עיקרי טיעון מטעם המבקשת
בבית המשפט העליון בירושלים
בשבתו בית משפט גבוה לצדק
המבקשת:
בג"צ 3856/11
"כיאן" -ארגון פמיניסטי
על ידי ב"כ עו"ד שירין בטשון ו/או אלחאן נחאס-דאוד
מ"כיאן" ארגון פמיניסטי
המחלקה המשפטית
רח' ארלוזורוב ,118חיפה מיקוד 33276
טל" ,04-8661890 ,04-8641891פקס04-8629731 :
בעניין:
העותרת:
פלונית
ע"י ב"כ עוה"ד ויקטור הרצברג
ו/או עו"ד ת'רוות מדלג'
מרח' קפלן ,12פינת ליאונרדו דה וינצ'י 9
תל אביב 64734
טל 03-6090673/4 :פקס03-6090675 :
נגד
המשיבים:
.1בית הדין השרעי לערעורים
.2בית הדין השרעי בטייבה
ע"י הנהלת בתי הדין השרעיים
רח' כנפי נשרים ,7גבעת שאול ת.ד 34331ירושלים
טלפון 02-6588222 :פקס02-6588226 :
.3פלוני
ע"י ב"כ עזאת נאטור
קלנסואה
עיקרי טיעון
מטעם המבקשת
1
המבקשת" ,כיאן" ארגון פמיניסטי )להלן" :כיאן"( ,מתכבדת להגיש את עיקרי טיעוניה לקראת
הדיון הקבוע בעתירה ליום ,7.5.12כמפורט להלן:
.1
ביום 19.5.11הוגשה העתירה הנ"ל נגד החלטתם של המשיבים 1ו 2-לדחות את בקשתה של
העותרת למינוי אישה בוררת בתיק הגירושין בו היא נתבעת ,בטענה כי אישה לא יכולה
לכהן בתפקיד בוררת בבית הדין השרעי.
.2
ביום 11.7.11הגישה המבקשת בקשה להצטרף לתיק כ "ידידת בית משפט" בשל הסוגיות
המשפטיות העקרוניות העולות מהעתירה הנוגעות לשאלת התערבות המדינה בהחלטות
בתי הדין השרעיים ,בפרשנות סעיף 130לחוק המשפחה העותמאני וכן בפרשנות הסייגים
בחוק שיווי זכויות האישה ,התשי"א) 1951 -סעיף )7ג( ו-סעיף .(5
.3
המבקשת תטען כי לאור ההיבטים הכוללניים העקרוניים העולים בעתירה ולאור
מומחיותה רבת השנים בתחום של זכויות נשים ודיני משפחה ובייצוג נשים ערביות
בערכאות השונות ,לרבות בבתי הדין השרעיים השונים ,יש להעניק לה מעמד של "ידידת
בית משפט" בעתירה בשל התרומה הרבה שיש לה לדיון הציבורי והעקרוני בעניין.
.4
המבקשת תטען כי אישור בקשתה כאמור ,תאפשר ניהול דיון מהותי ומעמיק בסוגיה
המונחת על שולחנו של בית המשפט העליון ,תוך שמיעת כלל הטיעונים והשיקולים
המעורבים.
.5
המבקשת תטען כי אינטרס הציבור מחייב צירופה כידידת בית משפט להליך וכן כי היא
עונה על הקריטריונים שנקבעו בפסיקה לצירופה כאמור .המבקשת מסתמכת על קביעתו
של כב' ביהמ"ש העליון בהלכת כוזלי ,שם נקבעו מספר קריטריונים לצירוף צד כידיד בית
משפט ובראשם הצורך להתייחס להיבטים כוללניים יותר של הסכסוך הקונקרטי שהונח
לפניו ,באמצעות מתן ביטוי לגורמים שמייצגים אינטרסים שאינם מיוצגים במלואם ע "י
הצדדים הישירים לסכסוך:
"בצד הכלל העקרוני לפיו בפני בית המשפט מצויים בעלי הדין הנוגעים בסכסוך הספציפי..
מצווה בית המשפט הדן בסכסוך ליתן דעתו – במקרים המתאימים לכך – גם להיבטים
כוללניים יותר של הסכסוך שבפניו .מטעם זה ,מוסמך לעתים בית המשפט לצרף צדדים
להליך עצמו מיזמתו שלו ,בכדי להכריע בסכסוך באופן יעיל ושלם… בכך יינתן ביטוי
לאותם הגורמים המייצגים והמומחים ,שיש להם עניין בנושא הדיון ויש בידיהם ,בה בעת,
לסייע לבית-המשפט בגיבוש עמדה והלכה המשקפות נאמנה את מגוון המצבים והבעיות
שבסוגיה שבפניו" )מ"ח 7929/96כוזלי נ' מ"י ,פ"ד נג ).(554 ,529 (1
המבקשת:
.6
"כיאן" ארגון פמיניסטי הוקם ע"י נשים ערביות בשנת 1998במטרה להעלות את מעמדן של
נשים ערביות ,הן בתוך החברה והן כאזרחיות ישראליות .המחלקה המשפטית ב"כיאן ",
הוקמה בשנת 2005והיא מעניקה סיוע משפטי חינם ,לרבות ייצוג וייעוץ משפטי ,לנשים
2
ערביות בנושאים הבאים :דיני משפחה ,דיני עבודה ,ביטוח לאומי וליווי נפגעות עבירה
בהליך הפלילי.
.7
עורכות הדין במחלקה המשפטית מייצגות נשים ערביות בנושא של דיני משפחה )המהווה
למעלה מ 80%-מכלל התיקים והייעוצים המשפטיים במחלקה( כולל ייצוגן בבתי דין דתיים
)כולל בתי דין שרעיים ,דרוזיים וכנסייתיים( וכן בבית המשפט לענייני משפחה.
.8
בנוסף לייצוג הפרטני בנושא של דיני משפחה ,המחלקה המשפטית בארגון כיאן עוסקת
בסנגור ובשינוי מדיניות ושינוי חקיקה מול הרשויות וכן בחינוך לזכויות הכולל מתן
הרצאות לנשים וכן הוצאת פרסומים בשפה הערבית שמטרתם הנגשת הידע המשפטי לנשים
הערביות במטרה להעלות את מודעתן לזכויותיהן.
.9
המבקשת פועלת ונלחמת שנים רבות נגד אפלייתן של נשים בכלל ונשים ערביות בפרט
במישורים הרבים ,ביניהם המישור המשפטי ,החברתי והתרבותי .כמו כן ,נלחמת המבקשת
באופן עקבי באפלייתן של נשים בתחום המעמד האישי ע"י בתי הדין הדתיים.
.10בשנת 2010פרסמה המבקשת ) המחלקה המשפטית( דו"ח המסכם 5שנות פעילות )2006-
2010כולל( המציג מיפוי של כלל התיקים שטופלו ,תוצאותיהם וכן המצביע על תמורות ו /או
גישות בפסיקות בתי הדין הדתיים )לרבות ובמיוחד השרעיים( תוך השוואה לפסיקות בתי
המשפט לענייני משפחה.
.11לעיון
בדו"ח
ניתן
בקישור
הנ"ל:
http://www.kayan.org.il/Public/HR20110101_5%20Year%20Legal%20Aid%20
.Report.pdfמצ"ב כנספח א'.
.12המבקשת הינה חלק מועד הפעולה לשוויון בדיני אישות ,שהינו קואלציה של ארגוני זכויות
אדם וזכויות נשים אשר פעלה להוספת הוראת סעיף ) 3ב (1לחוק בתי המשפט לענייני
משפחה ,התשנ"ה 1995 -אשר השווה את מעמדן של הנשים הערביות לנשים היהודיות בכך
שהוא פתח את דלתותיהן של בתי המשפט לענייני משפחה בפני מתדיינות מוסלמיות
ונוצריות .הסעיף כאמור הפך את סמכויות בית המשפט לענייני משפחה למקבילות לאלו של
בתי הדין הדתיים ,למעט בענייני נישואין וגירושין.
