פשרה בתובענות ייצוגיות בהסדרי ייצוג הולם
ייצוג הול בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות
*
אמיר ויצנבליט
טיוטא ,עתיד להתפרס בכתב העת משפטי ,כר מג)(1
לציטוט באופ הבא :אמיר ויצנבליט "ייצוג הול בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות" ,עתיד
להתפרס במשפטי מג)(2012) (1
מקומ של התובענות הייצוגיות נעשה מרכזי יותר ויותר בנו! המשפטי
הישראלי ,ועימו ,מקומ וחשיבות של הסדרי הפשרה בהליכי אלו.
במאמר זה תידו השאלה הא במסגרת הדיו באישור הסדרי פשרה
בתובענה ייצוגית על בית$המשפט לבחו את התקיימותו של תנאי נוס!,
אשר אינו מנוי במפורש בהוראות החוק הנוגעות לעניי זה ,והוא הא
חברי הקבוצה "יוצגו באופ הול" על$ידי התובע המייצג ובא$כוחו.
במסגרת המאמר יוסבר ,כי לשאלת הייצוג ההול תפקיד מפתח
באישור הסדרי פשרה בהלי %הייצוגי ,ועל א! העדרה מהוראות החוק
העוסקות בעניי זה ,חובה על בית$המשפט לבחנה .במאמר תוצג
סוגיית הייצוג ההול לא א %כתנאי נוס! ונפרד המתווס! לרשימת
התנאי שעל בית$המשפט לבחו עובר לאישור ההסכ ,אלא כעקרו
המהווה את ההצדקה לחיוב חבר הקבוצה בהסכ אשר הוא לא נת
את הסכמתו לו ,וכתכלית מרכזית של ההוראות השונות המנויות בחוק
בעניי זה אשר לאורה יש לפרש וליישמ .כ תידונה במאמר מספר
סוגיות מרכזיות הנוגעות לאישור הסדרי פשרה ייצוגיי ,כאשר כל
אחת מה תיבח ותנותח לאור עקרו הייצוג ההול :הדרישה בחוק
בדבר קיומ של שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל
חברי הקבוצה; קביעת הגמול ושכר הטרחה לתובע המייצג ובא$כוחו;
הסדרי פשרה מסוג "הסכמי שובר"; ותפקיד של הבודק וגורמי
חיצוניי אחרי בבחינת ההסכ.
Adequate Representation in Class Settlements
Amir Weizenbluth
The place of class actions has become increasingly central in Israeli
law, and with it, the place and importance of class settlements. This
article will consider whether, while deliberating the certification of
a class settlement, the court should examine the fulfillment of a
further requirement not explicitly mentioned in the Israeli class
action statute, namely—whether the class was “adequately
*
עור %די במשרד ש .הורובי' ושות' .תודתי נתונה לגיא ורטהי ,נוע זמיר ,שי לביא ואס! רנצלר
על הערותיה המועילות לטיוטות המאמר ,אשר תרמו רבות לגיבוש תצורתו הסופית .כ אבקש
להודות למורי ,פרופ' ריצ'ארד נאגארדה ז"ל ) ,(Richard A. Nagaredaאשר הקנה לי את הכלי
המשפטיי והמחשבתיי שהיוו את הבסיס לכתיבת מאמר זה .לבסו! ,תודתי נתונה למערכת כתב
העת משפטי ,על הערותיה מאירות העיניי לטיוטת המאמר שהועברה לעיונ.
represented” by the class representative and his legal counsel. This
article will explain that the requirement for adequate representation
should play a key role in class settlement certification, and despite
the absence of such requirement in the applicable class action law,
the court is nonetheless obliged to consider it. The article will
present the issue of adequate representation not only as an
additional and separate requirement to be included in the list of
requirements to be examined by the court prior to certification of
the settlement, but as a principle that constitutes the justification for
binding a member of the class to the settlement, and as a central
purpose of the various statutory provisions in this regard in light of
which they should be understood and interpreted. The article will
further explore several issues relating to class settlement
certification, in view of the requirement for adequate representation:
the requirement for substantive questions of law or fact common to
the class; determination of the fee award payable to the class
representative and his legal counsel; “coupon settlements”; and the
role of the court-appointed examiner and other external bodies in
evaluating the settlement.
תוכ ענייני
3 ............................................................................................... פתח דבר
.א
והעדר הדיו בו,ייצוג הול כעקרו מרכזי בדיני התובענות הייצוגיות
6 ............................. בפסיקת ביתהמשפט העליו בנוגע להסדרי פשרה ייצוגיי
.ב
11 .................................. ?ייצוג הול בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות – מהו
19 ............ ? הוג וסביר" – האי היא מספיקה,בחינה הא ההסכ גופו הוא "ראוי
.ג
.ד
ניתוח סוגיות מרכזיות באישור הסדרי פשרה ייצוגיי לאור עקרו הייצוג
21 ............................................................................................... ההול
.ה
22 ""שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה
(1).ה
31 .......................................................................... גמול ושכר טרחה
(2).ה
34 ................................................................................ הסכמי שובר
(3).ה
42 ............ מינוי בודק וגורמי חיצוניי נוספי המסייעי בבחינת ההסכ
(4).ה
47 ............................................................................... ?עילה אישית
(5).ה
+ ייצוג הול – בכל מחיר? עקרו הייצוג ההול ותכליות ההלי:לפני סיו
48 .............................................................................................. הייצוגי
.ו
53 .................................................................................................סיכו
.ז
2
א .פתח דבר
1
כשש שני חלפו מאז נחקק חוק תובענות ייצוגיות ,התשס"ו .2006$חוק תובענות ייצוגיות איגד
2
תחתיו דברי חקיקה קודמי אשר הסדירו את הגשת של תובענות ייצוגיות בתחומי ספציפיי,
והוא מהווה תחלי! סטאטוטורי מקי! וראוי לתקנה 29לתקנות סדר הדי האזרחי ,התשמ"ד$
3
1984על הבעיות המשפטיות הסבוכות שעוררה בעבר .חוק תובענות ייצוגיות מהווה כיו כלי
חשוב בתחומי רבי בה שררה עד$כה תת$אכיפה .הוא משמש כמכשיר בידיו של הניזוק
לדרישת סעד ,אשר בלעדי החוק לא היה נתבע ולא היה מתקבל.
אי זה פלא ,אפוא ,כי מאז נחקק חוק תובענות ייצוגיות נעשה בו שימוש רב – ושמא נאמר ,רב עד
4
מאוד .בקשות לאישור של תובענות ייצוגיות מוגשות לבתי המשפט חדשות לבקרי .על$פי
הנתוני המפורסמי בפנקס התובענות הייצוגיות ,בשנת 2007הוגשו לבתי המשפט 156בקשות
5
לאישור תובענות ייצוגיות .בשנת 2008עלה מספר זה ל 239$בקשות לאישור תובענות ייצוגיות;
6
בשנת – 2009ל 280$בקשות; ובשנת – 2010ל 319$בקשות .נתוני אלו אינ מפתיעי .זו
התנהגות צפויה של הציבור ,ועמ עורכי$הדי ,אשר נית בידיה כלי במקו בו עד אותה העת
שרר חסר.
עיו בפנקס התובענות הייצוגיות מלמד ג ,כי ברוב המקרי בה נסתיי ההלי %הייצוגי באופ
המחייב חבר בקבוצה המיוצגת בתוצאותיו )היינו ,באופ המקי מעשה בית$די נגדו( ,לא היה
זאת בשל ניהול התיק לגופו לאחר קבלת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית ,כי א בשל אישור
הסדר פשרה אליו הגיעו הצדדי קוד לכ .כ ,%באשר לס %הבקשות לאישור תובענות ייצוגיות
שהוגשו בשנת ,2007בעוד שב 9$מה נתקבלה הבקשה לאישור התובענה כייצוגית ,ב 27$נסתיי
ההלי %קוד לכ ,באישור הסדר פשרה אליו הגיעו הצדדי .התמונה דומה ג בשני העוקבות
לכ :%באשר לס %התיקי שהוגשו בשנת ,2008ב 10$מה נתקבלה הבקשה לאישור התובענה
כייצוגית ,בעוד שב 29$מה נסתיי ההלי %באישור הסדר פשרה בטר ההכרעה בבקשה לאישור
הגשת התובענה הייצוגית .באשר לס %התיקי שהוגשו בשנת ,2009ב 11$מה נתקבלה הבקשה
לאישור התובענה הייצוגית ,בעוד שב 20$מה נסתיי ההלי %קוד לכ %באישור הסדר פשרה.
התמונה קיצונית יותר באשר לשנת ,2010על א! הזמ הקצר שחל! מאז שנה זו ועד כתיבת שורות
אלו :באשר לתיקי שהוגשו בשנה זו 22 ,מה כבר נסתיימו באישור הסדר פשרה בלא הכרעה
1
2
3
4
5
6
ס"ח ) 264להל :חוק תובענות ייצוגיות או החוק(.
עיינו בדברי החקיקה השוני המנויי בסעי! 32ואיל %לחוק תובענות ייצוגיות; לסקירה מפורטת
של הסדרי אלו ,ראו סיני דויטש" ,עשור לתובענה הייצוגית הצרכנית $סיכו ביניי ומבט
לעתיד" ,שערי משפט ד)) 9 (1תשס"ה(.
עיינו ,דנ"א 5161/03א.ש.ת .ניהול פרוייקטי וכוח אד בע"מ נ' מדינת ישראל ,פ"ד ס)196 (2
).(2005
ראו ,למשל ,אריאל פלביא'" ,פסק די תנובה' ומבול התובענות הייצוגיות בישראל" ,בדלתיי
פתוחות ,גליו ,8בעמ' .(2009) 55 ,54
פנקס תובענות ייצוגיות ,הנהלת בתי המשפטelyon1.court.gov.il//heb/tovanot_yezugiyot/list.htm ,
)להל :פנקס התובענות הייצוגיות(.
מבוסס על ניתוח הנתוני המפורסמי בפנקס התובענות הייצוגיות .בדוחות מטע הנהלת בתי
המשפט ,פורס כי "בשנת 2009הועלו לפנקס התובענות הייצוגיות 350תובענות חדשות"; וכי
"בשנת 2010הועלו לפנקס התובענות הייצוגיות 475תובענות ייצוגיות" .ככל הנראה ,נתוני אלו
כוללי ג תובענות משני קודמות ,אשר "הועלו" לפנקס בשני אלו .מכל מקו ,ג נתוני אלו
מצביעי על מגמת עלייה ברורה בהקשר זה )הרשות השופטת במדינת ישראל ,די וחשבו לשנת
2009לפי חוק חופש המידע ,התשנ"ח) 1998%ירושלי ,התש"ע( ,בעמ' ;59הרשות השופטת
במדינת ישראל ,די וחשבו לשנת 2010לפי חוק חופש המידע ,התשנ"ח) 1998%ירושלי,
התשע"א( ,בעמ' .(53
3
בבקשה לאישור התובענה הייצוגית ,בעוד שרק ב 3$מה אושרה עד$כה הגשת התובענה
7
הייצוגית.
עינינו הרואות ,במרב המקרי בה מוצא עצמו חבר הקבוצה המיוצגת מחויב בתוצאותיו של
ההלי %הייצוגי ,נגר הדבר בעטיו של אישור הסדר פשרה ,ולא בשל הכרעה בתובענה הייצוגית
לגופה לאחר אישור הגשתה .הסדר הפשרה הפ ,%אפוא ,לנדב %חשוב בהלי %הייצוגי ,ויש להעניק
לו את תשומת הלב הראויה .חוק תובענות ייצוגיות קובע הסדר מפורט למדי בהקשר זה :סעיפי
18ו 19$לחוק מפרטי את התנאי ,הפרוצדורה והשלבי השוני שיש לנקוט בה לש אישור
8
הסדר הפשרה על$ידי בית$המשפט .סעיפי חוק אלו כוללי ,בי היתר ,התייחסות לאופ הגשת
הבקשה לאישור הסדר הפשרה ,פרסומה )פעמיי( ,מינוי בודק ,פרטי ששומה על בית$המשפט
לכלול בהחלטתו לאשר את ההסדר והשיקולי שעליו לשקול .הוראות מפורטות אלו מלמדות
היטב על החשש הגדול באישור הסדר הפשרה הייצוגי :כבילת חברי הקבוצה המיוצגת להסכ ,על
9
א! שאלו לא לקחו חלק בהלי %המשפטי ,ונעדרו משולח המשא$ומת.
כבר בפתח מאמר זה ,נעיר הערה באשר להיסטוריה החקיקתית של הוראות החוק האמורות.
בסעי! 18להצעת החוק מטע הכנסת נכתב ,כי "א הבקשה לאישור ההסכ הוגשה לפני
שהתובענה אושרה כתובענה ייצוגית ,לא יאשר בית$המשפט את ההסכ אלא לאחר שמצא כי
10
מתקיימי התנאי הקבועי בסעי! 6לאישור התובענה כתובענה ייצוגית" .סעי! 6להצעת
החוק היה זה שמנה את התנאי הנדרשי לאישור התובענה הייצוגית .במילי אחרות ,בהתא
להצעת החוק ,בטר אישור הסדר הפשרה היה על בית$המשפט לבחו הא התובענה עצמה כלל
היתה ראויה להתברר כתובענה ייצוגית אילו נדונה לגופה ,על כל התנאי הנדרשי לכ .%על$פי
דברי ההסבר שנלוו להצעה" ,במקרי אלה בית$המשפט כור %באישור הסכ הפשרה ג את
אישור התובענה הייצוגית" ,ולכ" ,מוצע לקבוע במפורש ,כי בית$המשפט לא יאשר הסכ פשרה
11
אלא לאחר שמצא כי מתקיימי התנאי לאישור התובענה כתובענה ייצוגית" .על$פי הצעת
החוק ,א כ ,בית$המשפט לא יכול היה "להתחמק" מהשאלה הא התנאי לאישור התובענה
הייצוגית נתקיימו :במסגרת ההכרעה בבקשה לאישור התובענה הייצוגית עצמה ,א זו נעשתה
בטר גובשה הפשרה ,או במסגרת ההכרעה בבקשה לאישור הסדר הפשרה ,א ההסכ הוא
שהושג קוד לכ.
7
8
9
10
11
הבדיקה נכונה ליו ,28.1.2012ומבוססת על הנתוני המפורסמי בפנקס התובענות הייצוגיות,
בהצלבת ע כתבי טענות והחלטות המפורסמי במאגר המשפטי "נבו" .נראה כי זהו ג המצב
בארצות הבריתSamuel Issacharoff & Richard A. Nagareda, Class Settlements Under Attack, :
)) 156 U. PA. L. REV. 1649 (2008להל ;(Issacharoff & Nagareda :וראו ג ,אלו קלמנט "פשרה
והסתלקות בתובענה הייצוגית" ,משפטי מא )תשע"א( ) 6 ,5להל :קלמנט ,פשרה והסתלקות
בתובענה הייצוגית(.
וראו ג תקנה 12לתקנות תובענות ייצוגיות ,תש"ע ,2010$ק"ת .1442ראו ג ,ע"א 7094/09
ברוזובסקי הובלות בע"מ נ' איתורא איתור ושליטה בע"מ ,פסקה 9לפסק$הדי )פורס בנבו,
) (14.12.2010להל :עניי ברוזובסקי(.
יוער ,כי לצרכי מאמר זה ,אי אנו כוללי בגדר המונח "הסדר פשרה" הסדרי בה מוסכ כי
התובע המייצג יחזור בו מתביעתו ,בתמורה או בלעדיה ,אול בלא יצירת מעשה בית$די כלפי
הקבוצה .הסדר מסוג זה הוא למעשה "בקשת הסתלקות" מתובענה ייצוגית ,ונדו בהתא לסעי!
16לחוק תובענות ייצוגיות .יוער ,כי היו מקרי בה במסגרת בקשת ההסתלקות ,הסכי הנתבע
לית הטבה לקבוצה – אול זאת ,עדיי בלא יצירת מעשה בית$די נגדה )ראו ,למשל ,ת"צ )מחוזי
מרכז( 25204$02$10יוסבי( נ' די.בי.אס שרותי לווי בע"מ )פורס בנבו ;(1.12.2010 ,וכ ראו עניי
ברוזובסקי ,לעיל ה"ש ,8ש התלבט בית$המשפט העליו בשאלה הא עומד בפניו "הסדר פשרה"
על$פי חוק תובענות ייצוגיות(.
הצעת חוק תובענות ייצוגיות ,התשס"ה ,2005$ה"ח הכנסת ,93בעמ' .239
ש.
4
אול ,בהצעת חוק מאוחרת יותר מטע הממשלה ,אומ' נוסח רזה יותר הדומה לזה הקיי כיו
12
בחוק .בהתא להוראה שנתקבלה לבסו! ,על בית$המשפט לבחו..." ,א הבקשה לאישור הסדר
הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – ג כי קיימות ,לכאורה ,שאלות מהותיות של
עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיו ההלי %בהסדר פשרה הוא הדר%
13
היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העני" .לאמור :תחת לבחו את כל התנאי
לאישור התובענה הייצוגית ג עובר לאישור ההסכ ,כפי שהוצע במקור ,נוקב כיו החוק בתנאי
אחד מתוכ – קיומ של שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה –
ומוסי! תנאי כללי יותר ,כי הסדר הפשרה הוא הדר %היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת.
שאלה נכבדה היא א אמנ נכו כי בית$המשפט יבח ,עובר לאישור הסדר הפשרה ,שמא
התקיימו כל תנאי אישורה של התובענה הייצוגית ,כאילו נדונה לגופה ,וכפי שהוצע במקור בהצעת
החוק מטע הכנסת .שאלה זו היא מעבר למסגרת הדיו של מאמר זה .נדמה כי זהו הדי
14
בארצות$הברית .יחד ע זאת ,במאמר זה נדו בשאלה ממוקדת יותר ,והיא ,הא במסגרת
אישור ההסכ ,על בית$המשפט לבחו בכל זאת את התקיימותו של תנאי אחד מתנאי אישורה של
התובענה הייצוגית ,אשר אינו נזכר בהוראות החוק העוסקות באישור הסדרי הפשרה :הא חברי
15
הקבוצה יוצגו באופ הול על$ידי התובע המייצג ובא$כוחו .תנאי זה נזכר כאחד מהתנאי
לאישור התובענה הייצוגית )סעי! )8א() (3לחוק( ,אול הוא נעדר מהוראות החוק העוסקות
16
באישור הסדרי פשרה.
כפי שיוסבר במסגרת מאמר זה ,ראוי כי לשאלת הייצוג ההול יהיה תפקיד מפתח באישור
הסדרי פשרה בהלי %הייצוגי ,ועל א! העדרה מהוראות החוק העוסקות בעניי זה ,חובה על בית$
המשפט לבחנה .זאת ועוד :כפי שנראה ,ייצוג הול אינו א %תנאי נוס! ונפרד המתווס! לרשימת
התנאי שעל בית$המשפט לבחו עובר לאישור ההסכ .כפי שיוסבר במאמר ,הייצוג ההול
מהווה את ההצדקה לחיוב חבר הקבוצה בהסכ אשר הוא לא נת את הסכמתו לו ,וככזה ,הוא
משמש כתכלית מרכזית של ההוראות הספציפיות המנויות בחוק בעניי זה .על כ ,על עקרו
הייצוג ההול לשמש כאב בוח מרכזית בידי בית$המשפט בבואו לאשר או לדחות הסדר פשרה
בהלי %הייצוגי ,וככלי פרשני לקביעת תוכנ של הדרישות המרכזיות המנויות בחוק לש אישור
הסדר הפשרה.
12
13
14
15
16
הצעת חוק תובענות ייצוגיות ,התשס"ו ,2006$ה"ח הממשלה ,234בעמ' .270
סעי! )19א( לחוק תובענות ייצוגיות.
עיינו בTrue v. American Honda Motor Company, Case No. 07-0287-VAP (C.D., Cal. February $
)) 26, 2010להל :עניי ,(Hondaש נקבע כי בטר יאושר הסדר הפשרה ,על בעלי הדי לשכנע את
בית$המשפט כי התובענה הייצוגית עומדת בתנאי הנדרשי לאישורה ,למעט הדרישה בדבר
בחינת הקשיי בניהול התובענה הייצוגית )דרישת ה ;("manageability"$וכ ראו ,לאחרונה,
)) Sullivan v. Db Investments, Inc., Case No. 08-2784 (3rd Cir. 20.12.2011), sec. III(Aלהל :עניי
.(Sullivanזו ג דעתו של קלמנט ,במאמרו פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית ,לעיל ה"ש ,7בעמ'
.58$62
חוק תובענות ייצוגיות מכנה את יוז ההלי %הייצוגי בש "מבקש" ,כל עוד הבקשה לאישור
התובענה הייצוגית לא אושרה ,ובש "תובע מייצג" ,לאחר אישורה )ראו ההגדרות בסעי! 2לחוק(.
במאמר זה ,לש הנוחות ,יכונה היוז של ההלי %הייצוגי בש "תובע מייצג" ,בי עובר להכרעה
בבקשתו לאישור התובענה הייצוגית ובי לאחריה .נוכח החובה החלה על יוז ההלי %הייצוגי כלפי
הקבוצה לייצגה באופ הול ג בטר אושרה התובענה כייצוגית – למשל ,במהל %מגעי לפשרה,
והכל כמוסבר בהרחבה במסגרת מאמר זה – נראה כי כינוי זה של יוז ההלי %הינו ג נכו וראוי.
ראו והשוו ,ת"צ )מחוזי מרכז( 4263$03$11אשל היאור בע)מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע)מ
)פורס בנבו ,(16.4.2012 ,פסקה 18להחלטה( )להל :עניי אשר היאור(.
וראו ג ,סעי! 17לחוק תובענות ייצוגיות ,המטיל על בא$כח התובע המייצג חובה לפעול "בנאמנות
ובמסירות לטובת הקבוצה".
5
בפרק ב' למאמר זה ,נעמוד על חשיבתו של עקרו הייצוג ההול בהלי %הייצוגי ,ונראה ,כי על א!
חשיבות זו ,נעדרת כיו פסיקת בית$המשפט העליו הכרה במעמדו בכל הנוגע לאישור הסדרי
פשרה ייצוגיי .בפרק ג' למאמר ,נעמוד ביתר פירוט על משמעות עקרו הייצוג ההול בכל הנוגע
להסדרי פשרה בהלי %הייצוגי .נעמוד על החששות הטמוני בהסדרי פשרה אלו ,ועל החשיבות
שבעקרו הייצוג ההול בהקשר זה .בפרק ד' למאמר ,נעמיד את עקרו הייצוג ההול מול
הדרישה בדי כי ההסכ יהיה "ראוי ,הוג וסביר" ,ונראה ,כי סבירות ההסכ לגופו ,אינה ערובה
לכ %כי הקבוצה ג יוצגה באופ הול על$ידי התובע המייצג .בפרק ה' למאמר ,נסקור מספר
סוגיות מרכזיות הנוגעות לאישור הסדרי פשרה בהלי %הייצוגי ,כאשר כל אחת מה תידו ותנותח
לאור עקרו הייצוג ההול ,והוראות הדי הנוגעות לה תפורשנה ג ה לאור עקרו זה :הדרישה,
שכבר הוזכרה לעיל ,בדבר קיומ של שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי
הקבוצה; קביעת הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לבא$כוחו; סוגיות הנוגעות להסכמי מסוג
"הסכמי שובר"; והחובה בחוק למינוי בודק וקיומ של גופי אובייקטיביי נוספי המסייעי
לבית$המשפט באישור ההסכ .לבסו! ,בפרק ו' למאמר ,נשאל הא אמנ יש להג על עקרו
הייצוג ההול בכל מחיר ,או הא יש לכ %חסרונות שוני .במסגרת זו ,נעמת את עקרו הייצוג
ההול ע תכליות ההלי %הייצוגי ,ונשאל ,הא עקרו הייצוג ההול מסייע בהגשמת תכליות
אלו או שמא הוא עלול להביא לסיכול.
ב .ייצוג הול כעקרו מרכזי בדיני התובענות הייצוגיות ,והעדר הדיו
בו בפסיקת בית%המשפט העליו בנוגע להסדרי פשרה ייצוגיי
התובענה הייצוגית היא חריג לכלל הרגיל לפיו לא נית לחייב אד בתוצאות הלי %משפטי בלא
17
לית לו את יומו בבית$המשפט .כלל זה הינו נגזרת של העיקרו הכללי ,לפיו אי לפגוע בזכויותיו
18
של אד בלא לית לו זכות טיעו ,כחלק מכללי הצדק הטבעי .עמד על כ %בית$המשפט העליו
בארצות$הברית בשנת :1940
It is a principle of general application in Anglo-American jurisprudence that
one is not bound by a judgment in personam in a litigation in which he is not
designated as a party or to which he has not been made a party by service of
process… To these general rules there is a recognized exception that… the
judgment in a 'class' or 'representative' suit, to which some members of the
class are parties, may bind members of the class or those represented who
19
were not made parties to it.
ההלי %הייצוגי ,א כ ,מתיימר לחייב קבוצה של פרטי הנעדרי מ ההלי %לתוצאתו ,לטוב או
לרע ,עקב "ייצוג" בבית$המשפט על$ידי אחר ,ובלא הרשאת המפורשת .זהו כלי דיוני במסגרתו
20
נעשה שימוש בעילת התביעה של הפרט ,בלא הסכמתו .יחד ע זאת ,המטרה שלשמה נעשה
שימוש זה בעילת התביעה של הפרט נתפסת כמוצדקת ,שכ הדבר נעשה לש השגת תכליות
17
18
19
20
ראו ,למשל ,רע"א 3126/00מדינת ישראל נ' א.ש.ת .ניהול פרוייקטי וכוח אד בע"מ ,פ''ד נז)(3
) (2003) 253 ,220להל :רע"א א.ש.ת ;(.וכ לאחרונהWal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 131 S.Ct. ,
)) 2541, 2550 (2011להל :עניי .(Wal-Mart Stores
להרחבה על זכות הטיעו כחלק מכללי הצדק הטבעי ,ראו ,דפנה ברק$ארז ,משפט מינהלי כר %א
) 498התש"ע(.
)) Hansberry v. Lee, 311 U.S. 32 (1940להל :עניי .(Hansberryוראו גRichards v. Jefferson :
)) County, 517 U.S. 793 (1996להל :עניי .(Richards
ראו ,עע" 2395/07אכדיה סופטוור סיסטמס בע"מ נ' מדינת ישראל – מנהל המכס ומס בולי
)פורס בנבו) (27.12.2010 ,להל :עניי אכדיה(" :תובענה ייצוגית מוגשת על ידי תובע בש קבוצת
אנשי שלא ייפו את כוחו לכ."%
6
חברתיות שונות ,ביניה ,הגברת מידת האכיפה של הדי ,הרתעת מזיקי פוטנציאליי ,פיצוי
21
ניזוקי וניהול יעיל של הליכי משפטיי .השאלה הקשה היא ,מה התנאי הנדרשי
לשימוש זה בעילת תביעתו של אחר ,בלא הרשאתו המפורשת ,לש השגת אות תכליות חברתיות.
בית$המשפט העליו בארצות הברית ,כ %נדמה ,השיב לשאלה זו בתשובה הבאה:
In a class action… a person not named as a party may be bound by a
judgment on the merits of the action, if she was adequately represented by a
22
party who actively participated in the litigation.
כלומר :נית לומר ,כי תנאי לחיובו של אד בתוצאות הלי %משפטי אשר הוא לא לקח בו חלק רק
בשל השתייכותו לקבוצה המיוצגת על$ידי אחר ,הוא כי אותו אד יהיה "מיוצג באופ הול"
בבית$המשפט .עמד על מרכזיותו של תנאי זה בית$המשפט העליו בישראל:
אכ העובדה שבמסגרת התובענה הייצוגית מיוצג עניינ של כל חברי הקבוצה
על$ידי תובע אחד ,מכתיבה את הצור %בייצוג הול .דרישת הייצוג ההול –
המופיעה בלשו זו או אחרת בכל החוקי שמכוח נית להגיש תובענה ייצוגית,
לרבות חוק החברות ,התפתחה עוד בדיני היושר )א' חביב$סגל דיני חברות )כר%
א( ,בעמ' .(587דרישה זו נועדה להבטיח כי עניינ של חברי הקבוצה – שאינ
נוטלי חלק פעיל בניהול ההלי %ולעתי א! אינ יודעי כלל על קיומו – לא
ייפגע כתוצאה מייצוג בלתי הול .תכלית זו מקבלת משנה תוק! לאור העובדה
שפסק$הדי בתובענה הייצוגית מהווה מעשה$בית$די לגבי כל הנמני על
הקבוצה ...בית$המשפט מופקד על הגנת עניינ של חברי הקבוצה ,ועליו לית
דעתו בי השאר להתקיימותו של תנאי הייצוג ההול )ג' לוט ,א' רז תובענות
23
ייצוגיות )כר %א( ,בעמ' .(178$179
בפסיקת בתי המשפט ,אפוא ,נית מעמד מרכזי לעקרו הייצוג ההול בהלי %אישור של תובענות
ייצוגיות .עקרו הייצוג ההול הוא שמהווה את ההצדקה לחיוב אד בתוצאות הלי %משפטי
שהוא לא לקח בו חלק ,א! בלא שנת את הרשאתו המפורשת לניהול ההלי %בשמו ,וזאת לש
הגשמת התכליות החברתיות הטמונות בהלי %הייצוגי.
21
22
ראו ,סעי! 1לחוק תובענות ייצוגיות; ע"א 345/03רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל )פורס
בנבו ,(7.6.2007 ,סעי! 2לפסק$דינה של השופטת ע' ארבל )להל :ע"א 345/03רייכרט(; ע"א
1338/97תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' תופיק )פורס בנבו,
,(19.5.2003פסקה 2לפסק$דינה של השופטת א' פרוקצ'יה )להל :עניי תנובה(.
) ,Taylor v. Sturgell, 128 S. Ct. 2161 (2008ההדגשה הוספה .וראו גMartin v. Wilks, 490 U.S. :
755 (1989) (“We have recognized an exception to the general rule when, in certain limited
circumstances, a person, although not a party, has his interests adequately represented by
)”someone with the same interests who is a party.
בפסיקה נוספת בארצות הברית התנאי הכלליי לקיומה של תובענה ייצוגית מתוארי ככוללי
שלושה אלמנטי :הודעה הולמת על קיומ של ההליכי ומת אפשרות להשתת! בה ,אפשרות
לפרוש מ הקבוצה וייצוג הול ") "at all timeראוPhillips Petroleum Co. v. Shutts, 472 U.S. :
)) 797, 811-812 (1985להל :עניי .((Shuttsיש המכני שלושה אלמנטי אלו ,בהשאלה מדיני
התאגידי ,כדרישה ל" "exit" ,"voiceו ."loyalty"$ראוJohn C. Coffee, Jr., Class Action :
Reconciling Exit, Voice, and Loyalty in Representative Litigation, 100 COLUM. :Accountability
).L. REV. 370 (2000
23
רע"א 378/96וינבלט נ' משה בורנשטיי בע"מ ,פ''ד נד) ;(2000) 266 ,247 (3וראו ג ,דברי השופטת
ט' שטרסברג$כה ברע"א א.ש.ת ,.לעיל ה"ש ,17בעמ' " :253במרכזה ]של התובענה הייצוגית –
א.ו [.עומד סכסו %כלכלי ,נטול צביו אישי ,כאשר במקומו של העיקרו המבטיח לכל בעל$די את
יומו בבית$המשפט ,בא עקרו הייצוג ,שנועד להבטיח כי עניינ של חברי הקבוצה שלא נטלו חלק
פעיל בהלי %בפני בית$המשפט ,ייוצג באופ הול"; וכ ראו ש ,בעמ' " :249לב לב של תובענות
אלה הוא ייצוג הרבי על$ידי האחד ,כשהנציג פועל למענ"; לדוגמאות נוספות ,ראו ,לאחרונה,
ע"א 3506/09צייג נ' קסלמ וקסלמ רואי חשבו )פורס בנבו ,(4.4.2011 ,פסק$דינו של השופט
רובינשטיי; ע"א 5503/11דבח נ' דינרי )פורס בנבו ,(18.1.2012 ,פסקאות י"ז$י"ח ו$כ"א לפסק$
דינו של השופט רובינשטיי ,ופסק$דינו של השופט מלצר .כ ראו סעי! 17לחוק תובענות ייצוגיות,
המטיל על בא$כח התובע המייצג חובה לפעול "בנאמנות ובמסירות לטובת הקבוצה".
7
על עקרו הייצוג ההול נית ג להביט דר" %משקפיי חוקתיות" .כאמור ,בדיני התובענות
הייצוגיות נעשה שימוש בעילת התביעה של הפרט ,בלא הסכמתו .שימוש זה בעילת התביעה של
הפרט פוגע בזכויות אד .מ הפרט ניטל חופש הבחירה שלו מתי ,כיצד – וא בכלל – לעשות
שימוש בעילת התביעה שבידיו .בנוס! ,בסופו של ההלי %עלול להיווצר נגד הפרט מעשה בית$די,
באופ השולל את זכותו לפנות לערכאות שיפוטיות באופ אישי לש עמידה על קבלת פיצוי על
24
נזקיו .השאלה היא ,הא דיני התובענות הייצוגיות צולחי את מבחני פסקת ההגבלה הקבועה
25
בחוק יסוד :כבוד האד וחירותו .נוכל להניח ,כי התכליות שלשמ נפגעת זכותו של הפרט
והטמונות בהלי %הייצוגי ,כמפורט בסעי! 1לחוק תובענות ייצוגיות ,הינ תכליות ראויות .השאלה
המרכזית היא ,הא הפגיעה בפרט הינה מידתית .נית לקבוע ,כי בכדי שהפגיעה בפרט תהא
26
מידתית ,על הפרט להיות מיוצג בהלי %באופ הול .מנקודת מבט זו ,הגשמת התכליות
החברתיות הטמונות בהלי %הייצוגי תו %ייצוגו של הפרט באופ בלתי הול – אינה חוקתית ,על
א! שמדובר בתכליות חברתיות רצויות.
