫מבחינת שיקולי צדק אי זה מוב מאליו שקוט היה אמור לגבור‪ ,‬אול בנקודה‬
‫זו מכריע שיקולדעתו של ביתהמשפט כביתמשפט של יושר‪ ,‬אשר ביכר את קוט‪.‬‬
‫בדרכו להעניק לקוט סעד היה על ביתהמשפט לצלוח מכשולי אחדי‪ .‬כא נתמקד‬
‫בחובת הגילוי המלא‪ 144.‬ביתהמשפט העליו‪ ,‬מפי השופטת פרוקצ'יה‪ ,‬הצביע על‬
‫‪140‬‬
‫‪141‬‬
‫‪142‬‬
‫‪143‬‬
‫‪144‬‬
‫‪36‬‬
‫ע"פ ‪ 5307/09‬דיוויס נ' מדינת ישראל‪ ,‬פס' ‪ 81‬לפסקהדי )פורס בנבו‪.(3.6.2010 ,‬‬
‫ע"א ‪ 741/01‬קוט נ' עזבו אית‪ ,‬פ"ד נז)‪.(2003) 171 (4‬‬
‫בנסיבות המקרה עמדו לפני קוט שתי חלופות‪ :‬לתבוע את נושאיהמשרה או את בעלי‬
‫השליטה )שהיו אות אנשי(‪ .‬העילה המרכזית ביחסי בי בעלי מניות היא עילת‬
‫הקיפוח‪ ,‬אול קשה להערי עד כמה היה בהתנהגות של בעלי השליטה משו קיפוח‬
‫כהלכתו‪ ,‬כ שהסיכו להפסד בתביעה כזו היה בלתימבוטל‪ .‬העילה כלפי נושאי‬
‫המשרה מבוססת על מעמד כאמונאי‪ ,‬ובהיות מעמד זה תובעני מאוד כלפיה‪ ,‬הוא‬
‫מקל על התובע להראות הפרה‪ .‬הסיכו העיקרי בתביעה זו נעו) במעמדה המעורפל של‬
‫חובת האמו של נושאמשרה כלפי בעל מניות מסוי‪.‬‬
‫איגילוי המידע לקוט מקומ‪ ,‬אול יש לזכור כי בעלי המניות מקבוצתהשליטה‬
‫נחלצו לעזרת החברה‪ ,‬שהייתה במצוקה כספית אמיתית ג לדעת‪ ,‬והזרימו לה‬
‫בדחיפות הו חדש ממקורותיה הפרטיי‪ .‬זאת‪ ,‬בשעה שקוט בחר‪ ,‬מטעמיו‪ ,‬לא להטות‬
‫שכ לעזרה‪ .‬שיקולי צדק תומכי‪ ,‬א כ‪ ,‬בשני הצדדי‪.‬‬
‫למעמדו של קוט כנהנה של חובת אמו של נושאיהמשרה כלפיו כבעל מניות מסוי‬
‫ראו ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ 218‬ואיל‪ .‬לסעד שנית והיה ראוי לתת לקוט ראו ש‪,‬‬
‫בעמ' ‪ 285‬ואיל‪.‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫שני בסיסי לחובה למסור לקוט מידע מלא בקשר לעסקה הנידונה‪ :‬ראשית‪ ,‬במסגרת‬
‫"העקרו הכללי של חובת הגילוי כלפי החברה‪ ,‬הנגזר מחובת תו הלב המובנית אל‬
‫תו חובת האמו של נושאי משרה בחברה‪ ,‬כוללי ההסדרי הסטטוטוריי השוני‬
‫הוראות מפורשות המעניקות לבעלי מניות זכות לקבל מידע אודות החברה במסגרת‬
‫זכות לקחת חלק בהתנהלותה של החברה"; שנית‪ ,‬במסגרת "חובת גילוי מיוחדת"‪,‬‬
‫"מקו שמנהלי פוני לבעלי מניות בהצעה לבצע פעולה מסוימת בעניני החברה‬
‫והצעה זו מחייבת הפעלת שיקול דעת"‪ 145.‬בכל הכבוד‪ ,‬באשר לבסיס הראשו נתפס‬
‫ביתהמשפט לכלל טעות‪ .‬רק הבסיס השני משק‪ #‬את הדי הנכו ויכול לתמו בסעד‬
‫שיינת‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬בעלי מניות אינ זכאי לגילוי מלא לגבי ענייני החברה הקשורי לניהולה‪.‬‬
‫מצב משפטי זה תוא את מעמד החלש )למעשה‪ ,‬את העדר המעמד שלה( בכל‬
‫הקשור לניהול ענייני החברה‪ ,‬אשר מסור לדירקטוריו ולמנכ"ל בלבד לפי חלוקת‬
‫הסמכויות הפנימית ביניה‪ .‬זכויותיה של בעלי המניות למידע תחומות היטב‬
‫לנושאי ולסוגי הנקובי בהוראות החוק שביתהמשפט מפנה אליה‪ 146.‬עלפי‬
‫לשונ‪ ,‬הוראות חוק אלה בוודאי אינ משתרעות על ענייני פרטיי של נושאי‬
‫המשרה‪ 147.‬לגילוי של ענייני אלה נדרשת חובה כללית‪ ,‬והשופטת פרוקצ'יה‬
‫מצביעה על חובת תוהלב‪ .‬בהקשר זה התבלבלו היוצרות פעמיי‪ .‬ראשית‪ ,‬יסוד‬
‫תוהלב שבחובת האמו אינו נוגע בחובת תוהלב כתק התנהגות‪ ,‬אלא ביסוד של‬
‫תולב כיסוד נפשי‪ 148.‬שנית‪ ,‬אילו דובר בחובת תולב כתק התנהגות‪ ,‬זהו תק‬
‫התנהגות חלש מאוד‪ ,‬שאינו יכול לבסס בשו אופ את היק‪ #‬חובת הגילוי שנדרש‬
‫בגדר חובת האמו ואשר ביתהמשפט קובע כי הופרה‪ .‬הנסיבות המיוחדות של פרשת‬
‫קוט מדגימות זאת היטב‪ :‬רק חובת גילוי מלא בגדר חובת אמו תובענית של נושא‬
‫משרה‪ ,‬ולא חובת תולב גרידא‪ ,‬יכולה לתמו בהטלת חיוב על הלה למסור גילוי‬
‫‪145‬‬
‫‪146‬‬
‫‪147‬‬
‫‪148‬‬
‫פרשת קוט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,141‬פס' ‪.10‬‬
‫ש‪ .‬כ ראו‪ ,‬באופ כללי‪ ,‬יור דנציגר הזכות למידע אודות החברה )‪ .(2000‬בחברות‬
‫ציבוריות מתרחבת הזכות למידע לפי חוק ניירותער‪ .‬בת"א )מחוזי י( ‪2578604‬‬
‫‪ 10‬אייזיקובי) נ' דאבל קיי מוצרי דלק )‪ (1996‬בע"מ )פורס בנבו‪ (2.10.2011 ,‬קישר‬
‫ביתהמשפט המחוזי‪ ,‬מפי השופטת בזקרפפורט‪ ,‬בי זכות עיו של בעל מניות‬
‫במסמכי החברה לבי חובת תוהלב וג חובת ההגינות של בעל שליטה‪ .‬בכל הכבוד‪,‬‬
‫נראה כי אי זה בסיס מתאי למת הסעד שהתבקש‪ .‬ככל שהנסיבות הצדיקו מת זכות‬
‫עיו בחריגה מעבר למפורט במסמכי ההתאגדות – חריגה שמ הראוי לשקול היטב א‬
‫יש לה מקו – היה עדי‪ #‬לבססו על יחסי של מעישותפות בחברה פרטית קטנה‪,‬‬
‫שבה יחסי המעישותפי נדמי ליחסי אמונאות‪.‬‬
‫המבנה העיוני שהציע קונגל עשוי להועיל בניתוח מעמד המשפטי של זכויות אלה‬
‫ושל חובות נושאיהמשרה שכנגד‪ ,CONAGLEN .‬לעיל ה"ש ‪ ,70‬בעמ' ‪ .62‬כ‪ ,‬החובה‬
‫למסור לבעלי המניות את המידע הנקוב בחוק היא חלק מהחובה התפעוליתהמעשית‬
‫לנהל את החברה‪ .‬חבות האמו מגינה על הפעלת של החובות הנזכרות מפני סיכוני‬
‫אופורטוניז‪.‬‬
‫ראו להל תתפרק ב‪.7‬‬
‫‪37‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫מלא על ענייניו הפרטיי‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬הבסיס השני שביתהמשפט מזכיר תוא את הניתוח העיוני דנ ואת‬
‫הדי הפוזיטיבי‪ .‬למעשה‪ ,‬הוא א‪ #‬משק‪ #‬גישה שמרנית יחסית‪ .‬חובת הגילוי המלא‬
‫חיונית כדי לאיי ככל האפשר כל הבדל בי האמונאי לנהנה לגבי מידע מהותי‪.‬‬
‫במסגרת זו המידע על העסקות הפרטיות של נושאיהמשרה במניות החברה הוא‬
‫מהותי לעילא‪ ,‬ואי ספק שהוא נופל בגדר הגילוי המלא הנדרש‪ .‬בדי של דלוור נוהגת‬
‫משכבר הימי הלכה דומה מאוד לזו שניסחה השופטת פרוקצ'יה‪ ,‬לאמור‪ ,‬חובת‬
‫גילוי מלא של כל מידע מהותי מכוח חובת האמו של נושאימשרה כל אימת‬
‫‪149‬‬
‫שהראשוני פוני לבעלי המניות בהצעה לנקוט פעולה כלשהי‪ .‬בפרשת ‪Malone‬‬
‫ד ביתהמשפט העליו של דלוור בחברה שהדירקטורי שלה פרסמו במהל תקופה‬
‫שח ַסר בה מידע מהותי‪ ,‬א בלא כל פנייה לבעלי המניות‬
‫ממושכת הודעות לציבור ָ‬
‫לנקוט פעולה כלשהי‪ 150.‬ביתהמשפט פסק כי להעדר הפנייה לפעולה אי נפקות‬
‫לעניי הפרת חובת האמו‪ .‬נושאיהמשרה חייבי לקיי את חובת האמו שלה‬
‫באופ רצו‪ #‬וללא הפסקות‪ 151.‬אשר עלכ‪ ,‬כל אימת שה מוסרי מידע לבעלי‬
‫המניות‪ ,‬ה חייבי לפעול ביושר ותו גילוי מלא של כל מידע מהותי‪ 152.‬הלכה דומה‬
‫מאוד נפסקה באנגליה בעניי ‪ ,A Company‬ולפיה נושאימשרה בחברה ציבורית אשר‬
‫בוחרי לתת עצה לבעלי מניות‪ ,‬הג שה אינ חייבי לעשות זאת‪ ,‬חייבי לגלות‬
‫כל מידע מהותי‪ 153.‬הטעמי להלכה זו מאלפי ונכוני ג בדי הישראלי‪ ,‬וראוי‬
‫שבתיהמשפט בישראל יאמצו אותה בגרסתה הכללית הזו‪.‬‬
‫‪149‬‬
‫‪150‬‬
‫‪151‬‬
‫‪152‬‬
‫‪153‬‬
‫‪38‬‬
‫‪Stroud v. Grace, 606 A.2d 75, 84 (Del. 1992); Gantler v. Stephens, 965 A.2d 695, 710‬‬
‫)‪ .(Del. 2009‬בהקשר זה איננו מבחיני בי חובת אמו כנושאמשרה כלפי החברה לבי‬
‫חובת אמו ישירה כלפי בעלי מניות מסוימי "בנסיבות מיוחדות"‪ .‬כאמור‪ ,‬סוגיית‬
‫זהותו של הנהנה תידו בהמש‪ .‬נוס‪ #‬על כ‪ ,‬מכיוו שהדירקטורי מצוי למסור‬
‫דיווחי לבעלי המניות בהקשרי רבי‪ ,‬החובה לגלות כעצ מילוי התפקיד חוסה ג‬
‫תחת כנפיה של חובת הזהירות‪ .‬ראו‪Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., 663 A.2d :‬‬
‫)‪.1156, 1163 (Del. 1995‬‬
‫)‪ .Malone v. Brincat, 722 A.2d 5 (Del. 1998‬זהו מצב שכיח בחברות ציבוריות‪ ,‬אלא‬
‫שבפרשת ‪ ,Malone‬מטעמי סמכות‪ ,‬נער הדיו לגבי חובת הגילוי במסגרת דיני החברות‬
‫המדינתיי‪ ,‬ולא במסגרת דיני ניירותער הפדרליי‪ ,‬וכ הובהר מעמדה של חובת‬
‫הגילוי שבגדר חובת האמו‪.‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.10‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ .14–13‬ודוקו‪ :‬חובת הגילוי המלא בשעה שנושאיהמשרה מוסרי מידע‬
‫לבעלי המניות אינה משמיעה חובה למסור לה מידע מלכתחילה‪ .‬חובה כזו קיימת רק‬
‫כאשר הראשוני פוני לאחרוני בהצעה לפעולה כבעלי מניות או מכוח די אחר‪,‬‬
‫ובפרט מכוח של דיני ניירותער‪ .‬ראו ש‪ ,‬בעמ' ‪ .11‬בהמש לכ פסק ביתהמשפט‬
‫בדלוור כי אי בנמצא "חובת אמונאות כללית של גילוי" ) ‪a "generalized fiduciary duty‬‬
‫"‪ ,(of disclosure‬ולכ אי חובת גילוי מלא כאשר דירקטורי רוכשי מניות מבעל מניות‬
‫מסוי במסגרת מימוש זכות חוזית; אול מחו) לגדרי החוזה חובות האמונאות חלות‬
‫במלוא‪.Latesco, L.P. v. Wayport, Inc., 2009 Del. Ch. LEXIS 145 .‬‬
‫‪ ,Re A Company, [1986] BCLC 382‬מפי השופט הופמ )‪.(Hoffmann‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫לעומת המצב המשפטי בישראל ובדלוור‪ ,‬שבה חובת הגילוי נחשבת חלק‬
‫מחובת האמו‪ ,‬שררה איבהירות לגבי מעמדה הכללי של חובת הגילוי ביחס לחובת‬
‫האמו בדי האנגלי ובשיטות משפט מקובל הקרובות אליו‪ ,‬ובפרט באוסטרליה‪ .‬נית‬
‫א‪ #‬לומר שחובת הגילוי המלא הוזנחה יחסית לאיסור ניגוד הענייני מבחינת‬
‫תשומתהלב שהוקדשה לדיו בה‪ .‬הדבר נובע מהתפיסה הרווחת כי חובת האמו היא‬
‫חובה שליליתאוסרת )‪ ,(proscriptive‬ולא חיוביתמצווה )‪ 154.(prescriptive‬לפי גישה‬
‫זו‪ ,‬האופי השליליהאוסר מבטא אלנכו את התכלית המניעתית של חובת האמו‪.‬‬
‫אופי זה מתבטא באופ ספציפי יותר בשני כללי ההתנהגות המרכזיי‪ ,‬א‪ #‬ה‬
‫שלילייאוסרי‪ ,‬המודגשי תדיר בניתוח חובת האמו‪ :‬איסור ניגוד הענייני‬
‫ואיסור הרווח‪ 155.‬מכא קצרה הדר לדחיקתה של חובת הגילוי – בהיותה חובה‬
‫חיוביתמצווה – לדרגה נמוכה יותר‪ ,‬ולהתייחסות אליה כאל יסוד משלי במילוי‬
‫‪157‬‬
‫משרת האמונאי‪ 156.‬כ‪ ,‬למשל‪ ,‬לגבי דיווח של נאמ לנהני על ענייני הנאמנות‪.‬‬
‫ע זאת‪ ,‬ג בסיווג לפי גישה זו לא היה כדי לגרוע מחשיבותו של הגילוי המלא‪ ,‬אשר‬
‫הוכרה זה כבר‪ ,‬ומ ההכרח להקפיד עליו כל אימת שמתעורר חשש לניגוד ענייני‪.‬‬
‫‪154‬‬
‫‪155‬‬
‫‪156‬‬
‫‪157‬‬
‫לדיו מפורט ראו ‪ ,CONAGLEN‬לעיל ה"ש ‪ ,70‬בעמ' ‪ .203–201‬בהקשר של חובת הגילוי‬
‫ראו‪ .Richard Nolan, A Fiduciary Duty to Disclose?, 113 L. Q. REV. 220 (1997) :‬שני‬
‫מלומדי בניסמכא אלה )תלמיד ורבו‪ ,‬בהתאמה( דבקי בסיווג המסורתי של חובת‬
‫האמו כחובה שלילית בלבד‪ .‬שניה מושפעי מפסקהדי האוסטרלי החשוב בפרשת‬
‫‪ ,Breen‬לעיל ה"ש ‪ ,65‬ש נידונה תביעתה של מטופלת לקבל מרופא את כל הרשומות‬
‫שלו בעניינה‪ .‬זאת‪ ,‬באופ דומה מאוד לעובדות בפרשת ‪ McInerney‬הקנדית‪ ,‬לעיל ה"ש‬
‫‪ ,54‬ש התבסס ביתהמשפט על תחולת של יחסי אמונאות‪ .‬התביעה בפרשת ‪Breen‬‬
‫נדחתה‪ ,‬לרבות לגבי עילה של הפרת חובת גילוי כללית של אמונאי‪ ,‬בקביעה כי חובה‬
‫כזו אינה מוכרת‪ ,‬ותו הסתייגות מגישתה של הפסיקה בקנדה בנושא‪ .‬התוצאה נראית‬
‫נכונה‪ ,‬כפי שנכונה בעיניי נסיגתו של ביתהמשפט בקנדה מראיית היחסי כיחסי‬
‫אמונאות באופ גור‪ .#‬לעומת זאת‪ ,‬גישת המחברי הנזכרי לחובת הגילוי נראית‬
‫לקויה מ הטעמי המפורטי כא‪ ,‬היא אינה הכרחית‪ ,‬וראוי לדחותה‪ .‬יצוי כי בית‬
‫המשפט העליו של מערב אוסטרליה ִקיי דיו מקי‪ #‬באופיי השליליהאוסר של‬
‫חובות האמונאי‪ ,‬ונית להסיק ממנו אפשרות לנסיגה מ הסיווג השלילי הבלעדי‬
‫בהקשר של חובת הגילוי‪ .‬ראו‪Westpac Banking Corporation v. The Bell Group Ltd. :‬‬
‫‪.(in liq.) (No. 3), [2012] WASCA 157, ¶¶ 1957–1977‬‬
‫ראו לעיל ה"ש ‪.92‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,Nolan ,‬לעיל ה"ש ‪ .154‬להחלטה א לסווג את החובה כחובת אמונאי א‬
‫לאו עשויה להיות חשיבות לאור הלכת ‪ ,Mothew‬לעיל ה"ש ‪ ,37‬במיוחד לעניי‬
‫הסעדי‪ ,‬א מדובר בגילוי שאינו קשור לניגוד ענייני‪.‬‬
‫ראו‪Yasuda Fire & Marine Insurance Company of Europe Limited v. Orion Marine :‬‬
‫‪ .Insurance Underwriting Agency Limited, [1995] 3 All ER 211, 219‬לדיו ראו‪ ,‬למשל‪:‬‬
‫‪Charles Mitchell, Disclosure of Trust Information to Discretionary Beneficiaries, 115‬‬
‫‪L. Q. REV. 206 (1999); Lusina Ho, Trustees' Duties to Provide Information, in‬‬
‫)‪.EXPLORING PRIVATE LAW 343 (Elise Bant & Matthew Harding eds., 2010‬‬
‫‪39‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫כ‪ ,‬למשל‪ ,‬כאשר מסתמנת אפשרות להזדמנות עסקית‪ 158‬או כאשר מתבקשת הסכמת‬
‫הנהנה לפעולה בניגוד ענייני של האמונאי – הסכמה המחייבת מידע מלא‪ 159.‬חובת‬
‫גילוי מלא ניצבת ג בבסיסו של סעד החשבו כלפי אמונאי שהפר חובות‬
‫‪160‬‬
‫אמונאות‪.‬‬
‫בפרשת ‪ Fassihi‬נדרש ביתהמשפט לערעורי באנגליה לנסיבות מיוחדות שבה‬
‫הבסיס היחיד לתביעתה של חברה כלפי דירקטור בגי חוזה שלא קיבלה היה איגילוי‬
‫של ניגוד ענייני שבו היה הלה שרוי מכיוו שהקי חברה אחרת‪ 161.‬מהותיות המידע‬
‫לא הייתה שנויה במחלוקת‪ .‬השופטת ליידי ארד )‪ (Arden‬דוחה תחילה את הטענה כי‬
‫נית לראות במחדל זה משו הפרה של ההלכות המוכרות בדבר חובת גילוי בהקשר‬
‫של ניצול הזדמנות עסקית ושל פעולה בניגוד ענייני‪ 162.‬בזאת מונח הבסיס לקביעת‬
‫עמדה עקרונית בשאלת מעמדה של חובת הגילוי‪ :‬אי מדובר בחובה נפרדת‬
‫ועצמאית‪ ,‬אלא ברכיב מובנה של החובה לפעול בתולב לטובת החברה‪ ,‬לאמור‪,‬‬
‫חובת האמו‪ 163.‬בי טעמי המדיניות להלכה‪ ,‬ליידי ארד מדגישה כי אי בחובה כזו‬
‫כדי לדכא פעילות יזמית‪ ,‬מכיוו שיזמות לצור התחרות ע החברה ממילא אינה‬
‫לגיטימית‪ ,‬וכי החובה נחוצה כדי להקנות משמעות לחיובו של הדירקטור למסור‬
‫חשבו לגבי רווחיו הסודיי‪ 164,‬כלומר‪ ,‬כדי להתגבר על הנחיתות המידעית של‬
‫החברה‪ .‬בכ קירבה הלכת ‪ Fassihi‬במידה רבה את הדי האנגלי לדי האמריקאי וג‬
‫לדי הישראלי‪ 165.‬בתימשפט באנגליה ובמדינות נוספות אימצו את הגישה של הלכת‬
‫‪ 158‬ראו‪ .Bhullar v. Bhullar, [2003] EWCA Civ 424; [2003] 2 BCLC 241 :‬בעניי ‪,Cooley‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ ,99‬נקבע כי על הדירקטור למסור לחברה מידע שהגיע לידיו על הזדמנות‬
‫עסקית‪ ,‬א‪ #‬א זו ‪%‬ונה אליו‪ .‬ראוי להעיר כי הלכה זו נראית נכונה ג בדי הישראלי‪,‬‬
‫א‪ #‬שהיא רחבה יותר מהוראת ס' ‪)254‬א()‪ (4‬לחוק החברות‪ ,‬כפי שג פסקדי ‪Bhullar‬‬
‫קובע הלכה רחבה יותר מ ההוראה החרותה בחוק החברות האנגלי‪ .‬להלכה דומה ראו‬
‫ג עניי ‪ ,Gwembe‬לעיל ה"ש ‪ .138‬כ ראו לעיל ה"ש ‪ 135‬והלכת ‪ Digital Pulse‬הנזכרת‬
‫ש‪.‬‬
‫‪New Zealand Netherlands Society "Oranje" Incorporated v. Kuys, [1973] 1 WLR 159‬‬
‫‪ .1126, 1131‬כ ראו עניי ‪ ,Boardman‬לעיל ה"ש ‪ ,30‬בעמ' ‪Crown Dilmun v. ;105‬‬
‫‪Sutton, [2004] 1 BCLC 468; Consul Development Pty Ltd. v DPC Estates Pty Ltd.,‬‬
‫‪.(1975) 132 CLR 373‬‬
‫‪160‬‬
‫‪161‬‬
‫‪162‬‬
‫‪163‬‬
‫‪164‬‬
‫‪165‬‬
‫‪40‬‬
‫ראו ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ 299‬ואיל‪.‬‬
‫‪.Item Software (UK) Ltd. v. Fassihi, [2004] EWCA Civ 1244‬‬
‫ש‪ ,‬פס' ‪ ,40–38‬בהתייחס להלכות ‪ Bhullar‬ו‪ Cooley‬הנזכרות )לעיל בה"ש ‪158‬‬
‫ובה"ש ‪ ,99‬בהתאמה(‪.‬‬
‫ש‪ ,‬פס' ‪.41‬‬
‫ש‪ ,‬פס' ‪.63‬‬
‫לדי הישראלי לא נתנה ליידי ארד את דעתה‪ ,‬אול ראוי לציי כי במהל לאשגרתי‬
‫היא מצטטת‪ ,‬בהקשר של המבנה הכללי של חובת האמו‪ ,‬מספרו של קלרק על הדי‬
‫האמריקאי – )‪ – ROBERT C. CLARK, CORPORATE LAW (1986‬וכ מההלכה הקלסית‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫‪ 166,Fassihi‬והיא זכתה ג בתמיכת מלומדי‪ 167.‬עיקר הביקורת על ההלכה נמתחה‬
‫בחוגי המשפט האוסטרלי‪ ,‬ש ניכרת דבקות באפיו חובת האמו כחובה שלילית‬
‫אוסרת בלבד‪ 168.‬בכל הכבוד‪ ,‬זו נראית עמדה דוגמטית‪ ,‬אשר מחמיצה את תכליתה‬
‫של חובת האמו ואינה הולמת את הגישה העניינית של דיני היושר‪ ,‬אשר ליידי ארד‬
‫העלתה על נס‪ 169.‬ג בקרב אות משפטני באוסטרליה אי חולק על חשיבות הגילוי‬
‫להתמודדות ע נחיתות במידע ולמזעור אופורטוניז ביחסי אמונאות‪ .‬פועלה של‬
‫חובת הגילוי המלא הוא מניעתי )‪ (prophylactic‬בדיוק כמו פועלו של איסור ניגוד‬
‫הענייני )ושל איסור הרווח‪ ,‬לאלה המבחיני בי השניי(‪ .‬לא בכדי נזקק ג‬
‫ברנדייס לדימוי מעול התברואה כדי לתאר את הגילוי כ"מחטא הטוב ביותר" –‬
‫כביטוי לרעה החולה הגלומה בהפרת אמו‪.‬‬
‫בארצותהברית לגבי חובות אמונאי שניתנה בפרשת‬
‫)‪.545 (1928‬‬
‫‪ 166‬ראו‪ .Shepherds Investments Ltd. v. Walters, [2006] EWHC 836, ¶¶ 106–108 (Ch) :‬כ‬
‫ראו‪British Midland Tool Ltd. v. Midland International Tooling Ltd., [2003] 2 BCLC :‬‬
‫‪ ,523, ¶¶ 90–91‬אשר נפסק אומנ לפני שעניי ‪ Fassihi‬הגיע לערעור א מבטא עמדה‬
‫דומה‪ .‬ראו‪.Towers v. Premier Waste Management Ltd., [2011] EWCA Civ 923 :‬‬
‫בקנדה ביתהמשפט העליו של קולומביה הבריטית‪ ,‬בעניי & ‪Procon Mining‬‬
‫‪ ,Tunnelling Ltd. v. McNeil, 2010 BCSC 487, ¶¶ 132–137‬אימ) את הניתוח של הלכת‬
‫‪ Fassihi‬באופ עקרוני‪ ,‬וא‪ #‬החיל אותה על עובד בכיר – ֶהקשר המעורר שאלות‬
‫נוספות‪ ,‬במיוחד בישראל‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בפרשת ‪ ,Baxter‬לעיל ה"ש ‪ ,118‬פס' ‪ 85‬ו‪–183‬‬
‫‪ ,185‬העדיפו הלורדי בביתהמשפט העליו של סקוטלנד להשאיר את הסוגיה ב"צרי‬
‫עיו"‪ .‬לסקירה ראו‪Aiman Nariman Mohd. Sulaiman, Directors' Fiduciary Duty to :‬‬
‫‪Meinhard v. Salmon, 164 N.E.‬‬
‫‪Remedy – Case Commentary, 38‬‬
‫)‪.COMMONWEALTH L. BULL. 91 (2012‬‬
‫‪Appropriate‬‬
‫‪and‬‬
‫‪Wrongdoing‬‬
‫‪Disclose‬‬
‫‪167‬‬
‫ראו במיוחד‪John Lowry, Codifying the Corporate Opportunity Doctrine: The (UK) :‬‬
‫‪Companies Act 2006, 2012(5) INT'L REV. L. (Apr. 30, 2012),‬‬
‫‪ ,www.qscience.com/doi/pdfplus/10.5339/irl.2012.5‬המדגיש כי מדובר בנקודה‬
‫עקרונית‪ ,‬ולא בדיו צחיח על סוגיות של סיווג‪ .‬כ ראו‪John Lowry, The Duty of :‬‬
‫‪Loyalty of Company Directors: Bridging the Accountability Gap Through Efficient‬‬
‫‪Disclosure, 68 CAMB. L.J. 607 (2009); Lusina Ho & Pey-Woan Lee, A Director's Duty‬‬
‫‪to Confess: A Matter of Good Faith?, 66 CAMB. L.J. 348 (2007); Alan Berg, Fiduciary‬‬
‫‪Duties: A Director's Duty to Disclose His Own Misconduct, 121 L. Q. REV. 213‬‬
‫)‪.(2005‬‬
‫‪168‬‬
‫ביתהמשפט העליו של מדינת ויקטוריה‪ ,‬בעניי ‪P & V Industries Pty Ltd. v. Porto,‬‬
‫‪ ,[2006] VSC 131, ¶¶ 32–44‬דוחה את הלכת ‪ Fassihi‬מהטעמי דלעיל‪ ,‬ובעיקר לנוכח‬
‫הלכת ‪ ,Breen‬לעיל ה"ש ‪ ,65‬א‪ #‬שהוא מציי כי ערכאות נמוכות הביעו הסכמה להלכת‬
‫‪ .Fassihi‬א ראו לעיל ה"ש ‪ ,154‬ובפרט פרשת ‪ Westpac‬הנזכרת ש‪ .‬לדעות מלומדי‬
‫ראו‪Matthew Harding, Two Fiduciary Fallacies, 2 J. EQUITY 1 (2007); Darryn :‬‬
‫‪Jensen, Prescription and Proscription in Fiduciary Obligations, 21 KING'S L.J. 333‬‬
‫)‪ .(2010‬ראו ג‪John Armour & Matthew Conaglen, Directorial Disclosure, 64 CAMB. :‬‬
‫)‪ ,L.J. 48 (2005‬הנוקטי גישה מתונה יותר‪.‬‬
‫‪ ,Fassihi 169‬לעיל ה"ש ‪ ,161‬פס' ‪.41‬‬
‫‪41‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫‪ .5‬עוצמת החובה‬
‫בתיהמשפט העוסקי באמונאי ובחובת האמו שלה יוצאי מגדר כדי להדגיש‬
‫את עוצמתה המיוחדת של החובה לעומת חובות משפטיות אחרות‪ .‬עוצמה מיוחדת זו‬
‫נוגעת בתק ההתנהגות המחמיר הנדרש מ האמונאי בגדר חובת האמו‪ ,‬בנסיבות‬
‫שבה החובה חלה ובחשיבות המיוחדת של ההקפדה עליה‪ .‬על האמונאי לייחד את‬
‫פעולותיו לטובת הנהנה בכל לבבו ובכל נפשו ובכל מאודו‪ .‬ביטוי לכ נמצא כבר‬
‫בדבריו של השופט ש"ז חשי הנזכרי לעיל‪ ,‬כי "שו אינטרס אחר‪ ,‬אישי‪ ,‬צדדי‪,‬‬
‫אסור לו כי ישפיע" על הדירקטור כאמונאי‪ 170.‬הניסוח המזוקק של גישה זו במשפט‬
‫הישראלי הוא ללא ספק הדימוי שטבע ברק לתיאור חובת האמו‪" :‬אד לאד –‬
‫‪171‬‬
‫מלא"‪ .‬זאת‪ ,‬בפרפרזה על המימרה הלטינית "אד לאד – זאב" ) ‪homo homini‬‬
‫‪ ,(lupus‬המשמשת לתיאור מצב הטבע ההובסיאני‪ ,‬ועל "אד לאד – אד"‪,‬‬
‫‪172‬‬
‫המשמשת לתיאור תק התנהגות של נאותת סבירה לפי עקרו תוהלב‪.‬‬
‫בעשות כ צעדו שופטי ביתהמשפט העליו בישראל‪ ,‬באופ מודע‪ ,‬באותו תל‬
‫שגדולי המשפט המקובל חורשי זה כשלוש מאות שנה‪ .‬הלכתהיסוד משנת ‪1726‬‬
‫בעניי ‪ ,Keech‬הנחשבת פסקדי מכונ בדיני האמונאות ומצוטטת תכופות עד היו‪,‬‬
‫עסקה בנאמ לנכסי קטי‪ ,‬אשר כללו זכויות חכירה במקרקעי‪ .‬משהתברר כי אי‬
‫אפשר להארי את החכירה לטובת הקטי מחמת סירוב המחכיר‪ ,‬רכש הנאמ את‬
‫הזכויות‪ .‬בפסקדי המחזיק פסקה אחת בלבד קבע הלורד צ'נסלור קינג )‪ ,(King‬בי‬
‫היתר‪ ,‬כי הזכויות מוחזקות בנאמנות בעבור הקטי‪ ,‬ונקט עמדה נחרצת לגבי הצור‬
‫להקפיד על כלל זה‪:‬‬
‫‪"This may seem hard, that the trustee is the only person of all‬‬
‫‪mankind who might not have the lease: but it is very proper that rule‬‬
‫‪should be strictly pursued, and not in the least relaxed; for it is very‬‬
‫‪obvious what would be the consequence of letting trustees have the‬‬
‫‪lease, on refusal to renew to cestui que use."173‬‬
‫בתיהמשפט באנגליה המשיכו להדגיש את הצור להקפיד ה על איסור ניגוד‬
‫הענייני וה על קשיחותו של הכלל‪ .‬כ‪ ,‬בפרשת ‪ Aberdeen Railway‬משנת ‪1854‬‬
‫‪170‬‬
‫‪171‬‬
‫‪172‬‬
‫‪173‬‬
‫‪42‬‬
‫ראו לעיל ליד ה"ש ‪.90‬‬
‫אהר ברק שיקול דעת שיפוטי ‪") (1987) 495‬חובת האמו קובעת סטנדרט גבוה של‬
‫התנהגות ראויה‪ ,‬בחינת אד לאד – מלא"(‪ .‬ביתהמשפט העליו‪ ,‬מפי השופט ב‪,‬‬
‫חזר על דימוי זה לגבי חובת אמו של יז בעניי רוט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,29‬בעמ' ‪ ,366‬ומפי‬
‫הנשיא ברק הוא חזר עליו לגבי דירקטור בפרשת בוכבינדר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,82‬פס' ‪.74‬‬
‫ע"א ‪ 207/79‬רביב משה בע"מ נ' בית יולס בע"מ‪ ,‬פ"ד לז)‪ .(1982) 558 ,533 (1‬ראו ג‬