.13בין הנושאים העומדים כיום על סדר יומה של המבקשת בנושא של דיני משפחה הוא מיגור
האפליה של הנשים בבתי הדין הדתיים ,קידום נישואין אזרחיים בישראל )חלק מקואליציה
הפועלת להגשת הצעת חוק בנושא( ,ביטול מירוץ הסמכויות )הוגשה חוות דעת לועדה
לבחינת מירוץ הסמכויות( ,בקשה לבטל תביעות "טאעה" )ציות( בבתי הדין הדתיים
המוגשות נגד נשים ערביות )לעיון בנייר עמדה בנושא ,ראה את הקישור להלן:
(http://www.kayan.org.il/Public/taahebrew.pdfוכן קידום שקיפות ונגישות בבתי הדין
הכנסייתיים .מצ"ב נייר עמדה בעניין טאעה כנספח ב'.
.14לאחרונה אף הוציאה המבקשת נייר עמדה בנושא "בתי הדין הכנסייתיים בישראל -מבט
מגדרי" הסוקר את המצב המשפטי של בתי הדין הכנסייתיים בישראל וכן מציג תוצאות של
3
ראיונות שבוצעו עם נשים מתדיינות שעברו הליכי גירושין וכן פרידה בבתי הדין של שלוש
העדות הנוצריות הגדולות בישראל )העדה היוונית אורתודוקסית ,העדה הקתולית והעדה
הלטינית( ומציג את הבעייתיות בהתנהלותם של בתי הדין כאמור מנקודת מבטן של נשים.
נייר העמדה מכיל רשימת המלצות הראויות להתייחסות המדינה וכן בתי הדין עצמם.
מצ"ב העתק מנייר העמדה"בתי הדין הכנסייתיים בישראל -מבט מגדרי" כנספח ג'.
.15הבקשה להצטרף כ"ידיד בית-המשפט" בתיק זה מבוססת על רצונה של המבקשת להציג
עמדה בעניין סירובו של בית הדין השרעי למנות אישה כבוררת בשל מגדרה בלבד .המבקשת
תתייחס לאי חוקיותה של החלטת המשיבים ,להפרה של עקרון השוויון והפגיעה ולהשפעתה
השלילית של החלטה זו על מעמד האישה בכלל ותרומתה להמשך אפלייתן של נשים
במערכת הדין הדתי ובית הדין השרעי בפרט.
עיקרי טיעוניה של המבקשת:
עקרון השוויון:
.16המבקשת תיטען ,כי דחיית מועמדותה של אישה לתפקיד של בוררת בביה"ד השרעי בשל
מינה בלבד ,מהווה הפרה בוטה של עקרון השוויון ,שהינו עקרון יסוד בשיטת המשפט
הישראלית.
.17עקרון השוויון הוכר בשיטת המשפט בישראל ,כעקרון הראשונים במלכות ,משכמו ומעלה
וגבוה מכל שאר עקרונות וכן כי הוא ראוי להיחשב כזכות חוקתית )השופט זמיר בבג"צ
6924/98האגודה לזכויות האזרח נ' ממשלת ישראל(.
.18כך קבע השופט זמיר בפסה"ד המוזכר לעיל:
" על החשיבות של עקרון השוויון כבר אין צורך להרבות מילים .כדברי השופט מ' חשין ,זהו
"עיקרון מן הראשונים במלכות – משכמו ומעלה גבוה מכל שאר עקרונות" :בג"ץ 2671/98
שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה )להלן – משפט שדולת הנשים השני(" ......
" עקרון השוויון במובן זה ,להבדיל מן המובן הרחב ,נחשב במדינות רבות ,וראוי להיחשב,
זכות חוקתית .לא בכדי ציינה ההכרזה על הקמת מדינת ישראל ] [17את המחויבות של
המדינה לקיים "שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת ,גזע ומין".
" עקרון השוויון במובן זה הוא נשמת הדמוקרטיה .הדמוקרטיה דורשת לא רק קול אחד לכל
אחד בעת הבחירות ,אלא גם שוויון לכל אחד בכל עת".
בג"צ 6924/98האגודה לזכויות האזרח נ' ממשלת ישראל ,פ"ד נח ).15 ,(5
.19
עקרון השוויון בין המינים מעוגן בסעיף 1לחוק שיווי זכויות האשה ,תשי"א – 1951
)להלן :חוק שיווי זכויות האישה(:
"א( דין אחד יהיה לאשה ולאיש לכל פעולה משפטית; וכל הוראת חוק המפלה לרעה את
האשה ,באשר היא אשה ,לכל פעולה משפטית-אין נוהגים לפיה) .ב( לענין סעיף קטן )א(,
אין נפקא מינה אם ביסוד פעולה שתוצאתה היא הפליה היתה כוונה להפלות ,או לא".
4
.20
המבקשת תטען כי המשיבים 1ו 2-מחוייבים בשמירה על עקרון השוויון ובקיום
הוראותיו של חוק שיווי זכויות האישה .בית משפט נכבד זה קבע לא אחת כי עקרון
השוויון בין המינים מחייב את בתי הדין השרעיים:
"כל בית משפט שינהג שלא על-פי החוק ,פעולותיו תהיינה מחוסרות סמכות .כי חוק
שיווי האישה הגביל וצמצם את סמכותם של בתי-הדין הדתיים לנהוג על-פי החוק הדתי
כפי שעשו זאת לפני חקיקת החוק".
בג"ץ 187/54ברייה נ 'קאדי ביה"ד השרעי בעכו פ"ד ט . 1195,1193
.21
בית המשפט הנכבד נתן לחוק שיווי זכויות האישה מקום של כבוד בין חוקיה של המדינה
וקבע כי על בתי הדין לפסוק לאורם ואל להם להכריע לרעת האישה תוך אפלייתה:
"חוק שיווי זכויות האשה הוא חוק "מלכותי" .הוא מעגן בחקיקתה של
המדינה את עקרון השוויון .עיקרון זה מוזכר במפורש בהכרזת העצמאות,
הקובעת כי מדינת ישראל תקיים שוויון בין אזרחיה "בלי הבדלי דת ,גזע
ומין" .עיקרון זה הוא מעקרונותיה הבסיסיים של שיטת המשפט
הישראלית .חוק שיווי זכויות האשה נותן לבוש של דבר חקיקה לעיקרון
ההלכתי" .מטרתו של החוק ,כפי ששמו מעיד עליו ,היא :להשוות אשה
לאיש ,ולמנוע ולעקור כל אפליה משפטית שהיא לרעת האשה" )השופט
זילברג בבג"צ 49/54מלחם נ' השופט השרעי ,עכו והמרכז ] ,[35בעמ' .(916
" ...העקרון הגלום בחוק זה ...מבטיח לאשה מעמד שווה בעיני החוק לא רק
לגבי הכשרות 'לפעולה' ,במובן הצר של המלה ,אלא מכל בחינה משפטית"
)השופט ויתקון בע"א 337/61לובינסקי נ' פקיד השומה ,תל-אביב ] ,[36בעמ'
.(406בית-משפט זה התייחס לחוק זה כאל חוק מיוחד במינו"...:לא הרי
חוק זה כהרי חוק רגיל אחר! לפנינו חוק אידיאולוגי ,מהפכני ,משנה-סדרי-
חברה -אשר שמו וסעיפו הראשון ,ה'פרוגרמטי' ,מעידים עליו כי הוא -פרט
לסייג אשר בסעיף -5ביקש לעקור מן השורש כל ענין בו קיים ,לפי החוק
הקיים ,קיפוח משפטי כל שהוא של האשה) "...השופט זילברג בבג"צ 202/57
סידיס נ' הנשיא וחברי בית-הדין הרבני הגדול אח' ] ,[37בעמ' .(1537חוק
זה אינו מכוון לבתי המשפט האזרחיים בלבד .הוא חל בכל ערכאת שיפוט.