השאלה הקשה היא ,כמוב ,כיצד נבח א הפרט שבעילת תביעתו נעשה שימוש בהלי %הייצוגי,
אמנ "יוצג באופ הול" .ואכ ,מעבר לדרישה הכללית המנויה בסעי! )8א() (3לחוק תובענות
ייצוגיות ,לפיה תנאי לאישורה של תובענה ייצוגית הוא כי "קיי יסוד סביר להניח כי עניינ של
כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדר %הולמת" ,את רבי מהתנאי הנוספי המנויי בחוק
והמוכרי לנו נית לתאר כיישו פרטני של דרישה זו ,וכחוסי תחת קורת הגג של עקרו "הייצוג
ההול" .כ ,%למשל ,אחת הדרישות הבסיסיות לאישור תובענה ייצוגית היא כי התובע המייצג
27
יאחז בעילה אישית בתובענה אותה הוא מתיימר לנהל .את תכליתה של דרישה זו נית לתאר
כיישו פרטני של הדרישה ל"ייצוג הול" :יש בה כדי להגדיל את הסיכוי לכ %כי הקבוצה תיוצג
באופ הול על$ידי יצירת זהות אינטרסי בי התובע המייצג לבי חברי הקבוצה .בלא עילה
24
25
26
ראו ,בג"' 8276/05עדאלה %המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערב נ' שר הביטחו )פורס בנבו
,(12.12.2006פס' 24$25לפסק$הדי ,ש נקבע כי פגיעה בזכות הניזוק לפיצויי בגי נזקיו היא
פגיעה בזכות חוקתית המוגנת בחוקי היסוד; וכ הסקירה בבג"' 2171/06כה נ' יו"ר הכנסת
)פורס בנבו ,(29.8.2011 ,פסקה 19לפסק$הדי ,בדבר היות זכות הגישה לערכאות זכות חוקתית.
סעי! 8לחוק היסוד.
ראו ,רע"א א.ש.ת ,.לעיל ה"ש ,17בעמ' ,249ש מובא עקרו הייצוג ההול כאחד הטעמי
לדחיית הטענה ,כי מכשיר התובענה הייצוגית אינו עולה בקנה אחד ע חוק יסוד :כבוד האד
וחירותו:
]לטענת המדינה[ הוויתור על דרישת הסכמה לש יצירת יחסי שליחות
מהווה פגיעה בזכויות יסוד של חברי הקבוצה המעוגנות בחוק$יסוד :כבוד
האד וחירותו .עמדה זו אינה מקובלת עליי ...אכ ,הסכמה לייצוג על$ידי
נציג בתובענה ייצוגית ,ה לפי תקנה 29ה לפי החקיקה החדשה ,איננה
הסכמה מפורשת ...אול אי מתבקשת מכ %המסקנה שהכרה בתקנה 29
כמקור חוקי לאישור תובענות ייצוגיות עומדת בניגוד לחוק$יסוד :כבוד
האד וחירותו ...טול את יסוד הייצוגיות מ התובענה הייצוגית על$פי
החוקי החדשי ועל$פי תקנה ,29וביטלת במחי יד את מוסד התובענות
הייצוגיות .לב לב של תובענות אלה הוא ייצוג הרבי על$ידי האחד,
כשהנציג פועל למענ ...ג א נגרמת פגיעה בזכות יסוד – ואינני סבורה כ
– ברי שלאור הצור %החברתי$משפטי$כלכלי בהשגת תכליות התובענה
הייצוגית ,נית לקבוע כי פגיעה כזו היא לתכלית ראויה ואינה במידה העולה
על הנדרש.
באופ דומה ,בארצות$הברית מוכרת דרישת הייצוג ההול כתנאי לכ %שלא תיפגע זכותו החוקתית
של הפרט להלי %הוג )" ;("Due Processראו ,עניי ,Shuttsלעיל ה"ש ,22בעמ' Issacharoff & ;812
,Nagaredaלעיל ה"ש ,7בעמ' [T]he law of class actions has embraced the bedrock " :1676
proposition that adequate class representation is a constitutional due process prerequisite to a
.("binding class-wide judgment
27
סעי! )4א() (1לחוק תובענות ייצוגיות.
8
אישית ,גדל החשש שהתובע המייצג לא יפעל למע טובת הקבוצה כפי שהיה פועל אילו היה חלק
28
ממנה ונהנה ג הוא באופ ישיר מכל סעד בו היא תזכה .כ ,%ג הדרישה בדי כי "התובענה
מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה" )לגביה נרחיב
29
בהמש – (%הגיונה דומה .תכליתה היא ,בי השאר ,להבטיח כי לא יהיו ניגודי אינטרסי בי
התובע המייצג לבי חלק מחברי הקבוצה אשר השאלות של עובדה או משפט הנוגעות לה שונות
31
30
מאלו שלו עצמו .באותו האופ מוב ,כי ג הדרישה לייצוג הקבוצה בתו לב ,או בחינה שער%
32
בית$המשפט בארצות הברית בעניי אחד בדבר רמתו המקצועית של בא%כוח התובע המייצג
מהווי ג ה חלק מדרישת הייצוג ההול.
ואול ,על א! שכאמור ,נית למצוא בפסיקת בית$המשפט העליו קביעות שונות בדבר חשיבות
עקרו הייצוג ההול ככל שהדבר מתייחס להלי %אישור התובענה הייצוגית ,התמונה משתנה בכל
הנוגע לפסיקת בית$המשפט העליו העוסקת באישור של הסדרי פשרה ייצוגיי .עיו בפסיקה זו
מלמד ,כי עד$כה ,פסיקת בית$המשפט העליו בעניי זה מועטה ביותר ,ובכלל כ %נעדרת
התייחסות לשאלת ייצוג ההול של חברי הקבוצה בהליכי גיבוש ואישור הסדר הפשרה הייצוגי.
מפסיקה לא רבה זו עולה ,כי בבסיס אישור הסדר הפשרה עומד ,בעיקרו של דבר ,רצונו של בית$
המשפט להביא לסיו יעיל של ההלי ,%תו %שמצוי ,כי שווי ההטבה הניתנת לקבוצה במסגרת
ההסכ נראה לבית$המשפט "הוג" .לא אחת ,נעשה אישור הסדר הפשרה בלא היזקקות
לפרוצדורה הקבועה לעניי זה בחוק ,תו %הסתמכות על שנפסק ברע"א 8479/02סבו נ' רשות
33
שדות התעופה בישראל ,ש נקבע ,כי נית לעשות כ במקרה שמתווה ההסכ הושג בעקבות
הצעה לפשרה שהגיעה מצד בית$המשפט ובפיקוחו.
28
29
30
ראו ,עניי וינבלט ,לעיל ה"ש ,23בעמ' ") 266בענייננו מתעוררת שאלת הייצוג ההול מנקודת מבט
שעניינה התאמת התובע המייצג ,שלא סבל נזק ,לייצג את עניינה של הקבוצה בתובענה ,שעיקר
העילות המנויות בה כוללות נזק כרכיב מרכיביה"(; וכ עיינו ,עניי ,Richardsלעיל ה"ש ,19בעמ'
,Issacharoff & Nagareda ;801לעיל ה"ש ,7בעמ' .1677נדו בדרישה זו ביתר הרחבה בפרק ה)(5
להל.
סעי! )8א() (1לחוק תובענות ייצוגיות.
ראו ,למשלGeneral Telephone Co. of Southwest v. Falcon, 457 U.S. 147, 158 (1982) footnote ,
) 13להל :עניי :(General Telephone
The commonality and typicality requirements of Rule 23(a) tend to
merge. Both serve as guideposts for determining whether under the
particular circumstances maintenance of a class action is economical
and whether the named plaintiff's claim and the class claims are so
interrelated that the interests of the class members will be fairly and
adequately protected in their absence. Those requirements therefore
also tend to merge with the adequacy-of-representation requirement,
although the latter requirement also raises concerns about the
competency of class counsel and conflicts of interest.
31
32
33
סעי! )18א() (4לחוק תובענות ייצוגיות; ראו באשר לקשר בי חובת תו הלב לעקרו הייצוג ההול
את שנקבע בת"צ )מחוזי מרכז( 5567$06$08בר נ' עטרת תעשיות 1996בע"מ )פורס בנבו,
,(20.12.2010פס' 50להחלטה" :הניסיו למנ! תביעה ייצוגית צרכנית כדי לקד סכסו %עסקי קוד
הוא ניסיו פסול ,אשר אי לתת לו יד ...ניסיו שכזה מהווה חוסר תו%לב מובהק ,באשר הוא עושה
במכשיר התובענה הייצוגית שימוש למטרה זרה ופסולה .ממילא החשש כי התרת תביעות ייצוגיות
מסוג זה עלולה להביא לייצוג בלתי הול של האינטרסי של חברי הקבוצה ,כמו ג לפגיעה בלתי
הוגנת בנתבע ,הוא ממשי עד מאד".
)) In Re Auction Houses Antitrust Litigation, 197 F.R.D. 71 (S.D.N.Y. 2000להל :עניי Auction
,(Housesש ער %בית$המשפט הלי %דמוי$מכרזי לש התחרות בי באי$כוח של תובעי מייצגי
שוני; וראו ג ,עניי וינבלט ,לעיל ה"ש ,23בעמ' ,266ש ניתח בית$המשפט עניי זה תחת סוגיית
"הייצוג ההול"; וראו ג ,לאחרונה ,עניי דבח ,לעיל ה"ש ,23פסק$דינו של השופט מלצר.
פורס בנבו) 15.12.2008 ,להל :הלכת סבו(.
9
34
כ ,%לדוגמא ,ברע"א 8564/09בנק הפועלי בע"מ נ' אביב שירותי משפטיי בע"מ אישר
בית$המשפט העליו הסדר פשרה ייצוגי שגובש בי הצדדי .עיו בפסק$די זה מלמד היטב על
רצונו של בית$המשפט להביא לסיו ההלי) %פסקה 3לפסק$הדי" :לאחר שהוגשה בקשת רשות
הערעור קיימנו מספר דיוני במעמד הצדדי בניסיו להביא את בעלי הדי לפתרו מוסכ"(.
בית$המשפט העליו מדגיש בפסק$הדי כי שווי הפיצוי נראה הוג )פסקה 6לפסק$הדי" :ההסדר
המוצע נות פיצוי הול והוג לחברי הקבוצה וללקוחות הבנק בכללות"( ,וכי קיי יתרו בסיו
ההלי %על$פני ניהולו עד סיומו )"בנסיבות העניי עדיפה הפשרה שהושגה בשלב הנוכחי על פני
ניהול ההלי %עד תומו ,בלא שנית לדעת בוודאות כיצד הוא יסתיי"( .אישור הסדר הפשרה נעשה
בהסתמ %על הלכת סבו הנזכרת לעיל ,בלא היזקקות לפרוצדורה הקבועה לעניי זה בהוראות
החוק.
נית למצוא בפסיקת בית$המשפט העליו החלטות נוספות מסוג זה ,בה אושר הסדר פשרה ייצוגי
לאחר דיו קצר ,בלא דיו בתנאי הנדרשי בדי לש אישור ההסכ ,ובתו %כ ,%בלא דיו
בשאלה הא חברי הקבוצה יוצגו על$ידי התובע המייצג באופ הול .ג מהחלטות אלו משתק!
רצונו של בית$המשפט העליו להביא לכדי סיו ההלי ,%תו %שהוא קובע ,כי שווי ההטבה לקבוצה
35
הגלומה בהסכ נראה הוג .מלבד אסמכתאות ספורות אלו ,נעדרת עד$כה פסיקת בית$המשפט
העליו דיו בהוראות חוק תובענות ייצוגיות העוסקות באישור הסדרי פשרה ,ובעקרונות המנחי
שלאור יש לפרש ולייש הוראות אלו )ועקרו הייצוג ההול בכלל זה( .כיו ,עיקר היישו של
הוראות החוק הנוגעות לאישור הסדרי פשרה ייצוגיי נעשה בפסיקת בתי$המשפט המחוזיי,
אול בהעדר הנחיות מתאימות מצד בית$המשפט העליו ,ג זו נעדרת קו מנחה אחיד והכרה
במעמדו של עקרו הייצוג ההול בכלל זה )כפי שזה אמור להיות מוכר ,כמוסבר בהמש %המאמר(.
לדוגמאות רבות מפסיקת בתי$המשפט המחוזיי באשר לאישור הסדרי פשרה ייצוגיי ,והיחס
בינ לבי עקרו הייצוג ההול ,נתייחס בהרחבה בהמש %מאמר זה .פסקי די כדוגמת אלו
הנפוצי בארצות$הברית ,בה נערכת ביקורת של אישור הסדר הפשרה הייצוגי על$ידי ערכאת
37
36
הערעור או במסגרת "תקיפה עקיפה" בהלי %נפרד ,בשל טענה לפגמי שנפלו באיכות ייצוגה
של הקבוצה – נעדרי בינתיי מהנו! המשפטי הישראלי.
34
35
36
פורס בנבו.27.9.2011 ,
ראו ,ע"א 2046/10שמש נ' רייכרט )פורס בנבו) (29.3.2011 ,להל :ע"א 2046/10שמש( ,ש אושר
הסדר הפשרה שגובש ביוזמתו של בית$המשפט ,בלא דיו בהוראות חוק תובענות ייצוגיות .בית$
המשפט הדגיש באותו עניי את היעילות הטמונה באימו' הסדר הפשרה .מעיו בפסק$הדי ניכר
רצונו של בית$המשפט להביא את ההלי %המתמש %לכדי סיו )"בדיו שקיימנו בערעורי שלפנינו
עשינו מאמ' לשכנע את באי$כוח הצדדי כי הגיעה העת לסיי את ההיסטוריה הבלתי גמורה של
תיק זה ...לאחר דיו מתמש %וחילופי דברי ,מתו %רצו להביא את הצדדי להסכמה כדי לסיי
מאבק מתיש ופוגעני על פי המלצתנו ובעידודנו ,הציע בא$כוח התובע הייצוגי הצעת פשרה שהצלחנו
לשכנע את מר ד רייכרט לקבלה"( .ברע"א 2362/08תדירא מוצרי צריכה בע"מ נ' שאול )פורס
בנבו) (14.12.2011 ,להל :עניי תדירא( ,אושר הסדר פשרה בהסתמ %הלכת סבו .ג בעניי זה ,ניכר
רצונו של בית$המשפט העליו להביא לסיו ההלי %בפשרה )ראו ,פסקה 3לפסק$הדי" :במסגרת
הדיו בבקשת רשות הערעור ערכנו שני דיוני במעמד הצדדי .זאת ,בניסיו לבחו אפשרות לסיי
את ההלי %בפשרה"( .בית$המשפט מציי ,כי לטעמו ,ההסדר משק! שווי הוג כלפי הקבוצה )פסקה
6לפסק הדי" :הער %הכלכלי של פיצוי זה ,כפי שהוצג ומפורט בנוסח ההסדר ,משק! לטעמנו פיצוי
כספי הול לחברי הקבוצה"( .בשתי החלטות נוספות של בית$המשפט העליו ,עסק בית$המשפט
העליו רק בשיעור הגמול ושכר הטרחה לתובע המייצג ובא$כוחו :עע" 7897/10מלי נ' עיריית תל
אביב יפו )פורס בנבו ;(23.2.2011 ,עע" 7816/09ב ארי נ' משרד האוצר )פורס בנבו,
.(22.6.2010
ראו ,בבית$המשפט העליו בארצות הברית ,אתAmchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U.S. ,
)) 591, 627 (1997להל :עניי ) Ortiz v. Fibreboard Corp., 527 U.S. 815 (1999) ;(Amchemלהל:
עניי ;(Ortizוכ את ) ,Devlin v. Scardelletti, 536 US 1 (2002ש הכיר בית$המשפט העליו
בארה"ב בזכותו של חבר בקבוצה המיוצגת לערער על ההחלטה המאשרת הסדר הפשרה .פסיקת
בתי המשפט לערעורי בהקשר זה היא ענפה .ראו ,רק לאחרונהIn re Comm. Bank of N. Va., 622 ,
10
יתכ שהיעדר הדיו בבית$המשפט העליו בתנאי בחוק לאישור הסדרי פשרה ייצוגיי
והעקרונות העומדי בבסיס ,עד$כה ,הינו פרי הלכת סבו האמורה ,אשר במסגרתה הוקנה
38
לערכאת הערעור שיקול דעת רחב לאשר הסכמי מסוג זה .מכל מקו ,נכו לעתה ,על א!
חשיבותו הרבה של עקרו הייצוג ההול באישור הסדרי פשרה ייצוגיי )עליה נעמוד בהמש (%אי
בפסיקת בתי$המשפט דיו או הכרה במעמדו של עקרו זה ,ועל ההשפעה שאמורה להיות לו על
פרשנות ויישו התנאי הקבועי בחוק לש אישור ההסכ.
נסכ :א! שיש בנמצא בפסיקת בית$המשפט העליו הכרה עקרונית בחשיבותו של עקרו הייצוג
ההול בהלי %הייצוגי בכללותו ,נעדרת היא עד$כה הכרה בחשיבות עקרו זה בכל הנוגע להליכי
אישור של הסדרי פשרה ייצוגיי .במקרי הספורי בה הגיע לפתחו של בית$המשפט העליו
דיו באישור הסדר פשרה ייצוגי ,נעשה זה תו %התמקדות בשווי ההטבה הניתנת לקבוצה
המיוצגת ,לעתי תו %הסתמכות על הלכת סבו ,ונראה כי בעיקר מתו %רצו להביא את ההלי%
לכדי סיו .פסיקת בית$המשפט העליו אינה מספקת כיו קו מנחה ברור באשר למעמדו של
עקרו הייצוג ההול באישור הסדרי פשרה ייצוגיי ,אשר יש בו כדי להדרי %את הערכאות
הדיוניות בהקשר זה.
כפועל יוצא מכ ,%דיו סדור ומעמיק באיכות ייצוגה של הקבוצה עובר לאישור ההסכ )שלא
לומר ,פיקוח על אישור ההסכ בהקשר זה בערכאת הערעור או במסגרת "תקיפה עקיפה" על$ידי
חבר הקבוצה בהלי %חדש ,כדוגמת זה הרווח בארצות$הברית( ,טר פותח והושרש בשיטת
משפטינו .הוסיפו לכ %את "הפיתוי" ,א נוכל לכנות זאת כ ,%בפניו עומד בית$המשפט לאשר את
הסדר הפשרה ולהסיר תיק מורכב מסדר יומו העמוס ,והתוצאה היא ,שלמרבה הצער ,במצב
המשפטי הנוכחי ,קיי סיכו רב כי הסדרי פשרה ייצוגיי יאושרו על$ידי בתי$המשפט ,חר!
ייצוג של חברי הקבוצה באופ בלתי הול על$ידי התובע המייצג.
ג.
ייצוג הול בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות – מהו?
על מנת להבי את משמעותו של "ייצוג הול" בהסדרי פשרה בהלי %הייצוגי ,יש להבי ראשית
39
מה האינטרסי השוני העומדי על הפרק בהקשר זה .באופ כללי ,את המשא$ומת לקראת
37
)In re Bluetooth Headset Products Liability Litigation, No. 09- ;F.3d 275, 291 (3d Cir. 2010
)) 56683 (9th Cir. 19.8.2011להל :עניי ;(Bluetoothואת עניי ,Sullivanלעיל ה"ש ,14מיו
.20.12.2011
ראו ,למשלStephenson v. Dow Chemical ;Epstein v. MCA, Inc., 179 F.3d 641 (9th Cir. 1999) ,
)) Co., 273 F. 3d 249 (2d Cir. 2001להל :עניי Wolfert v. Transamerica Home ;(Stephenson
) ;First Inc. 439 F.3d 165 (2nd Cir 2006וראו ג את פסיקת בית$המשפט העליו בארצות הברית
בשנת ,1940בעניי ,Hansberryלעיל ה"ש ;19ובאופ כללי ,ראו Patrick Woolley, Collateral
Attack and the Role of Adequate Representation in Class Suits for Money Damages, 58 KANSAS
;L.R. 917 (2010).וכ ,Issacharoff & Nagaredaלעיל ה"ש .7
38
39
על הלכת סבו נמתחה ביקורת בספרות המשפטית ,ראו ,קלמנט ,פשרה והסתלקות בתובענה
הייצוגית ,לעיל ה"ש ,7בעמ' 72ואיל.%
המלומד קרייני ,במאמרו )מיכאיל קרייני" ,התביעה הייצוגית בישראל – על פרשת דרכי ,בעקבות
פסק די מדינת ישראל נ' א.ש.ת .ניהול פרויקטי וכוח אד בע"מ" ,די ודברי א 478$484 ,229
) ,((2005עור %הבחנה בי שלושה סוגי של תובענות ייצוגיות :תובענות ייצוגיות העוסקות בנזק
קט של כל חבר בקבוצה; תובענות ייצוגיות העוסקות בנזק משמעותי לכל חבר בקבוצה )כדוגמת
אלו העוסקות בעוולות המוניות(; ותובענות ייצוגיות העוסקות בזכויות אד .הניתוח שלהל
מתייחס לתובענות ייצוגיות משני הסוגי הראשוני )תו %שיצוינו הבדלי שוני שעשויי
להתעורר ביניה( .יחד ע זאת ,הניתוח להל אינו מתיימר להתייחס לתובענות ייצוגיות "מהסוג
השלישי" שהוזכר לעיל )תובענות ייצוגיות העוסקות בזכויות אד( ,שכ אלו עלולות לערב
אינטרסי שוני של הצדדי ,בהלי %הייצוגי בכלל ,ובמגעי לקראת הסדר פשרה בפרט.
11
הסדר פשרה בהלי %הייצוגי נית לתאר כמאבק בי שלושה אינטרסי :אלו של הנתבע ,אלו של
הקבוצה המיוצגת ואלו של התובע המייצג.
הנתבע .האינטרס של הנתבע במשא$ומת לקראת הסדר פשרה בהלי %הייצוגי מורכב משני
נדבכי .הראשו ,הוא הפשוט יותר :להביא לסיו הסכסו %בעבור סכו הנמו %ככל האפשר.
הנתבע ,כמוב ,מעוניי לשל כמה שפחות .ואול ,חשוב להדגיש ,מבחינת הנתבע ,לרוב אי זה
משנה כיצד יחולק הסכו המשול בי הקבוצה המיוצגת לבי התובע המייצג ובא$כוחו ,או בי
חברי הקבוצה לבי עצמ .מנקודת מבטו ,זוהי חלוקה פנימית שאינה מעניינו .כל שחשוב לנתבע
הוא כי העלות הכוללת של הסדר הפשרה תהיה נמוכה ככל האפשר .כפי שציי בית$המשפט
בארצות$הברית:
[A] defendant is interested only in disposing of the total claim asserted
against it; ... the allocation between the class payment and the attorneys' fees
is of little or no interest to the defense.40
כפי שנראה בהמש ,%לנקודת מבט זו של הנתבע מקו מרכזי בבחינה הא הקבוצה "יוצגה באופ
הול".
הנדב %השני לאינטרסי של הנתבע נוגע להשלכה העתידית של הסדר הפשרה :הנתבע מעוניי ,כי
היק! מעשה בית$הדי שייווצר בעקבות ההסכ יהיה גדול ככל האפשר .עבור הנתבע ,הסדר
הפשרה הוא למעשה רכישה של עילות תביעה פוטנציאליות .לנתבע ישנו אינטרס כי משעה שהושג
הסדר פשרה ונקבעה עלותו ,הוא יקי! קבוצה גדולה ככל הנית ,ויכלול ויתור רחב מצד חבריה על
41
כמה שיותר עילות תביעה.
הקבוצה המיוצגת .בדומה לנתבע ,ג לקבוצה המיוצגת אינטרס כפול .ראשית ,הקבוצה המיוצגת
מעוניינת כי ההטבה לה היא תהיה זכאית במסגרת הסדר הפשרה תהיה גבוהה ככל האפשר .אול
יחד ע זאת ,ושנית ,הטבה זו אינה ניתנת כמוב בחינ .כאמור ,חברי הקבוצה "מוכרי"
40
41
In re General Motors Corp. Pickup Truck Fuel Tank Products Liability Litigation, 55 F.3d 768,
)818 (3rd Cir. 1995), quoting Prandini v. National Tea Co., 557 F.2d 1015, 1020 (3d Cir.1977
)להל :עניי .(General Motors
ראוChristopher R. Leslie, A Market-Based Approach to Coupon Settlements in Antitrust and :
) .Consumer Class Action Litigation, 49 UCLA L. REV. 991, 1004 (2001כ ראו את עניי ,Ortiz
לעיל ה"ש ,36ש דרשו הנתבעי כי בתמורה להסכ הפשרה ,יקבלו ה " ‘total peace,’ ensuring
"no unknown future liabilitiesו."global settlement"$
פראקטיקה נפוצה מצידו של הנתבע היא לדרוש כי הקבוצה תכיל ג עילות תביעה שמועד הוא בי
יו הגשת התביעה ליו אישור הסדר הפשרה .פראקטיקה זו ,חשוב לציי ,עומדת בניגוד לאמור
בסעי! )19ז() (1לחוק תובענות ייצוגיות ,אשר מורה כי "הסדר פשרה לא יכלול ...עילות תביעה ,בעלי
די או חברי קבוצה ,אשר לא נכללו בבקשה לאישור או בהחלטה על אישור התובענה הייצוגית",
ומצריכה את תיקו הבקשה לאישור בהתא לאמור בסיפא של סעי! קט זה .ראו ,למשל ,את
בש"א )מחוזי ת"א( ) 3058/07ת"א (1126/07ארגס נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית
בישראל בע"מ )פורס בנבו ,(13.9.2009 ,פס' 11להחלטה ,ש ביקשו הצדדי להרחיב את קבוצת
התובעי המיוצגי במסגרת הסדר הפשרה באופ האמור – ובית$המשפט דחה ניסיו זה בקובעו כי
"מדובר בניסיו מצידה של תנובה להרחיב את מעשה בית$הדי שיוצר הסדר הפשרה ע אישורו
בידי בית$המשפט ג ביחס לקבוצת תובעי שכלל לא נזכרה בבקשת האישור" .למרבה הצער ,בתי
המשפט לא מקפידי תמיד על עניי זה ,ולעיתי מאפשרי לצדדי להרחיב את קבוצת התובעי
המיוצגי בניגוד לאמור בחוק ובלא תיקו הבקשה לאישור כנדרש )ראו ,למשל ,בש"א )מחוזי
ת"א() 17393/07ת"א (2338/07כה נ' בייגל בייגל מזו ) (1985בע"מ ,פסק$די מיו ,23.3.2010פס'
)4א( לפסק$הדי ,פורס בפנקס התובענות הייצוגיות ,פריט מס' ;(332וכ ראו ,בש"א )מחוזי חיפה(
) 17774/06ת"א (1200/06רש 1נ' חד אס 1תעשיות בע"מ )פורס בנבו ,(12.2.2012 ,ש אישר בית$
המשפט את הרחבת עילות התביעה והקבוצה המיוצגת מעבר לנטע בבקשה לאישור ,על א!
התנגדותו של היוע' המשפטי לממשלה.
12
42
תמורתה את עילת התביעה האישית המצויה בידיה .משכ ,%במהופ %מ הנתבע ,חברי הקבוצה
מעונייני כי "מחיר" זה יהיה נמו %ככל האפשר ,היינו ,כי בתמורה להסדר הפשרה ה יוותרו על
כמה שפחות עילות תביעה .במילי אחרות ,בניגוד לרצו הנתבע ,חברי הקבוצה מעונייני כי
היק! מעשה בית$הדי אשר ייווצר בעקבות אישור הסדר הפשרה יהיה מצומצ ככל האפשר .נית
לראות ,א כ ,כי הקבוצה המיוצגת והנתבע הינ יריבי זו לזה :האינטרסי שלה הפוכי
אלו מאלו .ההתמקחות ביניה היא על שווי ההטבה שתינת בפשרה ,ובתמורה – על מעשה בית$
הדי אשר ייווצר בגינה.
התובע המייצג .כאמור ,הקבוצה המיוצגת הינה יריבה לנתבע .יחד ע זאת ,בהלי %הייצוגי היא
אינה נוכחת בהלי %המשפטי או במשא$ומת לקראת הסדר הפשרה .הקבוצה מיוצגת על$ידי
התובע המייצג – ולזה האחרו אינטרס המורכב ממספר נדבכי ג כ .ראשית ,התובע המייצג
חולק את אות האינטרסי של הקבוצה בשל היותו חבר בה .ג הוא יקבל את הפיצוי או כל
הטבה אחרת אשר ישיג במשא$ומת לטובת הקבוצה; וג הוא "ימכור" תמורת את עילת
התביעה האישית שלו כ %שיווצר נגדו מעשה בית$די .זהו למעשה ביטויה של זהות האינטרסי
בי התובע המייצג לבי הקבוצה ,זהות אשר נועדה להגביר את הביטחו כי התובע המייצג ישקוד
על הגדלת ההטבה הניתנת לחברי הקבוצה במסגרת הסדר הפשרה.
ואול ,לתובע המייצג קיי אינטרס נוס! :לכשיאושר הסדר הפשרה ,הוא יהיה זכאי ,יחד ע
43
בא$כוחו ,לגמול נפרד )ותשלו שכר$טרחה( מ הנתבע .לתובע המייצג ישנו כמוב אינטרס
שהטבה אישית זו תהיה גבוהה ככל האפשר .זאת ועוד :בתובענות ייצוגיות העוסקות בטענות
לנזקי קטני לכל חבר בקבוצה ,עיקר רווחו של התובע המייצג הוא במרכיב זה של הסדר
הפשרה .אלא שבדומה לנתבע ,ג התובע המייצג מתעניי בס הכולל של שווי הסדר הפשרה
מבחינתו – הגמול לו הוא זכאי כתובע מייצג )בצירו! שכר$הטרחה לבא$כוחו( והפיצוי לו הוא
44
זכאי כאחד מחברי הקבוצה.
עתה ,לאחר שעמדנו על האינטרסי השוני העומדי על הפרק ,מתבהרת הסכנה באישור הסדר
הפשרה בתובענה הייצוגית ,והחשש הגדול לניגוד אינטרסי בי התובע המייצג לבי הקבוצה.
חשש זה נעו' בכ %כי ה לתובע המייצג וה לנתבע יש מ המשות! :שניה מתענייני בס שווי
ההסכ מבחינת .תכונה משותפת זו היא שעומדת בבסיס הסכנה הטמונה באישור הסדרי פשרה
בהלי %הייצוגי .לאורה ,לנתבע ולתובע המייצג ישנו תמרי' לחבור זה לזה ,ולהסכי על פגיעה
משותפת בקבוצה :לתובע המייצג ולנתבע אינטרס לשת! פעולה ולהסכי ,כי הנתבע יעניק לתובע
42
43
44
ניסוח שונה של אינטרס הקבוצה הוא ,כי חברי הקבוצה "מוכרי" לא רק את עילת התביעה
האישית שלה ,אלא ג ,ואולי בעיקר ,את יכולת הקולקטיבית להגיש תובענה ייצוגית .ניסוח זה
נכו במיוחד מקו בו התובענה הייצוגית עוסקת בנזקי זעומי לכל חבר בקבוצה ,שאז חברי
הקבוצה אדישי למדי לגבי עילת התביעה האישית שבידיה ולגבי היק! מעשה בית$הדי שייקבע
נגד ב"מכירתה" .יחד ע זאת ,כקבוצה כוללת" ,עילת התביעה הייצוגית" שלה אינה דבר של מה
בכ ,%וההתמקחות עליה היא משמעותית ואמיתית .חברי הקבוצה לרוב אינ מאיימי על הנתבע
בהגשת תביעות אישיות – דבר שככל הנראה בפועל לעול לא ייעשה בתובענות ייצוגיות מהסוג
האמור – אלא בהמש %ניהולה של התובענה הייצוגית ,או בהגשת תובענה ייצוגית חדשה באות
עילות אשר לא יווצר באשר לה מעשה בית$די.
סעיפי 22$23לחוק תובענות ייצוגיות.
במאמר זה לא נתמקד בניגודי האינטרסי אשר עלולי להתעורר בי בא$כח התובע המייצג לבי
התובע המייצג והקבוצה המיוצגת .כ ,%למשל ,אופ חישוב שכר הטרחה לו יהיה זכאי בא$כח
התובע המייצג ,עלול להוביל לניגודי אינטרסי מסוג זה .סוגיה זו היא מעבר להיקפה של רשימה
זו ,וההתייחסות להל תהיה לתובע המייצג ולבא$כוחו יחדיו ,כ %שכל התייחסות לתובע המייצג
והגמול לו הוא זכאי ,משמעה ,התובע המייצג ע בא$כוחו ,והגמול ושכר$הטרחה לה ה זכאי
יחדיו .לדיו מקי! בדרכי חישוב שכר$טרחת בא$כח התובע המייצג לאור ניגודי האינטרסי
האפשריי בינו לבי התובע המייצג והקבוצה ,ראו ,עניי ,Auction Housesלעיל ה"ש .32
13
המייצג גמול גבוה )ושכר$טרחה גבוה לבא$כוחו( ,תמורת הסכמה על הפחתה גבוהה יותר בפיצוי
45
אשר תקבל הקבוצה או הרחבה בהיק! מעשה בית$הדי שייווצר נגדה בעקבות ההסכ .חבירה
מסוג זה היא כדאית מבחינת שני הצדדי :ה עבור התובע המייצג וה עבור הנתבע ,מדובר
בהגדלת שווי הסדר הפשרה מבחינת .אול זאת ,כמוב ,תו %הקרבת האינטרסי של הקבוצה
המיוצגת .חשש זה עמד בפני המחוקק ,בדברי ההסבר לתזכיר החוק" :החשש במקרי אלו הוא
מפני קנוניה בי התובע המייצג לבי הנתבע ,כ %שהתובע המייצג יפיק תועלת אישית מ הפשרה
על חשבו חברי הקבוצה .למעשה ,במצבי בה מושג הסדר פשרה נוצר אצל התובע ניגוד ענייני
בי טובתו האישית ובי האינטרסי של הקבוצה ,דבר המצדיק פיקוח מוגבר ה על ידי בית$
46
המשפט וה על ידי חברי הקבוצה".
דוגמא קיצונית לחשש מפני קנוניה מסוג זה התעוררה בארצות$הברית בעניי Reynolds v.
47
.Beneficial National Bankבאותו עניי ,הוגשו נגד הבנק$הנתבע למעלה מעשרי בקשות
לאישור תובענות ייצוגיות ,בטענות צרכניות שונות .כפי שהדברי מתוארי בפסק$דינו של
השופט ,Posnerשניי מבאי$כח התובעי המייצגי השוני ,שתביעת כבר נדחתה ,סעדו ע
בא$כח הנתבע ארוחת צהריי .במהל %הארוחה ,ה דנו ביניה על עריכת הסכ פשרה כולל בי
הצדדי )" .("global settlementכמצוי בפסק$הדי ,ספק היה א באותו מועד כלל ייצגו באי$כח
התובעי המייצגי לקוח כלשהו .בי הצדדי לא היתה כל התמקחות על סכו הפשרה .להסדר
הפשרה צורפו חברות נוספות הקשורות לנתבע ,א! שבאותו שלב לא הועלו נגד כל טענות וה לא
העניקו בהסכ כל הטבה לחברי הקבוצה .חלק מחברי הקבוצה התנגדו לאישור הסדר הפשרה,
בטענה כי למעשה התרחשה כא דר %פעולה המכונה בש " – "reverse auctionבחירה של הנתבע
בתובע המייצג החלש ביותר האפשרי מבי התובענות הייצוגיות השונות שהוגשו נגדו באותו עניי,
על מנת לכרות עמו הסכ בעלות נמוכה ככל האפשר:
The various objectors to the settlement… contend that the settlement
agreement is the product of a "reverse auction," the practice whereby the
defendant in a series of class actions picks the most ineffectual class lawyers
to negotiate a settlement with in the hope that the district court will approve a
weak settlement that will preclude other claims against the defendant… The
ineffectual lawyers are happy to sell out a class they anyway can't do much
for in exchange for generous attorneys' fees, and the defendants are happy to
pay generous attorneys' fees since all they care about is the bottom line — the
sum of the settlement and the attorneys' fees — and not the allocation of
money between the two categories of expense.