‫בג") ‪ 59/80‬שירותי תחבורה ציבוריי בארשבע בע"מ נ' בית הדי הארצי לעבודה‬
‫בירושלי‪ ,‬פ"ד לה)‪.(1980) 828 (1‬‬
‫עניי ‪ ,Keech‬לעיל ה"ש ‪ .33‬לניתוח היסטורי ראו ‪ ,Getzler‬לעיל ה"ש ‪.22‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫הנזכרת לעיל‪ ,‬שאומצה עלידי השופט לנדוי בעניי טוקטלי‪ ,‬נאמר על איסור ניגוד‬
‫ענייני של דירקטור כי "כה מוחלטת היא הדבקות בעקרו זה‪ ,‬שאי מרשי לעורר‬
‫את השאלה‪ ,‬א העיסקה היא הוגנת או בלתיהוגנת"‪ 174.‬מעט מאוחר יותר‪ ,‬בעניי‬
‫‪ Parker v. McKenna‬משנת ‪ ,1874‬הפליג ביתהמשפט עוד יותר‪:‬‬
‫‪"[I]n this Court no agent in the course of his agency, in the matter of‬‬
‫‪his agency, can be allowed to make any profit without the‬‬
‫‪knowledge and consent of his principal... [This] rule is an inflexible‬‬
‫‪rule, and must be applied inexorably by this Court, which is not‬‬
‫‪entitled, in my judgment, to receive evidence, or suggestion, or‬‬
‫‪argument as to whether the principal did or did not suffer any injury‬‬
‫‪in fact by reason of the dealing of the agent; for the safety of‬‬
‫‪mankind requires that no agent shall be able to put his principal to‬‬
‫‪the danger of such an inquiry as that."175‬‬
‫קביעה כה נחרצת‪ ,‬הקושרת בי אדיקות בקיו הכללי לבי שלו האנושות‪,‬‬
‫עשויה לעורר תהייה כלו לא השתנה דברמה למ המאה התשעעשרה המצדיק עיו‬
‫מחדש בכללי אלה כיו‪ .‬במשפט האנגלי‪ ,‬שבו הלכת ‪ Parker‬מהווה די פוזיטיבי‪,‬‬
‫שבה הלכה זו ואומצה‪ ,‬בי היתר‪ ,‬בעניי )‪ ,Regal (Hastings‬שהוא ההלכה המנחה‬
‫בעניי ניגוד ענייני וחובת אמו של נושאימשרה בחברה‪ 176.‬כמאה שנה לאחר‬
‫שניתנה הלכת ‪ Parker‬חיווה ביתמשפט אנגלי את דעתו כי בעיד הגרעיני‬
‫ההתבטאות על שלו האנושות עשויה אומנ להיראות מופרזת‪ ,‬אול היא מבטאת‬
‫‪177‬‬
‫נאמנה את עמדת הדי בנושא‪ .‬בתימשפט מחו) לאנגליה‪ ,‬שלגביה הלכת ‪Parker‬‬
‫היא רק מקור משפטי להשוואה‪ ,‬מחזיקי א‪ #‬ה בדעה כי הגישה הנוקשה של הלכת‬
‫‪ Parker‬וקודמותיה אינה ארכאית כלל וכלל‪ ,‬אלא משקפת מענה משפטי ראוי ג‬
‫לאתגרי העיד הנוכחי‪ .‬כ‪ ,‬למשל‪ ,‬העיר ביתמשפט בסקוטלנד כי א‪ #‬שנשקפו‬
‫‪ 174‬פרשת ‪ ,Aberdeen Railway‬לעיל ה"ש ‪ ,90‬בתרגומו של השופט לנדוי בפרשת טוקטלי‪,‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ ,90‬בעמ' ‪ .1579‬לניתוח הרקע וההלכה בפרשת ‪ Aberdeen Railway‬ראו‪:‬‬
‫‪John H. Farrar & Susan Watson, Self-Dealing, Fair Dealing and Related Party‬‬
‫)‪ .Transactions – History, Policy and Reform, 11 J. CORP. L. STUD. 495 (2011‬בהקשר‬
‫הנוכחי איננו עוסקי בדי הנוגע באישורי שייתכנו למצבי כאלה – סוגיה שהשופט‬
‫לנדוי מתייחס אליה – אשר בגדר תיתכ‪ ,‬לצד גילוי מלא‪ ,‬דרישה לנאותות‪ ,‬וא‪ #‬זאת‬
‫כתנאי הכרחי א לא מספיק‪.‬‬
‫‪.Parker v. McKenna, (1874–1875) LR 10 Ch App 96, 124–125 175‬‬
‫‪ 176‬עניי )‪ ,Regal (Hastings‬לעיל ה"ש ‪ .92‬פסקהדי צוטט בהסכמה בדנ"א ‪ 3017/94‬חזו‬
‫נ' מנהל מס שבח מקרקעי‪ ,‬פ"ד מט)‪ ,(1995) 726 ,705 (2‬מפי הנשיא שמגר‪ ,‬בדעת‬
‫מיעוט מטעמי אחרי‪.‬‬
‫‪ 177‬עניי ‪ ,Cooley‬לעיל ה"ש ‪ ,99‬בעמ' ‪.175‬‬
‫‪43‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫איומי שוני לשלו האנושות למ שנת ‪ ,1874‬לא נס ליחו של די זה‪ 178.‬עמדה‬
‫דומה הובעה באוסטרליה‪ 179.‬ג ביתהמשפט העליו של קנדה רואה בנוקשות של‬
‫‪180‬‬
‫דיני האמונאות רכיב חיוני בהגנה על יושרת של המוסדות החברתיי‪.‬‬
‫בפרשת ‪ Murad‬העירו ליידי ארד ולורד ג'ונת פרקר )‪ ,(Jonathan Parker‬אגב‬
‫אורחא‪ ,‬כי בעתיד אולי יהיה מקו לעיי במידת נוקשותו של איסור ניגוד הענייני‬
‫‪181‬‬
‫כפי שנוסח בשנת ‪ ,1874‬א‪ #‬שבנסיבות המקרה לא היה ספק כי זו הגישה הראויה‪.‬‬
‫בעניי ‪ ,Foster Bryant‬שנפסק לאחרמכ‪ ,‬שב ביתהמשפט ואישר את כוחה של‬
‫‪182‬‬
‫הלכת ‪ Parker‬ואת הטע בגישה הנוקשה שהיא מבטאת‪ ,‬אשר תקפי ג בימינו‪.‬‬
‫ע זאת‪ ,‬ביתהמשפט ציי כי כראוי לעקרונות שביושר‪ ,‬נית להחיל את ההלכה תו‬
‫התחשבות בנסיבות במצבי חריגי ונדירי – למשל‪ ,‬כאשר אד אומנ נחשב עדיי‬
‫באופ פורמלי כדירקטור אול למעשה אי לראותו ככזה‪ ,‬ולחברה לא נגר כל נזק‬
‫כתוצאה מהתנהגותו‪ 183.‬בקרב מחברי ניכרת תמיכה ברורה בשימור הגישה הנוקשה‪,‬‬
‫ונשמעה עמדה שלפיה סטייה ממנה תיתכ‪ ,‬א בכלל‪ ,‬רק במקרי שבה הפרת חובת‬
‫‪178‬‬
‫‪179‬‬
‫‪180‬‬
‫‪181‬‬
‫‪182‬‬
‫‪183‬‬
‫‪44‬‬
‫‪.Parks of Hamilton (Holdings) Limited v. Campbell, [2011] CSOH 38, ¶ 23‬‬
‫‪.Harrison v. Schipp, [2002] NSWCA 78, ¶ 133‬‬
‫עניי ‪ ,Hodgkinson‬לעיל ה"ש ‪ ,48‬בעמ' ‪ .422‬הלכה זו צוטטה בהרחבה בהקשר של‬
‫הסעדי בע"א ‪ 3654/97‬קרטי נ' עתרת ניירות ער )‪ (2000‬בע"מ‪ ,‬פ"ד נג)‪385 (3‬‬
‫)‪ .(1999‬ראו ג‪.Canadian Metals Exploration Ltd. v. Wiese, 2007 BCCA 318, ¶ 19 :‬‬
‫‪ ,Murad v. Al-Saraj, [2005] EWCA Civ 959, ¶ 121‬מפי לורד ג'ונת פרקר‪ .‬ראו ג‬
‫הערתאגב מפי ליידי ארד – ש‪ ,‬פס' ‪ .82‬בשולי הדברי )ש( התייחסה ליידי ארד‬
‫לחידושי טכנולוגיי ודיוניי המקילי כיו על ביתהמשפט לאסו‪ #‬מידע על המקרה‬
‫שלפניו בהשוואה לתנאי ששררו בתקופתו של לורד אלדו‪ ,‬לפני כמאתיי שנה‪.‬‬
‫לעמדתו של לורד אלדו ראו לעיל ה"ש ‪ 112‬וכ לעיל ה"ש ‪ 138‬והטקסט שלידה‪.‬‬
‫הניתוח הכלכליהעיוני בראשית המאמר מבהיר כי שיפורי אלה אינ יכולי לאיי את‬
‫הבעיה הבסיסית של מידע חלקי ומידע לאסימטרי‪ ,‬וכפועל יוצא מכ ג לא את‬
‫ההכרח במת מענה חברתימשפטי באמצעות חובת האמו‪ .‬לנוכח פסיקתה של ליידי‬
‫ארד בעניי ‪ ,Fassihi‬לעיל ה"ש ‪ ,161‬ובמיוחד לנוכח התייחסותה להלכת ‪Meinhard‬‬
‫)לעיל ה"ש ‪ ,(165‬שתידו להל‪ ,‬אי לייחס לדבריה לעיל הסכמה כלשהי להקלה‬
‫מהותית בחובת האמו ובאיסור ניגוד הענייני‪ .‬כפי שהיא מדגישה‪ ,‬מדובר בנסיבות‬
‫ללא כל מרמה או הסתרה ובכוונה תמימה להיטיב ע הנהנה‪ ,‬וההקלה נוגעת יותר‬
‫בהיק‪ #‬החבות במסגרת סעד החשבו‪ .‬בנסיבות מעי אלה ג הדי הישראלי מכיר‬
‫באפשרות להג על דירקטור‪ ,‬אשר הפר חובת אמו בתולב ומתו הנחה סבירה שהוא‬
‫פועל לטובת החברה‪ ,‬מפני חבות כספית באמצעות ביטוח‪ .‬ראו ס' ‪ (2)261‬לחוק‬
‫החברות‪.‬‬
‫עניי ‪ ,Foster Bryant‬לעיל ה"ש ‪.99‬‬
‫ש‪ ,‬פס' ‪ .77–76‬גישה זו מיישבת במידה רבה את המתח בי הלכותיסוד מחמירות‪,‬‬
‫כגו )‪) Regal (Hastings‬לעיל ה"ש ‪ (92‬ו‪) Boardman‬לעיל ה"ש ‪ ,(30‬אשר אי חולק על‬
‫תוקפ‪ ,‬לבי פסיקה מאוחרת שהקלה ע דירקטורי אשר כבר פרשו למעשה או נדחקו‬
‫עלכורח אל מחו) לחברה‪ .‬א‪#‬עלפיכ‪ ,‬לנוכח דברי אלה ראה לורד מוזס )‪(Moses‬‬
‫לנכו להסתייג מהחלה "תלויתנסיבות" של חובת האמו של דירקטור – ש‪ ,‬פס' ‪.97‬‬
%‫ת בתאגיד – חובת האמו‬$‫נא‬$‫יחסי ֵאמ‬
‫ תשע"ג‬,‫משפט ועסקי יח‬
184
.‫האמו היא טכנית בלבד‬
‫ פסקהדי‬.‫דיני האמונאות במשפט האמריקאי נוקטי גישה נוקשה לא פחות‬
‫ ועליו‬185,Meinhard ‫( בעניי‬Cardozo) ‫המרכזי בסוגיה נית עלידי השופט קרדוזו‬
‫ דובר בשניי שחברו למיז‬Meinhard ‫ בעניי‬186.‫הסתמ ג השופט ברק בע"א קוסוי‬
‫ זממה לפני תו תקופת‬.‫ של חכירה והפעלה של מלו למש עשרי שנה‬#‫משות‬
‫ את הזכויות בנכס לתקופה‬,‫ לבדו ומבלי לגלות על כ לעמיתו‬,‫החכירה רכש האחד‬
‫ השופט קרדוזו קבע כי בי השניי‬.‫ שבה היה צפוי פיתוח ניכר של המקרקעי‬,‫נוספת‬
‫ תיאור חובת האמו בגדר יחסי כאלה נעשה נכס צא ברזל‬.‫שוררי יחסי אמונאות‬
:‫של דיני האמונאות‬
"Many forms of conduct permissible in a workaday world for those
acting at arm's length, are forbidden to those bound by fiduciary
ties. A trustee is held to something stricter than the morals of the
market place. Not honesty alone, but the punctilio of an honor the
most sensitive, is then the standard of behavior. As to this there has
developed a tradition that is unbending and inveterate.
Uncompromising rigidity has been the attitude of courts of equity
when petitioned to undermine the rule of undivided loyalty by the
'disintegrating erosion' of particular exceptions... Only thus has the
level of conduct for fiduciaries been kept at a level higher than that
trodden by the crowd. It will not consciously be lowered by any
judgment of this court."187
‫ א מחדדת את תקיפותו של המשטר‬188‫לשונו המתפייטת של השופט קרדוזו‬
:‫ לגישה דומה ראו‬.‫ לכ יש להסכי‬.573 '‫ בעמ‬,118 ‫ לעיל ה"ש‬,GOWER AND DAVIES
Matthew Conaglen, The Extent of Fiduciary Accounting and the Importance of
STEPHEN D. :‫ כ ראו‬.Authorisation Mechanisms, 70 CAMB. L. REV. 548 (2011)
GIRVIN, SANDRA FRISBY & ALASTAIR HUDSON, CHARLESWORTH'S COMPANY LAW
Rod :‫ לתמיכה בהגמשה מסוימת של הגישה הנוקשה ראו‬.342 (18th ed. 2010)
Edmunds & John Lowry, The No Conflict-No Profit Rules and the Corporate
Fiduciary: Challenging the Orthodoxy of Absolutism, 2000 J. BUS. L. 122; John Lowry
& Jen Sloszar, Judicial Pragmatism: Directors' Duties and Post-Resignation Conflicts
‫ כי ג מחברי אלה מייחדי את‬,‫ ע זאת‬,‫ יודגש‬.of Duty, 1 J. BUS. L. 83 (2008)
.‫ההקלות לנסיבות מיוחדות שבה ההפרה הנטענת אינה מהותית‬
.165 ‫ לעיל ה"ש‬,Meinhard ‫עניי‬
.280 '‫ בעמ‬,15 ‫ לעיל ה"ש‬,‫ע"א קוסוי‬
.546 '‫ בעמ‬,165 ‫ לעיל ה"ש‬,Meinhard ‫עניי‬
:‫ ראו‬.‫ וחלקו בתרומתו של קרדוזו כשופט זכו בעיו נרחב‬Meinhard ‫פסקהדי בעניי‬
Robert B. Thompson, The Story of Meinhard v. Salmon and Fiduciary Duty's
Punctilio, in CORPORATE LAW STORIES 105 (J. Mark Ramseyer ed., 2009); Geoffrey
45
184
185
186
187
188
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫המשפטי כנוקשה וכבלתימתפשר בתובענותו כלפי האמונאי )וג כלפי ביתהמשפט‬
‫הד ביחסי אמונאות(‪ .‬דימוי האמונאי כמלא‪ ,‬פריעטו של ברק‪ ,‬נראה מוב‪,‬‬
‫ולמעשה הכרחי‪ ,‬לנוכח ה‪ punctilio of an honor the most sensitive‬המפורס של‬
‫קרדוזו‪ .‬כפי שהעיר פוזנר )‪ ,(Posner‬זהו כנראה הניסוח הטוב ביותר של חובת‬
‫האמונאות‪ 189.‬א‪ #‬שבהקשרי מסוימי מוכרת במשפט האמריקאי אפשרות לפעולה‬
‫‪190‬‬
‫בניגוד ענייני ‪,‬‬
‫וא‪ #‬שמחברי מסוימי ביקרו את הלכת ‪Meinhard‬‬
‫כ"מסרנית"‪ 191,‬הנוסחה העקרונית של איסור ניגוד ענייני בדי של דלוור –‬
‫שביסודה ניצבת נאמנות בלתימחולקת )‪ – (undivided loyalty‬נותרה תקיפה ונאמנה‬
‫‪192‬‬
‫לרוחה של הלכת ‪.Meinhard‬‬
‫‪ .6‬מהותית‬
‫מ האמור עד כה עולה כי דיני היושר‪ ,‬לרבות אלה של ישראל‪ ,‬שוללי באופ מוחלט‬
‫ניגוד ענייני ביחסי אמונאות‪ .‬יתר על כ‪ ,‬ג אפשרות היפותטית לניגוד ענייני של‬
‫אמונאי אסורה‪ .‬שוב‪ ,‬בלשונו של השופט לנדוי בעניי טוקטלי‪ ,‬באמצו את הלכת‬
‫‪" :Aberdeen Railway‬הלכה כללית היא ששו נאמ לא יורשה להתקשר בהסכמי‪,‬‬
‫שבה יש לו או שיכול להיות לו‪ ,‬עני פרטי הנוגד‪ ,‬או שעשוי להיות נוגד‪ ,‬את ענינ‬
‫‪P. Miller, A Glimpse of Society via a Case and Cardozo: Meinhard v. Salmon, in THE‬‬
‫‪ICONIC CASES IN CORPORATE LAW 12 (Jonathan R. Macey ed., 2008); Marleen A.‬‬
‫‪O'Connor, How Should We Talk About Fiduciary Duty? Directors' Conflict-of-Interest‬‬
‫‪Transactions and the ALI's Principles of Corporate Governance, 61 GEO. WASH. L.‬‬
‫‪REV. 954 (1993); J.G. Deutsch & M.H. Hoeflich, Legal Duty and Judicial Style: The‬‬
‫)‪.Meaning of Precedent, 25 ST. LOUIS U. L.J. 87 (1981‬‬
‫‪189‬‬
‫‪RICHARD A. POSNER, CARDOZO: A STUDY IN REPUTATION 104 (1990) ("No judge‬‬
‫‪seems ever to have come up with a better formula with which to express the concept of‬‬
‫)"‪ ,fiduciary duty‬מצוטט עלידי ‪ ,Miller‬ש‪.‬‬
‫‪ 190‬כאמור‪ ,‬הדי של דלוור סוטה מ הגישה הכללית במשפט המקובל לגבי ניצול הזדמנות‬
‫עסקית עלידי אמונאי כאשר נבצר מ הנהנה לנצלה‪ .‬ראו לעיל ה"ש ‪ .96‬בהקשר כללי‬
‫יותר‪ ,‬חקיקה חדשה לגבי שותפויות ו ֲחבר‪A‬ת מוגבלות )‪(Limited Liability Corporations‬‬
‫מאפשרת לכאורה פעולה בניגוד ענייני בכפו‪ #‬להסכמת הצדדי‪ .‬זו תקלה קשה‪,‬‬
‫ונראה כי לפחות בדלוור בתיהמשפט עושי צעדי לריפויה‪ .‬ראו דיו בסוגיית‬
‫ההתניה להל בפרק ג‪.‬‬
‫‪ 191‬ראו‪Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Contract and Fiduciary Duty, 36 J. L. :‬‬
‫)‪ ,& ECON. 425, 440 (1993‬המתייחסי להלכת ‪ Meinhard‬כאל דוגמה ל ‪"many cases‬‬
‫"‪ .laden with moralizing language‬מוב שבעיני מחברי המוצאי בדיני האמונאות ג‬
‫ביטוי לערכי חברתיי ראויי‪ ,‬תיאור כמוסרניי או כמטיפימוסר אינו בגדר גנאי‪.‬‬
‫‪ 192‬ראו ‪ ,Guth‬לעיל ה"ש ‪ ,96‬בעמ' ‪ .510‬ביתהמשפט חזר על ההלכה בעניי ‪,Weinberger‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ ,128‬בעמ' ‪ ,710‬וכ בפרשת ‪Schoon v. Smith, 953 A.2d 196, 206 (Del.‬‬
‫)‪.2008‬‬
‫‪46‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫של אלה שמחובתו כנאמ להג עליה‪ 193".‬שני לאחרמכ הדגיש לורד מילט‪,‬‬
‫בפסקהדי בפרשת ‪ ,Mothew‬כי "אל לו ]לאמונאי[ לשי את עצמו במצב שבו חובתו‬
‫ועניינו )האישי( עלולי להתנגש"‪ 194.‬ביתהמשפט העליו‪ ,‬בע"א קוסוי‪ ,‬קבע באותה‬
‫מידה של תקיפות‪ ,‬אפילו לגבי בעל שליטה בחברה‪ ,‬כי די בסיכו אפשרי לעורר את‬
‫חובותיו כאמונאי‪" :‬כח זה עשוי שינוצל לרעה‪ .‬על כ מטיל הדי על בעל הכח חובת‬
‫אמו‪ ,‬כדי למנוע את ניצולו של הכח לרעה‪ 195".‬בעניי גורהולצברג נאמר כי איסור‬
‫‪196‬‬
‫ניגוד ענייני חל על "מצב שיש בו ולו חשש לניגוד ענייני"‪.‬‬
‫העמדה הנחרצת לגבי העניי הנוגד האסור מובנת ומוצדקת לנוכח ההכרח ליצור‬
‫כלל משפטי שיוכל להתמודד ע האתגר שבעיית האופורטוניז והגורמי המחוללי‬
‫אותה מציבי‪ .‬עמדה זו משתלבת ע יתר המרכיבי של דיני האמונאות‪ ,‬היוצרי‬
‫יחדיו את המשטר המשפטי המניעתי שנועד "למנוע את ניצולו של הכח לרעה"‪,‬‬
‫כדברי השופט ברק‪ .‬בהקפדתו היתרה על העניי הנוגד האסור‪ ,‬המשפט מבטא את‬
‫הכרתו בעוצמת הדחפי הפנימיי של הבריות ובחלקיות הבלתינמנעת של המידע‬
‫שברשות‪ .‬סוגיית העניי הנוגדבכוח היא למעשה ֶהקשר נוס‪ #‬שבו משתקפת‬
‫התכלית המניעתית של דיני האמונאות‪ ,‬כחלק מהגישה התובענית התקיפה לגבי כללי‬
‫ההתנהגות הנדרשי ומדיניות הסעדי המקיפה‪.‬‬
‫דא עקא‪ ,‬מערכת ההלכות המתוארת עלולה ליצור משטר משפטי בלתיאפשרי‬
‫לכאורה‪ .‬אפילו ביקור חטו‪ #‬בלבד בחדרי דירקטוריוני ילמד כי לא מלאכי‬
‫מאכלסי אות‪ ,‬וכ ג במשרדי עורכידי‪ ,‬המכהני תדיר כנאמני‪ .‬א כ‪ ,‬כיצד‬
‫נית באופ מציאותי להטיל על אלה ועל אמונאי נוספי דרישות כה מפליגות?‬
‫למת מעט את עוצמת החובה‪ ,‬כ שתתאי למידותיה של בניתמותה‬
‫כלו לא ראוי ֵ‬
‫הנוטלי על עצמ לפעול לטובת אחרי‪ ,‬ולא נימצא מטילי עליה אחריות מחמת‬
‫שלא התעלו לדרגת מלאכי?‪ 197‬יתר על כ‪ ,‬כיצד זה שג מחו) לישראל דורות של‬
‫שופטי במדינות בעלות מסורת עסקית מפותחת כאנגליה וארצותהברית – שרק‬
‫מיעוט מביניה הגיע לכס השפיטה ממגדלהש האקדמי – ממשיכי לדבוק ג כיו‬
‫‪193‬‬
‫‪194‬‬
‫‪195‬‬
‫‪196‬‬
‫‪197‬‬
‫פרשת טוקטלי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,90‬בעמ' ‪ ,1579‬בהתבסס על פרשת ‪,Aberdeen Railway‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ ,90‬בעמ' ‪.471‬‬
‫פרשת ‪ ,Mothew‬לעיל ה"ש ‪.37‬‬
‫ע"א קוסוי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,15‬בעמ' ‪) 287‬ההדגשה הוספה(‪.‬‬
‫גורהולצברג‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,33‬פס' ‪ 3‬לפסקדינה של השופטת חיות )"הכלל האוסר על‬
‫בעל תפקיד החב חובת אמו להעמיד עצמו במצב שיש בו ולו חשש לניגוד ענייני בי‬
‫האינטרסי האישיי שלו ובי האינטרסי של הפרט או הציבור שלטובת עליו‬
‫לפעול"; ההדגשה הוספה(‪ .‬ראו ג את דבריו של השופט גולדברג בע"א ‪2664/90‬‬
‫פרלוב נ' נסימי‪ ,‬פ"ד מח)‪ ,(1994) 796 ,787 (1‬בעקבות ברק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,91‬בעמ' ‪.12‬‬
‫השופט ברק עצמו ציי בעניי רביב‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,172‬בעמ' ‪ ,558‬כי "רמת ההתנהגות‬
‫של ‪ Homo Homini Deus‬אינה בת השגה"‪ .‬ג במקורותינו נאמר כי "לא ִנתנה תורה‬
‫למלאכי השרת"‪ .‬בבלי‪ ,‬ברכות כה‪ ,‬ע"ב‪ .‬ע זאת‪ ,‬הדברי האחרוני מוסבי על‬
‫מגבלות מפאת תכונות פיזיות של הגו‪) #‬שכ מלאכי השרת חסרי שת(‪ ,‬ואי בה‬
‫משו פטור מקיו המצוות מחמת היצר‪.‬‬
‫‪47‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫בהלכות ישנות ונוקשות אלה? העניי תמוה במיוחד‪ ,‬לכאורה‪ ,‬שכ דיני היושר‬
‫מצטייני בדחייה של תבניות משפטיות דוגמטיות לטובת פתרונות מציאותיי‬
‫ואפקטיביי‪.‬‬
‫מפתח להתרת הקושי מצוי בעקרו המהותיות‪ .‬פעולה במצב של ניגוד ענייני‬
‫אכ אסורה בתכלית ובאופ המחמיר ביותר‪ ,‬והעניי הנוגד האסור אכ עשוי להיות‬
‫כל עניי שהוא‪ ,‬לרבות עניינ של אחרי‪ ,‬עניי לאחומרי וא‪ #‬ענייבכוח‪ .‬אול‬
‫העניי הנוגד אינו יכול להיות עניי של מהבכ‪ .‬עליו להיות מהותי כדי לעורר את‬
‫תחולת האיסור‪ .‬בעניי ‪ ,Boardman‬הנמנה ע ההלכות המחמירות ביותר מבחינת‬
‫ההקפדה ע האמונאי‪ ,‬הסביר לורד אפג'ו את יסוד הניגודבכוח – ‪"possibly may‬‬
‫"‪ – conflict‬שנקבע בהלכת ‪:Aberdeen Railway‬‬
‫‪"The phrase 'possibly may conflict' requires consideration. In my‬‬
‫‪view it means that the reasonable man looking at the relevant facts‬‬
‫‪and circumstances of the particular case would think that there was‬‬
‫‪a real sensible possibility of conflict; not that you could imagine‬‬
‫‪some situation arising which might, in some conceivable possibility‬‬
‫‪in events not contemplated as real sensible possibilities by any‬‬
‫‪reasonable person, result in a conflict."198‬‬
‫הדרישה לקיומה של אפשרות ממשית מוחשית לניגוד ענייני כתנאי לתחולת‬
‫האיסור ולהפרתו אומצה בפסקידי רבי באנגליה ובאוסטרליה‪ 199.‬הוא הדי ג‬
‫בקנדה ‪ 200.‬א‪ #‬השופט קרדוזו בפרשת ‪ ,Meinhard‬במסגרת גישתו המחמירה‬
‫המתוארת לעיל‪ִ ,‬סייג את חובתו של האמונאי ש לגלות הצעה שקיבל‪ ,‬א הנכס‬
‫מושא ההצעה מרוחק מאוד מ המקרקעי שבה הוא ועמיתו שותפי‪) 201.‬ודוקו‪:‬‬
‫לגלות‪ ,‬ולאו דווקא לצר‪ #‬את עמיתו אל ההצעה החדשה באות תנאי שחלו קוד‬
‫בי הצדדי‪ ,‬שכ הנחיתות במידע היא מקור הבעיה‪ (.‬הדי של דלוור מחזיק בעמדה‬
‫‪ 198‬עניי ‪ ,Boardman‬לעיל ה"ש ‪ ,30‬בעמ' ‪) 124‬בהתייחס לביטוי שנטבע בפרשת‬
‫‪ ,Railway‬לעיל ה"ש ‪ ;90‬ההדגשה הוספה(‪ .‬לורד אפג'ו אומנ נמנה ע שופטי‬
‫המיעוט באותו עניי‪ ,‬אול הסתייגותו התבססה על העובדות‪ ,‬ולא על הדי‪ ,‬וחוות‬
‫דעתו נחשבת באופ כללי תיאור מדויק של הדי‪ .‬ראו עניי ‪ ,Queensland‬לעיל ה"ש ‪;96‬‬
‫‪ ,Conaglen‬לעיל ה"ש ‪ ,184‬בעמ' ‪ .551‬לדיו מפורט ראו‪Nicholas Collins, The No- :‬‬
‫‪Aberdeen‬‬
‫& ‪Conflict Rule: The Acceptance of Traditional Equitable Values?, 14 TRUSTS‬‬
‫)‪.TRUSTEES 213 (2008‬‬
‫‪ 199‬לריכוז אסמכתות לפסקידי רבי שאימצו עמדה זו ראו ‪ ,Conaglen‬לעיל ה"ש ‪,184‬‬
‫בעמ' ‪ .551‬ראו ג באנגליה‪;Kleanthous v. Paphitis, [2011] EWHC 2287 (Ch), ¶ 48 :‬‬
‫ובאוסטרליה‪.Hodgson v. Amcor Ltd., [2012] VSC 94, ¶ 1365 :‬‬
‫‪ 200‬ראו‪ ,‬בהקשר של ניגוד ענייני של עורדי‪ ,‬עניי ‪ ,Strother‬לעיל ה"ש ‪ ,60‬פס' ‪.61‬‬
‫‪ 201‬עניי ‪ ,Meinhard‬לעיל ה"ש ‪ ,165‬בעמ' ‪.548‬‬
‫‪48‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫‪202‬‬
‫זהה‪ ,‬המנוסחת במפורש כדרישה למהותיות של ניגוד הענייני‪.‬‬
‫במשפט שלנו נידונו עד כה כמה הקשרי חלקיי של דרישת המהותיות‪ ,‬אול‬
‫אי ספק כי זהו יסוד כללי בדי של חובת האמו‪ 203.‬כ‪ ,‬אד מנוע מלכה כדירקטור‬
‫עצמאי )חיצוני או בלתיתלוי( א יש לו זיקה – לאמור‪ ,‬עניי – לחברה‪ ,‬לבעל‬
‫השליטה בה או לצדדי קשורי‪ 204.‬אול בתקנות נקבע‪ ,‬בי היתר‪ ,‬כי קיו קשרי‬
‫עסקיי או מקצועיי זניחי לא יהווה זיקה‪ 205.‬באשר לבעלי מניות‪ ,‬שאישור נחו)‬
‫לש הכשרת עסקות של בעלעניי‪ ,‬קבע ביתהמשפט העליו בפרשת ערד השקעות‪,‬‬
‫מפי השופט ריבלי‪ ,‬כי העניי האישי העוד‪ #‬שלה‪ ,‬מעבר לעניי שיש לה כלכל‬
‫בעל מניות‪ ,‬חייב להיות מהותי כדי לפסול את קולותיה‪" .‬יש לפרש את המונח‬
‫באופ מידתי‪ ,‬המביא בחשבו את משקלה של הזיקה העודפת ביחס לעסקה הנדונה‪,‬‬
‫על רקע שאר נסיבות המקרה‪ ,‬ולאפשר לגו‪ #‬המברר 'לנקות' מניות המוכתמות‪,‬‬
‫לכאורה‪ ,‬ב'עניי אישי'‪ ,‬מקו בו ]י[יקבע כי משקלו של עניי זה קל וזניח‪ 206".‬בית‬
‫המשפט המחוזי‪ ,‬מפי השופט כבוב‪ ,‬העיר‪ ,‬בעניי אלגור‪ ,‬כי מבח המהותיות יחול ג‬
‫כאשר הזיקה של בעל מניות מסוי לבעל השליטה היא כללית‪ ,‬ואינה נוגעת ישירות‬
‫בעסקה הנידונה‪ .‬אואז "המדובר בזיקה מהותית ישירה לבעל השליטה או לחברה‪,‬‬
‫לעסקה הנדונה‪ .‬זוהי זיקה שעוצמתה ‪ֹ%‬ה רבה‪ַ ,‬עד‬
‫וכפועליוצא מכ זיקה עקיפה ִ‬
‫ועסקה שבעל השליטה צד לה‪ ,‬באופ שבחינת כל‬
‫אשר היא מקרינה על כל ִעסקה ִ‬
‫ִעסקה ספציפית שכזו תביא למסקנה כי הזיקה 'הכללית' מתקיימת מקלוחומר באותה‬
‫ִעסקה פרטית"‪ 207.‬לבסו‪ ,#‬הצעת חוק דיני ממונות מציעה להחלי‪ #‬את הוראות הגילוי‬
‫החלות על אמונאי שוני בהוראה כללית המטילה חובת גילוי של כל ידיעה או‬
‫‪202‬‬
‫‪Solomon v. Armstrong, 747 A.2d 1098, 1118 (Del. Ch. 1999), aff'd, 746 A.2d 277‬‬
‫‪(Del. 2000); In re GM Class H Shareholders Litigation, 734 A.2d 611, 617–618 (Del.‬‬
