‫בבית המשפט העליון בירושלים‬
‫בשבתו בית משפט גבוה לצדק‬
‫המבקשת‪:‬‬
‫בג"צ ‪3856/11‬‬
‫"כיאן"‪ -‬ארגון פמיניסטי‬
‫על ידי ב"כ עו"ד שירין בטשון ו‪/‬או אלחאן נחאס‪-‬דאוד‬
‫מ"כיאן" ארגון פמיניסטי‬
‫המחלקה המשפטית‬
‫רח' ארלוזורוב ‪ ,118‬חיפה מיקוד ‪33276‬‬
‫טל"‪ ,04-8661890 ,04-8641891‬פקס‪04-8629731 :‬‬
‫בעניין‪:‬‬
‫העותרת‪:‬‬
‫פלונית‬
‫ע"י ב"כ עוה"ד ויקטור הרצברג‬
‫ו‪/‬או עו"ד ת'רוות מדלג'‬
‫מרח' קפלן ‪ ,12‬פינת ליאונרדו דה וינצ'י ‪9‬‬
‫תל אביב ‪64734‬‬
‫טל‪ 03-6090673/4 :‬פקס‪03-6090675 :‬‬
‫נגד‬
‫המשיבים‪:‬‬
‫‪ .1‬בית הדין השרעי לערעורים‬
‫‪ .2‬בית הדין השרעי בטייבה‬
‫ע"י הנהלת בתי הדין השרעיים‬
‫רח' כנפי נשרים ‪ ,7‬גבעת שאול ת‪.‬ד ‪ 34331‬ירושלים‬
‫טלפון‪ 02-6588222 :‬פקס‪02-6588226 :‬‬
‫‪ .3‬פלוני‬
‫ע"י ב"כ עזאת נאטור‬
‫קלנסואה‬
‫עיקרי טיעון‬
‫מטעם המבקשת‬
‫‪1‬‬
‫המבקשת‪" ,‬כיאן" ארגון פמיניסטי )להלן‪" :‬כיאן"(‪ ,‬מתכבדת להגיש את עיקרי טיעוניה לקראת‬
‫הדיון הקבוע בעתירה ליום ‪ ,7.5.12‬כמפורט להלן‪:‬‬
‫‪.1‬‬
‫ביום ‪ 19.5.11‬הוגשה העתירה הנ"ל נגד החלטתם של המשיבים ‪1‬ו‪ 2-‬לדחות את בקשתה של‬
‫העותרת למינוי אישה בוררת בתיק הגירושין בו היא נתבעת‪ ,‬בטענה כי אישה לא יכולה‬
‫לכהן בתפקיד בוררת בבית הדין השרעי‪.‬‬
‫‪.2‬‬
‫ביום ‪ 11.7.11‬הגישה המבקשת בקשה להצטרף לתיק כ "ידידת בית משפט" בשל הסוגיות‬
‫המשפטיות העקרוניות העולות מהעתירה הנוגעות לשאלת התערבות המדינה בהחלטות‬
‫בתי הדין השרעיים‪ ,‬בפרשנות סעיף ‪ 130‬לחוק המשפחה העותמאני וכן בפרשנות הסייגים‬
‫בחוק שיווי זכויות האישה‪ ,‬התשי"א‪) 1951 -‬סעיף ‪)7‬ג( ו‪-‬סעיף ‪.(5‬‬
‫‪.3‬‬
‫המבקשת תטען כי לאור ההיבטים הכוללניים העקרוניים העולים בעתירה ולאור‬
‫מומחיותה רבת השנים בתחום של זכויות נשים ודיני משפחה ובייצוג נשים ערביות‬
‫בערכאות השונות‪ ,‬לרבות בבתי הדין השרעיים השונים‪ ,‬יש להעניק לה מעמד של "ידידת‬
‫בית משפט" בעתירה בשל התרומה הרבה שיש לה לדיון הציבורי והעקרוני בעניין‪.‬‬
‫‪.4‬‬
‫המבקשת תטען כי אישור בקשתה כאמור‪ ,‬תאפשר ניהול דיון מהותי ומעמיק בסוגיה‬
‫המונחת על שולחנו של בית המשפט העליון‪ ,‬תוך שמיעת כלל הטיעונים והשיקולים‬
‫המעורבים‪.‬‬
‫‪.5‬‬
‫המבקשת תטען כי אינטרס הציבור מחייב צירופה כידידת בית משפט להליך וכן כי היא‬
‫עונה על הקריטריונים שנקבעו בפסיקה לצירופה כאמור‪ .‬המבקשת מסתמכת על קביעתו‬
‫של כב' ביהמ"ש העליון בהלכת כוזלי‪ ,‬שם נקבעו מספר קריטריונים לצירוף צד כידיד בית‬
‫משפט ובראשם הצורך להתייחס להיבטים כוללניים יותר של הסכסוך הקונקרטי שהונח‬
‫לפניו‪ ,‬באמצעות מתן ביטוי לגורמים שמייצגים אינטרסים שאינם מיוצגים במלואם ע "י‬
‫הצדדים הישירים לסכסוך‪:‬‬
‫"בצד הכלל העקרוני לפיו בפני בית המשפט מצויים בעלי הדין הנוגעים בסכסוך הספציפי‪..‬‬
‫מצווה בית המשפט הדן בסכסוך ליתן דעתו – במקרים המתאימים לכך – גם להיבטים‬
‫כוללניים יותר של הסכסוך שבפניו‪ .‬מטעם זה‪ ,‬מוסמך לעתים בית המשפט לצרף צדדים‬
‫להליך עצמו מיזמתו שלו‪ ,‬בכדי להכריע בסכסוך באופן יעיל ושלם… בכך יינתן ביטוי‬
‫לאותם הגורמים המייצגים והמומחים‪ ,‬שיש להם עניין בנושא הדיון ויש בידיהם‪ ,‬בה בעת‪,‬‬
‫לסייע לבית‪-‬המשפט בגיבוש עמדה והלכה המשקפות נאמנה את מגוון המצבים והבעיות‬
‫שבסוגיה שבפניו" )מ"ח ‪ 7929/96‬כוזלי נ' מ"י‪ ,‬פ"ד נג )‪.(554 ,529 (1‬‬
‫המבקשת‪:‬‬
‫‪.6‬‬
‫"כיאן" ארגון פמיניסטי הוקם ע"י נשים ערביות בשנת ‪ 1998‬במטרה להעלות את מעמדן של‬
‫נשים ערביות‪ ,‬הן בתוך החברה והן כאזרחיות ישראליות‪ .‬המחלקה המשפטית ב"כיאן "‪,‬‬
‫הוקמה בשנת ‪ 2005‬והיא מעניקה סיוע משפטי חינם‪ ,‬לרבות ייצוג וייעוץ משפטי‪ ,‬לנשים‬
‫‪2‬‬
‫ערביות בנושאים הבאים‪ :‬דיני משפחה‪ ,‬דיני עבודה‪ ,‬ביטוח לאומי וליווי נפגעות עבירה‬
‫בהליך הפלילי‪.‬‬
‫‪.7‬‬
‫עורכות הדין במחלקה המשפטית מייצגות נשים ערביות בנושא של דיני משפחה )המהווה‬
‫למעלה מ‪ 80%-‬מכלל התיקים והייעוצים המשפטיים במחלקה( כולל ייצוגן בבתי דין דתיים‬
‫)כולל בתי דין שרעיים‪ ,‬דרוזיים וכנסייתיים( וכן בבית המשפט לענייני משפחה‪.‬‬
‫‪.8‬‬
‫בנוסף לייצוג הפרטני בנושא של דיני משפחה‪ ,‬המחלקה המשפטית בארגון כיאן עוסקת‬
‫בסנגור ובשינוי מדיניות ושינוי חקיקה מול הרשויות וכן בחינוך לזכויות הכולל מתן‬
‫הרצאות לנשים וכן הוצאת פרסומים בשפה הערבית שמטרתם הנגשת הידע המשפטי לנשים‬
‫הערביות במטרה להעלות את מודעתן לזכויותיהן‪.‬‬
‫‪.9‬‬
‫המבקשת פועלת ונלחמת שנים רבות נגד אפלייתן של נשים בכלל ונשים ערביות בפרט‬
‫במישורים הרבים‪ ,‬ביניהם המישור המשפטי‪ ,‬החברתי והתרבותי‪ .‬כמו כן‪ ,‬נלחמת המבקשת‬
‫באופן עקבי באפלייתן של נשים בתחום המעמד האישי ע"י בתי הדין הדתיים‪.‬‬
‫‪ .10‬בשנת ‪ 2010‬פרסמה המבקשת ) המחלקה המשפטית( דו"ח המסכם ‪ 5‬שנות פעילות )‪2006-‬‬
‫‪ 2010‬כולל( המציג מיפוי של כלל התיקים שטופלו‪ ,‬תוצאותיהם וכן המצביע על תמורות ו‪ /‬או‬
‫גישות בפסיקות בתי הדין הדתיים )לרבות ובמיוחד השרעיים( תוך השוואה לפסיקות בתי‬
‫המשפט לענייני משפחה‪.‬‬
‫‪ .11‬לעיון‬
‫בדו"ח‬
‫ניתן‬
‫בקישור‬
‫הנ"ל‪:‬‬
‫‪http://www.kayan.org.il/Public/HR20110101_5%20Year%20Legal%20Aid%20‬‬
‫‪ .Report.pdf‬מצ"ב כנספח א'‪.‬‬
‫‪ .12‬המבקשת הינה חלק מועד הפעולה לשוויון בדיני אישות‪ ,‬שהינו קואלציה של ארגוני זכויות‬
‫אדם וזכויות נשים אשר פעלה להוספת הוראת סעיף ‪) 3‬ב‪ (1‬לחוק בתי המשפט לענייני‬
‫משפחה‪ ,‬התשנ"ה‪ 1995 -‬אשר השווה את מעמדן של הנשים הערביות לנשים היהודיות בכך‬
‫שהוא פתח את דלתותיהן של בתי המשפט לענייני משפחה בפני מתדיינות מוסלמיות‬
‫ונוצריות‪ .‬הסעיף כאמור הפך את סמכויות בית המשפט לענייני משפחה למקבילות לאלו של‬
‫בתי הדין הדתיים‪ ,‬למעט בענייני נישואין וגירושין‪.‬‬
‫‪ .13‬בין הנושאים העומדים כיום על סדר יומה של המבקשת בנושא של דיני משפחה הוא מיגור‬
‫האפליה של הנשים בבתי הדין הדתיים‪ ,‬קידום נישואין אזרחיים בישראל )חלק מקואליציה‬
‫הפועלת להגשת הצעת חוק בנושא(‪ ,‬ביטול מירוץ הסמכויות )הוגשה חוות דעת לועדה‬
‫לבחינת מירוץ הסמכויות(‪ ,‬בקשה לבטל תביעות "טאעה" )ציות( בבתי הדין הדתיים‬
‫המוגשות נגד נשים ערביות )לעיון בנייר עמדה בנושא‪ ,‬ראה את הקישור להלן‪:‬‬
‫‪ (http://www.kayan.org.il/Public/taahebrew.pdf‬וכן קידום שקיפות ונגישות בבתי הדין‬
‫הכנסייתיים‪ .‬מצ"ב נייר עמדה בעניין טאעה כנספח ב'‪.‬‬
‫‪ .14‬לאחרונה אף הוציאה המבקשת נייר עמדה בנושא "בתי הדין הכנסייתיים בישראל‪ -‬מבט‬
‫מגדרי" הסוקר את המצב המשפטי של בתי הדין הכנסייתיים בישראל וכן מציג תוצאות של‬
‫‪3‬‬
‫ראיונות שבוצעו עם נשים מתדיינות שעברו הליכי גירושין וכן פרידה בבתי הדין של שלוש‬
‫העדות הנוצריות הגדולות בישראל )העדה היוונית אורתודוקסית‪ ,‬העדה הקתולית והעדה‬
‫הלטינית( ומציג את הבעייתיות בהתנהלותם של בתי הדין כאמור מנקודת מבטן של נשים‪.‬‬
‫נייר העמדה מכיל רשימת המלצות הראויות להתייחסות המדינה וכן בתי הדין עצמם‪.‬‬
‫מצ"ב העתק מנייר העמדה"בתי הדין הכנסייתיים בישראל‪ -‬מבט מגדרי" כנספח ג'‪.‬‬
‫‪ .15‬הבקשה להצטרף כ"ידיד בית‪-‬המשפט" בתיק זה מבוססת על רצונה של המבקשת להציג‬
‫עמדה בעניין סירובו של בית הדין השרעי למנות אישה כבוררת בשל מגדרה בלבד‪ .‬המבקשת‬
‫תתייחס לאי חוקיותה של החלטת המשיבים‪ ,‬להפרה של עקרון השוויון והפגיעה ולהשפעתה‬
‫השלילית של החלטה זו על מעמד האישה בכלל ותרומתה להמשך אפלייתן של נשים‬
‫במערכת הדין הדתי ובית הדין השרעי בפרט‪.‬‬
‫עיקרי טיעוניה של המבקשת‪:‬‬
‫עקרון השוויון‪:‬‬
‫‪ .16‬המבקשת תיטען‪ ,‬כי דחיית מועמדותה של אישה לתפקיד של בוררת בביה"ד השרעי בשל‬
‫מינה בלבד‪ ,‬מהווה הפרה בוטה של עקרון השוויון‪ ,‬שהינו עקרון יסוד בשיטת המשפט‬
‫הישראלית‪.‬‬
‫‪ .17‬עקרון השוויון הוכר בשיטת המשפט בישראל‪ ,‬כעקרון הראשונים במלכות‪ ,‬משכמו ומעלה‬
‫וגבוה מכל שאר עקרונות וכן כי הוא ראוי להיחשב כזכות חוקתית )השופט זמיר בבג"צ‬
‫‪ 6924/98‬האגודה לזכויות האזרח נ' ממשלת ישראל(‪.‬‬
‫‪ .18‬כך קבע השופט זמיר בפסה"ד המוזכר לעיל‪:‬‬
‫" על החשיבות של עקרון השוויון כבר אין צורך להרבות מילים‪ .‬כדברי השופט מ' חשין‪ ,‬זהו‬
‫"עיקרון מן הראשונים במלכות – משכמו ומעלה גבוה מכל שאר עקרונות"‪ :‬בג"ץ ‪2671/98‬‬
‫שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה )להלן – משפט שדולת הנשים השני(‪" ......‬‬
‫" עקרון השוויון במובן זה‪ ,‬להבדיל מן המובן הרחב‪ ,‬נחשב במדינות רבות‪ ,‬וראוי להיחשב‪,‬‬
‫זכות חוקתית‪ .‬לא בכדי ציינה ההכרזה על הקמת מדינת ישראל ]‪ [17‬את המחויבות של‬
‫המדינה לקיים "שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת‪ ,‬גזע ומין"‪.‬‬
‫" עקרון השוויון במובן זה הוא נשמת הדמוקרטיה‪ .‬הדמוקרטיה דורשת לא רק קול אחד לכל‬
‫אחד בעת הבחירות‪ ,‬אלא גם שוויון לכל אחד בכל עת"‪.‬‬
‫בג"צ ‪ 6924/98‬האגודה לזכויות האזרח נ' ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד נח )‪.15 ,(5‬‬
‫‪.19‬‬
‫עקרון השוויון בין המינים מעוגן בסעיף ‪ 1‬לחוק שיווי זכויות האשה‪ ,‬תשי"א – ‪1951‬‬
‫)להלן‪ :‬חוק שיווי זכויות האישה(‪:‬‬
‫"א( דין אחד יהיה לאשה ולאיש לכל פעולה משפטית; וכל הוראת חוק המפלה לרעה את‬
‫האשה‪ ,‬באשר היא אשה‪ ,‬לכל פעולה משפטית‪-‬אין נוהגים לפיה‪) .‬ב( לענין סעיף קטן )א(‪,‬‬
‫אין נפקא מינה אם ביסוד פעולה שתוצאתה היא הפליה היתה כוונה להפלות‪ ,‬או לא‪".‬‬
‫‪4‬‬
‫‪.20‬‬
‫המבקשת תטען כי המשיבים ‪ 1‬ו‪ 2-‬מחוייבים בשמירה על עקרון השוויון ובקיום‬
‫הוראותיו של חוק שיווי זכויות האישה‪ .‬בית משפט נכבד זה קבע לא אחת כי עקרון‬
‫השוויון בין המינים מחייב את בתי הדין השרעיים‪:‬‬