בית$המשפט באותו עניי קיבל את הערעור ,וביטל את אישור ההסכ שנית על$ידי בית$המשפט
דלמטה.
45
46
47
ראו ,למשל ,בש"א )מחוזי ת"א( ) 23972/08ת"א (2389/08זילברפלד נ' בנק דיסקונט סני 1פרדס
כ( )פורס בנבו ,(10.5.2010 ,פס' " :6במסגרת תובענה ייצוגית קיי ניגוד אינטרסי מובנה בי
התובע המייצג ובא כוחו מחד גיסא ,לבי יתר חברי הקבוצה ,שבשמ מבוקש להגיש את התובענה
הייצוגית ,מאיד %גיסא .אותו ניגוד אינטרסי מובנה בא לידי ביטוי בחשש ,שמא התובע המייצג
יגיע להסכמה ע הנתבעי ,מכוחה הוא יקבל גמול בדר %זו או אחרת ,ואז "יזנח" את ענייני של
יתר חברי הקבוצה ,אות הוא מתיימר לייצג בתביעה שהגיש"; וראו ג :בש"א )מחוזי ת"א(
) 12356/06ת"א (1697/06גלניק נ' הראל בע"מ %חברה לביטוח )פורס בנבו ,(8.11.2007 ,פס' ;3
וראו לאחרונה ,עניי ,Bluetoothלעיל ה"ש .36
תזכיר חוק תובענות ייצוגיות ,התשס"ה ,2005$בעמ' ,33ההדגשה הוספה.
).288 F.3d 277 (7th Cir. 2002
14
עניי Reynoldsהוא דוגמא למקרה קיצוני של חשש מחבירה בי התובע המייצג לבי הנתבע ,אול
48
נקודה מרכזית היא להבי ,כי אי הכרח שתהיה זו "קנוניה" דווקא :החבירה בי הצדדי אינה
חייבת להיות מכוונת וא! לא מודעת .חבירה זו עלולה ג להיות תוצאה של מפגש רצונות טבעי
בי הנתבע לתובע המייצג ,ושל השתלשלות ענייני רגילה במהל %המשא$ומת .באופ טבעי,
התובע המייצג יסכי להצעות מצד הנתבע במהל %המשא$ומת בה הגמול לו עצמו הוא גבוה
יותר ,א! שהפיצוי לקבוצה וס %שווי ההסכ הינ נמוכי יותר .בדומה ,הנתבע יסכי להצעות
במשא$ומת מטע התובע המייצג ובא$כוחו ,בה ההטבות לה אישית הינ גבוהות יותר ,א %ס%
שווי ההסכ הינו נמו %עוד יותר עקב הפחתה בפיצוי לו תהיה זכאית הקבוצה .יתרה מכ – %אותה
"חבירה" א! לא חייבת להיות בדר %של החלפת הצעות מפורשת בי הצדדי :התובע המייצג עלול
להיות פחות "עקש"" ,תקי!" או "קשוח" בשולח המשא$ומת באשר להטבה הניתנת לקבוצה,
ותשומת ליבו הינה לסכו הכולל שיקבל בסופו של יו .לש ג מופנית תשומת ליבו של הנתבע,
והתוצאה היא שההתמקחות בי הצדדי עשויה שלא להתמקד בתועלת לקבוצה ,וזו תיזנח
49
מאחור.
אשר על כ ,שומה על בית$המשפט לזכור ,כי החבירה בי הנתבע לבי התובע המייצג ובא$כוחו,
אינה חייבת להיות תוצאה של "קנוניה" או "כוונה" דווקא לפגוע בקבוצה :זהו תוצר טבעי של
התמריצי המניעי את הצדדי .משכ ,%אי ג צור %בהוכחה של "קנוניה" או של רצו הצדדי
לפגוע בקבוצה על$מנת לעורר את חשדנות בית$המשפט בהסכ המובא לאישורו .תמריצי אלו
ה תמריצי מובני בכל משא$ומת לקראת הסדר פשרה ייצוגי ,וחשדנותו של בית$המשפט
צריכה להיות קיימת תמיד שעה שמבוקש ממנו לאשר הסכ מסוג זה.
אחד מתפקידיו המרכזיי של בית$המשפט בבואו לאשר את ההסכ ,הוא לבחו כי חבירה שכזו
– בי א מכוונת או מודעת ובי א לאו – לא התרחשה .מוב ,כי אבחונה של חבירה זו אינו
פשוט כלל ועיקר .התובע המייצג רשאי לקבל גמול אישי לעצמו ,וזהו א! המניע שלו לשמש ככזה
מלכתחילה .יחד ע זאת ,אסור לתובע המייצג "לחבור" לנתבע על מנת לקבל הטבה אישית
"שאינה סבירה" .מקו בו התרחשה חבירה מסוג זה ,הרי שהתובע המייצג לא ש את טובת
הקבוצה בראש מעייניו כפי שהיה מצופה ממנו ,או במילי אחרות ,הוא לא "ייצגה באופ הול".
נית לנסות להבי טוב יותר את משמעותה הנורמטיבית של חובת הייצוג ההול המוטלת על
התובע המייצג במגעי לקראת הסדר פשרה ,על$ידי מיקומה בי שאר חובות המוטלות על בעלי
תפקיד שוני והמוכרות לנו בתחומי משפט אחרי .בתחומי שוני במשפט ,מוטלות על אד
חובות ביחסיו ע זולתו ,אשר נית למקמ על "סרגל" ,מ הכבד על הקל .בקצה המחמיר של
סרגל זה ,מצויה חובה המכונה "חובת נאמנות" או "חובת אמו" .חובה זו מוטלת ,בדר %כלל,
כאשר רכושו של אחד מופקד בידיו של אחר באופ היוצר חשש לניצול לרעה של האחר את מעמדו.
כפי שציי פרופ' אהרו ברק" ,מי שבידו הכוח לשלוט על רכושו של אחר ,למע אחר ,חב לו אמו.
48
49
וראו ג את הלשו הדומה של בית$המשפט ברע"א 4556/94טצת נ' זילברש( ,פ"ד מט)785 ,774 (5
).(1996
ראו ,עניי ,Bluetoothלעיל ה"ש :sec II(A) ,36
Collusion may not always be evident on the face of a settlement, and
courts therefore must be particularly vigilant not only for explicit
collusion, but also for more subtle signs that class counsel have allowed
pursuit of their own self-interests and that of certain class members to
infect the negotiations.
15
51
50
52
53
זהו עקרו כללי" .חובה מסוג זה נית למצוא בדיני החברות ,דיני הנאמנות ,דיני השליחות,
55
54
ביחסי שבי אפוטרופוס לפסול די וא! ביחסי שבי עובד ציבור לרשות הציבורית .בהתא
לחובה זו ,על בעל התפקיד לשקוד על קידו האינטרסי של האחר שעל רכושו הוא מופקד –
56
ועליו בלבד .אל לו לבעל התפקיד לקד במסגרת ביצוע תפקידו את האינטרסי שלו עצמו.
יתרה מכ – %פעמי רבות לבעלי תפקיד אלו א! נאסר להעמיד עצמ במצב של חשש לניגוד
ענייני בי האינטרסי של עצמ לבי אלו שעליה ה אמורי להיות אמוני ,פ בעל התפקיד
ידאג לראשוני תחת האחרוני )או לכל הפחות ,מוטלת על בעל התפקיד חובה לדווח על ניגוד
57
ענייני זה או להביא את הפעולה לאישור בפני גור אחר( .יש ג המדרגי חובות אמו אלו לפי
עוצמת ,כ %שבנסיבות מסוימות ,למשל ,חובת הנאמנות בדיני הנאמנות עשויה להיות "חזקה"
58
יותר מזו בדיני החברות או בדיני השליחות.
מ העבר האחר ,נית למצוא במשפט חובות פחותות יותר .במסגרת של אלו נית למנות ,למשל,
בדיני החברות ,את חובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה בחברה ,וחובת תו הלב הכללית,
50
51
52
53
54
55
56
57
58
אהרו ברק ,שיקול דעת שיפוטי )תשמ"ז( ) 492להל :ברק ,שיקול דעת שיפוטי(; ע"א 817/79
קוסוי נ' בנק י.ל .פויכטונגר בע"מ ,פ"ד לח)" :(1984) 278 ,253 (3עקרו האמו הוא בעל תחולה
רחבה .הוא חל בכל מקו שבו נתוני לאחד כוח ושליטה על זולתו ...על$כ הוא חל ביחסי שלוח$
שולח ,שכ השלוח מפעיל שליטה על כוח ההתקשרות בש השולח .בדומה חל עקרו האמו ביחסי
אפוטרופוס$פסול$די ,שכ הראשו שולט בפעולותיו ובנכסיו של השני"; וכ ראו ,ע"א 7338/00
תנובה נ' המנוח ינו שרעבי ז"ל ויורשיו ,פ''ד נז)" :(2003) 753 ,745 (2ברי ,כי המפקיד מרכושו
ומכספו בידי זולתו רוחש לזולתו אמו מדרגה נעלה ,וכי המחזיק ברכושו ובכספו של זולתו חב
חובת נאמנות לזולתו ,א! היא חובת נאמנות מדרגה נעלה ...הציווי 'יהי ממו חבר %חביב עלי%
כשל '%ראוי היה בעת שצ4וה ,וכוחו כיו ככוחו ביו היוולדו .ויש א! המַ ר ִ6י ואומרי :יהי ממו
חבר %חביב עלי %משל ;"%בג"' 531/79סיעת הליכוד בעיריית פתח%תקוה נ' מועצת עיריית פתח%
תקוה ,פ''ד לד)) (1980) 567 ,566 (2להל :עניי סיעת הליכוד(" :הדי מכיר בכ ,%כי במקרי
מסוימי נתו אד במצב של אמו ) (loyaltyכלפי רעהו .זהו הדי ביחסי שבי שלוח לבי שולחו,
בי מנהל לבי התאגיד ,בי נאמ לבי הנאמנות .רשימת מצבי אלה אינה סגורה ,והיא 'קיימת
במגוו רב של יחסי משפטיי' ...נראה לי כי המשות! למצבי אלה הוא כי בידיו של אד הופקד
אינטרס של אחר ,אשר על הפעלתו הוא אמו ...קיי החשש כי כוח ללא פיקוח וריסו יביא לידי
שימוש לרעה באותו כוח .מטרת של כללי האמו היא ,בי השאר ,ליצור פיקוח ולהטיל ריסו על
בעל הכוח בהפעלתו של הכוח".
דוגמאות אלו לקוחות מברק ,שיקול דעת שיפוטי ,לעיל ה"ש ,50בעמ' .492באשר לחובת האמו
בדיני החברות ,ראו ,סעי! 254לחוק החברות ,תשנ"ט ;1999$כ וראו ,לדוגמא ,עניי קוסוי ,לעיל
ה"ש ,50בעמ' ;276$278יחיאל בהט ,חברות – החוק החדש והדי לאחר תיקו ) 16מהדורה ,12
,2011כר %ב'(.459 ,
סעי! 10לחוק הנאמנות ,תשל"ט ;1979$ע"א 4377/04הולצברג נ' מירז )פורס בנבו,(22.7.2007 ,
פסקה 23לפסק$דינה של השופטת ע' ארבל.
סעי! 8לחוק השליחות ,תשכ"ה ;1965$אהרו ברק ,חוק השליחות )תשנ"ו ,כר %ב'( ,בעמ' 1036
)להל :ברק ,חוק השליחות(; עניי קוסוי ,לעיל ה"ש ,50בעמ' .278
עניי הולצברג ,לעיל ה"ש ,52פסקה 18לפסק$דינה של השופטת ע' ארבל" :הכוח שנית בידו של
האפוטרופוס לנהל את ענייניו של אחר רב הוא ,אול כוח זה נית בידו לצור %מינוי תפקידו
ולמטרה זו בלבד ואל לו לאפוטרופוס לנצלו לטובתו האישית או לכל מטרה אחרת החורגת ממטרות
מינויו ...המחוקק מכיר ג בכ %שהקרבה והנגישות אל כספי ונכסי של אחר ,היכולת לפעול
לגביה על פי שיקול דעתו הבלעדי של האפוטרופוס ,עלולי להביאו לידי מצב בו שיקוליו לא יהיו
אובייקטיביי ,למצב בו לא תינת לטובת החסוי הבכורה והבלעדיות שצרי %להיות לה ,אלא הוא
יבקש להפיק רווח – לו או לאחר – מנכסי אלה .במצב זה חוטא האפוטרופוס לתפקידו"; וכ ש,
פסקה 3לפסק$דינה של השופטת א' חיות.
ראו ,למשל ,עניי סיעת הליכוד ,לעיל ה"ש ,50בעמ' .567
ברק ,חוק השליחות ,לעיל ה"ש ,53בעמ' .1036
ראו ,למשל ,עניי הולצברג ,לעיל ה"ש ,52פסקה 23לפסק$דינה של השופטת ע' ארבל ופסקה 3
לפסק$דינה של כב' השופטת א' חיות; בהט ,לעיל ה"ש ,51בעמ' .459
ראו את ההבחנה בי חובת האמו בדיני הנאמנות לבי זו בדיני השליחות ,בע"א 9225/01זיימ נ'
קומר )פורס בנבו ;(13.12.2006 ,וכ בי חובת האמו בדיני הנאמנות לבי זו בדיני החברות,
בבהט ,לעיל ה"ש ,51בעמ' .459
16
59
הנחשבת לפחותה עוד יותר ,והמוטלת על כל בעל מניה )ולמעשה ,על כל צד לחוזה כלשהו(.
באלו ,הטובה האישית של בעל החובה אינה מהווה אינטרס זר :חובות אלו מכירות באינטרס
60
האישי של בעל החובה כאינטרס לגיטימי .במסגרת חובות פחותות אלו ,מותר לבעל החובה
לקד את האינטרסי שלו עצמו ,אול יחד ע זאת ,עדיי מצופה ממנו לעמוד בסטנדרט
התנהגות מסוי כלפי זולתו .כפי שהסביר פרופ' א' ברק ,בעוד שחובת האמו מטילה על בעל
התפקיד סטנדרט התנהגות גבוה ,בחינת "אד לאד – מלא ;"%חובת תו הלב החוזית ,למשל,
61
מטילה סטנדרט התנהגות נמו %יותר ,בחינת "אד לאד – אד" .כ %ג ,למשל ,נהוג לומר כי
חובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה בחברה ,היא שלא לפגוע ב"ציפיותיו הלגיטימיות" של בעל
62
מניות המיעוט.
חזרה לענייננו .היכ נכו יהיה למק בסרגל זה את חובת הייצוג ההול המוטלת על התובע
המייצג במגעי לקראת הסדר הפשרה הייצוגי? נית לראות ,כי חובה זו מצויה "בדרג ביניי",
וממוקמת בתוו %בי אלו המצויות בראש הסול לבי אלו שבתחתיתו .מחד ,התובע המייצג אמו
על האינטרס של כלל הקבוצה .הוא זה שמקד טובתה ומייצגה .בדומה לחובת האמו המוטלת
על בעלי תפקיד שוני במשפט מאחר שבידיה הופקד רכושו של אחר )כדוגמת נושא משרה
בתאגיד ,נאמ ,שלוח או אפוטרופוס( ,ג בידי התובע המייצג מופקד רכושו של אחר – עילות
63
התביעה של חברי הקבוצה .בהיבט זה ,אפוא ,חל הרציונל להחלת חובה "בדרג גבוה" ,כפי
שנעשה בתחומי אחרי במשפט במקו בו אד שולט על רכוש זולתו.
אול ,מאיד ,%שלא כבאות מקרי בה מוטלת על בעל תפקיד חובת אמו המכפיפה אותו
למגבלות קשות שלא לפעול לקידו עניינו האישי וא! שלא להימצא בניגוד ענייני ,האינטרס
האישי של התובע המייצג אינו זר לדיני התובענות הייצוגיות .אמנ ,ג בעלי תפקיד הכפופי
לחובת אמו מקבלי לעתי שכר בעבור עבודת )והדי מכיל ,כמוב ,הסדרי להפעלת פיקוח על
64
אופ קביעת שכר זה( .אול מלבד זאת ,אות בעלי תפקיד אינ אמורי לפעול לש קידו
טובת האישית במהל %עבודת השוטפת ,והלי %קבלת ההחלטות בביצוע תפקיד אמור
להיעשות על$ידיה כשלנגד עיניה עומדת טובת האחר בלבד .שונה התמונה באשר לתובע
המייצג :לא רק שעל התובע המייצג אי איסור להימצא בניגוד ענייני ,אלא שניגוד הענייני הוא
59
60
61
62
63
64
סעיפי 192$193לחוק החברות; בהט ,לעיל ה"ש ,51בעמ' ;660$661וראו את הדירוג בדיני
החברות בי "חובת אמוני"" ,חובת הגינות" ו"חובת תו לב" ,החלות על נושא משרה ,בעל שליטה
ובעל מניה ,בהתאמה ,ש ,בעמ' ;663וכ ראו ,לדירוג בי חובת ההגינות של השלטו לבי חובת
תו הלב הפחותה יותר ,את בג"' 164/97קונטר בע"מ נ' משרד האוצר ,אג 1המכס והמע"מ
ואח' ,פ''ד נב) ,(1998) 289 (1פסקה 22לפסק$דינו של השופט י' זמיר ,ופסקאות 4$5לפסק$דינו של
השופט א' ברק.
בהט ,לעיל ה"ש ,51בעמ' ;648ברק ,חוק השליחות ,לעיל ה"ש ,53בעמ' .1037
ברק ,שיקול דעת שיפוטי ,לעיל ה"ש ,50בעמ' " :495חובת תו הלב 'החוזית' לחוד ,וחובת האמו
לחוד .כל אחת משתי חובות אלה קובעת רמת התנהגות שונה .חובת תו הלב החוזית קובעת
סטנדרט מינימלי של התנהגות ראויה ,בחינת אד לאד – אד .לעומת זאת ,חובת האמו קובעת
סטנדרט גבוה של התנהגות ראויה ,בחינת אד לאד – מלא ;"%יובל קרניאל ,הפרת אמוני
בתאגיד במשפט האזרחי והפלילי ) ,(2001בעמ' ;44$45
ע"א 2773/04נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר )פורס בנבו ,(14.12.2006 ,פסקה 21לאיל%
לפסק$דינה של השופטת מ' נאור.
יוער ,כי סעי! 17לחוק ,המתייחס לחובות המוטלות על בא$כח התובע המייצג ,מורה ,כי עליו לפעול
"בנאמנות ובמסירות לטובת הקבוצה ...כאילו היתה שולחתו ,בשינויי המחויבי מכ %שההלי%
הוא הלי %ייצוגי" .סעי! זה אינו מסייע לנו רבות במיקומה של החובה המוטלת על התובע המייצג
)או בא$כוחו( על אותו "סרגל" של חובות במשפט ,שכ השאלה היא ,מה אכ אות "שינויי
המחויבי מכ %שההלי %הוא הלי %ייצוגי" .והשוו ,לאחרונה ,לעניי אשר היאור ,לעיל ה"ש ,15
פסקה 19להחלטה.
עיינו ,למשל ,בסעי! 8לחוק הנאמנות; סעי! (2)270ו (3)$לחוק החברות; סעי! 56לחוק הכשרות
המשפטית והאפוטרופסות ,תשכ"ב.1962$
17
מובנה ,ועומד בבסיסו של ההלי %הייצוגי .האינטרס האישי של התובע המייצג הוא שמניע את
גלגלי התובענה הייצוגית ,ובלעדיו היא לא היתה מוגשת .התובע המייצג א! נושא בסיכו אישי
במהל %מילוי תפקידו ,למשל ,כי יוטלו עליו הוצאות משפט או כי השקעתו בהלי %תרד לטמיו
בלא לשאת פרי .התובע המייצג ,א כ ,אינו עושה דבר פסול בכ %שבמהל %ההלי %המשפטי הוא
נוקט בפעולות שייעוד הוא קבלת הגמול האישי לו ושכר הטרחה לבא$כוחו או אי$התממשות
הסיכוני האישיי המוטלי עליו והכרוכי בהלי %הייצוגי ,ונדמה כי יהא זה מעט "נאיבי"
לטעו אחרת .נמצא ,כי על התובע המייצג מוטלת חובה אמנ לקד את האינטרס של חברי
הקבוצה ,אול הוא רשאי ,בד בבד ,לפעול ג לש קידו האינטרסי שלו עצמו.
החובה המוטלת על התובע המייצג ,א כ ,היא חובה הפחותה מחובות האמו בתחומי משפט
אחרי ,אול היא חזקה יותר מחובת תו לב חוזית גרידא .עניינה הוא באיזו עדי בי חובותיו
של התובע המייצג כלפי הקבוצה המיוצגת לבי זכותו לקד את תועלתו האישית.
כיצד נית לסכ ולנסות להגדיר ,א כ ,את חובת הייצוג ההול בכל הנוגע להסדרי פשרה
ייצוגיי? נית למצוא בספרות המשפטית בארצות$הברית אמירות המודות בקושי במת הגדרה
65
ממצה למושג זה .לעתי ישנה הסתפקות באמירה ,כי המדובר הוא בחובה שלא יהיו ניגודי
אינטרסי בי התובע המייצג לבי חברי הקבוצה או חלק ,כ %שפעולות שהתובע המייצג עושה
66
לטובת עצמו תפעלנה ג לטובת הקבוצה – אול זו ,לדעתנו ,התייחסות שמחטיאה את הניסיו
להגדיר את המונח :העדר של ניגודי אינטרסי )כפי שנראה בהמש ,(%הוא אחד האמצעי
להבטחת ייצוגה ההול של הקבוצה ,ולא הגדרתה של חובה זו.
לענייננו ,נית לסכ ולומר ,כי משמעה של חובת הייצוג ההול בהסדרי פשרה בהלי %הייצוגי,
היא שמירה על סטנדרט התנהגות מסוי על$ידי התובע המייצג ובא$כוחו כלפי הקבוצה
המיוצגת .מחד ,על התובע המייצג ובא$כוחו לשקוד על קידו האינטרסי של הקבוצה המיוצגת.
עליה לייצג נאמנה את האינטרסי של הקבוצה המיוצגת כאילו נכחה היא במשא$ומת בעצמה
67
ונתנה להסכ את הסכמתה .מאיד ,%התובע המייצג ובא$כוחו רשאי לקד ג את תועלת
האישית לש קבלת גמול ושכר טרחה לעצמ .עצ העובדה כי במשא$ומת לקראת הסדר
הפשרה התובע המייצג ובא$כוחו פעלו לש כ ,%אי משמעה כי ה חטאו לתפקיד ולא ייצגו את
הקבוצה באופ הול .אול זאת" ,באורח סביר" בלבד .מבחינה כלכלית ,הגמול ושכר הטרחה
ה סכומי כס! שהיו יכולי להגיע לקבוצה המיוצגת )שכ הנתבע ,כאמור ,הינו אדיש באשר
לחלוקה זו( ,אול כל עוד הדבר נעשה באורח סביר ,הרי שה עדיי ייצגו את הקבוצה המיוצגת
באופ הול .מת גמול ושכר טרחה סבירי לתובע המייצג ולבא$כוחו ה ג כדאיי לחברי
הקבוצה ,שכ א! שהדבר נגרע מההטבה לה ה זכאי ,הרי שה זכו בשל כ %לייצוג מול
הנתבע .אול א הטבה אישית זו לתובע המייצג ולבא$כוחו הינה מוגזמת ,הרי שנית לומר כי
התובע המייצג והנתבע חברו זה לזה באופ פסול וכי הקבוצה לא יוצגה באופ הול.
אכ ,הגדרה זו נראית מעט עמומה ממבט ראשו .אול ,א!$על$פי$כ ,וכפי שנראה בהמש ,%חובת
הייצוג ההול תקרו עור וגידי במקרי ספציפיי ,וראוי כי יינת לה תפקיד מפתח בהלי%
אישורו של הסדר הפשרה הייצוגי.
65
66
67
,Issacharoff & Nagaredaלעיל ה"ש ,7בעמ' 1657וWilliam B. Rubenstein, Finality in ;1675$
).Class Action Litigation: Lessons from Habeas, 82 N.Y.U. L. REV. 790, 811 (2007
ראו ,למשל ,עניי ,Amchemלעיל ה"ש ,36בעמ' ,Rubenstein ;625$625לעיל ה"ש ,65בעמ' .806$807
ראוDavid A. Dana, Adequacy of Representation after Stephenson: A Rawlsian/Behavioral ,
).Economics Approach to Class Action Settlements, 55 EMORY L.J. 279, 280-281 (2006
18
ד.
בחינה הא ההסכ גופו הוא "ראוי ,הוג וסביר" – האי היא
מספיקה?
כאמור ,הבחינה הא התובע המייצג ייצג את הקבוצה באופ הול היא קשה .החוק מצייד את
בית$המשפט במספר כלי עזר על מנת לערכה – ובכ %נדו בהמש %מאמר זה .אול חשוב להבהיר,
כי קביעה לפיה ההסכ לגופו הוא "ראוי ,הוג וסביר" )כנדרש לש אישור ההסכ בהתא
לסעי! )19א( לחוק תובענות ייצוגיות( ,כשלעצמה ,אינה ערובה לכ %כי לא היתה "חבירה" בי
התובע המייצג והנתבע על חשבו הקבוצה ,וכי הקבוצה יוצגה באופ הול .כפי שכבר צוי ,עיו
בהחלטותיו הלא רבות ,עד$כה ,של בית$המשפט העליו בכל הנוגע לאישור הסדרי פשרה ייצוגיי
מלמד ,כי זו היא למעשה הבחינה העיקרית שעור %בית$המשפט בהקשר זה בטר אישור הסדר
68
הפשרה .אול כפי שיוסבר להל ,ג א לדעת בית$המשפט תוכ ההסכ הוא "ראוי ,הוג
וסביר" ,עדיי ,יתכ כי התובע והנתבע "חברו" זה לזה על חשבו הקבוצה ,וכי זו לא יוצגה באופ
הול .זאת ,משני טעמי.
הטע הראשו ,שנית לכנותו כטע "תיאורטי$כלכלי" ,נעו' בכ %כי כפי שכבר הוזכר ,הסדר
הפשרה הוא למעשה מכירה וקניה של עילות תביעה .חברי הקבוצה המיוצגת "מוכרי" את עילת
התביעה שלה תמורת פיצוי מ הנתבע .כבכל מכר – העסקה תתבצע א המחיר המינימאלי אשר
המוכר מוכ לקבל הינו נמו %מ המחיר המקסימאלי אשר הקונה מוכ לשל .או אז ,תצא
69
העסקה לפועל ,כשהמחיר הסופי יימצא בטווח בי שני משתני אלו.
טלו לדוגמא עילת תביעה אשר חבר הקבוצה מערי %אותה ,לאחר שקלול הסיכוני והסיכויי
בניהול התובענה הייצוגית ,ב 50$ש"ח .חבר הקבוצה יסכי לכל הצעה מ הנתבע אשר גבוהה
מהערכתו זו ,היינו ,גבוהה מ 50$ש"ח .עתה נניח ,כי הנתבע מערי %את הסיכו שבעילת תביעה זו
בשווי של 100ש"ח לכל חבר קבוצה .הנתבע יסכי לכל הצעה לפשרה אשר ההטבה הניתנת בה
לכל חבר קבוצה הינה נמוכה מהערכה זו" .המחיר הסופי" – היינו ,ההטבה עליה יסכימו הצדדי
בהסדר הפשרה לכל חבר קבוצה – ינוע בי 50ל 100$ש"ח ,כשהמיקו המדויק שלו בי שני קצוות
אלו ייקבע על$ידי כושר המיקוח של כל אחד מ הצדדי במהל %המשא$ומת .יחד ע זאת ,כל
70
נקודה בטווח זה היא נקודה אשר עשויה להיקבע על$ידי בית$המשפט כ"ראויה ,הוגנת וסבירה".
בכול ,חבר הקבוצה מוכר את עילת התביעה שבידו ביותר מ"שווייה הסובייקטיבי" – המחיר
המינימאלי אשר הוא היה מוכ לקבל בעדה .ואול ,חשוב ביותר להבי ,כי ג בתו %מתח זה
קיימת סכנה של "חבירה" בי התובע המייצג לבי הנתבע .אלו יכולי לחבור זה לזה על מנת
למק את התוצאה הסופית של הסדר הפשרה אמנ בתו %המתח ,אול יותר קרוב לר!
התחתו מבחינת של חברי הקבוצה אילולא החבירה .מנקודת מבטו של בית$המשפט ,ההסכ
68
ראו ,האסמכתאות בהערות שוליי ,35$34לעיל.
69
):Russell B. Korobkin, A Positive Theory of Legal Negotiation, 88 GEO. L. J. 1789, 1792 (2000
70
In any negotiation, the maximum amount a buyer will pay for a good,
service or other legal entitlement is called his ‘reservation point’ or, if
the deal being negotiated is a monetary transaction, his ‘reservation
price’ (RP). The minimum amount that a seller would accept for that
item is her RP. If the buyer’s RP is higher than the seller’s, the distance
between the two is called the ‘bargaining zone’. Reaching agreement
for any amount that lies within the bargaining zone is superior to not
…reaching an agreement for both parties
כ ראוGeoffrey C. Hazard, Jr., Lecture, The Settlement Black Box, 75 B.U. L. REV. 1257, 1266 ,
)) (1995להל.(Hazard :
,Hazardלעיל ה"ש ,69בעמ' .1267
19
עדיי יראה "ראוי ,הוג וסביר" ,במוב זה שההטבה עדיי תהיה גבוהה מההערכה של סיכויי
וסיכוני התביעה מבחינת חברי הקבוצה .א %אי בכ %די :אילו החבירה לא היתה מתרחשת ,ואילו
הקבוצה היתה מיוצגת באופ הול ,יתכ שהיתה נבחרת נקודה ספציפית אחרת בתו %אותו
מתח סבירות .במילי אחרות ,א! שההסכ הינו "ראוי ,הוג וסביר" ביחס להערכת שווי עילת
התביעה ,יתכ כי הצדדי "חברו" זה לזה באופ פסול ומיקמו את ההסכ בר! התחתו של אותו
מתח סבירות ,וכי חברי הקבוצה היו יכולי "לקבל יותר" .א! א ההסכ נמצא בתו %אותו
מתח ,אי הכרח כי חברי הקבוצה ג "יוצגו באופ הול".
הטע השני להיות סבירות ההסכ בלתי מספקת להבטחת זכויות חברי הקבוצה ,הוא טע
71
פרגמאטי .עניינו בקשיי הפראקטיי לבחו את סבירות ההסכ לאחר מעשה .בית$המשפט,
בבקרו את ההסכ ,לעול אינו יכול לדעת בדיוק רב מה היתה אמורה להיות נקודת האופטימו
בהתמקחות בי הצדדי :פרי מיצוי טהור של כושר המיקוח של התובע המייצג והנתבע ,בלא כל
"חבירה" ביניה ,ולאחר גריעה של סכו סביר בלבד לש מת גמול אישי לתובע המייצג ושכר
טרחה לבא$כוחו .א נשתמש בדוגמא שהובאה לעיל ,הסדר פשרה הקובע כי ההטבה לכל חבר
קבוצה תעמוד על 70ש"ח ,תו %תשלו סכו פלוני כגמול לתובע המייצג ושכר$טרחה לבא$כוחו,
נראה כ"ראוי ,הוג וסביר" ,וככל הנראה יאושר על$ידי בית$המשפט .אול הערכת בית$המשפט
72
את סיכויי ההלי ,%ולאור זאת – את שווי עילת התביעה – היא לעול אינה מדע מדויק .ג
הערכת בית$המשפט את שווי ההסכ לעול אינה מדויקת :הסכמי רבי אינ קובעי פיצוי
כספי פשוט וישיר ,אלא מנגנוני פיצוי מתוחכמי יותר ,כשוברי או הנחות עתידיות .בהסכ יכול
להיקבע כי יינתנו לחברי הקבוצה שוברי התקפי למש %שנה ,או שוברי אשר יהיו תקפי
למש %שנתיי .בהסכ יכול להיקבע כי תינת הנחה על מוצרי מסוימי ,או הנחה ג על
מוצרי נוספי .ג סבירות הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לבא$כוחו ,כפי שאלו סוכמו על$
ידי הצדדי ,אינה ניתנת למדידה מדויקת .אשר על כ ,בדוגמא לעיל ,ג הסכ הקובע כי שווי
ההטבה לחברי הקבוצה יעמוד על 65ש"ח או 60ש"ח ,עשוי להיקבע כ"ראוי ,הוג וסביר"
מבחינתו של בית$המשפט .כל אלו יכולי להימצא ב"מתח הסבירות" – מתח של סיומות
אפשריות למשא$ומת ,אשר מטעמי פרגמאטיי ייראו כול בעיני בית$המשפט כ"ראויות,
הוגנות וסבירות" ,אול יתכ שג בה היתה חבירה פסולה בי הצדדי ,וכי הקבוצה לא יוצגה
באופ הול.
המסקנה היא ,כי בחינה תכנית של ההסכ לגופו לאחר מעשה היא לעול מוגבלת .בבחינה זו של
תוכ ההסכ ,רק א ההסכ יחרוג ממתח של סבירות – הוא ייפסל על$ידי בית$המשפט.