‫)‪.Ch. 1999), aff'd, 897 A.2d 162 (Del. 2006‬‬
‫‪203‬‬
‫בהצעת חוק דיני ממונות מוצע לקבוע כעיקרו כללי את הדוקטרינה בדבר "זוטי‬
‫דברי" – ‪ – de minimis‬הקבועה כיו בס' ‪ 4‬לפקודת הנזיקי‪ .‬ס' ‪ 4‬להצעה קובע‪" :‬לא‬
‫תוגש תובענה בשל מעשה קל ער שאד סביר לא היה מלי עליו‪ ".‬עקרו זוטי הדברי‬
‫המוצע אינו שקול לעקרו המהותיות‪ ,‬הנידו לעיל‪ .‬כפי שמצייני דברי ההסבר לס' ‪4‬‬
‫להצעה‪ ,‬הוראת זוטי הדברי מקנה חסינות דיונית‪ ,‬ולא מהותית )בניגוד להוראה‬
‫בפקודת הנזיקי(‪ ,‬ואילו עקרו המהותיות‪ ,‬לא במפתיע‪ ,‬הוא מהותי‪.‬‬
‫ראו לעיל ליד ה"ש ‪.100‬‬
‫תק' ‪ 5‬לתקנות החברות )עניני שאינ מהווי זיקה(‪ ,‬התשס"ז‪ ,2006‬ק"ת ‪.330‬‬
‫פרשת ערד השקעות‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,97‬בעמ' ‪.355‬‬
‫ת"פ )מחוזי ת"א( ‪ 40162/05‬מדינת ישראל נ' אלגור‪ ,‬פס' ‪ 166‬לפסקהדי )פורס‬
‫בנבו‪ .(6.1.2009 ,‬ראו ג עניי נפקו סטאר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,98‬פס' ‪ 21‬לפסקדינה של‬
‫השופטת רונ; תנ"ג )מחוזי ת"א( ‪ 480811111‬רוזנפלד נ' ב דב‪ ,‬פס' ‪ 108‬לפסקדינו‬
‫של השופט כבוב )פורס בנבו‪ .(17.3.2013 ,‬לסקירה מקיפה ראו ת"פ )מחוזי ת"א(‬
‫‪ 4021305‬מדינת ישראל נ' גבעוני‪ ,‬פס' ‪ 514–479‬לפסקדינו של השופט כבוב )פורס‬
‫בנבו‪.(26.12.2012 ,‬‬
‫‪204‬‬
‫‪205‬‬
‫‪206‬‬
‫‪207‬‬
‫‪49‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫עמיר ליכט‬
‫‪208‬‬
‫מסמ מהותיי‪.‬‬
‫יסוד המהותיות משמש ַ‪%‬גור המאז במבנה המשפטי של חובת האמו‪ .‬הוא‬
‫מבטא את תכונת השנית‪ ,‬המאפיינת את דיני היושר באופ כללי‪ .‬לצד גישה נוקשה‪,‬‬
‫אט‪A‬פיסטית לכאורה‪ ,‬קיימת מודעות מלאה לצור בפתרונות פרגמטיי‪ ,‬המתאימי‬
‫לנסיבות המקרה‪ .‬לצד הפקדת כוח מרבי בידי האמונאי ביחס לעניינ של אחרי‪,‬‬
‫קיי משטור של הכוח לפי אמותמידה תובעניות‪ ,‬בבחינת "כבדהו מאוד וחשדהו‬
‫מאוד"‪ .‬מחד גיסא‪ ,‬לפנינו משטר משפטי קפדני המודע היטב למידת החומרה שבו‪,‬‬
‫ואשר בתחומי תחולתו קובע לכפופי לו תק התנהגות תובעני במידה קיצונית‪.‬‬
‫‪209‬‬
‫מאיד גיסא‪ ,‬רק מעטי כפופי לו‪ ,‬ובהסכמת‪.‬‬
‫תחו התחולה של המשטר המשפטי נקבע‪ ,‬בסופו של דבר‪ ,‬עלפי שיקולדעתו‬
‫של ביתהמשפט לגבי מבח "האד הסביר" – מבח ר‪A‬וח‪ ,‬שאינו מיוחד לדיני היושר‬
‫דווקא‪ .‬מהותיותו של ניגוד הענייני האסור תיבח בראש ובראשונה באמותמידה‬
‫אובייקטיביות – בעיניו של "אד סביר"‪ 210.‬אפשרות דמיונית לניגוד ענייני אינה‬
‫נחשבת‪ 211,‬וכ ג עניי מרוחק וקלוש‪ 212.‬בהבעת נקבע בדלוור כי ג "מהותיות‬
‫סובייקטיבית" תבסס עניי אישי‪ 213.‬אכ‪ ,‬מקו שיש ראיה לכ ששיקולדעתו של‬
‫פלוני עשוי להיות מוסח בשל עניי שבעיני אחרי ייחשב זניח‪ ,‬איאפשר להתעל‬
‫מכ‪.‬‬
‫בי איסור ניגוד הענייני לבי חובת הגילוי המלא יש הלימה וא‪ #‬קשריגומלי‪,‬‬
‫מכיוו שג האחרונה חלה רק על מידע מהותי‪ 214.‬מהותיותו של המידע הטעו גילוי‬
‫נבחנת א‪ #‬היא לפי מבח "האד הסביר" ‪ 215.‬מידע עשוי להיחשב מהותי א‬
‫‪208‬‬
‫‪209‬‬
‫‪210‬‬
‫‪211‬‬
‫‪212‬‬
‫‪213‬‬
‫‪214‬‬
‫‪215‬‬
‫‪50‬‬
‫ראו לעיל ה"ש ‪.134‬‬
‫סוגיית הנוקשות של העיקרו נידונה מזווית נוספת בפרשת ‪ ,Chan‬לעיל ה"ש ‪ .92‬בית‬
‫המשפט העליו של אוסטרליה‪ ,‬מפי השופט די )‪ ,(Deane‬אימ) את הגישה הנוקשה –‬
‫בעיקר לנוכח בעיית המידע החלקי‪ ,‬שג ביתהמשפט ניצב בפניה )ראו לעיל ליד ה"ש‬
‫‪ – (138‬א הזהיר מפני נוקשות קנאית מדי‪ ,‬והדגיש כי לנתבע עומדות הטענות‬
‫המקובלות בביתמשפט של יושר‪ ,‬כגו שיהוי או השתק‪ ,‬וכ טענות לגבי העדר ניגוד‬
‫בפועל‪.‬‬
‫ראו עניי ‪ ,Cede & Co.‬לעיל ה"ש ‪ ,101‬בעמ' ‪.363‬‬
‫פרשת ‪ ,Baxter‬לעיל ה"ש ‪ ,118‬פס' ‪.3‬‬
‫עניי ‪ ,Hospital Products‬לעיל ה"ש ‪ ,43‬בעמ' ‪.103‬‬
‫עניי ‪ ,Cinerama‬לעיל ה"ש ‪ ,149‬בעמ' ‪.1167‬‬
‫לנוכח זאת יש לסייג את הקביעה כי "תפיסת היסוד של דיני ניירות ער היא גילוי‪ ,‬ושוב‬
‫גילוי ועוד גילוי"‪ .‬ראו ע"א ‪ 218/96‬ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‪ ,‬פס'‬
‫‪ 20‬לפסקהדי )פורס בנבו‪ ;(21.8.1997 ,‬עניי חברת השקעות דיסקונט‪ ,‬לעיל ה"ש‬
‫‪ ,133‬פס' ‪ .120‬חובת הגילוי המלא בדיני אלה‪ ,‬ובדיני האמונאות באופ כללי‪ ,‬חלה רק‬
‫על מידע מהותי כהלכתו‪.‬‬
‫ראו לעיל ה"ש ‪ 134–133‬והטקסט שליד‪ .‬מבח המהותיות‪ ,‬אשר אומ) מ הדי‬
‫האמריקאי עלידי הנשיא שמגר בעניי ברנובי)‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,133‬מבוסס על "משקיע‬
‫סביר" השוקל א יש בפריט המידע הנידו כדי לשנות את התמהיל הכולל ) ‪the total‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫השלכותיו הכספיות מבחינת הנהנה גדולות דיי בהקשר המסוי‪ ,‬א ג א היקפו‬
‫הכספי זניח אול יש בו כדי להאיר סכנה לניגוד ענייני של האמונאי‪ .‬החרדה‬
‫ליושרת האמונאי )‪ management integrity‬בעגה האמריקאית( היא המבססת את‬
‫המהותיות בנסיבות אלה‪ 216.‬כ משתלבי זה בזה איסור ניגוד הענייני וחובת הגילוי‬
‫המלא בכינו המוסד החברתיהמשפטי של חובת האמו‪.‬‬
‫כדי להערי מהותיות של ניגוד ענייני‪ ,‬נית להקיש מ הפסיקה לגבי מהותיותו‬
‫של מידע הטעו גילוי‪ .‬בהקשר זה התפתחה הלכה האומדת את מהותיותו של מידע‬
‫הצופה פני עתיד )"מידע ר"( – דהיינו‪ ,‬מידע עלאודות אירוע שהתגשמותו אינה‬
‫ודאית – בעזרת מבח של תוחלת‪ .‬לפי שיטה זו‪ ,‬יש לשקלל את היקפו )הכלכלי( של‬
‫האירוע בהסתברות להתרחשותו‪ ,‬ואת התוצאה המשוקללת יש להערי מבחינת‬
‫מהותיותה לגבי מושא הגילוי‪ ,‬ובפרט לגבי חברה ציבורית‪ 217.‬מוב שאי מדובר‬
‫‪ (mix‬של המידע שבידיו‪ .‬זאת‪ ,‬בעקבות פסיקה שמקורה בדיני החברות בעניי ‪TSC‬‬
‫)‪ .Industries, Inc. v. Northway, Inc., 426 U.S. 438 (1976‬לניתוח יסוד המהותיות של‬
‫מידע הטעו גילוי בדיני חברות ובדיני ניירותער ראו עמיר ליכט "על מהותיות ואי‬
‫גילוי‪ :‬בשולי פסק די דסק"ש" תאגידי א)‪.(2004) 3 (5‬‬
‫‪ 216‬ראו עניי ברנובי)‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,133‬בעמ' ‪ .831‬יודגש כי לא כל פג אתי של האמונאי‬
‫הופ מניה וביה את המידע עלאודותיו למהותי‪ ,‬וקל וחומר שלא כל מידע אישי כללי‬
‫שעשוי לסקר אד סביר ייחשב מהותי‪ ,‬אלא רק מידע הזורה אור על כהונתו כאמונאי‪.‬‬
‫להחלה מדויקת של עיקרו זה ראו את דבריו של השופט גולדברג בע"א ‪1928/93‬‬
‫רשות ניירות ער נ' גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ‪ ,‬פ"ד מט)‪190–189 ,177 (3‬‬
‫)‪ .(1995‬ראו ג‪Securities and Exchange Commission v. Kalvex, Inc., 425 F. Supp. :‬‬
‫)‪ .310, 315 (S.D.N.Y. 1975‬לדיו ראו‪Donald C. Langevoort, Seeking Sunlight in :‬‬
‫‪Santa Fe's Shadow: The SEC's Pursuit of Managerial Accountability, 79 WASH. U.‬‬
‫)‪ .L.Q. 449 (2001‬ראו ג‪Bevis Longstreth, SEC Disclosure Policy Regarding :‬‬
‫)‪.Management Integrity, 38 BUS. LAW. 1413 (1983‬‬
‫‪ 217‬ההלכה המנחה בדיני ניירותער היא‬
‫)‪ ,(1988‬ועליה התבסס הנשיא שמגר בעניי ברנובי)‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ .133‬להחלת‬
‫הדוקטרינה לגבי מהותיותו של מידע ר בדיני החברות של דלוור ראו‪Alessi v. :‬‬
‫)‪ .Beracha, 849 A.2d 939 (Del. Ch. 2004‬לניתוח כללי ברוח זו ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ה"פ )מחוזי‬
‫ת"א( ‪ 1207/03‬דרי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‪ ,‬פס' ‪ 47‬לפסקדינה של השופטת‬
‫סירוטה )פורס בנבו‪ .(15.7.2004 ,‬בתחו הפלילי ניכרת בישראל הסתייגות מסוימת‬
‫מגישה זו‪ ,‬כנראה מפאת העמימות הכרוכה בה‪ ,‬ובמקומה מועדפת גישה החותרת‬
‫לזיהוי "ציודר" כלשהו‪ ,‬כגו הסכ עקרוני‪ .‬ראו‪ ,‬בי היתר‪ ,‬ע"פ )מחוזי ת"א(‬
‫‪ 70672/00‬מהרשק נ' מדינת ישראל )פורס בנבו‪ ;(16.9.2001 ,‬ופסקדינה של‬
‫השופטת ברלינר בע"פ )מחוזי ת"א( ‪ 70403/03‬מדינת ישראל נ' אייל )פורס בנבו‪,‬‬
‫‪ .(10.10.2004‬לניתוח מתכלל ראו ת"פ )מחוזי ת"א( ‪ 82560511‬מדינת ישראל נ'‬
‫קד)‪ ,‬פס' ‪ 25–23‬לפסקדינו של השופט כבוב )פורס בנבו‪ .(5.7.2012 ,‬השופט כבוב‬
‫מתייחס ל"נקודה קריטית"‪ ,‬א עומד בצדק על כ שג הגישה החלופית )שנדחתה‬
‫בעניי ‪ Basic‬לעיל ואחרכ בעניי ‪ Alessi‬לעיל( מתאפיינת בעמימות מובנית‪ .‬מבלי‬
‫לפרט נעיר כא כי הגישה המשתקפת בפסקידי אלה אינה רצויה‪ ,‬וכי בפסיקתו של‬
‫ביתהמשפט המחוזי נכרכה הסוגיה ג בהבחנה בי היות המידע מהותי לבי היותו‬
‫מידע פני – הבחנה רעועה לנוכח פסיקתו של ביתהמשפט העליו בנושא זה‪ .‬ראו את‬
‫‪Basic v. Levinson, 485 U.S. 224, 226–240‬‬
‫‪51‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫באלגורית ממוכ‪ ,‬אלא בתבנית של הלהמחשבה בניתוח המשפטי של מכלול‬
‫המידע – הלמחשבה אשר תלוי לעול בשיקולדעת‪ 218.‬בהתאמה‪ ,‬נית לשקלל את‬
‫היקפו של העניי האחר – העניי הנפרד מעניינו של הנהנה – בשיעור שבו אותו עניי‬
‫אחר נוגע באמונאי‪ .‬התוצאה המשוקללת יכולה להיחשב כמידת ההשפעה הצפויה על‬
‫האמונאי‪.‬‬
‫נניח‪ ,‬למשל‪ ,‬כי חברה ציבורית שוקלת להוציא מיליו שקלי לשיפור תדמית‬
‫)"מיצוב"(‪ ,‬ובוחנת שלוש חלופות‪ :‬מסע פרסו רגיל באמצעי התקשורת; תרומה‬
‫למקהלת ילדי משכונתמצוקה אשר יושבראש החברה מכה בהתנדבות כראש ועד‬
‫הנאמני שלה; ומסע פרסו שבו תככב רעייתו הזמרת של היושבראש כדמות‬
‫הייצוגית )"פרזנטורית"( תמורת תשלו לפי תערי‪ #‬רגיל‪ .‬ההכרעה בי החלופה‬
‫‪219‬‬
‫הראשונה לבי זו האחרונה ברורה ג בהעדר חקיקה ספציפית לגבי בני משפחה‪.‬‬
‫בחלופה השנייה אי לכחד כי יש למנכ"ל עניי מסוי‪ 220.‬אול יש מקו לבחו א‬
‫העניי האישי שלו ייחשב מהותי בנסיבות המקרה‪ ,‬לנוכח היק‪ #‬הסכו ומידת‬
‫החשיבות שהיושבראש עשוי לייחס לכהונתו במקהלה‪ ,‬לרבות הנאתו הכנה מכ‬
‫שדווקא ילדי אלה זוכי בתמיכה‪ ,‬ולא אחרי‪ ,‬והתועלת שהוא מפיק מדימויו‬
‫בציבור כגומל חסדי טובי ומ החיסכו הגלו בתרומה מכספי החברה לעומת‬
‫תרומה מכיסו הפרטי‪ .‬כ‪ ,‬ייתכ שתרומה של מיליו שקלי תבסס עניי אישי מהותי‬
‫דבריו של השופט חשי בע"פ ‪ 4675/97‬רוזוב נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נג)‪–356 ,337 (4‬‬
‫‪ ,(1999) 357‬וכ ברע"פ ‪ 8472/01‬מהרשק נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נט)‪456 ,442 (1‬‬
‫)‪ .(2004‬ראו ג את דבריה של השופטת ברלינר בע"פ )מחוזי ת"א( ‪ 4612/98‬מדינת‬
‫ישראל נ' אלרגנד )פורס בדיני ועוד‪ .(14.9.1999 ,‬יש לקוות כי תימצא ההזדמנות‬
‫להעמיד הלכה על דיוקה‪ .‬א‪ #‬שעשוי להיות יתרו לדוקטרינה חדה וברורה‪ ,‬במיוחד‬
‫בהקשר הפלילי‪ ,‬אי לכחד כי החדות היא למראיתעי בלבד‪ .‬לכ עדיפה בעיניי‬
‫דוקטרינה האוחזת את השור בקרניו‪ ,‬חמקמק ככל שיהיה‪ ,‬בפרט כאשר היא משתלבת‬
‫היטב בהקשרי אחרי של הדי וכ בדי ההשוואתי‪.‬‬
‫‪ 218‬השוו לדבריו של השופט כבוב בעניי קד)‪ ,‬ש‪ ,‬פס' ‪ ,23‬כי "אנו איננו 'טכנאי משפט'‬
‫וא‪ #‬לא 'מתמטיקאי משפט'"‪.‬‬
‫‪ 219‬לפסקדי שעסק בנסיבות של החלופה האחרונה ראו‪Bayer v. Beran, 49 N.Y.S.2d 2 :‬‬
‫)‪ ,(1944‬ש נקבע כי מדובר בניגוד ענייני לא רק של נשיא החברה‪ ,‬שהזמרת הייתה‬
‫רעייתו‪ ,‬אלא ג של הדירקטורי‪ ,‬אשר ידעו על העסקה ואישרו אותה‪ .‬הדיו עבר‬
‫לנושא תקינותו של מנגנו ההכשרה של הפעולה בניגוד ענייני‪.‬‬
‫‪ 220‬למחקרי אמפיריי המאששי את החשש ראו‪James D. Werbel & Suzanne M. :‬‬
‫‪Carter, The CEO's Influence on Corporate Foundation Giving, 40 J. BUS. ETHICS 47‬‬
‫‪(2002); Amir Barnea & Amir Rubin, Corporate Social Responsibility as a Conflict‬‬
‫)‪ .Between Shareholders, 97 J. BUS. ETHICS 71 (2010‬השוו רויטל חובל "בנק הפועלי‬
‫‪3.8.2012‬‬
‫האר)‬
‫מוס‪#‬‬
‫לעצמו"‬
‫בעיקר‬
‫אבל‬
‫תור‪,‬‬
‫‪) www.haaretz.co.il/magazine/1.1792382‬לפי דוח ביקורת שהוכ לרש העמותות‪,‬‬
‫"העמותה ]האחראית לתרומות בבנק[ תורמת כספי לגופי שוני בה מכהני קרובי‬
‫משפחה של חברי ועד – מעיו בפרוטוקולי עולה חשש לניגוד ענייני בכל הנוגע‬
‫לכספי התרומות המועברי לגופי אלו"(‪.‬‬
‫‪52‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫אול תרומה של חמשת אלפי שקלי – לאו‪ .‬הפסיקה הנזכרת לעיל בעניי ערד‬
‫השקעות בדבר הצור לפרש זיקה של בעל מניות באופ מידתי‪ ,‬ובמיוחד דבריו של‬
‫השופט כבוב בעניי אלגור לגבי הצור להראות זיקה בעלת עוצמה רבה כאשר היא‬
‫עקיפה‪ ,‬משקפי הלמחשבה קרוב לנוסחה המוצעת כא‪ .‬באות מקרי דובר‬
‫בבעלי מניות שהיו למעשה אנשיקש של בעלי השליטה‪ ,‬אול הגיו הדברי כללי‪.‬‬
‫זיקה כללית רבת עוצמה לבעל השליטה יכולה להיות‪ ,‬למשל‪ ,‬כאשר בעל מניות‬
‫בחברה הוא ג נושה בהיק‪ #‬ניכר של בעל השליטה‪ ,‬וזיקה זו עשויה להיחשב‬
‫בנסיבות אלה עניי מהותי נוגד‪.‬‬
‫עקרו המהותיות מאפשר לביתהמשפט להתחשב בנסיבות כאשר הוא נדרש‬
‫להתוות את תחומי תחולתו של איסור ניגוד הענייני ולקבוע א הוא הופר‪ .‬כ בית‬
‫המשפט יכול למלא את תפקידו כביתמשפט של יושר‪ ,‬השוא‪ #‬להחיל די נוקשה‬
‫ומחמיר באופ גמיש‪ ,‬פרגמטי ומודע להקשר‪ .‬עמד על כ לורד וילברפורס‬
‫)‪ (Wilberforce‬בפרשת ‪:Kuys‬‬
‫‪"The strength, and indeed the severity, of the rule has recently been‬‬
‫‪emphasised by the House of Lords [Boardman v. Phipps]. It retains‬‬
‫‪its vigour in all jurisdictions where the principles of equity are‬‬
‫‪applied. Naturally it has different applications in different contexts.‬‬
‫‪It applies, in principle, whether the case is one of a trust, express or‬‬
‫‪implied, of partnership, of directorship of a limited company, of‬‬
‫‪principal and agent, or master and servant, but the precise scope of‬‬
‫‪it must be moulded according to the nature of the relationship."221‬‬
‫דברי אלה מדגישי כי הכלל המשפטי המחמיר עומד בעינו אול היק‪ #‬תחולתו‬
‫עשוי להשתנות‪ .‬התחשבות בנסיבות אי משמעותה הקלה בדרישות מ האמונאי‪ .‬כ‪,‬‬
‫בעניי ‪ Boardman‬הוטלה אחריות על עורדי א‪ #‬שפעל בתולב מלא;‪ 222‬ובעניי‬
‫‪ ,Bhullar‬אשר ד בניצול הזדמנות עסקית עלידי דירקטור ובעל מניות בחברה‪ ,‬אימ)‬
‫לורד ג'ונת פרקר את הגישה המתחשבת בנסיבות לפי הלכות ‪ Boardman‬ו‪,Kuys‬‬
‫ובסופו של דבר‪ ,‬לאחר התחשבות זו‪ ,‬הטיל אחריות על הנתבע‪ .‬במקביל‪ ,‬בית‬
‫המשפט יכול להתחשב בנסיבות המקרה במישור הסעדי‪ .‬א‪ #‬א האמונאי שהפר‬
‫אמוני חשו‪ #‬למלוא הסעדי בגי ההפרה‪ ,‬ביתהמשפט יכול להפעיל שיקולדעת‬
‫בקביעה כי פעולות מסוימות של האמונאי מנותקות מ ההפרה‪ ,‬ולכ אינ גוררות‬
‫‪ 221‬פרשת ‪ ,Kuys‬לעיל ה"ש ‪ ,159‬בעמ' ‪) 1129‬ההדגשה הוספה(‪ .‬ראו ג עניי ‪,Boardman‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ ;30‬עניי ‪ ,Bhullar‬לעיל ה"ש ‪ ,158‬פס' ‪Consul Development v DPC ;31‬‬
‫)‪.Estates, 132 CLR 373 (1974–1975‬‬
‫‪ 222‬א כי לורד אפג'ו‪ ,‬שאת דבריו מרבי לצטט בהקשר זה‪ ,‬היה כאמור במיעוט לגבי‬
‫התוצאה‪ .‬ראו לעיל ה"ש ‪.198‬‬
‫‪53‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫חבות‪ ,‬או בהחלת עקרונות יושר כלליי‪ 223.‬לעומת זאת‪ ,‬תהא זו טעות להתאי את‬
‫החלתו של איסור ניגוד הענייני שבגדרה של חובת האמו לנסיבות או "לתנאי‬
‫המציאות המודרנית" באמצעות גריעה מעוצמתה של החובה או מחומרתו של‬
‫האיסור‪ .‬התאמה כזו היא לא רק טעות משפטית‪ ,‬אלא ג חותרת תחת תכליתו‬
‫‪224‬‬
‫החברתית של הדי‪.‬‬
‫‪ .7‬תו'לב‬
‫אמונאי נדרש לקיי את חובת האמו שלו בתולב‪ 225.‬אול ניסוח הדרישה עלול‬
‫לעורר קושיה לגבי משמעותו של יסוד תוהלב‪ .‬סעי‪ #‬זה נועד להסיר אבנג‪ #‬זו‪,‬‬
‫ולהבהיר כי מדובר בתולב כמצב נפשי של נקיודעת‪ ,‬הנדרש מכל אמונאי בהתא‬
‫להגדרת תפקידו או מעמדו‪ .‬המושג "תולב" מופיע בדי הישראלי בשני ֶהקשרי‪:‬‬
‫כתק התנהגות וכיסוד נפשי‪ .‬כתק התנהגות חובת תוהלב דורשת עמידה ברמה‬
‫בסיסית של התנהגות נאותה לפי אמותמידה חברתיות מקובלות‪ .‬חובת תוהלב‬
‫חלה‪ ,‬כידוע‪ ,‬על כל פעולה משפטית‪ 226.‬לצד זיקתה למקורות במשפט הגרמני‪ ,‬חובת‬
‫‪223‬‬
‫‪224‬‬
‫‪225‬‬
‫‪226‬‬
‫‪54‬‬
‫כ‪ ,‬בעניי ‪ ,Boardman‬לעיל ה"ש ‪ ,30‬נקבע כי עורהדי זכאי לשכר ראוי בגי פעולות‬
‫שנקבע כי היו מנותקות מ ההפרה‪ .‬ראו ג פרשת ‪ ,Murad‬לעיל ה"ש ‪ ,181‬פס' ‪ ,81‬מפי‬
‫ליידי ארד‪ ,‬המזכירה את העיקרו של "אי חוטא נשכר"‪.‬‬
‫דוגמה לטעות כזו נית למצוא בפסקהדי של ביתהמשפט העליו של ויקטוריה‬
‫בפרשת ‪ ,Hodgson‬לעיל ה"ש ‪ .199‬באותו מקרה נתבע עובד בכיר של חברה בטענה כי‬
‫הפר חובת אמו כאשר ביצע עסקות ע צד קשור לא בתנאי השוק‪ .‬ביתהמשפט )ש‪,‬‬
‫בפס' ‪ (1352–1351‬ציטט תחילה את דבריו של השופט קרדוזו בעניי ‪ ,Meinhard‬לעיל‬
‫ה"ש ‪ ,165‬המובאי לעיל ליד ה"ש ‪ ,187‬א מייד לאחרמכ ִסייג אות בהסתמ על‬
‫התבטאות ידועה של ביתהמשפט העליו של אוסטרליה בעניי ‪ ,Mills‬לעיל ה"ש ‪,102‬‬
‫ובה התייחסות ל"‪ ."unreal region of detached altruism‬א‪ #‬שמבחינה ספרותית ביטוי‬
‫זה עשוי לשמש משקלנגד ל"‪ "punctilio of an honor the most sensitive‬של השופט‬
‫קרדוזו‪ ,‬מבחינה משפטית מדובר בטעות‪ ,‬המערבבת מי בשאינו מינו‪ .‬ביתהמשפט‬
‫הבהיר בעניי ‪ Mills‬כי במקרה זה אי מדובר בחובת אמו של דירקטור‪ ,‬אלא בכלל‬
‫משפטי אחר‪ ,‬ולכ אי מקו להחמרה כה מפליגה‪ .‬קריאה מיטיבה של הקביעה בפרשת‬
‫‪ Hodgson‬בדבר התחשבות בשיקולי מעשיי במקרה המסוי צריכה לפרש אותה‬
‫כביטוי לעקרו המהותיות‪ ,‬דהיינו‪ ,‬לצור ב"‪"real sensible possibility of conflict‬‬
‫)כלשונו של לורד אפג'ו בעניי ‪ ,Boardman‬לעיל ה"ש ‪ ,30‬בעמ' ‪ ;124‬ראו לעיל ליד‬
‫ה"ש ‪.(198‬‬
‫יוזכר כי ס' ‪)254‬א( לחוק החברות קובע כי "נושא משרה חב חובת אמוני לחברה‪,‬‬
‫ינהג בתו לב ויפעל לטובתה‪ ,‬ובכלל זה‪ ,"...‬וס' ‪ 434‬להצעת חוק דיני ממונות מגדיר‬
‫חיוב אמו )דהיינו‪ ,‬אמונאות( באופ הבא‪" :‬חיוב אמו הוא חיובו של אד )בפרק זה –‬
‫חב האמו( כלפי אד אחר )בפרק זה – הזכאי( לקיי את חיוביו בשקידה‪ ,‬במיומנות‪,‬‬
‫במסירות ובלא התרשלות‪ ,‬ולנהוג בתו לב לטובת עניינו של הזכאי ולא לטובת עניינו‬
‫שלו‪".‬‬
‫ס' ‪ 39‬ו‪)61‬ב( לחוק החוזי )חלק כללי(‪ ,‬התשל"ג‪.1973‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫תוהלב מוכרת כתק התנהגות ג במדינות המשפט המקובל‪ 227.‬כיסוד נפשי תו‬
‫לב משמיע נקיודעת‪ ,‬קרי‪ ,‬העדר מודעות למצב דברי נוגד )‪ (adverse‬או נוגד‬
‫בכוח‪ .‬תולב מסוג זה נדרש‪ ,‬למשל‪ ,‬להשגת יתרו משפטי‪ ,‬כגו בתחרות בי עסקות‬
‫‪228‬‬
‫נוגדות‪ ,‬לרכישת קניי נקי בגדר תקנת השוק או לאחיזה כשורה בשטר‪.‬‬
‫יסוד תוהלב בחובת האמו של נושאמשרה עבר תהפוכות קלות במהל‬
‫ההיסטוריה החקיקתית‪ .‬בוועדה שהכינה את נוסחו של תיקו מס' ‪ 4‬לפקודת החברות‬
‫שררה הסכמה כי החוק יאמ) את ההלכה הפסוקה לפי התבנית "בתולב לטובת‬
‫החברה"‪ ,‬המוכרת במשפט המקובל‪ 229.‬הצעת החוק נמנעה מכ‪ ,‬והציעה נוסח‬
‫תמציתי שלפיו "נושא משרה חב חובת אמוני לחברה‪ ,‬ובכלל זה‪ 230."...‬הנוסח‬
‫הקלסי הושב על כנו בדיוניה של ועדת החוקה‪ ,‬חוק ומשפט‪ 231.‬משנחקק בפקודה‪,‬‬
‫הוא עבר ללא שינוי אל חוק החברות‪ .‬הצעת חוק דיני ממונות מכילה תבנית לשונית‬
‫דומה לגבי אמונאי באופ כללי‪.‬‬
‫חובת האמונאי לפעול בתולב היא רכיב מרכזי בדיני האמונאות‪ 232.‬זו דרישה‬
‫‪ 227‬הדוגמה הבולטת מצויה במשפט המסחרי בארצותהברית‪ .‬דרישה לתולב הוכרה‬
‫בפסיקה עוד במאה התשעעשרה‪ .‬הקוד המסחרי האחיד קובע חיוב לפעול בתולב‬
‫בקיו ובאכיפה של חוזה או של חובה עלפיו‪ .‬תולב מוגדר כיושר למעשה וכשמירה‬
‫על מוסכמות מסחריות סבירות‪.Uniform Commercial Code, §§ 1-201, 1-304 (2004) .‬‬
‫הסוגיה רחבה מני י‪ ,‬ופירוטה אינו נחו) כא‪ .‬לסקירה ראו‪Harold Dubroff, The :‬‬
‫‪Implied Covenant of Good Faith in Contract Interpretation and Gap-Filling: Reviling‬‬
‫‪228‬‬
‫‪229‬‬
‫‪230‬‬
‫‪231‬‬
‫‪232‬‬
‫)‪ .a Revered Relic, 80 ST. JOHN'S L. REV. 559 (2006‬לדיו בסוגי שוני של דרישות‬
‫תולב במשפט האנגלי‪ ,‬לצד יחסי אמונאות‪ ,‬ראו ‪ ,CONAGLEN‬לעיל ה"ש ‪ ,70‬בעמ'‬
‫‪.44–40‬‬
‫ראו‪ ,‬בהתאמה‪ ,‬ס' ‪ 10‬לחוק המקרקעי‪ ,‬התשכ"ט‪ ;1970‬ס' ‪ 34‬לחוק המכר‪ ,‬התשכ"ח‬
‫‪ ;1968‬ס' ‪ 28‬לפקודת השטרות ]נוסח חדש[‪.‬‬
‫פרוטוקול ישיבה של הוועדה להכנת חוק החברות )‪) (18–19.3.1988‬פרופ' גרוס‪:‬‬
‫"]לגבי חובת אמו‪ [,‬א נית לגבש את המצב הקיי‪ ,‬כפי שהתגבש בפסיקה‪ ,‬זה עדי‪#‬‬
‫על פני חידוש ושינוי; עקרו הגג הוא שעל הדירקטור לפעול לטובת החברה בכללותה‬
‫)בתו לב(‪ ,‬ולא מזכירי המלה 'אמו'"; פרופ' פרוקצ'יה‪" :‬בכותרת שוליי נית‬
‫לרשו 'חובת אמו' ובסעי‪ #‬את התוכ הנ"ל"; שר‪" :‬חב חובת אמו חייב לפעול בתו‬
‫לב ולטובת החברה"(‪.‬‬
‫ס' ‪96‬כז להצעת חוק לתיקו פקודת החברות )מס' ‪ ,(4‬התש"‪ ,1990‬ה"ח ‪.135‬‬
‫פרוטוקול ישיבה של ועדת החוקה‪ ,‬חוק ומשפט‪ ,‬הכנסת ה‪) (27.6.1990) 12‬פרופ'‬
‫גרוס‪" :‬ג לי חסר הקטע שהוא הלוקוס קלאסיקוס של דיני המנהלי‪ :‬הדירקטור מיו‬
‫מינויו חב חובת אמו‪ ,‬דהיינו חייב לפעול בתו לב לטובת החברה‪ ...‬הייתי מציע‪...‬‬
‫בסעי‪96 #‬כ"ז במילי 'חייב לפעול בתו לב לטובת החברה‪ ,‬ובכלל זה'"(‪ .‬ראו ג את‬
‫הדיו בקריאות השנייה והשלישית – ד"כ ‪) 2866–2865 ,121‬חברהכנסת לי )יושב‬
‫ראש ועדת החוקה‪ ,‬חוק ומשפט(‪]" :‬לגבי[ הגדרת חובת האמוני של המנהל‪] ...‬יש‬
‫לקבוע[ קביעה נורמטיבית מוחלטת‪ ,‬שמטילה עליו את החובה לפעול תמיד בתו לב‬
‫ולטובת החברה"(‪.‬‬
‫ראו פרשת ‪ ,Mothew‬לעיל ה"ש ‪ ,37‬בעמ' ‪.18‬‬
‫‪55‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫למצב נפשי של נקיודעת מוחלט – אמונה סובייקטיבית של האמונאי כי הוא פועל‬
‫במסגרת תפקידו לטובת הנהנה בלא חשש לעניי נוגד‪ .‬בהתאמה‪ ,‬חוסר תולב ) ‪bad‬‬