‫"כל בית משפט שינהג שלא על‪-‬פי החוק ‪,‬פעולותיו תהיינה מחוסרות סמכות‪ .‬כי חוק‬
‫שיווי האישה הגביל וצמצם את סמכותם של בתי‪-‬הדין הדתיים לנהוג על‪-‬פי החוק הדתי‬
‫כפי שעשו זאת לפני חקיקת החוק‪".‬‬
‫בג"ץ ‪ 187/54‬ברייה נ 'קאדי ביה"ד השרעי בעכו פ"ד ט ‪. 1195,1193‬‬
‫‪.21‬‬
‫בית המשפט הנכבד נתן לחוק שיווי זכויות האישה מקום של כבוד בין חוקיה של המדינה‬
‫וקבע כי על בתי הדין לפסוק לאורם ואל להם להכריע לרעת האישה תוך אפלייתה‪:‬‬
‫"חוק שיווי זכויות האשה הוא חוק "מלכותי"‪ .‬הוא מעגן בחקיקתה של‬
‫המדינה את עקרון השוויון‪ .‬עיקרון זה מוזכר במפורש בהכרזת העצמאות‪,‬‬
‫הקובעת כי מדינת ישראל תקיים שוויון בין אזרחיה "בלי הבדלי דת‪ ,‬גזע‬
‫ומין"‪ .‬עיקרון זה הוא מעקרונותיה הבסיסיים של שיטת המשפט‬
‫הישראלית‪ .‬חוק שיווי זכויות האשה נותן לבוש של דבר חקיקה לעיקרון‬
‫ההלכתי‪" .‬מטרתו של החוק‪ ,‬כפי ששמו מעיד עליו‪ ,‬היא‪ :‬להשוות אשה‬
‫לאיש‪ ,‬ולמנוע ולעקור כל אפליה משפטית שהיא לרעת האשה" )השופט‬
‫זילברג בבג"צ ‪ 49/54‬מלחם נ' השופט השרעי‪ ,‬עכו והמרכז ]‪ ,[35‬בעמ' ‪.(916‬‬
‫"‪ ...‬העקרון הגלום בחוק זה‪ ...‬מבטיח לאשה מעמד שווה בעיני החוק לא רק‬
‫לגבי הכשרות 'לפעולה'‪ ,‬במובן הצר של המלה‪ ,‬אלא מכל בחינה משפטית"‬
‫)השופט ויתקון בע"א ‪337/61‬לובינסקי נ' פקיד השומה‪ ,‬תל‪-‬אביב ]‪ ,[36‬בעמ'‬
‫‪ .(406‬בית‪-‬משפט זה התייחס לחוק זה כאל חוק מיוחד במינו‪"...:‬לא הרי‬
‫חוק זה כהרי חוק רגיל אחר! לפנינו חוק אידיאולוגי‪ ,‬מהפכני‪ ,‬משנה‪-‬סדרי‪-‬‬
‫חברה ‪ -‬אשר שמו וסעיפו הראשון‪ ,‬ה'פרוגרמטי'‪ ,‬מעידים עליו כי הוא ‪ -‬פרט‬
‫לסייג אשר בסעיף ‪ -5‬ביקש לעקור מן השורש כל ענין בו קיים‪ ,‬לפי החוק‬
‫הקיים‪ ,‬קיפוח משפטי כל שהוא של האשה‪) "...‬השופט זילברג בבג"צ ‪202/57‬‬
‫סידיס נ' הנשיא וחברי בית‪-‬הדין הרבני הגדול אח' ]‪ ,[37‬בעמ' ‪ .(1537‬חוק‬
‫זה אינו מכוון לבתי המשפט האזרחיים בלבד‪ .‬הוא חל בכל ערכאת שיפוט‪.‬‬
‫בית הדין הרבני חויב במפורש לנהוג על פיו‪".‬‬
‫בגץ ‪ 1000/92‬חוה בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול פ"ד מח)‪) 240 ,221 (2‬ההדגשה הוספה‪ .‬ש‪.‬ב(‪.‬‬
‫‪ . 22‬זאת ועוד‪ ,‬בבג " צ ‪ 453/94‬שדולת הנשים נ ' ממשלת ישראל‪ ,‬פ " ד מח ‪ ) 501 5‬להלן ‪:‬‬
‫בג " צ השדולה הראשון(‪ ,‬קבע השופט מצא ‪:‬‬
‫‪5‬‬
‫" כל שהיה כה קל וברור לעניין תחולתו הכללית המחייבת של‬
‫עקרון השוויון‪ ,‬לא היה כה פשוט ומובן לעניין קיום זכות השוויון‬
‫) ולמצער החברתי‪ ,‬להבדיל מן הפוליטי ( של נשים ‪ .‬מדעיקרא ‪,‬‬
‫מסיבות היסטוריות הקשורות בהלכות דתיות ובמסורות עדתיות ‪,‬‬
‫היווה שוויונן החברתי של נשים בעיה מיוחדת ) ראה א ' רובינשטיין ‪,‬‬
‫המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל ) שוקן ‪ ,‬מהדורה ‪, 4‬‬
‫תשנ " א ( ‪ .( 325‬חוק שיווי זכויות האישה‪ ,‬תשי " א‪ ,1951 -‬שהוחק עוד‬
‫בראשית דרכה של המדינה‪ ,‬נועד לתקן עיוות זה ‪ .‬אמנם‪ ,‬בעיקרו‬
‫כוון החוק לשלול את תוקפם של דינים ונהגים קיימים ‪ ,‬ככל שהיה‬
‫בהם משום הפלייתה לרעה של האישה באשר היא אישה‪ .‬ברם ‪,‬‬
‫מעבר להוראותיו הספציפיות – שהעמידו על כנה את זכות האישה‬
‫לקניין ‪ ,‬השוו את מעמדה למעמדו של בן‪ -‬זוגה באפוטרופסות על‬
‫ילדיהם‪ ,‬וכדומה – עיגן החוק ) בסעיף ‪ (1‬את שוויונן של נשים " לכל‬
‫פעולה משפטית "‪ .‬בכך ניתן ביטוי חקיקתי ‪ ,‬בעל תוכן משפטי‬
‫מחייב ‪ ,‬לשוויון זכויות גמור לנשים ‪ .‬ואף שמעמדו ה " פורמאלי " של‬
‫חוק שיווי זכויות האשה לא נשנה ממעמדו של " חוק רגיל " ‪ ,‬נתפס‬
‫החוק ‪ ,‬מאז ומתמיד ‪ ,‬כחוק בעל " ייחוס מיוחד "‪ .‬השופט ) לימים‬
‫מ " מ הנשיא( זילברג האדיר את מעמדו המיוח ד בזכות היותו " חוק‬
‫אידיאולוגי‪ ,‬מהפכני‪ ,‬משנה‪ -‬סדרי‪ -‬חברה‪ ,‬אשר שמו וסעיפו הראשון ‪,‬‬
‫ה ' פרוגרמטי '‪ ,‬מעידים עליו כי הוא – פרט לסייג אשר בסעיף ‪– 5‬‬
‫ביקש לעקור מן השורש כל ענין בו קיים‪ ,‬לפי החוק הקיים‪ ,‬קיפוח‬
‫משפטי כל שהוא של האשה … " ) בג " צ ‪ 202/53‬סידיס נ ' הנשיא‬
‫וחברי בית‪ -‬הדין הרבני הגדול ואח '‪ ,‬פ " ד יב ‪ , 1528‬בעמ ' ‪ .( 1537‬וזה‬
‫לא כבר נתכנה החוק‪ ,‬בפי המשנה לנשיא שופט ברק ‪ ,‬כחוק‬
‫" מלכותי " ) בג " צ ‪ 1000 /92‬ח ' בבלי נ ' בית הדין הרבני הגדול‬
‫ירושלים ואח '‪ ,‬פ " ד מח ) ‪ ) 221 ( 2‬להלן – פרשת בבלי( ‪ ,‬בעמ ' ‪.( 240‬‬
‫ובפועל אן נתפרש החוק‪ ,‬לפחות בדרך כלל‪ ,‬כמעגן את זכותה של‬
‫האישה‪ ,‬לא רק לשוויון " לכל פעולה משפטית " במובנה הצר של‬
‫לשון החוק ‪ ,‬אלא לשוויון " מכל בחינה משפ טית " ) כלשון השופט‬
‫ויתקון ב ע " א ‪ 337/61‬לובינסקי נ ' פקיד השומה ‪ ,‬תל‪ -‬אביב ‪ ,‬פ " ד טז‬
‫‪ , 403‬בעמ ' ‪ 406‬מול אות השוליים ו(‪ ,‬לאמור‪ ,‬זכות לשוויון משפטי‬
‫מלא וגמור לכל דבר ועניין ) להערות בנקודה זו ראה מאמרה של‬
‫פרופ ' פ ' רדאי ‪ " ,‬על השוויון " משפטים כד ) תשנ " ד‪ -‬נ " ה( ‪, 241‬‬
‫‪ ,( 254-250‬ועל יסוד תפיסה זו ‪ ,‬בין היתר ‪ ,‬יושמה ונאכפה הלכה‬
‫למעשה זכות האישה ליטול חלק שווה בכמה מתחומי הפעילות‬
‫‪6‬‬
‫הציבורית והחברתית שלפנים נחשבו כנחלתם של גברים בלבד ) ראה‬
‫בעיקר ‪ :‬בג " צ ‪ 153 /87‬שקדיאל נ ' השר לענייני דתות ואח '‪ ,‬פ " ד מב‬
‫) ‪ ; 221 (2‬בג " צ ‪ 1 /88 , 953 /87‬פורז נ ' ראש עירית תל‪ -‬אביב‪ -‬יפו‬
‫ואח '; סיעת העבודה בעירית תל‪ -‬אביב‪ -‬יפו ואח ' נ ' מועצת עירית‬
‫תל‪ -‬אביב‪ -‬יפו ואח '‪ ,‬פ " ד מב ) ‪ ) (309 ( 2‬להלן ‪ :‬בג " צ השדולה‬
‫הראשון (‪.‬‬
‫‪ .23‬המבקשת תטען כי הסירוב למנות בוררת בשלך היותה אישה בלבד מהווה הפרה בוטה של‬
‫עקרון השוויון ושל חוק שיווי זכויות האשה‪ ,‬התשי"א‪.1951-‬‬
‫‪ .24‬כן תטען המבקשת כי הסירוב למנות אישה כבוררת בשל מינה בלבד מהווה פגיעה בזכות‬
‫לכבוד המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ ,‬התשנ"ב‪ ,1992 -‬כל זאת כפי שיפורט‬
‫בהמשך‪.‬‬
‫בג"ץ יתערב בהחלטת בית דין דתי מקום בו החלטה דיונית יכולה להביא לעיוות דין‬
‫וסותרת את חוקי המדינה ואת עקרונות הצדק הטבעי והדיוני‪:‬‬
‫‪.25‬‬
‫המבקשת תטען כי החלטות המשיבים ‪ 1‬ו‪ ,2-‬לדחות את מועמדותה של הבוררת בשל‬
‫היותה אישה בלבד מהווה חריגה מסמכות לאור היותה מנוגדת לדין הישראלי )עקרון‬
‫השוויון וחוק שיווי זכויות האישה( המחייבת את התערבותו של בג"צ‪.‬‬
‫‪.26‬‬
‫בג"צ קבע כי חריגה מסמכות והתעלמות מהוראות חוק המופנות לבית הדין הדתי‪,‬‬
‫מקימות עילה להתערבות בהחלטות בתי הדין הדתיים‪ ,‬לרבות בתי הדין השרעיים )בג"ץ‬
‫‪ 11230/05‬אברהים מואסי נ' בית הדין השרעי לערעורים בירושלים )לא פורסם‪.(7.3.2007 ,‬‬
‫‪.27‬‬
‫זאת ועוד‪ ,‬המבקשת תטען כי גם אם תיבחן החלטת המשיבים ‪ 1‬ו‪ 2-‬במישור הדיוני‬
‫)בהיותה נוגעת למישור הדיוני והפורצדוראלי של עבודתם של בתי הדין השרעיים(‪ ,‬הרי‬
‫היא פוגעת בעיקרי הצדק הדיוני והטבעי של העותרת ושל עותרות נוספות ועתידיות‪ ,‬על פי‬
‫אמות המידה כפי שציין הנשיא בדימוס א' ברק‪:‬‬
‫"שיטת המשפט בישראל אינה קונפדרציה של שיטות נפרדות‪ .‬שיטת המשפט בישראל היא‬
‫אחדות‪ ,‬המכירה בשונות ובייחוד של מרכיביה השונים‪ .‬על‪-‬כן‪ ,‬בעניינים המהותיים של‬
‫המעמד האישי חל המשפט העברי‪ ,‬העשוי לעתים לדחות הסדר משפטי כללי זה או אחר‪.‬‬
‫אך דחייה זו מוגבלת אך לענייני המעמד האישי‪' ,‬לא פחות ולא יותר' )השופט לנדוי בבג"צ‬
‫‪ 80/63‬גורפינקל ואח' נ' שר‪-‬הפנים‪ ,‬פ"ד יז ‪ ,2048‬בעמ' ‪ .(2068‬היא אינה חלה על מה שאינו‬
‫נופל לגדר ענייני המעמד האישי ]‪ [...‬היא אינה חלה‪ ,‬למשל‪ ,‬על 'המסה' האזרחית‬
‫)ובמסגרתה זכויות הקניין השונות( שעמה פונה כל אדם לבית הדין הרבני )ראה בג"צ‬
‫‪ 1000/92‬בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול ואח'‪ ,‬פ"ד מח)‪ .(221 (2‬היא אינה חלה גם לעניין‬
‫השימוש בסמכות הטבועה של בית הדין הרבני להסדיר את ענייני הדיון שלפניו‪ .‬בשימוש‬
‫בסמכות זו‪ ,‬על בית הדין הרבני לכבד את זכויות האדם‪ ,‬וכמו כל ערכאת שיפוט אחרת‪,‬‬
‫עליו לערוך איזון ראוי בין מלוא הערכים‪ ,‬העקרונות והאינטרסים המתנגשים בכל סוגיה‬
‫‪7‬‬
‫וסוגיה‪ .‬איזון זה מוטל על הסמכות הטבועה 'מבחוץ'‪ ,‬מכוח מכלול ערכיה של שיטת‬
‫המשפט הישראלית‪ .‬הוא משקף את מהותה ועקרונותיה של שיטת המשפט הישראלית‪,‬‬
‫אשר גם בתי הדין הדתיים הם חלק ממנה‪".‬‬
‫בג"ץ ‪ 3914/92‬לאה לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל‪-‬אביב‪-‬יפו‪ ,‬פ"ד מח)‪.505 ,491 (2‬‬
‫ראו גם בג"ץ ‪ 5182/93‬יהודית לוי נ' בית הדין הרבני האזורי‪ ,‬רחובות‪ ,‬פ"ד מח)‪".(7 ,1 (3‬‬
‫‪.28‬‬
‫בית משפט נכבד זה קבע בשורה של פסקי דין כי מקום בו יש החלטה דיונית של בית דין‬
‫דתי תביא לפגיעה בכללי הצדק הטבעי לא ימשוך בית המשפט הנכבד את ידיו ויפעיל‬
‫סמכותו לביטול ההחלטה ‪:‬‬
‫"אין לומר כי בית משפט זה ימשוך את ידיו וימנע מלהפעיל את סמכותו מקום בו החלטה‬
‫דיונית של בית הדין הדתי הביאה לפגיעה בעיקרי הצדק הטבעי‪:‬‬
‫"סדרי הדין בבתי הדין הרבניים צריכים לכבד "'עקרונות יסוד של דיון צודק'" ‪ ...‬אלה הם‬
‫כללי הצדק הטבעי המחייבים כל רשות שיפוטית‪ ,‬לרבות בתי הדין הרבניים" )בג"צ‬
‫‪ 3914/92‬לב נ' בית הדין הרבני האיזורי בתל‪-‬אביב‪-‬יפו‪ ,‬פ"ד מח)‪ ,(1994) 504 ,491 (2‬להלן‪:‬‬
‫עניין לב(‪.‬‬
‫וכן‪:‬‬
‫"גם בקביעתם של סדרי הדין הנהוגים בפניו‪ ,‬עניין המצוי בתחום סמכותו הטבועה‪ ,‬מחויב‬
‫בית‪-‬הדין הדתי בשמירה על עיקרי הצדק הטבעי ועל עקרונות היסוד של דיון בשיטת‬
‫המשפט שלנו‪ .‬כך‪ ,‬נקבע בפסיקה כי סדרי הדין בבתי‪-‬הדין הדתיים חייבים לשקף עקרונות‬
‫יסוד של דיון; אין הם יכולים לסתור את חוקי המדינה הכלליים ועליהם לקיים את כללי‬
‫הצדק הטבעי" )בג"צ ‪ 11230/05‬מואסי נ' בית הדין השרעי לערעורים בירושלים‪ ,‬פסקה ‪7‬‬