ואול ,א! א ההסכ הינו "ראוי ,הוג וסביר" מבחינת תוכנו – עדיי אי בטחו כי ההסכ
נכרת בנקודת האופטימו בתו אותו מתח מנקודת מבטה של הקבוצה המיוצגת ,היינו ,לאחר
מיצוי כושר המיקוח שלה ,כאילו נכחה בשולח המשא$ומת והתעקשה באופ בלתי$אמצעי על
זכויותיה ,תו %גריעה סבירה בלבד מההטבה לה היא זכאית לטובת גמול לתובע המייצג ושכר
טרחה לבא$כוחו .משכ ,%בחינת מיצוי כושר המיקוח של הקבוצה אינה יכולה להיעשות רק על$ידי
בחינת תוכ ההסכ – בחינה תוכנית זו תלמד א %א ההסכ חרג מ"מתח" של סבירות .יש
הכרח ג בוידוא כי התמריצי שהניעו את התובע המייצג היו ראויי מלכתחילה ,כ %שהתוצאה
73
שהושגה היא אכ זו הטובה ביותר שהיה נית לקבל .על הבחינה הא ההסכ הינו ההסדר
71
72
73
ראו ג ,את הדיו בקשיי להערי %את סבירותו של הסדר הפשרה בקלמנט ,פשרה והסתלקות
בתובענה הייצוגית ,לעיל ה"ש ,7בעמ' 18ואיל.%
William B. Rubenstein, The Fairness Hearing: Adversarial and Regulatory Approaches, 53
)) UCLA L.R. 1435, 1444-1445 (2006להל.(Rubenstein :
וראו למשל ,עניי ,Amchemלעיל ה"ש ,36בעמ' :622
20
האופטימאלי שהקבוצה היתה יכולה להשיג בתו %אותו מתח של סבירות להיעשות ,אפוא ,על$
ידי בחינת השאלה הא הליכי המשא%ומת עצמ נעשו בש הקבוצה באופ הקשוח ,התקי!
והעקש ביותר שהיה אפשרי; או במילי אחרות :הא הקבוצה יוצגה באופ הול על$ידי התובע
המייצג במהל %המשא$ומת.
בכ ,%א כ ,דומה הדי העוסק באישור הסדרי פשרה בהלי %הייצוגי לדיני התובענות הייצוגיות
בכללות :כאמור ,הוראות רבות בדיני התובענות הייצוגיות עוסקות למעשה ביישו של השאלה
הכללית הא חברי הקבוצה "יוצגו באופ הול" על$ידי התובע המייצג ,כ %שמוצדק יהיה לכבול
אות לתוצאות הלי %משפטי בו לא נטלו חלק .על השאלה באישור הסדרי פשרה להיות דומה:
הא מתקיי התנאי כי הקבוצה יוצגה באופ הול במהל המשא%ומת לקראת הסדר הפשרה,
כ שמוצדק לחייב את חבריה בהסכ ,וזאת א 1בלא שנתנו לו את הסכמת המפורשת? זו היא
למעשה אחת השאלות המרכזיות אותה על בית$המשפט לשאול עצמו בשוקלו א לאשר את
הסדר הפשרה הייצוגי ,וג את רבי מתנאי הדי הפרטניי בעניי זה ראוי לייש ולפרש ככאלו
שתכלית היא להבטיח את ייצוגה ההול של הקבוצה .זהו השיח המשפטי הנוהג בסוגיה זו
74
בפסיקת בתי המשפט בארצות הברית .לדיו בסוגיות פרטניות מרכזיות כאלו נעבור עתה.
ה .ניתוח סוגיות מרכזיות באישור הסדרי פשרה ייצוגיי לאור עקרו
הייצוג ההול
עתה ,נבח מספר סוגיות מרכזיות הנוגעות לאישור הסדרי פשרה בהלי %הייצוגי ,וננתח לאור
עקרו הייצוג ההול .הסוגיות שנבחרו לדיו במסגרת מאמר זה הינ סוגיות המתעוררות תדיר
בבתי המשפט או שבאשר לה ניכר שבפסיקת בתי המשפט לא נית לעקרו הייצוג ההול מעמד
ראוי.
הסוגיה הראשונה שתידו להל ,היא הדרישה בחוק ל"שאלות מהותיות של עובדה או משפט
המשותפות לכלל חברי הקבוצה" )סעי! )19א( לחוק תובענות ייצוגיות( .סוגיה זו נבחרה לפתוח
את פרק זה נוכח המעמד המרכזי שנית לה ולקשר בינה לבי עקרו הייצוג ההול בפסיקת בית$
המשפט העליו בארצות$הברית .כפי שנראה להל ,בי הדרישה לשאלות מהותיות של עובדה או
משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה לבי חובת הייצוג ההול קיי קשר הדוק ,אשר הוביל את
74
Federal courts, in any case, lack authority to substitute for Rule 23's
certification criteria a standard never adopted--that if a settlement is
"fair," then certification is proper.
וכ ,ראו בעניי UHL v. Thoroughbred Technology and Telecommunications Inc. 309 F.3d 978,
) (985 (7th Cir. 2002להל :עניי :(UHL
[A] district court may not abandon the Federal Rules merely because a
"settlement seems fair, or even if the settlement is a "good deal.
ראו ,למשל ,האסמכתאות בה"ש ,37$36לעיל .וכ ראו ,לדוגמא ,את עניי ,General Motorsלעיל
ה"ש Rule 23 is designed to assure that courts will identify the common interests of class " :40
members and evaluate the named plaintiffs' and counsel's ability to fairly and adequately protect
) "class interestsוהאסמכתאות ש(; עניי ,Sullivanלעיל ה"ש ,14חלק ) III(Aלפסק$הדי
)והאסמכתאות ש(; וכ ש ,בפסק$דינו של השופט :Scirica
Trial courts must enforce the Rule 23(a) and (b) requirements in order
to obtain a 'structural assurance of fair and adequate representation for
the diverse groups and individuals affected'… For viable settlement
classes, Amchem and Ortiz made clear that expediency could not negate
the requirements of Rule 23, which serve to protect absent class
members.
21
בית$המשפט העליו בארצות$הברית לפסול את אישוריה של הסדרי פשרה ייצוגיי שניתנו על$
75
ידי הערכאות קמא .הסוגיה השניה שתידו בפרק זה ,עוסקת בקביעת הגמול לתובע המייצג
ושכר הטרחה לבא$כוחו )סעיפי 22ו 23$לחוק( .סוגיה זו חשובה לדיו במאמר ,ה לאור
תדירותה בפסיקת בתי המשפט – שהרי שאלת גובה הגמול ושכר הטרחה מתעוררי ברוב
ככול של הליכי אישור הסדרי פשרה ייצוגיי – וה לאור העובדה ,שתוסבר להל ,כי הסכמת
הנתבע והתובע המייצג על גמול ושכר$טרחה גבוהי מהסביר עומדת בלב החשש מפני ייצוגה של
הקבוצה באופ בלתי הול .הסוגיה השלישית שתידו בפרק זה עוסקת בהסכמי מסוג הסכמי
שובר ,והיא חשובה לענייננו משני טעמי :ראשית ,וכפי שנראה להל ,הסכמי שובר הינ נפוצי
מאוד בנו! הישראלי המשפטי; ושנית ,וג כפי שיוסבר להל ,בהסכמי אלו הפוטנציאל לייצוג
הקבוצה באופ בלתי הול הינו גדול מאשר בהסדרי פשרה המורי על מת פיצוי כספי פשוט
לחברי הקבוצה .הסוגיה הרביעית והאחרונה שתידו בפרק זה הינה החובה הקבועה בחוק בדבר
מינוי בודק ,ובקיומ של גופי אובייקטיביי נוספי המסייעי לבית$המשפט באישור ההסכ
)סעיפי )18ד( ו)19$ב( לחוק( ,וזאת לאור "הרתיעה" הקיימת בבתי$המשפט להיעזר בעבודת
76
הבודק ,והיכולת ,לדעתנו ,להניב יותר מעבודת של גורמי חיצוניי אלו.
כל סוגיות אלו תיבחנה ,והוראות הדי הנוגעות לה תפורשנה ,לאור עקרו הייצוג ההול.
ה" (1).שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה"
77
הדרישה להומוגניות בי חברי הקבוצה )" ("Commonalityחוזרת ונשנית לכל אור %חוק
תובענות ייצוגיות .ראשית ,סעי! )4א( לחוק מורה כי על מנת שתובע יהיה כשיר להגיש תובענה
ייצוגית ,עליה לעורר "שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברי הנמני ע
78
קבוצת בני אד" .שנית ,סעי! )8א() (1לחוק מורה כי אחד התנאי לאישור הגשת תובענה
ייצוגית הוא כי "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי
75
76
77
78
עניי עניי ,Amchemלעיל ה"ש ) 36שידו בהרחבה להל( ,ועניי ,Ortizלעיל ה"ש ,36בעמ' .856$857
יודגש ,כי אי בכוונתנו לומר שאי בנמצא סוגיות נוספות המתעוררות באישור הסדרי פשרה
ייצוגיי ,מעבר לאלו הנדונות במאמר זה ,אשר נית לנתח לאור עקרו הייצוג ההול .כ ,%סוגיה
ראשונה האפשרית לדיו בהקשר זה נוגעת לדרישה לשלוח הודעות לחברי הקבוצה בדבר הלי%
אישור הסדר הפשרה )סעיפי )18ב()25 ,א() (3ו)25$א() (4לחוק( .העדר הודעה נאותה לחברי
הקבוצה על הגעת הצדדי לכדי הסכ עלולה לפגוע ביכולת להתנגד לאישורו ,וביכולת לשטוח
בפני בית המשפט את טענותיה ,א ישנ ,בדבר איכות ייצוג על$ידי התובע המייצג .הודעה
נאותה לחברי הקבוצה א! יכולה להוביל לכ %שחברי קבוצה רבי יותר אשר אינ מרוצי מהאופ
בו יוצגו יבקשו לצאת ממסגרת ההסכ ,ובכ %להקטי את התועלת שביקשו הנתבע והתובע המייצג
לגרו! ,וג "לאותת" לבית המשפט כי מובא לפתחו אישור הסכ אשר טמונה בו בעייתיות רבה.
סוגיה שניה הניתנת לדיו בהקשר זה ,ושאינה נדונה במאמר ,נוגעת לחובת בית המשפט לנמק את
החלטתו המאשרת את ההסכ )סעי! )19ג( לחוק( .העדר הנמקה של החלטת בית המשפט פוג
ביכולתה של ערכאת הערעור לערו %ביקורת אפקטיבית על אישור ההסכ וג ביכולתו של חבר
קבוצה אשר סבור כי באיכות ייצוגו נפל פג ,לתקו! את אישור ההסכ בהלי %נפרד במסגרת
"תקיפה עקיפה" )כדוגמת הפסיקה הענפה הקיימת בהקשר זה בארצות$הברית ,ראו ה"ש ,37$36
לעיל( .שתי סוגיות אלו לא נכללו במסגרת מאמר זה ,ה מפאת קוצר היריעה וה נוכח העובדה כי
הסוגיות האמורות טר פותחו בפסיקת בתי המשפט בישראל.
סוגיה נוספת אשר נתעוררה לאחרונה בפסיקה ונוגעת לייצוגה ההול של הקבוצה ,עוסקת ביכולתו
של התובע המייצג לפטר את בא$כוחו ולהחליפו באחר .נפסק ,כי לתובע המייצג אי זכות כזו ,וכי
הדבר כפו! לאישור בית המשפט .אחד הטעמי העיקריי לקביעה זו היה החשש מפני ייצוגה של
הקבוצה באופ בלתי הול ,ובכלל זאת ,במגעי לפשרה בי הצדדי )ראו ,עניי אשר היאור ,לעיל
ה"ש ,15פסקה 20להחלטה(.
ראו את המקבילה האמריקניתRule 23(a)(2), Federal Rules of Civil Procedure (“there are ,
)”.questions of law or fact common to the class
ביטוי זה חוזר בצורה כזו או אחרת בכל אחד מתת$תתי הסעיפי בסעי! )4א( לחוק תובענות
ייצוגיות.
22
79
הקבוצה" .שלישית ,ולענייננו ,סעי! )19א( לחוק תובענות ייצוגיות מורה כי "א הבקשה
לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית" ,על בית$המשפט לבחו "ג כי
80
קיימות ,לכאורה ,שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה".
עינינו הרואות ,חוק תובענות ייצוגיות אינו מאפשר לבית$המשפט להתחמק מ השאלה הא
קיימות "שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה" לש אישור
81
הסדר הפשרה .היה והבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לאחר שאושרה הגשת התובענה
הייצוגית ,הרי ששאלה זו כבר נדונה והוכרעה בשלב האישור בהתא לסעי! 8לחוק .היה
והבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה בטר אושרה הגשת התובענה הייצוגית ,שומה על בית$
המשפט להכריע בשאלה זו בכל זאת ,בהתא לסעי! 19לחוק.
מדוע ,אפוא ,הקפיד המחוקק להורות כי חובה לבחו את קיומ של שאלות מהותיות של עובדה או
משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה לש אישור הסדר פשרה ייצוגי – בי א גובש ההסכ
בטר אושרה התובענה הייצוגית ובי א לאחר מכ? מה תכליתה של דרישה זו? אכ ,אחת
ממטרות הדרישה לשאלות משותפות לחברי הקבוצה לש אישור התובענה הייצוגית היא לבחו,
הא ניהול התובענה הייצוגית יהיה יעיל ,כ %שישנה הצדקה פראקטית לדו בעניינה של הקבוצה
במאוחד .באי שאלות משותפות מהותיות במידה מסויימת ,וא קיימי ממילא הבדלי רבי
82
בי חברי הקבוצה ,אי טע מעשי בניהול הלי %מורכב כתובענה ייצוגית .אול משהושג הסדר
פשרה ,הרי שממילא התיק לא ינוהל לגופו א יאושר ההסכ ,ותכלית שעניינה יעילות ניהול
83
ההלי %נעשית במידה רבה לא רלבנטית .מדוע ,אפוא ,מורה החוק כי יש להקפיד בכל זאת על
הדרישה כי קיימות שאלות של עובדה או משפט המשותפות לכלל הקבוצה בטר אישור ההסכ?
על הגיונה ותכליתה של דרישה זו נית ללמוד מ הניסיו הרב שצברו בתי המשפט בארצות$הברית
באישור הסדרי פשרה בהליכי ייצוגיי.
פסק$דינו של בית$המשפט העליו של ארצות הברית בעניי Amchemיכול לשמש כדוגמא טובה
84
בהקשר זה .עניינה של פרשת Amchemהוא בנזקי שנגרמו עקב חשיפה לאסבסט .על$פי נתוני
85
המובאי בפסק$הדי ,מאות$אלפי מקרי מוות נרשמו בארצות$הברית עקב חשיפה לאסבסט.
על מנת לסבר את האוז ,נציי כי דו"ח מטע מכו RANDמשנת 2002הערי %כי נכו לשנה זו ,כ$
79
80
81
82
83
84
85
על השאלות המשותפות לקבוצה ג להיות מפורטות בהחלטת בית$המשפט באשרו את התובענה
הייצוגית )סעי! )14א() (3לחוק תובענות ייצוגיות(.
ועיינו ג בסעי! )19ג())(1ב( לחוק המורה כי על השאלות המשותפות להיות מפורטות בהחלטת בית$
המשפט לאשר את הסדר הפשרה .יוער ,כי כאמור ,ענייננו באישור הסדר פשרה אשר תכליתו ליצור
מעשה בית$די כלפי שאר חברי הקבוצה .הסדר פשרה אשר אינו כולל מעשה בית$די מסוג זה ,הינו
למעשה "בקשה הסתלקות" מתובענה ייצוגית ,בהתא לסעי! 16לחוק תובענות ייצוגיות ,ובאשר
לבקשה מסוג זה אי דרישה בחוק כי תהינה שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכל
חברי הקבוצה.
יש בנמצא מקרי בה בית$המשפט התעל מדרישה זו; ראו ,למשל ,ת"א )מחוזי ת"א( 2383/06
גבע נ' החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ )פורס בנבו.(27.1.2010 ,
ראו למשל ,את החלטת בית$המשפט המחוזי שניתנה בת"א )מחוזי ת"א( 2150/07פרנקל נ' הנקל
סוד בע"מ )פורס בנבו ,(9.1.2011 ,פס' ) 48והאסמכתאות ש( ,ש עומד בית$המשפט על היבט זה
של הדרישה לשאלות משותפות לחברי הקבוצה.
עניי ,Sullivanלעיל ה"ש ,14בחוות$דעתו של השופט the settlement class presents no " :Scirica
."management problems because the case will not be tried
עניי ,Amchemלעיל ה"ש .36
בפסק$הדי מצוטט דו"ח אשר לפיו " Predictions have been made of 200,000 asbestos disease
."deaths before the year 2000 and as many as 265,000 by the year 2015
23
86
730,000תביעות הוגשו בארצות$הברית בדבר נזקי חשיפה לאסבסט .דיו נפרד בכל אחת ואחת
87
מה אינו יעיל ויתכ א! שאינו אפשרי.
לאור מציאות עגומה זו ,התיימרו אחדי מהתובעי הרבי לשמש כתובעי מייצגי של
הניזוקי כול ,ועל$ידי כ %לנסות לפתור את הקושי הרב שנוצר בשל ריבוי התיקי בה נאלצו
בתי המשפט לדו שוב ושוב בענייני דומי .בי הצדדי התנהל משא$ומת לפשרה .במהל%
המשא$ומת הודיעו הנתבעי ,כי ה יסרבו להגיע להסדר אשר אינו מבטיח " some kind of
88
."protection for the futureלאמור – הנתבעי התעקשו כי הסדר הפשרה יעניק לה הגנה
מסוימת ג מפני עילות תביעה עתידיות אשר יתכ שתתגבשנה לאחר כריתת ההסדר .כאמור ,זהו
אחד האינטרסי המניעי את הנתבע במשא$ומת להסדר פשרה בתובענה ייצוגית :להרחיב כמה
שיותר את היק! מעשה בית$הדי אשר ייווצר נגד הקבוצה בעקבות אישור הסדר הפשרה .ואכ,
בסופו של יו נכרת בי הצדדי הסדר פשרה רחב היק! .הוסכ ,כי ההסדר יקי! ה נפגעי אשר
כבר סבלו פגיעה פיזית מהחשיפה לאסבסט ,וה כאלו אשר נחשפו לאסבסט ,א %טר נגר לה
נזק פיזי .יחד ע זאת ,התובעי המייצגי לא ביקשו לחלק את הקבוצה המיוצגת לתתי$קבוצות,
89
והתיימרו לייצגה בכללותה.
בהסכ פורטו הנזקי השוני אשר בגינ יקבלו חברי הקבוצה פיצוי .בעבור חלק מהנזקי
שמקור בחשיפה לאסבסט כשלעצמה – למשל ,נזקי של אד שנחש! לאסבסט א %טר
נתגלתה בו מחלה כלשהי )" ("exposure onlyונזקי ריאתיי בלא ליקוי פיזי )",("pleural claims
ולמרות שמדובר בראשי נזק מוכרי על$פי די ,נקבע כי ה אינ ברי$פיצוי אלא לאחר התגבשות
הנזק הפיזי .כמו כ קבע ההסכ ,בי שאר הוראותיו ,כי סכומי פיצוי אשר יוענקו בעתיד לא
יישאו שיעורי הצמדה.
בדעת רוב ,סרב בית$המשפט העליו של ארצות$הברית לאשר את הסדר הפשרה )נשוב לדעת
המיעוט לקראת סו! מאמר זה( .נקבע ,כי ג כאשר מובא לאישור בית$המשפט הסדר פשרה
בטר אושרה התובענה כייצוגית ,על בית$המשפט לבחו בכל זאת את תנאי אישור התובענה
90
הייצוגית בתשומת לב רבה )" .("undiluted, even heightened, attentionאחד מתנאי אלו הוא
86
87
),Stephen J. Carroll et. al., Asbestos Litigation, RAND – INSTITUTE FOR CIVIL JUSTICE, 71 (2005
.http://www.rand.org/pubs/monographs/2005/RAND_MG162.pdf
כפי שתיאר זאת דו"ח נוס! ,המצוטט במסגרת פסק$הדי )עניי ,Amchemלעיל ה"ש ,36בעמ' :(598
Dockets in both federal and state courts continue to grow; long delays
are routine; trials are too long; the same issues are litigated over and
over; transaction costs exceed the victims' recovery by nearly two to
one; exhaustion of assets threatens and distorts the process; and future
claimants may lose altogether.
88
89
עניי ,Amchemלעיל ה"ש ,36בעמ' .601
ש ,בעמ' :603
More than half of the named plaintiffs alleged that they or their family
members had already suffered various physical injuries as a result of
the exposure. The others alleged that they had not yet manifested any
asbestos-related condition. The complaint delineated no subclasses; all
named plaintiffs were designated as representatives of the class as a
whole.
90
ש ,בעמ' .620לקביעה דומה ,בדבר הצור %בהקפדה יתרה שעה שהסדר הפשרה מגובש בטר
אושרה התובענה הייצוגית ,ראוHanlon v. Chrysler Corporation, 150 F. 3d 1011, 1026 (9th Cir. ,
)[S]ettlements approval that takes place prior to formal class certification requires a ") 1998
.("higher standard of fairnessיוער ,למע הדיוק ,כי בעניי Amchemהיה מדובר בsettlement-"$
24
כי קיימות שאלות משותפות לכלל חברי הקבוצה .אול במקרה זה ,כ %נפסק ,תנאי זה אינו
מתקיי .נקבע ,כי חוסר ההומוגניות של הקבוצה מוביל לחשש מפני ניגוד אינטרסי בי חבריה:
In significant respects, the interests of those within the single class are not
aligned. Most saliently, for the currently injured, the critical goal is generous
immediate payments. That goal tugs against the interest of exposure only
91
plaintiffs in ensuring an ample, inflation protected fund for the future.
חברי הקבוצה ,אפוא ,לא חלקו את אות היעדי :אלו שכבר ספגו נזקי פיזיי מ החשיפה
לאסבסט ,מעונייני בפיצוי מיידי וגבוה ככל האפשר .אלו שרק נחשפו לאסבסט וטר נתגלה
אצל ליקוי גופני ,מעדיפי פיצוי עתידי ומובטח .מאחר שכל אלו יוצגו כמקשה אחת ,קיי חשש
שהאינטרסי של חלק – אלו שרק נחשפו לאסבסט וטר סבלו פגיעה פיזית – לא הובאו כראוי
בפני שולח הדיוני במהל %המשא$ומת .כ ,%כאמור ,התובעי המייצגי הסכימו כי נזק
שמסתכ ב"חשיפה בלבד" לאסבסט לא יהיה בר$פיצוי או כי סכומי פיצוי עתידיי לא יישאו
שיעורי הצמדה .יתכ ,למשל ,כי התובעי המייצגי לא "נלחמו" בשולח המשא$ומת על עניי
כמו סוגיית ההצמדה ,וחשבו שמדובר בעניי פעוט ער .%נית להניח ,כי אילו היתה מיוחדת
לנפגעי אלו תת$קבוצה מתאימה ,היה התובע המייצג של תת$קבוצה זו מתעקש על עניי זה
ביתר$שאת.
יתרה מכ :%להסכמתו של הנתבע לית פיצוי בעבור ראש נזק כלשהו ישנה ,כמוב ,עלות .הוסיפו
לכ %את העובדה כי כאמור ,מבחינתו של הנתבע ,הנתו החשוב הוא עלותו הכוללת של ההסכ,
וכי אי זה משנה לו מהי החלוקה הפנימית בי חברי הקבוצה לבי עצמ או ביניה לבי התובע
המייצג ,והתוצאה היא כי משהסכימו התובעי המייצגי לוותר על ראשי נזק אחדי ,קרוב
לוודאי כי בכ %ניתנה הטבה בראשי נזק אחרי ,אשר יתכ כי יותר נוגעי לה אישית .השוני
הרב בי חברי הקבוצה איפשר ,למעשה ,לתובעי המייצגי "להקריב" ,ג א שלא במתכוו ,את
עילת התביעה של חלק מחברי הקבוצה בעבור קבלת הטבה לחברי קבוצה אחרי ,וככל הנראה
לה בכלל זה .היינו – התובעי המייצגי לא "ייצגו באופ הול" את חברי הקבוצה:
The settling parties, in sum, achieved a global compromise with no structural
assurance of fair and adequate representation for the diverse groups and
individuals affected.92
עניי Amchemממחיש יפה את התכלית לבחינת קיומ של שאלות משותפות לחברי הקבוצה עובר
לאישור הסדר פשרה בהלי %הייצוגי .תכליתה של דרישה זו היא לדאוג לכ %כי לא יהיו ניגודי
93
אינטרסי בי התובע המייצג לבי חלק מחברי הקבוצה .א קיימי הבדלי בי חברי
הקבוצה ,לתובע המייצג ישנו תמרי' "לחבור" לנתבע ולפעול למע הגדלת ההטבה לה הוא יהיה
91
92
93
– "only class certificationהסדר פשרה אשר גובש בי הצדדי עוד בטר כלל הוגשה הבקשה
לאישור התובענה הייצוגית ,ואשר מוגש לבית$המשפט בד בבד ע הגשת הבקשה לאישור.
עניי ,Amchemלעיל ה"ש ,36בעמ' ;626כ ראו ,לחזרה על קביעה זו ,עניי ,Ortizלעיל ה"ש ,36
בעמ' .856$857
ש ,בעמ' .627
" The adequacy inquiry under Rule 23(a)(4) serves to uncover conflicts of interest between
,"named parties and the class they seek to representש ,בעמ' .625וראו ג :עניי ,Stephenson
לעיל ה"ש ;37והשוו :עניי ,UHLלעיל ה"ש .73כ ראוJohn C. Coffee, Jr., Understanding the :
Plaintiffs Attorney: The Implications of Economic Theory for Private Enforcement of Law
) .Through Class and Derivative Actions, 86 COLUM. L. REV. 669, 714 (1986כ ראו ,את רע"א
א.ש.ת ,.לעיל ה"ש ,17בעמ' ,264ש הוצגה דרישה זו ,במסגרת הדיו באישור תובענה כייצוגית,
כחלק משאלת הייצוג ההול.
25
זכאי ,כחבר באותו חלק בקבוצה אשר אליו הוא משתיי ,%אול זאת תו %הקרבת החלק האחר
בה .במילי אחרות :תכליתה של הדרישה כי תהינה שאלות מהותיות של עובדה או משפט
המשותפות לחברי הקבוצה לש אישור הסדר הפשרה היא ,כי חברי הקבוצה ,כול" ,ייוצגו
באופ הול" במהל %המשא$ומת.
כפי שהוסבר לעיל ,חבירה זו אינה חייבת להיות מודעת או מכוונת .אי מדובר ב"קנוניה" דווקא.
החשש הוא כי התובע המייצג יהיה עקש ,תקי! וקשוח יותר בזמ המשא$ומת באשר להטבה
לחלק בקבוצה אליה הוא משתיי ,%בעוד החברי בחלק האחר בקבוצה – יוותרו מאחור .עוד
יוער ,כי חבירה מסוג זה הינה שונה במקצת מזו אשר תוארה בפתח המאמר :לא חבירה לש
הגדלת הגמול האישי על חשבו ההטבה לכלל הקבוצה; כי א חבירה לש הגדלת ההטבה לחלק
מהקבוצה ,אליה התובע המייצג משתיי ,%על חשבו חברי הקבוצה האחרי .ג בחבירה מסוג זה
החשש דומה ,שמא האינטרסי של אות חברי קבוצה השוני מהתובע המייצג אינ מיוצגי
באופ הול במהל %המשא$ומת.
כ %ג צרי %להיות מוב אופ הבחינה של דרישה זו .על הדרישה לקיומ של שאלות מהותיות של
עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה להיות מפורשת ומיושמת בהתא לתכליתה .כ,%
לעול יהיו הבדלי כאלו ואחרי בי חברי הקבוצה ,והשאלות שמעוררת התובענה הייצוגית
94
לעול לא תהינה לגמרי משותפות לכול .א! החוק אינו דורש זהות מוחלטת בי חברי
הקבוצה ,וקובע כי עליה לחלוק שאלות "מהותיות" .אול מתי נאמר ,כי חברי הקבוצה אכ
חולקי שאלות "מהותיות" כאמור? מהי פרשנותה של דרישה זו? על דרישה זו להיות מפורשת
בהתא לתכליתה ,והיא ,לדאוג לייצוג ההול של חברי הקבוצה .השאלה שעל בית$המשפט
לבחו היא ,הא חברי הקבוצה חולקי שאלות מהותיות של עובדה או משפט ,כ %שנית לקבוע
כי ה יוצגו באופ הול על$ידי התובע המייצג ,וכי האינטרסי שלה הובאו באופ ראוי בפני
שולח המשא$ומת.
טלו לדוגמא את הסדר הפשרה אשר נידו בבית$המשפט המחוזי בת"צ )מחוזי ת"א( 1883/08
95
קליינר נ' הוט מערכות תקשורת בע"מ .עניי זה עסק בטענה כי הנתבעת הפרה את
התחייבויותיה כשהסירה מספר ערוצי מ"חבילת הערוצי" אשר היתה אמורה ,לפי הנטע,
להיות זמינה ללקוחותיה .בי שאר הנימוקי לדחיית הבקשה לאישור ההסכ ,קבע בית$המשפט
כדלקמ:
הקבוצה איננה קבוצה הומוגנית ,ואינה מאופיינת בהרגלי צפייה משותפי ,ולכ,
ג א אצא מתו %הנחה לכאורית ,שחלק מפרטי הקבוצה ניזוקו כתוצאה
מפעולותיה של הוט ,הרי שלא נית לקבוע את אופ ושווי הפגיעה שנגרמה
לכאורה לכל אחד ואחד מפרטי הקבוצה ,שכ כל אחד מה ניזוק ,א בכלל,
כתוצאה מהסרת הערוצי מהחבילות שנרכשו על יד ,באופ שונה
ואינדבידואלי ,ולפיכ %לא מדובר ב"שאלות מהותיות של עובדה או משפט
96
המשותפות לכלל חברי הקבוצה".
בית$המשפט סבר ,א כ ,כי הקבוצה אינה הומוגנית מאחר שלכל חבר בה הרגלי צפייה שוני
בערוצי שהוסרו – וכפועל יוצא מכ %טענה לנזק בשיעור שונה – וסרב לאור זאת לאשר את
ההסכ .ואול ,בכל הכבוד ,נראה כי מדובר בבחינה שמחטיאה את תכלית הדרישה כי חברי
הקבוצה יחלקו שאלות מהותיות משותפות של עובדה או משפט לש אישור הסדר הפשרה.
לעול יהיו הבדלי בי חברי הקבוצה בדבר מידת ההנאה שלה מהמוצר או השירות עליה
94
95
96
השוו :רע"א 8268/96רייכרט נ' שמש ,פ''ד נה)) (2001) 296 ,276 (5להל :רע"א 8268/96רייכרט(.
)פורס בנבו.(18.2.2010 ,
ש ,פס' .10
26
נסבה הבקשה לאישור התובענה הייצוגית .החוק א! מצייד את בית$המשפט בכלי להתמודד ע
97
הבדלי שוני בנזקי שנגרמו לכל חבר בקבוצה .השאלה היא ,אפוא ,לא הא קיימי הבדלי
98
בי חברי הקבוצה – אלו תמיד יהיו בנמצא במידה זו או אחרת .השאלה הנכונה היא ,הא
ההבדלי בי חברי הקבוצה ה כאלו ,כ %שהיה בה כדי להוביל לאי$ייצוג באופ הול על$ידי
התובע המייצג במהל %המשא$ומת לפשרה .זו השאלה שהיה על בית$המשפט לבחו ,ואשר לא
נשאלה על$ידו .בית$המשפט יכול היה להגיע ג למסקנה ,כי הבדלי במידת ההנאה מערו'
מסוי שהוסר אינ פוגמי באיכות הייצוג של חברי הקבוצה על$ידי התובע המייצג במהל%
המשא$ומת .הרי לא נראה שבעניי זה היתה "הקרבה" של חבר קבוצה פלוני שנהנה פחות מ
הערו' שהוסר לטובת זה שנהנה ממנו יותר .אילו כ %היה עור %בית$המשפט את הבחינה לקיומ
של שאלות מהותיות משותפות של עובדה או משפט ,נראה כי לא היתה מניעה לאשר את הסדר
הפשרה מטע זה ,ג א לכל חבר קבוצה מידת הנאה שונה מהערו' שהוסר.
וטלו ,בדוגמא אחרת מ העבר השני ,את העניי אשר התעורר בפני בית$המשפט המחוזי בבש"א
99
)מחוזי ת"א( ) 17750/09ת"א (2443/07פונדמינסקי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ .אותו עניי
עסק בעמלות קניה ומכירה של ניירות ער %על$ידי בעלי חשבו בבנק .הקבוצה המיוצגת הוגדרה
בבקשה לאישור התובענה הייצוגית כמונה "כל לקוח של בנק דיסקונט לישראל בע"מ ,אשר ניהל
בבנק חשבו ניירות ער %וביצע בחשבו פעולות קניה ו/או מכירה של ניירות ער ,%החל מהמועד
שבו החל הבנק לנהל בעבור מי מלקוחותיו חשבו מסוג זה ,ועד למועד הגשת תובענה זו ,ואשר
100
נגבתה ממנו עמלת קניה/מכירה ביתר ובניגוד למוסכ" .בהתא לאופ בו הוגדרה בכתבי
הטענות ,אפוא ,הקבוצה נחזית להיות הומוגנית למדי .בסופו של יו ,הצדדי הגיעו לכדי פשרה,
וזו אושרה על$ידי בית$המשפט .בהתא להסדר הפשרה ,הבנק יעניק לקבוצה המיוצגת הטבה
בשיעור העמלות לקנייה או מכירה של ניירות ער %בשווי של 3מיליו ש"ח .אול ,מעניי לבחו
את אופ חלוקת ההטבה בי חברי הקבוצה באופ מדוקדק יותר :בהתא לאמור בפסק$הדי
המאשר את ההסכ ,ההטבה לא תינת לחברי קבוצה שבינתיי סגרו את חשבו ניירות הער%
101
בבנק )מדובר ,בהתא לפסק$הדי ,ב 467$בעלי חשבונות מתו 28,747 %חברי בקבוצה( .אלו,
על א! שהינ חברי בקבוצה המיוצגת מאחר שה היו בעלי חשבו ניירות ער %בבנק בתקופה
הרלבנטית ,לא יקבלו פיצוי .אול יחד ע זאת ,חשוב לזכור ,מאחר שה כלולי בקבוצה
המיוצגת – יקו נגד מעשה בית$די בעקבות אישור הסדר הפשרה.
עיו בהסכ הפשרה מיו 8.6.2009שפורס בפנקס התובענות הייצוגיות ,מלמד כי אכ ,הגדרת
"תובע מיוצג" בהסכ מתייחסת לבעלי חשבו בבנק בתקופה הרלבנטית לנטע בבקשה לאישור
התובענה ייצוגית )סעי! 1.3להסכ(; בעוד שהוסכ כי ההטבה תינת לקבוצה מצומצמת יותר,
והיא ,תובעי מיוצגי "שיתמידו ויחזיקו חשבונות ניירות ער %פעילי בבנק בתקופת ההטבה"
)סעי! 3.2להסכ( .בבקשה שהוגשה לבית$המשפט לש אישור הסכ הפשרה ,א! מודי
97
98
99
100
101
ראו ,למשל ,את הגמישות שניתנת לבית$המשפט בקביעת חלוקת הסעד בי חברי הקבוצה בסעי! 20
לחוק תובענות ייצוגיות.