בית הדין הרבני חויב במפורש לנהוג על פיו".
בגץ 1000/92חוה בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול פ"ד מח)) 240 ,221 (2ההדגשה הוספה .ש.ב(.
. 22זאת ועוד ,בבג " צ 453/94שדולת הנשים נ ' ממשלת ישראל ,פ " ד מח ) 501 5להלן :
בג " צ השדולה הראשון( ,קבע השופט מצא :
5
" כל שהיה כה קל וברור לעניין תחולתו הכללית המחייבת של
עקרון השוויון ,לא היה כה פשוט ומובן לעניין קיום זכות השוויון
) ולמצער החברתי ,להבדיל מן הפוליטי ( של נשים .מדעיקרא ,
מסיבות היסטוריות הקשורות בהלכות דתיות ובמסורות עדתיות ,
היווה שוויונן החברתי של נשים בעיה מיוחדת ) ראה א ' רובינשטיין ,
המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל ) שוקן ,מהדורה , 4
תשנ " א ( .( 325חוק שיווי זכויות האישה ,תשי " א ,1951 -שהוחק עוד
בראשית דרכה של המדינה ,נועד לתקן עיוות זה .אמנם ,בעיקרו
כוון החוק לשלול את תוקפם של דינים ונהגים קיימים ,ככל שהיה
בהם משום הפלייתה לרעה של האישה באשר היא אישה .ברם ,
מעבר להוראותיו הספציפיות – שהעמידו על כנה את זכות האישה
לקניין ,השוו את מעמדה למעמדו של בן -זוגה באפוטרופסות על
ילדיהם ,וכדומה – עיגן החוק ) בסעיף (1את שוויונן של נשים " לכל
פעולה משפטית " .בכך ניתן ביטוי חקיקתי ,בעל תוכן משפטי
מחייב ,לשוויון זכויות גמור לנשים .ואף שמעמדו ה " פורמאלי " של
חוק שיווי זכויות האשה לא נשנה ממעמדו של " חוק רגיל " ,נתפס
החוק ,מאז ומתמיד ,כחוק בעל " ייחוס מיוחד " .השופט ) לימים
מ " מ הנשיא( זילברג האדיר את מעמדו המיוח ד בזכות היותו " חוק
אידיאולוגי ,מהפכני ,משנה -סדרי -חברה ,אשר שמו וסעיפו הראשון ,
ה ' פרוגרמטי ' ,מעידים עליו כי הוא – פרט לסייג אשר בסעיף – 5
ביקש לעקור מן השורש כל ענין בו קיים ,לפי החוק הקיים ,קיפוח
משפטי כל שהוא של האשה … " ) בג " צ 202/53סידיס נ ' הנשיא
וחברי בית -הדין הרבני הגדול ואח ' ,פ " ד יב , 1528בעמ ' .( 1537וזה
לא כבר נתכנה החוק ,בפי המשנה לנשיא שופט ברק ,כחוק
" מלכותי " ) בג " צ 1000 /92ח ' בבלי נ ' בית הדין הרבני הגדול
ירושלים ואח ' ,פ " ד מח ) ) 221 ( 2להלן – פרשת בבלי( ,בעמ ' .( 240
ובפועל אן נתפרש החוק ,לפחות בדרך כלל ,כמעגן את זכותה של
האישה ,לא רק לשוויון " לכל פעולה משפטית " במובנה הצר של
לשון החוק ,אלא לשוויון " מכל בחינה משפ טית " ) כלשון השופט
ויתקון ב ע " א 337/61לובינסקי נ ' פקיד השומה ,תל -אביב ,פ " ד טז
, 403בעמ ' 406מול אות השוליים ו( ,לאמור ,זכות לשוויון משפטי
מלא וגמור לכל דבר ועניין ) להערות בנקודה זו ראה מאמרה של
פרופ ' פ ' רדאי " ,על השוויון " משפטים כד ) תשנ " ד -נ " ה( , 241
,( 254-250ועל יסוד תפיסה זו ,בין היתר ,יושמה ונאכפה הלכה
למעשה זכות האישה ליטול חלק שווה בכמה מתחומי הפעילות
6
הציבורית והחברתית שלפנים נחשבו כנחלתם של גברים בלבד ) ראה
בעיקר :בג " צ 153 /87שקדיאל נ ' השר לענייני דתות ואח ' ,פ " ד מב
) ; 221 (2בג " צ 1 /88 , 953 /87פורז נ ' ראש עירית תל -אביב -יפו
ואח '; סיעת העבודה בעירית תל -אביב -יפו ואח ' נ ' מועצת עירית
תל -אביב -יפו ואח ' ,פ " ד מב ) ) (309 ( 2להלן :בג " צ השדולה
הראשון (.
.23המבקשת תטען כי הסירוב למנות בוררת בשלך היותה אישה בלבד מהווה הפרה בוטה של
עקרון השוויון ושל חוק שיווי זכויות האשה ,התשי"א.1951-
.24כן תטען המבקשת כי הסירוב למנות אישה כבוררת בשל מינה בלבד מהווה פגיעה בזכות
לכבוד המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ,התשנ"ב ,1992 -כל זאת כפי שיפורט
בהמשך.
בג"ץ יתערב בהחלטת בית דין דתי מקום בו החלטה דיונית יכולה להביא לעיוות דין
וסותרת את חוקי המדינה ואת עקרונות הצדק הטבעי והדיוני:
.25
המבקשת תטען כי החלטות המשיבים 1ו ,2-לדחות את מועמדותה של הבוררת בשל
היותה אישה בלבד מהווה חריגה מסמכות לאור היותה מנוגדת לדין הישראלי )עקרון
השוויון וחוק שיווי זכויות האישה( המחייבת את התערבותו של בג"צ.
.26
בג"צ קבע כי חריגה מסמכות והתעלמות מהוראות חוק המופנות לבית הדין הדתי,
מקימות עילה להתערבות בהחלטות בתי הדין הדתיים ,לרבות בתי הדין השרעיים )בג"ץ
11230/05אברהים מואסי נ' בית הדין השרעי לערעורים בירושלים )לא פורסם.(7.3.2007 ,
.27
זאת ועוד ,המבקשת תטען כי גם אם תיבחן החלטת המשיבים 1ו 2-במישור הדיוני
)בהיותה נוגעת למישור הדיוני והפורצדוראלי של עבודתם של בתי הדין השרעיים( ,הרי
היא פוגעת בעיקרי הצדק הדיוני והטבעי של העותרת ושל עותרות נוספות ועתידיות ,על פי
אמות המידה כפי שציין הנשיא בדימוס א' ברק:
"שיטת המשפט בישראל אינה קונפדרציה של שיטות נפרדות .שיטת המשפט בישראל היא
אחדות ,המכירה בשונות ובייחוד של מרכיביה השונים .על-כן ,בעניינים המהותיים של
המעמד האישי חל המשפט העברי ,העשוי לעתים לדחות הסדר משפטי כללי זה או אחר.
אך דחייה זו מוגבלת אך לענייני המעמד האישי' ,לא פחות ולא יותר' )השופט לנדוי בבג"צ
80/63גורפינקל ואח' נ' שר-הפנים ,פ"ד יז ,2048בעמ' .(2068היא אינה חלה על מה שאינו
נופל לגדר ענייני המעמד האישי ] [...היא אינה חלה ,למשל ,על 'המסה' האזרחית
)ובמסגרתה זכויות הקניין השונות( שעמה פונה כל אדם לבית הדין הרבני )ראה בג"צ
1000/92בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול ואח' ,פ"ד מח) .(221 (2היא אינה חלה גם לעניין
השימוש בסמכות הטבועה של בית הדין הרבני להסדיר את ענייני הדיון שלפניו .בשימוש
בסמכות זו ,על בית הדין הרבני לכבד את זכויות האדם ,וכמו כל ערכאת שיפוט אחרת,
עליו לערוך איזון ראוי בין מלוא הערכים ,העקרונות והאינטרסים המתנגשים בכל סוגיה
7
וסוגיה .איזון זה מוטל על הסמכות הטבועה 'מבחוץ' ,מכוח מכלול ערכיה של שיטת
המשפט הישראלית .הוא משקף את מהותה ועקרונותיה של שיטת המשפט הישראלית,
אשר גם בתי הדין הדתיים הם חלק ממנה".