‫)]פורסם בנבו[‪ ;(7.3.2007 ,‬להלן‪ :‬עניין מואסי(‪.‬‬
‫על בסיס זאת גובשה בפסיקתנו ההלכה לפיה "פגיעה מהותית בכללי הצדק הטבעי באופן‬
‫שעלול לגרום לעיוות דין – כגון במקרה שבו נשללה מאדם האפשרות להשמיע את טענותיו‬
‫ולהביא את ראיותיו בעניין הנוגע לו – היא בבחינת חריגה מסמכות המובילה לבטלות‬
‫ההחלטה" )בג"צ ‪ 982/04‬פלונית נ' בית‪-‬הדין הרבני הגדול‪ ,‬פ"ד נח)‪620-621 ,613 (6‬‬
‫)‪.".((2004‬‬
‫בג"ץ ‪ ,1986/06‬פלונית נגד בית הדין הרבני הגדול )טרם פורסם ‪ ) (27.5.08‬פסקה ‪ 7‬לפסק‬
‫הדין( )ההדגשה הוספה‪ .‬ש‪.‬ב‪.(.‬‬
‫‪.29‬‬
‫כך‪ ,‬לסוגית המגבלות על סדרי הדין אותם קובעים לעצמם בתי‪-‬הדין הדתיים התייחסה‬
‫השופטת ד' דורנר בבג"ץ ‪ 1912/97‬ריש‪ ,‬עו"ד נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל‪ ,‬פ"ד נב)‪(5‬‬
‫‪) 660 ,650‬להלן‪ :‬עניין ריש(‪ ,‬שם קבעה‪ ,‬כי‪:‬‬
‫"‪ ...‬סדרי הדין בבתי‪-‬הדין הרבניים אינם יכולים לסתור את חוקי המדינה )בג"ץ ועד עדת‬
‫הספרדים הנ"ל‪ ,‬בעמ' ‪ ;(114‬עליהם לקיים את כללי הצדק הטבעי‪ ,‬המחייבים‪ ,‬בין היתר‪,‬‬
‫מתן הזדמנות לצדדים להשמיע טענותיהם ולהביא ראיות )בג"ץ ועדת עדת הספרדים הנ"ל‪,‬‬
‫‪8‬‬
‫שם; בג"ץ ‪ 10/59‬לוי נ' ביה"ד הרבני האזורי‪ ,‬תל‪-‬אביב‪-‬יפו ואח'; בג"ץ ‪ 816/80‬גוטהלף נ'‬
‫בית הדין הרבני בתל‪-‬אביב‪-‬יפו ואח'‪ ,‬פ"ד ל"ה)‪ ;(561 (3‬עליהם לקיים צדק טבעי דיוני מעבר‬
‫לקיום הכללים שפורטו לעיל‪ ,‬לרבות כללים המבטיחים את טוהר השיפוט‪ ,‬פומביות הדיון‬
‫ונגישות לערכאה שיפוטית )בג"ץ לב הנ"ל‪ ,‬בעמ' ‪ ,(506‬ועליהם להתחשב בזכויות היסוד של‬
‫האדם‪ ,‬ובתוכן הזכות לשוויון‪ ,‬הזכות לכבוד‪ ,‬חופש הביטוי‪ ,‬חופש התנועה וחופש המצפון‬
‫והדת‪) ".‬וראו גם בג"ץ ‪ 7/83‬מסודי ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה‪ ,‬פ"ד ל"ח )‪(1‬‬
‫‪.(687 ,673‬‬
‫בג"ץ ‪ ,2578/09‬פחמאוי נ' פחמאוי )טרם פורסם ‪) (8.5.06‬פסקה ‪ 17‬לפסק הדין( )ההדגשה‬
‫הוספה‪ ,‬ש‪.‬ב‪.(.‬‬
‫‪ .30‬המבקשת תטען כי עמדתם של המשיבים ‪ 1‬ו‪ 2-‬לפיה אישה לא תוכל להיות במעמד של‬
‫בוררת בתיק גירושין‪ ,‬אך ורק בשל מינה‪ ,‬מהווה אפליה מובנית ויסודית נגד נשים ומדירה‬
‫רגליהן של נשים מלהיות חלק בהליכי קבלת החלטות ו‪/‬או בתפקידים ציבוריים כלשהם וכי‬
‫אל לבג"צ לתת יד לאפליה והדרת נשים כאמור‪:‬‬
‫"הפטריארכליות הדתית באה לידי ביטוי בשני מישורים שונים‪ :‬ראשית היא מונעת מנשים‬
‫להשתתף בהליך קבלת ההחלטות וקביעת המדיניות בתחומים שבסמכות מוסדות הדת‪,‬‬
‫ולכן נמנעת מהן כל אפשרות לכהן בתפקידים ציבוריים בתחומים עליהם אמונים המוסדות‬
‫הדתיים‪ .‬שנית‪ ,‬הנשים נתונות למערכת כללים פטריארכלית בכל התחומים אשר בסמכותם‬
‫של המוסדות הדתיים בתחום דיני המשפחה‪ .‬אי השוויון של הנשים במסגרות אלה‪ ,‬תחת‬
‫הגושפנקא של הכנסת‪ ,‬מקרין ומטביע את חותמו על חיי החברה והתרבות בכלל‪ .‬ראשית‪ ,‬אי‬
‫שיוויון במשפחה משמע אי שוויון בתא החברתי היסודי‪ :‬במידה רבה‪ ,‬במשפחה בה נלמדים‬
‫ערכי הצדק הראשוניים‪ ,‬נקבע היקף האוטונומיה והכוח החברתי של היחיד בבגרות‪ .‬שנית‪,‬‬
‫עידוד עקרונות דתיים על‪-‬ידי מוסדות הדמוקרטיה הישראלית והעדפתם על עקרון השוויון‬
‫בין המינים משמעו עידוד השקפת עולם פטירארכלית‪ .‬הדבר מונע‪ ,‬או לפחות מקשה‬
‫ביותר‪ ,‬על התפתחות החברה לכדי יצירת תרבות שבה שוויון זכויות לנשים הוא דבר מובן‬
‫מאליו‪ .‬הכפייה הפטריארכלית של ערכי הדת באה לדיון בפני בתי‪-‬המשפט בתדירות רבה‬
‫בהיותה מובנית בכל הליך גירושין‪) ".‬דת ושיוויון‪:‬בראי הפסיקה‪ ,‬פרנסס רדאי מתוך ספר‬
‫ברנזון כרך שני‪ :‬בני סברה עמ' ‪.(382, 371‬‬
‫‪ .31‬לאור המקובץ לעיל‪ ,‬תטען המבקשת כי על בג"צ להתערב בהחלטת המשיבים ‪ 1-2‬נשוא‬
‫עתירה זו ולהפוך אותה‪ ,‬הן בשל היותה חורגת מסמכותו של בית הדין השרעי ומנוגדת לדין‬
‫הישראלי והן בשל היותה פוגעת בעיקרי הצדק הדיוני והטבעי‪.‬‬
‫האם החריג הקבוע בסעיף ‪) 7‬ג( לחוק שיווי זכויות האישה חל על המקרה דנן?‬
‫‪.32‬‬
‫סעיף ‪) 7‬ג( לחוק שיווי זכויות האישה קובע כך‪:‬‬
‫‪9‬‬
‫"הוראות חוק זה לא יחולו על מינוי לתפקיד דתי בהתאם לדין הדתי‪ ,‬ובכלל זה על מינוי‬
‫רבנים ובעלי תפקידים שיפוטיים בבתי דין דתיים"‪.‬‬
‫‪.33‬‬
‫המבקשת תטען כי סעיף ‪) 7‬ג( לחוק שיווי זכויות האישה‪ ,‬הקובע חריג להוראות החוק‬
‫בנוגע למינוי לתפקיד דתי ושיפוטי בבתי הדין הדתיים‪ ,‬אינו חל במקרה דנן‪.‬‬
‫‪.34‬‬
‫טענתה המרכזית של המבקשת היא שתפקיד הבורר איננו תפקיד שיפוטי או דתי ועל כן‬
‫הוא אינו חוסה תחת החריג של סעיף ‪) 7‬ג( כאמור‪ .‬המבקשת תטען כי ניתן למצוא ביסוס‬
‫לטענתה בפרקטיקה הנהוגה בבתי הדין השרעיים‪ ,‬בדברי מלומדים וכן בפסיקתו של‬
‫בג"צ‪ ,‬הכל כפי שיפורט להלן‪.‬‬
‫‪.35‬‬
‫מכל מקום ומבלי לפגוע בטענתה כאמור‪ ,‬תטען המבקשת כי יש לפרש את הוראת סעיף‬
‫‪)7‬ג( בצמצום באופן שהוא יחול על תפקידים שיפוטיים ודתיים מובהקים )כגון תפקיד של‬
‫קאדי או דיין בלבד(‪ ,‬לאור הפגיעה בעקרון השוויון ובחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ ,‬הכל‬
‫כפי שיפורט בהמשך‪.‬‬
‫תפקיד הבוררת "מוחכמה" בתביעות גירושין" בבית הדין השרעי‪:‬‬
‫‪.36‬‬
‫סעיף ‪ 130‬לחוק המשפחה העותמאני קובע כך‪:‬‬
‫" אם פרצו בין בני הזוג מריבות וחילוקי דעות‪ ,‬ופנה אחד מהם אל השופט‪ ,‬ימנה‬
‫השופט בורר מצד בן הזוג ובורר מצד בת הזוג ואם לא נמצאו בוררים מבני‬
‫המשפחות‪ ,‬או שאינם בעלי התכונות הנדרשות‪ ,‬ימנה השופט בוררים מתאימים‬
‫שלא מבני המשפחות‪ .‬הבוררים המשפחתיים יקשיבו לטענות הצדדים והגנותיהם‬
‫וישקיעו מאמץ בהשכנת שלום בית ביניהם אולם אם שלום הבית אינו אפשרי‬
‫והאשמה היתה על בן הזוג יפריד ביניהם ואם על בת הזוג ימנע ממנה את מלוא‬
‫המוהר או חלק ממנו ואם הבוררים לא הגיעו להסכמה ימנה השופט גוף בוררים‬
‫אחר ממשפחותיהם שהיא בעלת מאפיינים מתאימים או בורר שלישי שלא מבני‬
‫משפחותיהם ותהיה החלטת אלה סופית ואינה ניתנת להתנגדות" )מתוך ספרו של‬
‫ד"ר מתקאל נאטור‪ ,‬אלמרעי פי אלקאנון אל שרעי( )ההדגשה‪ -‬ש‪.‬ב‪.(.‬‬
‫מצ"ב נוסח סעיף ‪ 130‬בערבית‪ ,‬כנספח ד'‪.‬‬
‫‪.37‬‬
‫בתגובתם המקדמית‪ ,‬טוענים המשיבים ‪ 1-2‬כי מעמדו של הבורר הוא כמעמד קאדי‬
‫וכי המדובר בתפקיד דתי שיפוטי ולכן יש תחולה של החריג הקבוע בסעיף ‪)7‬ג(‬
‫לחוק שיווי זכויות האישה כאמור‪.‬‬
‫‪.38‬‬
‫בתגובתם מאמצים המשיבים את האסכולה המאלכית אשר על פיה הקאדי חייב‬
‫להיות גבר‪.‬‬
‫‪.39‬‬
‫בתגובתו של היועץ המשפטי לממשלה מציין אף הוא כי לפי האסכולה המאלקית‪,‬‬
‫מעמדו של הבורר הוא כמעמד קאדי וכי כי עליו להיות גבר‪ .‬אלא שבתגובתו כאמור‬
‫סוקר היועץ המשפטי לממשלה גם אסכולות אחרות‪ ,‬כגון החנפית‪ ,‬דעה אחת של‬
‫‪10‬‬
‫האסכולה השאפעית וכן עדה אחת של האסכולה החנבלית ולפיהן מעמדו של‬
‫הבורר הוא כמיופה כח של הצדדים ומפשר ועל כן ניתן למנות אישה לתפקיד זה‪.‬‬
‫‪.40‬‬
‫למרות הסקירה שמבצע היועמ"ש לממשלה ולפיה קיימת דרך פרשנית דתית‬
‫המאפשרת מינויה שלאישה בתפקיד בוררת כאמור‪ ,‬בוחר הוא לנקוט בעמדה אשר‬
‫אינה מתערבת בהחלטתם של המשיבים ‪ 1‬ו‪.2-‬‬
‫‪.41‬‬
‫עמדתו זו של היועץ המשפטי לממשלה לא ברורה במיוחד נוכח העובדה כי הוא‬
‫מציין בתגובתו כי החלטות בתי הדין השרעיים בכל הנוגע לפרשנות סעיף ‪130‬‬
‫כאמור ולתפקידו של הבורר משקפות דווקא את הגישה החנפית‪ ,‬להבדיל מן‬
‫האסכולה המאלקית )סעיף ‪ 50‬לתגובתו(‪.‬‬
‫‪.42‬‬
‫זאת בעוד‪ ,‬בתגובתו מאשר היועץ המשפטי לממשלה כי חוק המשפחה העותמאני‬
‫נחקק בעיקר בהסתמך על האסכולה החנפית )סעיף ‪ 14‬לתגובתו(‪ ,‬אשר אינו שוללת‬
‫מינויה של אישה לתפקיד‪.‬‬
‫‪.43‬‬
‫המבקשת תטען כי נוכח האמור לעיל‪ ,‬לא ברורה עמדתם של המשיבים ‪ 2- 1‬וכן של‬
‫היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬מדוע דווקא בעניין מינויו של בורר על פי סעיף ‪130‬‬
‫כאמור בוחרים הם לדבוק באסכולה המאלכית המונעת מינויה של אישה‪ ,‬להבדיל‬
‫מאימוץ אחת האסכולות האחרות המאפשרת מינויה כאמור )במיוחד האסכולה‬
‫החנפית‪ ,‬אשר כאמור המשיבים ‪ 1‬ו‪ 2-‬נוהגים לפיה בעניינים רבים אחרים(‪.‬‬
‫‪.44‬‬
‫המבקשת תטען עמדתם של המשיבים ‪ 1‬ו‪ 2-‬וכן של היועץ המשפטי לממשלה‬
‫בטעות יסודה שכן על פי הוראות חוק המשפחה העותומאני החל בעניינם של‬
‫מוסלמים בישראל וכן על פי הפרקטיקה הנהוגה בבתי הדין השרעיים‪ ,‬הבוררים‬
‫הם במעמד של מיופי כח של הצדדים והמלצתם מחייבת אישורו של בית הדין אשר‬
‫הוא מוסמך לקבלה‪ ,‬לדחותה כולה או חלק ממנה‪ .‬על כן‪ ,‬אין המדובר בתפקיד‬
‫שיפוטי מאחר והחלטתם אינם סופית ואינה עומדת באופן עצמאי‪.‬‬
‫‪.45‬‬
‫המבקשת תטען כי ביסוס לעמדתה זו ניתן למצוא בהחלטותיו של בג"צ ‪9347/99‬‬
‫עלי חמזה נ' בית הדין השרעי לערעורים בירושלים בית המשפט העליון‪ ,‬פ"ד‪ :‬נה‬
‫‪ ,592 2‬ניתן ‪) 05/02/2001‬להלן‪ :‬בג"צ חמזה( וכן בעניין בג"צ ‪ 11230/05‬מואסי נגד‬
‫בית הדין השרעי לערעורים בירושלים ואח' )להלן‪ :‬בג"צ מואסי(‪.‬‬
‫‪.46‬‬
‫למעשה תטען המבקשת כי בשני פסקי הדין המוזכרים לעיל‪ ,‬הכריע בג"צ את‬
‫שאלת מעמדם של הבוררים‪ ,‬כמיופי כח של הצדדים שכן המלצתם נתונה וכפופה‬
‫להחלטתו של הקאדי היושב בדין‪ ,‬להבדיל מהגישה הגורסת כי מדובר בתפקיד של‬
‫קאדי וכי החלטתם היא סופית ומחייבת ולכן ברור כי אין המדובר בתפקיד שיפוטי‬
‫אותו התכוון סעיף ‪)7‬ג( לחוק שיווי זכויות האישה להחריג מגדר תחולת החוק‪.‬‬
‫‪.47‬‬
‫כאמור מלשון הסעיף וכן בפועל‪ ,‬לאחר שבית הדין השרעי מכריז על קיומו של‬
‫סכסוך בין בני הזוג‪ ,‬הוא מוציא החלטה בה הוא מבקש מהצדדים למנות שם של‬
‫‪11‬‬
‫בורר ובהעדר כל מניעה חוקית ו‪/‬או שרעית‪ ,‬ביה"ד מאשר את מינויים של‬
‫הבוררים‪.‬‬
‫‪.48‬‬
‫זאת ועוד‪ ,‬לפי הדין השרעי וכן לפי הפרקטיקה הנהוגה כיום בבתי הדין הדתיים‪,‬‬