‫‪ (faith‬משמעו רמה כלשהי של מודעות להיתכנותו של מצב דברי נוגד‪ .‬מצב דברי‬
‫נוגד לגבי נושאמשרה יכול לכלול אפשרות לניגוד ענייני אסור או הפרת חוק‪ ,‬או‬
‫אפשרות של פגיעה בחברה בהעדר בסיס מספיק של מידע )אשר נית לאוספו באופ‬
‫סביר בנסיבות הנידונות( או קבלת החלטה בהלי לארציונלי‪ .‬פעולה מודעת‬
‫‪233‬‬
‫בנסיבות כאלה תיחשב פעולה בחוסר תולב‪ ,‬והיא עולה כדי הפרת חובת אמו‪.‬‬
‫היסוד הנפשי הוא מודעות‪ ,‬והדעת נותנת כי "מודעות" כוללת ג ידיעה מיוחסת‬
‫לסוגיה השוני‪ ,‬כגו מחמת עצימתעיניי או על בסיס חזקת הצפית‪ .‬ג פזיזות‬
‫תיחשב חוסר תולב המבסס הפרה של חובת האמו‪ 234.‬בגדרו של חוסר תולב‬
‫הקרבה‬
‫סובייקטיבי נית לכלול ג פעולה בגחמנות או מתו טינה‪ 235.‬נקל לראות את ִ‬
‫המושגית בי מצב דברי כזה לבי עניי אישי "שלילי"‪ ,‬שעלול לבסס פעולה בניגוד‬
‫‪236‬‬
‫ענייני‪.‬‬
‫הדרישה למצב נפשי של תולב משתלבת במנגנו המניעתי של חובת האמו‬
‫בשני חלקיה‪ :‬ראשית‪ ,‬דיכוי )‪ ,(inhibition‬כבר בשלב מוקד‪ ,‬של ה ֲה ִניעה לקידו‬
‫העניי האישי של האמונאי;‪ 237‬שנית‪ ,‬התמודדות‪ ,‬במידת האפשר‪ ,‬ע עליונות המידע‬
‫שיש לאמונאי‪ ,‬לכלהפחות עלידי איסור ידיעה עודפת שלו בדבר אפשרות למצב‬
‫דברי נוגד‪ 238.‬יתר על כ‪ ,‬חומרתו של הדי רבה עד כדי כ שלצד הדרישה לפעול‬
‫‪ 233‬ראו בדלוור פרשת ‪ ,Zimmerman‬לעיל ה"ש ‪ ,108‬בעמ' ‪ ,27–20‬והסימוכי ש‪ .‬לא‬
‫למותר לציי כי נטילת סיכו בידיעה שהוא עלול להתממש באופ שיזיק לנהנה א‬
‫בסברה בתולב כי הדבר עולה בקנה אחד ע מילוי התפקיד לטובת הנהנה אינה‬
‫נחשבת חוסר תולב‪ ,‬שכ זה טיבו של סיכו‪ .‬זה הכלל המכונה "שיקולדעת עסקי"‪.‬‬
‫לדיו קצר בחובת הזהירות על רקע חובת האמו הנידונה כא ראו ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪,10‬‬
‫בעמ' ‪ 139‬ואיל‪.‬‬
‫‪ 234‬השאלה מתעוררת תדיר בהקשר של הוראות פטור מאחריות בחוק או בחוזה‪ .‬ראו להל‬
‫ליד ה"ש ‪ .372‬ראו‪ ,‬לגבי נאמ‪ ,Armitage v. Nurse, [1998] Ch 241 :‬מפי לורד מילט‪.‬‬
‫‪ 235‬ראו‪Richard Nolan & Matthew Conaglen, Good Faith: What Does It Mean for :‬‬
‫‪Fiduciaries and What Does It Tell Us About Them?, in EXPLORING PRIVATE LAW 319,‬‬
‫)‪ .324–325 (Elise Bant & Matthew Harding eds., 2010‬ראו ג‪Lusina Ho, Good Faith :‬‬
‫‪and Fiduciary Duty in English Law, 4 J. EQUITY 29 (2010); Rosemary Teele Langford,‬‬
‫‪The Duty of Directors to Act Bona Fide in the Interests of the Company: A Positive‬‬
‫)‪.Fiduciary Duty? Australia and the UK Compared, 11 J. CORP. L. STUD. 215 (2011‬‬
‫‪ 236‬ראו לעיל ליד ה"ש ‪.98‬‬
‫‪ 237‬ראו לעיל ה"ש ‪.109‬‬
‫‪ 238‬ההיבט האחרו קושר את דרישת תוהלב לסוגיית הסיכו המוסרי והבחירה השלילית‬
‫ולחובת הגילוי המלא‪ .‬בתיהמשפט באנגליה זיהו את בעיית הסיכו המוסרי בתחו‬
‫הביטוח כבר בראשית המאה השמונהעשרה‪ .‬כדי למנוע כשל שוק מסיבה זו בענ‪#‬‬
‫שהוא חיוני למסחר ולשיט‪ ,‬נקבעה הלכה כי חוזי ביטוח ה חוזי של "תולב עילאי"‬
‫)‪ ,(uberrimae fidei‬אשר מחייבי גילוי מלא ושוללי יתרו ממי שהסתיר מידע מהותי‪.‬‬
‫ההלכה המנחה היא )‪ ,Carter v. Boehm, 97 ER 1162 (1766‬מפי לורד מנספילד‬
‫‪56‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫בתולב האמונאי אינו נהנה מחסינות מפני הפרת חובת אמו שנעשתה עלידיו‬
‫‪239‬‬
‫בתולב‪ ,‬א כי הדבר עשוי להשפיע במידה מסוימת על הסעדי כלפיו‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬כתק התנהגות של נאותות בסיסית‪ ,‬הנדרשת מכל אד הפועל‬
‫במשפט‪ ,‬אי לחובת תוהלב נפקות כאשר היא מופנית כלפי אמונאי‪ .‬הקבוצה‬
‫המצומצמת של האנשי הנוטלי על עצמ להיות אמונאי נדרשת לעמוד בתק‬
‫התנהגות מחמיר לאי שיעור מנאותות בסיסית‪ .‬חובת תוהלב הרגילה מאזנת בי‬
‫ההגנות על ענייניה האישיי של שני הצדדי‪ ,‬והיא מתגמדת לנוכח חובת האמו‪,‬‬
‫המחייבת את הסגת העניי האישי מפני עניינו של הנהנה‪ .‬לעיתי הדבר מכונה "תו‬
‫לב מרבי" )‪ ,(utmost good faith‬ובכ יש כדי להדגיש כי אי מדובר בתולב מוגבר‪,‬‬
‫אלא בפסגת תוהלב – "‪ ,"the punctilio of an honor the most sensitive‬כלשונו של‬
‫‪241‬‬
‫השופט קרדוזו‪ 240.‬כ נפסק אצלנו לגבי אמונאי בכלל ולגבי נושאימשרה בפרט‪.‬‬
‫עלא‪ #‬פשטותה של הנקודה אירעה בדלוור תקלה‪ ,‬אשר במש שני מספר ערפלה‬
‫את הפרשנות של דרישת תוהלב לגבי אמונאי בחברה‪ ,‬משנקבע כי היא מהווה‬
‫)‪ ,(Mansfield‬והיא אומצה בארצותהברית וג בישראל‪ .‬ראו‪:‬‬
‫)‪ ;Life Ins. Co., 277 U.S. 311 (1928‬ע"א ‪ 4819/92‬אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' ישר‪,‬‬
‫פ"ד מט)‪) 767–766 ,749 (2‬הנשיא שמגר( )‪ .(1995‬כפועל יוצא מכ‪ ,‬ג חוזה הביטוח‬
‫מגביל את העניי האישי של צד לחוזה מחמת עדיפות במידע‪Daniel Friedmann, The .‬‬
‫‪Stipcich v. Metropolitan‬‬
‫‪Transformation of 'Good Faith' in Insurance Law, in GOOD FAITH IN CONTRACT 311‬‬
‫)‪.(Roger Brownsword et al. eds., 1999‬‬
‫‪ 239‬ראו עניי ‪ ,Boardman‬לעיל ה"ש ‪ .30‬ראו לעיל ה"ש ‪.181‬‬
‫‪ 240‬ראו לעיל ליד ה"ש ‪.187‬‬
‫‪ 241‬ראו‪ ,‬לגבי יז‪ ,‬עניי רוט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,29‬בעמ' ‪ ,366‬מפי השופט ב‪ ,‬עלסמ כתיבה‬
‫של ברק‪ ,‬ובדומה לכ‪ ,‬לגבי דירקטור‪ ,‬מפי הנשיא ברק עצמו‪ ,‬בפרשת בוכבינדר‪ ,‬לעיל‬
‫ה"ש ‪ ,82‬פס' ‪ .74‬לקביעות דומות ראו ג עניי ‪ ,Hospital Products‬לעיל ה"ש ‪ ;43‬עניי‬
‫‪ ,Lac Minerals‬לעיל ה"ש ‪ ;46‬עניי ‪ ,Hodgkinson‬לעיל ה"ש ‪ .48‬לעומת זאת‪ ,‬בפרשת‬
‫אליהו חברה לביטוח לא הקפיד ביתהמשפט העליו על העיקרו‪ ,‬והפ את היוצרות‪.‬‬
‫בתביעה על הפרת חובת אמו )בדר של איגילוי מלא( ביחסי שותפות ונאמנות נתפס‬
‫ביתהמשפט לכלל טעות בקובעו‪ ,‬מפי השופטת פרוקצ'יה‪" ,‬שג בניתוח החוזי הרגיל‪,‬‬
‫ארעה הפרת חוזה שהיתה כרוכה בה הפרה של חובת תו הלב בביצוע חוזה‪ .‬משכ‪,‬‬
‫ניתוח יחסי האמו המיוחדי בי הצדדי אינו נדרש לעני‪ ,‬ואי צור להעמיק בו"‪.‬‬
‫ע"א ‪ 11039/07‬אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אבנר אגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ‪,‬‬
‫פס' ‪ 53‬לפסקדינה של השופטת פרוקצ'יה )פורס בנבו‪ .(6.7.2011 ,‬עירוב בי תו‬
‫הלב המחמיר הנדרש מאמונאי כיסוד נפשי לבי תוהלב כתק נאותות בסיסי הנדרש‬
‫מכל אד אירע ג בהקשר של דרישת תוהלב לגבי תובע בתביעה נגזרת בפרשת‬
‫רוזנפלד‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ .207‬תובע נגזר‪ ,‬וכ תובע בתובענה ייצוגית‪ ,‬הוא אמונאי לכל‬
‫דבר‪ :‬הוא כפו‪ #‬לחובת אמו כלפי החברה וכלפי הקבוצה‪ ,‬לפי העניי‪ ,‬ובמסגרת זו‬
‫נדרש ממנו תולב מרבי‪ .‬בהקשר זה אי נפקות למניע של התובע הנגזר בהגשת‬
‫התביעה לעניי תוליבו – ובפרט לא לשאיפה לתגמול או לפרסו – כל עוד המניע‬
‫של בעל המניות אינו נגוע בחשש לניגוד ע עניינה של החברה‪ .‬השוו פרשת רוזנפלד‪,‬‬
‫ש‪ ,‬פס' ‪.71‬‬
‫‪57‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫‪242‬‬
‫חובת התנהגות העומדת על רגליה שלה‪ ,‬בנפרד מחובת האמו ומחובת הזהירות‪.‬‬
‫בדומה למהל המשפטי שאירע בקנדה בסוגיית ה>גיעת‪ ,‬ביתהמשפט העליו של‬
‫דלוור השיב את ההלכה אל מכונה בפרשת ‪ ,Stone‬והבהיר כי מדובר ביסוד נפשי בגדר‬
‫‪243‬‬
‫חובת האמו‪ ,‬כפי שהוא משמש ביתר שיטות המשפט המקובל‪.‬‬
‫‪ .8‬חובת הגינות‬
‫הניתוח עד כה מעורר את השאלה מה טיבה של חובת ההגינות אשר חוק החברות‬
‫מטיל על בעל שליטה ועל בעלי מניות בעלי כוח הכרעה בחברה‪ 244.‬חובת הגינות זו‬
‫‪ 242‬בעניי ‪ ,Cede & Co.‬לעיל ה"ש ‪ ,101‬בעמ' ‪ ,361‬הופיעה לראשונה התייחסות ל"שילוש"‬
‫של חובות הדירקטורי‪ .‬ה ֲה ִניעה המיידית להפרדתה של חובת תוהלב הייתה ניסיו‬
‫לחמוק מתחולתה של הוראת פטור מחבות בגי הפרת חובת הזהירות‪ .‬משהופרדה‬
‫חובת תוהלב החלה התרוצצות בקהילה המשפטית בניסיו לתהות על קנקנה‪ ,‬בי‬
‫היתר בהקשר של שמירה על חובת החברה לציית לחוק‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪Melvin A. :‬‬
‫)‪.Eisenberg, The Duty of Good Faith in Corporate Law, 31 DEL. J. CORP. L. 1 (2006‬‬
‫‪ 243‬ראו‪ .Stone v. Ritter, 911 A.2d 362, 370 (Del. 2006) :‬כ ראו‪Lyondell Chemical Co. :‬‬
‫)‪ .v. Ryan, 970 A.2d 235 (Del. 2009‬כפועל יוצא מכ יש לקרוא בזהירות רבה את‬
‫הפסיקה משלושעשרה השני שבי פרשות ‪ Cede & Co.‬ו‪ .Stone‬לסקירה ראו‪Leo E. :‬‬
‫‪Strine, Jr. et al., Loyalty's Core Demand: The Defining Role of Good Faith in‬‬
‫)‪ .Corporation Law, 98 GEO. L.J. 629 (2010‬ראו ג‪Robert B. Thompson, The Short, :‬‬
‫‪But Interesting Life of Good Faith as an Independent Liability Rule, 55 N.Y.L. SCH. L.‬‬
‫)‪.REV. 543 (2010‬‬
‫‪ 244‬ס' ‪ 193–192‬לחוק החברות קובעי‪:‬‬
‫"‪ .192‬חובות בעלי מניות‬
‫)א( בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי‬
‫בעלי המניות האחרי בתו לב ובדר מקובלת‪ ,‬ויימנע מניצול לרעה‬
‫של כוחו בחברה‪ ,‬בי השאר‪ ,‬בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג‪,‬‬
‫בעניני האלה‪:‬‬
‫)‪ (1‬שינוי התקנו;‬
‫)‪ (2‬הגדלת הו המניות הרשו;‬
‫)‪ (3‬מיזוג;‬
‫)‪ (4‬אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי‬
‫הוראות סעיפי ‪ 255‬ו‪ 268‬עד ‪;275‬‬
‫)ב( בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרי‪.‬‬
‫)ג( על הפרת הוראות סעיפי קטני )א( ו)ב( יחולו הדיני החלי על‬
‫הפרת חוזה‪ ,‬בשינויי המחויבי‪ ,‬ועל הפרת הוראת סעי‪ #‬קט )ב(‪,‬‬
‫יחולו ג הוראות סעי‪ ,191 #‬בשינויי המחויבי‪.‬‬
‫‪ .193‬חובת בעל שליטה ובעל כוח הכרעה לפעול בהגינות‬
‫)א( על המפורטי להל מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה‪:‬‬
‫)‪ (1‬בעל השליטה בחברה;‬
‫)‪ (2‬בעל מניה היודע שאופ הצבעתו יכריע בעני החלטת אסיפה כללית‬
‫או אסיפת סוג של החברה;‬
‫‪58‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫היא חידוש של חוק החברות‪ ,‬ועד כה לא נידו תוכנ לגופו של עניי‪ 245.‬זוהי הוראה‬
‫‪246‬‬
‫מוקשה‪ ,‬שהולמי אותה דבריו של המשנה לנשיא זילברג לגבי המושג "שפיטת"‪.‬‬
‫בקרב מחברי רווחת סברה כי בהשוואה לחובת האמו המוכרת‪ ,‬חובת ההגינות‬
‫תובענית פחות – "פחותה" או "מוחלשת"‪ 247.‬לעמדה זו נמצא הד באמרותאגב של‬
‫בתיהמשפט‪ 248.‬התבטאויות אחרות בפסיקה הסמיכו את חובת ההגינות לחובת תו‬
‫הלב‪ 249.‬יש ג שקישרו בי חובת ההגינות שבחוק החברות שלנו לבי מבח ההגינות‬
‫או "ההגינות המלאה" )‪ fairness‬או ‪ (entire fairness‬שבדיני החברות של דלוור‪ 250.‬ג‬
‫‪245‬‬
‫‪246‬‬
‫‪247‬‬
‫‪248‬‬
‫‪249‬‬
‫‪250‬‬
‫)‪ (3‬בעל מניה שלפי הוראות התקנו יש לו כוח למנות או למנוע מינוי‬
‫של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה‪.‬‬
‫)ב( על הפרת חובת הגינות יחולו הדיני החלי על הפרת חוזה‪ ,‬בשינויי‬
‫המחויבי‪ ,‬בשי לב למעמד בחברה של המנויי בסעי‪ #‬קט )א(‪".‬‬
‫ראו ע"א ‪" 2718/09‬גדיש" קרנות גמולי בע"מ נ' אלסינט בע"מ‪ ,‬פס' ‪ 29‬לפסקדינה‬
‫של הנשיאה ביניש )פורס בנבו‪ .(28.5.2012 ,‬הפסיקה המצוטטת ש עלידי הנשיאה‬
‫לא נזקקה לשאלה דנ‪.‬‬
‫ראו בג") ‪ 295/65‬אופנהיימר נ' שר הפני‪ ,‬פ"ד כ)‪") (1966) 328 ,309 (1‬תמה אני א‬
‫יימצא איפע חכ בעול‪ ,‬שיוכל להגדיר בדיוק את משמעותו של ביטוי זה‪ ...‬אודה‬
‫ולא אבוש‪ ,‬כי ג אני לא תפסתי מעול מה טיבו של עובר מונסטרואוזי זה"(‪.‬‬
‫ראו דוידה לחממסר "זרקור על התיקו החדש בחוק החברות" תאגידי ב)‪46 ,44 (3‬‬
‫)‪ ;(2005‬יוס‪ #‬גרוס חוק החברות החדש ‪) 325‬מהדורה רביעית‪ ;(2007 ,‬ציפורה כה‬
‫בעלי מניות בחברה‪ :‬זכויות תביעה ותרופות כר א ‪) 316‬מהדורה שנייה‪.(2006 ,‬‬
‫דבריה של גרוס וכה מוזכרי עלידי אס‪ #‬חמדני ריכוזיות השליטה בישראל‪:‬‬
‫היבטי משפטיי ‪) 50‬מחקר מדיניות ‪ 78‬של המכו הישראלי לדמוקרטיה‪ .(2009 ,‬ע‬
‫זאת‪ ,‬חמדני מעיר )ש( כי "חוק החברות אינו קובע הגדרה מפורטת של החובות‬
‫המוטלות על בעל השליטה"‪ .‬ראו ג אירית חביבסגל דיני חברות ‪) 632‬מהדורה‬
‫שנייה‪.(2007 ,‬‬
‫ע"א ‪ 345/03‬רייכרט נ' יורשי שמש‪ ,‬פ"ד סב)‪ ,437 (2‬פס' ‪ 15‬לפסקדינה של הנשיאה‬
‫ביניש )‪ ,(2007‬בהסתמ על מהדורה קודמת של חביבסגל‪ ,‬ש; פסקדינה של‬
‫השופטת קרתמאיר בת"א )מחוזי ת"א( ‪ ,2296/08‬בש"א )מחוזי ת"א( ‪ 5804/09‬מרכז‬
‫הקונגרסי הבינלאומי אי‪.‬סי‪.‬סי ירושלי בנייני האומה בע"מ נ' שמיר )פורס בנבו‪,‬‬
‫‪ ,(8.6.2009‬המצטטת את כה‪ ,‬ש‪.‬‬
‫ע"א ‪ 4263/04‬משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפו בע"מ‪ ,‬פס' ‪ 2‬לפסקדינה של‬
‫השופטת פרוקצ'יה )פורס בנבו‪ .(21.1.2009 ,‬א ראו את הדברי בת"א )מחוזי ת"א(‬
‫‪ 229007‬סלע נ' ארבל‪ ,‬פס' ‪ 24‬לפסקדינה של השופטת רונ )פורס בנבו‪,‬‬
‫‪ ,(12.1.2012‬הנראי מדויקי יותר‪ .‬מערכת היחסי בעניי סלע הייתה של מעי‬
‫שותפות בי שני בעלי מניות בחברה קטנה‪ ,‬ולכ ממילא חלו ש יחסי אמונאות וחובת‬
‫אמו במתכונת הקלסית והתובענית‪.‬‬
‫חביבסגל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,247‬בעמ' ‪ .640‬ראו ג אס‪ #‬חמדני ושרו חנס "הגינות מלאה?‬
‫בעלי שליטה‪ ,‬חובות הדירקטוריו וביקורת שיפוטית" משפט ועסקי ט ‪86–85 ,75‬‬
‫)‪ ,(2008‬הדני בכלל ההגינות המלאה האמריקאי במכירת שליטה‪.‬‬
‫‪59‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫היבט זה הוזכר בפסיקה אצלנו‪ 251.‬בחינה קפדנית מעלה‪ ,‬ע זאת‪ ,‬כי חובת ההגינות‬
‫בעייתית יותר מכפי שניכר ממבט ראשו‪ ,‬ושתי העמדות הנזכרות‪ ,‬בדבר עוצמתה‬
‫הפחותה ובדבר זיקתה לדי האמריקאי‪ ,‬צריכות עיו‪.‬‬
‫מבחינת ייחוסה‪ ,‬חובת ההגינות הובאה לעול כנצר של חובת האמו ביחסי‬
‫אמונאות‪ ,‬אול במהל החקיקה ננקטו צעדי שנועדו לכאורה להחלישה לעומת‬
‫מקורותיה בדי הישראלי‪ .‬בעוד השלבי הראשוני של היווצרות החובה התנהלו‬
‫בזהירות רבה ותו מת הדעת למקורות השוואתיי במשפט המקובל‪ ,‬ע התקדמות‬
‫הליכי החקיקה שינה נוסח החוק צורה ותוכ‪ .‬התוצאה היא יצירכלאיי שפרשנותו‬
‫קשה‪ ,‬ולא ברור א הוא אינו עקר בכלל‪ .‬סעי‪ #‬זה מתמקד בניתוח חובת ההגינות‬
‫‪252‬‬
‫מבחינת עוצמתה ותוכנ ‪.‬‬
‫)א( חובה מוחלשת?‬
‫בעבודת ההכנה לקראת חוק החברות בשנות השמוני טע אוריאל פרוקצ'יה כי ראוי‬
‫לסטות מתפיסה אנגלית של סו‪ #‬המאה התשעעשרה‪ ,‬שלפיה בעל המניות‪ ,‬כבעלי‬
‫של כל קניי אחר‪ ,‬חופשי לעשות בקניינו ככל העולה על רוחו‪ 253.‬לנוכח הכוח המצוי‬
‫בידי בעל שליטה )או בידי הרוב(‪ ,‬גרס פרוקצ'יה כי נכו להטיל על בעלי מניות‬
‫דומיננטיי חובת אמו‪ .‬חובה זו הוגדרה כחובת אמו ממש‪ ,‬בתבנית המשפט‬
‫המקובל )קרי‪ ,‬לפעול בתולב ובנאמנות(‪ ,‬אול הוצע שעוצמתה תהיה חלשה‬
‫יותר‪ 254.‬בע"א קוסוי‪ ,‬שנפסק בשנת ‪ ,1984‬נת השופט ברק )שעמד בראש הוועדה‬
‫לניסוח חוק החברות החדש( עיגו בפסיקה לביסוס העקרוני של חובת האמו על‬
‫יחסי כוח–‪%‬פיפת‪ 255‬ג לגבי בעל שליטה‪:‬‬
‫"חובת האמו מחייבת קונקרטיזאציה‪ ,‬אשר במסגרתה יש לית ביטוי‬
‫לאופיו המיוחד של היחס המשפטי‪ ,‬עליו מוטלת חובת האמו‪ .‬תוכנה‬
‫של חובת האמו אינו זהה בכל היחסי המשפטיי בה היא חלה‪...‬‬
‫‪251‬‬
‫‪252‬‬
‫‪253‬‬
‫‪254‬‬
‫‪255‬‬
‫‪60‬‬
‫ראו עניי גולדפו‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ;98‬ת"צ )מחוזי ת"א( ‪ 268090111‬כהנא נ' מכתשי‬
‫אג תעשיות בע"מ‪ ,‬פס' ‪)4‬ה( לפסקדינה של השופטת קרתמאיר )פורס בנבו‪,‬‬
‫‪.(15.5.2011‬‬
‫לדיו בצדדי השוני הכפופי לחובה ובצדדי הנהני ממנה בנסיבות מסוימות ראו‬
‫ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬פרק ‪ .4‬נוס‪ #‬על כ‪ ,‬המסגרת הנוכחית אינה מאפשרת דיו של‬
‫ממש‪ ,‬למעט הערות חטופות‪ ,‬ביחס שבי חובת ההגינות לבי איסור הקיפוח לפי ס'‬
‫‪ 191‬לחוק החברות – שני היבטי קשורי‪ ,‬הנזכרי יחדיו ג בפסיקה‪ ,‬מכיוו ששניה‬
‫חולשי על מערכות יחסי דומות‪.‬‬
‫פרוקצ'יה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,29‬בעמ' ‪.357–352‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪") 353–352‬הטלת חובת אמו על דירקטורי היא מובנת מאליה‪ ...‬החוק‬
‫המוצע יכיר באופ עקרוני בקיומה של החובה; מאיד גיסא‪ ,‬עוצמתה תהיה חלשה‬
‫יותר מעוצמת החובה המוטלת על דירקטורי ומנהלי"(‪.‬‬
‫ראו לעיל ליד ה"ש ‪.15‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫אחת מאות מגבלות מקורה בכ‪ ,‬שהבעלות על המניה מעניקה‬
‫שליטה בחברה ושליטה זו מחייבת הגינות‪ ,‬תולב ופעולה לטובת‬
‫החברה‪ .‬תוכנה של התנהגות זו – הנתונה למשטר הכללי של חובת‬
‫האמו – הוא פועל יוצא של איזו נאות בי זכות הבעלות מזה לבי‬
‫השליטה בחברה מזה‪ ...‬עלכ אי לקבוע‪ ,‬כי תוכ חובת האמו של‬
‫בעל מניות השליטה כתוכ חובת האמו של מנהל‪ .‬כל חובת אמו‬
‫‪256‬‬
‫ותוכנה שלה‪ ,‬שכ כל כוח והיקפו שלו‪".‬‬
‫ביתהמשפט בע"א קוסוי לא נדרש להכריע בסוגיה הכללית של חובותיה של‬
‫בעלי מניות ובעלי שליטה‪ ,‬אלא רק בהקשר קיצוני של בעל מניות אשר נמ ֶנה ע‬
‫קבוצתשליטה ומוכר את השליטה בחברה לקונה ביודעו כי הלה מתכוו להרוס‬
‫אותה‪ .‬בנסיבות אלה היה קל לביתהמשפט להחיל את חובת האמו‪ ,‬המחייבת איו‬
‫עצמי מוחלט‪ 257.‬חובותיה של בעלי מניות‪ ,‬בכלל או בהקשר זה‪ ,‬לא נקשרו למושג‬
‫ההגינות; להפ – השופט ברק מציי את יסוד ההגינות כחלק מחובת האמו הבסיסית‬
‫והתובענית‪ ,‬כגו זו החלה על דירקטור‪ 258.‬למרבה האירוניה‪ ,‬יסוד ההגינות נזכר ג‬
‫בתיאור חובתו של בעל מניה‪ ,‬לפי הדי האנגלי‪" ,‬לפעול בתולב ולמע החברה‪...‬‬
‫ומתו הגינות כלפיה"‪ 259,‬דהיינו‪ ,‬לפי התבנית הקלסית של חובת האמו‪.‬‬
‫ההבחנה שהשופט ברק מותח בי "הגישה האנגלית המצמצמת"‪ ,‬כדבריו‪ ,‬לבי‬
‫גישה אמריקאית גמישה או מרחיבה יותר בהטלת חובות על בעל שליטה רחוקה‬
‫מלהיות ברורה‪ .‬בדי האנגלי אומנ מעטות ההלכות הדנות בחובותיה של בעלי‬
‫מניות באופ כללי )להבדיל מפסיקה ענפה העוסקת בהפעלת זכויות הצבעה ובענייני‬
‫עושק או קיפוח(‪ 260‬ומודגש אופייה הקנייני של המניה‪ 261,‬אול במרכז של הלכות‬
‫אלה מצויה ההלכה הידועה )והקשה( בעניי ‪ ,Allen‬מפי שומר המגילות לינדלי‬
‫)‪ ,(Lindley‬המטילה על בעל מניות חובה בתבנית של חובת אמו מובהקת –‬
‫להשתמש בזכויות ההצבעה שלו לשינוי התקנו בתולב לטובת החברה‬
‫בכללותה‪ 262.‬ה ברק בע"א קוסוי וה פרוקצ'יה מצטטי את הלכת ‪ 263.Allen‬למעשה‪,‬‬
‫ביתהמשפט העליו‪ ,‬מפי הנשיא שמגר‪ ,‬אימ) את ההלכה הכללית כבר כשנתיי‬
‫‪256‬‬
‫‪257‬‬
‫‪258‬‬
‫‪259‬‬
‫‪260‬‬
‫‪261‬‬
‫‪262‬‬
‫ע"א קוסוי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,15‬בעמ' ‪.286–285‬‬
‫ש‪.‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ .279–278‬בהקשר זה ברק מצטט במלואה את הלכת ‪ ,Meinhard‬לעיל ה"ש‬
‫‪.165‬‬
‫ע"א קוסוי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,15‬בעמ' ‪.284‬‬
‫לסקירה ראו ‪ ,GOWER AND DAVIES‬לעיל ה"ש ‪ ,118‬פרקי ‪.20–19‬‬
‫ראו ש‪ ,‬בעמ' ‪.658–649‬‬
‫‪Allen v. Gold Reefs of West Africa Ltd., [1900] 1 Ch 656, 671 ("the power [to alter the‬‬
‫‪company's regulations]... must be exercised, not only in the manner required by law,‬‬
‫)"‪.but also bona fide for the benefit of the company as a whole‬‬
‫‪ 263‬ע"א קוסוי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,15‬בעמ' ‪ ;284‬פרוקצ'יה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,29‬בעמ' ‪.356‬‬
‫‪61‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫קוד לכ‪ ,‬במסגרת דיו בקיפוח‪ ,‬וכ את האסמכתה שלה‪ 264.‬מכיוו שהמצב המשפטי‬
‫באנגליה בעניי זה אינו נהיר‪ ,‬בלשו המעטה‪ 265,‬הפנייה לדי האמריקאי‪ ,‬ככל שהוא‬
‫נהיר יותר‪ ,‬הייתה מוצדקת‪ .‬נמצא כי עוד קוד לחקיקת חוק החברות כבר היה בדי‬
‫שלנו בסיס להגבלת כוח של בעלי מניות באמצעות חובת אמו סטנדרטית‪,‬‬
‫המחייבת‪ ,‬בנסיבות המתאימות לכ לדעת ביתהמשפט‪ ,‬את דחיית עניינ האישי‬
‫מפני עניינה של החברה‪ .‬בד בבד הונח יסוד לרעיו שחובת אמו של בעלי מניות‬
‫עשויה להיות שונה מזו של מנהלי‪ ,‬א טיבו המדויק של השוני הושאר סתו‪.‬‬
‫הצעת חוק החברות משנת ‪ 1995‬הציגה לראשונה מסגרת חרותה לחובותיה של‬
‫בעלי מניות‪ 266.‬המסגרת שהוצעה הייתה שונה מ המסגרת המוכרת לנו בחוק‪ .‬חובת‬
‫של בעלי מניות כלפי החברה שיקפה בקירוב מוחלט כמעט את הפרופוזיציה הכללית‬
‫של ע"א קוסוי לגבי חובת אמו תקנית של אמונאי‪ ,‬ושל מנהל בפרט‪ 267.‬מסגרת זו‬
‫שיקפה ג את התיאור המופיע בע"א קוסוי בדבר חובותיה של בעלי מניות לפי הדי‬
‫האנגלי )לעניי שינוי תקנו( – תיאור המבוסס ג על הלכת ‪ Allen‬ומנוסח א‪ #‬הוא‬
‫בתבנית של חובת אמו‪ .‬ג דברי ההסבר ציינו כי ההצעה מבוססת על פיקוח על בעלי‬
‫מניות‪ ,‬כאשר ה בעלי כוח‪ ,‬באמצעות חובת האמו שבדיני האמונאות‪ 268.‬עוד נאמר‬
‫כי "כוחות אלה יופעלו תמיד בתו לב ובהגינות"‪ ,‬וכי "אי לפרש נורמה זו כתובעת‬
‫מבעלי המניות להפעיל את כוח ההצבעה שלה באופ אלטרואיסטי‪ ,‬או תו שלילת‬
‫זכות להביא בחשבו את האינטרסי של עצמ ולקד אות‪ .‬א ג אסטרטגיות‬
‫‪269‬‬
‫המונעות ביסוד על ידי אינטרסי עצמיי יש לנהל ביושר ובהגינות"‪.‬‬
‫ועדתהמשנה לעניי חוק החברות‪ ,‬של ועדת החוקה‪ ,‬חוק ומשפט‪ ,‬קיימה דיו‬
‫ממוש בסעי‪ 227 #‬להצעת החוק‪ 270.‬הדיו נגע בכמה וכמה שאלות‪ ,‬א רובו עסק‬
‫‪264‬‬
‫‪265‬‬
‫‪266‬‬
‫‪267‬‬
‫‪268‬‬
‫‪269‬‬
‫‪270‬‬
‫‪62‬‬
‫ע"א ‪ 594/79‬פאקא תעשיות בע"מ נ' רוטנברג‪ ,‬פ"ד לו)‪.(1982) 353 ,309 (3‬‬
‫המצב לא הובהר עד היו‪ .‬ראו ‪ ,GOWER AND DAVIES‬לעיל ה"ש ‪ ,118‬בעמ' ‪.658‬‬
‫ס' ‪ 228–227‬להצעת חוק החברות קבעו‪:‬‬
‫"‪ .227‬חובות כלפי החברה‬