בג"ץ 3914/92לאה לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו ,פ"ד מח).505 ,491 (2
ראו גם בג"ץ 5182/93יהודית לוי נ' בית הדין הרבני האזורי ,רחובות ,פ"ד מח)".(7 ,1 (3
.28
בית משפט נכבד זה קבע בשורה של פסקי דין כי מקום בו יש החלטה דיונית של בית דין
דתי תביא לפגיעה בכללי הצדק הטבעי לא ימשוך בית המשפט הנכבד את ידיו ויפעיל
סמכותו לביטול ההחלטה :
"אין לומר כי בית משפט זה ימשוך את ידיו וימנע מלהפעיל את סמכותו מקום בו החלטה
דיונית של בית הדין הדתי הביאה לפגיעה בעיקרי הצדק הטבעי:
"סדרי הדין בבתי הדין הרבניים צריכים לכבד "'עקרונות יסוד של דיון צודק'" ...אלה הם
כללי הצדק הטבעי המחייבים כל רשות שיפוטית ,לרבות בתי הדין הרבניים" )בג"צ
3914/92לב נ' בית הדין הרבני האיזורי בתל-אביב-יפו ,פ"ד מח) ,(1994) 504 ,491 (2להלן:
עניין לב(.
וכן:
"גם בקביעתם של סדרי הדין הנהוגים בפניו ,עניין המצוי בתחום סמכותו הטבועה ,מחויב
בית-הדין הדתי בשמירה על עיקרי הצדק הטבעי ועל עקרונות היסוד של דיון בשיטת
המשפט שלנו .כך ,נקבע בפסיקה כי סדרי הדין בבתי-הדין הדתיים חייבים לשקף עקרונות
יסוד של דיון; אין הם יכולים לסתור את חוקי המדינה הכלליים ועליהם לקיים את כללי
הצדק הטבעי" )בג"צ 11230/05מואסי נ' בית הדין השרעי לערעורים בירושלים ,פסקה 7
)]פורסם בנבו[ ;(7.3.2007 ,להלן :עניין מואסי(.
על בסיס זאת גובשה בפסיקתנו ההלכה לפיה "פגיעה מהותית בכללי הצדק הטבעי באופן
שעלול לגרום לעיוות דין – כגון במקרה שבו נשללה מאדם האפשרות להשמיע את טענותיו
ולהביא את ראיותיו בעניין הנוגע לו – היא בבחינת חריגה מסמכות המובילה לבטלות
ההחלטה" )בג"צ 982/04פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול ,פ"ד נח)620-621 ,613 (6
).".((2004
בג"ץ ,1986/06פלונית נגד בית הדין הרבני הגדול )טרם פורסם ) (27.5.08פסקה 7לפסק
הדין( )ההדגשה הוספה .ש.ב.(.
.29
כך ,לסוגית המגבלות על סדרי הדין אותם קובעים לעצמם בתי-הדין הדתיים התייחסה
השופטת ד' דורנר בבג"ץ 1912/97ריש ,עו"ד נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל ,פ"ד נב)(5
) 660 ,650להלן :עניין ריש( ,שם קבעה ,כי:
" ...סדרי הדין בבתי-הדין הרבניים אינם יכולים לסתור את חוקי המדינה )בג"ץ ועד עדת
הספרדים הנ"ל ,בעמ' ;(114עליהם לקיים את כללי הצדק הטבעי ,המחייבים ,בין היתר,
מתן הזדמנות לצדדים להשמיע טענותיהם ולהביא ראיות )בג"ץ ועדת עדת הספרדים הנ"ל,
8
שם; בג"ץ 10/59לוי נ' ביה"ד הרבני האזורי ,תל-אביב-יפו ואח'; בג"ץ 816/80גוטהלף נ'
בית הדין הרבני בתל-אביב-יפו ואח' ,פ"ד ל"ה) ;(561 (3עליהם לקיים צדק טבעי דיוני מעבר
לקיום הכללים שפורטו לעיל ,לרבות כללים המבטיחים את טוהר השיפוט ,פומביות הדיון
ונגישות לערכאה שיפוטית )בג"ץ לב הנ"ל ,בעמ' ,(506ועליהם להתחשב בזכויות היסוד של
האדם ,ובתוכן הזכות לשוויון ,הזכות לכבוד ,חופש הביטוי ,חופש התנועה וחופש המצפון
והדת) ".וראו גם בג"ץ 7/83מסודי ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה ,פ"ד ל"ח )(1
.(687 ,673
בג"ץ ,2578/09פחמאוי נ' פחמאוי )טרם פורסם ) (8.5.06פסקה 17לפסק הדין( )ההדגשה
הוספה ,ש.ב.(.
.30המבקשת תטען כי עמדתם של המשיבים 1ו 2-לפיה אישה לא תוכל להיות במעמד של
בוררת בתיק גירושין ,אך ורק בשל מינה ,מהווה אפליה מובנית ויסודית נגד נשים ומדירה
רגליהן של נשים מלהיות חלק בהליכי קבלת החלטות ו/או בתפקידים ציבוריים כלשהם וכי
אל לבג"צ לתת יד לאפליה והדרת נשים כאמור:
"הפטריארכליות הדתית באה לידי ביטוי בשני מישורים שונים :ראשית היא מונעת מנשים
להשתתף בהליך קבלת ההחלטות וקביעת המדיניות בתחומים שבסמכות מוסדות הדת,
ולכן נמנעת מהן כל אפשרות לכהן בתפקידים ציבוריים בתחומים עליהם אמונים המוסדות
הדתיים .שנית ,הנשים נתונות למערכת כללים פטריארכלית בכל התחומים אשר בסמכותם
של המוסדות הדתיים בתחום דיני המשפחה .אי השוויון של הנשים במסגרות אלה ,תחת
הגושפנקא של הכנסת ,מקרין ומטביע את חותמו על חיי החברה והתרבות בכלל .ראשית ,אי
שיוויון במשפחה משמע אי שוויון בתא החברתי היסודי :במידה רבה ,במשפחה בה נלמדים
ערכי הצדק הראשוניים ,נקבע היקף האוטונומיה והכוח החברתי של היחיד בבגרות .שנית,
עידוד עקרונות דתיים על-ידי מוסדות הדמוקרטיה הישראלית והעדפתם על עקרון השוויון
בין המינים משמעו עידוד השקפת עולם פטירארכלית .הדבר מונע ,או לפחות מקשה
ביותר ,על התפתחות החברה לכדי יצירת תרבות שבה שוויון זכויות לנשים הוא דבר מובן
מאליו .הכפייה הפטריארכלית של ערכי הדת באה לדיון בפני בתי-המשפט בתדירות רבה
בהיותה מובנית בכל הליך גירושין) ".דת ושיוויון:בראי הפסיקה ,פרנסס רדאי מתוך ספר
ברנזון כרך שני :בני סברה עמ' .(382, 371
.31לאור המקובץ לעיל ,תטען המבקשת כי על בג"צ להתערב בהחלטת המשיבים 1-2נשוא
עתירה זו ולהפוך אותה ,הן בשל היותה חורגת מסמכותו של בית הדין השרעי ומנוגדת לדין
הישראלי והן בשל היותה פוגעת בעיקרי הצדק הדיוני והטבעי.
האם החריג הקבוע בסעיף ) 7ג( לחוק שיווי זכויות האישה חל על המקרה דנן?
.32
סעיף ) 7ג( לחוק שיווי זכויות האישה קובע כך:
9
"הוראות חוק זה לא יחולו על מינוי לתפקיד דתי בהתאם לדין הדתי ,ובכלל זה על מינוי
רבנים ובעלי תפקידים שיפוטיים בבתי דין דתיים".