‫הבורר יכול להיות כל אדם שאחד הצדדים בוחר למנות ואין בית הדין מציב‬
‫קריטריונים כלשהם הנוגעים לניסיונו )מקצועי או אישי( של הבורר או למעמדו‪.‬‬
‫לפי לשון הסעיף וכן על פי הפרקטיקה הנהוגה‪ ,‬הבוררים אף יכולים להיות בני‬
‫משפחותיהם של בני הזוג‪.‬‬
‫"הקביעה כי הבוררים הם ממשפחת בני הזוג סיבתה היא כי הם בקיאים ויודעים‬
‫יותר אודות מצבם וכן הם יותר אמונים על טובתם וכן ישמרו יותר את סודם‪ ,‬אם‬
‫לא נמצאו בוררים בני משפחה‪ ,‬הקאדי ימנה בוררים בעלי ניסיון ומומחיות" עו"ד‬
‫איאד זחאלקה‪ ,‬מנהל בתי הדין השרעים‪ ,‬אלמורשד פי אלקדאא אלשרעי‬
‫"המדריך במשפט השרעי"‪ ,‬הוצאה לאור של לשכת עורכי הדין )עמוד ‪.(208‬‬
‫)להלן‪ :‬ספרו של זחאלקה(‬
‫‪.49‬‬
‫המבקשת תטען כי עצם אפשרות מינוים של בני משפחות המתדיינים כאמור‪,‬‬
‫מעידה על כך כי אין מדובר בתפקיד שיפוטי‪ ,‬שכן ברור כי בן משפחה אינו יכול‬
‫להיות במעמד של שופט בשל העדר מרכיב האובייקטיביות והעצמאיות במילוי‬
‫תפקידו ובהמלצה שהוא נותן‪.‬‬
‫‪ .50‬הליך מינוי הבוררים‪ ,‬זהותם ומינם‪ ,‬אינו מוגדר בתקנות בתי הדין השרעיים והדבר‬
‫נתון למעשה לשיקול דעתו של הקאדי היושב בדין‪.‬‬
‫" מינוי הבוררים הוא בסמכות הקאדי וכל פרשנות אחרת תגרע מלשון החוק" )מתוך‬
‫ספרו של זחאלקה‪ ,‬עמוד ‪.(208‬‬
‫מצ"ב עמוד ‪ 208‬מספרו של זחאלקה כנספח ה'‪.‬‬
‫‪.51‬‬
‫בפועל ועל פי הפרקטיקה הנהוגה בבתי הדין השרעיים‪ ,‬הקאדי הוא בעל הסמכות‬
‫הראשונה והאחרונה לאשר את הנישואין או להכריז על פירוד בין הצדדים‪.‬‬
‫" אם לא הסכימו הבוררים הקאדי מינה אחרים או צירוף שלישי אליהם ובנסיבות‬
‫האלה פוסקים לפי החלטת הרוב‪ .‬על הבוררים הגשת הדו"ח אל הקאדי בתוצאה‬
‫אליה הם הגיעו ועל הקאדי לפסוק בהתאם אם הוא מסכים לתוצאה‪ .‬ההחלטה‬
‫המורה על פירוד היא בבחינת גירושין מוחלטים קטנים" )עמוד ‪ ,10‬מתוך ספרו של‬
‫זחאלקה(‪.‬‬
‫מצ"ב עמוד ‪ 10‬מספרו של זחאלקה כנספח ו'‪.‬‬
‫‪ .52‬עו"ד איאד זחאלקה‪ ,‬מי שמילא בעבר תפקיד של מנהל בתי הדין השרעיים‪ ,‬מאשר‬
‫זאת בספרו ומסביר כי ההבדל בין תפקיד הקאדי לבין תפקיד הבוררים הוא‬
‫שהאחרונים משוחררים מהתקנות ומהכללים הנהוגים בבתי הדין לשמיעת‬
‫הצדדים והוכחותיהם ושהבוררים אמונים על הניסיון לחשוף את האמת מי אשם‬
‫‪12‬‬
‫בכשלון חיי הנישואין לאחר שהם נכשלים בפיוס הצדדים‪ .‬מי שנותן את פסה"ד‬
‫הסופי זהו הקאדי‪.‬‬
‫"וזו האבחנה בין פורום הבוררים לעומת בית הדין שכן ההחלטה נתונה לו )הכוונה‬
‫לפורום‪ ,‬ש‪.‬ב( אולם ההכרעה בהחלטתה נתון לקאדי" )מתוך החלטת ערעור ‪127/95‬‬
‫וכן מספרו זחאלקה עמוד ‪ 210‬בסוף(‪.‬‬
‫‪ .53‬לחיזוק טענתו בדבר מוגבלות תפקידם של הבוררים‪ ,‬להבדיל מתפקידו של קאדי‬
‫המכריע בסכסוך ומתיר את הנישואין‪ ,‬מציין זחאלקה בספרו כי התייחסות לנושא‬
‫המוהר בסמכות הבוררים אולם אל להם להחליט בנושא זכויות נלוות לגירושין או‬
‫לנישואין כגון הזכות למזונות לדוג' )עמודים ‪ 210‬ו ‪.(211‬‬
‫מצ"ב העמודים הרלוונטיים מהספר כנספח ז'‪.‬‬
‫‪.54‬‬
‫בבג"צ חמזה עסק בית המשפט העליון )השופט ת' אור( בשאלת פרשנותו של סעיף‬
‫‪ 130‬לחוק המשפחה העותמאני המצוטט לעיל וכן בסמכויותיהם של הבוררים‪,‬‬
‫לעומת סמכותו של הקאדי‪.‬‬
‫‪ .55‬כך פירש כבוד השופט אור את תפקידם של הבוררים לפי סעיף ‪ 130‬כאמור‪:‬‬
‫" על פי האמור בסעיף‪ ,‬על בית הדין השרעי האזורי למנות בוררים‪ ,‬כאשר העדיפות‬
‫הראשונה היא שהם יהיו מבני משפחותיהם של בני הזוג‪ .‬באם לא נמצאים בוררים מבני‬
‫המשפחה‪ ,‬ימונו בוררים על פי שיקול דעת בית הדין‪ .‬באם אלו אינם מצליחים להגיע‬
‫לתמימות דעים‪ ,‬ימונו בוררים נוספים או שימונה בורר שלישי‪ ,‬שתפקידו יהיה להכריע בין‬
‫שני הבוררים שמונו קודם לכן‪ .‬בוררים אלו‪ ,‬תפקידם כפול‪ :‬ראשית‪ ,‬עליהם לקבוע האם‬
‫קיים סיכוי לשלום בית או שמא אין מנוס מפירוד בין בני הזוג‪ .‬באם ההחלטה היא שעל בני‬
‫הזוג להפרד‪ ,‬על הבוררים לקבוע מי אשם בפירוד‪ .‬אם האשם בבעל‪ ,‬האשה זכאית לכל‬
‫המוהר המוסכם בין בני הזוג‪ ,‬ואילו אם נקבע כי האשם באשה‪ ,‬הרי שיש לבטל את זכותה‬
‫למוהר‪ ,‬אם לכולו ואם לחלקו‪ .‬הסעיף נחתם במשפט הבא‪" :‬החלטת אלה תהיה סופית‬
‫ואינה ניתנת לערעור" )להלן‪ :‬המשפט שבמחלוקת("‪.‬‬
‫‪.56‬‬
‫בהמשך פסק דינו מפרש השופט אור את תפקידו של הקאדי היושב בדין‪:‬‬
‫" המשפט משתמש במינוח ‪" -‬החלטת אלה"‪" .‬אלה" ‪ -‬הם הבוררים‪ ,‬וכוונת הכתוב בדבר‬
‫הסופיות היא כי החלטתם היא סופית‪ ,‬במובן זה שהחלטתם היא ההחלטה האחרונה‬
‫הניתנת במסגרת העניין על ידי בוררים קודם שבית הדין השרעי יאמר את דברו‪ .‬הליך‬
‫הבוררות לפי סעיף ‪ 130‬מוצה‪ ,‬ומשלב זה על בית הדין השרעי להכריע בסכסוך‬
‫כשהחלטת הבוררים בפניו‪ .‬אין פירוש הדבר‪ ,‬שבית הדין השרעי לא יכול להחזיר העניין‬
‫לבוררים‪ .‬אך נכון לשלב זה סיימו הבוררים את מלאכתם‪ ,‬החלטתם "סופית" והעניין‬
‫מועבר להחלטת בית הדין השרעי‪.‬‬
‫פירוש זה מתיישב עם העובדה שעל מנת שיהיה תוקף לפירוד בין בני הזוג יש צורך בפסק‬
‫דין של בית דין שרעי‪ .‬החלטת הבוררים כשלעצמה אינה מתירה את הנישואין‪ .‬רק לאחר‬
‫‪13‬‬
‫מתן פסק דין על ידי בית הדין ניתן לרשום את הגירושין בהתאם לחוק )סעיף ‪ 131‬לחוק(‪.‬‬
‫אין זה סביר לפרש את המשפט שבמחלוקת באופן שאף על פי שבית הדין נדרש לפסוק‪ ,‬לא‬
‫מסור לו שיקול דעת אם לקבל את החלטת הבוררים אם לאו‪ .‬רק אמירה מפורשת‪ ,‬על פיה‬
‫בית הדין השרעי קשור בהחלטת הבוררים ונשללת ממנו הסמכות לפסוק בעניין‪ ,‬יכולה‬
‫היתה להביא לתוצאה קיצונית שכזו‪ .‬על כן‪ ,‬הפרשנות הנכונה היא‪ ,‬כי החלטת הבוררים‬
‫הינה סופית‪ ,‬במישור הבוררות‪ ,‬אך אין בה לגרוע מסמכות בית הדין השרעי האזורי לשקול‬
‫את החלטת הבוררים לגופה ולהכריע אם לאמצה אם לאו" )ההדגשה‪ -‬אינה במקור‪ ,‬ש‪.‬ב(‪.‬‬
‫‪.57‬‬
‫לצורך ביסוס עמדתו‪ ,‬בית המשפט העליון בבג"צ חמזה אף מסתמך על פסקי דין‬
‫שונים שהוציאו בתי הדין השרעיים בהם בית הדין השרעי לערעורים פסק באופן‬
‫עקבי שהוא רשאי להתערב בפסקי דין של בתי הדין השרעיים האזוריים‪ ,‬שניתנו‬
‫לאחר החלטת בוררים אשר מונו לפי סעיף ‪ ,130‬ובמסגרת זו להתערב בהחלטת‬
‫הבוררים )ראה סעיף ‪ 7‬לפסק הדין(‪.‬‬
‫‪.58‬‬
‫גם המלומד ד"ר מוסא אבו רמדאן‪ ,‬מומחה במשפט מוסלמי‪ ,‬טוען במאמרו כי‬
‫פסיקות בית הדין השרעי לערעורים בין השנים ‪ 92-2001‬עודדו רפורמה בפרשנות‬
‫של סעיף ‪ 130‬לחוק המשפחה העותמאני בכך שהם אפשרו לנשים לעשות בו שימוש‬
‫לקבלת גירושין וכן הקלו על נטל ההוכחה בכך שהם צמצמו חלק מהדרישות‬
‫להבאת ראיות וכן אפשרו לבתי הדין לשלוט בהחלטות הבוררים ובהליך מינויים‬
‫))‪.(Divorce Reform in the Sharia Court of Appeals in Israel (1992-2003‬‬
‫מצ"ב העתק ממאמרו של ד"ר אבו רמדאן כנספח ח'‪.‬‬
‫‪.59‬‬
‫במאמרו טוען ד"ר אבו רמדאן כי הן ביה"ד השרעי לערעורים והן בג"צ הביעו‬
‫עמדות הפוכות מאלה של האסכולה המאלקית לפיה פסיקותיהם של הבוררים‬
‫הינם סופיים ואינם ניתנים לביקורת שיפוטית של הקאדי )או לאישורו(‪ .‬הוא טוען‬
‫כי ביה"ד השרעי לערעורים הגביל את תפקידיהם של הבוררים והגביר למעשה את‬
‫הפיקוח של הקאדים עליהם )עמודים ‪ 268‬ו‪ 296-‬למאמרו(‪.‬‬
‫‪" unlike the classical Malikis, the sharia court of appeals limits the roles of the‬‬
‫)‪arbitrators by increasing the qadi’s supervision over them” (page 296‬‬
‫‪.60‬‬
‫אבו רמדאן ממשיך ומראה הכיצד ביה"ד השרעי לערעורים סוטה מאסכולה‬
‫המאלקית הקלאסית בכל הקשור לתפקידו של בורר וקובע כי ביה"ד יכול לדחות‬
‫את פסק הבורר‪.‬‬
‫‪"in judgment 161\96 of 12\3\1997, the court held that the arbitrators had‬‬
‫‪to justify their report. The qadi’s can interfere in the nomination of the‬‬
‫‪arbitrators, often without asking the two sides and without necessarily‬‬
‫‪nominating arbitrators from the families of the two sides. The court can‬‬
‫‪14‬‬
‫‪also reject the decision of the arbitrators: this interpretation differs from‬‬
‫‪the classical maliki view, according to which the decision of the‬‬
‫‪arbitrators is final and not subject to appeal” (page 270).‬‬
‫‪.61‬‬
‫לסיכום תטען המבקשת כי מעמדם של הבוררים אינו כמעמד קאדי‪ .‬להבדיל‪,‬‬
‫המדובר במיופי כח של הצדדים והמלצתם כפופה לאישור של הקאדי היושב בדין‪,‬‬
‫אשר רשאי לקבלה או לדחותה‪.‬‬
‫‪.62‬‬
‫עמדה זו מקבלת אישור הן מלשון החוק המאפשר מינוים של בני משפחת בני הזוג‪,‬‬
‫הן מספרו של עו"ד איאד זחאלקה‪ ,‬מי שכיהן לימים כמנהל בתי הדין השרעיים‪ ,‬הן‬
‫ממאמרו של ד"ר מוסא אבו רמדאן הסוקר את החלטות בתי הדין השרעיים‬
‫לערעורים והן מפסק דינו של בית משפט נכבד זה בעניין חמזה ומאוחר יותר בבג"צ‬
‫מוואסי‪.‬‬
‫‪.63‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬תטען המבקשת כי אין המדובר בתפקיד שיפוטי כטענתם של‬
‫המשיבים ולכן סעיף ‪) 7‬ג( לחוק שיווי זכויות האישה המחריג את תחולתו של החוק‬
‫על תפקידים שיפוטיים בבתי דין דתיים אינו חל ואינו ראוי לחול במקרה בו עסקינן‬
‫במינוי אישה בוררת במסגרת סעיף ‪ 130‬כאמור‪.‬‬
‫‪.64‬‬
‫למען הזהירות המבקשת תטען כי בכל מקרה‪ ,‬על בתי הדין השרעיים לנהוג לפי‬
‫הנורמות במשפט הישראלי המחייבות את רשויות השלטון לנהוג בשוויון‪ ,‬בבואם‬
‫להפעיל את שיקול דעתם ועל כן גם מטעם זה החלטתם של בתי הדין השרעיים לא‬
‫למנות אישה לתפקיד היא אינה חוקית וראו לבטלה‪.‬‬
‫האם מדובר בתפקיד דתי?‬
‫‪ .65‬המבקשת תטען גם כי אין לקבל את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה כי מדובר‬
‫בתפקיד דתי‪ .‬סעיף ‪ 130‬קובע כי אפשר שבן משפחה ימלא תפקיד זה‪ ,‬ועל כן‪ ,‬נגזר‬