‫בעל מניות בחברה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו בתו לב‬
‫ובהגינות כלפי החברה ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה‪.‬‬
‫‪ .228‬חובות כלפי בעלי מניות אחרי‬
‫בעל מניות חייב להימנע מלעשוק או לקפח בעלי מניות אחרי‪".‬‬
‫ראו לעיל ה"ש ‪.258‬‬
‫הצעת חוק החברות‪ ,‬בעמ' ‪") 70‬ההצעה משקפת עמדה עקרונית לפיה יש להשיב על‬
‫שאלה זו ]א להטיל על בעלי מניות לאדומיננטיי חובות דומות לאלה של מנהלי[‬
‫בחיוב‪ .‬כלל רחב בדיני האמו )‪ (Law of Fiduciary Relationship‬הוא‪ ,‬כי כאשר מפקידי‬
‫את השליטה ברכושו של אד אחד בידי אד אחר‪ ,‬חייב האחר להפעיל את שליטתו‬
‫בנאמנות‪ :‬כוח ללא אחריות משול להפקרות"(‪.‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.71‬‬
‫פרוטוקול ישיבה מס' ‪ 14‬של ועדתהמשנה של ועדת החוקה‪ ,‬חוק ומשפט לעניי חוק‬
‫החברות‪ ,‬הכנסת ה‪.(6.8.1997) 14‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫בשלוש שאלות עקרוניות‪ (1) :‬הא להטיל על כל בעלי מניות חובה אחת אחידה של‬
‫תולב ודר מקובלת לפי חוק החוזי )עמדת נציגיה של איגוד החברות הציבוריות‬
‫ואיגוד הבנקי‪ ,‬בי היתר( או לאפשר הטלת חובת אמו על בעלי מניות המצויי‬
‫בעמדת כוח לפי הלכת קוסוי )עמדת נציגותיה של משרד המשפטי ורשות ניירות‬
‫ער‪ ,‬בי היתר(? )‪ (2‬כיצד להגדיר ולהתמודד ע בעל מניות הנקלע באקראי – ואולי‬
‫א‪ #‬בלא ידיעתו – לעמדת הכרעה? )‪ (3‬הא וכיצד להטיל על בעל מניות אחריות‬
‫לשימוש לרעה בכוחו? ברקע הדיו עמד מסמ הערות של רשות ניירותער‪ ,‬שהציע‬
‫לפצל את החובות החרותות לשתיי – לבעל מניות רגיל ולבעל מניות בעל כוח‪.‬‬
‫הצעה זו יושמה לבסו‪ #‬בחוק‪ .‬הכל הסכימו כי החוק לא יסטה ולא יגרע מ ההלכה‬
‫שנפסקה בע"א קוסוי ‪ 271.‬המושג "הגינות" הבליח במהל הדיו פעמי ספורות‬
‫בלבד‪ ,‬ללא ניתוח ממשי‪ .‬ג הרעיו שלפיו ייתכנו שלוש דרגות של חובה – ובה‬
‫דרגתביניי של חובת אמו של בעלי שליטה – נזכר רק בחט‪ ,#‬לעיתי תו השמעת‬
‫הדעה כי זה היה כבר המצב המשפטי עוד לפני החוק‪ ,‬ובעיקר לש ציו הצור‬
‫להתחשב באינטרס העצמי הלגיטימי של בעלי מניות‪ ,‬א ללא דיו בשאלה מה‬
‫משמעותה של דרגתהביניי‪ 272.‬דיו מאוחר יותר משק‪ #‬נוסח דומה לנוסח שהתקבל‬
‫בחוק‪ ,‬שבו הופרדו החובות בי סוגי שוני של בעלי מניות‪ ,‬א ללא דיו‬
‫‪273‬‬
‫במשמעותה של חובת ההגינות‪.‬‬
‫ֶהקשר אחר של תהלי החקיקה היכול לסייע בהבנת עוצמת החובה נוגע בתפיסת‬
‫ההפרה של חובת ההגינות‪ .‬המצב המשפטי בהקשר זה מעורפל במיוחד‪ .‬ע‬
‫התגבשות הנוסח של חוק החברות ויצירת סעי‪ #‬נפרד לגבי חובת ההגינות‪ ,‬נכללה בו‬
‫ג הוראה מיוחדת )המצויה כיו בסעי‪)193 #‬ב( לחוק החברות( שהגדירה את טיב‬
‫ההפרה של חובה זו‪ .‬כאשר נחקק החוק נקבע בו כי הפרת חובת הגינות כמוה כהפרת‬
‫‪ 271‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ש‪ ,‬בעמ' ‪) 22‬ח"כ אליעזר זנדברג‪ ,‬יו"ר הוועדה‪" :‬מבחינת הפסיקה אני‬
‫חושב שאנחנו כא מעגני הוראות קיימות ממילא אנחנו הולכי בדר המסויימת של‬
‫הפסיקה ומעבירי אותה לחוק החדש"(‪.‬‬
‫‪ 272‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ש‪ ,‬בעמ' ‪) 8‬רחל איל‪ ,‬נציגת רשות ניירותער‪" :‬יש היו בעצ שלוש‬
‫רמות של חובות"(‪ ,‬בעמ' ‪) 10‬נציגת רשות ניירותער‪" :‬ההצעה הלכה לחידוש עולמי‪,‬‬
‫שהוא בהחלט חידוש עולמי‪ ,‬של חובת אמוני – חובת ההגינות היא חובת האמוני‬
‫במהותה – לכלל בעלי המניות"(‪ ,‬בעמ' ‪) 13‬דוידה לחממסר‪ ,‬נציגת משרד המשפטי‬
‫)בהתייחס לבעל כוח הכרעה אקראי(‪" :‬הגינות‪ ...‬זה טיפה פחות מחובת אמו"; נציגת‬
‫רשות ניירותער‪]" :‬זה[ לא ברור במוב של עירוב ההגינות מול חובת האמו"; נציגת‬
‫משרד המשפטי‪" :‬יש בהחלט חשש ]כ![ שבית משפט יפרש את חובת האמוני‬
‫לפעול בתו לב לטובת החברה‪ ...‬על בעל כוח ההכרעה דהיורה – ]בעל[ שליטה ווטו‬
‫ואיזו‪ .‬מוטב ]להטיל[ חובת אמוני"( ובעמ' ‪) 18‬נציגת משרד המשפטי‪" :‬אני אפיל‬
‫את זה‪ ,‬מאחר ואני לא אצור כא שלוש רמות"(‪.‬‬
‫‪ 273‬פרוטוקול ישיבה מס' ‪ 22‬של ועדתהמשנה של ועדת החוקה‪ ,‬חוק ומשפט לעניי חוק‬
‫החברות‪ ,‬הכנסת ה‪.(15.3.1998) 87 ,14‬‬
‫‪63‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫חובת אמוני‪ 274.‬בדיו בוועדתהמשנה הסבירה נציגת משרד המשפטי את חשיבות‬
‫ההקבלה בהגדרות ההפרה בכ שהפרת חובת ההגינות נושאת עימה את ה"שובל"‬
‫של הפרת חובת האמוני‪ ,‬ולכ יש משמעות מעשית מבחינת אופ הפרשנות‬
‫והתאמת התרופות‪ 275.‬דא עקא‪ ,‬כחלק מסדרת תיקוני גדולה שהוכנסה בתיקו מס' ‪3‬‬
‫לחוק בשנת ‪ ,2005‬בעקבות לחצי של המגזר העסקי‪ ,‬שונתה ג הוראה זו‪ 276.‬נוסחו‬
‫של סעי‪)193 #‬ב( הותא למבנה ההוראה בדבר הפרת חובת האמו של נושאמשרה‪,‬‬
‫‪277‬‬
‫כ שעל הפרת שתי החובות מחלי הדיני החלי על הפרת חוזה‪.‬‬
‫ממבט ראשו נראה כי מהל חקיקתי זה מעיד על הפחתה בהשלכות ההפרה של‬
‫חובת ההגינות‪ ,‬ובמשתמע – על עוצמה פחותה של חובת ההגינות בהשוואה לחובת‬
‫האמו )אולי א‪ #‬עד לרמה של חובה חוזית(‪ .‬אול כפי שטענתי בנפרד‪ ,‬להשוואת‬
‫ההפרה של חובת האמו להפרת חוזה יש מלכתחילה נפקות זניחה‪ ,‬ופירוש מילולי‬
‫פשטני כזה אינו מתקבל על הדעת‪ 278.‬לפיכ‪ ,‬למרות הקושי הלשוני‪ ,‬מסקנה פרשנית‬
‫זהירה ומצומצמת‪ ,‬אשר מתיישבת ע הכתוב ובובזמ מקיימת את תכליתו של‬
‫המשטר המשפטי‪ ,‬היא שהחוק תופס את הפרת חובת ההגינות כשקולה להפרת חובת‬
‫האמו‪.‬‬
‫ֶהקשר נוס‪ #‬של הפרת חובת ההגינות נוגע בחובת הגילוי‪ .‬במסגרת המנגנו‬
‫לאשרור עסקות נגועות של נושאמשרה ובעל שליטה נכללת חובה מקדמית לגלות‬
‫באופ מלא כל מידע מהותי‪ 279.‬חובת גילוי זו היא חלק מחובת האמו‪ 280.‬ע‬
‫‪274‬‬
‫‪275‬‬
‫‪276‬‬
‫‪277‬‬
‫‪278‬‬
‫‪279‬‬
‫‪280‬‬
‫‪64‬‬
‫ס' ‪)193‬ב( לחוק החברות בנוסחו דאז קבע‪" :‬די הפרה של חובת ההגינות כדי הפרה‬
‫של חובת האמוני של נושא משרה‪ ,‬בשינויי המחויבי‪".‬‬
‫פרוטוקול ישיבה מס' ‪ 30‬של ועדתהמשנה של ועדת החוקה‪ ,‬חוק ומשפט לעניי הצעת‬
‫חוק החברות‪ ,‬הכנסת ה‪.(27.10.1998) 14‬‬
‫חוק החברות )תיקו מס' ‪ ,(3‬התשס"ה‪ ,2005‬ס"ח ‪ .238‬לסקירת התיקו ראו לחמ‬
‫מסר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ .247‬לביקורת על תיקו ההסדר של הרמת מס והדחיית חוב במענה‬
‫ללחצי ראו עמיר ליכט "הרמת מס והדחיית חוב לאחר תיקו ‪ 3‬לחוק החברות‪ :‬מה‬
‫נשתנה?" תאגידי ב)‪.(2005) 65 (3‬‬
‫ס' ‪)193‬ב( לחוק החברות בנוסחו כיו מורה‪" :‬על הפרת חובת הגינות יחולו הדיני‬
‫החלי על הפרת חוזה‪ ,‬בשינויי המחויבי‪ ,‬בשי לב למעמד בחברה של המנויי‬
‫בסעי‪ #‬קט )א(‪ ".‬השוו לס' ‪)256‬א( לחוק החברות‪ ,‬הקובע‪" :‬על הפרת חובת אמוני‬
‫של נושא משרה כלפי החברה יחולו הדיני החלי על הפרת חוזה‪ ,‬בשינויי‬
‫המחויבי‪".‬‬
‫ראו ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ 263‬ואיל‪.‬‬
‫ס' ‪)269‬א( לחוק החברות‪.‬‬
‫ראו לעיל ליד ה"ש ‪ .131‬יש להבחי היטב בי חובת הגילוי שבגדר חובות האמו‬
‫וההגינות הנידונות כא לבי חובת הגילוי שבגדר חובת ההגינות שבי הפרט לרשות‪.‬‬
‫ראו בג") ‪ 164/97‬קונטר בע"מ נ' משרד האוצר‪ ,‬פ"ד נב)‪ ,(1998) 289 (1‬במיוחד‬
‫פסקדינו של הנשיא ברק‪ .‬לסקירה ביקורתית ראו ליאור ברשק "אזרח ומדינה‬
‫בדמוקרטיה )בעקבות בג") ‪ 164/97‬קונטר בע"מ נ' משרד האוצר‪ ,‬פ"ד נב)‪"289 (1‬‬
‫משפטי לב ‪.(2002) 217‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫הפרדתה של חובת ההגינות עודכ ג הסעי‪ #‬שהגדיר את טיב ההפרה של חובת‬
‫הגילוי‪ .‬נקבע כי הפרת חובת הגילוי כמוה כהפרה של חובת אמוני לגבי נושא‬
‫משרה‪ ,‬וכהפרה של חובת ההגינות לגבי בעל שליטה בחברה ציבורית‪ 281.‬זהו חיווי‬
‫לקרבה המושגית שבי שתי החובות‪ .‬משעה שכל עניי אישי כהלכתו טעו גילוי‬
‫נוס‪ִ #‬‬
‫מלא ואשרור עלידי מנגנו ניטרלי‪ ,‬המרחב שבו בעל שליטה בחברה ציבורית יכול‬
‫לעשות לעצמו כרצונו וג לצאת ידי חובת ההגינות מתאיי‪ ,‬בדומה למצב לגבי‬
‫נושאמשרה‪ .‬במקביל‪ ,‬מכלל הלאו נית אולי לשמוע ה לגבי בעלי מניות בעלי כוח‬
‫הכרעה‪.‬‬
‫המצב המשפטי המסתמ לגבי חובת ההגינות אינו משביערצו‪ .‬מחד גיסא‪,‬‬
‫רווחת סברה – אשר חלק מהמבטאי אותה היו מעורבי בנבכי תהלי החקיקה –‬
‫שלפיה חובת ההגינות שבחוק תובענית פחות מחובת האמו מבחינת דרישתה‬
‫לשלילת העניי האישי )‪ .(disinterestedness‬סברה זו משמיעה כי יש בדיני החברות‬
‫של ישראל שלוש דרגות של חובה‪ :‬אמו‪ ,‬כדרגה עילאית )"מלא"( – לנושאי‬
‫משרה; הגינות‪ ,‬כדרגתביניי – לבעלי שליטה‪ ,‬כוח הכרעה וכוח מינוי; ותולב‪,‬‬
‫כתק התנהגות בסיסי )"אד"( – לבעלי מניות מ השורה‪ .‬מאיד גיסא‪ ,‬אי בחקיקה‬
‫ובתולדותיה הדרכה של ממש לגבי אמותהמידה לקביעת עוצמתהביניי של חובה‬
‫כזו‪ ,‬זולת אמירה חוזרנית כי יש לבעל מניות אינטרס אישי לגיטימי להפיק תשואה‬
‫‪282‬‬
‫מהשקעתו או כיוצא בזה‪ .‬יודגש‪ :‬אי הכוונה שרמתביניי כזו אינה אפשרית‪.‬‬
‫‪ 281‬ס' ‪)283‬א( לחוק החברות קובע‪" :‬נושא משרה שלא גילה את ענינו האישי כאמור‬
‫בסעי‪ 269 #‬יראו אותו כמי שהפר את חובת האמוני; בעל שליטה בחברה ציבורית‪...‬‬
‫שלא גילה את ענינו האישי כאמור באותו סעי‪ ,#‬יראו אותו כמי שהפר את חובת‬
‫ההגינות‪ ".‬הוראה זו נכללה בס' ‪ 322‬לנוסחביניי של הצעת חוק החברות‪ ,‬למעט‬
‫הסייג "בחברה ציבורית" לגבי בעל שליטה‪ ,‬אשר נוס‪ #‬מאוחר יותר‪ .‬ראו פרוטוקול‬
‫ישיבה מיו ‪ ,15.3.1998‬לעיל ה"ש ‪ ,273‬בעמ' ‪.87‬‬
‫‪ 282‬פרידמ‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,28‬בעמ' ‪ ,559–558‬מציג גישה שלפיה תיתכ רמה פחותה של‬
‫חובת אמו‪ .‬למעט ההקשר התאגידי‪ ,‬הנידו כא בפירוט‪ ,‬הדוגמה העיקרית שהוא נות‬
‫לכ – לגבי מתוו – מוטלת בספק עלידיו עצמו‪ .‬בהקשר זה יצוי כי הצעת חוק דיני‬
‫ממונות נמנעת מלקבוע חובת אמו כללית של מתוו‪ ,‬ומסייגת אותה בהסכמה על‬
‫בלעדיות‪ .‬במצב זה הלקוח נתו למעשה בידיו של המתוו‪ ,‬והדבר עשוי להצדיק‬
‫קביעת יחסי אמונאות‪ .‬ראו ס' ‪ 229‬להצעה ודברי ההסבר לו‪ .‬ראו ג ת"א )מחוזי מר'(‬
‫‪ 316071109‬ציפי דבש בע"מ נ' שמיכות מור מ‪.‬ד‪ .‬בע"מ‪ ,‬פס' ‪ 27–26‬לפסקדינו של‬
‫השופט גרוסקופ‪) #‬פורס בנבו‪ .(22.11.2011 ,‬זווית נוספת של חובת האמו של מתוו‬
‫הוארה בחוותדעת של מועצת המלכה בעניי ‪,Kelly v. Cooper, [1993] A.C. 205, 214‬‬
‫מפי לורד בראווילקינסו )‪ ,(Browne-Winlkinson‬ולפיה תפקיד המתוו גורר עלפי‬
‫טיבו ניגוד ענייני בי לקוחותיו‪ ,‬ולכ יש לראות כמי שהסכימו לכ‪ .‬בכל הכבוד‪,‬‬
‫גישה זו מרוקנת מתוכ את חובת האמו‪ .‬הגישה הבסיסית של הצעת חוק דיני ממונות‪,‬‬
‫אשר אינה רואה את היחסי כיחסי אמונאות מלכתחילה‪ ,‬עדיפה לפיכ‪.‬‬
‫‪65‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫למחוקק בוודאי נתכנו עלילות חקיקה‪ 283.‬אול עצ קיומה בחוק החברות אינו ברור‪,‬‬
‫ופחות מכ – משמעותה‪ .‬החוק צרי לספק מסגרת רעיונית להבנת חובת ההגינות‪,‬‬
‫ול כאידיאה מופשטת‪ ,‬בדומה להבנת חובת האמו כשלילה עצמית מוחלטת או‬
‫להבנת חובת תוהלב כחובת נאותות בסיסית‪ .‬בפרט יש להבהיר כיצד נית –‬
‫למצער באופ עיוני – לשלב את חובתו של בעל מניות מסוי לרס את כוחו‪ ,‬מחד‬
‫הכוונה‬
‫גיסא‪ ,‬ע זכותו להשתמש בכוחו לטובתו הפרטית‪ ,‬מאיד גיסא‪ ,‬באופ שיית ְ‬
‫סבירה לקהילה המשפטית וא‪ #‬לבעלי המניות עצמ )לפחות לאלה המעונייני לצאת‬
‫ידי חובת(‪.‬‬
‫)ב( חובת ‪?fairness‬‬
‫חובת ההגינות חלה על שלושה סוגי של בעלי מניות בעלי כוח )"בעלי מניות‬
‫שולטי"(‪ ,‬א‪ #‬שהכוחות שוני במידת‪ 284.‬עצ העובדה שהמחוקק ִייחד כינוי נפרד‬
‫לחובת של בעלי מניות אלה עשויה לכאורה להעיד על כוונה ליצור קטגוריה‬
‫משפטית בעלת תכונות נבדלות‪ .‬דא עקא‪ ,‬במשפט הישראלי "הגינות" משמשת‬
‫לתיאור של תקני התנהגות שוני ללא הבחנה – כרכיב מתאר של קיו חובת האמו‪,‬‬
‫כרכיב שקשור לקיומה של חובת תוהלב‪ ,‬וא‪ #‬כחובה עצמאית שבי הפרט לשלטו‬
‫ברוחה של חובת תוהלב‪ .‬לכ אי בתיבה זו כשלעצמה כדי לרמז על מידת‬
‫התובענת של החובה כלפי הכפופי לה‪ .‬כמוה כדרישת "נאותת" כוללנית‪ .‬א‪#‬על‬
‫פיכ טענה חביבסגל כי חובת ההגינות של בעלי מניות שולטי כמוה כדרישת ה‬
‫‪ fairness‬במשפט האמריקאי‪ 285.‬להל אראה כי טענה זו אינה נכונה ואינה רצויה‪.‬‬
‫יסוד או דרישה להגינות או להגינות מלאה מוכרי בדיני חברות מדינתיי רבי‬
‫בארצותהברית‪ ,‬לרבות בדלוור‪ .‬פועלו של יסוד ההגינות בדי של דלוור כפול‪:‬‬
‫ראשית‪ ,‬מכוח הוראה חרותה‪ ,‬כאשר יש עסקה בי דירקטור או נושאמשרה לבי‬
‫החברה‪ ,‬קיומה של הגינות מספיק כשלעצמו לשלילת היות העסקה בטלה או בת‬
‫ביטול‪ 286.‬זאת‪ ,‬א‪ #‬א העסקה‪ ,‬הנגועה על פניה בניגוד ענייני‪ ,‬לא אושרה עלידי‬
‫‪283‬‬
‫‪284‬‬
‫‪285‬‬
‫‪286‬‬
‫השוו לדבריו של השופט זילברג בע"פ ‪ 53/54‬אש"ד מרכז זמני לתחבורה נ' היוע)‬
‫המשפטי לממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד ח ‪") (1954) 819 ,785‬אי מחוקק מבלעדי המחוקק‪,‬‬
‫ולו בלבד נתכנו עלילות החקיקה"(‪.‬‬
‫כל אחד ממחזיקי הכוח המנויי בחוק החברות עשוי להשפיע על מהל ענייני התאגיד‪,‬‬
‫א כי במידה שונה‪ .‬ראו הגדרת "שליטה" בחוק ניירותער‪ ,‬אשר חוק החברות נסמ‬
‫עליה בס' ‪ 1‬לו‪ .‬לכ נית‪ ,‬מטעמי נוחות בלבד‪ ,‬לכרו את מחזיקי הכוח תחת כותרת‬
‫אחת‪.‬‬
‫ראו דברי חביבסגל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,247‬בעמ' ‪.640‬‬
‫ס' )‪ 144(a‬לחוק החברות של דלוור מורה‪:‬‬
‫‪"No contract or transaction between a corporation and 1 or more of its‬‬
‫‪directors or officers, or between a corporation and any other corporation,‬‬
‫‪partnership, association, or other organization in which 1 or more of its‬‬
‫‪directors or officers, are directors or officers, or have a financial interest, shall‬‬
‫‪be void or voidable solely for this reason, or solely because the director or‬‬
‫‪66‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫גור ניטרלי כלשהו‪ ,‬כגו רוב של דירקטורי בלתינגועי‪ 287.‬שנית‪ ,‬כאשר בי‬
‫החברה לבי בעל שליטה או בעל עניי אחר מתקיימת פעילותגומלי שיש בה ניגוד‬
‫ענייני‪ ,‬קיומה של דרישת ההגינות – תחת הכותרת "הגינות מלאה" )‪(entire fairness‬‬
‫– לגבי אישור העסקה מספיק כשלעצמו להוצאתה מתחולת חובת האמו‪ .‬הגינות‬
‫מלאה היא דוקטרינה‪ ,‬ולא חובה משפטית‪ ,‬ובפרט לא חובה של בעלי שליטה;‬
‫למעשה‪ ,‬היא מופנית בעיקר כלפי הדירקטוריו‪ .‬עסקה שאושרה ב"הגינות מלאה"‬
‫תיבח במסגרת חובת הזהירות בלבד‪ ,‬לאמור‪ ,‬על בסיס חזקה כי הדירקטוריו אישר‬
‫אותה לפי שיקולדעת עסקי‪ 288.‬רק נסיבות חריגות במיוחד יצליחו להביא לידי‬
‫סתירתה של חזקה זו‪ 289.‬ע זאת‪ ,‬עמידה בדרישת ההגינות המלאה טעונה מבח כפול‬
‫משולב – של הגינות הליכית )‪ (fair dealing‬והגינות מהותית )‪ 290.(fair price‬למרות‬
‫חפיפה רעיונית ניכרת בי שני ההקשרי‪ ,‬כל אחד עומד על רגליו שלו‪ ,‬כ שעמידה‬
‫‪291‬‬
‫בתנאי החיקוק אינה מוציאה את תחולת המשפט המקובל ודיני היושר של דלוור‪.‬‬
‫הגישה שלפיה יכול להיות שבעצ הגינותה של עסקה הנגועה בניגוד ענייני‬
‫יהיה כדי להוציאה מתחולתה של חובת האמו‪ ,‬או לכלהפחות לשלול את בטלותה‪,‬‬
‫מהווה סטייה ניכרת של דיני החברות האמריקאיי מדיני האמונאות הכלליי‬
‫‪officer is present at or participates in the meeting of the board or committee‬‬
‫‪which authorizes the contract or transaction, or solely because any such‬‬
‫‪director's or officer's votes are counted for such purpose, if:... (3) The contract‬‬
‫‪or transaction is fair as to the corporation as of the time it is authorized,‬‬
‫‪approved or ratified, by the board of directors, a committee or the‬‬
‫"‪stockholders.‬‬
‫‪ 287‬ראו‪ .Fliegler v. Lawrence, 361 A.2d. 218, 221–222 (Del. 1976) :‬כ ראו פרשת‬
‫‪ ,Zimmerman‬לעיל ה"ש ‪ ,108‬בעמ' ‪ .62–61‬ס' ‪ 144‬לחוק החברות של דלוור כולל ג‬
‫אספה כללית‪ .‬ראו‪:‬‬
‫חלופות של אישור עלידי דירקטורי בלתינגועי ואישור עלידי ֵ‬
‫)‪ .Marciano v. Nakash, 535 A.2d 400, 405 (Del. 1987‬לניתוח מקי‪ #‬של ס' ‪ 144‬ראו‪:‬‬
‫‪Blake Rohrbacher et al., Finding Safe Harbor: Clarifying the Limited Application of‬‬
‫)‪.Section 144, 33 DEL. J. CORP. L. 719 (2008‬‬
‫‪288‬‬
‫‪289‬‬
‫‪290‬‬
‫‪291‬‬
‫להלכה המנחה בהקשר זה ראו‪:‬‬
‫)‪.1983‬‬
‫בפרט‪ ,‬מלבד ניגוד ענייני או יסוד נפשי של חוסר תולב )ידיעה או פזיזות(‪ ,‬שעליה‬
‫מתגברת דרישת ההגינות המלאה‪ ,‬רק אירציונליות מוחלטת עלולה לשלול את תחולת‬
‫הכלל של שיקולדעת עסקי‪ .‬ראו‪ .Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244, 264 (Del. 2000) :‬על‬
‫כ יש להוסי‪ #‬את החריג הנדיר של "בזבוז משווע" )‪ ,(waste‬שקיומו חופ‪ #‬במידה רבה‬
‫חוסר תולב‪ .‬ראו‪In re Citigroup Inc. Shareholder Derivative Litigation, 964 A.2d :‬‬
‫)‪ ;106, 135 (Del. Ch. 2009‬ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ 139‬ואיל‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪Orman v. Cullman, 794 A.2d 5, 22 (Del. Ch. 2002); Valeant Pharms. Int'l :‬‬
‫)‪ .v. Jerney, 921 A.2d 732, 746 (Del. Ch. 2007‬יצוי כי הדי בדלוור לגבי הפעלת של‬
‫כללי ההגינות המלאה אינו ברור לחלוטי‪ .‬לתיאור ראו‪ ,‬למשל‪Claire Hill & Brett :‬‬
‫)‪.McDonnell, Sanitizing Interested Transactions, 36 DEL. J. CORP. L. 903 (2011‬‬
‫פרשת ‪ ,Zimmerman‬לעיל ה"ש ‪ ,108‬בעמ' ‪ ,Rohrbacher et al. ;61–60‬לעיל ה"ש ‪,287‬‬
‫בעמ' ‪.722‬‬
‫‪Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 711 (Del.‬‬
‫‪67‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫בשיטות המשפט המקובל‪ ,‬לרבות בארצותהברית‪ .‬בפרט‪ ,‬זוהי סטייה מהלכת‬
‫‪ 292Keech‬ומהלכת ‪ 293Aberdeen Railway‬ובנותיה‪ 294,‬כמוג מהלכת טוקטלי‪ ,‬אשר‬
‫אימצה את הלכת ‪ ,Aberdeen Railway‬וכ מסעי‪ 280 #‬לחוק החברות‪ 295.‬אלה שוללי‬
‫לחלוטי התייחסות להגינותה של העסקה כאל בסיס ל)אי(החלתה של חובת האמו‪.‬‬
‫לפי דיני האמונאות הבסיסיי‪ ,‬רק הסכמה מודעת של הנהנה על בסיס מידע מלא‬
‫עשויה לשלול הפרה של חובת האמו בגי עסקה הנגועה בעניי אישי‪ .‬קושי זה לא‬
‫נעל מעיניה של מחברי בניסמכא‪ .‬לדעת קלרק‪ ,‬התפתחותו של יסוד ההגינות‬
‫בדיני העסקות העצמיות )‪ (self-dealing‬בדיני החברות בארצותהברית היא בגדר‬
‫תעלומה‪ ,‬והדי מעורר אינוחות‪ 296.‬על התופעה הצביע לראשונה ַמרש )‪(Marsh‬‬
‫במאמר רב השפעה‪ ,‬אול הסיבות המדויקות להתפתחות משפטית זו – תחילה בניו‬
‫‪297‬‬
‫יורק ובניוג'רזי ולאחרמכ ג בדלוור – נותרו שנויות במחלוקת‪.‬‬
‫קיומה של חלופת ההגינות לתיקו‪ #‬עסקה נגועה יוצר מרחב ניכר שבו בעלהעניי‬
‫יכול לקד את עניינו עלחשבו החברה ועדיי להישאר חסי ב"מתח ההגינות"‪,‬‬
‫תהא ביקורתו של ביתהמשפט קפדנית‪ ,‬מחמירה ומוכוונתשוק כאשר תהא‪ .‬הוכחת‬
‫‪292‬‬
‫‪293‬‬
‫‪294‬‬
‫‪295‬‬
‫‪296‬‬
‫‪297‬‬
‫עניי ‪ ,Keech‬לעיל ה"ש ‪.33‬‬
‫פרשת ‪ ,Aberdeen Railway‬לעיל ה"ש ‪.90‬‬
‫ראו במיוחד‪ .Tito v. Waddell (No. 2), [1977] 3 All ER 129, 228 :‬בסכסו על ניצול‬
‫מחצבי באי קט באוקיינוס השקט טענו תושבי האי‪ ,‬בי היתר‪ ,‬כי נוצרו יחסי אמונאות‬
‫מכוח נאמנות בינ לבי הכתר הבריטי‪ .‬הטענה נדחתה‪ ,‬א במסגרת זו הבהיר סג‬
‫הצ'נסלור מגרי )‪ (Megarry‬כי הכלל בדבר התנהלות הוגנת )"‪ – ("fair dealing‬א כחלק‬
‫מאיסור ניגוד הענייני וא לצידו – מחייב הסכמה מודעת על בסיס גילוי מלא‪ .‬לדיו‬
‫ראו ‪ ,CONAGLEN‬לעיל ה"ש ‪ ,70‬בעמ' ‪.138‬‬
‫פרשת טוקטלי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ .90‬לפי הדי בישראל‪ ,‬הסכמה של חברה ניתנת בהליכי‬
‫האישור המיוחדי לפי ס' ‪ 275–270‬לחוק החברות‪ ,‬החותרי להשיג אורג מחליט‬
‫בלתינגוע‪ .‬העדר אישור גורר בטלות או בטלותבכוח לפי ס' ‪ 280‬לחוק‪ ,‬בתנאי‬
‫הקבועי בו‪ .‬ס' ‪ 280‬מבטא את העמדה שלפיה התוצאה בפרשת טוקטלי )שבה העסקה‬
‫הנגועה נפסלה א‪ #‬שנעשתה בתנאי שוק והייתה הוגנת לכאורה( אינה הכרחית מקו‬
‫שיש אפשרות להלי אישור בלתינגוע‪.‬‬
‫‪ ,CLARK‬לעיל ה"ש ‪ ,165‬בעמ' ‪ ,166–160‬מכתיר את התופעה כ‪,historical puzzle‬‬
‫ומסביר מדוע א‪ #‬לא אחד מהנימוקי שהועלו בתמיכה לדי זה משכנע דיו‪.‬‬
‫‪Harold Marsh, Jr., Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporate‬‬
‫)‪ .Morality, 22 BUS. LAW. 35 (1966‬תיאורו של ַמרש התקבל על דעת רבי‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪,‬‬
‫‪ ,Strine et al.‬לעיל ה"ש ‪ ,243‬בעמ' ‪ ,Hill & McDonnell ;667‬לעיל ה"ש ‪ ,290‬בעמ'‬
‫‪Edward Rock & Michael Wachter, Dangerous Liaisons: Corporate Law, Trust ;909‬‬
‫;)‪Law, and Inter-Doctrinal Legal Transplants, 96 NW. U. L. REV. 651, 668 (2002‬‬
‫‪Lawrence A. Cunningham, Choosing Gatekeepers: The Financial Statement Insurance‬‬
‫)‪ .Alternative to Auditor Liability, 52 UCLA L. REV. 413, 414 (2004‬אול קיימת דעה‬
‫חולקת‪ .‬ראו‪Norwood P. Beveridge, Jr., The Corporate Director's Fiduciary Duty of :‬‬
‫‪Loyalty: Understanding the Self-Interested Director Transaction, 41 DEPAUL L. REV.‬‬
‫)‪ .655 (1992‬לניתוח דוקטרינרי ראו‪David Kershaw, The Path of Corporate Fiduciary :‬‬
‫)‪.Law, 8 N.Y.U. J. L. & BUS. 395 (2012‬‬
‫‪68‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫ההגינות המהותית מבוססת תדיר על השערות ועל חו‪A‬תדעת מומחי )בסופו של‬
‫דבר עלחשבו החברה(‪ 298,‬אשר לעול לא ישמשו תחלי‪ #‬מלא לעסקה אמיתית‪.‬‬
‫זוהי תוצאה הכרחית של תופעת המידע החלקי‪ .‬אכ‪ ,‬תודות לעוצמה הנורמטיבית‬