.33
המבקשת תטען כי סעיף ) 7ג( לחוק שיווי זכויות האישה ,הקובע חריג להוראות החוק
בנוגע למינוי לתפקיד דתי ושיפוטי בבתי הדין הדתיים ,אינו חל במקרה דנן.
.34
טענתה המרכזית של המבקשת היא שתפקיד הבורר איננו תפקיד שיפוטי או דתי ועל כן
הוא אינו חוסה תחת החריג של סעיף ) 7ג( כאמור .המבקשת תטען כי ניתן למצוא ביסוס
לטענתה בפרקטיקה הנהוגה בבתי הדין השרעיים ,בדברי מלומדים וכן בפסיקתו של
בג"צ ,הכל כפי שיפורט להלן.
.35
מכל מקום ומבלי לפגוע בטענתה כאמור ,תטען המבקשת כי יש לפרש את הוראת סעיף
)7ג( בצמצום באופן שהוא יחול על תפקידים שיפוטיים ודתיים מובהקים )כגון תפקיד של
קאדי או דיין בלבד( ,לאור הפגיעה בעקרון השוויון ובחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ,הכל
כפי שיפורט בהמשך.
תפקיד הבוררת "מוחכמה" בתביעות גירושין" בבית הדין השרעי:
.36
סעיף 130לחוק המשפחה העותמאני קובע כך:
" אם פרצו בין בני הזוג מריבות וחילוקי דעות ,ופנה אחד מהם אל השופט ,ימנה
השופט בורר מצד בן הזוג ובורר מצד בת הזוג ואם לא נמצאו בוררים מבני
המשפחות ,או שאינם בעלי התכונות הנדרשות ,ימנה השופט בוררים מתאימים
שלא מבני המשפחות .הבוררים המשפחתיים יקשיבו לטענות הצדדים והגנותיהם
וישקיעו מאמץ בהשכנת שלום בית ביניהם אולם אם שלום הבית אינו אפשרי
והאשמה היתה על בן הזוג יפריד ביניהם ואם על בת הזוג ימנע ממנה את מלוא
המוהר או חלק ממנו ואם הבוררים לא הגיעו להסכמה ימנה השופט גוף בוררים
אחר ממשפחותיהם שהיא בעלת מאפיינים מתאימים או בורר שלישי שלא מבני
משפחותיהם ותהיה החלטת אלה סופית ואינה ניתנת להתנגדות" )מתוך ספרו של
ד"ר מתקאל נאטור ,אלמרעי פי אלקאנון אל שרעי( )ההדגשה -ש.ב.(.
מצ"ב נוסח סעיף 130בערבית ,כנספח ד'.
.37
בתגובתם המקדמית ,טוענים המשיבים 1-2כי מעמדו של הבורר הוא כמעמד קאדי
וכי המדובר בתפקיד דתי שיפוטי ולכן יש תחולה של החריג הקבוע בסעיף )7ג(
לחוק שיווי זכויות האישה כאמור.
.38
בתגובתם מאמצים המשיבים את האסכולה המאלכית אשר על פיה הקאדי חייב
להיות גבר.
.39
בתגובתו של היועץ המשפטי לממשלה מציין אף הוא כי לפי האסכולה המאלקית,
מעמדו של הבורר הוא כמעמד קאדי וכי כי עליו להיות גבר .אלא שבתגובתו כאמור
סוקר היועץ המשפטי לממשלה גם אסכולות אחרות ,כגון החנפית ,דעה אחת של
10
האסכולה השאפעית וכן עדה אחת של האסכולה החנבלית ולפיהן מעמדו של
הבורר הוא כמיופה כח של הצדדים ומפשר ועל כן ניתן למנות אישה לתפקיד זה.
.40
למרות הסקירה שמבצע היועמ"ש לממשלה ולפיה קיימת דרך פרשנית דתית
המאפשרת מינויה שלאישה בתפקיד בוררת כאמור ,בוחר הוא לנקוט בעמדה אשר
אינה מתערבת בהחלטתם של המשיבים 1ו.2-
.41
עמדתו זו של היועץ המשפטי לממשלה לא ברורה במיוחד נוכח העובדה כי הוא
מציין בתגובתו כי החלטות בתי הדין השרעיים בכל הנוגע לפרשנות סעיף 130
כאמור ולתפקידו של הבורר משקפות דווקא את הגישה החנפית ,להבדיל מן
האסכולה המאלקית )סעיף 50לתגובתו(.
.42
זאת בעוד ,בתגובתו מאשר היועץ המשפטי לממשלה כי חוק המשפחה העותמאני
נחקק בעיקר בהסתמך על האסכולה החנפית )סעיף 14לתגובתו( ,אשר אינו שוללת
מינויה של אישה לתפקיד.
.43
המבקשת תטען כי נוכח האמור לעיל ,לא ברורה עמדתם של המשיבים 2- 1וכן של
היועץ המשפטי לממשלה ,מדוע דווקא בעניין מינויו של בורר על פי סעיף 130
כאמור בוחרים הם לדבוק באסכולה המאלכית המונעת מינויה של אישה ,להבדיל
מאימוץ אחת האסכולות האחרות המאפשרת מינויה כאמור )במיוחד האסכולה
החנפית ,אשר כאמור המשיבים 1ו 2-נוהגים לפיה בעניינים רבים אחרים(.
.44
המבקשת תטען עמדתם של המשיבים 1ו 2-וכן של היועץ המשפטי לממשלה
בטעות יסודה שכן על פי הוראות חוק המשפחה העותומאני החל בעניינם של
מוסלמים בישראל וכן על פי הפרקטיקה הנהוגה בבתי הדין השרעיים ,הבוררים
הם במעמד של מיופי כח של הצדדים והמלצתם מחייבת אישורו של בית הדין אשר
הוא מוסמך לקבלה ,לדחותה כולה או חלק ממנה .על כן ,אין המדובר בתפקיד
שיפוטי מאחר והחלטתם אינם סופית ואינה עומדת באופן עצמאי.
.45
המבקשת תטען כי ביסוס לעמדתה זו ניתן למצוא בהחלטותיו של בג"צ 9347/99
עלי חמזה נ' בית הדין השרעי לערעורים בירושלים בית המשפט העליון ,פ"ד :נה
,592 2ניתן ) 05/02/2001להלן :בג"צ חמזה( וכן בעניין בג"צ 11230/05מואסי נגד
בית הדין השרעי לערעורים בירושלים ואח' )להלן :בג"צ מואסי(.
.46
למעשה תטען המבקשת כי בשני פסקי הדין המוזכרים לעיל ,הכריע בג"צ את
שאלת מעמדם של הבוררים ,כמיופי כח של הצדדים שכן המלצתם נתונה וכפופה
להחלטתו של הקאדי היושב בדין ,להבדיל מהגישה הגורסת כי מדובר בתפקיד של
קאדי וכי החלטתם היא סופית ומחייבת ולכן ברור כי אין המדובר בתפקיד שיפוטי
אותו התכוון סעיף )7ג( לחוק שיווי זכויות האישה להחריג מגדר תחולת החוק.
.47
כאמור מלשון הסעיף וכן בפועל ,לאחר שבית הדין השרעי מכריז על קיומו של
סכסוך בין בני הזוג ,הוא מוציא החלטה בה הוא מבקש מהצדדים למנות שם של
11
בורר ובהעדר כל מניעה חוקית ו/או שרעית ,ביה"ד מאשר את מינויים של
הבוררים.
.48
זאת ועוד ,לפי הדין השרעי וכן לפי הפרקטיקה הנהוגה כיום בבתי הדין הדתיים,
הבורר יכול להיות כל אדם שאחד הצדדים בוחר למנות ואין בית הדין מציב
קריטריונים כלשהם הנוגעים לניסיונו )מקצועי או אישי( של הבורר או למעמדו.