‫מזה שאין מדובר בתפקיד דתי‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬ביה"ד השרעי אינו מציב תנאי ו‪/‬או‬
‫קריטריון כלשהו למינויים של בוררים מטעם הצדדים‪ ,‬לרבות תנאי או קריטריון‬
‫אודות בקיאות או כשרות דתית‪ .‬ונשאלת השאלה‪ ,‬האם יעלה על הדעת שביה"ד‬
‫יסכים למנות לתפקיד דתי אדם שנעדר כל כישור‪ ,‬השכלה או ידע דתי? האם‬
‫העדרו של קריטריון כאמור והאפשרות למנות בני משפחה של בני הזוג‪ ,‬אינה‬
‫מעידה דווקא על ההיפך?‬
‫‪ .66‬המבקשת תטען כי תפקידו של הבורר אינו אלא תפקיד משפחתי‪-‬חברתי שמטרתו‬
‫לפשר בין בני הזוג והאמור בספרו של עו"ד זחאלקה רק מחזק את זה‪.‬‬
‫"הקביעה כי הבוררים הם ממשפחת בני הזוג סיבתה היא כי הם בקיאים ויודעים‬
‫יותר אודות מצבם וכן הם יותר אמונים על טובתם וכן ישמרו יותר את סודם‪ ,‬אם‬
‫‪15‬‬
‫לא נמצאו בוררים בני משפחה‪ ,‬הקאדי ימנה בוררים בעלי ניסיון ומומחיות" )עמוד‬
‫‪ 208‬מתוך ספרו של זחאלקה(‪.‬‬
‫‪ .67‬עוד תטען המבקשת כי אי אפשר לגזור את המסקנה העולה מתגובתו של היועץ‬
‫המשפטי לממשלה כי מדובר בתפקיד דתי‪ ,‬רק מעצם העובדה כי חוק המשפחה‬
‫העותמאני נשאב ונשען במקור על חוק דתי או על הלכות דתיות‪.‬‬
‫‪ .68‬המבקשת נשענת שוב על הכרעתו של בית המשפט הנכבד בבג"צ חמזה בו נקבע כי‬
‫חוק המשפחה העותומאני הוא חוק אזרחישנועד להתוות דרך ליישום הדין השרעי‪.‬‬
‫" קבוע בסימן ‪ 52‬לדבר המלך במועצה‪ ,‬הדין החולש על קשרי המשפחה בין בני זוג‬
‫מוסלמים הוא הדין השרעי‪ .‬מתוקף הדין השרעי נחקקו חוקים אזרחיים שנועדו‬
‫להתוות דרך ליישום הדין השרעי‪ .‬בין חוקים אלו ניתן למנות את החוק בו עסקינן‬
‫בעתירה זו‪ ,‬חוק המשפחה המוסלמי‪ ,‬שנחקק בשנת ‪ 1333‬לספירה המוסלמית‪,‬‬
‫‪ 1917‬לספירה האזרחית )להלן‪ :‬החוק(‪ .‬חוק זה אומץ בפקודת חוק המשפחה‬
‫המוסלמי )התפרסם ביום ‪ 25‬לספטמבר ‪ ,1919‬חא"י פרק ‪ .(96‬החוק נחקק במקורו‬
‫בממלכה העותמאנית כשתכליתו לשמש כחוק ממלכתי לכל האזרחים בממלכה‬
‫העותמאנית ללא הבדל דת )שם החוק כשנחקק היה 'חוק המשפחה העותמאני'(‪.‬‬
‫הפקודה המנדטורית צמצמה את תחולתו למוסלמים בלבד‪ ,‬ובמתכונתה זו אומצה‬
‫הפקודה עם כלל דברי החקיקה המנדטוריים אל חיק המשפט הישראלי‪ ,‬עם קום‬
‫המדינה )מכוח סעיף ‪ 11‬לפקודת סדרי השלטון והמשפט(” )בג"צ חמזה המוזכר‬
‫לעיל( )ההדגשה‪ -‬ש‪.‬ב(‪.‬‬
‫‪ .69‬עוד תטען המבקשת כי במצב בו יש מגוון פרשנויות המאפשרות צמצום הפגיעה‬
‫בעקרון השוויון וצמצום תחולתו של סעיף ‪)7‬ג( לחוק שיווי זכויות האישה‪ ,‬בחירה‬
‫באופציה הפוגעת דווקא בעקרון השוויון‪ ,‬בין אם באמצעות אימוץ הטענה כי‬
‫מדובר בתפקיד שיפוטי ובין אם באמצעות הטענה כי מדובר בתפקיד דתי )טענות‬
‫אשר נעדרות ביסוס אמיתי בדין וכן בפרקטיקה הנהוגה בבתי הדין השרעיים(‪ ,‬היא‬
‫אינה ראויה ואינה מידתית ועל כן על בג"צ לדחות טענות אלו מכל וכל‪.‬‬
‫האם יש תחולה לחריג הקבוע בסעיף ‪ 5‬לחוק שיווי זכויות האישה?‬
‫‪ .70‬סעיף ‪ 5‬לחוק שיווי זכויות האישה קובע כך‪:‬‬
‫"אין חוק זה בא לפגוע בדיני איסור והיתר לנישואין ולגירושין"‪.‬‬
‫‪ .71‬המבקשת תטען כי בהמשך לטענתה כי הבורר אינו ממלא תפקיד שיפוטי או דתי וכי‬
‫בית הדין הוא המכריע בתביעת הגירושין שכן הוא רשאי לקבל או לדחות את‬
‫המלצת הבורר‪ ,‬אזי אין מדובר בפגיעה בדיני איסור או היתר לגירושין‪.‬‬
‫‪ .72‬זאת ועוד‪ ,‬תטען המבקשת כי ממילא מוגבל תפקידו של הבורר למתן המלצות‬
‫לגירושין‪ ,‬בהתבסס על עילה ברורה של החוק הקבועה בסעיף ‪ 130‬לחוק המשפחה‬
‫‪16‬‬
‫העותומאני‪ ,‬עילה של ריב ומדון בין בני זוג אשר הופכת את חיי נישואיהם בלתי‬
‫אפשריים‪.‬‬
‫‪ .73‬קריאה של לשון סעיף ‪ 130‬לחוק המשפחה העותומאני מלמדת כי הסעיף הגדיר‬
‫וצמצם את תפקידו של הבורר לשני מרכיבים‪ :‬א‪ .‬לקבוע את מידת אשמת כל אחד‬
‫מבני הזוג ב‪ .‬לתת המלצה בעניין תשלום המוהר לבת הזוג‪.‬‬
‫‪ .74‬ממילא סעיף ‪ 130‬לחוק כאמור אינו מעניק שיקול דעת רחב לבורר‪ ,‬להחליט על‬
‫היתר לגירושין החורג מגבולותיה של העילה ומגבולות התפקיד‪.‬‬
‫‪ .75‬על כן‪ ,‬תטען המבקשת כי אין המדובר בפגיעה בדיני איסור או היתר לגירושין‪ ,‬מקום‬
‫שהחוק המשפחה העותומאני הגדיר איסורים והיתרים אלה ונתן להם את המסגרת‬
‫החוקית בדמות עילות ספיציפיות ואף תחם את תפקידו של הבורר לתת המלצה על‬
‫שני מרכיבים כאמור לעיל‪.‬‬
‫‪ .76‬כמו כן‪ ,‬תטען המבקשת כי מאחר והקאדי הוא הפוסק את הגירושין )ראה זחאלקה‬
‫עמוד ‪ 210‬בספרו וכן בג"צ חמזה( ומאחר והוא רשאי לאשר או לדחות את‬
‫המלצותיהם של הבוררים‪ ,‬אזי כל פרשנות שיש בה לכאורה התערבות בדיני היתר‬
‫ואיסור לגירושין תהיה נתונה בידי הקאדי ולא בידי הבורר‪.‬‬
‫‪ .77‬המבקשת תטען כי מטרתו של סעיף ‪ 5‬לחוק שיווי זכויות האישה היתה למנוע מצב‬
‫של התערבות מסיבית בדיני הנישואין והגירושין הדתיים לאור העובדה כי חלקם‬
‫יכולים להיחשב כמפלים את האישה )ראה בג"צ ‪ 49/54‬מלחם נאיף נגד השופט‬
‫השרעי עכו והמחוז‪ ,‬פ"ד ח ‪.(910‬‬
‫‪ .78‬המבקשת תטען כי מינויה של אישה בוררת אין בו כדי לפגוע במטרתו זו של החוק‪,‬‬
‫שכן הבוררת תמלא את התפקיד כהגדרתו בסעיף ‪ 130‬בחוק המשפחה העותומאני‬
‫בגבולות שקבע הסעיף ואין במינויה של אישה כדי לשנות או להרחיב את גבולות‬
‫ההיתרים ו‪/‬או האיסורים של דיני הגירושין‪ .‬מה גם‪ ,‬שאישורו של הקאדי היושב‬
‫בדין את המלצת הבוררים‪ ,‬מהווה מחסום נוסף מפני פגיעה לכאורית אפשרית‬
‫בדינים כאמור‪.‬‬
‫‪ .79‬המבקשת תטען כי גם בעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה הוא מסתייג מהבעת‬
‫עמדה לפיה מינוי הבוררת עלול לפגוע בדיני הנישואין והגירושין כאמור ומותיר‬
‫שאלה זו ללא הכרעה‪.‬‬
‫‪ .80‬עוד תטען המבקשת כי אם יש מגוון של אופציות פרשניות בנוגע לסעיף ‪ 5‬לחוק שיווי‬
‫זכויות האישה‪ ,‬הרי שיש לבחור בפרשנות המצמצמת את הפגיעה בעקרון השוויון‪.‬‬
‫‪ .81‬המבקשת תטען כי יש לפרש את המונח "פגיעה בדיני איסור והיתר לנישואין‬
‫וגירושין" ככזה המתייחס להתערבות מהותיות בהוראות הדין הדתי ולא כזה‬
‫המתייחס לזהות בעלי תפקידים בבתי הדין‪ ,‬בוודאי לא כאלה שאינם ממלאים‬
‫‪17‬‬
‫תפקיד שיפוטי מובהק ואשר המלצותיהם כפופות לאישור הקאדי או הדיין היושב‬
‫בדין‪ ,‬כפי שהוא המקרה בענייננו‪.‬‬
‫פגיעה בזכות לכבוד על פי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪:‬‬
‫‪.82‬‬
‫המבקשת תטען כי פסיקתו של בית משפט נכבד זה הכירה בפגיעה בעקרון השוויון‪ ,‬במיוחד‬
‫על רקע מין‪ ,‬ככזו שפוגעת בזכות החוקתית לכבוד המוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‬
‫כאמור )בג"ץ ‪ 94/4541‬אליס מילר נ' שר הביטחון‪ ,‬פ"ד מט)‪) (132 ,94 )4‬להלן‪ :‬בג"צ אליס‬
‫מילר( וכן בג"צ ‪ 2671/98‬שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה‪ ,‬פ"ד נב ‪.(630 ,3‬‬
‫‪.83‬‬
‫‪.84‬‬
‫" שעם חקיקת חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו התעלה מעמדו הנורמאטיבי של עקרון השוויון –‬
‫שזה כבר נאמר עליו כי "הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו‪) "...‬השופט לנדוי בבג"צ‬
‫‪ 98/69‬ברגמן נ' שר האוצר ואח'‪ ,‬פ"ד כג )‪ ,693 (1‬בעמ' ‪ – (698‬והוא הפך "לעיקרון בעל מעמד‬
‫חוקתי על חוקי"‪.‬‬
‫כבוד השופטת דורנר בבג"צ אליס מילר‪.‬‬
‫יפים הם דבריה של השופטת דורנר בבג"צ אליס מילר הקובעת כי אפליה על רקע מין היא‬
‫משפילה ופוגעת בזכות לכבוד‪:‬‬
‫" לא יכול להיות ספק כי תכלית חוק היסוד היא להגן על האדם מפני השפלה‪ .‬השפלתו של‬
‫אדם פוגעת בכבודו‪ .‬אין דרך סבירה לפרש את הזכות לכבוד‪ ,‬כאמור בחוק היסוד‪ ,‬כך‬
‫שהשפלתו של אדם לא תיחשב כפוגעת בזכות‪.‬‬
‫אכן‪ ,‬לא כל פגיעה בשוויון עולה כדי השפלה‪ ,‬ועל כן לא כל פגיעה בשוויון פוגעת בזכות לכבוד‪......‬‬
‫לא כך הדבר בסוגים מסוימים של הפליה לרעה על רקע קבוצתי‪ ,‬ובתוכם הפליה מחמת מין‪ ,‬כמו‬
‫גם הפליה מחמת גזע‪ .‬ביסודה של הפליה כזו עומד ייחוס מעמד נחות למופלה‪ ,‬מעמד שהוא‬
‫פועל יוצא ממהותו הנחותה כביכול‪ .‬בכך טמונה‪ ,‬כמובן‪ ,‬השפלה עמוקה לקורבן ההפליה‪ .‬כך‪,‬‬
‫למשל‪ ,‬בפסק הדין המפורסם של בית המשפט העליון האמריקני בפרשת ‪Brown v. Board of‬‬
‫‪ education 347 U.S. 483 (1954).‬נדחתה הגישה שהייתה מקובלת עד אז בדבר מתן חינוך‬
‫נפרד אך שווה )"‪ .("Separate but Equal‬לעניין השפעת החינוך הנפרד כתב נשיא בית המשפט‪,‬‬
‫השופט וורן )‪ ,(C. J. Warren‬את הדברים הבאים‪:‬‬
‫‪"To separate them from others of similar age and qualifications‬‬
‫‪solely because of their race generates a feeling of inferiority as to‬‬
‫‪their status in the community that may effect their hearts and‬‬
‫‪mind in a way unlikely ever to be undone".‬‬
‫ובפסק הדין ‪ ,Frontiero v. Richardson 411 U.S. 677 (1973), at 686-687‬בהתייחסו‬
‫להשפעה של ההתייחסות השונה לנשים בתחיקה‪ ,‬כתב השופט ברנן )‪:(Brennan‬‬
‫‪18‬‬
‫‪"... Sex, like race and national origin, is an immutable‬‬
‫‪characteristic determined solely by the accident of birth... the sex‬‬
‫‪characteristic frequently bears no relation to ability to perform‬‬
‫‪or contribute to society. As a result, statutory distinctions‬‬
‫‪between the sexes often have the effect of invidiously relegating‬‬
‫‪the entire class of females to inferior legal status without regard‬‬
‫‪to the actual capabilities of its individual members".‬‬
‫סגירת מקצוע או תפקיד בפני אדם מחמת מינו‪ ,‬גזעו או כיוצא באלה‪ ,‬משדרת מסר כי הקבוצה‬
‫שעמה הוא נמנה היא נחותה‪ ,‬ובכך נוצרת לבנות הקבוצה ולבניה תדמית נמוכה‪ .‬כך מתהווה‬
‫מעגל קסמים המנציח את ההפליה‪ .‬התדמית הנמוכה‪ ,‬שיסודה בשונות הביולוגית או הגזעית‪,‬‬