רע"א 8268/96רייכרט ,לעיל ה"ש ,94בעמ' ") 296אי לפרש את הדרישה לקיומ של שאלות של
עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה כדרישה לזהות מלאה בכל השאלות הטעונות הכרעה לגבי כל
קבוצת התובעי .דרישה של זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה ,עובדתיות כמשפטיות,
תסכל את תכלית התובענה הייצוגית ותהפו %את השימוש בה למשימה בלתי אפשרית" ]ההדגשה
במקור[(.
)פורס בנבו.(28.10.2009 ,
עמ' 27לבקשה לאישור תובענה ייצוגית מיו ,25.9.2007פריט מס' 89לפנקס התובענות הייצוגיות.
סעי! ג' לפסק$הדי.
27
הצדדי כי לא כל הקבוצה תהנה מ ההטבה ,כי א "ההטבה חלה לגבי הרוב המכריע של חברי
102
הקבוצה הרלבנטיי".
נמצא ,כי על$א! שהקבוצה נחזתה להיות הומוגנית בתחילת הדר ,בכתבי הטענות ובבקשה
לאישור התובענה הייצוגית ,היא נתגלתה כמורכבת למעשה מתתי$קבוצות בסו 1הדר :חברי
קבוצה שוני קיבלו התייחסות שונה במסגרת הסדר הפשרה .אי זה ברור מהחלטת בית$המשפט
בעניי זה לאיזו תת$קבוצה השתיי %התובע המייצג עצמו .אול א מניחי אנו לצור %הדיו כי
התובע המייצג השתיי %לתת$הקבוצה אשר המשיכה להחזיק בחשבו ניירות ער" %פעיל" – הרי
שהוא עצמו יוכל ליהנות מההטבה אותה השיג .חברי קבוצה אשר אינ מחזיקי עוד בחשבו כזה
– משתייכי בעקבות הסדר הפשרה לתת$קבוצה ,אשר א! שהינה קטנה יחסית ,היא בעלת
103
אינטרס שונה בתוצאת המשא$ומת ובדמות ההטבה אשר אמורה להינת במסגרתו .הרי שוו
לנפשכ מקרה בו בית$המשפט היה ממנה נציג לתת$קבוצה זו אשר ייצגה במהל %המשא$ומת.
מוב כי אז ,ההטבה היתה מעוצבת באופ שונה מהאופ בו נקבעה בפועל .נציג חברי הקבוצה
שסגרו בינתיי את חשבו ניירות הער %שלה בבנק היה מתעקש ,למשל ,כי ג לחברי קבוצה אלו
יינת דבר מה ,או שלכל הפחות ,ה יוצאו מגדריו של הסדר הפשרה וזכויותיה לא תיפגענה.
ואול ,מאחר שייצוג כזה לא היה קיי סביב שולח המשא$מת ,היה נוח לצדדי ,כ %נדמה,
104
לקבוע כי ההטבה תשול רק לחלק מחברי הקבוצה ,ואילו מעשה בית$הדי – יקבע כלפי כול.
עתה ,נוצר מצב מוזר ,לפיו חלק מחברי הקבוצה היו "טובי מספיק" על מנת להיכלל בקבוצה
המיוצגת כ %שיקו נגד מעשה בית$די ,אול לא "טובי מספיק" כדי לקבל פיצוי כשאר
חבריה לקבוצה .הנתבע ,מצידו ,מתעניי א %בשווי הכולל של הסדר הפשרה ,ועל כ ,מבחינה
כלכלית ,חברי הקבוצה שקיבלו הטבה במסגרת ההסכ ,עשו כ על חשבו אלו שיצאו בלא דבר.
מקרה זה שוב ממחיש יפה את התכלית בדרישה כי תהינה "שאלות משותפות מהותיות" לחברי
הקבוצה ,כפי שנוסחה לעיל :השאלה אינה רק א הבקשה לאישור התובענה הייצוגית מכילה
שאלות משותפות של עובדה או משפט אשר עתידות להתברר בהלי ;%אלא ג ,ובעיקר ,הא חברי
102
103
104
סעי! 26.5לבקשה .יוער ,כי קיי חוסר אחידות בי האמור בהסכ לבי האמור בבקשה שהוגשה
לבית$המשפט באותו עניי לש אישור הסדר הפשרה .בבקשה נוסחה הקבוצה המיוצגת באופ
שונה במקצת ,כ %שהיא מתייחסת רק למי שהינו בעל חשבו ניירות ער %פעילי "נכו ליו אישור
ההסדר" )סעי! 10לבקשה( – כ %שלכאורה ,יתכ שעל$פי הגדרה זו ,אלו שלא יזכו להטבה על$פי
ההסכ ,לא יכללו בקבוצה ולא ייווצר נגד מעשה בית$די .מכל מקו ,על$פי הגדרת הקבוצה
בהסכ עצמו ,ועל$פי הגדרתה בפסק$דינו של בית$המשפט )בסעי! ג' לפסק$הדי( ,הגדרת הקבוצה
הינה רחבה יותר ,ומקיפה חברי קבוצה אשר אינ זכאי להטבה במסגרת ההסכ .הניתוח
במאמר זה ,אפוא ,מסתמ %על האמור בנוסח ההסכ עצמו ובפסק$הדי .לכל הפחות ,חוסר
האחידות בניסוחי בהקשר זה עלול להוביל לחוסר וודאות באשר לזכויותיה המשפטיות של
החברי באותו חלק בקבוצה שלא נהנה מ ההטבה ,חוסר וודאות אשר עלול כשלעצמו ,א! בלא
היווצרותו של מעשה בית$די נגד ,להרתיע חברי קבוצה אלו מלנקוט בהליכי משפטיי נפרדי
ככל שה יהיו מעונייני בכ.%
וא תמצי לומר שממילא מדובר בחלק קט של הקבוצה אשר הינו זניח ,הרי שיוער כי כפי שפורס
בפנקס התובענות הייצוגיות באותו עניי ,לאחר אישור ההסכ הגישו הצדדי לבית$המשפט בקשה
לתיקו הסכ הפשרה ,בהתייחס לקשיי שנתקלו בה במת ההטבה לתת$קבוצה קטנה עוד יותר,
בת 291חברי אחרי ,ובמסגרתה ביקשו כי לחברי קבוצה אלו תנת הטבה באופ אחר – ללמדנו
כי הצדדי ידעו לית את תשומת הלב הנדרשת לתתי$קבוצות בסדרי גודל מסוג זה.
עיינו ג ,למשל ,בהחלטת בית$המשפט בת"צ )מחוזי מרכז( 5270$07$08סוסתיאל נ' הסתדרות
העובדי הכללית החדשה )פורס בנבו ,(19.1.2011 ,אשר עסקה בטענה לגביית דמי חבר ביתר על$
ידי הנתבעת .על$פי הסדר הפשרה בי הצדדי ,חולקה קבוצת התובעי המיוצגי לשניי ,וחלק
מחברי הקבוצה ,אשר "אי אסמכתא ממוחשבת להצטרפות][ להסתדרות" ,יקבלו פיצוי בשיעור
של 75%משיעור הפיצוי לחברי קבוצה אחרי .א! כא ,היה נכו לשקול שמא ימונה לתת$קבוצה
זו נציג אשר "יילח" בנפרד על זכויותיה במסגרת המשא$ומת.
28
הקבוצה יוצגו באופ הול במשא$ומת לקראת הסדר הפשרה ,או שמא האינטרסי של חלק
105
מה הוקרבו ,ללא ייצוג הול ,לטובת אלו של אחרי בקבוצה.
ודוק :אי זה משנה כלל א היה "נימוק טוב" להבחי בי חברי הקבוצה בהקשר זה .יתכ
שנימוק כזה היה בנמצא – למשל ,קושי לאתר חברי קבוצה מסוימי ,או קושי אחר במת ההטבה
לה .אדרבא :דווקא א קיי נימוק רלבנטי להבחי בי חבר קבוצה למשנהו ,הרי שמתערערת
ההנחה כי הקבוצה כה הומוגנית כפי שנטע בשעתו בכתבי הטענות ,ומתחדד הצור %לייחד חלק
מחברי הקבוצה בתת$קבוצה מתאימה ,תו %מינוי נציג מתאי לה במגעי לקראת הסדר הפשרה.
מכל מקו ,על בית$המשפט להיות תמיד חשד שעה שמובא בפניו הסדר פשרה אשר לא מתייחס
106
באופ זהה לכלל חברי הקבוצה .על בית$המשפט להיות חשד א! יותר ,משעה שחלק מחברי
הקבוצה ,הג שיקו נגד מעשה בית$די בעקבות אישור ההסכ ,לא יקבלו במסגרתו כל הטבה
107
שהיא .אכ ,עניי לנו בסכומי זעומי לכל חבר וחבר בקבוצה .ואול ,בכל זאת ,שומה לזכור
כי המדובר הוא בחיוב של צדדי נעדרי בתוצאותיו של הלי %משפטי אשר ה לא לקחו בו
חלק .אות חברי קבוצה שלא נהנו מ ההטבה שניתנה בהסכ ,לא יוכלו לאחר אישור הסדר
הפשרה להגיש תביעה אישית )או בעיקר ייצוגית( על הנזק שנגר לה .למעשה ,חבר קבוצה מסוג
זה א! לא יוכל לערו %פנייה פשוטה בכתב לנתבע להשבת הכספי המגיעי לו ,שכ מבחינת
הנתבע ,נגד חבר קבוצה זה נוצר מעשה בית$די והמחלוקת עמו באה לסיומה .א קובע ההסדר כי
לחלק מחברי הקבוצה תינת הטבה נמוכה יותר מחברי קבוצה אחרי )או לא תינת הטבה כלל(,
הרי שעל בית$המשפט לבחו שמא יש צור %למנות לתת$קבוצה זו נציג אשר ייצגה באופ הול
במהל %המשא$ומת ,או לכל הפחות לתק את הגדרת הקבוצה כ %שחברי קבוצה אלו לא יכללו
108
בה ,ולהשיב את הצדדי להשלי את המשא$ומת ביניה מחדש.
105
106
107
108
ראו ג ,עניי ,Ortizלעיל ה"ש “class settlement must provide ‘structural assurance of fair :36
”’.and adequate representation for the diverse groups and individuals affected
" One sign that a settlement may not be fair is that some segments of the class are treated
) "differently from othersעניי ,General Motorsלעיל ה"ש ,40בעמ' .(808
ראו ,Mirfasihi v. Fleet Mortg. Corp., 356 F. 3d 781, 785 (7th Cir. 2004) ,ש קיבלו חלק מחברי
הקבוצה ,בלשו בית$המשפט ,"a big fat zero" ,ובית$המשפט קבע כי מדובר ב"warning signs"$
לאי$אישור ההסכ; וכ ראו ת"א )מחוזי ת"א( 2319/03פופיק נ' פזגז 1993בע"מ )פורס בנבו,
,(16.1.2011פס' )5ג()$ה( להחלטה ,ש נסיבות דומות הביאו לאי$אישורו של הסדר הפשרה
)"במקרה כזה עלול להיווצר ניגוד ענייני ,בי החובה אותה מייצג ב"כ המבקשת הנוטל על עצמו
מחד גיסא לייצג את עניינ של כלל חברי הקבוצה המוגדרת ,ומאיד %גיסא לייצג ג עניינ של
חברי הקבוצה שאינ זוכי לכל סעד שהוא ,על פי ההסדר המוצע"(.
בהקשר זה יש לציי את דעתו של קלמנט ,פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית ,לעיל ה"ש ,7בעמ'
,39לפיה ג בצמצו היק! השתק העילה הנוצר בהסכ תתכ פגיעה בחברי הקבוצה ,שכ אלו
עלולי להיוותר ע עילה שאי בצידה כוח ממשי לממשה במסגרת תובענה ייצוגית .והשוו לבש"א
)מחוזי ת"א( ) 8374/06ת"א (1429/06ברוט נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ )פורס בנבו,(4.7.2010 ,
ש נתעוררה סוגיה דומה :הסדר הפשרה המקורי כלל קבוצה של מבוטחי ,אול רק חלק )אלו
אשר במועד אישור הסכ הפשרה עדיי היו מבוטחי בחברת הביטוח( קיבלו פיצוי במסגרתו.
היוע' המשפט לממשלה התנגד ,בי השאר ,להיבט זה של ההסכ ,ולבסו! ההסכ תוק כ %שכל
קבוצת התובעי המיוצגי תהנה מ הפיצוי .בית$המשפט ציי ,בפסק$דינו המאשר את ההסכ ,כי
"הצדדי תיקנו את הסדר הפשרה כ %שבהסדר המתוק קיימת זהות מלאה בי הקבוצה כהגדרתה
בחוות הדעת לבי זו שתיהנה מ ההטבה המוצעת על ידי מנורה" )סעי! 12לפסק$הדי( .עניי דומה
נתעורר בת"א ) 1162/04מחוזי ת"א( לידרמ נ' סלקו ישראל בע"מ ,פסק$די מיו ,30.6.2010
פורס בפנקס התובענות הייצוגיות ,פריט מס' ) 326פס' 8$9לפסק$הדי( ,אשר ג ש קבוצת
התובעי המיוצגי הורכבה מלקוחות נוכחיי ומלקוחות עבר של הנתבעת .בית$המשפט ציי
באותו עניי כי קיי קושי לאתר את לקוחות העבר ,אול תת$קבוצה זו לא נשכחה מאחור:
במסגרת הסדר הפשרה ,הסכי הנתבע להעמיד תרומה לציבור בסכו המייצג את הפיצוי לו זכאית
תת$קבוצה זו .כ השוו לת"צ )מחוזי ת"א( 10504$11$08גוטליב נ' מחלבות יטבתה ע"ש אורי חורזו
ז"ל בע"מ ,פסק$די מיו ) 12.11.2009פס' 5לפסק$הדי( ,פורס בפנקס התובענות הייצוגיות,
פריט מס' ,434ש עסקה התובענה הייצוגית בטענה להטעיה שמשכה היה חמישה חודשי ,אול
29
לסיכו :תכליתה של הדרישה לשאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה
לש אישור הסדר הפשרה הייצוגי היא לדאוג לייצוג הול של חברי הקבוצה במהל %המשא$
ומת ,על$ידי מניעת ניגוד אינטרסי בי התובע המייצג לבי חלק מחברי הקבוצה .זהו ג האופ
בו על בית$המשפט לפרש ולייש דרישה זו :לא באופ טכני ,למשל על$ידי בחינת הגדרת הקבוצה
בכתבי הטענות ,אלא באופ תכליתי .על בית$המשפט לשאול ,הא ההבדלי בי חברי הקבוצה
ה כאלו ,אשר מקימי חשש לייצוג של חלק במהל %המשא$ומת לפשרה באופ שאינו הול.
בטר סיו פרק זה ,נבקש להעיר הערה בדבר המידה בה על בית$המשפט להשתכנע בקיומ של
שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה .אחד הקריטריוני אליו על
בית$המשפט להתייחס באשרו את הסדר הפשרה הוא "הסיכוני והסיכויי שבהמש %ניהול
109
התובענה הייצוגית" .בהתא להוראה זו ,על בית$המשפט לנסות להערי %את סיכויי ההלי ,%על
מנת לבחו א לאור ,הסדר הפשרה משק! סכו פיצוי סביר לחברי הקבוצה .ככל שהטענות
המועלות בבקשה לאישור התובענה הייצוגית חזקות יותר ,וככל שהיסודות הנדרשי לאישור
התובענה הייצוגית ג ה איתני יותר ,כ %סיכויי ההלי %גבוהי יותר ,ובהתא ג מצופה כי
בהסדר הפשרה יוענק לקבוצה פיצוי גבוה יותר.
מ הסת ,שאלת קיומ של שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה ג
היא חלק מהערכת סיכויי ההלי :%זהו אחד מ היסודות שהיה על התובע לשכנע את בית$המשפט
בקיומו ,אילו הסדר הפשרה לא היה מושג והבקשה לאישור התובענה הייצוגית היתה מתבררת
לגופה .ואול ,הדרישה כי תהינה שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי
הקבוצה היא ג דרישה עצמאית ,ולה תפקיד נוס! :זהו תנאי מקדי לאישור הסדר הפשרה.
קיומ של שאלות משותפות לחברי הקבוצה הוא עניי מהותי היורד לשורשה של הגינות ייצוג
חברי הקבוצה סביב שולח המשא$ומת .בלא שאלות משותפות אלו ,קיי חשש לניגוד אינטרסי
בי חלק מחברי הקבוצה לבי התובע המייצג ,ולא נית לדעת הא חברי קבוצה אלו היו יכולי
לקבל פיצוי גבוה יותר אילו היה עניינ מיוצג כראוי .בלא שאלות משותפות כאמור ,וכפועל יוצא
מכ – %בלא ייצוג באופ הול ,לא מוצדק לחייב חברי קבוצה אלו בתוצאות הלי %משפטי אשר
לא לקחו בו חלק ובהסדר פשרה אשר לא נתנו לו את הסכמת .על כ ,לא די שבית$המשפט רק
יערי %את "הסיכויי והסיכוני" להתקיימות יסוד זה .על תנאי זה להיות מוכרע על%ידי בית%
המשפט באופ פוזיטיבי עובר לאישור הסדר הפשרה .כפי שניסח זאת בית$המשפט העליו
בארצות$הברית בעניי ,Amchemבדבריו שהובאו כבר לעיל ,על בית$המשפט להשתכנע בדבר
110
קיומה של דרישה זו ב ."undiluted, even heightened, attention"$אשר על כ ,בנפרד מהערכת
הסיכויי והסיכוני בהמש %ניהול ההלי ,%על בית$המשפט להשתכנע עובר לאישור ההסכ,
ולהכריע ,כי אכ קיימות שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכל חברי הקבוצה.
חוק תובענות קובע בהקשר זה כי יש להוכיח את קיומ של השאלות המשותפות "לכאורה" )סעי!
109
110
הצדדי ביקשו לכלול במסגרת הסדר פשרה את כל הצרכני שרכשו את המוצר בשבע השני
האחרונות .בית$המשפט העמיד את הצדדי על טעות ,והגדרת הקבוצה תוקנה כ %שתהיה
מצומצמת יותר ,ותתייחס לתקופה בה התרחשה ההטעיה הנטענת בלבד.
סעי! )19ג())(2ה( לחוק תובענות ייצוגיות.
וראו ג ,עניי ,UHLלעיל ה"ש ,73בעמ' In some ways, the Rule 23 requirements may be " :985
;"even more important for settlement classesעניי ,Sullivanלעיל ה"ש ,14בחוות$דעתו של
השופט The same analytical rigor is required for litigation and settlement " :Scirica
;"certificationלר! ההוכחה הנדרש במשפט האמריקאי לאישורה של תובענה ייצוגית באופ כללי,
ראו ;In re Initial Public Offering Securities Litigation, 471 F.3d 24 (2d Cir. 2006) :ולאחרונה,
עניי ,Wal-Mart Storesלעיל ה"ש ,17בעמ' ,2551ש נקבע כי על התובע המייצג להוכיח פוזיטיבית
את קיומ של התנאי לאישור תובענה ייצוגית ,וכי על בית$המשפט לערו %בהקשר זה " rigorous
."analysis
30
)19א( לחוק( .ספק א נוסח זה מספק ,ויתכ כי הוא מקל מידי .מכל מקו ,יש לפרש את ר!
הוכחה "לכאורי" זה באופ תכליתי ,ולקבוע ,כי לאור תכלית ההוראה בדבר הבטחת ייצוג
הקבוצה באופ הול ,על הדרישה בדבר שאלות מהותיות המשותפות לחברי הקבוצה להיות
מוכרעת באופ פוזיטיבי ,ולא כחלק מהערכת סיכויי וסיכוני התביעה .פרשנות תכליתית של
הוראה זו מובילה לכ %כי נדרשת הכרעה של ממש בעניי זה.
ה (2).גמול ושכר טרחה
סוגיה מרכזית נוספת הנוגעת לשאלת "הייצוג ההול" של חברי הקבוצה במשא$ומת לקראת
הסדר פשרה ייצוגי ,היא גובה הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לבא$כוחו.
בהתא לחוק" ,הסדר פשרה לא יכלול ...הוראה בדבר תשלו גמול למבקש או לתובע המייצג ,או
שכר טרחה לבא כוח מייצג" ,והצדדי "רשאי" להגיש לבית$המשפט א" %המלצה מוסכמת"
111
בענייני אלו .א! שהחוק נוקט בלשו רשות ,בפועל רוב ככול של מגעי הפשרה בי הצדדי
להלי %הייצוגי כוללי כמוב התייחסות לגובה הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לבא$כוחו ,וזה
מובא לאישור בית$המשפט )בדר$%כלל תו %הפרדה טכנית ממסמ %ההסכ עצמו ותו %ניסוחו
כ"המלצה" בלבד ,על$מנת לעמוד בדרישות החוק( .אי בכ %פסול :הגמול לתובע המייצג ושכר
הטרחה לבא$כוחו ה הרי התמרי' העיקרי מציד של אלו ליזו ולנהל את התובענה הייצוגית
מלכתחילה .הגמול ושכר הטרחה ה הכוח שמניע את גלגלי התובענה הייצוגית ,אשר בדר$%כלל
112
כדאי להביא לבירור בפני בית$המשפט.
עוסקת בעילות תביעה שאחרת לא היה ִ
בהתא להוראות חוק תובענות ייצוגיות ,הסכמת הצדדי על גובה ראוי של הגמול ושכר$הטרחה
לתובע המייצג ובא$כוחו אינה נמנית כ"תנאי" לאישור הסדר הפשרה .כאמור ,הצדדי מגישי
בעניי זה "המלצה" בלבד ,ובהתא לחוק ,בית$המשפט קובע סכומי אלו לפי שיקול דעתו
113
שלו .א סבור בית$המשפט כי המלצה זו הינה מוגזמת – הוא רשאי לפסוק לתובע המייצג
ולבא$כוחו סכומי נמוכי יותר ,ולאשר את הסדר הפשרה .אול א נביט על עניי זה דר%
משקפי עקרו "הייצוג ההול" ,ונפרש את הוראות הדי הנוגעות לכ %לאורו ,ספק א גישה זו
היא רצויה או מתחייבת .כפי שיוסבר להל ,לאור עקרו "הייצוג ההול" ,על סבירות הגמול ושכר
הטרחה שהוסכמו בי הצדדי להיות תנאי לאישור הסדר הפשרה; וא תנאי זה לא נתקיי – על
בית$המשפט לדחות את הבקשה לאישור הסדר הפשרה כולה.
כאמור ,אחד האינטרסי המרכזיי של הנתבע במסגרת המשא$ומת לפשרה הוא להקטי עד
כמה שנית את העלות הכוללת של ההסכ מבחינתו .לנתבע אי זה משנה כיצד תתחלק עלות
כוללת זו בי חברי הקבוצה המיוצגת לבי עצמ ,ובינ לבי התובע המייצג ובא$כוחו .על כ,
החשש הוא ,כי הנתבע יסכי להצעה מצד יריבו במשא$ומת לפיה הגמול ושכר הטרחה לתובע
המייצג ובא$כוחו יהיו גבוהי יותר ,א בתמורה ההטבה לקבוצה תהיה נמוכה בשיעור גבוה א!
יותר .זהו חשש ,אפוא ,מפני " "trade-offלא הוג בי גובה הגמול ושכר הטרחה לבי גובה ההטבה
111
112
113
סעי! )18ז() (2לחוק תובענות ייצוגיות.
ראו ,למשל ,עניי אכדיה ,לעיל ה"ש ,20סעי! 20לפסק$הדי" :הגמול לתובע המייצג נועד להוות
תמרי' להגיש תובענות ייצוגיות .התכלית העיקרית של הגמול היא לפצות את התובע הייצוגי על
הטרחה שטרח ,ועל הסיכו שנטל על עצמו נוכח האפשרות כי התובענה הייצוגית שהגיש תדחה,
והוא יחויב בהוצאות הנתבע .גמול זה משמש ג כמעי פרס לתובע המייצג ,אשר נועד להגביר את
הכדאיות בהגשת תובענות ייצוגיות ראויות ,במיוחד במקרי שבה אי די בפיצוי על הנזק
הקונקרטי כדי להפו %את הגשת התובענה לכדאית".
סעיפי 22$23לחוק תובענות ייצוגיות.
31
114
לקבוצה המיוצגת .משכ ,%א מצא בית$המשפט כי הגמול המומל' לתובע המייצג ,שכר
הטרחה לבא$כוחו ,או שניה ,הינ גבוהי מידי ,נית לצאת מתו %הנחה כי " "trade-offמסוג זה
115
אכ התרחש.
הסיבה להנחת עבודה זו הינה כי הנתבע ,מצידו ,הסכי במסגרת ההסדר לעלות כוללת כלשהי.
א שכר הטרחה או הגמול הינ גבוהי מידי כ %שיש צור %להפחית ,הרי שהנתבע היה מסכי
בתמורה לית לקבוצה המיוצגת לפחות את גובה ההפרש .נית ג להניח ,כי הנתבע היה מסכי
לית לקבוצה המיוצגת א! למעלה מכ – %אול מוכנות זו לא מוצתה במהל %המשא$ומת על$ידי
התובע המייצג ובא$כוחו ,שהיו מוכני להתפשר על סכו כולל נמו %יותר ובלבד שההטבה
האישית לה יזכו תהיה גבוהה יותר .במילי אחרות ,מקו בו מוצא בית$המשפט כי הגמול או
שכר הטרחה המוסכמי )או "המומלצי"( הינ גבוהי מידי ,הרי שהדבר נעשה על חשבו
והקבוצה ,וא! יתכ כי ההסכמה על תוספת זו הובילה לגריעה גבוהה יותר מההטבה שהיתה
116
יכולה להגיע לקבוצה המיוצגת – ועל כ ,זו לא יוצגה באופ הול.
ואול ,נראה כי בתי$המשפט אינ ערי למתח זה הנובע מהתמריצי המניעי את הצדדי
להלי %הייצוגי .טלו ,לדוגמא ,את קביעת בית$המשפט המחוזי בעניי גבע נ' החברה האמריקאית
ישראלית לגז בע"מ ,כי יש לאשר את המלצת הצדדי לגמול ושכר טרחה בשיעור מסוי מאחר
117
ש"הסכו שישול לתובעי ולבאי כוח איננו בא על חשבו חברי הקבוצה" .באופ דומה
נפסק ג בעניי סוסתיאל נ' הסתדרות העובדי הכללית החדשה ,ש אישר בית$המשפט את
המלצת הצדדי לגמול אישי ושכר טרחה ,א! שציי כי "הסכו המומל' אמנ חושב על הצד
הגבוה" ,כשאחד מנימוקיו הוא כי "שכר הטרחה והתגמול אינ גורעי מסכומי הפשרה ,אלא
118
נוספי עליה" .בכל הכבוד ,ספק א קביעות אלו הינ נכונות .הגמול ושכר הטרחה ה לעול
119
"על חשבו" חברי הקבוצה .הנתו החשוב לנתבע הוא עלותו הכוללת של הסדר הפשרה ,וככלל
114
115
ראוEvans v. Jeff D., 475 U.S. 717, 732 (1986) (“the possibility of a tradeoff between merits :
)” ;relief and attorney's fees.וכ אלו קלמנט" ,קווי מנחי לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות,
התשס"ו ,"2006$הפרקליט מט ) 165 ,131תשס"ז( )להל :קלמנט ,קווי מנחי(; והשוו :ע"א
8430/99אנליסט אי.אמ.אס .ניהול קרנות בנאמנות ) (1986בע"מ נ' ערד השקעות ופיתוח תעשיה
בע"מ ,פ''ד נו).(2001) 261 ,247 (2
):Staton v. Boeing Company, 327 F.3d 938 (2003
If fees are unreasonably high, the likelihood is that the defendant
obtained an economically beneficial concession with regard to the
merits provisions, in the form of lower monetary payments to class
members or less injunctive relief for the class than could otherwise
have obtained.
116
117
118
119
לזאת יש להוסי! ,כי ככל שמדובר בתובענה ייצוגית העוסקת בנזקי נמוכי יותר לכל חבר
בקבוצה המיוצגת ,עיקר תשומת ליבו של התובע המייצג מופנית לגמול והשכר הטרחה שייפסקו
לטובתו ולטובת בא$כוחו ,ולא להטבה לה יזכה כחבר קבוצה מ המניי .על$כ ,בתובענות ייצוגיות
מסוג זה ,גובר התמרי' האישי של התובע המייצג "לשת! פעולה" ע הנתבע לש הגדלת ההטבה לו
עצמו בתמורה להפחתה גבוהה יותר מההטבה לקבוצה ,שכ ממילא ,זהו עיקר הרווח שלו מ
ההסכ.
לעיל ה"ש .81
לעיל ה"ש ;104וכ ראו ,עניי תדירא ,לעיל ה"ש ,35פסקה 8לפסק$הדי.
ראו ,עניי ,Statonלעיל ה"ש :115
That the defendant in form agrees to pay the fees independently of any
monetary award or injunctive relief provided to the class in the
agreement does not detract from the need carefully to scrutinize the fee
award.
וכ ראו ,קלמנט ,קווי מנחי ,לעיל ה"ש ,114בעמ' .165$166
32
הוא אדיש באשר לחלוקה הפנימית בי חברי הקבוצה לבי התובע המייצג ובא$כוחו .כ %הוא,
נעיר ,ג כשההטבה אינה כספית .ג אז ,נית להניח כי אילו היה מוסכ על גמול ושכר טרחה
נמוכי יותר ,היה מסכי הנתבע לית לקבוצה את ההטבה בתנאי נוחי יותר ועל כ תו%
נשיאה בעלויות גבוהות יותר .בעניי גבע הנזכר ,למשל ,הסכי הנתבע להחלי! את מוני הגז של
הצרכני תו %פרק זמ מסוי .אילו הגמול ושכר$הטרחה היו נמוכי יותר ,יתכ כי הנתבע היה
מסכי ,למשל ,להחלפת מוני הגז בפרק זמ קצר יותר.
השאלה היא ,אפוא ,לא א הגמול ושכר הטרחה עליה הוסכ הינ בנוס! להטבה הניתנת
לקבוצה המיוצגת או שה נגרעי ממנה ,כביכול .מהבחינה הכלכלית ה לעול נגרעי ממנה.
השאלה הרלבנטית היא הא גובה הגמול ושכר הטרחה עליה הוסכ "אינ סבירי" .מקו בו
כ %הוא הדבר ,הרי שג תוספת בלתי סבירה זו נגרעה מההטבה שהוסכ כי תינת לקבוצה,
וכאמור ,יתכ שההפחתה בההטבה שניתנה לקבוצה היתה גבוהה א! יותר ,עקב אותו "שיתו!
פעולה" בי הצדדי – והכל ,תו %ייצוגה באופ בלתי הול .אשר על כ ,נראה כי נכונה יותר
קביעתו של בית$המשפט המחוזי בת"צ )מחוזי ת"א( 2786/07ישראלי נ' מכבי שירותי בריאות
120
בע"מ ,ש דחה בית$המשפט את טענת היוע' המשפטי לממשלה ,כי אי לאשר הסכ פשרה
מאחר שהוסכ בו שהגמול ושכר הטרחה יבואו על חשבו הקבוצה:
למעשה אי משמעות לקביעה מראש א הגמול ושכ"ט ישולמו
מתו %סכו הפיצוי או בנוס! שכ יש לבחו את הסכו הכולל אותו
יקבלו חברי הקבוצה כפיצוי ,וכ את גובה סכו הגמול ושכר
הטרחה ...זאת ,לאור העובדה שבכל מקרה יסכי הנתבע להתפשר
רק א הסכו הכולל אותו יהיה עליו לשל ,יהיה נמו %מהסכו
שהוא מערי %כי היה עליו לשל בפסק די ,לו היה נית .על כ בי
א הסכימו הצדדי כי הגמול יכלל בפיצוי כמו במקרה שלפניי ,או
כי יווס! על הפיצוי ,הרי ההסכמה היא לסכו כולל .על כ ,על בית
המשפט לבחו א הסכו שמסכימה הנתבעת לשל הינו סביר,
לאחר ניכוי הגמול ושכר הטרחה .אשר לגמול ושכר הטרחה יש
לבדוק א הסכומי שהוסכ עליה במסגרת הסכ הפשרה ה
121
סבירי ,לאור התובענה שהוגשה וניהולה.
אכ ,השאלה מה גמול ושכר$טרחה ראויי היא שאלה נכבדה וקשה .היא אינה חלק ממסגרתו
של מאמר זה .אול מקו בו מוצא בית$המשפט כי הגמול ושכר הטרחה המומלצי חורגי מגדר
"הסביר" ,ספק רב א אכ הפרוצדורה המתאימה היא זו המקובלת כיו ,לפיה בית$המשפט
רשאי להפחית ולאשר את הסדר הפשרה .הסכמה על גמול ושכר$טרחה גבוהי מידי ,משמעה
הפחתה לפחות בשיעור זה בהטבה הניתנת לקבוצה המיוצגת ,וכי זו לא יוצגה באופ הול .לכ,
ראוי יותר כי בית$המשפט במקרה מסוג זה לא יאשר את הסדר הפשרה כולו ,וישיב את הצדדי
לשולח המשא$ומת על מנת שיקבעו מחדש את ההטבה לקבוצה המיוצגת ,אול עתה בלא גמול
ושכר$טרחה מופרזי .החלטת בית$המשפט לפסוק סכומי הנמוכי מאלו הנקובי בהמלצת
הצדדי מתקנת צד אחד במשוואה – הגובה הראוי של הגמול ושכר הטרחה – אול לא את הצד
האחר ,ההטבה לה זכאית הקבוצה .על$פי הפרוצדורה הנוהגת הנוכחית ,הנתבע יוצא מרוויח
מכא ומכא :הוא ג העניק לקבוצה המיוצגת הטבה פחותה ,וג מעניק עתה ,בשל החלטת בית$
122
המשפט לדחות את המלצת הצדדי ,גמול ושכר טרחה נמוכי יותר לתובע המייצג ובא$כוחו.
120
121
)פורס בנבו.(13.5.2011 ,
וראו ג ,עניי ,Bluetoothלעיל ה"ש :sec II(A) ,36
Even when technically funded separately, the class recovery and the
”agreement on attorneys’ fees should be viewed as a “package deal.
122
דבר העלול לפגו בהגשמת תכלית ההלי %הייצוגי בדבר הגברת ההרתעה מפני הפרת הדי.