לפי לשון הסעיף וכן על פי הפרקטיקה הנהוגה ,הבוררים אף יכולים להיות בני
משפחותיהם של בני הזוג.
"הקביעה כי הבוררים הם ממשפחת בני הזוג סיבתה היא כי הם בקיאים ויודעים
יותר אודות מצבם וכן הם יותר אמונים על טובתם וכן ישמרו יותר את סודם ,אם
לא נמצאו בוררים בני משפחה ,הקאדי ימנה בוררים בעלי ניסיון ומומחיות" עו"ד
איאד זחאלקה ,מנהל בתי הדין השרעים ,אלמורשד פי אלקדאא אלשרעי
"המדריך במשפט השרעי" ,הוצאה לאור של לשכת עורכי הדין )עמוד .(208
)להלן :ספרו של זחאלקה(
.49
המבקשת תטען כי עצם אפשרות מינוים של בני משפחות המתדיינים כאמור,
מעידה על כך כי אין מדובר בתפקיד שיפוטי ,שכן ברור כי בן משפחה אינו יכול
להיות במעמד של שופט בשל העדר מרכיב האובייקטיביות והעצמאיות במילוי
תפקידו ובהמלצה שהוא נותן.
.50הליך מינוי הבוררים ,זהותם ומינם ,אינו מוגדר בתקנות בתי הדין השרעיים והדבר
נתון למעשה לשיקול דעתו של הקאדי היושב בדין.
" מינוי הבוררים הוא בסמכות הקאדי וכל פרשנות אחרת תגרע מלשון החוק" )מתוך
ספרו של זחאלקה ,עמוד .(208
מצ"ב עמוד 208מספרו של זחאלקה כנספח ה'.
.51
בפועל ועל פי הפרקטיקה הנהוגה בבתי הדין השרעיים ,הקאדי הוא בעל הסמכות
הראשונה והאחרונה לאשר את הנישואין או להכריז על פירוד בין הצדדים.
" אם לא הסכימו הבוררים הקאדי מינה אחרים או צירוף שלישי אליהם ובנסיבות
האלה פוסקים לפי החלטת הרוב .על הבוררים הגשת הדו"ח אל הקאדי בתוצאה
אליה הם הגיעו ועל הקאדי לפסוק בהתאם אם הוא מסכים לתוצאה .ההחלטה
המורה על פירוד היא בבחינת גירושין מוחלטים קטנים" )עמוד ,10מתוך ספרו של
זחאלקה(.
מצ"ב עמוד 10מספרו של זחאלקה כנספח ו'.
.52עו"ד איאד זחאלקה ,מי שמילא בעבר תפקיד של מנהל בתי הדין השרעיים ,מאשר
זאת בספרו ומסביר כי ההבדל בין תפקיד הקאדי לבין תפקיד הבוררים הוא
שהאחרונים משוחררים מהתקנות ומהכללים הנהוגים בבתי הדין לשמיעת
הצדדים והוכחותיהם ושהבוררים אמונים על הניסיון לחשוף את האמת מי אשם
12
בכשלון חיי הנישואין לאחר שהם נכשלים בפיוס הצדדים .מי שנותן את פסה"ד
הסופי זהו הקאדי.
"וזו האבחנה בין פורום הבוררים לעומת בית הדין שכן ההחלטה נתונה לו )הכוונה
לפורום ,ש.ב( אולם ההכרעה בהחלטתה נתון לקאדי" )מתוך החלטת ערעור 127/95
וכן מספרו זחאלקה עמוד 210בסוף(.
.53לחיזוק טענתו בדבר מוגבלות תפקידם של הבוררים ,להבדיל מתפקידו של קאדי
המכריע בסכסוך ומתיר את הנישואין ,מציין זחאלקה בספרו כי התייחסות לנושא
המוהר בסמכות הבוררים אולם אל להם להחליט בנושא זכויות נלוות לגירושין או
לנישואין כגון הזכות למזונות לדוג' )עמודים 210ו .(211
מצ"ב העמודים הרלוונטיים מהספר כנספח ז'.
.54
בבג"צ חמזה עסק בית המשפט העליון )השופט ת' אור( בשאלת פרשנותו של סעיף
130לחוק המשפחה העותמאני המצוטט לעיל וכן בסמכויותיהם של הבוררים,
לעומת סמכותו של הקאדי.
.55כך פירש כבוד השופט אור את תפקידם של הבוררים לפי סעיף 130כאמור:
" על פי האמור בסעיף ,על בית הדין השרעי האזורי למנות בוררים ,כאשר העדיפות
הראשונה היא שהם יהיו מבני משפחותיהם של בני הזוג .באם לא נמצאים בוררים מבני
המשפחה ,ימונו בוררים על פי שיקול דעת בית הדין .באם אלו אינם מצליחים להגיע
לתמימות דעים ,ימונו בוררים נוספים או שימונה בורר שלישי ,שתפקידו יהיה להכריע בין
שני הבוררים שמונו קודם לכן .בוררים אלו ,תפקידם כפול :ראשית ,עליהם לקבוע האם
קיים סיכוי לשלום בית או שמא אין מנוס מפירוד בין בני הזוג .באם ההחלטה היא שעל בני
הזוג להפרד ,על הבוררים לקבוע מי אשם בפירוד .אם האשם בבעל ,האשה זכאית לכל
המוהר המוסכם בין בני הזוג ,ואילו אם נקבע כי האשם באשה ,הרי שיש לבטל את זכותה
למוהר ,אם לכולו ואם לחלקו .הסעיף נחתם במשפט הבא" :החלטת אלה תהיה סופית
ואינה ניתנת לערעור" )להלן :המשפט שבמחלוקת(".
.56
בהמשך פסק דינו מפרש השופט אור את תפקידו של הקאדי היושב בדין:
" המשפט משתמש במינוח " -החלטת אלה"" .אלה" -הם הבוררים ,וכוונת הכתוב בדבר
הסופיות היא כי החלטתם היא סופית ,במובן זה שהחלטתם היא ההחלטה האחרונה
הניתנת במסגרת העניין על ידי בוררים קודם שבית הדין השרעי יאמר את דברו .הליך
הבוררות לפי סעיף 130מוצה ,ומשלב זה על בית הדין השרעי להכריע בסכסוך
כשהחלטת הבוררים בפניו .אין פירוש הדבר ,שבית הדין השרעי לא יכול להחזיר העניין
לבוררים .אך נכון לשלב זה סיימו הבוררים את מלאכתם ,החלטתם "סופית" והעניין
מועבר להחלטת בית הדין השרעי.
פירוש זה מתיישב עם העובדה שעל מנת שיהיה תוקף לפירוד בין בני הזוג יש צורך בפסק
דין של בית דין שרעי .החלטת הבוררים כשלעצמה אינה מתירה את הנישואין .רק לאחר
13
מתן פסק דין על ידי בית הדין ניתן לרשום את הגירושין בהתאם לחוק )סעיף 131לחוק(.
אין זה סביר לפרש את המשפט שבמחלוקת באופן שאף על פי שבית הדין נדרש לפסוק ,לא
מסור לו שיקול דעת אם לקבל את החלטת הבוררים אם לאו .רק אמירה מפורשת ,על פיה
בית הדין השרעי קשור בהחלטת הבוררים ונשללת ממנו הסמכות לפסוק בעניין ,יכולה
היתה להביא לתוצאה קיצונית שכזו .על כן ,הפרשנות הנכונה היא ,כי החלטת הבוררים
הינה סופית ,במישור הבוררות ,אך אין בה לגרוע מסמכות בית הדין השרעי האזורי לשקול
את החלטת הבוררים לגופה ולהכריע אם לאמצה אם לאו" )ההדגשה -אינה במקור ,ש.ב(.