‫גורמת להפליה‪ ,‬וההפליה מאששת את הסטריאוטיפים המשפילים בדבר נחיתות המופלה‪ .‬על‬
‫כן‪ ,‬היסוד המרכזי בהפליה מחמת מין‪ ,‬גזע או הפליה דומה הוא השפלת הקורבן‪.‬‬
‫דעתי היא אפוא‪ ,‬כי חוק היסוד מגן מפני פגיעה בעקרון השוויון כאשר הפגיעה גורמת‬
‫להשפלה‪ ,‬כלומר לפגיעה בכבוד האדם באשר הוא אדם‪ .‬וכך הוא כאשר אישה מופלית לרעה‬
‫בשל מינה " )ההדגשה‪ -‬ש‪.‬ב‪(.‬‬
‫מתוך בג"צ אליס מילר נ' שר הבטחון ואח'‬
‫‪.85‬‬
‫המבקשת תטען כי מניעת מינויה של אישה בתפקיד של בוררת בבית הדין השרעי פוגע‬
‫אנושות בזכותן של נשים לכבוד ומצביע בהחלט על גישה שמנחיתה מעמדן של נשים בשל‬
‫מינן בלבד‪.‬‬
‫‪.86‬‬
‫ד"ר אבו רמדאן השכיל להסביר זאת במאמרו )ראה נספח ח' לעיל( מדוע האסכולה‬
‫המאלקית אינה מאפשרת מינויה של אישה בתפקיד בוררת כך‪:‬‬
‫‪“ Among those conditions, the Maliki fukaha stipulated that the arbitrator‬‬
‫‪should be a man.‬‬
‫‪Sheikh Ahmad b. Muhammad al-Sawa al-Maliki justifies this rule on the‬‬
‫‪grounds that the arbitrator is like a ruler and imam who should be followed, but‬‬
‫‪the woman lack “Mind and knowledge”.‬‬
‫עמוד ‪ 267‬למאמר )ההדגשה‪ -‬ש‪.‬ב(‪.‬‬
‫‪.87‬‬
‫המבקשת תטען כי לאור סעיף שמירת הדינים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו )סעיף ‪,(10‬‬
‫יש לפעול לפירוש החריגים הקבועים בסעיפים ‪ 5‬ו‪) 7 -‬ג( לחוק שיווי זכויות האישה‪ ,‬פירוש‬
‫מצומצם באופן שלא יפגע בעקרונות הקבועים בחוק יסוד כבוד האדם‪ ,‬ובייחוד הזכות‬
‫לשוויון ולכבוד‪.‬‬
‫‪.88‬‬
‫המבקשת תטען כי פרשנות זו היא אף אפשרית והיא קיימת‪ ,‬כפי שתגובתו של היועץ‬
‫המשפטי לממשלה ותגובתם של המשיבים ‪ 1‬ו‪ 2-‬מצביעים על כך‪ .‬המבקשת תטען כי בחירת‬
‫‪19‬‬
‫האופציה הפרשנית הפוגעת בזכות לשוויון )בהקשר זה העדפת האסכולה המאלקית‬
‫המדירה נשים מלכהן בתפקיד בוררת(‪ ,‬כאשר קיימות אופציות פרשניות חלופיות ואחרות‬
‫המצמצמות פגיעה בזכות לכבוד‪ ,‬היא לא ראויה ולא מידתית‪.‬‬
‫‪.89‬‬
‫לאחר חקיקת חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬יש לפרש את החוק באופן שמתיישב עם‬
‫זכויות היסוד המוגנות‪ .‬כך נפסק בבגץ ‪ 4562/92‬זנדברג נ' רשות השידור‪ ,‬פ"ד נ)‪:810 ,793 (2‬‬
‫"הגישה הראויה הינה כי על הפרשן של החוק לעשות כל שניתן לעשות כדי‬
‫לתת לחוק אותו פירוש אפשרי אשר יתאים לחוקה )ואצלנו – חוק היסוד(‬
‫ולא ינגוד לה‪" ,‬ובין שני פירושים אפשריים יש לבחור באותו פירוש‬
‫המתיישב עם החוקה"‪.‬‬
‫‪.90‬‬
‫לעניין פרשנותו של חוק קודם )במקרה דנן החריגים הקבועים בחוק שיווי זכויות האישה כאמור(‬
‫לאחר חקיקתו של חוק יסוד כבוד האדם‪ ,‬יפים הם דבריו של כבוד השופט ברק בפס"ד גנימאת‬
‫נגד מדינת ישראל )סעיף ‪ 12‬לפסה"ד(‪:‬‬
‫"תוקפם של דיני המעצר‪ ,‬כדינים קיימים‪ ,‬אמנם נשמר‪ ,‬כמצוות סעיף ‪ 10‬לחוק היסוד‪ .‬אך בכפוף‬
‫לשמירת תוקפם‪ ,‬כאמור‪ ,‬יש לחוק היסוד לפחות שתי השלכות חשובות על פרשנותם של דיני‬
‫המעצר‪ :‬בקביעת התכלית החקיקתית המונחת ביסוד דיני המעצר מחייב חוק היסוד ליתן משקל‬
‫מוגבר לזכויות יסוד שנקבעו בו; ובהפעלת שיקול הדעת השלטוני חובה ליתן משקל מוגבר לזכויות‬
‫האדם שעוגנו בחוק היסוד‪ .‬הפועל היוצא הוא איזון חדש בין זכויות הפרט לבין טובת הכלל‪ .‬איזון‬
‫כזה הופעל גם בעבר‪ ,‬תוך מתן פרשנות תכליתית ומאוזנת לדיני המעצר עצמם‪ .‬אלא שההסדר‬
‫החוקתי מכתיב עתה איזון חדש‪ ,‬המתחייב מן הנורמה החוקתית‪ .‬וכל עוד כללי הפרשנות הרגילים‬
‫מאפשרים פירוש דיני המעצר הקיימים באופן המגשים את תכליתו החוקתית ושאיננו מפר את‬
‫היציבות המשפטית‪ ,‬אין בית המשפט בן‪-‬חורין לפרש את דיני המעצר כדרך שעשה לפני תחילתו‬
‫של חוק היסוד" )ההדגשה‪ -‬ש‪.‬ב‪.(.‬‬
‫דנ"פ ‪ 2316/95‬עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מט )‪ ,589 (4‬ניתן ביום ‪.12.11.95‬‬
‫‪.91‬‬
‫ראה עוד את אשר נקבע בפסיקתו של ביהמ"ש נכבד זה בדנ"פ יוסף אונגרפלד נ' מדינת ישראל‪,‬‬
‫ניתן ביום ‪:11/07/2011‬‬
‫" אמנם‪ ,‬רובן ככולן של העבירות הפוגעות בחופש הביטוי מוגנות מפני בחינה חוקתית‬
‫)‪ (constitutional review‬מכוח סעיף ‪ 10‬לחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו )סעיף "שמירת‬
‫הדינים"(‪ .‬עם זאת‪ ,‬הלכה היא כי בעת שבית המשפט מפרש עבירות מוגנות מוטלת עליו‬
‫החובה לפרשן בהתחשב בפגיעתן בזכויות יסוד ובהגנה הנתונה לזכויות אלה בשיטת‬
‫המשפט שלנו )דנ"פ ‪ 2316/95‬גנימאת נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מט)‪ ;(1995) 589 (4‬בג"ץ‬
‫‪ 5016/96‬חורב נ' שר התחבורה‪ ,‬פ"ד נא)‪ .((1997) 43-41 ,1 (4‬במסגרת כך‪ ,‬על בית המשפט‬
‫לפרש עבירות אלה באופן שהפגיעה בזכות היסוד תהא מידתית ולא תעלה על הנדרש –‬
‫כמובן‪ ,‬ככל שהדבר אפשרי מבחינה לשונית‪ .‬כל אלה הם שינחונו גם בפירוש עבירת‬
‫"העלבת עובד ציבור"‪ .‬עליה להתפרש באופן המצמצם את הפגיעה בחופש הביטוי‬
‫למינימום ההכרחי לצורך הגשמת תכלית העבירה"‪.‬‬
‫‪20‬‬
‫עוד נאמר שם‪:‬‬
‫" על דרך הפרשנות הראויה להגשים את תכליתה הספציפית של העבירה‪ ,‬תוך מתן‬
‫ביטוי לאמות המידה החוקתיות הנוהגות במשפטנו‪ .‬לצורך תחימת גבולותיה של‬
‫עבירת " העלבת עובד ציבור " יש לעמוד תחילה על הערך המו גן העומד בבסיס‬
‫העבירה‪ .‬לאחר הגדרת הערך המוגן‪ ,‬יש לבחון את הדרכים האפשריות השונות‬
‫לקביעת תחומי העבירה‪ .‬אמת המידה העיקרית לבחינה זו היא הצורך להגשים את‬
‫תכלית העבירה באופן שהפגיעה בחופש הביטוי תעמוד בסטנדרטים החוקתיים‬
‫הקיימים "‪.‬‬
‫סעיפים ‪ 11‬ו‪ 12 -‬ל דנ " פ יוסף אונג רפלד נ ' מדינת ישראל שלעיל‪.‬‬
‫‪.92‬‬
‫הפסיקה קבעה עיקרון מהותי‪-‬פרשני‪ ,‬שעל פיו אסור לרשויות להפלות נשים לרעה מחמת‬
‫מינן‪ ,‬וכי החוקים יתפרשו – ככל שהדבר ניתן – כעולים בקנה אחד עם איסור זה‪ .‬בבוא בית‬
‫המשפט לפרש את החוק יש לבחון האם יש הצדקה לשונות רלוונטית בין גברים לנשים‬
‫לעניין התפקיד‪ .‬הכלל הוא כי רק שונות רלוונטית עשויה להצדיק הבחנה בין גברים לנשים‬
‫והיא שורש ההבדל בין הפליה פסולה לבין הבחנה כשרה‪.‬‬
‫‪.93‬‬
‫המבקשת תטען כי לענייו מינוי אישה בוררת בהליך גירושין בבית הדין השרעי‪ ,‬אין שונות‬
‫רלוונטית בין גברים לנשים וממילא כל הבחנה ביניהם היא הפליה פסולה‪ .‬נהפוך הוא‪,‬‬
‫המבקשת אף תטען כי קיים צורך במינוין של נשים כבוררות‪ ,‬לצורך מימוש זכותן של‬
‫הנשים המתדיינות לביטוי עצמי ולכך שבוררת אישה תשמיע את קולה של האישה‬
‫המתדיינת ותקשיב לרחשי ליבה‪ ,‬בנושאים רגישים ואישיים כגון אלה‪.‬‬
‫‪.94‬‬
‫בעניין שונות רלוונטית יפים הם דבריה של השופטת דורנר בפרשת אליס מילר‪:‬‬
‫"הכלל הוא כי שונות רלוואנטית עשויה להצדיק הבחנה‪ .‬הלוא בכך טמון שורש ההבדל בין‬
‫הפליה פסולה לבין הבחנה כשרה‪ .‬כדברי השופט אגרנט בד"נ ‪10/69‬בורונובסקי נ' רבנים‬
‫הראשיים לישראל ואח' ]‪ , [1‬בעמ' ‪:35‬‬
‫עקרון השוויון‪ ,‬אשר אינו אלא הצד השני של מטבע ההפליה ואשר‬
‫המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף‪ ,‬מטעמים של צדק והגינות‪,‬‬
‫להמחישו‪ ,‬משמעותו‪ ,‬כי יש להתייחס‪ ,‬לצורך המטרה הנדונה‪ ,‬יחס שווה‬
‫אל בני אדם‪ ,‬אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש‪ ,‬שהם רלוונטיים‬
‫לאותה מטרה‪ .‬אם אין מתייחסים אליהם יחס שווה‪ ,‬כי אז לפנינו הפליה‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬אם ההבדל או ההבדלים בין אנשים שונים הינם רלוונטיים‬
‫למטרה הנדונה‪ ,‬אזי תהיה זו הבחנה מותרת‪ ,‬אם מתייחסים אליהם‪,‬‬
‫לצורך אותה מטרה‪ ,‬יחס שונה‪ ,‬ובלבד שההבדלים ההם מצדיקים‬
‫זאת"‪.‬אך כתנאי להשגתו של שוויון מהותי חובה לקבוע‪ ,‬שאת עצם‬
‫הרלוואנציה של השונות‪ ,‬ואת מידתה‪ ,‬יש לבחון‪ ,‬בכל מקרה נתון‪ ,‬בשים‬
‫לב למטרה הפרטיקולרית שלשם השגתה מיושמת ההבחנה‪ .‬לאמור‪:‬‬
‫‪21‬‬
‫הזיקה הנדרשת בין התכונות המיוחדות המצויות באחד ואינן מצויות‬
‫בזולתו‪ ,‬לבין המטרה שלשם השגתה מותר להעדיף את האחד על פני‬
‫האחר‪ ,‬חייבת להיות ישירה וקונקרטית )ראה והשווה דברי השופטת‬
‫נתניהו בבג"צ ‪720/82‬אליצור אגוד ספורטיבי דתי סניף נהריה נ' עיריית‬
‫נהריה ואח' ]‪ ,[2‬בעמ' ‪ .(21‬עצם קיומו של שוני בין בני אדם אינו מצדיק‬
‫הבחנה ביניהם‪ .‬השווה בג"צ ‪ 721/94‬אל‪-‬על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ'‬
‫דנילוביץ ואח' )להלן – פרשת דנילוביץ ]‪ ,([3‬דברי המשנה לנשיא ברק‪,‬‬
‫בעמ' ‪ ,764-760‬ודברי השופטת דורנר‪ ,‬בעמ' ‪ .783-782‬אדרבא‪ ,‬כל אימת‬
‫שהדבר אפשרי‪ ,‬גם בשונים יש לנהוג בשוויון‪ ,‬תוך התחשבות בהיותם‬
‫שונים‪.‬‬
‫)בגץ ‪ 4541/94‬אליס מילר נ' שר הביטחון‪ ,‬פ"ד מט )‪(.94 (4‬‬
‫‪.95‬‬
‫עוד נקבע בבג"ץ אליס מילר על‪-‬ידי השופטת דורנר כי סגירת תפקיד בפני אשה מחמת מינה‬
‫משדרת מסר כי הקבוצה שעמה היא נמנית היא נחותה ובכך נוצרת לבנות הקבוצה תדמית‬
‫נמוכה‪ .‬הפליה של נשים בקבלה לתפקיד מחמת מינן מאששת סטריאוטיפים משפילים ולכן‬
‫מהווה השפלה שיש עמה פגיעה בכבוד על פי חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪.‬‬
‫‪.96‬‬
‫יצוין כי בעניין הנדון בעתירה זו‪ ,‬הפגיעה בשוויון של נשים היא כפולה‪ ,‬שכן היא פוגעת‬
‫בזכותה של האישה המתדיינת לבחור בוררת בת מינה וכן פוגעת בנשים הבוררות‬
‫)פוטנציאלית( מלכהן בתפקיד כאמור בבית הדין השרעי‪ .‬פגיעה זו מקבלת משנה תוקף‬
‫לאור העובדה כי כלל הנשים המוסלמיות המבקשות לסיים את נישואיהן חייבות לבוא‬
‫בפתחו של בית הדין השרעי עקב סמכותו הייחודית לדון בענייני גירושין ועל כן הן אינן‬
‫יכולות "להימלט" מפגיעה בזכותן לכבוד ולשוויון כאמור‪.‬‬
‫‪.97‬‬
‫במובן זה הדרת נשים מלמלא תפקיד של בוררת פוגעת לא רק במועמדות הפוטנציאליות‬
‫לכהן כבוררות‪ ,‬אלא גם בכל הנשים המופיעות בפני בית הדין כמתדיינות‪ .‬יש בכך קביעה‬