‫המשתמעת מהמושג "הגינות"‪ 299,‬יש ליסוד ההגינות כא צביו חיובי למראיתעי‪.‬‬
‫אול למעשה יש ביסוד זה משו תעודתעניות לדי‪ ,‬המכיר בנפקותו כשולל בטלות‬
‫או בטלותבכוח של עסקה נגועה )שאי לה הסכמה תקפה( אפילו לגבי אמונאי‬
‫מובהקי כנושאימשרה – מגרעת שמחברי מכירי בה‪ .‬ביתהמשפט של דלוור‬
‫מכיר ג הוא במגרעת זו‪ 300.‬אי זה מ הנמנע שהוא א‪ #‬עושה צעדי זהירי ראשוני‬
‫לקראת שינוי המצב המשפטי‪ 301.‬בלא כחל ובלא סרק‪ :‬זהו די נחות לעומת די‬
‫האמו‪.‬‬
‫בהקשר הנוכחי די בקשיי אלה לדחות הצעות ליצירת זיקה‪ ,‬ואולי א‪ #‬חפיפה‪,‬‬
‫בי יסוד ההגינות בדי האמריקאי לבי חובת ההגינות בחוק החברות הישראלי‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬רעיו ההגינות נדחה באופ נחר) לגבי נושאמשרה עלידי ביתהמשפט‬
‫העליו בפרשת טוקטלי‪ 302,‬לאור עקרונותהיסוד של הדי בנושא‪ .‬לפיכ‪ ,‬מטעמי‬
‫דוקטרינריי של הלכה פסוקה ומטעמי מדיניות כאחד‪ ,‬אי הצדקה להחילו אצלנו‬
‫לגבי בעל שליטה‪ .‬בי השניי אי הבדל בהקשר הנוכחי‪ ,‬וג הדי בדלוור אינו‬
‫מבחי ביניה לעניי זה‪ 303.‬לפרקטיקות שהתגבשו בארצותהברית לגבי קיומו של‬
‫‪ 298‬ראו את התייחסותו הסרקסטית של ביתהמשפט בדלוור‪ ,‬בערכאה קמא בפרשת‬
‫‪ ,Lyondell‬אל יכולת של הדירקטורי‪ ,‬כאשר החברה ניצבת בפני הצעה להימכר‪,‬‬
‫להשיג חוותדעת בדבר הגינות המחיר‪Ryan v. Lyondell Chemical Corp., 2008 Del. .‬‬
‫)!‪Ch. LEXIS 125, *2 ("to secure an expensive fairness opinion that (Quelle surprise‬‬
‫)"‪.concludes that the offer is 'fair' to the shareholders‬‬
‫‪ 299‬ראו‪ ,‬באופ כללי‪ ,‬ג'ו רולס צדק כה‪A‬גנת – הצגה מחודשת )דפי אגסגל מתרגמת‪,‬‬
‫‪.(2010‬‬
‫‪ 300‬בתיהמשפט אינ מסתירי את ספקנות לגבי יעילותו של מבח ההגינות המלאה‬
‫בהצרת צעדיה של בעל שליטה או נושאמשרה נחושי דיי‪ .‬ראו‪Jedwab v. MGM :‬‬
‫)‪.Grand Hotels, Inc., 509 A.2d 584, 598 (Del. Ch. 1986‬‬
‫‪ 301‬בהדרגה מתפתחת בדלוור גישה שלפיה כאשר מתעורר ניגוד ענייני‪ ,‬החברה או בעל‬
‫השליטה עשויי להעדי‪ #‬מסלול של אישור עלידי גור ניטרלי‪ ,‬מכיוו שהדבר משפר‬
‫את סיכויי החסינות של העסקה‪ .‬אלא שבניגוד לדי בישראל‪ ,‬הגנות פרוצדורליות כאלה‬
‫אינ נדרשות בחוק‪ .‬ראו‪In re John Q. Hammons Hotels, Inc. Shareholder Litigation, :‬‬
‫‪2009 Del. Ch. LEXIS 174 (Del. Ch. 2009); Frank v. Elgamal, 2012 Del. Ch. LEXIS 62‬‬
‫‪(Del. Ch. 2012); In re MFW Shareholders Litigation, C.A. No. 6566-CS (Del. Ch.,‬‬
‫)‪ .2013‬לדיו ראו ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ 161‬ואיל‪.‬‬
‫‪ 302‬פרשת טוקטלי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.90‬‬
‫‪ 303‬לנוכח האמור נראה‪ ,‬בכל הכבוד‪ ,‬כי ביתהמשפט המחוזי נתפס לכלל טעות‬
‫בהתייחסותו ליסוד ההגינות בתנ"ג )מחוזי ת"א( ‪ 320070811‬אפרת נ' ב שאול‬
‫)פורס בנבו‪ .(12.12.2012 ,‬באותו מקרה דובר בהסכ שלא אושר כדי בדבר תגמול‬
‫כיושבראש וכמנכ"ל למי שהיה ג בעל השליטה בחברה ציבורית‪ .‬ביתהמשפט‪ ,‬מפי‬
‫‪69‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫יסוד ההגינות המלאה יכול להיות ער בישראל‪ ,‬למשל‪ ,‬לצור ביסוס מתכונת של‬
‫גיבוש תנאי עסקה במסגרת קיו הליכי אשרור עלפי החוק‪ ,‬לרבות הקפדה ראויה על‬
‫איסו‪ #‬מידע ועל הליכי משאומת שבה החברה ובעל המניות נמצאי כמטחווי‬
‫זרוע )‪ (at arm's length‬זה מזה ואשר מניבי מחיר ראוי‪ 304,‬א לא כחלופה מספיקה‬
‫‪305‬‬
‫כשלעצמה לקיו חובה מטיפוס חובת אמו‪.‬‬
‫לבסו‪ ,#‬ג את אזכור המושג "הגינות מלאה" כ‪ entire fairness‬בפסיקת בית‬
‫המשפט העליו‪ ,‬בהקשר של קיפוח‪ ,‬עדי‪ #‬לפרש כשימוש חופשי בביטוי‪ ,‬ולא כהחלת‬
‫הדוקטרינה האמריקאית בש זה‪ 306.‬יש הבדל מושגי יסודי בי די הקיפוח‪ ,‬כפי‬
‫שהוא נוהג בישראל ובארצותהברית‪ 307,‬לבי דוקטרינת ההגינות המלאה‪ :‬הראשו‬
‫מחייב שוויו בתוצאה )‪ ,(equality of outcome‬באוסרו שימוש בכוח השליטה‬
‫להעברת ער מ המיעוט אל הרוב בניגוד לציפיות סבירות; ואילו האחרונה מחייבת‬
‫רק שוויו בהזדמנויות )‪ ,(equality of opportunity‬בחייבה את בעליהעניי לקיי‬
‫הלי התמקחות הוג דמוישוק וג מחיר הוג דמוישוק‪ ,‬בכפו‪ #‬לשיקולדעתו של‬
‫ביתהמשפט; זאת ותו לא‪.‬‬
‫)ג( חובת אמו‬
‫מכיוו שעל דעת הכל חובת ההגינות היא חובה מטיפוס חובת אמו‪ ,‬האתגר העיקרי‬
‫בגיבוש פרשנות אפקטיבית שלה הוא תיחו גבולותיו של העניי האישי הלגיטימי‬
‫של בעלי מניות שולטי – אותו עניי אישי שלא ייחשב נוגד‪ .‬לאחר שסקרנו את‬
‫תהלי החקיקה ומקורות משווי ולא מצאנו בה כיוו ברור‪ ,‬ראוי לחזור לנקודת‬
‫‪304‬‬
‫‪305‬‬
‫‪306‬‬
‫‪307‬‬
‫‪70‬‬
‫השופטת רונ‪ ,‬מתייחס בקצרה לאיהוכחת הגינותו של ההסכ )ש‪ ,‬פס' ‪ 55‬ו‪ ,(59‬א‪#‬‬
‫שהדי שלנו – בניגוד לדי של דלוור – דוחה בתוק‪ #‬התייחסות למאפיי ההגינות‬
‫בהקשר זה‪ ,‬לצד טעמי המדיניות הפוסלי גישה זו מכל וכל‪.‬‬
‫ראו עניי כהנא‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ;251‬חמדני וחנס‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.250‬‬
‫מטע זה יש ג לדחות בתוק‪ #‬הצעות להכנסת חלופת הגינות לדי הישראלי תו‬
‫הסתמכות על ביתמשפט מתמחה לחברות‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬דו"ח הועדה לבחינת קוד‬
‫ממשל תאגידי )‪ (Corporate Governance‬בישראל ‪") (2006) 38–37‬ועדת גוש"(;‬
‫השוו‪Zohar Goshen, The Efficiency of Controlling Corporate Self-Dealing: Theory :‬‬
‫)‪ .Meets Reality, 91 CAL. L. REV. 393 (2003‬הקושי בגישה כזו אינו נעו) בחולשה‬
‫כביכול של ביתהמשפט‪ .‬ביתהמשפט אינו מגלה חולשה בתחו העסקי יותר מאשר‬
‫בתחומי מקצועיי אחרי‪ ,‬סבוכי יותר‪ ,‬שבה הוא נדרש להכריע‪ .‬הסיבה נעוצה‬
‫באילוצי המציאות‪ ,‬הגורמי לנחיתותו של הדי המבוסס על הגינות כיסוד מספיק‪.‬‬
‫ראו ע"א ‪ 2773/04‬נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר‪ ,‬פ"ד סב)‪ ,456 (1‬פס' ‪ 2‬לפסק‬
‫דינו של הנשיא ברק )בדעת מיעוט( )‪ ;(2006‬עניי "גדיש"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,245‬פס' ‪40‬‬
‫לפסקדינה של הנשיאה ביניש‪.‬‬
‫הלכותהיסוד ה‪ ,‬בהתאמה‪ ,‬ע"א ‪ 2699/92‬בכר נ' ת‪.‬מ‪.‬מ‪ .‬תעשיות מזו מטוסי‬
‫)נתב"ג( בע"מ‪ ,‬פ"ד נ)‪Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717 (Del. ;(1996) 238 (1‬‬
‫)‪ .1971‬ראו ג‪In re Primedia, Inc., Derivative Litigation, 910 A.2d 248 (Del. Ch., :‬‬
‫)‪.2006‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫ההתחלה ולבחו פרשנות רדיקלית פחות‪ .‬לפי גישה זו‪ ,‬חובת ההגינות אינה "חידוש‬
‫עולמי"‪ 308,‬אלא מדובר בחובת אמו רגילה‪ ,‬לא מוחלשת‪ ,‬ובעל המניות הוא אמונאי‬
‫מסוג מסוי‪ ,‬כש שדירקטור‪ ,‬נאמ ועורדי ה אמונאי דומי א נבדלי‪ .‬לגבי‬
‫בעלי מניות משמעות החובה היא‪ ,‬ראשית‪ ,‬גילוי מלא של כל מידע מהותי‪ ,‬ושנית‪,‬‬
‫התרחקות מקבלת החלטות של החברה כאשר עניינ האישי מעורר חשש ממשי לגבי‬
‫נקיוהדעת שלה‪.‬‬
‫נקודת המוצא היא הלכת ע"א קוסוי‪ .‬ועדתהמשנה לעניי הצעת חוק החברות‬
‫ציינה‪ ,‬כזכור‪ ,‬כי בעניי זה לא ישנה החוק את הדי שנקבע בפסיקה‪ 309.‬ג קריאה‬
‫מרחיבה של הצעת החוק לא תמצא בה סטייה מהלכת קוסוי מבחינת ביסוס של‬
‫חובות בעלי מניות על חובת אמו‪ ,‬ובפרט לא מימוש של הרעיו בדבר חובת אמו‬
‫"מוחלשת"‪ .‬ג הצעת החוק‪ ,‬בדומה לע"א קוסוי‪ ,‬הכירה בלגיטימיות של עניינ של‬
‫בעלי מניות ככאלה – כלומר‪ ,‬כמשקיעי בהו מניות – ושללה את הפיכת לנדבני‬
‫עלכורח‪ .‬עמדה זו‪ ,‬אשר יש לראותה כהכרחית וא‪ #‬טריוויאלית‪ ,‬מקבלת פשר‬
‫כאשר מביאי בחשבו את העובדה שהגדרת "עניי אישי" בהצעת החוק – בניגוד‬
‫להגדרה שבחוק – לא החריגה את עניינו של בעל מניות ככזה‪ 310.‬הצעת החוק הציגה‬
‫אפוא הסדר אמונאות סטנדרטי‪ ,‬אשר עק‪) #‬תו התעלמות מובנת( את הסב‬
‫ואפשר להתחשב בעניינ הלגיטימי של בעלי מניות ככאלה‬
‫שבפסיקה האנגלית‪ִ ,‬‬
‫‪311‬‬
‫במסגרת המוכרת של תיחו חובת האמו לפי הנסיבות‪ ,‬ברוח הלכת ‪.Kuys‬‬
‫הגדרת "עניי אישי" בחוק עצמו נוקטת גישה ישירה וברורה יותר‪ .‬ההגדרה‬
‫מציינת באופ חרות עניי אישי ממוני מובהק אשר למרות היותו כזה אי לראותו‬
‫כעניי נוגד – זהו עניינו של בעל מניות ככזה‪ .‬עניי זה מתבטא בעיקר ַ<זכות לקבל‬
‫לאספה הכללית ולהצביע בה‪<ַ ,‬זכות לקבל דיווחי כדי וכ ַ<תקווה )שאינה‬
‫הזמנה ֵ‬
‫זכות( לקבל דיווידנד כאשר החברה תחליט על חלוקה או בפירוק‪ .‬לפי הגישה‬
‫המוצעת‪ ,‬כל עניי אישי אחר עשוי להיות עניי נוגד‪ ,‬א אינו חייב להיחשב כזה‪.‬‬
‫הדבר תלוי בנסיבות ובשיקולדעתו של ביתהמשפט‪ ,‬כביתמשפט של יושר‪,‬‬
‫בתהלי הדרגתי של גיבוש הדוקטרינה‪ .‬כנקודתמוצא בסיסית‪ ,‬בעל מניות בעמדת‬
‫אמונאות אינו רשאי ליטול ער מ החברה‪ ,‬ובהבעת אי הוא נדרש להכניס אליה‬
‫ער מעבר להשקעתו‪.‬‬
‫הגישה המוצעת עשויה לפיכ לתמו בתפיסה של שוויו‪ ,‬א היא אינה מחייבת‬
‫אותה בכל הקשר‪ 312.‬טענה בדבר כלל של שוויו עשויה למשו את הלב בשל המטע‬
‫הנורמטיבי החיובי של המושג "שוויו"‪ ,‬בדומה לזה של יסוד ההגינות‪ ,‬א‬
‫כפרופוזיציה משפטית היא אינה מדויקת כל צורכה ועלולה להתעות‪ .‬שוויו עשוי‬
‫‪308‬‬
‫‪309‬‬
‫‪310‬‬
‫‪311‬‬
‫‪312‬‬
‫כפי שהתבטאה אחת המשתתפות בהליכי החקיקה‪ .‬ראו לעיל ה"ש ‪.272‬‬
‫ראו לעיל ה"ש ‪.271‬‬
‫לנוסח ההגדרות ראו לעיל ה"ש ‪.94‬‬
‫פרשת ‪ ,Kuys‬לעיל ה"ש ‪.159‬‬
‫זאת‪ ,‬בניגוד לגישתה של חביבסגל‪ ,‬המתארת את דרישת ההגינות כיסוד של שוויו‪.‬‬
‫‪71‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫להתאי בהקשרי מסוימי‪ ,‬אול דיני האמונאות אינ מבוססי על שוויו; להפ‬
‫– ה מתמודדי ע הבדלי ניכרי של כוח וכפיפת‪ ,‬ונעני לאתגר באמצעי‬
‫‪313‬‬
‫נוקשי‪ .‬איזו ומתינות ה מה והלאה ככורח המציאות‪ ,‬ולא כד‪A‬גמה‪.‬‬
‫כ‪ ,‬א מדובר בבעל שליטה‪ ,‬הדי יכול למנוע ממנו קבלת טובתהנאה פרטית‬
‫כאשר נוצרת דינמיקה שבה החברה רוכשת ממנו נכס מפוקפק במחיר מפולפל‪ 314.‬א‬
‫יבצע עסקה שבליבה טמו ניצול הזדמנות ייחודית של החברה‪ ,‬יבוא עימו בית‬
‫‪315‬‬
‫המשפט חשבו ללא רח‪ ,‬א‪ #‬לרעתו לעומת בעלי מניות אחרי‪ ,‬ללא כל שוויו‪.‬‬
‫בהבעת‪ ,‬אד יכול להיות בעלי יחיד בחברות מסוימות ובעל שליטה בחברות‬
‫אחרות שבה יש מיעוט‪ ,‬והקצאת פרויקטי רווחייבכוח בי החברות בקבוצה‬
‫תהיה נתונה לשיקולדעתו‪ 316.‬כ ג בישראל‪ ,‬א‪ #‬כאשר המיעוט ציבורי‪ ,‬כל עוד‬
‫מקוי גילוי מלא כדי‪ 317.‬בד בבד‪ ,‬פעולה של החברה הנעשית באופ שוויוני –‬
‫למשל‪ ,‬חלוקה – תוחזק ככזו שאינה מעוררת קושי מבחינת חובת ההגינות‪ .‬אול‬
‫החזקה ניתנת לסתירה‪ .‬בפרשת רוזנפלד‪ ,‬שעסקה בחלוקת דיווידנד בשעה שבעלת‬
‫לפרעו חובות שניטלו לצור רכישת השליטה‪ ,‬הדגיש‬
‫השליטה נזקקה למזומני ִ‬
‫ביתהמשפט המחוזי כי "בנסיבות מסוימות‪ ,‬הצור של בעל מניות בכספי דיבידנד‬
‫עלול ליצור חשש מהותי להטיית שיקול דעתו להעדפת טובתו האישית על פני טובת‬
‫החברה" ‪ 318.‬שאלה נפרדת עשויה לעלות בנסיבות כאלה לגבי חובת האמו של‬
‫‪313‬‬
‫‪314‬‬
‫‪315‬‬
‫‪316‬‬
‫‪317‬‬
‫‪318‬‬
‫‪72‬‬
‫לעמדה ברוח זו ראו את פסקדינו של ביתהמשפט בקליפורניה בעניי‬
‫)‪ ,Ahmanson & Co., 460 P.2d 464, 473 (1969‬אשר נדרש לסוגיית השוויו‪ .‬לדיו ראו‬
‫ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ 166‬ואיל‪.‬‬
‫ראו‪In re Southern Peru Copper Corporation Shareholder Derivative Litigation, 30 :‬‬
‫)‪ .A.3d 60, 162 (Del. Ch., 2011‬לא למותר לציי כי הרכישה נעשתה לאור חו‪A‬תדעת‬
‫מקצועיות של מעריכישווי ידועי‪.‬‬
‫)‪ ,Perlman v. Feldmann, 219 F.2d 173 (2d Cir. 1955‬צוטט בהסכמה בע"א קוסוי‪ ,‬לעיל‬
‫ה"ש ‪ ,15‬בעמ' ‪.286‬‬
‫עניי ‪ ,Sinclair Oil‬לעיל ה"ש ‪.307‬‬
‫עניי ברנובי)‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ .133‬בהצעת חוק החברות נכללה הוראה שנועדה לקבוע‬
‫איסור ניצול הזדמנות עסקית של החברה עלידי בעל מניות‪ ,‬א ועדתהמשנה לא‬
‫הגיעה לתמימותדעי לגביה‪ ,‬והיא הושמטה מנוסח החוק‪ .‬ראו ס' ‪ 230‬להצעת חוק‬
‫החברות‪.‬‬
‫ראו פרשת רוזנפלד‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,207‬פס' ‪ 124‬לפסקדינו של השופט כבוב )ההדגשה‬
‫הוסרה(‪ .‬לעניי החזקה בדבר חלוקת דיווידנד כעסקה נגועה לכאורה‪ ,‬הטעונה אישור‬
‫מיוחד‪ ,‬ראו ש‪ ,‬פס' ‪ .96‬הפסקת המסחר בבורסה במניותיה של חברה ציבורית‪ ,‬וקוד‬
‫לכ העברת מניותיה ל"רשימת השימור"‪ ,‬משפיעות א‪ #‬ה באופ שוויוני לכאורה על‬
‫כל בעלי המניות‪ .‬אול לבעל השליטה יש בכ עניי מיוחד ושונה מעניינ של בעלי‬
‫מניות המיעוט‪ ,‬והדבר עלול לעלות כדי עניי אישי אסור‪ .‬ראו ת"צ )מחוזי ת"א( ‪7477‬‬
‫‪ 1011‬גולדשטיי נ' פינרוס החזקות בע"מ‪ ,‬פס' ‪ 72‬לפסקדינה של השופטת רונ‬
‫)פורס בנבו‪ .(18.3.2013 ,‬ע זאת‪ ,‬ובניגוד לחלוקה‪ ,‬הקשר בי סחרות בבורסה לבי‬
‫טובת החברה – ומכא‪ ,‬לתחולתה של חובת ההגינות של בעל השליטה כלפיה – רופ‪#‬‬
‫יותר וטעו ראיות מיוחדות‪ .‬על היחסי בי בעל השליטה לבי בעלי מניות המיעוט‬
‫‪Jones v. H. F.‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫נושאיהמשרה‪ ,‬א ה נגועי בניגוד בי חובת לחברה לבי זיקת לבעל‬
‫‪319‬‬
‫השליטה‪.‬‬
‫הגישה המוצעת עולה בקנה אחד ע ההלכה המתפתחת בישראל בהקשר הייחודי‬
‫של בעלי מניות שה בעלי עמדת הכרעה‪ .‬לכאורה‪ ,‬לפי הלהמחשבה של "רמת‬
‫ביניי"‪ ,‬היה מקו לתת לה מרחב גדול להתחשבות בענייניה הפרטיי‪ .‬זאת‪,‬‬
‫במיוחד כאשר אי מדובר בבעל שליטה‪ ,‬אלא בבעל כוח מצומצ ותלויהקשר –‬
‫כביכול‪ ,‬בתחו הנמו של מנעד רמתהביניי‪ .‬אול בפועל פני הדי אינ כאלה‪.‬‬
‫בתיהמשפט דני בעניינ האישי כבכל עניי אישי של אמונאי ולפי מבחני מהותיות‪,‬‬
‫והדי דורש מה גילוי מלא לגבי ניגודי ענייני‪ ,‬בדומה לנדרש מאמונאי מוכרי‪.‬‬
‫כמוכ‪ ,‬משמתעורר לגביה חשש מהותי לניגוד ענייני‪ ,‬הריה מורחקי ממוקדי‬
‫קבלת ההחלטות בש החברה ובעבורה‪ ,‬ככל אמונאי‪ 320.‬לכ יש לצפות שג‬
‫אחריות האזרחית תיקבע בהתא בבוא העת‪.‬‬
‫לפרשנות של חובת ההגינות של בעלי מניות שולטי כחובת אמו רגילה יש‬
‫יתרו נוס‪ #‬מבחינת הבהירות המשפטית‪ .‬לדיני האמונאות יש קווימתאר ברורי‪ ,‬א‬
‫אי חולק כי החלת במקרי קונקרטיי כרוכה באיודאות – תוצאה בלתינמנעת‬
‫של המגוו האינסופי של נסיבות החיי‪ .‬קביעת קטגוריה חדשה של חובה משפטית‬
‫ברמתביניי בי חובת האמו לבי חובת תוהלב – הג שהיא בסמכות המחוקק –‬
‫יוצרת מקור נוס‪ #‬לסיבו ולאיודאות בדמות משטר משפטי שקשה להבחינו משתי‬
‫הקטגוריות הקיימות‪ .‬זאת‪ ,‬נוס‪ #‬על הקשיי המוכרי של החלת די כזה במקרי‬
‫קונקרטיי‪ .‬הדבר אמור במיוחד לנוכח הפרופוזיציה הנגזרת לגבי חובת ההגינות‪,‬‬
‫שלפיה יש מנעד של של עוצמותמשנה בתו רמתהביניי עצמה – בי בעלי‬
‫שליטה )הכפופי לעוצמתביניי גבוהה במשתמע( לבי בעלי כוח באקראי‬
‫)הכפופי לעוצמתביניי נמוכה במשתמע(‪ .‬דומה הדבר למושג "התרשלות רבתי"‪.‬‬
‫מושג זה עשוי להיראות ברור מבחינה עיונית‪ ,‬וא‪ #‬חיוני לצור התייחסות נפרדת‬
‫לחריגות חמורות במיוחד מתק של סבירות‪ ,‬אול החלתו בפועל כרמתביניי כרוכה‬
‫בעמימות רבה עד כדי כ שבבתיהמשפט ניכרת מגמה לצמצ את ההיזקקות לו‬
‫במידת האפשר‪ 321.‬ככל שנית להסתפק במספר קט יותר של תקניהתנהגות ושל‬
‫חולשי בהקשר זה דיני הקיפוח )שאינ מענייננו כא(‪ ,‬כפי שהיה בפסקדי‬
‫גולדשטיי‪.‬‬
‫‪ 319‬ראו עניי גולדשטיי‪ ,‬ש‪ ,‬פס' ‪ .76‬עלא‪ #‬דברי אלה‪ ,‬התובע – בעל מניות מקרב‬
‫הציבורהמיעוט‪ ,‬שביקש הכרה כתובע מייצג – לא טע להפרה של חובת האמו של‬
‫הדירקטורי‪ ,‬א‪ #‬שחלק היו נגועי בעליל בהיות חלק מקבוצתהשליטה‪ ,‬וג לא‬
‫להפרה של חובת ההגינות‪ ,‬וביתהמשפט לא ד בכ‪.‬‬
‫‪ 320‬ראו לעיל ליד ה"ש ‪ 97‬ואיל וליד ה"ש ‪ 205‬ואיל‪ .‬הוא הדי‪ ,‬מקל וחומר‪ ,‬בבעל‬
‫השליטה‪ .‬ראו את האסמכתות לעיל בה"ש ‪.207‬‬
‫‪" 321‬רשלנות רבתי" או "רשלנות חמורה" הגיעו למשפט הישראלי בהשפעת המשפט‬
‫האנגלי‪ .‬בהקשר של מידת הצפית של גור מתערב זר‪ ,‬הכיר הנשיא אגרנט בהבחנה‬
‫בי "רשלנות בדרגה גבוהה )‪ "(gross negligence‬לבי "רשלנות סת ) ‪mere‬‬
‫‪ ."(negligence‬ע"א ‪ 23/61‬סימו נ' מנשה‪ ,‬פ"ד יז)‪ .(1963) 469–467 ,449 (1‬אול‬
‫‪73‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫הבחנות ְקשותיישו ביניה כ ייטב‪.‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫‪322‬‬
‫‪ .9‬חובות בעלי מניות‬
‫בעקבות חבליהלידה של סעי‪ 193 #‬לחוק החברות‪ ,‬הקובע את חובת ההגינות‪ ,‬בא‬
‫לעול ג סעי‪ ,192 #‬הנושא את הכותרת הכללית "חובות בעלי מניות"‪ .‬סעי‪192 #‬‬
‫מטיל על כל בעל מניה חובה לנהוג בתולב ובדר מקובלת‪ ,‬איסור לנצל לרעה את‬
‫כוחו בחברה ואיסור לקפח בעלי מניות אחרי‪ 323.‬ההיסטוריה החקיקתית מציעה כי‬
‫הוראה זו נועדה לקבוע תק התנהגות לבעלי מניות שאינ נושאי בחובת אמו או‬
‫בחובת הגינות‪ ,‬קרי‪ ,‬לבעלי מניות "סת"‪ ,‬ללא כוח שליטה‪ ,‬כוח הכרעה או כוח‬
‫מינוי‪ 324.‬הפרשנות הנראית מעשית ביותר לסעי‪ 192 #‬היא כי זו הוראה הצהרתית‬
‫גרידא‪ ,‬בדומה לסעי‪ 252 #‬לחוק לגבי חובת הזהירות של נושאמשרה‪ .‬הרישא של‬
‫סעי‪#‬קט )א( חוזר על חובת תוהלב כתק התנהגות‪ ,‬ואי בו רבותא מעבר‬
‫לסעיפי ‪ 39‬ו‪)61‬ב( לחוק החוזי‪ .‬סעי‪#‬קט )ב(‪ ,‬האוסר קיפוח‪ ,‬אינו מוסי‪ #‬על‬
‫הדי לנוכח הוראת הקיפוח העיקרית בסעי‪ ,191 #‬אשר חלה על כל ענייני החברה‬
‫ובעלי מניותיה‪ ,‬ואינה מוגבלת כבעבר ל"עושק המיעוט"‪ .‬ג בסעי‪#‬קט )ג(‪ ,‬הנוגע‬
‫ההבחנה נזנחה למעשה עלידי השופט שמגר‪ ,‬שעימו הסכי השופט ח' כה‪ ,‬בע"פ‬
‫‪ 402/75‬אלגביש נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד ל)‪ .(1976) 576–575 ,561 (2‬ראו ג את פסק‬
‫דינו של השופט רובינשטיי בע"א ‪ 5850/10‬חברת דפרו בע"מ נ' עזבו גולובי‬
‫עברות המתה מוכרת עדיי‬
‫)פורס בנבו‪ .(15.4.2012 ,‬לעומת זאת‪ ,‬בהקשר של ֵ‬
‫קטגוריה נפרדת כזו‪ ,‬אול היא אינה קלה ליישו‪ ,‬ומסתמנת נטייה לצמצ את נפקותה‬
‫להיבטי ראייתיי‪ .‬ראו את פסקדינו של השופט אנגלרד בע"פ ‪ 3158/00‬מגידיש נ'‬
‫מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נד)‪ .(2000) 94–90 ,80 (5‬בעניי ‪ ,Armitage‬לעיל ה"ש ‪ ,234‬נדרש‬
‫לורד מילט ל"רשלנות רבתי" כקטגוריה נפרדת בהקשר של התניה על חובת אמו‪ ,‬אשר‬
‫תידו להל ליד ה"ש ‪ ,372‬והעיר כי למעשה אי זו אלא רשלנות בצירו‪ #‬כינויגנאי‬
‫פוגעני )משחקמילי על ‪ ,gross‬שפירושו גדול וג גס או דוחה(‪ .‬ש‪ ,‬בעמ' ‪.254‬‬
‫קביעה זו אושרה עקרונית במועצת המלכה ג לנוכח ההכרה של הדי האנגלי‬
‫ב"רשלנות רבתי" כמושג נפרד בהקשרי מסוימי‪Spread Trustee Company Ltd. v. .‬‬
‫‪.Hutcheson (Guernsey), [2011] UKPC 13‬‬
‫‪ 322‬השוו‪William T. Allen, Jack B. Jacobs & Leo E. Strine, Jr., Function Over Form: A :‬‬
‫‪Reassessment of Standards of Review in Delaware Corporation Law, 56 BUS. LAW.‬‬
‫)‪ .1287 (2001‬המחברי‪ ,‬שני צ'נסלורי ידועי וסגצ'נסלור של דלוור‪ ,‬הביעו ביקורת‬
‫נוקבת על תפיחתו של אוצר המונחי המושגי המתייחס לתקני הפיקוח של ביתמשפט‬
‫של יושר על חובותיה של נושאימשרה‪ ,‬וקראו לצמצמו למע הבהירות המשפטית‪.‬‬
‫המיפוי המדויק של החובות המתואר במאמר חשוב פחות‪ ,‬מכיוו שהוא משק‪ #‬את‬
‫יסוד ההגינות הנזכר לעיל ואת יסוד תוהלב שתוק לאחרמכ בהלכת ‪ ,Stone‬לעיל‬
‫ה"ש ‪ .243‬ראו ג‪Melvin A. Eisenberg, The Divergence of Standards of Conduct and :‬‬
‫)‪.Standards of Review in Corporate Law, 62 FORDHAM L. REV. 437 (1993‬‬
‫‪ 323‬לנוסח הסעי‪ #‬ראו לעיל ה"ש ‪.244‬‬
‫‪ 324‬ס' ‪ 192‬מאגד בס"ק )א(–)ב( את תוכנ של ס' ‪ 229–227‬להצעת חוק החברות ללא‬
‫שינוי מהותי בטקסט‪ .‬לתוכנ ראו לעיל ה"ש ‪.266‬‬
‫‪74‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫במהות ההפרות‪ ,‬אי חידוש‪ ,‬שכ הוא קובע כי על הפרת החובה החוזית באופייה ועל‬
‫הפרת איסור הקיפוח יחולו הדיני החלי על הפרת חוזה ועל קיפוח‪ ,‬בהתאמה‪.‬‬
‫השאלה העיקרית שעשויה להתעורר נוגעת במשמעות האיסור המוטל על בעל‬
‫מניות לנצל לרעה את כוחו בחברה‪ ,‬אשר קבוע בסעי‪#‬קט )א( מציעא‪ .‬לכאורה‪,‬‬
‫סעי‪ 193 #‬מרכז את הטיפול בבעלי מניות בעלי כוח באמצעות חובת ההגינות‪ .‬מצד‬
‫אחר‪ ,‬בע"א קוסוי קבע השופט ברק את איסור השימוש לרעה בכוח כבסיס להטלת‬
‫חובת האמו על המנהל ועל בעל השליטה‪ 325.‬ומצד שלישי‪ ,‬חובת האמו הוסמכה‬
‫בע"א קוסוי‪ ,‬מבחינה רעיונית‪ ,‬ג לאיסור השימוש לרעה בזכות מכוח סעי‪ 14 #‬לחוק‬
‫המקרקעי‪ – 326‬דוקטרינה קונטיננטלית קרובה לחובת תוהלב‪ ,‬א נבדלת ממנה‪,‬‬
‫אשר מעול לא הכתה שורש במשפט הישראלי‪ 327.‬לנוכח כל זאת נית לתהות מה‬
‫טיב הכוח שסעי‪)192 #‬א( מציעא חל עליו‪ ,‬מיהו אותו בעל מניות שיש לו כוח א‬
‫אינו כפו‪ #‬למרותו של סעי‪ 193 #‬ולחובת ההגינות‪ ,‬ובמה החובה החלה עליו מכוח‬
‫סעי‪ 192 #‬נבדלת מחובת ההגינות לפי סעי‪ .193 #‬בפרט‪ ,‬הא איסור ניצול הכוח‬
‫לרעה קובע רמתביניי נוספת‪ ,‬חדשה‪ ,‬בי חובת תוהלב כתק מזערי לבי חובת‬
‫ההגינות – מעי "חובת תולב מוגברת" – וזאת בי שחובת ההגינות היא חובת‬
‫אמו רגילה‪ ,‬כדעתי‪ ,‬ובי שהיא רמתביניי )"חובת אמו מוחלשת"( שבתוכה יש‬
‫מנעדמשנה של רמות "ביניביניי"‪ ?...‬מ הטעמי שפורטו לעיל‪ ,‬פרשנות כזו‬
‫נראית בלתירצויה בעליל‪.‬‬
‫הוראת סעי‪)192 #‬א( מציעא מצויה במקומה בטעות‪ ,‬כנראה‪ .‬דהיינו‪ ,‬במקורה‪,‬‬
‫בסעי‪ 227 #‬להצעת חוק החברות‪ ,‬היא נועדה להיות הוראה מהותית המעגנת את‬
‫הלכת ע"א קוסוי לגבי בעלי מניות בעלי כוח )דומיננטיי(‪ .‬א משהוקדש לבעלי‬
‫מניות כאלה סעי‪ ,193 #‬וסעי‪ 192 #‬יוחד לבעלי מניות רגילי‪ ,‬נותרה בו הוראת‬
‫המציעא כשהיא תלושה מהקשרה‪ .‬ע זאת‪ ,‬אי זו בהכרח הוראה מיותרת לחלוטי‪,‬‬