33
כשמביני ,מפרשי ומיישמי את ההכרח בסבירות הגמול ושכר הטרחה לאור עקרו הייצוג
123
ההול ,ראוי לראותו כ"תנאי" לאישור הסדר הפשרה .יש לדבר אחיזה ה בפסיקת בתי$
125
124
המשפט הארצות הברית ,וא! בהוראות חוק תובענות ייצוגיות עצמ .נכו יותר לקבוע ,כי
מקו בו סבור בית$המשפט כי המלצת הצדדי הינה מוגזמת ,ישיב את הצדדי לשולח המשא$
ומת על מנת שיקבעו מחדש את תנאי ההסכ.
ה (3).הסכמי שובר
סוגיה מרכזית נוספת אשר יש לבחו לאור עקרו הייצוג ההול ,נוגעת להסדרי פשרה ייצוגיי
מסוג "הסכמי שובר" )" .("coupon settlementsהסכ שובר הוא הסכ בו ההטבה לחברי
הקבוצה ניתנת על דר %של הנחה בהתקשרות עתידית בי חברי הקבוצה לבי הנתבע .הסכ
השובר יכול להיות ספציפי ,על$ידי מת הנחה עתידית לחברי הקבוצה המסוימי אשר נפגעו בעבר
מ הנתבע; ויכול שיהיה כללי ,על$ידי התחייבות הנתבע לית הנחה לכלל ציבור הצרכני לתקופת
126
זמ מסוימת .עיו בנתוני המפורסמי בפנקס התובענות הייצוגיות מלמד ,כי הסכמי השובר
123
124
בתו %כ ,%אנו בכל הכבוד חולקי במוב מה על דעתו של קלמנט ,במאמרו פשרה והסתלקות
בתובענה הייצוגית ,לעיל ה"ש ,7בעמ' ,41לפיה יש תועלת בעצ ההפרדה בי תנאי ההסכ לבי
ההמלצה על גובה הגמול ושכר הטרחה .כאמור ,מבחינה כלכלית תנאי ההסכ והסכמת )או
"המלצת"( הצדדי באשר לגובה הגמול ושכר הטרחה ממילא כרוכי זה בזה )וכפי שכונו על$ידי
בית$המשפט בעניי ,Bluetoothלעיל ה"ש ,36מהווי " ,("package dealועל כ ,א! יש לראות
כמותני זה בזה כ %שא נפל פג באחרו ,על בית$המשפט לדחות את אישור ההסכ כולו.
למעשה ,יתכ כי ההפרדה עליה מורה החוק א! הובילה לפגיעה בעקרו הייצוג ההול ,שכ לאורה
בתי המשפט נוהגי במקרה המתאי לכ %להפחית מהגובה המומל' לגמול ושכר טרחה ,ולאשר
בכל זאת את ההסכ .יתכ כי דווקא הכללת גובה הגמול ושכר הטרחה בגו! ההסכ היתה משקפת
נכו יותר את העובדה כי מהבחינה הכלכלית נושאי אלו כרוכי זה בזה ,ומובילה את בתי המשפט
לנהוג באופ המתיישב טוב יותר ע עקרו הייצוג ההול ולדחות את אישור ההסכ כולו מקו בו
גובה הגמול ושכר הטרחה המוסכמי הינ מופרזי.
ראו את הקביעה בארצות$הברית ,לפיה אל לבית$המשפט להורות על שינויי בהסכ הפשרה ,והוא
רשאי א %לאשרו או לדחותוOfficers for Justice v. Civil Service Com'n, 688 F. 2d 615, 630 (9th ,
):Cir. 1982
Neither the district court nor this court is empowered to rewrite the
settlement agreed upon by the parties. We may not delete, modify, or
substitute certain provisions of the consent decree. Of course, the
district court may suggest modifications, but ultimately, it must
consider the proposal as a whole and as submitted. Approval must then
be given or withheld.
125
126
וראו ג ,עניי ,Hanlonלעיל ה"ש ,90בעמ' The settlement must stand or fall in its ") 1026
;("entiretyולאחרונה ראו ,עניי ,Bluetoothלעיל ה"ש ,sec II(A) ,36ש פסל בית$המשפט את
אישור הסדר הפשרה ,לאחר שמצא פגמי בגובה שכר הטרחה שהוסכ בי הצדדי.
ראו ,סעי! )19ד() (1לחוק תובענות ייצוגיות ,לפיו א "מצא בית המשפט כי יש צור %לקבוע בהסדר
הפשרה תנאי מסוימי" ,בית המשפט אינו רשאי לקובע בעצמו ,אלא נקבע כי הוא "יודיע
לצדדי להסדר הפשרה כי מת אישורו להסדר הפשרה מותנה בהסכמת לאות תנאי" .נוסח זה
נקבע בהתא לדיו שנער %בועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת ,בו נאמר על$ידי המשתתפי
בישיבה ,כי יש להבהיר בחוק כי תנאי שקובע בית המשפט בהסכ הפשרה צריכי את אישור
של הצדדי להסכ .בלשו עו"ד שרית דנה ,המשנה ליועמ"ש ממשרד המשפטי ,בישיבה זו" :בית
המשפט ,באשרו הסדר פשרה ,איננו יכול לכפות על הצדדי משהו השונה מהמרכיב ההסכמי
שביניה .לכ ,כל מה שצרי %להיות ברור שאלה לא תנאי מאוחרי לאישור ההסדר אלא הוראות
שה תנאי לאישור" )פרוטוקול ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת מיו ,26.01.2006בעמ' .(31
ראו ,Leslie ,לעיל ה"ש ,41בעמ' ;994וכGeoffrey p. Miller and Lori s. Singer, Nonpecuniary :
Class Action Settlements, 60 LAW AND CONTEMP. PROBS. 97, 102 (1997) (“A coupon settlement
is a settlement where the defendant creates a right for class members to obtain a discount on
)”) future purchases of the defendant's products or services.להל.(Miller & Singer :
34
מהווי נתח נכבד מכלל הסדרי הפשרה הייצוגיי .במדג שנבדק והמתייחס להסדרי הפשרה
הייצוגיי שאושרו בשנת ,2010מתו %ס %של 22הסכמי שאושרו 13 ,מה היו הסכמי שובר –
היינו ,למעלה ממחצית .אול כפי שיוסבר להל ,הסכמי שובר טומני בחוב בעייתיות רבה.
בעיה מרכזית בהסכמי שובר היא הקושי בהערכת השווי האמיתי של ההטבה הניתנת לקבוצה
127
המיוצגת .להסכמי שובר נלווית תמיד האפשרות כי השובר לא ימומש .הסיבות לכ %יכולות
להיות רבות .חבר הקבוצה יכול שלא לדעת על השובר שנית לו או לשכוח מקיומו .יתכ שאי לו
128
צור %ברכישה נוספת של המוצר או השירות .יתכ ג שתנאי מימוש השובר אינ נוחי ,באופ
המערי קשיי על מימוש השובר – למשל ,על$ידי קביעת תארי %תפוגה קצר ,שלילת סחירות
129
השוברי או איסור על מימוש מספר שוברי בעסקה אחת.
יתרה מכ ,%וא! חשוב יותר :יתכ ג שחבר הקבוצה פשוט אינו מעוניי לבוא בהתקשרות נוספת
130
ע נתבע אשר )למצער לכאורה( פגע בו .מדוע מניחי אנו כמוב מאליו ,כי אד אשר סעד
במסעדה או ביקר במועדו אשר הפרו ,ולו לכאורה ,את חוק הגבלת העישו במקומות ציבוריי,
131
התשמ"ג ,1983$יהיה מעוניי לבקר ש פע נוספת? מדוע יהיה צרכ אשר רכש מוצר שהסימו
התזונתי שהופיע על גביו היה מטעה ,מעוניי לרכוש מחברה זו שלכאורה אמינותה נפגעה מוצר
132
נוס!? הסדר פשרה מסוג זה פוגע בחירות של חברי הקבוצה "להצביע ברגליי" ולהימנע
133
מלהתקשר פע נוספת ע הנתבע.
127
128
129
130
131
132
133
וראו ג ,Synfuel Technologies Inc v. DHL Express Inc, F. 3d 646, 654 (7th Cir. 2006) ,ש מציי
בית$המשפט כי לכל הסכ בו ההטבה לקבוצה מערבת הכרח בהתקשרות נוספת של חבר הקבוצה
ע הנתבע ,יש מאפייני של "הסכ שובר".
ראו ג לעניי זה ,קלמנט ,פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית ,לעיל ה"ש ,7בעמ' .25$27הסכמי
שובר ג מעוררי קשיי נוספי ,למשל ,בכל הנוגע לתחרותיות והגבלי עסקיי ,ראו :אמיר
ישראלי "פשרה בתובענה ייצוגית הפוגעת בתחרות החופשית בעקבות ת"א 1012/02יפעת נ' דלק
מוטורס בע"מ" ,הארת די ב)) 112 (2התשס"ה(.
,Leslieלעיל ה"ש ,41בעמ' ,Miller & Singer ;1005לעיל ה"ש ,126בעמ' .108
וראו ג את ההערכה בJames Tharin, Brian Blockovich, Coupons and the Class Action Fairness $
)) Act, 18 GEO. J. LEGAL ETHICS 1443 (Fall 2005להל ,(Tharin & Blockovich :לפיה רק 1%$3%
מהשוברי הניתני במסגרת הסכ ייצוגי ממומשי לבסו!.
,Leslieלעיל ה"ש ,41בעמ' .1028 ,1005
ראו ,למשל ,את הסדרי הפשרה בת"צ )מחוזי חי'( 14255$02$09מאיוסט נ' קיבו( רמות מנשה,
פריט מס' 491לפנקס התובענות הייצוגיות; ת"א )מחוזי י 9307/07 ($מ נ' פוקצ'טה בע"מ
)פורס בנבו.(1.7.2008 ,
ראו ,בש"א )מחוזי ת"א( ) 8767/07ת"א (1624/08חובה נ' מילקו תעשיות בע"מ )פורס בנבו,
;(27.1.2010וכ ראו ,ת"צ )מחוזי מרכז( 855$01$08ליגי נ' מ.ע.י.א חברה למסחר ) (1987בע"מ,
תק$מח ,(2010) 16259 ,(1)2010ש טע התובע המייצג כי הנתבע נהג להסיר "באמצעות חומר ניקוי
רעיל" את תאריכי התפוגה שהוטבעו על$ידי היצר על$גבי אריזות המוצר ,ולהחליפ בתאריכי
מאוחרי יותר )טענות אלו ה כמוב לכאוריות ,והוכחשו על$ידי הנתבע( .הסדר הפשרה קבע כי
צרכ אשר ירכוש מוצר זה בעתיד ,יוכל לקבל מוצר שני נוס! בחצי המחיר .וראו ,עניי ארגס ,לעיל
ה"ש ,41פס' ,21 ,19ש מודה בית$המשפט כי ההנחה העתידית ניתנת למוצר שככל הנראה חברי
הקבוצה אינ מעונייני לרוכשו בשנית" :ההטבה המוצעת על ידי תנובה היא מבצע הנחות במחירו
של המוצר ,שעל פי הנטע בבקשת האישור חברי הקבוצה כלל אינ מעונייני בו".
ודוגמא נוספת :בת"צ 49040$10$10קייקוב נ' עיריית בני ברק )פריט מס' 1291לפנקס התובענות
הייצוגיות( ,טע המבקש כי העירייה הנתבעת גבתה שלא כדי קנס ביתר בגי עבירה של אי$תשלו
אגרת חניה )יוער כי העירייה הכחישה טענות אלו( .הצדדי הגישו לבית המשפט בקשה לאישור
הסדר פשרה ,לפיו במש 24 %החודשי שלאחר אישור ההסכ ,גובה הקנס שיוטל על$ידי העירייה
בהקשר זה יהיה נמו %בחמישה שקלי מגובה הקנס המקסימאלי שהיא תוכל להטיל על$פי הדי.
משמע :על$מנת שחבר בקבוצה יוכל ליהנות מההטבה הניתנת במסגרת ההסכ ,מוטל עליו לא
פחות מאשר להפר את החוק .הבקשה לאישור הסדר פשרה זה עודנה תלויה ועומדת בפני בית
המשפט.
,Leslieלעיל ה"ש ,41בעמ' :1028
35
די כלפי חבר$ עודנו גורר אחריו מעשה בית, חשוב לזכור כי ג שובר שלא מומש,יחד ע זאת
חבר הקבוצה חסו מלתבוע."הדי נית למעשה לנתבע "בחינ$ מעשה בית, במקרה זה.הקבוצה
שלנתבע ישנו אינטרס להקשות, מכא. א! שלא קיבל כל פיצוי בפועל,את הנתבע על הנזק שנגר
. שכמה שיותר מה לא ימומשו% כ,על תנאי מימוש השוברי
ג בהסכ. נגלה הפוטנציאל הגדול בהסכמי שובר לייצוג הקבוצה באופ בלתי הול,לאור זאת
כוחו ישנו אינטרס "לחבור" לנתבע על$ לתובע המייצג ובא, כבכל הסדר פשרה ייצוגי אחר,שובר
התובע המייצג והנתבע: החבירה היא מתוחכמת יותר, אול כא.חשבו הקבוצה המיוצגת
ולהסכי על גמול ושכר טרחה גבוהי בתמורה להסכמה על תנאי,עשויי לשת! פעולה זה ע זה
החבירה היא ג, אלא שבכל הנוגע להסכמי שובר.מימוש מכבידי לשוברי הניתני לקבוצה
מאחר שהקושי בהערכת שוויו של הסכ השובר לקבוצה המיוצגת הינו גדול, זאת.מסוכנת יותר
בהסכ שובר לתובע המייצג ולנתבע, לכ.יותר מזה של הסדר פשרה המורה על מת פיצוי כספי
ידי הכפלה פשוטה של$ רב לקבוצה – על%המשפט את ההסכ כבעל ער$קל יותר להציג לבית
בהרבה עקב% הסתרת העובדה כי למעשה ערכו של ההסכ נמו%מספר השוברי בערכ – תו
134
יכולי הצדדי בקלות רבה, באופ זה.הכללת של תנאי מכבידי למימוש השובר בפועל
המשפט לאשרו ולגזור ממנו$ לשכנע את בית,יותר להציג את ההסכ כאטרקטיבי לחברי הקבוצה
135
וכפועל, היא קלה יותר לביצוע ולהסתרה, אפוא, החבירה.גמול ושכר טרחה גבוהי מהראוי
הפוטנציאל לייצוג הקבוצה באופ בלתי הול הוא גדול יותר כשעל הפרק עומד הסכ,%יוצא מכ
136
.שובר
For many class members, receiving coupons that require victims to
spend more money is a hollow victory. It is the litigation equivalent of
winning a pie-eating contest in which the first prize is a pie that must be
eaten immediately.
…coupon settlements allow class counsel to increase the ") 1049 ' בעמ,41 לעיל ה"ש,Leslie ,ראו
size of their contingency fee sub rosa by creating the illusion that the class is being paid more
.("than it actually is
:129 לעיל ה"ש,Tharin & Blockovich ,; וראו ג107 ' בעמ,126 לעיל ה"ש,Miller & Singer
134
135
The real problem is persistently puny coupon redemption rates that
deliver little value to the class, and contingency fees based on inflated
redemption rate projections that far exceed the true value realized by
the class.
בשקיפות בהטבה הניתנת בהסכ% שעומד על הצור,1460 ' בעמ,72 לעיל ה"ש,Rubenstein ,וראו ג
.הפשרה
Alon Klement, Who Should Guard the Guardians?: A New Approach for Monitoring Class
:Action Lawyers, 21 REV. LITIG. 25, 42 (2002)
If courts are presented with inaccurate information not only regarding
the projected earnings of the class and lawyer in trial but also with
respect to their actual rents in settlement, then inefficiencies, collusion,
and abuse will be exacerbated. Whenever the court is led to believe that
class members earn more than they actually do or that the lawyer’s
payoff is less than it is in fact, defendants and class attorneys benefit at
the expense of the class… By misrepresenting any of these parameters
or by concealing part of the lawyer’s payoff, the defendant and the class
attorney deprive the court of its means of regulation.
36
136
א! כא ,נדגיש ,החבירה אינה חייבת להיות מודעת ,או על דר" %הקנוניה" דווקא .באופ טבעי,
התובע ובא$כוחו יסכימו להצעה מצד הנתבע המכבידה על תנאי מימוש השובר ,ובד בבד מגדילה
137
את הגמול ושכר$הטרחה אשר "יומלצו" לבית$המשפט.
אי$לכ ,%נית לעצב מספר קריטריוני שעל בית$המשפט להקפיד בה בבואו לדו באישור הסדר
פשרה מסוג הסכ שובר ,המבטיחי ,עד כמה שנית ,כי חבירה מסוג זה לא התרחשה ,וכי חברי
הקבוצה אכ "יוצגו באופ הול".
ראשית ,על בית$המשפט ,כמוב ,לקחת בחשבו את הקושי במימוש השובר כחלק מהערכת שוויו
של הסדר הפשרה לקבוצה המיוצגת .כ ,%א מציגי בעלי הדי לבית$המשפט הסכ בעל שווי
כולל מסוי לחברי הקבוצה אשר חושב על$ידי הכפלת מספר השוברי בערכ ,על בית$המשפט
להפחית מער %זה את הערכתו ,עד כמה שנית ,בדבר מספר השוברי אשר הוא צופה שלא
138
ימומשו .מוב ,כי הערכה זו אינה קלה .על כ ,היא אינה חייבת להיות "כמותית" .היא יכולה
להיות איכותית ,על$ידי דיו בתנאי מימוש השוברי הכלולי בהסכ .ככל שתנאי מימוש
השוברי הינ קשי יותר ,כ %שווי ההטבה לקבוצה בהסדר הפשרה הינו למעשה נמו %יותר .כ,%
למשל ,ערכ של שוברי סחירי בעלי תארי %תפוגה ארו ,%גבוה יותר מערכ של שוברי שאינ
סחירי ,בעלי תארי %תפוגה קצר ותנאי מימוש מכבידי נוספי .באופ דומה ,ככל שמצופה יותר
כי חבר הקבוצה ,בנסיבות העניי ,לא יהיה מעוניי להתקשר פע נוספת ע נתבע אשר )לכאורה(
ביצע כלפיו עוולה ,כ %שווי השוברי נמו %יותר ג כ .מכל מקו ,א! שהערכת הסיכוי כי
השוברי אכ ימומשו בפועל הינה קשה ,יש לעשות את המאמ' לבצעה ,על מנת להערי %טוב יותר
139
את שוויה האמיתי של ההטבה הניתנת לקבוצה המיוצגת .משבוצעה הערכה מסוג זה ,א סבור
בית$המשפט כי לאורה הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לבא$כוחו המומלצי הינ גבוהי
מידי ,הרי שק חשש כי חברי הקבוצה לא יוצגו באופ הול ,וכי ההסכמה על הגדלת הגמול ושכר
הטרחה מעבר לגבול הסביר נעשתה תו %הסכמה מקבילה על הפחתה גדולה יותר בשווי ההסכ
לקבוצה המיוצגת.
שנית ,יש להפחית עד כמה שנית את האינטרס של הנתבע לפעול לכ %כי תנאי מימוש השוברי
יהיו מכבידי תו %הסתרת עובדה זו מבית$המשפט – ועל ידי כ ,%להקטי את הפוטנציאל לחבירה
פסולה בינו לבי התובע המייצג .את תוצאה זו נית להשיג על$ידי הקביעה כי ככלל ,שוויי של
שוברי אשר לא מומשו ,יחולק לקבוצה או לציבור בדר %אחרת .באופ זה ,העלות הכוללת של
ההסכ מבחינתו של הנתבע לא תהיה תלויה במספר השוברי שימומשו ,ולכ מראש ,לא יהיה
140
לנתבע תמרי' לפגו בתנאי מימוש השוברי על$מנת להפחית את עלות ההסכ למעשה.
137
138
,Miller & Singerלעיל ה"ש ,126בעמ' .110
ראו:Fed. R. Civ. Pro. 23(h), 2003 Advisory Committee notes ,
Settlements involving nonmonetary provisions for class members also
deserve careful scrutiny to ensure that these provisions have actual
value to the class.
139
והשוו :אמיר ישראלי ,לעיל ה"ש ,127בעמ' .120
עיינו ,עניי ,Hondaלעיל ה"ש :14
A court’s inquiry does not therefore end with a determination that a
proposed settlement is a coupon settlement; it must discern if the value
of a specific coupon settlement is reasonable in relation to the value of
the claims surrendered.
140
השוו ,עניי ליגי ,לעיל ה"ש ,132ש קבע הסדר הפשרה כי 40%מהסכו שלא ימומש על$ידי
הצרכני ייתר לצדקה; וכ עניי סוסתיאל ,לעיל ה"ש ,104פס' ,22לקביעה דומה .כ ראו ת"צ
37
נמחיש זאת על$ידי דוגמא :נניח שהסדר הפשרה הראשוני אליו הגיעו הצדדי קובע כי יחולקו
לקבוצה 10,000שוברי בשווי של 100ש"ח כל אחד )או תינת לציבור הנחה בשיעורי אלו( .ס%
ההטבה שתינת לקבוצה הוא ,אפוא ,המכפלה של מספרי אלו ,היינו 1 ,מיליו ש"ח .כ %מציגי
הצדדי את ההסכ לבית$המשפט ,ומסכו זה ה מבקשי לגזור את הגמול לתובע המייצג
ושכר הטרחה לבא$כוחו .ואול ,בית$המשפט אינו יודע ,ויש לו קושי לדעת ,מהו הצפי של שיעור
השוברי שאכ ימומשו בפועל .יתכ כי כול ימומשו; א %יתכ שהצדדי "מסתירי" מבית$
המשפט כי בשל תנאי המימוש המכבידי של השוברי ,הערכת היא כי שיעור השוברי אשר
ימומש בפועל יהיה נמו %בהרבה .באותו האופ הצדדי ג מסתירי ,כי לאור זאת ,הגמול ושכר
הטרחה המובאי לאישור בית$המשפט הינ מוגזמי יחסית להטבה שלמעשה הושגה לקבוצה.
ה אינ מגלי לבית$המשפט ,כי הנתבע הסכי לגמול ושכר טרחה בשיעורי אלו שכ בתמורה
הסכי התובע המייצג להפחתה גבוהה עוד יותר משווי ההטבה הניתנת לקבוצה.
אשר על כ ,נכו יעשה בית$המשפט אילו ישיב את הצדדי לשולח המשא$ומת ויורה לה לדו
בתנאי ההסדר מחדש ,אול הפע כשבמסגרתו ייקבע ,כי שוברי שלא ימומשו יחולקו לקבוצה
או לציבור בדר %אחרת .סביר להניח ,כי אילו יעשו כ הצדדי ויתמקחו ביניה פע נוספת א%
עתה לאור הנחייתו זו של בית$המשפט ,הסכו הכולל של ההטבה לקבוצה עליה יסכימו יהיה
עתה נמו %יותר – למשל 600,000 ,ש"ח באשר לדוגמא לעיל .זאת ,מאחר שהנתבע לא יוכל עתה
לקחת בחשבו את החיסכו שצפה באי$מימוש חלק מהשוברי .באופ פעולה זה ,למעשה "חש!"
בית$המשפט כי הערכת הצדדי הקודמת היתה ,כי לפחות 40%מהשוברי בהסדר הראשוני לא
ימומשו .בית$המשפט חש! ג ,כי הגמול ושכר הטרחה שנתבקש לפסוק בראשונה ,שנגזרו
מהערכה גבוהה יותר של הסדר הפשרה בשווי של 1מיליו ש"ח ,היו מופרזי .עתה נחש! ,כי
בסבב הראשו התובע המייצג והנתבע "חברו" זה לזה )במתכוו או שלא במתכוו( ,והסכימו על
גמול ושכר טרחה גבוהי ,בתמורה לתנאי מימוש מכבידי לשוברי ותו %צפי כי חלק לא
ימומשו .עתה ,בפני בית$המשפט עומד השווי "האמיתי" של ההסכ ,שאמנ הינו נמו %יותר מכפי
שהוצג באופ מטעה לראשונה ,אול הוא למעשה גבוה יותר מכפי שהיה שכ עתה אי הצדדי
יכולי באותה הקלות לחבור זה לזה ולהסכי על גמול ושכר טרחה גבוהי בתמורה להפחתה
גבוהה יותר בההטבה הניתנת לקבוצה .כעת ,יהיה קל יותר לבית$המשפט להערי %את סבירותו של
ההסכ ולגזור ממנו את הגמול ושכר הטרחה הראויי לתובע המייצג ובא$כוחו .הסדר כאמור ג
יתמר' את התובע המייצג להלח ביתר שאת על גובה ההטבה הכוללת לקבוצה תו %עריכת
התמקחות אמיתית בי הצדדי ,שכ הרווח האישי לו יזכה ייגזר משיעור זה בשקיפות רבה יותר.
מוב ג ,כי משנקבע כי שווי השוברי אשר לא ימומשו יחולק לקבוצה או לציבור בדר %אחרת,
וככל שפוחת בעקבות כ %התמרי' של הנתבע לפעול להקשחת תנאי מימוש השובר ,כ %פוחתת
מידת הקפדנות בה על בית$המשפט לנסות להערי %את שיעור מימוש השוברי בפועל עליו עמדנו
לעיל .זאת ,שכ ממילא ,כבר ניטל העוק' מקביעת תנאי מימוש מכבידי לשוברי תו %הסתרת
עובדה זו מבית$המשפט .ומנקודת מבט אחרת :ככל שבנסיבות העניי הקושי של בית$המשפט
להערי %את שיעור השוברי אשר ימומשו בפועל הינו גבוה יותר ,כ %גובר הפוטנציאל לחבירה
אסורה בי התובע המייצג לבי הנתבע ולייצוג הקבוצה באופ בלתי הול ,וכ %גובר ג ההכרח כי
ייקבע בהסכ כי שווי של שוברי שלא ימומשו יגיע לקבוצה או לציבור באופ אחר.
חוק תובענות ייצוגיות מכיל מספר הוראות הנוגעות לעני זה :סעי! )19ד() (1מורה כי בית$המשפט
רשאי להורות על הוספת תנאי להסכ הפשרה ,א מצא כי הדבר דרוש "לש הגנה על ענינ של
)מחוזי ת"א( 2786/07ישראלי נ' מכבי שירותי בריאות בע"מ )פורס בנבו ,(13.5.2011 ,ש הורה
בית$המשפט לצדדי לתק את ההסכ ,כ %שייקבע בו כי סכו שלא יחולק לקבוצה יתר לציבור
בדר %אחרת.
38
חברי הקבוצה שעליה חל ההסדר ,לש הבטחת אכיפת הדי או לש פיקוח על ביצוע ההסדר".
סעי! )20ג( לחוק מורה כי א "מצא בית$המשפט כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה ,כול או חלק,
אינו מעשי בנסיבות העני ,בי משו שלא נית לזהות ולבצע את התשלו בעלות סבירה ובי
מסיבה אחרת ,רשאי הוא להורות על מת כל סעד אחר לטובת הקבוצה ,כולה או חלקה ,או
141
לטובת הציבור ,כפי שימצא לנכו בנסיבות העני" .בפרשנות תכליתית של הוראות אלו לאור
עקרו הייצוג ההול והחששות הטמוני באישור הסכמי שובר ,נכו לקבוע כי יש בה כדי להעניק
לבית$המשפט סמכות להורות כי שוויי של שוברי שלא ינוצלו ,יחולק לקבוצה או לציבור בדר%
אחרת.
שלישית ,יש להחליש עד כמה שנית את האינטרס של התובע המייצג ובא%כוחו לחבור לנתבע,
ולפעול להגדלת רווח האישי מ ההסכ באורח לא סביר על$חשבו הנוחות בתנאי מימוש
השוברי .דר %טובה להחלשת אינטרס זה עד כמה שנית ,היא על$ידי הצמדת הגמול ושכר
הטרחה בה יזכו לשוויי של השוברי אשר מומשו בפועל .ככל שהצמדה זו תהיה הדוקה יותר,
כ %יתיישבו בהקשר זה האינטרסי של התובע המייצג ובא$כוחו ע אלו של הקבוצה באופ טוב
יותר .הדבר נעשה על$ידי אימו' הסדר לפיו קביעת שיעור הגמול ושכר הטרחה תדחה עד לתו
142
תקופת הפירעו של השוברי ,אז יבח בית$המשפט את שיעור השוברי אשר מומש בפועל.
ככל שיסתבר ששיעור זה היה נמו %יותר ,כ %יש להפחית את שיעור הגמול ושכר הטרחה
143
בהתא .באופ זה ,התובע המייצג ייאל' לשי את הנוחות במימוש השוברי בראש מעייניו,
ולהילח על עניי זה ביתר שאת במסגרת המשא$ומת.
141
והשוו ,לסעי! )20א() ,(3המורה על העברת יתרה של פיצוי שלא חולק לאוצר המדינה .ועיינו ג,
):Class Action Fairness Act of 2005, 28 U.S.C. §1712(b
The court, in its discretion, may also require that a proposed settlement
agreement provide for the distribution of a portion of the value of
unclaimed coupons to 1 or more charitable or governmental
organizations, as agreed to by the parties.
142
קלמנט ,פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית ,לעיל ה"ש ,7בעמ' ;85$87כ ראו את החלטת בית$
המשפט ב:Fleury v. Richemont North Am., Inc., No. C-05-4525 EMC (N.D. Cal. Aug. 6, 2008)$
The Settling Plaintiffs shall provide briefing (to be filed and served) as
to whether this Court should delay adjudication of the fee motion for at
least some period of time so that it can assess, e.g., how many
consumers have actually used their credits… Absent a common fund or
other settlement structure from which the totality of benefits can be
measured, it is difficult to gauge reasonable attorney's fees at this
juncture.
143
וראו ג ,Union Fidelity Life Ins. Co. v. McCurdy, 781 So. 2d 186 (Ala S.Ct 2000) ,ש התערב
בית$המשפט העליו במדינת אלבאמה בשכר הטרחה שנפסק לבא$כח התובע המייצג ,לאור העובדה
כי מס %של 114,000שוברי שניתנו לחברי קבוצה ,רק 113מומשו בפועל.
ראו) Fed. R. Civ. Pro. 23(h), 2003 Advisory Committee Notes ,ההדגשה הוספה(:
…fee award should not exceed a reasonable percentage of the amount
…of any damages and prejudgment interest actually paid to the class
Settlement regimes that provide for future payments, for example, may
not result in significant actual payments to class members. In this
connection, the court may need to scrutinize the manner and operation
of any applicable claims procedure. In some cases, it may be
appropriate to defer some portion of the fee award until actual
payouts to class members are known.
והשוו להצעתו של ,Leslieלעיל ה"ש ,41בעמ' ,1086לפיה הגמול ושכר הטרחה ישולמו בשוברי ג
כ .גישה זו נראית לנו קיצונית מאוד ,ועלולה לפגוע יתר על המידה בתמרי' של התובע המייצג
39
אול ,לגישה זו מספר חסרונות .ראשית ,נית להניח כי מהבחינה הפראקטית ,דחיית תשלומי
מסוג זה לא תהיה אהודה על ציבור התובעי המייצגי ,אשר יפגע מכ %כלכלית ,ובמבט הרחב,
היא עלולה א! לפגוע בתמרי' להגשת תובענות ייצוגיות .שנית ,הצמדת תשלומי כאמור עלולה
ג להוביל לניגוד אינטרסי בי התובע המייצג לבי הקבוצה :התובע המייצג לא יהיה מוכ
להסכי ע הנתבע על מועד פירעו רחוק לשוברי שינתנו במסגרת הסדר הפשרה ,דבר המיטיב
ע הקבוצה ,שכ משמעות הדבר עבורו תהיה המתנה ארוכה יותר לתשלו הגמול ושכר$הטרחה.
שלישית ,להסדר מסוג זה ישנ עלויות הכרוכות בפיקוח בית$המשפט על ביצוע ההסכ .אשר על
כ ,נראה כי בעניי זה על בית$המשפט לאמ' גישת ביניי ,המאזנת בי שיקולי נוגדי אלו
בנסיבות העניי ,ומורה על פסיקת חלק מסכו הגמול ושכר$הטרחה במועד אישור ההסכ,
144
והשאר ,לאחר בירור שיעור השוברי שמומשו בפועל .באופ זה תגדל ,ולו במידת מה ,זהות
האינטרסי בי התובע המייצג לבי הקבוצה המיוצגת ,ויהיה לתובע המייצג תמרי' רב יותר
במידת מה לפעול לש תנאי מימוש טובי יותר לשוברי הניתני במסגרת ההסכ.
שאלה היא בהקשר זה הא בעת קביעת גובה הגמול ושכר הטרחה לאחר תו המועד לפירעו
השוברי ,יש לכלול את שוויי של שוברי אשר לא מומשו ,א %כ נקבע כי ה יגיעו לציבור
באופ אחר )כפי שהוצע לעיל( .בארצות הברית נראה כי התשובה לכ %היא שלילית ,ושארית שווי
השוברי שלא מומשו ואשר מחולק לציבור בדר %אחרת אינה מובאת בחשבו לש חישוב שכר$
145
הטרחה .ככל ששווי זה לא ייכלל בחישוב הגמול ושכר הטרחה ,כ %יגדל התמרי' של התובע
ובא$כוחו לפעול לש השגת תנאי מימוש נוחי יותר לשוברי .מאיד ,%משנקבע כי שוויי של
שוברי שלא מומשו יגיע לציבור בכל זאת ,הרי שממילא פוחת האינטרס של הנתבע לפעול
לקביעת תנאי מימוש מכבידי לשוברי .אשר על כ ,נדמה כי ג בעניי זה הגישה הנכונה שיש
לנקוט בה היא גישת ביניי ,ולקבוע כי בחישוב הגמול ושכר הטרחה יתחשב בית$המשפט,
בהתא לנסיבות העניי ,בחלק משווי של שוברי אשר לא מומשו א %הגיע לציבור בדר %אחרת.
רביעית ,ולבסו! ,יש לדרוש כי התנאי למימוש השוברי יהיו נוחי ככל האפשר .יודגש :אכ,
לעתי מוצדק כי הסדר הפשרה יעניק לחברי הקבוצה הטבה בשיעור נמו – %כאשר המדובר הוא
בתובענה ייצוגית שסיכוייה נמוכי .אול ,עדי! שמת הטבה נמוכה זו יהיה גלוי על פני השטח,
בקביעת ער %נמו %לשובר עצמו ,ולא על$ידי קביעת תנאי מימוש מכבידי לשובר .תוק! השובר,
144
145
להגיש תובענה ייצוגית .מוב ג ,כי גישה זו הינה פראקטית רק מקו בו הוסכ כי השוברי יהיו
סחירי ,ואכ קיי שוק משני בו יכול התובע המייצג לפדות את השוברי שקיבל בתמורה כספית.