‫שרירותית שלא לצורך בדבר נחיתותן העקרונית של נשים לעומת גברים‪ ,‬ומניעת השמעת‬
‫קולה וצרכיה הייחודים של אישה מתדיינת ע"י בוררת בת מינה‪.‬‬
‫‪.98‬‬
‫לאור כל האמור לעיל‪ ,‬המבקשת תטען כי על בג"צ להפוך את החלטות המשיבים ‪1-2‬‬
‫המונעות את מינויה של אישה כבוררת בבית הדין השרעי‪ ,‬זאת לאור העובדה כי קיימת‬
‫אופציה פרשנית בדין הדתי המאפשרת ומתירה מינוין של נשים כבוררות )האסכולה‬
‫החנפית(‪.‬‬
‫‪.99‬‬
‫אימוצה של האסכולה החנפית המתירה מינוין של נשים‪ ,‬הינה אופציה פרשנית ראויה‬
‫מאוד‪ ,‬הן לאור העובדה כי היא מצמצמת את הפגיעה בעקרון השוויון ובחוק יסוד כבוד‬
‫האדם כאמור והן לאור העובדה כי המשיבים ‪ 1‬ו‪ 2-‬בעצמם נסמכים עליה בפרשנות סעיף‬
‫‪ 130‬לחוק המשפחה העותומאני )ראה האמור בסעיף ‪ 50‬לתגובתו של היועץ המשפטי‬
‫לממשלה וכן ההכרעה בבג"צ חמזה( ובפרשנות סעיפים אחרים‪ .‬אף לדידו של היועץ‬
‫‪22‬‬
‫המשפטי לממשלה‪ ,‬חוק המשפחה העותומאני החל במדינת ישראל נחקק בעיקר‬
‫בהסתמך על האסכולה החנפית )ראה סעיף ‪ 14‬לתגובתו(‪.‬‬
‫‪ .100‬המשיבים ‪ 1‬ו‪ 2-‬לא הצביעו על טעמים מהותיים ומשכנעים המצדיקים את אימוצה של‬
‫האסכולה המאלקית‪ ,‬הפוגעת מהותית בעקרון השוויון ובזכותן של נשים לכבוד‪.‬‬
‫הפרה של חובת הייצוג ההולם ‪:‬‬
‫‪ .101‬המבקשת תיטען‪ ,‬כי דחיית מועמדותה של אישה לתפקיד של בוררת בביה"ד‬
‫השרעי בשל מינה בלבד‪ ,‬מהווה הפרה בוטה של חובת הייצוג ההולם של נשים‬
‫בשירות הציבורי‪ ,‬שהינה נגזרת של עקרון השוויון‪ ,‬עקרון יסוד בשיטת המשפט‬
‫הישראלית‪.‬‬
‫‪ .102‬המתבקשת תטען כי תנאי החלת חובת הייצוג ההולם במקרה שלפנינו מתקיימים באופן‬
‫ממצה‪ .‬הכל כפי שיפורט בהמשך בבקשה זו‪.‬‬
‫‪ .103‬המבקשת תטען כי חשיבותה של חובת הייצוג ההולם היא בהענקתה הזדמנות לקבוצות‬
‫מודרות ו\או חלשות ו\או מופלות לגשר על חוסר השוויון והאפליה שקיימת במשך שנים‬
‫ודורות ביניהם‪ .‬החלתה של חובת הייצוג ההולם במקרה הספציפי שלפנינו תהווה בסיס‬
‫משפטי חשוב להענקת שוויון מהותי לנשים במדינה ולנשים ערביות בפרט‪.‬‬
‫‪ .104‬המקור לחובת הייצוג ההולם נקבע בדוקטרינת ההעדפה המתקנת‪ .‬דוקטרינת ההעדפה‬
‫התפתחה בארצות הברית במשך עשרות שנים‪ ,‬לאחר השתרשות האפליה בין קבוצות שונות‬
‫על סוגיה בתוך חברות שונות‪ ,‬למרות החלת העיקרון השוויון והתחלחלותו במערכת‬
‫המשפט‪ ,‬אז פותח רעיון ההעדפה המתקנת‪ ,‬לפיו הופלו לטובה קבוצות מוחלשות‪.‬ראה בג"צ‬
‫‪ 453/94‬שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד מח)‪ ,508 (5‬בלשונו של כב' השופט‬
‫מצא‪,‬עמ' ‪: 516‬‬
‫"‪...‬לימים הוברר‪ ,‬כי גם משהוענקה הזדמנות שווה לא הושגו התוצאות‬
‫המיוחלות‪ .‬על רקע זה הסתמנה‪ ,‬בסוף שנות השישים‪ ,‬מגמה חדשה‪ :‬לא עוד‬
‫מתן הזדמנויות שוות בלבד‪ ,‬אלא גם הקצאה מחדש )‪ (redistribution‬של‬
‫המשאבים ו"הנדסה חברתית" )‪ ,(social engineering‬המכוונות להוביל‬
‫לתוצאות שוויוניות‪ .‬לשיטה זו‪ ,‬שהתחזקה והלכה בשנות השבעים‪ ,‬קיומו‬
‫של שוויון חברתי אינו נבחן בהעמדת האמצעים להשגתו )מתן הזדמנות‬
‫שווה( אלא בהשגתו למעשה‪ ,‬היינו בתוצאותיו‪" .‬‬
‫‪ .105‬לא בארצות הברית בלבד‪ ,‬אלא במדינות רבות בעולם ננקטו צעדים חקיקתיים לקיום‬
‫שוויון של נשים לעומת גברים‪ .‬ראה סיקורו של כב' השופט מצא בג"צ ‪ 453/94‬שדולת‬
‫הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד מח)‪ ,508 (5‬בעמ' ‪:522‬‬
‫‪23‬‬
‫"‪ .20‬יצוין שלקידום השוויון המהותי של נשים נקטו גם מדינות אחרות‬
‫אמצעים חקיקתיים שהכירו באמת מידה של העדפה מתקנת‪ .‬דוגמאות לכך‬
‫מצויות בקרב מדינות אירופה‪ ,‬שפעלו בהשראת ה – "‪ "positive action‬של‬
‫החקיקה האירופית )ראה‪ ,‬למשל‪ ,‬את מאמרה של ‪D. A. Grossman,‬‬
‫‪"Voluntary Affirmative Action Plans in Italy and the (United‬‬
‫‪States: Differing Notions of Gender Equality" 4 Comp. Lab. J.‬‬
‫‪ .(1992-93) 185‬אך הדוגמה הבולטת מכול היא‪ ,‬כמדומה‪ ,‬אוסטרליה‪,‬‬
‫אשר בשנת ‪ 1986‬כללה את עקרון ההעדפה המתקנת בחוק הקובע מתן‬
‫הזדמנות שווה בעבודה לנשים‪:‬‬
‫‪The Affirmative Action (Equal‬‬
‫‪ .Employment Opportunity For Women) Act, 1986‬ראה בהקשר‬
‫זה את ספרם של ‪J.J. Macken, G. MaCarry & C. Sappideen, The‬‬
‫‪ ;(Law of Employment (Sydney, 3rd ed., 1990) 609‬וכן את הפרק‬
‫"‪"Anti-discrimination legislation and affirmative action legislation‬‬
‫בספרם של )‪C. O'Donell & P. Hall, Getting Equal (Sydney, 1988‬‬
‫‪.(75‬‬
‫‪ .106‬עקרון ההעדפה המתקנת אומץ ע"י הפסיקה הישראלית ככלי לשוויון אף לפני התפתחותו‬
‫ושילובו בחקיקה הישראלית‪.‬‬
‫בבג"צ ‪ 453/94‬שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד מח)‪ ,508 (5‬עמ' ‪ :516‬ניתח‬
‫כב' השופט מצא את רעיון העדפה המתקנת באופן רחב והדגיש את חשיבותו ככלי הכרחי‬
‫להגשמת השוויון כנורמה חברתית כשיש פער גדול בשוויון היכולת בין הקבוצות‬
‫המתמודדות ואשר מגביר את סיכויי הקבוצות החזקות לעומת הקבוצות החלשות‪:.‬‬
‫"רעיון "ההעדפה המתקנת" )או‪" :‬המקדמת"‪ (action affirmative ,‬נגזר‬
‫מעקרון השוויון‪ ,‬ועיקרו הוא בהעמדת אמצעי של מדיניות משפטית‬
‫להגשמת השוויון כנורמה חברתית תוצאתית‪ .‬לבו של עקרון השוויון )על‪-‬‬
‫פי התפיסה המסורתית( הוא ב"יחס שווה אל שווים"‪ ,‬וביטויו הרגיל בחיי‬
‫החברה הוא במתן הזדמנות שווה לכול‪ .‬דא עקא‪ ,‬שמתן הזדמנות שווה‬
‫עשוי להשיג תוצאה שוויונית רק כאשר האוכלוסיות המתמודדות עושות‬
‫כן מעמדת מוצא שהיא פחות או יותר שווה; שכן רק בתנאים של שוויון‬
‫התחלתי הינן בעלות סיכויים שווים להשיגה‪ .‬לא כן הדבר באוכלוסיה‬
‫המורכבת מקבוצות חזקות במיוחד ומקבוצות חלשות במיוחד‪ .‬פעם ניכר‬
‫בשוויון היכולת‪ ,‬בין שמקורו בחוקים מפלים שהיו תקפים בעבר ועברו מן‬
‫‪24‬‬
‫העולם‪ ,‬ובין שנתהווה בעטיין של תפיסות עולם פסולות שנשתרשו בחברה‪,‬‬
‫מגביר את סיכויי הקבוצות החזקות וגורע מסיכויי הקבוצות החלשות‪.‬‬
‫ההעדפה המתקנת באה לאזן פער זה‪ .‬היא מבוססת על התפיסה‪ ,‬כי‬
‫בחברה שחלק ממרכיביה מצויים בעמדת מוצא נחותה‪ ,‬אין די במתן‬
‫הזדמנות שווה לכול‪ .‬מתן הזדמנות שווה‪ ,‬בנסיבות כאלו‪ ,‬יקיים רק נוסחה‬
‫של שוויון פורמאלי‪ ,‬אך לא יזמן לבני הקבוצות המקופחות סיכוי אמיתי‬
‫לקבלת חלקן במשאביה של החברה‪ .‬קיומו לאורך זמן של שוויון פורמאלי‬
‫בלבד מעלה את החשש שבשל דרכו של עולם ומנהגי הבריות‪ ,‬תונצחנה‬
‫תוצאותיה של ההפליה‪ .‬תיקון עוולות העבר והשגת שוויון מעשי יכולים‪,‬‬
‫לכן‪ ,‬להיעשות רק בהענקת יחס מועדף לבני הקבוצה החלשה‪".‬‬
‫‪ .107‬אימוץ נוסף לעקרון ההעדפה המתקנת והכרחיות קיומו ואימוצו ע"י מערכת המשפט‬
‫הישראלית‪ ,‬ככלי לתיקון המעוות ולמלחמה באפליה שיטתית נגד קבוצות מוחלשות‪ ,‬נעשה‬
‫ע"י כב' השופט ברק‪ ,‬אשר חידד את המטרה מאחורי החלת עקרון ההעדפה המתקנת‪.‬‬
‫השופט ברק אף קבע באופן מובהק כי שוויון פורמאלי לבדו אינו יכול להביא לתוצאות‬
‫שוות כשיש פער בין קבוצות עקב קיפוח אפליה ממושכת‪.‬‬
‫ראה בג"צ ‪ 10026/01‬עדאלה‪-‬המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' ראש ממשלת‬
‫ישראל‪ ,‬פורסם ב ‪ ,Lawdata.co.il‬עמ' ‪:6‬‬
‫"‪ .9‬מן המפורסמות הוא כי השוויון הוא מערכי היסוד של המדינה ‪.‬‬
‫הוא מונח ביסוד הקיום ה חברתי ‪ .‬הוא מעמודי התווך של המשטר‬
‫הדמוקרטי ‪ .‬הוא " תחילת התחילות " ) בג " ץ ‪ 8195 ,7111/95‬מרכז‬
‫השלטון המקומי ואח' נ' הכנסת ואח'‪ ,‬פ " ד נ) ‪ .( 501 ,485 (3‬ערך השוויון‬
‫אינו בא על סיפוקו מקום בו מקפידים על קיומו בזירה הפוליטית‬
‫וברשויות המדינה בלבד‪ .‬שמירתו נדרשת‪ ,‬בין השאר‪ ,‬גם ביחס‬
‫לאפשרות ליטול חלק במוסדות הכלכליים של החברה ) פ ' רדאי " על‬
‫השוויון " משפטים כ " ד ) תשנ " ד( ‪ .( 262 , 241‬בגדר מוסדות אלה באות‬
‫גם החברות הממשלתיות‪ .‬שוויון במינוי לדירקטוריונים של חברות‬
‫ממשלתיות מתחייב‪ ,‬אם כן‪ ,‬מעצם מושג השוויון‪ .‬לידתו של מושג‬
‫ההעדפה המתקנת הינה בהכרה כי בשוויון הפורמאלי לבדו אין כדי‬
‫להבטיח את הגשמת ערך השוויון הלכה למעשה ) פ ' רדאי " על העדפה‬
‫מתקנת " משפט וממשל ג ) תשנ " ה( ‪ ; 145‬להלן – רדאי‪ ,‬העדפה‬
‫מתקנת (‪ .‬אכן ‪ " ,‬מתן הזדמנות שווה לעשיר ולעני לישון מתחת לגשר‬
‫אינו יוצר שוויון בין השניים באשר לסיכויי הש ינה הטובה " ) בג " ץ‬
‫‪ 260 ,246/81‬אגודת דרך ארץ ואח' נ' רשות השידור ואח'‪ ,‬פ " ד לה) ‪, 1 (4‬‬
‫‪ ; 12‬להלן – אגודת דרך ארץ (‪ .‬לא זו אף זו – שוויון פורמאלי אף עלול‬
‫להגביר את הפער שבין הקבוצות‪ ,‬מקום בו " קיים פער גדול בין‬
‫‪25‬‬
‫קבוצה לקבוצה‪ ,‬עקב קיפוח ממוסד או אפליה ממושכת‪ ,‬על רקע‬
‫חולשה של בני קבוצה מסוימת ‪ ,‬על רקע דעה קדומה כלפי בני הקבוצה‬
‫או על רקע היסטורי או אחר " )י ' זמיר ומ ' סובל " השוויון בפני החוק "‬
‫משפט וממשל ה ) תש " ס ( ‪ .( 200 , 165‬העדפה מתקנת נתפסת‪ ,‬לפיכך ‪,‬‬
‫כ " דרך שיטתית להיאבק נגד האפליה השיטתית " ) רדאי‪ ,‬העדפה‬
‫מתקנת‪ ,‬עמ ' ‪ .(148‬תחת ש יטת ההעדפה המתקנת‪ ,‬המאבק בהפליה‬
‫השיטתית מתבצע באמצעות תוכניות העדפה מתקנת שהן " צעדי‬
‫ביניים המיועדים לשבור את הסטריאוטיפים הקיימים ואת‬
‫המחסומים המבניים‪ ,‬המונעים את קידום הקבוצות המופלות‪" .‬‬
‫‪ .108‬ההעדפה המתקנת הוכרה יותר ויותר ע"י הפסיקה והחקיקה הישראלית‪ ,‬אשר קבעה חובה‬
‫לייצוג הולם של קבוצות חלשות מול קבוצות חזקות‪ .‬חובה זו נקבעה ואוששה במספר‬
‫סעיפי חוק‪ ,‬כגון‪:‬סעיף ‪18‬א חוק החברות הממשלתיות‪ ,‬התשל"ח ‪ ,1975‬סעיף ‪15‬א לחוק‬
‫שירות המדינה)מינויים(‪ ,‬התשי"ט‪ ,1959-‬וסעיף ג‪)6‬א( לחוק שיווי זכויות האשה‪ ,‬התשי"א‪-‬‬
‫‪.1951‬‬
‫‪ .109‬החובה לייצוגן ההולם של נשים במטרה ליתן מענה לתת ייצוגן בגופים הציבוריים‪ ,‬חודדה‬