.57
לצורך ביסוס עמדתו ,בית המשפט העליון בבג"צ חמזה אף מסתמך על פסקי דין
שונים שהוציאו בתי הדין השרעיים בהם בית הדין השרעי לערעורים פסק באופן
עקבי שהוא רשאי להתערב בפסקי דין של בתי הדין השרעיים האזוריים ,שניתנו
לאחר החלטת בוררים אשר מונו לפי סעיף ,130ובמסגרת זו להתערב בהחלטת
הבוררים )ראה סעיף 7לפסק הדין(.
.58
גם המלומד ד"ר מוסא אבו רמדאן ,מומחה במשפט מוסלמי ,טוען במאמרו כי
פסיקות בית הדין השרעי לערעורים בין השנים 92-2001עודדו רפורמה בפרשנות
של סעיף 130לחוק המשפחה העותמאני בכך שהם אפשרו לנשים לעשות בו שימוש
לקבלת גירושין וכן הקלו על נטל ההוכחה בכך שהם צמצמו חלק מהדרישות
להבאת ראיות וכן אפשרו לבתי הדין לשלוט בהחלטות הבוררים ובהליך מינויים
)).(Divorce Reform in the Sharia Court of Appeals in Israel (1992-2003
מצ"ב העתק ממאמרו של ד"ר אבו רמדאן כנספח ח'.
.59
במאמרו טוען ד"ר אבו רמדאן כי הן ביה"ד השרעי לערעורים והן בג"צ הביעו
עמדות הפוכות מאלה של האסכולה המאלקית לפיה פסיקותיהם של הבוררים
הינם סופיים ואינם ניתנים לביקורת שיפוטית של הקאדי )או לאישורו( .הוא טוען
כי ביה"ד השרעי לערעורים הגביל את תפקידיהם של הבוררים והגביר למעשה את
הפיקוח של הקאדים עליהם )עמודים 268ו 296-למאמרו(.
" unlike the classical Malikis, the sharia court of appeals limits the roles of the
)arbitrators by increasing the qadi’s supervision over them” (page 296
.60
אבו רמדאן ממשיך ומראה הכיצד ביה"ד השרעי לערעורים סוטה מאסכולה
המאלקית הקלאסית בכל הקשור לתפקידו של בורר וקובע כי ביה"ד יכול לדחות
את פסק הבורר.
"in judgment 161\96 of 12\3\1997, the court held that the arbitrators had
to justify their report. The qadi’s can interfere in the nomination of the
arbitrators, often without asking the two sides and without necessarily
nominating arbitrators from the families of the two sides. The court can
14
also reject the decision of the arbitrators: this interpretation differs from
the classical maliki view, according to which the decision of the
arbitrators is final and not subject to appeal” (page 270).
.61
לסיכום תטען המבקשת כי מעמדם של הבוררים אינו כמעמד קאדי .להבדיל,
המדובר במיופי כח של הצדדים והמלצתם כפופה לאישור של הקאדי היושב בדין,
אשר רשאי לקבלה או לדחותה.
.62
עמדה זו מקבלת אישור הן מלשון החוק המאפשר מינוים של בני משפחת בני הזוג,
הן מספרו של עו"ד איאד זחאלקה ,מי שכיהן לימים כמנהל בתי הדין השרעיים ,הן
ממאמרו של ד"ר מוסא אבו רמדאן הסוקר את החלטות בתי הדין השרעיים
לערעורים והן מפסק דינו של בית משפט נכבד זה בעניין חמזה ומאוחר יותר בבג"צ
מוואסי.
.63
לאור האמור לעיל ,תטען המבקשת כי אין המדובר בתפקיד שיפוטי כטענתם של
המשיבים ולכן סעיף ) 7ג( לחוק שיווי זכויות האישה המחריג את תחולתו של החוק
על תפקידים שיפוטיים בבתי דין דתיים אינו חל ואינו ראוי לחול במקרה בו עסקינן
במינוי אישה בוררת במסגרת סעיף 130כאמור.
.64
למען הזהירות המבקשת תטען כי בכל מקרה ,על בתי הדין השרעיים לנהוג לפי
הנורמות במשפט הישראלי המחייבות את רשויות השלטון לנהוג בשוויון ,בבואם
להפעיל את שיקול דעתם ועל כן גם מטעם זה החלטתם של בתי הדין השרעיים לא
למנות אישה לתפקיד היא אינה חוקית וראו לבטלה.
האם מדובר בתפקיד דתי?
.65המבקשת תטען גם כי אין לקבל את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה כי מדובר
בתפקיד דתי .סעיף 130קובע כי אפשר שבן משפחה ימלא תפקיד זה ,ועל כן ,נגזר
מזה שאין מדובר בתפקיד דתי .זאת ועוד ,ביה"ד השרעי אינו מציב תנאי ו/או
קריטריון כלשהו למינויים של בוררים מטעם הצדדים ,לרבות תנאי או קריטריון
אודות בקיאות או כשרות דתית .ונשאלת השאלה ,האם יעלה על הדעת שביה"ד
יסכים למנות לתפקיד דתי אדם שנעדר כל כישור ,השכלה או ידע דתי? האם
העדרו של קריטריון כאמור והאפשרות למנות בני משפחה של בני הזוג ,אינה
מעידה דווקא על ההיפך?
.66המבקשת תטען כי תפקידו של הבורר אינו אלא תפקיד משפחתי-חברתי שמטרתו
לפשר בין בני הזוג והאמור בספרו של עו"ד זחאלקה רק מחזק את זה.
"הקביעה כי הבוררים הם ממשפחת בני הזוג סיבתה היא כי הם בקיאים ויודעים
יותר אודות מצבם וכן הם יותר אמונים על טובתם וכן ישמרו יותר את סודם ,אם
15
לא נמצאו בוררים בני משפחה ,הקאדי ימנה בוררים בעלי ניסיון ומומחיות" )עמוד
208מתוך ספרו של זחאלקה(.
.67עוד תטען המבקשת כי אי אפשר לגזור את המסקנה העולה מתגובתו של היועץ
המשפטי לממשלה כי מדובר בתפקיד דתי ,רק מעצם העובדה כי חוק המשפחה
העותמאני נשאב ונשען במקור על חוק דתי או על הלכות דתיות.
.68המבקשת נשענת שוב על הכרעתו של בית המשפט הנכבד בבג"צ חמזה בו נקבע כי
חוק המשפחה העותומאני הוא חוק אזרחישנועד להתוות דרך ליישום הדין השרעי.
" קבוע בסימן 52לדבר המלך במועצה ,הדין החולש על קשרי המשפחה בין בני זוג
מוסלמים הוא הדין השרעי .מתוקף הדין השרעי נחקקו חוקים אזרחיים שנועדו
להתוות דרך ליישום הדין השרעי .בין חוקים אלו ניתן למנות את החוק בו עסקינן
בעתירה זו ,חוק המשפחה המוסלמי ,שנחקק בשנת 1333לספירה המוסלמית,
1917לספירה האזרחית )להלן :החוק( .חוק זה אומץ בפקודת חוק המשפחה
המוסלמי )התפרסם ביום 25לספטמבר ,1919חא"י פרק .(96החוק נחקק במקורו
בממלכה העותמאנית כשתכליתו לשמש כחוק ממלכתי לכל האזרחים בממלכה
העותמאנית ללא הבדל דת )שם החוק כשנחקק היה 'חוק המשפחה העותמאני'(.
הפקודה המנדטורית צמצמה את תחולתו למוסלמים בלבד ,ובמתכונתה זו אומצה
הפקודה עם כלל דברי החקיקה המנדטוריים אל חיק המשפט הישראלי ,עם קום
המדינה )מכוח סעיף 11לפקודת סדרי השלטון והמשפט(” )בג"צ חמזה המוזכר
לעיל( )ההדגשה -ש.ב(.