כ ראו את שנפסק לאחרונה בת"צ )מחוזי מרכז( 4398$09$08ליטבי נ' בלה שלומקינס בע"מ
)פורס בנבו ,(30.1.2011 ,ש נתקבלה תובענה ייצוגית נגד מועדו שהפר את הוראות החוק למניעת
עישו במקומות ציבוריי והחשיפה לעישו ,התשמ"ג ,1983$ונקבע כי הפיצוי יוענק לאגודה
למלחמה בסרט ,וכי "שכר טרחתו של ב"כ התובעי ישול לו לאחר שימציא אישורי על העברת
התשלומי שנפסקו לטובת הציבור למוסדות האמורי"; כ ראו ,לקביעה דומה ,את ת"צ )מחוזי
מרכז( 27607$02$10פלוצקי נ' קבוצת שילב בע"מ )פורס בנבו" :(21.3.2011 ,אני מורה כי מחצית
שכר טרחת ב"כ המבקשת תשול ע מת פסק הדי והמחצית השניה $לאחר שיאשר בתצהיר
לבית$המשפט כי 'המבצע' כהגדרתו לעיל ,אכ נער %כמוסכ בהסדר הפשרה"; וכ ראו עניי
סוסתיאל ,לעיל ה"ש .104לשלמות התמונה יוער ,כי נפסק כי לבית$המשפט סמכות להידרש
לבקשות שונות המוגשות בפניו ,ג לאחר מת פסק$הדי המאשר את הסדר הפשרה; ראו ,ע"א
2046/10שמש ,לעיל ה"ש ,35פסקה 4לפסק$הדי.
הסדר דומה לכ %נעשה בעניי תדירא ,לעיל ה"ש ,35פסקה 8לפסק$הדי ,ש נקבע ,כי "כי
100,000ש"ח מתו %שכר הטרחה שנפסק יופקדו על ידי תדירא בחשבו נאמנות ,ויועברו לבאי$כוחו
של התובע רק לאחר שבאי$הכוח ימסרו הודעה לבית משפט אודות ביצועו בפועל של הסדר
הפשרה".
):Class Action Fairness Act of 2005, 28 U.S.C. §1712(b
The distribution and redemption of any proceeds under this subsection
shall not be used to calculate attorneys' fees under this section.
40
המוצרי והשירותי שנית לרכוש עמו ,האפשרות להשתמש במספר שוברי בעסקה אחת,
סחירות השובר ,הפרוצדורה למימושו – כל אלו ה כלי בידי הצדדי להסתיר מבית$המשפט כי
כוונת היתה למעשה להתחמק ממת פיצוי בפועל לחברי הקבוצה בתמורה למת הטבה אישית
לא סבירה לתובע המייצג ובא$כוחו ,וכי אילולא כוונה זו חברי הקבוצה היו יכולי להשיג הסדר
146
אשר שוויו הכולל היה גבוה יותר .יש לית עדיפות ,אפוא ,לכ %כי תנאי מימוש השובר יהיו
נוחי ככל האפשר ,וכי שווי ההטבה אשר ניתנת לקבוצה ישתק! בערכו הנקוב של השובר ,ולא
בתנאי למימושו.
את פרק זה נסיי בדוגמא להסכ שובר ,כפי שהובא לאישור בית$המשפט בת"א 1284/08
147
קריטנשטיי נ' מסעדת טורקיז בע"מ .באותו עניי ,טע התובע המייצג כי הנתבעת ,מסעדה,
הכלילה בחשבו דמי שירות שלא כדי .בהסדר הפשרה ,הסכימה הנתבעת לית הנחה של 12%
לחברי הקבוצה – ה לקוחות אשר נגבה מה התשלו הנטע בתקופה הרלבנטית .ההסדר אושר
על$ידי בית$המשפט .אול מעניי לראות את שהוסכ בי הצדדי באשר לאופ מימוש ההנחה:
נקבע ,כי בכדי לזכות בשובר הנית בהסכ ,על חברי הקבוצה להצהיר על זכאות זו בתצהיר
ערו %כדי .את התצהיר ,כ %נקבע בהסכ ,יש להציג במסעדה או לשלוח אליה בדואר תו45 %
ימי בלבד .רק מי שנקט בפרוצדורה זו במועדי האמורי ,יקבל שוברי הנחה התקפי לשנה
אחת .בכל ארוחה ,יוכל חבר הקבוצה לממש שובר אחד בלבד.
נית לראות ,כי בהסדר זה נקבעו תנאי מימוש מכבידי למדי לשוברי הניתני לקבוצה
המיוצגת .לאור הטרחה הנדרשת לש חתימה על תצהיר לש קבלת השובר ,ספק רב א לחבר
הקבוצה כלל כדאי לטרוח לש מימוש הפיצוי שנית לו .כאמור ,לחברי הקבוצה הוקצבו 45ימי
בלבד להמצאת התצהיר לנתבעת .יחד ע זאת ,הוסכ בי הצדדי כי ישולמו "שכ"ט עו"ד ופיצוי
למבקש" בס 105,000 %ש"ח )הסכמה זו א! נכללה בהסדר הפשרה עצמו ,ולא ב"המלצה" נפרדת(.
בית$המשפט ,באשרו את הסדר הפשרה ,התייחס לפ זה של ההסכ )בלשונו" ,אכ ,פיצוי זה כרו%
בקושי מסוי עבור הלקוח – כדי לזכות בו ,עליו לחתו על תצהיר בפני עור %די"( ,אול הוסי!
כי הסדר זה ראוי ,לאור סיכויי התביעה הנמוכי ,הקושי להוכיח את הנזק לכל חבר קבוצה ,א
בכלל קיי נזק ,שוויה הנמו %של התביעה ,וחוסר האפשרות לבדוק את אמינות ההצהרה
)שמצדיק לשיטת בית$המשפט את החיוב בתצהיר(.
אול ,ספק רב א ההסכ שאושר הינו ראוי לאור המגבלות הרבות שנכללו בו למימוש ההטבה
שניתנה לחברי הקבוצה .כאמור ,א! א ראוי שההסכ יהיה בעל שווי נמו %לאור סיכויי התביעה
הנמוכי )כפי שקבע בית$המשפט באותו עניי ,ונניח לש הדיו כי קביעה זו הינה נכונה( ,עדי!
שהדבר ישתק! בגובה השובר או ההנחה ,ולא יבוא לידי ביטוי בקשיי המוטלי למימוש .לאור
מגבלות אלו ,ספק רב א בית$המשפט כלל יכול היה להערי %את השווי האמיתי של ההטבה
שניתנה לקבוצה ,ולהערי %לאורו א שכר$הטרחה והגמול שהוסכ עליה הינ ראויי והא
הקבוצה יוצגה באופ הול .בית$המשפט לא יכול היה לדעת ,א הצדדי לא "חברו" זה לזה,
והסכימו על תנאי מימוש מכבידי בתמורה לגמול אישי ושכר$טרחה גבוהי לתובע המייצג ובא$
כוחו .נחזור שוב :חבירה זו אינה חייבת להיות מודעת או מכוונת ,ואי הכרח כי מדובר יהיה
ב"קנוניה" דווקא .באופ טבעי ,התובע המייצג יסכי במהל %המשא$ומת להצעה מ הנתבע
במסגרתה ינתנו שוברי שערכ לחברי הקבוצה נמו %יותר ,ובה בעת ,גמול אישי ושכר$טרחה
גבוהי יותר לו ולבא$כוחו.
146
147
ראו ,Leslie ,לעיל ה"ש ,41בעמ' 1015ואיל.%
פריט מס' 172בפנקס התובענות הייצוגיות )להל :עניי מסעדת טורקיז( .חלק מ המסמכי
הנוגעי להלי %זה פורסמו בפנקס באופ חלקי.
41
ודוק :כאמור ,יתכ כי בית$המשפט אכ צדק באותו עניי ,בקביעתו כי סיכויי התביעה היו
נמוכי .יתכ כי בשל כ ,%אכ מוצדק היה לית לקבוצה המיוצגת פיצוי נמו .%אול ה ההערכה
של סיכויי התביעה ,וה ההערכה של כמות השוברי שאכ ימומשו – לעול קשות לביצוע .לכ,
קיי קושי לדעת א המגבלות למימוש השובר ה אמנ תוצר של סיכויי התביעה הנמוכי או
שמא המדובר הוא בתוצאתה של חבירה פסולה בי התובע המייצג לבי הנתבע .על כ ,מוטב
"לנטרל" פוטנציאל זה לניגוד ענייני בי התובע המייצג לבי הקבוצה ,על$ידי שימוש באחד או
יותר מהמנגנוני שהוצעו לעיל .באופ זה ,נית להערי %טוב יותר את שוויו האמיתי של ההסכ,
לקבוע לאורו את הגמול ושכר הטרחה הראויי ,ועל$ידי כ %להבטיח כי הושגה למע הקבוצה
התוצאה הטובה ביותר שנית היה להשיגה בנסיבות העניי.
ה (4).מינוי בודק וגורמי חיצוניי נוספי המסייעי בבחינת ההסכ
שלא כבכל הלי %אדברסרי ,בו האמת "מתגלה" לבית$המשפט מ היריבות בי הצדדי ,בהלי%
אישור הסדר פשרה שהושג אי בי הצדדי יריבות כלל :בעלי הדי ,אשר עד$כה היו ניצי זה
לזה ,מבקשי יחדיו מבית$המשפט כי ההסכ שכרתו יקבל תוק! של פסק$די .אול בעוד
שבהלי %רגיל אי בכ %כדי להוות בעייתיות מיוחדת – שכ הצדדי מסכימי ומבקשי לכבול
להסכ רק את עצמ – לא כ %הוא הדבר בהלי %הייצוגי .בבקשה לאישור הסדר פשרה בהלי%
הייצוגי ,הצדדי מבקשי להכפי! ג ,ובעיקר ,צדדי שלישיי ,ה חברי הקבוצה הנעדרי
מאול בית$המשפט – ומכא החשש הגדול באישור הסכ זה והצור %בפיקוחו ההדוק של בית$
המשפט .יחד ע זאת ,משהגיעו הצדדי לכדי הסכ ,לא לנתבע ולא לתובע המייצג ובא$כוחו
148
קיי אינטרס להציג בפני בית$המשפט פגמי או חסרונות בהסכ שכרתו .משהושג הסדר
הפשרה ,מ הסת ,בעלי הדי יטענו יחדיו כי ההסכ הינו "ראוי ,הוג וסביר" כנדרש בחוק ,או כי
הקבוצה "יוצגה באופ הול".
אשר על כ ,נדרש מנגנו אשר יבטיח כי יהיה מי שישטח את האינטרסי של חברי הקבוצה בפני
בית$המשפט ויעשה את המאמצי להצביע בפניו על פגמי בהסדר הפשרה ,א נפלו כאלו .חוק
תובענות ייצוגיות מונה לא פחות מארבעה גורמי למילוי תפקיד זה :הראשו ,הוא הבודק )סעי!
)19ב( לחוק(; השני ,הוא "רשות ציבורית" או "ארגו" הפועלי לש קידו מטרה ציבורית
הקשורה להלי %הייצוגי )סעי! )18ד( לחוק(; השלישי ,הוא היוע' המשפטי לממשלה )ש(;
והרביעי ,הוא חבר קבוצה המתנגד להסדר ,בא יש כזה בנמצא )ש(.
נתמקד בבודק .חוק תובענות ייצוגיות מטיל על בית$המשפט חובה למנות בודק ולקבל את חוות$
149
דעתו על הסדר הפשרה בטר אישורו ,אלא "מטעמי מיוחדי שיירשמו" .חובה זו משקפת
את רצו המחוקק לחייב את בית$המשפט לקבל חוות$דעת חיצונית ובלתי תלויה באשר להסכ
המובא לפתחו .יתכ כי הטלתה של חובה זו נעשתה נוכח העובדה ,כי קול של הגורמי האחרי
אשר עשויי להתנגד לאישור ההסכ )כדוגמת רשות ציבורית או ארגו הפועלי בתחו בו עוסק
ההלי ,%היוע' המשפטי לממשלה או חבר בקבוצה המתנגד להסכ( ,אינו תמיד בנמצא ,והשמעתו
תלויה ברצונ הטוב לנקוט יוזמה ולעשות כ .המחוקק ביקש ,א כ ,שבפני בית המשפט תעמוד
תמיד חוות$דעת חיצונית באשר לטיב ההסכ שאישורו נתבקש ,ומכא ,חובה זו שנקבעה במפורש
150
בחוק .ואול ,כפי שמציי קלמנט במאמרו ,עיו בפסיקה מלמד כי חובת מינוי הבודק לא
148
149
150
,Rubensteinלעיל ה"ש ,72בעמ' ;1445קלמנט ,פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית ,לעיל ה"ש ,7
בעמ' .28
סעי! )19ב() (1לחוק תובענות ייצוגיות.
מעניי לציי את הערתו של יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת ,ח"כ רש! ח ,באשר לקביעה
כי פטור ממינוי בודק יינת רק ""מטעמי מיוחדי שיירשמו" ,כדלקמ" :בית המשפט עושה מה
42
נתקבלה יפה על$ידי בתי המשפט ,ולא אחת אלו פותרי את הצדדי ממנה .קלמנט מביא
במאמרו נתוני המראי ,כי ברוב המוחלט של המקרי מחליט בית המשפט לפטור את
151
הצדדי מהחובה בחוק למינוי בודק .אי$לכ ,%נמקד את דיוננו בגור חיצוני זה והיחס בינו
לבי עקרו הייצוג ההול ,גור אשר על א! שהוא נועד לסייע לבתי המשפט במלאכת ,במקרי
רבי מחליטי אלו שלא להיעזר בו.
בפתח הדברי חשוב לציי ,כי נית למצוא בפסיקה ניסיונות מוצלחי לעבודת הבודק .כ %הוא,
152
למשל ,בעניי שהתעורר בת"צ )מחוזי מרכז( 4991$02$08הכט נ' סלקו ישראל בע"מ .באותו
עניי ביקשו הצדדי לאשר הסדר פשרה ,אול ה כינו אותו בש "הודעת הסתלקות" – ובית$
המשפט העמיד אות על טעות והורה לה לפעול על$פי הפרוצדורה הקבועה בחוק לאישור
הסדרי פשרה ,לרבות מינויו של בודק .לאחר שמונה הבודק ,וזה הגיש את חוות דעתו ,כתב בית$
המשפט בפסק$דינו:
בהסכ ההסתלקות נקבעה קבוצת ]התובעי המיוצגי – א.ו [.כ %שנמנו עמה
1,426מנויי .רק לאחר שנדחתה הבקשה להסתלקות ,וההסכ נקרא הסדר
פשרה ,ומונה בודק ששני הצדדי סברו שאי צור %בבדיקתו – נמצא כי הקבוצה
גדולה פי שבעה כמעט 9,745 :מנויי ,והתשלו לפי ההסכ לקבוצה זו יעמוד על
269,246ש"ח במקו 23,349ש"ח ,שהצדדי הסכימו לגביו בהסדר ההסתלקות.
כלומר ,לאחר שנתקבלה חוות דעת הבודק התברר כי ההסתלקות המוסכמת
עלולה היתה לעלות בזכויותיה של מרבית חברי הקבוצה הרלוונטית ,ובדיעבד
ברור שהיה על ב"כ המבקשות לפעול בעצמו לש מינוי בודק ,ולא להסכי
153
להסדר שימנע מינוי כזה.
ניסיו מוצלח דומה במינויו של בודק התרחש בת"א )מחוזי ת"א( 1162/04לידרמ נ' סלקו
154
ישראל בע"מ .היוע' המשפטי לממשלה ביקש באותו עניי ,כי ימונה בודק לבחינת הסדר
הפשרה ,וכ %עמד בית$המשפט על הדברי בפסק$דינו:
חשוב לציי כי דרישת היועמ"ש למינוי בודק הוכחה כמוצדקת לחלוטי .הצדדי
שניה נטו להסכי בשלב קוד להסתלקות מ התביעה ,שאותה מבקשי
עכשיו לאשר ,תמורת תשלו גמול לתובע ולבא$כוחו .בא$כוחה של סלקו אמר
בעת הדיו בבית המשפט כי מדובר בקבוצה קטנה של לקוחות ,ובסכומי החזר
קטני בסביבות 50,000$60,000ש"ח .סכו הפיצוי לקבוצה עלה ל 700,000$ש"ח
בהסדר הפשרה המוצע ,ולפי חוות דעת הבודק מסתבר שמדובר בסכו גדול יותר
) 810,000ש"ח( .כ %ג מסתבר מדוח הבודק כי "הקבוצה הקטנה" של לקוחות
סלקו שה חברי הקבוצה מונה 113,400לקוחות .מסתבר ,אפוא ,שנדרש בודק
כדי לאמת נתוני הדרושי לבית המשפט לצור %אישור הסדר הפשרה ,ג א
155
בסופו של דבר הבודק הגיע למסקנה שההסדר המוצע סביר וראוי.
151
152
153
154
155
שהוא רוצה וכותב את הנימוקי שלו .א יכתבו או לא יכתבו ,זה ימשי %להיות ככה .הסיבה שאני
לא מתעכב על זה ,היא הידיעה הברורה שזה לא באמת כל כ %משנה א נכתוב 'מנימוקי
שיירשמו' או 'מטעמי מיוחדי שיירשמו' או 'אלא א כ אישר בית המשפט כי נחה דעתו' .בסופו
של דבר זה הכל אותו דבר" )פרוטוקול ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת מיו ,26.01.2006בעמ'
.(31
קלמנט ,פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית ,לעיל ה"ש ,7בעמ' .44$45
פסק$די מיו ,15.4.2010פורס בפנקס התובענות הייצוגיות ,פריט מס' .416
פס' 7לפסק$הדי.
פסק$די מיו ,30.6.2010פורס בפנקס התובענות הייצוגיות ,פריט מס' .326
פס' 10לפסק$הדי .ראו ג ,עניי ישראלי ,לעיל ה"ש ,140ש ציי בית$המשפט כדלקמ:
לעניי זה יש להדגיש את החשיבות בהפניית הסדרי פשרה לבודק כקבוע
בחוק ,וכ את חוות דעתו המקיפה והיסודית של רו"ח רצאבי במקרה זה,
שהביא להעמדתה של מכבי על טעות שנפלה בחישוביה ,ועל הגדלת שיעור
הפיצוי לקבוצה כולה.
43
דוגמאות אלו ממחישות היטב את הסכנה שבאישור הסדר פשרה בהלי %ייצוגי בלא בחינה
156
מספקת של ההסכ על$ידי גורמי חיצוניי ובלתי תלויי ,כדוגמת הבודק .ה ג ממחישות
את מידת האמו שבית$המשפט יכול לית לפעמי לנתוני המובאי בפניו על$ידי הצדדי ,אשר
157
לכאורה מוצגי כנתוני פשוטי שאינ מצריכי אימות על$ידי גור אובייקטיבי .אכ ,מינוי
הבודק כרו %בעלויות אשר הצדדי ,מ הסת ,אינ מעונייני לשאת בה – א %פעמי רבות
עדי! לקבוצה כי עלויות אלו יוצאו ,וכי יגבר בתמורה הביטחו כי אישור ההסדר הוא מוצדק וכי
הוצגו בפני בית$המשפט נתוני אמת.
הדוגמאות האמורות מלמדות ג ,עד כמה על בית$המשפט להתעל מעצ רצונ של הצדדי כי
לא ימונה בודק לבחינת הגינות וסבירות ההסכ אליו הגיעו .על בית$המשפט לזכור כי לעול
הצדדי לא יהיו מעונייני בבחינה חיצונית של תוצר המשא$ומת ביניה .יחד ע זאת ,מינוי
גור חיצוני לבחינת ההסכ הוא חשוב ,וכעולה מ הדוגמאות שהובאו לעיל ,הוא א! יכול להיות
158
נדב %קריטי בהגנה הניתנת לחברי הקבוצה.
159
ככלל ,תפקידו של הבודק נתפס כמת סיוע לבחינת שווי ההסכ לקבוצה המיוצגת .כמוב
שבחינה זו היא חשובה .לאור נתוני אלו על בית$המשפט להערי %עד כמה שנית ,תו %שקלול
הסיכויי והסיכוני הטמוני בניהול התביעה הייצוגית ,א ההסכ הוא אכ "ראוי ,הוג
160
וסביר" ולהחליט א לאשרו .יחד ע זאת ,נשאלת השאלה הא אי זה נכו כי במקרי
מתאימי ,יהיה לבודק תפקיד נוס! :לבחו ג הא הקבוצה יוצגה באופ הול על$ידי התובע
161
המייצג ובא$כוחו.
כ ,%לדוגמא ,ראוי שהבודק יחווה דעתו ויסב את תשומת לב בית$המשפט באשר להבדלי
הקיימי בי חברי הקבוצה ,ולאפשרות לניגודי אינטרסי בי חלק לבי התובע המייצג .בתו%
156
157
158
159
160
161
סעי! )19ב() (2לחוק מורה כי בית$המשפט לא ימנה לתפקיד הבודק אד עליו המלי' אחד הצדדי.
בבש"א )מחוזי ת"א( ) 16615/06ת"א (1952/06עמר נ' אס תעשיות מזו בע"מ )פורס בנבו,
,(13.3.2008פס' 9לפסק$הדי ,טענו הצדדי כי אי מקו למנות בודק כי ה כבר מינו מומחה
לתחו בעצמ .מוב כי בית$המשפט דחה טענה זו.
לא אחת משמש הבודק לש אימות נתוני המובאי על$ידי בעלי הדי .ראו ,למשל ,בש"א )מחוזי
ת"א( 25786/06אפשטיי נ' מעריב הוצאת מודיעי בע"מ )פורס בנבו ,(23.2.2009 ,סעי! 17
לפסק$הדי ,ש מציי בית$המשפט כי אימות נתוני הוא א! "תפקידו העיקרי של הבודק"; עניי
עמר ,לעיל ה"ש ,156פס' 8לפסק$הדי; השוו ,עניי ארגס ,לעיל ה"ש ,41ש נמנע בית$המשפט
ממינוי בודק לש אימות בסיס הנתוני ,שכ הנתוני הובאו על גבי נייר רשמי של החברה הנתבעת
החתו על$ידי בעלת תפקיד בכיר בה; ת"א )מחוזי ת"א( 2061/06נגלר נ' שטראוס%עלית בע"מ
)פורס בנבו ,(10.1.2011 ,פס' 5לפסק$הדי ,ש הוסכ בי הצדדי לבי היוע' המשפטי לממשלה
אשר עמד על כ %כי ימונה בודק ,כי הנתוני יאומתו על$ידי המבקר החיצוני של הנתבעת; עניי
חובה ,לעיל ה"ש ,132פס' 15לפסק$הדי.
השוו ,להצעתו של ,Rubensteinלעיל ה"ש ,72בעמ' ,1453למנות עור %די חיצוני )המכונה על$ידו "
,("Devil’s Advocateשתפקידו יהיה לבקר את הסדר הפשרה.
ראו ,עניי אפשטיי ,ה"ש ,157פס' 17לפסק$הדי .כ ראו ,קלמנט ,פשרה והסתלקות בתובענה
הייצוגית ,לעיל ה"ש ,7בעמ' ,46$48ש עומד המחבר על תפקידו של הבודק בהערכת שווי של
ההסדר ושווי המש %ניהול ההלי %עבור הקבוצה המיוצגת .באשר למינוי בודק לבחינת הסכמי
מסוג הסכמי שובר ,ראו ,ת"צ )מחוזי י 9227/07 ($אור נ' קולנוע חדש בע"מ )פורס בנבו,
,(9.5.2010ש מונה הבודק לש "בחינת של מנגנו יישו ההטבות ,של סבירות הגעת בפועל
לחברי הקבוצה ושל שוויי הכולל לחברי הקבוצה ככל שנית לקובעו"; וכ ת"צ )מחוזי מרכז(
6493$01$10גינר נ' השטיח המעופ 1בע"מ )פורס בנבו(22.5.2011 ,
ראו ,ת"צ )מחוזי י 9227/07 ($אור נ' קולנוע חדש בע"מ )פורס בנבו ,(3.3.2010 ,פס' 18להחלטה,
ש הורה בית$המשפט כי הבודק ימנע מלהתייחס בחוות דעתו לסיכויי התובענה.
והשוו ,לנושאי השוני אליה מציע קלמנט ,במאמרו ,כי הבודק יתייחס בעבודתו )קלמנט ,פשרה
והסתלקות בתובענה הייצוגית ,לעיל ה"ש ,7בעמ' .(46$49כ ראו את הצעתו של קלמנט ,למנות
מפקח חיצוני אשר ילווה את הליכי התובענה הייצוגית ויבקר את התובע המייצג ובא$כוחו,
,Klementלעיל ה"ש ,136בעמ' .61
44
כ ,%הבודק ג יכול להתייחס להבדלי שמקור ביחס שונה שמקבלי חברי קבוצה שוני
במסגרת ההסכ ,אשר לא בא זכר בשעתו במסגרת כתבי הטענות .כאמור ,הבדלי אלו יכולי
להצביע על ניגודי אינטרסי בי חברי הקבוצה השוני או בי חלק לבי התובע המייצג ,ועל אי$
162
ייצוג באופ הול ,ג במקרי בה החוזה עצמו "ראוי ,הוג וסביר".
התמונה דומה ג באשר להמלצת הצדדי על גובה הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לבא$כוחו.
רצוי שהבודק ג יחווה דעתו באשר לסבירותה של המלצה זו ,שכ א זו הינה מופרזת ,הרי ששוב
ק החשש לייצוגה של הקבוצה באופ בלתי הול.
במעבר מביקורת הבודק את סבירות תוכנו של ההסכ אל ביקורת העוסקת באיכות ייצוגה של
הקבוצה ,טמו יתרו נוס! :באופ זה ,חוות$דעתו של הבודק תהא ג משכנעת ואפקטיבית יותר.
כפי שהוסבר לעיל ,בחינת סבירות תוכ ההסכ היא לעול מוגבלת .סבירות ההסכ היא למעשה
מתח של אפשרויות ,אשר הנקודה שתיבחר בתוכו תלויה בכושר המיקוח של הצדדי .בנוס!,
הערכת שווי ההסדר והשוואתו על$ידי בית$המשפט לשווי התביעה תו %שקלול סיכוייה ,היא
מלאכה קשה ובלתי מדויקת .אכ ,תפקידו של הבודק בבחינת סבירות ההסכ היא חשובה ,א%
נדמה כי הבודק יוכל לסייע בעניי זה רק בחשיפה של חריגות גדולות מאותו "מתח" של סבירות.
כל עוד ההסכ מצוי באותו מתח יהיה לבודק קושי לעמוד מאחורי חוות$דעת שלילית באשר
לטיב הסדר הפשרה .לעומת זאת ,פגמי באיכות ייצוגה של הקבוצה הינ קלי יותר לזיהוי
ולביקורת ,וחוות$דעת המתרכזת בה ,ולא בתוכ ההסכ ,תהיה אפקטיבית בהרבה יותר.
בהתא לכ ,%ראוי ג שנשקול מעבר ברטוריקה הננקטת על$ידי הבודק בחוות$דעתו ,ג באשר
לנושאי בה המתייחסי לתוכ ההסכ וסבירותו ,אל רטוריקה המתייחסת אל איכות ייצוגה של
הקבוצה .כ ,%אמירה מצד הבודק כי אי לאשר את ההסכ מאחר ששווי ההטבה הניתנת לקבוצה
הינו נמו ,%עלולה להישמע שלא משכנעת .לעיתי ,לאור סיכויי ההלי %הנמוכי ,מוצדק להעניק
לקבוצה במסגרת ההסכ הטבה ששווייה נמו .%יחד ע זאת ,נקיטה ברטוריקה שונה מצד הבודק
הנסבה סביב איכות ייצוגה של הקבוצה – למשל ,כי שווי ההטבה הניתנת לקבוצה הינו נמו,%
אול זאת יחסית לגובה הגמול ושכר הטרחה המומלצי על$ידי הצדדי ,באופ המחשיד כי
הצדדי "חברו" זה לזה באופ פסול וכי חברי הקבוצה יוצגו באופ בלתי הול – נשמעת משכנעת
הרבה יותר.
לאור תפקידו המוצע של הבודק כמסייע לבית$המשפט לבחו לא רק את סבירות ההסכ ,אלא ג
את השאלה הא חברי הקבוצה יוצגו באופ הול ,נדמה כי יש לעצב את השיקולי למת הפטור
ממינוי הבודק בהתא )שזאת ,נזכיר ,על$פי החוק יש לעשות רק "מטעמי מיוחדי
163
שיירשמו"(.
ככל שהפוטנציאל לייצוג הקבוצה באופ בלתי הול גובר ,וככל שגדל החשד ל"חבירה" בי התובע
המייצג והנתבע על חשבו הקבוצה ,צריכה הכ! לנטות לעבר מינוי הבודק .כ %הוא ,למשל ,מקו
בו מוצג בפני בית$המשפט הסכ אשר אינו מתייחס לחברי הקבוצה באופ זהה .או אז ,ראוי כי
בית$המשפט לא יוותר על מינוי הבודק ,וא! יורה לו לסייע לבחו לעומקה את טיבה ותכליתה של
הבחנה זו .כ %הוא ג מקו בו ההסכ מורה על הענקת של שובר או הנחה לקבוצה .כאמור,
162
163
השוו ,למשל ,לעבודתו המקיפה של הבודק בהסדר הפשרה המורכב שהתעורר לאחרונה בעניי
סוסתיאל ,לעיל ה"ש .104הבודק עמד באותו עניי בפירוט על הנזק השונה שנגר לכל תת$קבוצה,
וא! חיווה דעתו באשר לטיב פרסו ההסכ לחברי הקבוצה )פסקה 16לפסק$הדי(.
סעי! )19ב() (1לחוק.
45
164
בהסכמי מסוג זה הפוטנציאל לייצוג בלתי הול של הקבוצה רב יותר .על כ ,במקרי אלו
ראוי שבית$המשפט לא יפטור את הצדדי מהחובה למנות בודק ,אשר יכול לסייע לו לחשו!
"חבירות" פסולות בי הנתבע לתובע המייצג ולבחו את איכות ייצוגה של הקבוצה.
על בית$המשפט ,א כ ,בשוקלו א לפטור את הצדדי מחובת מינוי הבודק ,לשקול בי היתר ג
את הפוטנציאל הגלו בהסכ לייצוג חברי הקבוצה באופ בלתי הול .ככל שפוטנציאל זה גדול
יותר ,כ %ראוי יותר שבית$המשפט יורה על מינוי בודק ,כפי שדורש החוק.
את פרק זה ייחדנו לתפקידו של הבודק ,אול אי מניעה שלא להחיל את האמור בו ג על
הגורמי החיצוניי הנוספי המנויי בחוק אשר נועדו לסייע לבית$המשפט בהלי %אישור הסדר
הפשרה – היוע' המשפטי לממשלה ,ארגוני שוני ,רשויות ציבוריות וחברי בקבוצה המיוצגת.
כ ,%יש בנמצא מקרי בה היוע' המשפטי לממשלה התנגד להסדר פשרה ,אול זאת מ הטע
165
כי זה היה לטעמו "לא סביר" לגופו .בעניי אחד א! ספג היוע' המשפטי לממשלה ביקורת
166
מבית$המשפט בשל כ .%מנגד ,יש בנמצא מקרי בה התנגדותו של היוע' המשפטי לממשלה
167
לאישור ההסכ נבעה מענייני אשר נית לייחס לייצוגה של הקבוצה באופ בלתי הול.
התנגדות לאישור הסדר פשרה ייצוגי מצד חבר בקבוצה או ארגו כאמור בחוק עודנה נדירה
בישראל ,א כלל קיימת .בארצות$הברית ,לעומת זאת ,מ הראוי לציי את פעילותו הענפה של
הארגו " ,"Center for Class Action Fairnessאשר באופ סיסטמתי מגיש התנגדויות לאישור
הסדרי פשרה ייצוגיי בש חברי בקבוצה המיוצגת בטענה לייצוג הקבוצה באופ בלתי
168
הול .בדומה לבודק ,ג לגורמי נוספי אלו ישנו קושי להערי %את סבירות תוכ ההסכ.
אי מניעה ,אפוא ,כי ג אלו ,כשה משמיעי את קול ,יסייעו לבית$המשפט להערי %ג את
טיב איכות הייצוג של הקבוצה ,ולא יחוו דעת רק באשר לסבירות ההסכ לגופו.
169
ג את פרק זה נסיי בעניי מסעדת טורקיז ,אשר הוזכר ונדו לעיל .כאמור ,עניי זה עסק
בטענה כי המסעדה הנתבעת גבתה מלקוחותיה דמי שירות שלא כדי ,כביכול; והסדר הפשרה
הורה על מת הנחה לחברי הקבוצה ,כאשר הוטל עליה להוכיח את זכאות על$ידי המצאת
תצהיר חתו כדי תו %פרק זמ קצר .כפי שהוסבר לעיל ,נראה כי מדובר בתנאי מימוש מכבידי
למדי .יחד ע זאת ,ולעניי פרק זה ,בית$המשפט באותו עניי ג פטר את הצדדי מהחובה
למנות בודק .בי שאר נימוקיו של בית$המשפט לאי$מינוי בודק ,קבע בית$המשפט כי "במקרה
דנ ,יש לציי ג כי לאחר פרסו הסדר הפשרה ,לא התנגד לו א! אחד מהתובעי בקבוצה ,וכי
ג היוע' המשפטי לממשלה לא התנגד לפשרה" .בכל הכבוד ,נימוק זה היה אמור להוביל לתוצאה
ההפוכה דווקא .כאמור בפתח פרק זה ,לצדדי להסדר הפשרה הייצוגי אי שו אינטרס להצביע
על פגמי בהסכ אותו כרתו .אשר על כ" ,מזמי" חוק תובענות ייצוגיות צדדי נוספי – היוע'
164
ראו ,את קביעת בית$המשפט בארצות$הברית ,לפיה יש לבחו הסכמי שובר ביתר קפדנות ,בעניי
,Hondaלעיל ה"ש :14
…several courts have interpreted section 1712(e) [to the Class Action
Fairness Act of 2005 – A.W] as imposing a heightened level of scrutiny
on reviewing such settlements [i.e., coupon settlements – A.W].
165
166
167
168
169
עניי ישראלי ,לעיל ה"ש ;140עניי ברוט ,לעיל ה"ש .108
ראו ,עניי ברוט הנזכר לעיל ,סעי! 13לפסק$הדי.
ראו ,עניי רש ,1לעיל ה"ש ,41פסקה 6לפסק$הדי ,ש התנגד היוע' המשפטי לממשלה לענייני
שוני בהסדר הפשרה ,ובי השאר ,להרחבת הגדרת הקבוצה ועילות התביעה שבאשר לה ייווצר
מעשה בית$די ,ולגובה הגמול ושכר הטרחה לתובע המייצג ובא$כוחו.