‫ואף הורחבה בבג"צ ‪ 5660/10‬איתך‪-‬משפטניות למען צדק ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח'‬
‫‪ ,‬פורסם ב ‪ , .Lawdata.co.il‬שם נקבע בלשונו של כב' השופט פוגלמן בעמ' ‪:10‬‬
‫" תכליתה של חובה זו – כהוראות חקיק ה אחרות המחייבות מתן ייצוג‬
‫הולם לבני שני המינים ) וראו‪ ,‬בין היתר ‪ ,‬סעיף ‪ 15‬א לחוק שירות המדינה‬
‫סעיף ‪ 18‬א לחוק החברות הממשלתיות ‪,‬‬
‫) מינויים(‪ ,‬התשי " ט‪; 1959 -‬‬
‫התשל " ה‪ – (1975 -‬הוא ליתן מענה לבעיית תת‪ -‬הייצוג של נשים בגופים‬
‫ציבוריים‪ .‬השאיפה היא‪ ,‬כי בכך יבוא על תיקונו הפער הקיים בין ההכרה‬
‫הכללית בעקרון השוויון לבין מציאות החיים‪ ,‬שבה אפלייתן של נשים‬
‫בתחומים רבים ושונים – לרבות בתחומי התווית מדיניות ובשורותיו של‬
‫המגזר הציבורי – עודנה שרירה וקיימת ) ראו בהקשר זה הצעת חוק שיווי‬
‫זכויות האישה ) תיקון מס ' ‪ ) ( 4‬ייצוג הולם בעיצוב מדיניות לאומית( ‪ ,‬ה " ח‬
‫‪ ) 151 ,78‬תשס " ה( ; בג " צ ‪ 2671 /98‬שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה‬
‫והרווחה ‪ ,‬פ " ד נב) ‪ ) ( 1998 ) 660-659 ,630 ( 3‬להלן ‪ :‬בג"צ שדולת הנשים השני ((‪.‬‬
‫אכן ‪ ,‬תכלית התקנתן של הוראות אלו היא " לתקן עיוות חברתי‪ .‬ההכרה‬
‫הכללית בזכותה של האישה לשוויון חברתי גמור ומלא אינה באה‪ ,‬בחיי‬
‫המעשה ‪ ,‬לכלל ביטוי אמיתי ‪ .‬בחברתנו‪ ,‬המכירה בשוויון ודוגלת בו כבעיקרון‬
‫של צדק והגינות ‪ ,‬דיבורים על שוויון לחוד וקיומה של הפליה לחוד " ) בג " צ‬
‫‪ 453 /94‬שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל‪ ,‬פ " ד מח) ‪( 1994 ) 526 ,501 (5‬‬
‫) להלן‪ :‬בג"צ שדולת הנשים הראשון ((‪ .‬למטרה זו התייחס גם ה שופט מ' חשין ‪:‬‬
‫‪26‬‬
‫" כל אלה החוקים – הם ואחרים זולתם – לא נועדו אלא‬
‫לביעור מעשי הפליה בלתי‪ -‬חוקיים שנשתרשו בחברתנו ;‬
‫והוראת המחוקק לא נועדה אלא להשמיע לכל באי‪ -‬עולם‬
‫מה נורמות שוררות – וראויות שתשרורנה – במקומותינו ‪.‬‬
‫דברו המפורש של החוק נועד להצהיר על הצורך לשרש‬
‫מח יינו נהגים פסולים שדבקו בנו‪ ,‬ולהעמיד את האישה‬
‫במקום שראויה היתה לעמוד בתחילת הדרך‪ .‬אכן‪ ,‬זעיר‪-‬‬
‫שם‪ -‬זעיר‪ -‬שם יצר המחוקק נורמות חדשות – נורמות‬
‫שאפשר לא היו מובנות מאליהן – ואולם בעיקרם נועדו‬
‫החוקים להצהיר על נורמות ובדרך זו לקבען בחיי‬
‫המשפט ובחיי החברה " )בג"צ שדולת הנשים השני‪ ,‬בעמ '‬
‫‪" .(658‬‬
‫‪ . 110‬המבקשת תטען כי עמדתם של המשיבים ‪ 1‬ו‪ 2 -‬גורמת להפליית נשים מתדיינות וכן‬
‫להדרת נשים מפני מילוי תפקידים בעלי השפעה בבית הדין השרעי‪ .‬מצד אחד אישה‬
‫מוסלמית החפצה בגירושין חייבת להתדיין בב י ת הדין השרעי‪ ,‬אך מצד שני אסור‬
‫לה לקבל תקפ יד שיפוטי או ניהולי או סוציאלי שעשויה להיות לו השפעה על‬
‫התנהלות הדיונים ) למעט כמובן עבודות מזכירות (‪.‬‬
‫‪ . 111‬החלת עקרון הייצוג ההולם ואישור מינויה של בוררת במקרה שלנו‪ ,‬תהווה שבירה‬
‫של סטטוס קוו הקיים מזה דורות והממצב את הנשים הערביות במקום נחות‬
‫מהגברים והנותן לגיטימציה חברתית ודתית לאפלייתן‪ .‬לעומתו‪ ,‬מינויה של אישה ‪,‬‬
‫יש בו כדי להוות נקודת פריצה ליצירת נורמות שוות לשני המינים במערכת בתי דין‬
‫השרעיים ‪.‬‬
‫ראה דבריו של כב ' השופט מצא בג " צ ‪ 453/94‬שדולת הנשים בישראל נ '‬
‫ממשלת ישראל‪ ,‬פ " ד מח) ‪ ,508 (5‬על מטרתה של העדפה מתקנת במיגור‬
‫אפליית נשים ‪ ,‬במקרה הספציפי‪ ,‬נשוא עתירה זו ‪ ..‬עמ ' ‪: 527‬‬
‫"‪.25‬הלקח המתבקש הוא זה‪ :‬הואיל והפלייתן של נשים בחברה המודרנית‬
‫הנה‪ ,‬בעיקרה‪ ,‬תופעה המושרשת בתפיסות סמויות‪ ,‬חוסנה המוסרי של‬
‫חברה שוחרת שוויון יכול להיבחן בהיקף האמצעים והמאמצים החיוביים‬
‫שנכונה היא לנקוט ולהשקיע בשבירת הסטאטוס‪-‬קוו וביצירת מציאות‬
‫חדשה ושוויונית‪ .‬להעדפה המתקנת נודעת‪ ,‬בהקשר זה‪ ,‬חשיבות רבה‪,‬‬
‫ואפשר אף מכרעת; שכן בקידומה המעשי – המתוכנן והמוכוון – של‬
‫הקבוצה המופלית לרעה‪ ,‬לעבר העמדות שנשללו ממנה בעבר‪ ,‬יש לא רק‬
‫‪27‬‬
‫משום תיקון עיוותיו המעשיים של חוסר השוויון אלא גם משום יצירתה של‬
‫מציאות חדשה שסופה להעביר מן העולם גם את שורשיה הנסתרים של‬
‫ההפליה ואת תוצאותיה הנלוות‪ .‬בדרך זו עשויה פעולה של העדפה מתקנת‪,‬‬
‫המכוונת בעיקרה לתיקון מעוות נקודתי‪ ,‬לשרת תכלית כללית של הגשמת‬
‫עקרון השוויון‪".‬‬
‫המבקשת תטען כי המשיבים הפרו את חובות השוויון הקבועות באמנה הבינלאומית‬
‫לביעור צורות ההפליה נגד נשים‪:‬‬
‫‪ .112‬מדינת ישראל חתמה על האמנה לביעור כל צורות ההפליה כנגד נשים ‪(Convention on the‬‬
‫‪)) ,(Elimination of All Forms of Discrimination against Women, 1979‬להלן –‬
‫האמנה(‪ .‬סעיף ‪) 7‬ב( לאמנה קובע‪:‬‬
‫" המדינות שהן צד באמנה ינקטו כל האמצעים המתאימים כדי לבטל אפליה נגד נשים‬
‫בחיים המדיניים והציבוריים של הארץ‪ ,‬במיוחד יבטיחו‪ ,‬בתנאים שווים לתנאי גברים‪,‬‬
‫את הזכות‪:‬‬
‫ב‪ .‬להשתתף בעיצובה של מדיניות הממשלה והוצאתה לפועל ‪ ,‬ולהחזיק במשרה ציבורית‬
‫‪.113‬‬
‫ולמלא כל תפקיד ציבורי בכל דרגי הממשל"‪.‬‬
‫המבקשת תטען כי החלטת המשיבים ‪ 1‬ו‪ 2-‬מפרה את הוראות האמנה‪ ,‬לרבות הוראת‬
‫‪.114‬‬
‫סעיף ‪)7‬ב( כאמור‪.‬‬
‫אמנם מדינת ישראל אמנם סייגה את התחייבותה הבינלאומית מסעיף ‪ ,7‬בזו הלשון‪:‬‬
‫"מדינת ישראל מביעה בזאת את הסתייגותה ביחס לסעיף ‪)7‬ב( של האמנה העוסק במינוי‬
‫נשים לשמש כשופטות בבתי דין דתיים כאשר הדבר אסור על פי חוקיה של מי מבין‬
‫הקהילות הדתיות בישראל"‪.‬‬
‫‪ .115‬אלא שבדיון בדיון האחרון שקיימה הועדה בעניין אפליית נשים בישראל‪ ,‬היא המליצה‬
‫למדינת ישראל להסיר את הסתייגותה לסעיפים ‪) 7‬ב( ו‪ -‬סעיף ‪) 16‬עוסק בהבטחת זכות‬
‫שווה בקשר הנישואין ובפירוקו(‪.‬‬
‫‪ .116‬בדו"ח האחרון שהגישה הועדה בחודש ‪ 2/11‬היא המליצה למדינת ישראל לבצע צעדים‬
‫משמעותיים לקראת הרמוניזציה של דיני הנישואין והגירושין )במובנם הרחב( לעקרונות‬
‫האמנה‪ .‬דו"ח האחרון של הועדה לביעור האפליה נגד נשים מתאריך‪) 4/2/2011‬סעיף ‪49‬‬
‫לדו"ח(‪.‬‬
‫‪ .117‬המבקשת תטען כי הפיכת החלטת המשיבים ‪ 2- 1‬יש בה כדי לשרת את עקרונות ורוח‬
‫האמנה כאמור וכדי לתרום להרמוניזציה של הדין המקומי עם הדין הבינלאומי‪ ,‬בעניין‬
‫מניעת אפלייתן של נשים‪.‬‬
‫‪28‬‬
‫מניעת מינוי של אישה כבוררת פוגע בנגישותן של הנשים המוסלמיות לבתי הדין‬
‫השרעיים ותורמת ל"השתקת קולן"‪:‬‬
‫‪ .118‬המבקשת תטען כי מניעת מינויה של אישה כבוררת בבית הדין השרעי‪ ,‬מכתיב מינויים של‬
‫בוררים גברים בלבד מצידה של בת הזוג )ושל זן הזוג( ולמעשה מונע מהאישה המתדיינת‬
‫להביא את קולה המגדרי השונה בסכסוך‪.‬‬
‫‪ .119‬זאת ועוד‪ ,‬בתחום של נישואין וגירושין שעוסק בדיני נפשות ובסכסוך גירושין‪ ,‬עולים‬
‫נושאים רגישים מהמעלה הראשונה אשר בני הזוג נאלצים לחשוף אותם בפני הבוררים‪,‬‬
‫במיוחד לאור תפקידם של הבוררים לנסות לפייס ואם הם נכשלים אזי לקבוע מי אשם‬
‫בכשלון חיי הנישואין‪.‬‬
‫‪ .120‬מניעת מינויה של אישה כבוררת למעשה גוזר על ציבור הנשים המתדיינות להביא ולהביע‬
‫את קולן אך ורק דרך בוררים גברים‪ ,‬דבר שיוצר קושי מעשי בלחשוף נושאים ועובדות‬
‫רגישות ואינטימיות בפני אותו בורר וכן מונע למעשה מהאישה המתדיינת את האפשרות‬
‫להביע את קולה דרך אישה אחרת‪ ,‬בת מינה‪.‬‬
‫‪ .121‬זאת בנוסף לעובדה כי הבאת קולם של בני הזוג רק על ידי בוררים גברים‪ ,‬כאשר הדין‬
‫המנחה אותם הוא לעולם הדין הדתי האישי‪ ,‬מנציחה את מעמדן הנחות של הנשים‬
‫במערכת הדתית ומונע הבאת קולה שונה מגדרית ו‪/‬או היבט מגדרי שונה לסכסוך‪ .‬למעשה‪,‬‬
‫הדבר דן את ציבור הנשים המתדיינות למערכת מושגים וכן ערכים פטריארכאלית הן בשל‬
‫תחולתו של הדין הדתי והן בשל זהותם של הבוררים‪.‬‬
‫‪ .122‬המבקשת תטען כי יש בכך פגיעה קשה מאוד בזכותן של ציבור הנשים להשמעת קול אחר‬
‫ולנגישותה המגדרית של המערכת הדתית אליהן‪ ,‬אשר מן הראוי כי יהיה בה ייצוג של נשים‬
‫בוררות‪.‬‬
‫‪ .123‬כמו כן‪ ,‬תטען המבקשת כי הדבר יוצר פער בין המציאות המוכרת לבוררים והשופטים‬
‫היושבים על כס השיפוט לבין המציאות בה חיות הנשים וחווית חייהן‪ .‬ראה יובל אלבשן על‬
‫הפער בין מציאות חייהם של השופטים והתרבות עימה הם נמנים לבין מציאות חייהן של‬
‫אוכלוסיות מוחלשות‪ .‬הוא מדבר במאמרו על הפער בין מציאות חייהם של השופטים‬
‫והתרבות עימה הם נמנים לבין מציאות חייהן של אוכלוסיות מוחלשות )יובל אלבשן "‬
‫נגישות האוכלוסיות המוחלשות בישראל למשפט" לעיל הע"ש ‪ ,12‬עמוד ‪.(510‬‬
‫‪ .124‬ספרות רבה עוסקת בשנים האחרונות בזכות הגישה לערכאות ובמעמדה כזכות חוקתית‬
‫שנחוצה לצורך מימוש הזכויות המהותיות‪ .‬הזכות לשוויון בפני הצדק שמדינות‬
‫דמוקרטיות רבות מבטיחות לאזרחיהן אינה יכולה להתממש ללא הענקת זכות שווה‬
‫לגישה לערכאות‪.‬‬
‫‪ .125‬בפסיקה הוכרע מעמדה של זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית )ראה לדוג' בעניין זה את‬
‫ע"א ‪ 733/95‬ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ‪ ,‬נא )‪.((1997) 577 (3‬‬
‫‪29‬‬
‫‪ .126‬פסה"ד של ביהמ"ש העליון בפרשת ארפל הוא פס"ד מרכזי בנושא אשר כלל את אחד‬
‫הדיונים המקיפים שנעשו בזכות הגישה לערכאות‪.‬‬
‫‪ .127‬השופט מ‪ .‬חשין בדעת הרוב קבע כי זכות הגישה לערכאות היא זכות מן המעלה העליונה‬
‫ואף הרחיק לכת וקבע כי נעלה היא על זכות יסוד‪.‬‬
‫לאור כל האמור לעיל‪ ,‬בית המשפט הנכבד מתבקש להפוך את הצו על תנאי למוחלט‪ ,‬לבטל‬
‫את החלטות המשיבים ‪ 1‬ו‪ 2-‬ולקבוע כי אישה יכולה לכהן כבוררת בתיקי גירושין בבתי‬
‫הדין השרעיים‪.‬‬
‫_______________‬
‫שירין בטשון‪ ,‬עו"ד‬
‫ב"כ המבקשת‬
‫__________‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪30‬‬