‫מכיוו שסעי‪ 193 #‬עצמו אינו מכיל הוראה מקבילה להוראת המציעא‪ ,‬העוסקת בכל‬
‫כוח של כל בעל מניות‪ .‬בסעי‪)193 #‬א()‪ (3‬נזכר אומנ יסוד שיורי של "כוח אחר כלפי‬
‫החברה"‪ ,‬א מבנה הסעי‪ #‬מציע שהוא ָתח לכוח אחר לפי הוראות התקנו‪ .‬הכרעה‬
‫חותכת לגבי פרשנות ההוראה אינה נחוצה‪ .‬ככל דבר חקיקה‪ ,‬לרבות חוקי חברות‬
‫זרי‪ ,‬ג חוק החברות אינו כליל השלמות‪ ,‬ויש בו כפילויות‪ ,‬חוסרי ושיבושי‪ .‬לכ‬
‫‪ 325‬ראו ע"א קוסוי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,15‬בעמ' ‪.284 ,277‬‬
‫‪ 326‬ש‪ ,‬בעמ' ‪.286‬‬
‫‪ 327‬דוקטרינה זו מוכרת היטב בשיטות המשפט הקונטיננטלי‪ ,‬ויש דיו ענ‪ #‬ביחס בינה לבי‬
‫עקרו תוהלב‪ ,‬לרבות עלפי ס' ‪ 242‬ל‪ .BGB‬ראו‪Simon Whittaker & Reinhard :‬‬
‫‪Zimmerman, Good Faith in European Contract Law: Surveying the Legal Landscape,‬‬
‫& ‪in GOOD FAITH IN EUROPEAN CONTRACT LAW 7, 24–25 (Reinhard Zimmermann‬‬
‫)‪ .Simon Whittaker eds., 2000‬כאשר התעוררה שאלה זו לגבי ס' ‪ 14‬לחוק המקרקעי‪,‬‬
‫ברע"א ‪ 6339/97‬רוקר נ' סלומו‪ ,‬פ"ד נה)‪ ,(1999) 199 (1‬העדי‪ #‬השופט אנגלרד‪,‬‬
‫הבקיא במגוו המקורות‪ ,‬להזכיר בחט‪ #‬בלבד את דיני היושר האנגליי וכ החלטה‬
‫שיפוטית בשוויי)‪ ,‬ולתקוע את עיקר יתדותיו ובאריכות במקורות ההלכה היהודית‪,‬‬
‫בפרט לגבי העיקרו של "כופי על מידת סדו"‪.‬‬
‫‪75‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫עמיר ליכט‬
‫‪328‬‬
‫יש טע מוגבל בלבד בשאיפה לאתר פרשנות שתשיג הרמוניה מושלמת לכאורה‪.‬‬
‫האתגר המרכזי בפרשנות של הוראות אלה צרי להיות שמירה על לכידת ע‬
‫עקרונותהיסוד של דיני האמונאות‪ ,‬כ שתכלית לא תוקהה או תסוכל‪ .‬מבחינה זו‬
‫נית לראות ג בהוראת המציעא הוראה הצהרתית – בפרט לגבי מצבי שבה ג‬
‫בעל מניות "רגיל"‪ ,‬אשר ככלל כפו‪ #‬רק לחובות תולב וזהירות‪ ,‬חב חובת אמו‬
‫‪329‬‬
‫בהיותו בעמדת אמונאי אדהוק‪.‬‬
‫פרק ג‪ :‬התניה‬
‫‪ .1‬סיכו מוסרי‬
‫אחת המחלוקות העזות ביותר לגבי חובת האמו ניטשת סביב האפשרות להתנות על‬
‫החובה‪ .‬הקושי ברור‪ :‬יחסי אמונאות מבוססי על הסכמה‪ 330.‬משכ‪ ,‬ההסכמה יכולה‬
‫לכאורה לכלול ג גריעה מחובת האמו‪ ,‬עד כדי פטור מוחלט‪ 331.‬העובדה שהנהנה‬
‫ביחסי אמונאות יכול להסכי מראש לפעולה מסוימת בניגוד ענייני של האמונאי‬
‫)לאחר גילוי מלא(‪ ,‬כגו ניצול הזדמנות עסקית‪ ,‬א מחדדת את השאלה מה מניעה יש‬
‫להסכי מראש לכמה פעולות כאלה‪ ,‬וא כ‪ ,‬אזי מדוע לא לכול‪ .‬חוק החברות קובע‬
‫בפסקנות כי "חברה אינה רשאית לפטור נושא משרה מאחריותו בשל הפרת חובת‬
‫‪328‬‬
‫‪329‬‬
‫‪330‬‬
‫‪331‬‬
‫‪76‬‬
‫למשל‪ ,‬פרשנות שלפיה ס' ‪ 254‬קובע חובות "חזקות"; ס' ‪" – 193‬מוחלשות"; וס' ‪192‬‬
‫– "חלשות"‪.‬‬
‫ראו ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ 178‬ואיל‪.‬‬
‫לצור הדיו נית להחריג יחסי אמונאות שבה אי לנהני כשרות כלשהי‪ ,‬כגו נהנה‬
‫הלוקה בנפשו‪ .‬חברה פועלת באמצעות אורגני‪ ,‬ואינה נופלת לגדר נהני כאלה‪.‬‬
‫יודגש כי הסוגיה עוסקת בהתניה מראש‪ ,‬ולא במחילה בדיעבד‪ .‬מחילה על חובות של‬
‫נושאימשרה בחברה באמצעות ביתהמשפט אפשרית לפי חוקי החברות של אנגליה‬
‫ושל אוסטרליה )ס' ‪ 1157‬וס' ‪ ,1318‬בהתאמה(‪ ,‬ומותנית בכ שההפרה נעשתה בתו‬
‫לב ובסבירות )‪ .(honestly and reasonably‬הוראה דומה נכללה בס' ‪ 90‬לפקודת החברות‪,‬‬
‫עד שזה בוטל בתיקו מס' ‪ ,4‬בשנת ‪ ,1991‬והוחל‪ #‬בהסדר המתואר בטקסט להל‪ .‬עיקר‬
‫פועלו של התיקו בהקשר זה לגבי חברה הוא ביטול הצור במעורבותו של בית‬
‫המשפט‪ .‬מחילה על הפרת חובת אמו עודנה אפשרית בכל מסגרת של יחסי אמונאות‬
‫לגבי כל עסקה הנגועה בניגוד ענייני‪ ,‬לאחר גילוי מלא‪ .‬ראו עניי ‪,Crown Dilmun‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ ,159‬פס' ‪ .50‬לניתוח יסודי של מחילה ואישור החברה ראו את פסקדינו של‬
‫השופט גרוסקופ‪ #‬בתנ"ג )מחוזי מר'( ‪ 112660708‬שטבינסקי נ' פסיפיקה אחזקות‬
‫בע"מ )פורס בנבו‪ .(8.4.2013 ,‬לאישור עלדר פשרה שנית לשכר שניטל ללא אישור‬
‫תק‪ #‬ראו את פסקדינה של השופטת רונ בתנ"ג )מחוזי מר'( ‪ 521170212‬ישרס –‬
‫חברה להשקעות בע"מ נ' איזנברג; בש נ' רסולי )פורס בנבו‪ .(28.1.2013 ,‬ראו ג‬
‫‪ ,Conaglen‬לעיל ה"ש ‪.184‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫האמוני כלפיה"‪ 332.‬לעומת זאת‪ ,‬חברה רשאית לדאוג לביטוחו של נושאמשרה‬
‫למקרה של "הפרת חובת אמוני כלפי החברה‪ ,‬ובלבד שנושא המשרה פעל בתו לב‬
‫והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה"‪ 333.‬זהו הסדר ממצה‬
‫לכאורה‪ ,‬שכ כל הסדר אחר בנושא אי לו תוק‪ 334.#‬א‪#‬עלפיכ הסוגיה רחוקה‬
‫ממיצוי‪ .‬לדוגמה‪ ,‬הא נית להתנות – ול בתקנו החברה וע גילוי מלא בתשקי‪– #‬‬
‫על חובת ההגינות של בעל שליטה? ומה באשר למשקיעי מוסדיי שעשויי‬
‫להיקלע באקראי לעמדת הכרעה? שאלות אלה מצריכות מענה בי שחובת ההגינות‬
‫תיחשב חובת אמו רגילה ובי שהיא תיחשב חובת אמו "מוחלשת"‪ .‬כמוכ‪ ,‬הא‬
‫נית להותיר את חובת האמו בעינה א להתנות על הסעדי על הפרתה עד לריקונה‬
‫‪335‬‬
‫מתוכ?‬
‫ראשית תשובה תימצא בבסיס העיוני של דיני האמונאות‪ .‬הגישה החוזית רואה‬
‫בחובת האמו רק תניה מכללא בחוזה‪ ,‬שהדי קובע מטעמי של נוחות וחיסכו‬
‫בעלויות עסקה‪ .‬זאת‪ ,‬מתו הנחה מיוחסת כי צדדי ליחסי אמונאות יעדיפו בדר‬
‫כלל שיחסיה ייחלשו עלידי חובת אמו‪ .‬אול א צדדי מסוימי סברו וקיבלו‬
‫להתנות על החובה‪ ,‬יש לכבד את החוזה שלה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הדוגלי בקביעת חובת‬
‫האמו כהסדר כופה מצביעי בדרכלל על הצור להתמודד ע בעיית‬
‫האופורטוניז באמצעות משטר מניעתי כחלק מתקנת הציבור‪ 336.‬ניתוח של הגורמי‬
‫לבעיית האופורטוניז – ובמיוחד של בעיית המידע החלקי – מצביע על הכרח‬
‫בהסדר כופה של חובת האמו‪.‬‬
‫הסוגיה יורדת לשורשי הטעמי להתערבות חברתית רגולטיבית ביחסי פרטיי‪.‬‬
‫ג לשיטת של תומכי אדוקי בכיבוד מרבי של הסכמות חופשיות בי צדדי‬
‫כשירי‪ ,‬ובהסתמכות ְמר<ית על מנגנוני שוק‪ ,‬נית להצדיק התערבות רגולטיבית א‬
‫יש חשש ממשי שמנגנוני השוק אינ מתפקדי‪ ,‬לאמור‪ ,‬במצב של כשל שוק‪ .‬תופעת‬
‫המידע החלקי ובעיות הסיכו המוסרי והבחירה השלילית הנובעות ממנה גורמות‬
‫‪332‬‬
‫‪333‬‬
‫‪334‬‬
‫‪335‬‬
‫‪336‬‬
‫ס' ‪)258‬א( לחוק החברות‪.‬‬
‫ס' ‪ (2)261‬לחוק החברות‪.‬‬
‫ס' ‪ (1)263‬לחוק החברות‪.‬‬
‫שאלה זו מחייבת תחילה דיו מפורט בסוגיית הסעדי המיוחדי על הפרת חובת אמו‪.‬‬
‫להתניה על סעדי ראו ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ 399‬ואיל‪.‬‬
‫לסקירת העמדות העיקריות בספרות העיונית‪ ,‬ובכלל זה הגישה החוזית‪ ,‬ראו ליכט‪,‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪ 14‬ואיל‪ .‬להתייחסויות נקודתיות לחובת האמו כתניה מכללא‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,Easterbrook & Fischel ,‬לעיל ה"ש ‪ ,191‬בעמ' ‪Henry N. Butler ;427–426‬‬
‫‪& Larry E. Ribstein, Opting Out of Fiduciary Duties: A Response to the Anti‬‬‫‪Contractarians, 65 WASH. L. REV. 1, 29 (1990); Michael Whincop, Of Fault and‬‬
‫‪Default: Contractarianism as a Theory of Anglo-Australian Corporate Law, 21 MELB.‬‬
‫‪U. L. REV. 187, 207 (1997); Anthony J. Duggan, Is Equity Efficient?, 113 L. Q. REV.‬‬
‫‪601, 624 (1997); Gillian K. Hadfield, An Incomplete Contracting Perspective on‬‬
‫)‪.Fiduciary Duty, 28 CAN. BUS. L.J. 141, 142 (1997‬‬
‫‪77‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫לכשל שוק מובהק לגבי יחסי אמונאות במתכונת דומה ל"שוק הלימוני"‪ 337.‬שוק‬
‫הביטוח סובל מבעיות דומות של סיכו מוסרי )ובו‪ ,‬למעשה‪ ,‬נטבע במקור המונח‬
‫‪ (moral hazard‬ושל בחירה שלילית‪ 338.‬מענה לכ נית זה כבר במשפט המקובל‬
‫באמצעות שלילת חבות ביטוחית לגבי אירוע ביטוח שהמבוטח חולל ביודעי‪ ,‬ג‬
‫לנוכח כיסוי האירוע בפוליסה‪ 339,‬ובאמצעות הגדרת חוזה הביטוח כחוזה "תולב‬
‫עילאי"‪ ,‬המטיל על המבוטח נטל של גילוי מלא כתנאי לכיסוי‪ 340.‬הסיבה לכ‪ ,‬באופ‬
‫כללי‪ ,‬היא תקנת הציבור‪ .‬שוק הביטוח הוא מוסד חברתי חיוני‪ ,‬וההגנה על תפקודו‬
‫‪341‬‬
‫מחייבת מניעת כשל שוק באמצעות הרחקת הגורמי שצפויי להוביל לכשל כזה‪.‬‬
‫ה>רכה בעמדה הדוגלת במת תוק‪ #‬להתניות‬
‫תובנה מוכרת זו מצביעה על מקור ִ‬
‫הפוטרות מחובת האמו‪ .‬הטעות נובעת מאיהבחנה בי שני מישורי ניתוח – הפרטי‬
‫והחברתי‪ .‬במישור היחסי הפרטיי בי הצדדי – מבוטח ומבטח‪ ,‬אמונאי ונהנה‪,‬‬
‫וכולי – החוזה יכול להיות מיטבי במוב זה ששני הצדדי מביני אותו לאשורו‬
‫ומחלקי ביניה בהסכמה את הסיכוני והסיכויי הנובעי ממנו‪ .‬הבעיה נוצרת‬
‫במישור הכללחברתי‪ .‬בעוד כל אחד מהחוזי הפרטיי עשוי להיות מיטבי באופ‬
‫נקודתי‪ ,‬שיוויהמשקל החברתי הנוצר כפועל יוצא מה הוא תתמיטבי וא‪ #‬הרסני‪,‬‬
‫בדיוק מכיוו שהוא מביא בחשבו את האפשרות של התנהגות אופורטוניסטית –‬
‫אפשרות המגשימה את עצמה‪ .‬מכא הצידוק להתערבות כופה ולהגבלת כושר‬
‫ההתניה ג ביחסי אמונאות‪ ,‬לנוכח חיוניות של יחסי כאלה למרק החברתי‪.‬‬
‫‪ .2‬הליבה הקשה‬
‫‪337‬‬
‫‪338‬‬
‫‪339‬‬
‫‪340‬‬
‫‪341‬‬
‫‪78‬‬
‫ראו‪George A. Akerlof, The Market for "Lemons": Quality Uncertainty and the :‬‬
‫)‪ .Market Mechanism, 84 Q. J. ECON. 488 (1970‬לפי המודל של "שוק הלימוני"‪,‬‬
‫התוצאה של בעיות אלה במקרה הקיצוני תהיה כשל מוחלט של מנגנו השוק‪ .‬במקרי‬
‫קיצוניי פחות יתבטא כשל השוק בשיווימשקל ברמה תתמיטבית‪ ,‬אשר תשק‪ #‬עלות‬
‫חברתית‪ ,‬א‪ #‬שכל אחד מ הפרטי נוקט אסטרטגיה מיטבית במישור האישי‪.‬‬
‫מבטח מוכ ליטול על עצמו‪ ,‬תמורת תשלו פרמיה‪ ,‬את הסיכו של מבוטח שונאסיכו‬
‫לא מפאת חוס נפשי עדי‪ ,#‬אלא מכיוו שהוא פועל על בסיס סטטיסטי לפי תוחלות של‬
‫אירועי ביטוח תאונתיי‪ .‬מופעי של סיכו מוסרי‪ ,‬לסוגיה השוני‪ ,‬משבשי את‬
‫האפשרות להסתמ על בסיס סטטיסטי זה‪.‬‬
‫ראו לעיל ה"ש ‪ .238‬להסדר כיו ראו ס' ‪ 26‬לחוק חוזה הביטוח‪ ,‬התשמ"א‪ ,1981‬בדבר‬
‫מקרה ביטוח שאירע בכוונה‪ .‬ראו פרוקצ'יה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,29‬בעמ' ‪ ,392‬המקיש מסוגיה‬
‫זו להתניה על חובת אמו של נושאימשרה‪.‬‬
‫ראו ס' ‪ 7–6‬לחוק חוזה הביטוח בדבר חובת הגילוי ותוצאות איהגילוי‪ .‬ראו לעיל ה"ש‬
‫‪.238‬‬
‫עניי זה ראוי לציו מיוחד‪ ,‬מכיוו שהצד הנהנה מהגנת הדי באמצעות החלת הגבלות‬
‫כופות על הסכמות חוזיות הוא דווקא המבטח‪ ,‬אשר נתפס בדרכלל כחזק מ המבוטח‬
‫ואינו זוכה באהדת הדי כמוהו‪ .‬ההסבר לכ הוא שההגנה המשפטית הניתנת באמצעות‬
‫הדוקטרינות של סיכו מוסרי ושל נטל הגילוי מגינה על שוק הביטוח כמוסד חברתי‪,‬‬
‫ולא על המבטח כצד פרטי‪.‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫בדי הישראלי אי כיו הסדר חרות כללי לגבי התניה על חובות אמונאי‪ .‬מבי‬
‫ההסדרי הקיימי‪ ,‬זה המצוי בחוק החברות הוא המיטבי מבחינת הביסוס העיוני‬
‫והביסוס הדוקטרינרי כאחד‪ .‬הסדרי ההתניה על חובות נושאימשרה שבחוק החברות‬
‫‪342‬‬
‫– המכירי באפשרויות של פטור‪ ,‬שיפוי וביטוח – תואמי את הניתוח העיוני‪.‬‬
‫קביעת ההסדר כהסדר כופה בגִ זרה שבה הוא חל נראית מוצדקת‪ ,‬לפיכ‪ ,‬למרות‬
‫היותה חריג במסגרת התאגידית הכללית‪ ,‬המבוססת על הסדרי רצוניי‪ .‬בהוראה‬
‫בעניי ביטוח לנושאימשרה הל המחוקק כברתדר של ממש‪ ,‬בהתירו רכישת‬
‫ביטוח להפרת חובת אמו בתולב‪ 343.‬התנהגות כזו – למשל‪ ,‬כאשר נושאמשרה‬
‫פועל במסגרת תפקידו מבלי דעת כלל שהצד האחר הוא בשר מבשרו – נתפסת‬
‫כאירוע תאונתי ברביטוח‪ 344.‬ע זאת‪ ,‬ההסדר שבחוק החברות אינו חל מעצמו על‬
‫אמונאי שאינ מנויי בו‪ ,‬ובכלל זה לא רק אמונאי במערכות אחרות של יחסי‬
‫אמונאות‪ ,‬אלא א‪ #‬אמונאי של החברה‪ ,‬כגו בעלי מניות מסוימי הכפופי לחובת‬
‫הגינות‪ .‬ההסדר לגבי נושאימשרה נראה כבסיס ראוי להיקש‪ ,‬א הדבר מחייב תחילה‬
‫בחינה של דיני סמוכי ושל הדי הכללי‪.‬‬
‫בחוק הנאמנות אירעה תקלה ניסוחית בקשר לסוגיית ההתניה‪ ,‬ותקלה זו עלולה‬
‫להתפשט לדי הכללי‪ .‬סעי‪)10 #‬ב( לחוק הנאמנות קובע כי "במילוי תפקידיו חייב‬
‫הנאמ לנהוג באמונה ובשקידה כפי שאד סביר היה נוהג באות נסיבות"‪ .‬בתי‬
‫‪345‬‬
‫המשפט פירשו את ההוראה כאילו היא קובעת חובת אמו וג חובת זהירות‪.‬‬
‫‪ 342‬הסדרי אלה נסקרו‪ ,‬ללא הכרעה‪ ,‬בפסקדינו של השופט גרוסקופ‪ #‬בת"א )מחוזי מר'(‬
‫‪ 87461009‬נאמ על הסדר הנושי של חברת אפקו תעשיות בע"מ נ' פויכטונגר‬
‫)פורס בנבו‪.(16.12.2010 ,‬‬
‫‪ 343‬לש השוואה‪ ,‬החוק של דלוור מתיר פטור או הגבלה לגבי חבות של נושאמשרה כלפי‬
‫החברה או בעלי מניותיה בגי הפרת חובה שלו למעט‪ ,‬בי היתר‪ ,‬הפרת חובת אמו‬
‫כלפיה‪ ,‬מעשה או מחדל שלא בתולב או בכוונה‪ ,‬או הפרת חוק ביודעי‪ .‬הוראה‬
‫אחרת מתירה לחברה לרכוש ביטוח חבות לדירקטורי‪ .‬ראו‪ ,‬בהתאמה‪Delaware :‬‬
‫)‪ .General Corporation Law, §§ 102(b)(7), 145(g‬ע זאת‪ ,‬חוקי ביטוח ופוליסות ביטוח‬
‫בארצותהברית אינ מאפשרי בדרכלל כיסוי של הפרת חובת אמו והפרת חובות‬
‫ביודעי‪ .‬ראו‪Roberta Romano, Corporate Governance in the Aftermath of the :‬‬
‫‪Insurance Crisis, 39 EMORY L.J. 1155, 1161 (1990); Bernard Black et al., Outside‬‬
‫)‪.Director Liability, 58 STAN. L. REV. 1055, 1086 (2006‬‬
‫‪ 344‬תאונות של נושאימשרה במילוי תפקיד אינ דבר של מהבכ‪ ,‬והאפשרות לבטח‬
‫יוצרת מצב לאמלבב‪ ,‬א הדיו בכ נמצא מחו) למסגרת הנוכחית‪ .‬לדיו ביקורתי‬
‫ראו‪TOM BAKER & SEAN J. GRIFFITH, ENSURING CORPORATE MISCONDUCT: HOW :‬‬
‫)‪.LIABILITY INSURANCE UNDERMINES SHAREHOLDER LITIGATION (2010‬‬
‫‪ 345‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪ 1631/02‬גורב נ' עמותת תשובה יצחק לפתרו מצוקת הדיור‪ ,‬פס' ‪8‬‬
‫לפסקדינו של השופט לוי )פורס בנבו‪ ;(31.7.2003 ,‬ע"א ‪ 9225/01‬זיימ נ' קומר‪,‬‬
‫פ"ד סב)‪ ,260 (1‬פס' ‪ 9‬לפסקדינה של השופטת פרוקצ'יה )‪ ;(2006‬בש"א )מחוזי ת"א(‬
‫‪ 20904/03‬ישראלוב רחמי וחנה‪ ,‬קר צדקה לזכר נ' רש ההקדשות‪ ,‬פס' ‪)3‬ב(‬
‫לפסקדינה של השופטת גרסטל )פורס בנבו‪ ;(19.9.2004 ,‬ה"פ )מחוזי ת"א(‬
‫‪ 1353/09‬לנוקס השקעות בע"מ נ' זיו האפט – חברה לנאמנויות בע"מ‪ ,‬פס' ‪ 3‬לפסק‬
‫‪79‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫לקביעה זו יש בסיס בלשו החוק‪ :‬התיבה "באמונה" משמיעה לכאורה חובת אמו‪,‬‬
‫והתבנית "בשקידה כפי שאד סביר היה נוהג באות נסיבות" – חובת זהירות‪ .‬דא‬
‫עקא‪ ,‬סעי‪ 11 #‬לחוק הנאמנות מפרט את הוראות החוק שנית להכפי‪ #‬לתנאי‬
‫הנאמנות‪ ,‬ומחריג מ הרשימה את סעי‪)10 #‬ב( מבלי להבחי בי שתי החובות האלה‪.‬‬
‫כפועל יוצא מכ יצרה לשו החוק מצב שבו החוק אוסר לכאורה להתנות על איזו‬
‫מה‪ .‬בתיהמשפט אכ פירשו זאת כאיסור חרות להתנות על כל חובות הנאמ‪ ,‬לרבות‬
‫‪346‬‬
‫חובת הזהירות‪.‬‬
‫אי ספק שמדובר בתקלה‪ ,‬א‪ #‬שברור כי לא מחמת פליטתקולמוס‪ .‬המקור‬
‫המיידי לתקלה נעו) באזכור התיבה "באמונה" בסעי‪)10 #‬ב(‪ .‬חוק הנאמנות נבדל‬
‫בכ מחוק החברות‪ ,‬אשר מקדיש הוראות נפרדות לחובת האמו ולחובת הזהירות‪,‬‬
‫באופ שעולה בקנה אחד ע התפיסה החדישה של חובות אמונאות‪ ,‬וד בנפרד‬
‫בהתניה על כל אחת מה‪ 347.‬אול חובת האמו של נאמ אינה תלויה באותה תיבה‪.‬‬
‫בפרט‪ ,‬היא מעוגנת ג בסעי‪ 13 #‬לחוק הנאמנות‪ ,‬המבטא בפירוט את עקרונותהיסוד‬
‫בדבר איסור הניגוד ואיסור הרווח‪ .‬למרבה האירוניה‪ ,‬סעי‪ 11 #‬לחוק הנאמנות אינו‬
‫מוציא מכלל אפשרות התניה על חובות האמונאות לפי סעי‪ ,13 #‬והדבר התקבל על‬
‫דעתו של ביתהמשפט העליו‪ 348.‬התוצאה מוקשה והגיונה אינו נהיר‪ .‬לאורה‪ ,‬רק על‬
‫חובת הזהירות אסור להתנות‪ ,‬כביכול‪ ,‬בשעה שהמצב המשפטי הנכו הוא הפו‬
‫כמעט‪ :‬ראוי להתיר התניה תקפה על חובת הזהירות‪ ,‬ונית לשקול התניה תקפה ג‬
‫דינה של השופטת פלפל )פורס בנבו‪ ,(14.9.2009 ,‬בעקבות פרשת זיימ לעיל; ת"א‬
‫)מחוזי ת"א( ‪ 210709‬קולבר נ' אלעזר‪ ,‬פס' ‪ 8‬לפסקדינו של השופט שה )פורס‬
‫בנבו‪.(20.12.2011 ,‬‬
‫‪ 346‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬פרשת זיימ‪ ,‬ש‪ ,‬פס' ‪ 9‬לפסקדינה של השופטת פרוקצ'יה‪ .‬ראו ג עניי‬
‫לנוקס‪ ,‬ש‪ ,‬פס' ‪ 3‬לפסקדינה של השופטת פלפל; ת"א )מחוזי חי'( ‪130210309‬‬
‫חסקלובי) נ' זילברמ‪ ,‬פס' ‪ 4‬לפסקדינו של השופט טובי )פורס בנבו‪.(28.11.2011 ,‬‬
‫ראוי לציי שהשופטת פרוקצ'יה כורכת בפרשת זיימ סתירה של הוראות הנהנה ע‬
‫סתירה של תנאי הנאמנות‪ .‬אלה סוגיות נפרדות‪ ,‬והדי שלה שונה‪ .‬נאמ מחויב לפעול‬
‫לפי תנאי הנאמנות‪ ,‬א חובתו היא כלפי הנאמנות‪ ,‬ולא כלפי נהנה יחיד‪ ,‬הזכאי רק לאי‬
‫משואפני‪ .‬אלא שבאותה פרשה התעוררה מורכבות מיוחדת מכיוו שביתהמשפט‬
‫בח את היחסי ש ג כשליחות‪ ,‬שבה נדרש ציות לשולח‪ .‬מכל מקו‪ ,‬עמדתה של‬
‫השופטת פרוקצ'יה בנקודה זו היא דעת יחיד‪ .‬הנשיא ברק והשופט גרוניס ביכרו לא‬
‫להיזקק לה‪ ,‬משסברו כי היא אינה טעונה הכרעה‪.‬‬
‫‪ 347‬לא מ הנמנע שלכריכת האזכורי לשתי החובות בהוראה אחת בס' ‪)10‬ב( יש שורשי‬
‫היסטוריי‪ .‬בתפיסה המסורתית של דיני הנאמנות‪ ,‬כפי שהייתה שגורה אצל משפטני‬
‫ותיקי‪ ,‬חובת האמו וחובת הזהירות ה חובות של נאמ‪ ,‬ועל שתיה חלו דיני היושר‪.‬‬
‫להיבט זה אי זכר ממשי בדי הישראלי‪ .‬בפרט‪ ,‬חוק החברות מבסס את חובת הזהירות‬
‫על עוולת הרשלנות בפקודת הנזיקי‪ ,‬שמקורה במשפט המקובל‪ .‬בי כ ובי אחרת‪,‬‬
‫הדי האנגלי דהיו‪ ,‬כפי שנראה להל‪ ,‬מבחי היטב בי שתי החובות לעניי ההתניה –‬
‫הבחנה שג חוק החברות משק‪ ,#‬כאמור – ורק חובת האמו נתפסת כיו כחובת‬
‫אמונאות‪.‬‬
‫‪ 348‬ראו עניי גורב‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,345‬פס' ‪ 9‬לפסקדינו של השופט לוי‪.‬‬
‫‪80‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫על חובת האמו בנסיבות מסוימות ותחת סייגי‪ .‬בתימשפט יוכלו לבחו את העניי‬
‫לכשייקרה לפניה‪ .‬עד אז חוק הנאמנות אינו יכול לשמש מקור להשוואה‬
‫ָ‬
‫בעתיד‬
‫ולהיקש‪.‬‬
‫בהצעת חוק דיני ממונות מופיעה הוראה‪ ,‬המתוארת כחדשה‪ ,‬שלפיה יהיה אפשר‬
‫לפטור מראש מחיוב אמונאות )"חיוב אמו" במינוחה של ההצעה( אלא א כ‬
‫מדובר בתניה גורפת או בהפרה בזדו‪ 349.‬מבי שתי החלופות‪ ,‬הראשונה מעוררת‬
‫קשיי והשנייה טעונה הבהרה‪ .‬קושי אחד לגבי האיסור המוחל על תניית פטור גורפת‬
‫נובע מהמבנה של הגדרת חובת האמונאות‪ ,‬הכורכת בכריכה אחת את חובת האמו‬
‫ואת חובת הזהירות‪ .‬נוסח ההגדרה מציע שהיא הושפעה ג מהמבנה הלקוי של סעי‪#‬‬
‫‪)10‬ב( לחוק הנאמנות‪ ,‬כאמור לעיל‪ 350.‬באשר ליסוד הגריפה‪ ,‬ייתכ שהמציע הושפע‬
‫מהאיסור המוחל על תניית פטור גורפת בחוק התרופות‪ 351.‬אול פטור מחובת זהירות‬
‫אפשרי באופ עקרוני – כל עוד מדובר בהתרשלות בתולב‪ ,‬כלומר‪ ,‬באירוע תאונתי‬
‫– ואילו פטור מחובת אמו נידו ממילא בחלופה השנייה‪ .‬קושי נוס‪ #‬לגבי חלופה זו‬
‫מתעורר לגבי עצ משמעותה‪ .‬מכיוו שהפטור הנידו הוא פטור מראש לאירועי‬
‫בלתיידועי‪ ,‬להבדיל ממחילה בדיעבד על מעשה שאירע‪ ,‬ממילא יש בו יסוד גור‪#‬‬
‫הכרחי מעצ טיבו‪ .‬לכ טעמה של חלופה זו אינו ברור ומוטל בספק‪ .‬לעומתה‪,‬‬
‫החלופה האוסרת פטור לגבי הפרת חובת אמונאות בזדו יורדת לשורש הדברי‪,‬‬
‫בהצביעה על היסוד הנפשי של האמונאי כאמתהמידה הנכונה לתקפות הפטור‪ .‬יסוד‬
‫נפשי זה ראוי לעיו להל‪.‬‬
‫הדוקטרינה לגבי ההתניה על חובת אמו התפתחה בדי האנגלי באופ התוא את‬
‫הניתוח העיוני‪ ,‬והיא ראויה לאימו) כתניא דמסייע להיקש מ ההסדר של חוק‬
‫החברות‪ .‬נקודת המוצא היא שמערכת היחסי בי אמונאי לבי נהנה מוסדרת לא רק‬
‫בהסכמת האמונאי‪ ,‬אלא‪ ,‬באופ טיפוסי‪ ,‬ביחסי חוזיי בי שני הצדדי‪ .‬בפרט כ‬
‫ביחסי עסקיי‪ ,‬כגו יחסי בי חברה לבי נושאימשרה ובעלי מניות – שעליה‬
‫‪ 349‬ס' ‪ 442‬להצעת חוק דיני ממונות קובע‪:‬‬
‫"‪ .442‬תניית פטור בחיוב אמו‬
‫תניה הפוטרת את חב האמו מאחריות למעשה שטר בוצע תהיה בטלה‪,‬‬
‫באחד מאלה‪:‬‬
‫)‪ (1‬התניה היא תניה גורפת;‬
‫)‪ (2‬התניה פוטרת את חב האמו ממעשה המהווה הפרה בזדו של חיוב‬
‫האמו‪".‬‬
‫דברי ההסבר אינ מוסיפי‪.‬‬
‫‪ 350‬לנוסח ההגדרה בהצעת חוק דיני ממונות ראו לעיל ה"ש ‪ .85‬יש א‪ #‬שעלולי לגרוס כי‬
‫ג חובת תולב כרוכה עימ‪ ,‬א הפרשנות הנכונה היא שזהו יסוד נפשי‪ ,‬כמבואר‬
‫לעיל‪.‬‬
‫‪ 351‬ראו ס' ‪ 6‬לחוק התרופות )אשר נוסח מחדש ומוק בס' ‪ (2)443‬להצעת חוק דיני‬
‫ממונות(‪ ,‬הקובע כי אי תוק‪ #‬לתניה גורפת בחוזה ההופכת הפרות להפרות יסודיות‪,‬‬
‫ללא הבחנה ביניה‪ ,‬אלא א כ היא הייתה סבירה בעת כריתת החוזה‪.‬‬
‫‪81‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫חולש ג התקנו‪ ,‬אשר דינו כדי חוזה‪ – 352‬או נאמנות עסקית בשירותי מימו‪ .‬הלכת‬
‫‪ Hospital Products‬האוסטרלית הבהירה כי מערכת יחסי חוזית רגילה ומערכת יחסי‬
‫אמונאות יכולות לדור בכפיפה אחת במסגרת החוזה; החוזה יכול לעצב את תוכנ‬
‫של חובת האמו‪ ,‬ובתו כ לגרוע ממנה‪ 353.‬לנוכח זאת מתחדדת שאלת גבולות‬
‫היכולת להתנות על חובת האמו‪ .‬בפרשת ‪ Armitage‬נידונה תניית פטור כללי לגבי כל‬
‫חובותיו של נאמ למעט " ִמרמה בפועל" )‪ ,(actual fraud‬שנלקחה מדגמות מקובלות‬
‫של חוזי‪ ,‬ונטע כי היא בטלה‪ ,‬במיוחד לגבי הפרת חובת הזהירות‪ .‬לורד מילט ניסח‬
‫את ההלכה באופ הבא‪:‬‬
‫‪"I accept the submission made on behalf of Paula that there is an‬‬
‫‪irreducible core of obligations owed by the trustees to the‬‬
‫‪beneficiaries and enforceable by them which is fundamental to the‬‬
‫‪concept of a trust. If the beneficiaries have no rights enforceable‬‬
‫‪against the trustees there are no trusts. But I do not accept the‬‬