ראו את פעילותו של הארגו ב.http://centerforclassactionfairness.blogspot.com $
ראו לעיל ,הערת שוליי .147
46
המשפטי לממשלה ,ארגוני שוני ,חברי בקבוצה – להביע את עמדת באשר להסכ ,לסייע
בהצבעה על קשיי הטמוני בו ולקרב את הדיו באישור ההסכ להלי %אדברסרי עד כמה
שנית .דווקא מקו בו אי התנגדות להסכ מצד א! אחד מגורמי אלו ,צריכה הכ! לנטות לעבר
170
מינוי הבודק וא! ביתר שאת .דווקא מקו בו לא היוע' המשפטי לממשלה ,לא ארגו כלשהו,
ולא חבר בקבוצה הביאו את טענותיה נגד הסדר הפשרה הייצוגי ,נותר הבודק כהזדמנות
האחרונה לפניה לגור אובייקטיבי אשר יכול להסב את תשומת לב בית$המשפט לקשיי בהסכ
אשר בעלי הדי להוטי לאשרו.
ה (5).עילה אישית?
עמדנו על חשיבות עקרו הייצוג ההול בקשר לסוגיות מרכזיות שונות המתעוררות באישור
הסדרי פשרה ייצוגיי .בטר סיו ,נבקש להעלות בקצרה סוגיה אשר יתכ שיש לבררה לעומקה
במסגרת מחקר נפרד ,ונבקש להותירה בשלב זה כשאלה פתוחה .אחד התנאי לאישור תובענה
ייצוגית הוא קיומה של עילה אישית לתובע המייצג )סעי! 4לחוק( .סעיפי 18$19לחוק אינ
מוני עניי זה במפורש כתנאי הנדרש לאישור הסדר הפשרה .נשאלת השאלה – הא נכו בכל
זאת לדרוש כ?
ג את התנאי בדבר קיומה של עילה אישית נית לראות כביטוי ספציפי לעקרו הייצוג ההול,
ועל כ ,כתנאי שהתקיימותו נדרשת לש אישור הסדר הפשרה הייצוגי .העילה האישית משקפת
זהות אינטרסי בי התובע המייצג לבי הקבוצה המיוצגת .בשל העילה האישית ,התובע המייצג
171
נהנה מכל הטבה אותה ישיג לקבוצה ,בהיותו חבר בה .ואכ ,במספר ענייני אשר נתעוררו בפני
בית$המשפט ,דחה בית$המשפט בקשה לאישור הסדר פשרה ,בי השאר ,מאחר שהתובע המייצג
172
לא אחז בעילה אישית כשאר חברי הקבוצה .יוער ,כי אימו' עמדה זו הינו אפשרי ,לכאורה ,ג
בהתא להוראות החוק הקיימות :סעי! 4לחוק מונה את קיומה של עילה אישית כחלק
מ"כשירות" התובע לשמש כתובע מייצג ,ויתכ כי נית "לשאוב" תנאי כשירות זה ג למסגרת
של התנאי לאישור הסדר הפשרה הייצוגי .במילי אחרות ,יתכ כי בפרשנות הדרישה בסעי! 4
170
והשוו ,ל $בעניי ,General Motorsלעיל ה"ש ,40בעמ' ,812ש קבע בית$המשפט כי יש להיות
חשד יותר דווקא מקו בו לא ההתנגדות להסדר הפשרה מועטה:
However, a combination of observations about the practical realities of
class actions has led a number of courts to be considerably more
cautious about inferring support from a small number of objectors to a
sophisticated settlement.
171
ראו ,עניי וינבלט ,לעיל ה"ש ,23בעמ' ") (2000) 266בענייננו מתעוררת שאלת הייצוג ההול
מנקודת מבט שעניינה התאמת התובע המייצג ,שלא סבל נזק ,לייצג את עניינה של הקבוצה
בתובענה ,שעיקר העילות המנויות בה כוללות נזק כרכיב מרכיביה"(; וכ ראוCharles Donelan, ,
) ;Prerequisities to a Class Action Under New Rule 23, 10 B.C.L. REV. 527, 534 (1969עניי
,General Telephoneלעיל ה"ש ,30בהערת$שוליי 13לפסק$הדי; Eisenberg v. Gagnon, 766
):F.2d 770, 786 (3rd Cir. 1985
Rule 23(a)(3) requiring typicality permits the court to assess whether
the class representatives themselves present those common issues of
law and fact that justify class treatment, thereby tending to assure that
the absent class members will be adequately represented.
172
ראו ,למשל ,עניי קליינר ,לעיל ה"ש ,95פס' .10וראו ג עניי זילברפלד ,לעיל ה"ש ,45פס' 6
לפסק$הדי ,ש בח בית$המשפט את קיומה של עילה אישית לש אישור הסדר פשרה .זו ג דעתו
של קלמנט ,במאמרו פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית ,לעיל ה"ש ,7בעמ' .62
47
לחוק בדבר קיומה של עילה אישית בהתא לתכליתה לדאוג לייצוגה ההול של הקבוצה ,עליה
לחול ג במסגרת אישור של הסדרי פשרה ייצוגיי.
מנגד ,יש להודות כי מהבחינה הכלכלית ,בתביעה ייצוגית העוסקת בנזקי קטני לכל חבר
בקבוצה ,ההטבה אותה יקבל התובע המייצג בשל היותו חבר קבוצה מ המניי אינה כה
משמעותית ,והתובע המייצג רואה בגמול הנפרד לו יהיה זכאי את מירב הרווח שלו מההסכ.
לאור זאת נית לטעו ,כי בתובענות כאלו ממילא האחיזה בעילה אישית אינה מהווה בטוחה
רצינית לייצוגה ההול של הקבוצה ,וכי על כ ,אי טע בהוכחת תנאי זה בטר אישור הסדר
173
פשרה.
לאור שיקולי נוגדי אלו ,יתכ כי נית לאמ' דעה לפיה מידת ההוכחה של קיומה של עילה
אישית לש אישור הסדר הפשרה תשתנה בהתא לשווי עילת התביעה לכל חבר קבוצה .בפרקי
הקודמי עמדנו על כ %כי על דבר קיומ של שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות
לחברי הקבוצה להיקבע באופ פוזיטיבי על$ידי בית$המשפט טר אישור הסדר הפשרה ,ולא די כי
בית$המשפט ידו בסיכוייה של טענה זו להתקבל היה והתביעה הייצוגית תידו עד סופה .בכל
הנוגע לקיומה של עילה אישית יתכ שנית לאמ' עמדה ,לפיה ככל שמדובר בתובענה ייצוגית
העוסקת בנזקי גדולי יותר לכל חבר בקבוצה ,נקפיד יותר בהוכחתו של תנאי זה עובר לאישור
ההסכ .מאיד ,%ככל שמדובר בתובענה ייצוגית העוסקת בנזקי פעוטי יותר לכל חבר בקבוצה,
174
יתכ שנית להקל בתנאי זה ,ולהסתפק ,למשל ,בהוכחתו באופ לכאורי בלבד.
ו.
לפני סיו :ייצוג הול – בכל מחיר? עקרו הייצוג ההול ותכליות
ההלי הייצוגי
עמדנו בהרחבה על עקרו הייצוג ההול והרחבנו בחשיבותו בכל הנוגע לאישור הסדרי פשרה
ייצוגיי .ועתה ,רגע לפני סיו ,יש לשאול :האי מדובר בהגזמה? האי בעקרו הייצוג ההול
חסרונות ,כ %שבסופו של יו הוא א! עלול לפגוע בחברי הקבוצה או באינטרס הציבורי? על
היתרונות והחסרונות שבעקרו הייצוג ההול נית ללמוד ג על$ידי העמדתו אל מול תכליות
ההלי %הייצוגי :הא עקרו הייצוג ההול מסייע בהגשמת תכליות אלו או שמא הוא עלול להביא
לסיכול?
אחת התכליות המרכזיות של ההלי %הייצוגי היא הגברת אכיפת הדי והרתעת מזיקי
175
פוטנציאליי .בהעדר הלי %ייצוגי מצליח המזיק לחמוק מאכיפת הדי ,שעה שלמרות שגר
נזק לקבוצה גדולה של ניזוקי ,לכל אחד מה בנפרד אי זה כדאי להביא את הדבר לבירור בפני
בית$המשפט .היכולת לאגד את עילות התביעה של חברי הקבוצה להלי %אחד ,מאפשרת לאכו!
173
174
175
ראו ,קרייני ,לעיל ה"ש ,39בעמ' .480יחד ע זאת יוער ,כי שיקול זה ,ככל שהוא נכו ,עשוי להיות
רלבנטי ג באשר להלי %אישורה של התובענה הייצוגית עצמה .בהתא לכ %נית לטעו ,כי א
הדי מורה לנו לעמוד בתנאי בדבר קיומה של עילה אישית במסגרת אישורה של התובענה הייצוגית,
ג כשמדובר בתובענה ייצוגית שעניינה בנזקי קטני לכל חבר בקבוצה ,ובהנחה כי תכלית דרישה
זו הינה לדאוג לייצוגה ההול של הקבוצה ,נראה כי אי סיבה להבחי בי כ %לבי הצור %בתנאי זה
ג לש אישור הסדר פשרה ייצוגי.
ושוב יצוי ,כי כאמור בה"ש 173לעיל ,יתכ שהטעמי העומדי בבסיס מסקנה זו הינ נכוני ג
באשר להלי %אישורה של התובענה הייצוגית עצמה .סוגיה זו נוגעת ,אפוא ,לסוגיה רחבה יותר
בדבר הנחיצות של הדרישה לקיומה של עילה אישית בדיני התובענות הייצוגיות בכלל ,ומוב ,כי
לקביעה לפיה נית להמעיט בחשיבותה של דרישה זו בהלי %אישורה של התובענה הייצוגית )למשל,
בתביעה ייצוגית העוסקת בנזקי קטני לכל חבר בקבוצה( ,תהא השלכה ג על נחיצותה במסגרת
הלי %אישור הסדר הפשרה הייצוגי.
ראו ,סעי! (2)1לחוק תובענות ייצוגיות; עניי כה ,לעיל ה"ש ,24פס' 3לפסק$הדי.
48
176
את הדי על המזיק ,ולהרתיע את שכמותו בעתיד .הא ההקפדה על עקרו הייצוג ההול
משרתת תכלית זו של ההלי %הייצוגי או מפריעה להגשמתה?
יטע הטוע :ג בהסדר פשרה שתוכנו "סביר" אול הקבוצה בו לא יוצגה באופ הול ,באה לידי
ביטוי התכלית בהלי %הייצוגי בדבר הגברת ההרתעה ואכיפת הדי .עדיי המזיק מוציא סכו כס!
מכיסו ואינו חומק מתשלו .ואול ,זו אינה התמונה בכללותה :כאמור ,ייצוג הקבוצה באופ
בלתי הול משק! למעשה חבירה פסולה בי הנתבע לתובע המייצג ,במסגרתה ניתנת הטבה
לתובע המייצג תמורת הפחתה גבוהה יותר בהטבה הניתנת לקבוצה .ייצוג בלתי הול ,א כ,
מוביל להפחתה בעלות הכוללת של ההסכ מבחינת הנתבע .נמצא ,כי הנתבע אמנ מוציא סכו
כס! מכיסו ג במסגרת הסדר בו לא יוצגה הקבוצה באופ הול ,אול אלמלא כ ,הוא אמור
היה "להוציא יותר" .בהסדר מסוג זה ,א כ ,טמונה הרתעת$חסר ואכיפת$חסר ,ופגיעה בתכלית
זו של ההלי %הייצוגי .אשר על כ ,בהקפדה על עקרו הייצוג ההול ,מוגשמת ,ולא מסוכלת,
תכלית ההלי %הייצוגי בדבר אכיפת הדי והרתעת מזיקי פוטנציאליי.
נימוק נוס! שנית להעלותו נגד עקרו הייצוג ההול בהקשר זה הוא ,כי ההקפדה עליו עלולה
להרתיע תובעי מייצגי פוטנציאליי מלשמש ככאלו .ההקפדה על עקרו הייצוג ההול עלולה
להוביל להפחתה בגובה הגמול ושכר$הטרחה לה ה יהיו זכאי ,ובנוס! ,היא מובילה לייקור
בעלויות הכרוכות בניהול משא$ומת לפשרה )למשל ,בשל חלוקת הקבוצה לתתי$קבוצות ,הקפדה
על מינוי בודק ,או ניהול המשא$ומת מחדש לאחר פסילת ההסכ על$ידי בית$המשפט( .ג לכ%
נית להשיב ולומר ,כי אמנ הכלי הייצוגי אמור לכלול בחובו מנגנוני לתמרו' ניזוקי לשמש
כתובעי מייצגי ,אול לתמרו' זה יש גבולות .תמרו' אד לשמש כתובע מייצג על$ידי מת
גמול לו ושכר$טרחה לבא$כוחו ,הוא דבר לגיטימי .תמרו' אד לשמש כתובע מייצג על$ידי מת
177
גמול ושכר טרחה "שאינ סבירי" ,תו %חבירה פסולה ע הנתבע – אינו כזה .בכ ,%למעשה,
טמו היתרו בהקפדה על עקרו הייצוג ההול :עקרו זה מציב את הגבול לתמרו' הרצוי
חברתית של ניזוקי לשמש כתובעי מייצגי .זהו הר! שמתחתיו ,הניזוק אינו מתוגמל דיו
באופ הפוגע באינטרס לעודד אותו להגיש תובענה ייצוגית; אול מעליו ,הוא מתוגמל$ביתר תו%
פגיעה בקבוצה באופ שאינו רצוי חברתית.
178
תכלית נוספת של ההלי %הייצוגי היא מת סעד הול לחברי הקבוצה .תכלית זו משקפת את
הצור %הבסיסי של חברי הקבוצה שניזוקו להיות מפוצי על נזק .יטע הטוע :ג בהסדר פשרה
במסגרתו הקבוצה לא יוצגה באופ הול ,מקבלי חברי הקבוצה פיצוי כלשהו .הקפדה על עקרו
הייצוג ההול עלולה להוביל לפסילת הסדרי פשרה ,אשר בה יתכ שהקבוצה אמנ לא יוצגה
באופ הול – אול עדיי ,ה עדיפי מבחינת חברי הקבוצה על פני אי$קבלה של דבר .יש
להודות :באופ מעשי ,נית להניח כי חברי קבוצה בתובענה ייצוגית שעניינה בנזקי פעוטי לכל
אחד מה מעול לא היו פוני לבית$המשפט לממש את זכויותיה .מבחינת ,הסדר הפשרה –
א! א ה לא יוצגו בו באופ הול – הוא כמתת שמיי .חברי קבוצה רבי היו מעדיפי ,אפוא,
אילו היו שואלי אות ,כי ההסדר יאושר כמות שהוא ,א! א נפלו פגמי בייצוג ההול ,על$
פני פסילתו תו %לקיחת סיכו שה יוותרו בלא דבר.
176
177
178
ע"א 345/03רייכרט ,לעיל ה"ש ,21פס' 2לפסק$דינה של השופטת ע' ארבל.
ראו את ניתוחו של קלמנט ,במאמרו פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית ,לעיל ה"ש ,7בעמ' ,83
לפיו העלויות הכרוכות באישור הסדר פשרה מרתיעות בעיקר מהגשת של תביעות סרק ,וכי רצוי
שכ %יהיה.
ראו ,סעי! (3)1לחוק תובענות ייצוגיות; עניי תנובה ,לעיל ה"ש ,21פסקה 2לפסק$דינה של
השופטת א' פרוקצ'יה]" :התובענה הייצוגית – א.ו [.משרתת את אינטרס הפרט על ידי מת תרופה
לנזקו מקו שאלמלא ציר! אליו חברי קבוצה נוספי ,לא היתה כדאיות בהגשת תביעתו".
49
ואול ,ג כא ,אי זו התמונה בכללותה :כפי שבואר לעיל בהרחבה ,בהלי %אישור הסדר הפשרה
קיי קושי בהערכה הא ההטבה הניתנת לחברי הקבוצה היא "סבירה" .סבירות הפיצוי אינה
ניתנת להערכה מדויקת .לבית$המשפט אי יכולת להערי %במדויק את שווי עילת התביעה לכל צד,
ולקבוע מה הייתה נקודת האופטימו לסיו המשא$ומת בי הצדדי .ג כא ,עקרו הייצוג
ההול תור להגשמת תכלית ההלי %הייצוגי .בהקפדה על עקרו זה ,אנו מבטיחי כי הסעד
שיינת לקבוצה יהיה הול ,על$ידי הקפדה כי התמריצי המניעי את התובע המייצג הינ
ראויי מלכתחילה .עקרו הייצוג ההול מסייע ,א כ ,לכ %שהתוצאה שהושגה במשא$ומת
היא אכ זו הטובה ביותר שנית היה לקבל.
קושי נוס! שנית להעלותו בהקשר זה הוא ,כי ההקפדה על עקרו הייצוג ההול – על הייקור
בעלויות המשא$ומת הכרוכות בכ %והגברת הסיכו שלאחר הנשיאה בה הסכ הפשרה לא
יאושר – עלולה להרתיע את התובע המייצג מלנסות לסיי את ההלי %בפשרה ,תו %לקיחת
סיכוני שאינ עולי בקנה אחד ע טובת הקבוצה בנסיבות העניי .ראשית ,ספק רב א טענה
179
זו נכונה מבחינה כלכלית .שנית ,ג א כ %הדבר ,אי זה בטוח כי יש בכ %פג :על התובע
המייצג "להירתע" במוב מה מסיו הסכסו %בפשרה ,במוב זה שעליו להפני ,כי הסכ פשרה
ייצוגי אינו דבר של מה בכ .%על התובע המייצג להבי כי בפשרה זו הוא מבקש לחייב צדדי
שלישיי בלא קבלת הסכמת המפורשת ,ולהתייחס אליה ברצינות המתאימה .אול ,אי כל
סיבה להניח כי רתיעה זו תהא מעבר למידה הראויה .א הפיקוח של בית$המשפט יופעל באופ
ענייני ויעיל ,תגבר אמנ הרתיעה של התובע המייצג מלסיי את התיק בפשרה ,אול זאת באורח
סביר שמשק! את כובד משקל של האינטרסי העומדי על הפרק.
נראה כי החיסרו המרכזי בהקפדה על עקרו הייצוג ההול טמו בתכלית ההלי %הייצוגי שעניינה
180
ניהול הלי יעיל וחסכו במשאבי מערכת .ההקפדה על עקרו הייצוג ההול גוזלת זמ שיפוטי.
פסילת הסכ הפשרה ,החזרת הצדדי לשולח המשא$ומת לש עריכת מקצה שיפורי ,קיו
דיו חוזר בבקשה לאישור ההסכ – מצריכי כול זמ ,וזמנו של בית$המשפט הוא כידוע יקר.
הקפדה על קוצו של יו"ד בגובה הפיצוי לקבוצה ,אשר ממילא הינו בשיעורי נמוכי בדר$%כלל,
עלולה לעלות למערכת בתי המשפט יותר מהרווח הצפוי בהקפדה זו לחברי הקבוצה .אכ,
"הפיתוי" ,א נוכל לכנות זאת כ ,%של בית$המשפט הוא גדול :יכול הוא לאשר את הסכ הפשרה
ולהסיר מסדר יומו העמוס תיק מורכב ,תחת התעקשות כי גובה הפיצוי שיוענק לקבוצה יהיה
181
מעט שונה .זאת ,כשברור לכל כי למעשה חברי הקבוצה עצמ אדישי למדי באשר לתוצאות
הסכסו ,%ואלמלא ההלי %שנסתיי בפשרה ,על א! פגמיה ,ה לא היו מקבלי דבר .נדמה ,כי זהו
המאפיי העיקרי לפסיקת בית$המשפט העליו שתוארה בפתח מאמר זה ,במסגרתה מאושרי
הסדרי פשרה ייצוגיי מתו %רצו לסיי את ההתדיינות ,תו %קביעה כי תוכ ההסכ נראה
182
מספק.
דברי ברוח חסרו זה נית למצוא בדעת המיעוט של השופטי Breyerו Stevens$בעניי Amchem
שנידו בהרחבה לעיל .כזכור ,עניי Amchemעסק בהלי %ייצוגי שהצור %בו נבע מהקושי שנוצר
במערכת בתי המשפט לדו בנפרד באלפי התיקי בדבר נזקי האסבסט שהגיעו לפתחה .כפי
179
180
181
182
ראו בהקשר זה את הסברו של קלמנט ,במאמרו פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית ,לעיל ה"ש ,7
בעמ' ,82$83לפיו מבחינה כלכלית ,העלויות הכרוכות באישור הסדר פשרה אינ אמורות למנוע
פשרות במקרי בה סיכויי התביעה הינ גבוהי ,אלא רק במקרי בה מדובר בתביעה בסכו
נמו %או בתביעה שהינה תביעת סרק.
ראו ,סעי! (4)1לחוק תובענות ייצוגיות; ראו ג ,בעניי כה הנזכר לעיל ,סעי! 3לפסק$הדי:
"שימוש מושכל ]בהלי %התובענה הייצוגית – א.ו [.יכול להביא לחיסכו במשאבי שיפוטיי".
,Rubensteinלעיל ה"ש ,72בעמ' .1445
הערות שוליי ,35$34לעיל.
50
שפורט לעיל ,דעת הרוב בבית$המשפט סירבה לאשר את הסכ הפשרה שגובש באותו עניי ,בי
השאר ,מאחר שחברי הקבוצה לא יוצגו באופ הול .דעת המיעוט החזיקה בדעה שונה ,תו %מת
דגש למשאבי המערכת ,אשר אינה יכולה להתמודד ע תביעות האסבסט ההמוניות .שופטי
המיעוט עמדו בחוות$דעת על תמונת המצב העגומה באשר ליכולתה של מערכת המשפט
להתמודד ע תיקי האסבסט ,על מאות$אלפיה .ה הדגישו בדבריה כי הסדר הפשרה משפר
את מצב של חברי הקבוצה ,ואת המשמעות הקשה של פסילתו 183.דעת המיעוט א! לא
התרשמה יתר על המידה מההצעה לחלק את הקבוצה לתתי$קבוצות .לגישת ,פסילת הסכ
הפשרה והחיוב בחלוקת הקבוצה לתתי$קבוצות יובילו לנשיאה בהוצאות רבות 184.גישת שופטי
המיעוט היא גישה פראקטית .היא גישה המבינה כי היה קיי צור %מיידי למצוא פתרו לתיקי
האסבסט ,אשר הג שאינו מושל ,עדי! על המש %המצב הקיי.
יתכ כי מענה אפשרי לכ %הוא ,שעוצמתו של חסרו זה תלויה בסוג התובענה הייצוגית העומדת
185
על הפרק :ככל שמדובר בתובענה ייצוגית שעניינה בנזקי פעוטי יותר לחברי הקבוצה )למשל,
כזו העוסקת בעניי צרכני( ,נית לטעו כי שיקולי היעילות גוברי על ההקפדה בייצוגה ההול של
186
הקבוצה המיוצגת ,שממילא ,כאמור ,חבריה אדישי למדי באשר לתוצאת ההלי .%תובענות
ייצוגיות מסוג זה מהוות כלי דיוני שמטרתו העיקרית היא להתגבר על מצב של תת$אכיפה הנגר
187
כדאי
ִ
משוויה הנמו %של כל עילת תביעה אינדיבידואלית .במקרה כזה ,נית לטעו שלא יהא זה
לבטל הסכ אליו הגיעו הצדדי ולהשיב לשולח המשא$ומת תו %חיוב ,למשל ,בחלוקת
הקבוצה לתתי קבוצות ,כאשר ממילא ,ההבדלי הכמותיי בי ההסדרי השוני יהיו זניחי.
מאיד ,%נית לטעו שככל שמדובר בתובענה ייצוגית שעניינה בנזקי גבוהי יותר לחברי הקבוצה
183
עניי ,Amchemלעיל ה"ש ,36בעמ' :631$633
I believe the majority understates the importance of settlement in this
case. … This exposure [to asbestos – A.W.] has led to several hundred
thousand lawsuits… These lawsuits have taken up more than 6% of all
federal civil filings in one recent year, and are subject to a delay that is
twice that of other civil suits… Delays, high costs, and a random
pattern of noncompensation led the Judicial Conference Ad Hoc
Committee on Asbestos Litigation to transfer all federal asbestos
personal injury cases to the Eastern District of Pennsylvania in an effort
to bring about a fair and comprehensive settlement… The District
Court, when approving the settlement, concluded that it improved the
plaintiffs' chances of compensation and reduced total legal fees and
other transaction costs by a significant amount.
184
ש ,בעמ' :636
…subclasses can have problems of their own. "There can be a cost in
creating more distinct subgroups, each with its own representation...
[T]he more subclasses created, the more severe conflicts bubble to the
surface and inhibit settlement... The resources of defendants and,
ultimately, the community must not be exhausted by protracted
litigation." Weinstein, Individual Justice in Mass Tort Litigation, at 66.
185
186
187
לדיו בסוגי התובענה הייצוגית ,על התכליות השונות העומדות בבסיס ,ראו ,קרייני ,לעיל ה"ש
,39בעמ' .476
וראו בהקשר זה את דברי בית$המשפט העליו בע"א 345/03רייכרט ,לעיל ה"ש ,21מה עולה כי
תפיסת בתי המשפט בישראל כיו היא כי סוג מקרי זה הוא המטרה העיקרית של דיני התובענות
הייצוגיות" :התובענה הייצוגית נועד בראש ובראשונה לאות מקרי בה הנזק שנגר לפרט אינו
מצדיק מבחינה כלכלית פניה לבית$המשפט בהלי %אינדיבידואלי לש קבלת סעד" )פס' 9לפסק$
דינה של כב' הנשיאה ד' ביניש(; וראו ג ,רע"א א.ש.ת ,.לעיל ה"ש ,17בעמ' .262$263
קרייני ,לעיל ה"ש ,39בעמ' .479
51
)למשל ,במקרה של עוולה המונית( ,גובר הצור %לדקדק ולהקפיד על עקרו הייצוג ההול על א!
188
משאבי המערכת הכרוכי בכ.%
אול ,על א! דר %טיעו זו ,נבקש להדגיש :כוחו של עקרו הייצוג ההול יפה ג באשר לתובענות
ייצוגיות ששוויי לכל חבר קבוצה הוא נמו .%שתי סיבות לדבר .ראשית ,העובדה כי אישור הסדר
פשרה בו הקבוצה לא יוצגה באופ הול יביא לחסכו במשאבי מערכת בתי המשפט והצדדי ,אי
משמעה כי הדבר ג מוצדק .ע כל הרצו להסיר תיקי מעל סדר יומו העמוס של בית$המשפט,
שומה לזכור כי בהסדר פשרה ייצוגי נעשה שימוש בעילת תביעה של חברי הקבוצה בלא הסכמת.
כפי שהוסבר בפתח מאמר זה ,עקרו הייצוג ההול מהווה את ההצדקה לחיוב הפרט בתוצאות
הלי %בו הוא לא לקח חלק ,לש השגת תכליות חברתיות שונות .עקרו הייצוג ההול הוא שגור
לכ %שהפגיעה בפרט בשל השימוש בעילת תביעתו בלא הסכמתו לש השגת תוצאה יעילה תהא
מידתית .המטרה )יעילות( אינה מקדשת את כל האמצעי )ייצוג הפרט הנעדר באופ בלתי הול(.
שנית ,יש להביט על דיני התובענות הייצוגיות במבט רחב ,תחת בחינת כל הלי %ייצוגי ספציפי
לגופו .אכ ,מדיניות קשוחה מצד בתי המשפט ,המקפידה על עקרו הייצוג ההול ומחזירה את
הצדדי לשולח המשא$ומת כל אימת שהקבוצה לא יוצגה כיאות ,עלולה לטרפד מאמצי להגיע
לכדי פשרה ולהוביל להוצאות נוספות ולא כדאיות בתיק הספציפי .יחד ע זאת ,עלינו לבחו את
הדברי מנקודת מבט רחבה יותר .במדיניות קשוחה זו יש כדי לתמר' את בעלי הדי ,להבא,
לנהוג מראש תו %הקפדה על עקרו הייצוג ההול .אילו ידעו הצדדי כי בית$המשפט יהיה קפד
עמ בשמירה על עקרו הייצוג ההול ,ה יעשו זאת בעצמ מלכתחילה .הצדדי ,למשל ,ישקלו
מלכתחילה הא לחלק את הקבוצה לתתי$קבוצות בהתחשב בעקרו הייצוג ההול .א ידעו
הצדדי כי בית$המשפט יקפיד עמ בענייני נוספי ,כגו גובה שכר הטרחה או תנאי המימוש
של שוברי הניתני בהסכ ,ה יקפידו בענייני אלו מראש בעצמ .אילו ידעו כי רוב הסיכויי
ה שימונה בודק שיבח את ההסכ אליו הגיעו ,על כל היבטיו ,ה יקפידו על עריכת הסכ ראוי
כבר במגעי המשא$ומת ביניה .התנהלות קפדנית של בית$המשפט תוביל ,במבט הרחב ,לגיבוש
מראש של הסדרי פשרה בה ייוצגו חברי הקבוצה באופ הול ,וכפועל יוצא מכ ,%ובסופו של יו,
לחסכו במשאבי המערכת.
זאת ועוד :בימי אלו מצויי אנו עדיי בשנותיה הראשונות של דיני התובענות הייצוגיות
בישראל .אלו ה שני חשובות .דיני התובענות הייצוגיות מצויי בחיתוליה ,וה מעוצבי יו
יו בפסיקת בתי המשפט .בשלב זה במיוחד ,חשובה מאוד ההקפדה .על המסר בשני אלו להיות
חד וברור ,כ %שידע היטב המבקש לשמש כתובע מייצג את חובותיו ואת טיב מערכת היחסי בינו
לבי הקבוצה המיוצגת.
188
כדוגמת עניי ,Amchemלעיל ה"ש .36קיימות כבר אמירות של בתי המשפט בישראל ,בתמיכה
להגשה של תובענות ייצוגיות העוסקות בנזקי משמעותיי; ראו ,למשל ,ת"צ )מחוזי ת"א( 38109$
01$10פלד נ' עיריית הוד השרו )פורס בנבו ,(9.2.2011 ,פס' 11להחלטה ,ש קבע בית$המשפט ,כי
"יתכנו מצבי בה יש להכיר בתובענה כייצוגית ג לבקשתו של מי שנגרמה לו פגיעה משמעותית
יחסית"; וכ את פסק$דינה של כב' השופטת ארבל בע"א 345/03רייכרט ,לעיל ה"ש ,21פס' 3
לפסק$הדי" :התובענה הייצוגית עשויה לשרת תכליות אלה ג כשתוחלת הנזק מהווה תמרי'
מספק מבחינת התובע הבודד להגיש תביעה ,ולא רק במקרי שתוחלת זו נמוכה" .ראו ג ,סטיב
גולדשטיי" ,הערות על חוק תובענות ייצוגיות ,תשס"ו ,"2006$עלי משפט ו ) 23 ,7תשס"ז(.
52
ז.
סיכו
עקרו הייצוג ההול חולש על סוגיות רבות המתעוררות באישור הסדרי פשרה בתובענות
ייצוגיות .הוא מהווה את ההצדקה לחיוב חבר הקבוצה בהסכ לו הוא לא נת את הסכמתו,
והופ %את הפגיעה בו הכרוכה בכ %למידתית .אכ ,שאלה היא הא יש מקו לשינוי החוק ,ולנקוב
במפורש בסוגיית הייצוג ההול כתנאי לאישור הסדר הפשרה .יתכ שטוב אילו כ %ייעשה .אול
ג א אחרת ,לאור מעמדו של עקרו הייצוג ההול ,אי$הכללתו של עקרו זה במסגרת הוראות
החוק העוסקות באישור הסדר פשרה אינה מהווה הסדר שלילי בהקשר זה .על כל דבר חקיקה
להיות מפורש מתו %החזקה המוכרת ,כי המחוקק לא נתכוו לפגוע בזכויות אד ,תו %אימו'
189
הפרשנות המצמצמת את הפגיעה בזכויות אלו .מאחר שלעקרו הייצוג ההול קשר הדוק
לשמירה על זכויותיו של הפרט ,יש לראותו כתכלית של הוראות די עיקריות בדבר אישור הסדרי
פשרה ייצוגיי ,אשר יש להבינ ולפרש לאורה .מקו בו מתבקש בית$המשפט לאשר הסדר
פשרה ייצוגי ,שומה עליו לשאול את השאלה הכללית ,הא חברי הקבוצה יוצגו באופ הול.
שאלה זו היא ציר מרכזי עליו נסבה ההחלטה לקבל או לדחות את הבקשה לאישור ההסכ.
האחריות המוטלת על בית$המשפט בהקשר זה היא גדולה .על בית$המשפט לזכור ,כי לא לתובע
המייצג ולא לנתבע ישנו אינטרס להצביע על פגמי שנפלו בהסדר אליו הגיעו .על בית$המשפט
לזכור ג את התוצאה הקשה של אישור הסדר הפשרה :כבילה של צדדי נעדרי לתנאי ההסדר,
בלא הסכמת המפורשת ובלא שנית לה יומ בבית$המשפט .אשר על כ ,על בית$המשפט
לראות עצמו כמעי נאמ של חברי הקבוצה הנעדרי 190.אישור הסדרי פשרה בהלי %ייצוגי מציב
אתגר לא פשוט לבית$המשפט .הבנת הסוגיות המתעוררות בהקשר זה לאור עקרו הייצוג ההול
עשויה לסייע לו לעשות מלאכתו זו נאמנה.
189
190
אהרו ברק ,פרשנות במשפט )כר %שני – פרשנות החקיקה ,תשנ"ג(.555 ,552 ,
עניי ,UHLלעיל ה"ש ,73בעמ' [T]he district court must act almost as a fiduciary of the " :985
;"class when approving settlementsכ ראו ,עניי ,Reynoldsלעיל ה"ש ,47בעמ' :279$280
This problem… requires district judges to exercise the highest degree of
vigilance in scrutinizing proposed settlements of class actions. We and
other courts have gone so far as to term the district judge in the
settlement phase of a class action suit a fiduciary of the class, who is
subject therefore to the high duty of care that the law requires of
fiduciaries… [In this case] the judge did not give the issue of the
settlement's adequacy the care that it deserved.
וראו גSilber v. Mabon, 957 F. ;Grant v. Bethlehem Steel Corp., 823 F.2d 20 (2nd Cir. 1987) ,
) ;2d 697, 701 (9th Cir. 1992עניי ,Mirfasihiלעיל ה"ש ,107בעמ' ;785ולקביעה דומה בישראל,
ראו ,עניי גלניק ,לעיל ה"ש ,45פס' 3לפסק$הדי.
53
© Copyright 2024