‫‪further submission that these core obligations include the duties of‬‬
‫‪skill and care, prudence and diligence. The duty of the trustees to‬‬
‫‪perform the trusts honestly and in good faith for the benefit of the‬‬
‫‪beneficiaries is the minimum necessary to give substance to the‬‬
‫‪trusts, but in my opinion it is sufficient."354‬‬
‫"הליבה הקשה" – זו שאיאפשר לכרס בה – היא החיוב לבצע את מטלות‬
‫האמונאות ביושר ובמצב נפשי של תולב‪ .‬המושא של תוהלב הוא העדר מצב‬
‫דברי נוגד )‪ ,(adverse‬ובמיוחד העדר ניגוד ענייני אשר אסור לאותו סוג של‬
‫אמונאי‪ .‬המטלות עצמ מושפעות מתפקידו של האמונאי – דירקטור‪ ,‬בעל מניות‬
‫בנסיבות המתאימות‪ ,‬נאמ או עורדי‪ .‬בכפו‪ #‬להוראות חוק כופות‪ ,‬נית לעצב את‬
‫תוכנ של המטלות בהסכ‪ ,‬להוסי‪ #‬עליה ולגרוע מה כהנה וכהנה‪ .‬אול החיוב‬
‫לבצע בתולב אינו יכול להיות נתו למשאומת‪ .‬עיקרו זה בא לידי ביטוי בפרשת‬
‫‪ 352‬ס' ‪ 17‬לחוק החברות‪.‬‬
‫‪ 353‬עניי ‪ ,Hospital Products‬לעיל ה"ש ‪ ,43‬פס' ‪ .70‬באוסטרליה ראו ג הלכת ‪ ,Chan‬לעיל‬
‫ה"ש ‪ ,92‬מפי השופט ִדי‪ .‬הלכת ‪ Chan‬אומצה עלידי מועצת המלכה בעניי ‪,Kelly‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ ,282‬בעמ' ‪ ,215–213‬מפי לורד בראווילקינסו‪ ,‬ובאנגליה בעניי ‪Hilton v.‬‬
‫‪ ,Barker Booth and Eastwood (a firm), [2005] UKHL 8, ¶ 30‬מפי לורד הופמ‪ .‬לעמדה‬
‫ברוח דומה‪ ,‬לעניי ההשלכות הקנייניות של נאמנות‪ ,‬ראו את חוותדעתו של הנשיא‬
‫ברק בפרשת זיימ‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,345‬פס' ‪.3‬‬
‫‪ 354‬עניי ‪ ,Armitage‬לעיל ה"ש ‪ ,234‬בעמ' ‪ .254–253‬ראו ג‪Walbrook Trustee (Jersey) :‬‬
‫)‪Ltd. v. Fattal, [2008] EWCA Civ 427; Derinda Baker v. JE Clark & Co. (Transport‬‬
‫‪ .UK Ltd., [2006] EWCA Civ 464‬ההלכה אומצה ג באוסטרליה‪ .‬ראו‪Welker v. :‬‬
‫‪ .Rinehart (No. 2), [2011] NSWSC 1238, ¶ 24‬די דומה חל על נאמני בארצותהברית‪.‬‬
‫ראו‪.RESTATEMENT (THIRD) OF TRUSTS, § 96(1)(a) (2007) :‬‬
‫‪82‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫טוקטלי‪ ,‬ש נקבע בהסכ בי חברה ציבורית לבי דירקטור כי הלה יספק לה ג‬
‫האספה‬
‫ביטוחי לשני לאמעטות‪ ,‬וההסכ לא אושר במנגנו שחל אז‪ ,‬קרי‪ ,‬עלידי ֵ‬
‫הכללית בהתא לתקנו‪ .‬כנימוק חלופי לפסילת ההסדר ציי השופט לנדוי כי ההסכ‬
‫‪355‬‬
‫יוצר ניגוד ענייני מתמש בי הצדדי‪ ,‬שאינו מתרפא ג לאחר גילוי מלא‪.‬‬
‫במינוחה של הצעת חוק דיני ממונות נית לומר כי זהו ניסיו בטל לפטור באמצעות‬
‫"תניה גורפת"‪ .‬במילי אחרות‪ ,‬חברה אינה יכולה להסכי לכהונתו של אמונאי‬
‫המצוי דר קבע או דר שגרה בניגוד ענייני‪ .‬חוק החברות משק‪ #‬א‪ #‬הוא את‬
‫העיקרו הזה‪ ,‬בקובעו סייג כללי לאישור עסקות ע החברה הנגועות בחשש לניגוד‬
‫‪356‬‬
‫ענייני‪ ,‬שלפיו "העסקה אינה פוגעת בטובת החברה"‪.‬‬
‫תניית פטור יכולה לאפשר לאמונאי לפגוע ולהזיק לנהנה אגב מילוי מטלותיו‬
‫בעצלות‪ ,‬בסכלות‪ ,‬ברשלנות וא‪ #‬ברצו‪ ,‬ובלבד שלא יעשה זאת באייושר או בחוסר‬
‫תולב‪ 357.‬ללא סיוג זה היחסי נהפכי ליחסי חוזיי יריביי באופיי‪ ,‬ואינ‬
‫ראויי להיחשב עוד יחסי אמונאות‪ 358.‬שימוש בכינוי "אמונאי" – למשל‪ ,‬בכותרתו‬
‫של הסכ המכונה "הסכ לשירותי נאמנות" אשר מקנה פטור מוחלט מכל הפרת‬
‫חיוב – ייראה‪ ,‬לכלהפחות‪ ,‬כנוגד את תקנת הציבור‪ ,‬א לא כמטעה ממש‪ 359.‬מאיד‬
‫גיסא‪ ,‬כאשר החוזה מגדיר יחסי שאינ יחסי אמונאות מובהקי עלפי טיב –‬
‫למשל‪ ,‬שירותי השקעות – הצדדי יכולי לפטור את נות השירות מחיובי אמונאות;‬
‫הסכמת תכובד‪ ,‬והצד החלש יוכל להניח בביטחו שהצד החזק ינצל את כוחו העדי‪#‬‬
‫‪360‬‬
‫עלחשבונו‪ ,‬מבלי שהדבר ייחשב מבחינה משפטית כשימוש לרעה‪.‬‬
‫‪355‬‬
‫‪356‬‬
‫‪357‬‬
‫‪358‬‬
‫‪359‬‬
‫‪360‬‬
‫פרשת טוקטלי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,90‬בעמ' ‪.1580–1579‬‬
‫ס' ‪ 270‬רישא לחוק החברות‪.‬‬
‫עניי ‪ ,Armitage‬לעיל ה"ש ‪ ,234‬בעמ' ‪ .251‬ההלכה אומצה בעניי ‪ ,Spread‬לעיל ה"ש‬
‫‪ ,321‬פס' ‪.55–54‬‬
‫ראו‪ ,Citibank NA v. MBIA Assurance SA, [2007] EWCA Civ 11, ¶ 82 :‬מפי ליידי‬
‫ארד‪.‬‬
‫המצב בפועל באשר לנאמנויות עסקיות מורכב יותר מכפי שהטקסט והלכת ‪,Citibank‬‬
‫ש‪ ,‬עשויי לרמז‪ .‬באותו עניי נידונה מערכת מורכבת של אגרותחוב למימו פרויקט‬
‫‪ .Eurotunnel‬באחת מה הוגדרה ‪ Citibank‬כנאמ‪ ,‬אול ל‪ ,MBIA‬אשר לא הוגדרה‬
‫כנאמ‪ ,‬הוענקו כוחות ניכרי לתת הוראות‪ ,‬כ שהיא יכלה להפעיל את שיקולדעתה‬
‫מבלי לשאת באופ רשמי באחריות כנאמ‪ .‬ביתהמשפט עשה מאמצי ניכרי לא‬
‫לסכל את תכלית המסחרית של העסקות וע זאת להימנע מריקו הנאמנות מכל תוכ‪,‬‬
‫האמונאי שנותר בחיובי ‪ Citibank‬אינו רב‪ ,‬ומתמצה בעיקר באיסור פעולה‬
‫ִ‬
‫אול התוכ‬
‫בחוסר תולב‪ .‬לניתוח ביקורתי ראו‪Alexander Trukhtanov, The Irreducible Core of :‬‬
‫)‪.Trust Obligations, 123 L. Q. REV. 342 (2007‬‬
‫לדוגמה מאלפת‪ ,‬שבה הייתה מעורבת זרוע אחרת של ‪ ,Citigroup‬אשר השתמשה‬
‫במידע חסוי שהגיע לידיה אגב מת שירותי בנקאות‪ ,‬השקעות וייעו) מימוני‪ ,‬ראו‪:‬‬
‫‪Australian Securities and Investments Commission v. Citigroup Global Markets‬‬
‫–‪Australia Pty Limited (ACN 113 114832) (No. 4), [2007] FCA 963 (2007), ¶¶ 276‬‬
‫‪.292, 307‬‬
‫‪83‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫מעבר לעקרונות הדי הכלליי הנידוני לעיל‪ ,‬על סוגיית ההתניה עשויי לחלוש‬
‫ג הסדרי חרותי נקודתיי – ה לחומרא ה לקולא‪ .‬למשל‪ ,‬בעל רישיו לייעו)‬
‫השקעות‪ ,‬לשיווק השקעות או לניהול תיקי השקעות כפו‪ #‬לחובת אמו )ג( מכוח‬
‫חוק‪ ,‬והחוק שולל את האפשרות להתנות עליה אלא עלפי הקבוע בו‪ .‬כ‪ ,‬החוק דורש‬
‫קבלה של אישור הלקוח מראש‪ ,‬בכתב או בטלפו‪ ,‬לעסקה בניגוד ענייני‪ ,‬וכ תיעוד‬
‫‪361‬‬
‫של הסכמת הלקוח בידי בעל הרישיו‪.‬‬
‫דוגמה מאלפת לתקלה שעלולה להתרחש בעקבות חופש התניה חרות על חובת‬
‫אמו נית למצוא בארצותהברית‪ .‬במסגרת גל הליברליזציה בחקיקת התאגידי ש‬
‫נקבעו מסגרות גמישות יותר לתאגידי‪ ,‬כגו חברת אחריות מוגבלת ) ‪LLC – limited‬‬
‫‪ .(liability corporation‬החוקלדוגמה‪ ,‬שאומ) במדינות רבות‪ ,‬מתיר למתאגדי‬
‫להתנות באופ חלקי על חובת האמו ממש‪ ,‬לפחות בנסיבות מוגדרות‪ 362.‬בפרשת‬
‫‪ McConnell‬הסכימו המתאגדי‪ ,‬במסגרת הסכ הניהול )מסמ ההתאגדות( של‬
‫החברה‪ ,‬כי החברי רשאי להתחרות עימה בכל צורה‪ ,‬אופ ומתכונת ‪ 363.‬לא‬
‫במפתיע‪ ,‬כ אכ נהג אחד המתאגדי‪ ,‬תו שהוא מנצל מידע של החברה‪ .‬לאחר‬
‫שהרחיב לגבי חשיבותה של חובת האמו‪ ,‬נאל) ביתהמשפט לקבוע כי הלה פעל‬
‫בגדר ההסכ‪ 364.‬התוצאה המתקבלת – שהיא עגומה או נלעגת‪ ,‬לפי ראות עיניו של‬
‫המתבונ – מהווה בכל מקרה כישלו מוחלט של המסגרת התאגידית‪ ,‬ומדגישה את‬
‫‪365‬‬
‫ההכרח לשמר את הליבה הקשה של חובת האמו‪.‬‬
‫הפסיקה בדלוור מלמדת כי ההיקסמות מ הגמישות החוזית לגבי יחסי אמונאות‬
‫הולכת ומתפוגגת‪ .‬בתיהמשפט שבי ומדגישי את חשיבות השמירה על משטר‬
‫אמונאות מחמיר ג בתאגידי הנוצרי לפי החקיקה החדישה‪ ,‬ובמסגרת זו מגבילי‬
‫את האפשרות להתנות על חובת האמו‪ .‬לפיכ נפסק בפרשת ‪ ,Gatz Properties‬לגבי‬
‫חברת אחריות מוגבלת‪ ,‬כי ביתמשפט הניצב בפני הסכ שנטע כי הוא מתנה על‬
‫חובת האמו יצטר לפרשו ככל חוזה‪ ,‬אול העובדה שלשו ההסכ אינה קובעת‬
‫חובת אמו לא תשמש מחסו מפני קביעת חובה זו עלדר פרשנות‪ 366.‬בפרשת‬
‫‪ ,Gotham‬אשר דנה בשותפות מוגבלת לפי החוק האחיד בנושא‪ ,‬העיר ביתהמשפט‬
‫קמא כי החוק מאפשר להרחיב‪ ,‬לצמצ או לבטל )‪ (eliminate‬את חובות האמונאות‬
‫‪361‬‬
‫‪362‬‬
‫‪363‬‬
‫‪364‬‬
‫‪365‬‬
‫‪366‬‬
‫‪84‬‬
‫ראו‪ ,‬בהתאמה‪ ,‬ס' ‪ 11‬ו‪ 15‬לחוק הסדרת העיסוק בייעו) השקעות‪ ,‬בשיווק השקעות‬
‫ובניהול תיקי השקעות‪ ,‬התשנ"ה‪ .1995‬ראו ג עניי קרטי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.180‬‬
‫ס' ‪ 103‬ל)‪.Uniform Limited Liability Corporation Act (1996‬‬
‫)‪.McConnell v. Hunt Sports Enterprises, 725 N.E.2d 1193 (Ohio App. 1999‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.1216‬‬
‫נשוב ונדגיש כי טענה אפשרית שלפיה אי ליתר המתאגדי להלי אלא על עצמ אינה‬
‫ממי העניי‪ .‬ייתכ בהחלט שאות מתאגדי קיבלו את מה שהסכימו עליו‪ ,‬ויכולי‬
‫להתנח בלקח שלמדו‪ .‬אול מוקד הדיו הוא בשיוויהמשקל הכללחברתי‪ ,‬אשר‬
‫התניה על חובת האמו מחבלת בו‪.‬‬
‫ראו‪Gatz Properties, LLC v. Auriga Capital Corp., 59 A.3d 1206; 2012 Del. LEXIS :‬‬
‫)‪.577, 15 (Del. Sup. 2012‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫של השות‪ #‬הכללי‪ 367.‬ביתהמשפט העליו של דלוור ראה לנכו להיזקק לנקודה זו‪,‬‬
‫א‪ #‬שלא נטענה עלידי מי מהצדדי בערעור‪ ,‬ולהבהיר כי אי שחר לסברה שנית‬
‫לבטל את חובות האמונאות‪ ,‬וכי כל ניסיו של אמונאי לחמוק מחובותיו ייבח‬
‫‪368‬‬
‫בדקדקנות‪.‬‬
‫‪ .3‬היסוד הנפשי‬
‫היסוד הנפשי ההכרחי במסגרת הליבה הקשה הוא תוהלב הנדרש לקיו חובת‬
‫האמו‪ ,‬לאמור‪ ,‬תולב סובייקטיבי‪ ,‬המסויג בדרישת סבירות‪ .‬בעניי ‪ Walker‬הדגיש‬
‫השופט סלייד )‪ ,(Slade‬בעקבות הלכת ‪ ,Armitage‬כי הפרה ביודעי של תנאי‬
‫האמונאות – ובפרט מודעות לפגיעה אפשרית בנהנה – היא תנאי הכרחי א לא‬
‫מספיק לאייושר כאשר מדובר באמונאי מקצועי‪ ,‬כגו עורדי‪ 369.‬נוס‪ #‬על כ יש‬
‫להראות אחת מבי שלוש חלופות‪ :‬האחת – האמונאי יודע שהדבר מנוגד לעניינו של‬
‫הנהנה; השנייה – האמונאי פזיז ביחס לאפשרות זו;‪ 370‬והשלישית – האמונאי מחזיק‬
‫‪371‬‬
‫באמונה כנה א בלתיסבירה כי הוא פועל לטובת עניינו של הנהנה‪.‬‬
‫ביסוס הליבה הקשה של חובת האמו על יסוד נפשי של ידיעה או פזיזות מנביע‬
‫שהפרת החובה ברשלנות רבתי ניתנת להתניה באופ עקרוני‪ .‬מבחינה עיונית‪ ,‬היסוד‬
‫המעצי ברשלנות רבתי מתייחס ליסוד ההתנהגותי בלבד – כחריגה גסה במיוחד‬
‫מהתק החברתי הראוי‪ .‬התרשלות והתרשלות רבתי מתאפיינות באותו יסוד נפשי של‬
‫תולב‪ .‬כ אכ נקבע בפרשת ‪ ,Armitage‬ובכלל זה הוסק כי בדי האנגלי אי מניעה‪,‬‬
‫מפאת תקנת הציבור‪ ,‬להתנות )כלומר‪ ,‬לפטור( על הפרת חובת אמו ברשלנות‬
‫רבתי ‪ 372.‬א‪#‬עלפיכ‪ ,‬המצב המשפטי בשיטות משפט שונות המבוססות על‬
‫‪367‬‬
‫ראו‪Gotham Partners, L.P. v. Hallwood Realty Partners, L.P., 817 A.2d 160, 167 :‬‬
‫)‪.(2002‬‬
‫‪ 368‬עניי ‪ ,Gotham‬ש‪ ,‬בעמ' ‪.168‬‬
‫‪.Walker v. Stones, [2001] QB 902 369‬‬
‫‪ 370‬ש‪ .‬יסוד הידיעה ברישא ובחלופה הראשונה אינו צרי להטעות‪ .‬אמונאי שיש לו כוח‬
‫ושיקולדעת לגבי עניינו של נהנה נוטל ביודעי ודר שגרה סיכוני שעלולי להסתיי‬
‫בהפסד לאחרו‪ ,‬בוודאי בחברה עסקית‪ .‬ידיעה כי ההפסד אכ גרו ייגר היא המבססת‬
‫את היסוד הנפשי של חוסר תולב ואת הפרת חובת האמו‪ .‬ראו את המובאה לעיל‪,‬‬
‫ליד ה"ש ‪ ,354‬מדבריו של לורד מילט בעניי ‪ ,Armitage‬לעיל ה"ש ‪.234‬‬
‫‪ 371‬ש‪ .‬לאימו) גישה זו ראו‪Fattal v. Walbrook Trustees (Jersey) Ltd., [2010] EWHC :‬‬
‫‪ .2767 (Ch), ¶¶ 78–82‬באוסטרליה ראו‪Alexander v. Perpetual Trustees WA Ltd., :‬‬
‫‪ .[2001] NSWCA 240, ¶¶ 61–70‬בכ קישר השופט סלייד את ההלכה לגבי היסוד‬
‫הנפשי של יושר ותולב‪ ,‬שאי לגרוע ממנו ביחסי אמונאות‪ ,‬אל היסוד הנפשי של אי‬
‫יושר לעניי מעורבות של צדדי שלישיי בהפרת חובת אמו באמצעות סיוע או‬
‫קבלה באייושר )‪.(dishonest assistance and receipt‬‬
‫‪ 372‬ראו לעיל ה"ש ‪ .321‬ראו עניי ‪ ,Armitage‬לעיל ה"ש ‪ ,234‬בעמ' ‪ .256–254‬מועצת‬
‫המלכה אישרה את הקביעה לגבי הדי האנגלי בעניי ‪ ,Spread‬לעיל ה"ש ‪ ,321‬פס' ‪.51‬‬
‫‪85‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫המשפט המקובל אינו אחיד‪ ,‬ויש בה מגוו של עמדות לגבי הפרת חובת אמו‬
‫בהתרשלות רבתי‪ .‬בדי הסקוטי‪ ,‬המבוסס על רבדי עתיקי של משפט קונטיננטלי‬
‫‪373‬‬
‫ודיני אמונאות שמקור במשפט המקובל האנגלי‪ ,‬מוכרת הדוקטרינה ‪culpa lata‬‬
‫‪") dolo aequiparatur‬רשלנות רבתי כמוה כמרמה"(‪ .‬לפיכ קבעה מועצת המלכה‪,‬‬
‫בעניי ‪ ,Spread‬כי איאפשר לפטור מהפרת חובת אמו ברשלנות רבתי‪ 374.‬באותה‬
‫פרשה נקבע כי בדי של גרנזי – שהוא שיטה מעורבת של משפט מנהגי נורמני‪,‬‬
‫משפט סקוטי ודיני אמונאות אנגליי – ההלכה שנהגה בעבר הייתה דומה לזו‬
‫האנגלית‪ ,‬לאמור‪ ,‬הפרדה בי רשלנות ורשלנות רבתי‪ ,‬מחד גיסא‪ ,‬לבי אייושר‪,‬‬
‫מאיד גיסא‪ ,‬ולכ היתר להתנות על הפרת חובת אמו בהתרשלות רבתי; זאת‪ ,‬עד‬
‫‪375‬‬
‫שהמחוקק התערב ואסר במפורש פטור לגבי הפרה כזו‪.‬‬
‫המצב בדי של דלוור נפתל במיוחד‪ .‬בפרשת ‪ Van Gorkom‬הידועה נקבע כי קיו‬
‫חובת הזהירות של דירקטורי ייבח באמתמידה של רשלנות רבתי ‪ 376,‬וכי‬
‫הדירקטורי ש אכ התרשלו התרשלות רבתי‪ 377.‬תגובת המחוקק לא איחרה לבוא‪,‬‬
‫ולחוק החברות של דלוור הוספה הוראה המסמיכה חברה לפטור מהפרת חובה‬
‫עברה‬
‫כלפיה‪ ,‬למעט חובת אמו ולמעט התנהגות בחוסר תולב או הפרה מכונת או ֵ‬
‫על החוק‪ 378.‬אול ההוראה אינה מתייחסת לפזיזות או לרשלנות רבתי‪ .‬לסיווג של‬
‫אלה ביחס לתחולתה של הוראת ההסמכה לפטור יש חשיבות רבה בתביעות נגד‬
‫נושאימשרה )למעשה‪ ,‬נגד מבטחיה(‪ ,‬מכיוו שחברות רבות מנצלות את ההסמכה‬
‫הזאת כדי לפטור את נושאיהמשרה שלה כחוק‪ .‬ג לאחר שיושבה הבעיה לגבי‬
‫יסוד תוהלב‪ ,‬והוא סוג מחדש כיסוד נפשי בפרשת ‪ 379,Stone‬נית למצוא בפסיקה‬
‫התבטאויות שונות – ולא בהכרח לכידות – לגבי פזיזות ורשלנות רבתי‪ ,‬לגבי היסוד‬
‫הנפשי המאפיי כל אחת מה ולגבי נפקות העניי‪ 380.‬בהקשר הנוכחי אי לנו צור‬
‫‪373‬‬
‫‪374‬‬
‫‪375‬‬
‫‪376‬‬
‫‪377‬‬
‫‪378‬‬
‫‪379‬‬
‫‪380‬‬
‫‪86‬‬
‫ראו לעיל ה"ש ‪.118‬‬
‫ראו עניי ‪ ,Spread‬לעיל ה"ש ‪ ,321‬פס' ‪ .48‬בכ תיקנה מועצת המלכה את קביעתו של‬
‫לורד מילט לגבי המשפט הסקוטי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.372‬‬
‫ש‪ ,‬פס' ‪ .63‬לתוהי מה לנו ולגרנזי )והיכ היא נמצאת( ייאמר כי הדינמיקה בשיטה‬
‫מעי זו‪ ,‬הנמצאת בעיבורו של המשפט המקובל‪ ,‬עשויה לספק לקח לשיטתנו‪ ,‬הנמצאת‬
‫בעמדה דומה‪.‬‬
‫)‪.Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 873 (Del. 1985‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.881 ,874‬‬
‫ראו לעיל ה"ש ‪.343‬‬
‫פרשת ‪ ,Stone‬לעיל ה"ש ‪.243‬‬
‫בפרשת ‪ Disney‬הגדיר ביתהמשפט העליו של דלוור מנעד בי פעולה פוגענית במכוו‪,‬‬
‫כלומר בחוסר תולב‪ ,‬לבי פעולה ברשלנות רבתי‪ ,‬אשר אי בה כשלעצמה חוסר תו‬
‫לב‪ .‬ראו‪In re Walt Disney Company Derivative Litigation, 906 A.2d 27, 65 (Del. :‬‬
‫)‪ .2006‬בי שני הקטבי הללו קבע ביתהמשפט קטגורייתביניי של הפרה בחוסר‬
‫תולב‪ .‬ש‪ ,‬בעמ' ‪ .67–66‬בפסקידי מאוחרי אחדי מתוארת התרשלות רבתי‬
‫כחופפת פזיזות‪ ,‬וא‪ #‬נאמר כי משמעות של המושגי שונה מזו המיוחסת לה‬
‫במשפט הפלילי‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪In re Lear Corp. Shareholder Litigation, 967 A.2d 640, :‬‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫לזהות בפסקנות את ההלכה ש‪ ,‬אלא רק לבחו אותה בזהירות יתרה כמקור‬
‫השוואתי‪.‬‬
‫וכקרוב‬
‫מבי המקורות ההשוואתיי‪ ,‬הדי האנגלואוסטרלי נראה ַ‪%‬מבוסס ביותר ַ‬
‫ביותר לדי הישראלי‪ .‬גישת המשפט הישראלי להתרשלות רבתי בהקשר הפלילי‬
‫נראית מועילה במיוחד לנוכח המצב במשפט ההשוואתי‪ 381.‬לאמור‪ ,‬התרשלות רבתי‬
‫במוב של סטייה גסה במיוחד מתק התנהגות סביר יכולה לתמו מבחינה ראייתית‬
‫בקביעת קיומו של יסוד נפשי של פזיזות או ידיעה‪ .‬במינוח של דיני האמונאות זהו‬
‫חוסר תולב‪ ,‬המבסס הפרת חובת אמו‪ .‬אול בהעדר קביעה של יסוד נפשי כזה‪,‬‬
‫רשלנות היא רשלנות‪ ,‬בי שהיא חמורה ובי שהיא סתמית‪ 382.‬משכ‪ ,‬נית לכאורה‬
‫להתיר התניה על חובת ההגינות של בעלי מניות‪ ,‬ובלבד שהפרתה הייתה בתולב‪.‬‬
‫גישה מחמירה יותר תאסור כליל מת פטור מחובת הגינות‪ ,‬ותגביל ביטוח להפרת‬
‫חובת הגינות בתולב‪ ,‬בדומה להסדר לגבי נושאימשרה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הגישה‬
‫המוצעת בהצעת חוק דיני ממונות‪ ,‬האוסרת פטור לגבי הפרת חובת אמו בזדו‪,‬‬
‫שגויה בהיותה צרה מדי‪ .‬בעיניי‪ ,‬הנקודה המכרעת היא מידת נכונות של בתי‬
‫המשפט לעשות שימוש נמר) בחזקות ראייתיות המוכרות במשפט כדי למצוא‪,‬‬
‫בנסיבות המתאימות‪ ,‬יסוד נפשי של ידיעה או פזיזות אצל אמונאי שסרח‪ .‬חיישנות‬
‫יתר בכל הנוגע בקביעת היסוד הנפשי הדרוש אצל אמונאי ובעלי כוח דוגמת אינה‬
‫עולה בקנה אחד ע מדיניות משפטית רצויה‪ .‬רק שימוש נמר)‪ ,‬המחמיר ע אמונאי‬
‫אשר מנצלי לרעה ביודעי את עדיפות במידע‪ ,‬יוכל לאפשר את ההקלה הראויה ע‬
‫‪383‬‬
‫אמונאי תמילב שגרמו לתאונה‪.‬‬
‫סיכו‬
‫דיני האמונאות‪ ,‬כדי מובח ומובהק שחובת האמו היא עמודהתוו שלו‪ ,‬לא זכו עד‬
‫כה בדיו סדור בשיח המשפטי בישראל‪ .‬זאת‪ ,‬הג שמדובר בגו‪ #‬דיני ותיק במשפט‬
‫הישראלי‪ ,‬אשר מבנהו ועקרונותיו מבוססי על דיני האמונאות שהתפתחו בדיני‬
‫)‪.652 n. 45 (Del. Ch. 2008); McPadden v. Sidhu, 964 A.2d 1262, 1274 (Del. Ch. 2008‬‬
‫לריכוז הלכות וליישו מוקשה מעט בהקשר של תניית פטור ראו פרשת ‪,Zimmerman‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ ,108‬בעמ' ‪ .24–17‬ראו ג פרשת ‪ Lyondell‬בערכאה קמא‪ ,‬לעיל ה"ש ‪,298‬‬
‫בעמ' ‪ .25–21‬לבסו‪ ,#‬בעניי ‪ ,Lyondell‬ש‪ ,‬בעמ' ‪ ,19‬מציי ביתהמשפט את הקושי‬
‫לייש הבחנות עיוניות אלה בנסיבות מעשיות‪.‬‬
‫‪ 381‬ראו עניי מגידיש‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.321‬‬
‫‪ 382‬ראו עניי חברת דפרו‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.321‬‬
‫‪ 383‬המצב בנושא זה אינו מעודד‪ .‬לדיו בהקשר של קביעת יסוד נפשי של ידיעה לעניי אי‬
‫גילוי ראו ליכט‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.215‬‬
‫‪87‬‬
‫עמיר ליכט‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ד‬
‫היושר של המשפט המקובל‪ .‬מאמר זה מציג מסגרת דוקטרינרית מקיפה לחובת‬
‫האמו בתאגיד כחלק מתוכלל‪ ,‬וחשוב במיוחד‪ ,‬של דיני האמונאות‪.‬‬
‫בחלקו הראשו המאמר בוח אימתי צומחת חובת אמו‪ ,‬וטוע כי אי די בעצ‬
‫קיומ של יחסי כוח ופגיעת להפו אד בעל כוח לאמונאי‪ ,‬אלא יש להראות‬
‫התחייבות שלו – בי מפאת הסכמתו לשמש אמונאי ובי מחמת התחייבות שהדי‬
‫מייחס לו‪ .‬חלקו המרכזי של המאמר ד בתוכנ של חובת האמו‪ ,‬ובפירוט מיוחד –‬
‫בהקשר של תאגיד‪ .‬חובת אמו של אמונאי ניצבת על שתי רגליי‪ :‬האחת‪ ,‬איסור‬
‫נוקשה של פעולה בעת חשש ממשי לניגוד ענייני; והאחרת‪ ,‬חובת גילוי מלא של כל‬
‫מידע מהותי‪ .‬על יסוד העקרונות הכלליי האלה המאמר בוח את חובת האמו של‬
‫נושאימשרה בחברה‪ ,‬ומציג ניתוח מחודש של חובות בעלי המניות שלה‪ ,‬ובמיוחד‬
‫של חובת ההגינות החלה על בעלי שליטה‪ ,‬כוח הכרעה וכוח מינוי‪ .‬חובת הגינות זו‪,‬‬
‫כפי שמגלי קוויהמתאר שלה בפסיקת של בתיהמשפט‪ ,‬היא חובת אמו רגילה‪,‬‬
‫ולאו דווקא "מוחלשת"‪ ,‬כפי שנטע תדיר‪ .‬אלא שהנסיבות המדויקות שבה החובה‬
‫חלה טעונות עדיי בירור בתהלי הדרגתי של התפתחות ההלכה‪ .‬לבסו‪ ,#‬המאמר ד‬
‫בשאלות עד כמה ובאיזה אופ נית להתנות על חובת האמו של כל אמונאי‪ .‬הטענה‬
‫העיקרית בהקשר זה היא שלחובת האמו יש ליבה קשה‪ ,‬שאי להכיר בהתניה עליה‪,‬‬
‫אשר מחייבת כל אמונאי לפעול בתולב כיסוד נפשי‪ ,‬דהיינו‪ ,‬שאי תוק‪ #‬להסכמה‬
‫של נהנה לפעולה ביודעי של אמונאי נגד עניינו‪ .‬המאמר טוע כי קוויהמתאר של‬
‫הסדר ההתניה שבחוק החברות מציעי הסדר מיטבי‪ ,‬ואולי א‪ #‬מרחיקלכת‪ ,‬להסדרה‬
‫הכללית של הסוגיה לגבי אמונאי שאי לגביה הסדר מסוי‪.‬‬
‫משימתו העיקרית של המאמר היא דוקטרינרית כאמור‪ ,‬דהיינו‪ ,‬לעמוד על הדי‬
‫הפוזיטיבי הנכו‪ ,‬הנוהג בשיטה שלנו‪ ,‬וככל שדי זה אינו ברור – להצביע על הדי‬
‫שנכו להחיל‪ .‬זוהרה של הסוגה הדוקטרינרית הוע בעת האחרונה‪ ,‬והמאמר מבקש‬
‫להצביע על חשיבות העיסוק בה‪ ,‬לתועלת של אנשיהמעש בתחו המשפט –‬
‫שופטי ועורכידי – כמי שמעצבי בפועל את הדי‪ .‬בד בבד‪ ,‬הגישה הנקוטה כא‬
‫מצביעה על ההכרח לחרוג מד' אמותיה של הטקסט החרות וההלכה הפסוקה‪ ,‬ולעג‬
‫את הדי הפוזיטיבי במסגרת עיונית קפדנית‪ .‬הניתוח העיוני של יחסי האמונאות‬
‫כמבוססי על כוח והבדלי מידע מסייע לא פע בחשיפת היסודות המוצקי שהדי‬
‫נשע עליה‪ ,‬ואשר הלכות ותיקות קבעו משכבר הימי‪ ,‬לצד שגיאות שנפלו מלפני‬
‫מעצבי הדי‪.‬‬
‫אכ‪ ,‬מוטיב חוזר במאמר‪ ,‬וכ בחלקי אחרי של המחקר שמאמר זה מהווה חלק‬
‫ממנו‪ ,‬הוא איהבהירות האופפת מספר לאמבוטל של סוגיות ביחסי האמונאות‪.‬‬
‫הדברי אמורי במיוחד לגבי יחסי אמונאות בתאגיד‪ ,‬למרות המאמ) הניכר‬
‫שהושקע בגיבוש ההסדר החרות בחוק החברות‪ .‬הסיבות לכ אינ מחורות כל‬
‫צורכ‪ ,‬אול נדמה כי תרמה לכ נטייה בפסיקת של בתיהמשפט לוותר על ניתוח‬
‫דוקטרינרי קפדני לאור ההלכה הפסוקה‪ ,‬ולהעדי‪ #‬עליו קביעות כלליות בשבחה של‬
‫התנהלות עסקית נאותה תו התבססות על עקרו תוהלב‪ .‬מהל ניתוח כזה הוא‬
‫מוטעה ומתעה במיוחד בהקשר הנוכחי‪ ,‬שבו חובת תוהלב מתגמדת ונעדרת נפקות‬
‫לנוכח חובת האמו‪ .‬ע ההיזקקות התכופה להנמקות המבוססות על תולב‪ ,‬צמצמו‬
‫‪88‬‬
‫משפט ועסקי יח‪ ,‬תשע"ג‬
‫יחסי ֵאמ‪$‬נא‪$‬ת בתאגיד – חובת האמו‪%‬‬
‫בתימשפט את פניית למקורות המשפט המקובל‪ ,‬ובמיוחד לדיניה של מדינות חבר‬
‫העמי הבריטי‪ .‬בכ ניתקו בתיהמשפט את עצמ ואת הקהילה המשפטית בישראל‬
‫משיח משפטי עשיר‪ ,‬מתחדש ורב פני‪ ,‬המתקיי בסוגיה זו ג בעת הנוכחית‪ .‬שיח‬
‫זה כוחו רב לו לסייע בפיתוח המשפט הישראלי באופ ראוי ג לנוכח העדפות‬
‫ערכיות מקומיות‪ ,‬והעבודה הנוכחית מנסה לתרו לכ ול במעט‪.‬‬
‫‪89‬‬