.69עוד תטען המבקשת כי במצב בו יש מגוון פרשנויות המאפשרות צמצום הפגיעה
בעקרון השוויון וצמצום תחולתו של סעיף )7ג( לחוק שיווי זכויות האישה ,בחירה
באופציה הפוגעת דווקא בעקרון השוויון ,בין אם באמצעות אימוץ הטענה כי
מדובר בתפקיד שיפוטי ובין אם באמצעות הטענה כי מדובר בתפקיד דתי )טענות
אשר נעדרות ביסוס אמיתי בדין וכן בפרקטיקה הנהוגה בבתי הדין השרעיים( ,היא
אינה ראויה ואינה מידתית ועל כן על בג"צ לדחות טענות אלו מכל וכל.
האם יש תחולה לחריג הקבוע בסעיף 5לחוק שיווי זכויות האישה?
.70סעיף 5לחוק שיווי זכויות האישה קובע כך:
"אין חוק זה בא לפגוע בדיני איסור והיתר לנישואין ולגירושין".
.71המבקשת תטען כי בהמשך לטענתה כי הבורר אינו ממלא תפקיד שיפוטי או דתי וכי
בית הדין הוא המכריע בתביעת הגירושין שכן הוא רשאי לקבל או לדחות את
המלצת הבורר ,אזי אין מדובר בפגיעה בדיני איסור או היתר לגירושין.
.72זאת ועוד ,תטען המבקשת כי ממילא מוגבל תפקידו של הבורר למתן המלצות
לגירושין ,בהתבסס על עילה ברורה של החוק הקבועה בסעיף 130לחוק המשפחה
16
העותומאני ,עילה של ריב ומדון בין בני זוג אשר הופכת את חיי נישואיהם בלתי
אפשריים.
.73קריאה של לשון סעיף 130לחוק המשפחה העותומאני מלמדת כי הסעיף הגדיר
וצמצם את תפקידו של הבורר לשני מרכיבים :א .לקבוע את מידת אשמת כל אחד
מבני הזוג ב .לתת המלצה בעניין תשלום המוהר לבת הזוג.
.74ממילא סעיף 130לחוק כאמור אינו מעניק שיקול דעת רחב לבורר ,להחליט על
היתר לגירושין החורג מגבולותיה של העילה ומגבולות התפקיד.
.75על כן ,תטען המבקשת כי אין המדובר בפגיעה בדיני איסור או היתר לגירושין ,מקום
שהחוק המשפחה העותומאני הגדיר איסורים והיתרים אלה ונתן להם את המסגרת
החוקית בדמות עילות ספיציפיות ואף תחם את תפקידו של הבורר לתת המלצה על
שני מרכיבים כאמור לעיל.
.76כמו כן ,תטען המבקשת כי מאחר והקאדי הוא הפוסק את הגירושין )ראה זחאלקה
עמוד 210בספרו וכן בג"צ חמזה( ומאחר והוא רשאי לאשר או לדחות את
המלצותיהם של הבוררים ,אזי כל פרשנות שיש בה לכאורה התערבות בדיני היתר
ואיסור לגירושין תהיה נתונה בידי הקאדי ולא בידי הבורר.
.77המבקשת תטען כי מטרתו של סעיף 5לחוק שיווי זכויות האישה היתה למנוע מצב
של התערבות מסיבית בדיני הנישואין והגירושין הדתיים לאור העובדה כי חלקם
יכולים להיחשב כמפלים את האישה )ראה בג"צ 49/54מלחם נאיף נגד השופט
השרעי עכו והמחוז ,פ"ד ח .(910
.78המבקשת תטען כי מינויה של אישה בוררת אין בו כדי לפגוע במטרתו זו של החוק,
שכן הבוררת תמלא את התפקיד כהגדרתו בסעיף 130בחוק המשפחה העותומאני
בגבולות שקבע הסעיף ואין במינויה של אישה כדי לשנות או להרחיב את גבולות
ההיתרים ו/או האיסורים של דיני הגירושין .מה גם ,שאישורו של הקאדי היושב
בדין את המלצת הבוררים ,מהווה מחסום נוסף מפני פגיעה לכאורית אפשרית
בדינים כאמור.
.79המבקשת תטען כי גם בעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה הוא מסתייג מהבעת
עמדה לפיה מינוי הבוררת עלול לפגוע בדיני הנישואין והגירושין כאמור ומותיר
שאלה זו ללא הכרעה.
.80עוד תטען המבקשת כי אם יש מגוון של אופציות פרשניות בנוגע לסעיף 5לחוק שיווי
זכויות האישה ,הרי שיש לבחור בפרשנות המצמצמת את הפגיעה בעקרון השוויון.
.81המבקשת תטען כי יש לפרש את המונח "פגיעה בדיני איסור והיתר לנישואין
וגירושין" ככזה המתייחס להתערבות מהותיות בהוראות הדין הדתי ולא כזה
המתייחס לזהות בעלי תפקידים בבתי הדין ,בוודאי לא כאלה שאינם ממלאים
17
תפקיד שיפוטי מובהק ואשר המלצותיהם כפופות לאישור הקאדי או הדיין היושב
בדין ,כפי שהוא המקרה בענייננו.
פגיעה בזכות לכבוד על פי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו:
.82
המבקשת תטען כי פסיקתו של בית משפט נכבד זה הכירה בפגיעה בעקרון השוויון ,במיוחד
על רקע מין ,ככזו שפוגעת בזכות החוקתית לכבוד המוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו
כאמור )בג"ץ 94/4541אליס מילר נ' שר הביטחון ,פ"ד מט)) (132 ,94 )4להלן :בג"צ אליס
מילר( וכן בג"צ 2671/98שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה ,פ"ד נב .(630 ,3
.83
.84
" שעם חקיקת חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו התעלה מעמדו הנורמאטיבי של עקרון השוויון –
שזה כבר נאמר עליו כי "הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו) "...השופט לנדוי בבג"צ
98/69ברגמן נ' שר האוצר ואח' ,פ"ד כג ) ,693 (1בעמ' – (698והוא הפך "לעיקרון בעל מעמד
חוקתי על חוקי".
כבוד השופטת דורנר בבג"צ אליס מילר.
יפים הם דבריה של השופטת דורנר בבג"צ אליס מילר הקובעת כי אפליה על רקע מין היא
משפילה ופוגעת בזכות לכבוד:
" לא יכול להיות ספק כי תכלית חוק היסוד היא להגן על האדם מפני השפלה .השפלתו של
אדם פוגעת בכבודו .אין דרך סבירה לפרש את הזכות לכבוד ,כאמור בחוק היסוד ,כך
שהשפלתו של אדם לא תיחשב כפוגעת בזכות.
אכן ,לא כל פגיעה בשוויון עולה כדי השפלה ,ועל כן לא כל פגיעה בשוויון פוגעת בזכות לכבוד......
לא כך הדבר בסוגים מסוימים של הפליה לרעה על רקע קבוצתי ,ובתוכם הפליה מחמת מין ,כמו
גם הפליה מחמת גזע .ביסודה של הפליה כזו עומד ייחוס מעמד נחות למופלה ,מעמד שהוא
פועל יוצא ממהותו הנחותה כביכול .בכך טמונה ,כמובן ,השפלה עמוקה לקורבן ההפליה .כך,
למשל ,בפסק הדין המפורסם של בית המשפט העליון האמריקני בפרשת Brown v. Board of
education 347 U.S. 483 (1954).נדחתה הגישה שהייתה מקובלת עד אז בדבר מתן חינוך
נפרד אך שווה )" .("Separate but Equalלעניין השפעת החינוך הנפרד כתב נשיא בית המשפט,
השופט וורן ) ,(C. J. Warrenאת הדברים הבאים:
"To separate them from others of similar age and qualifications
solely because of their race generates a feeling of inferiority as to
their status in the community that may effect their hearts and
mind in a way unlikely ever to be undone".
ובפסק הדין ,Frontiero v. Richardson 411 U.S. 677 (1973), at 686-687בהתייחסו
להשפעה של ההתייחסות השונה לנשים בתחיקה ,כתב השופט ברנן ):(Brennan
18
"... Sex, like race and national origin, is an immutable
characteristic determined solely by the accident of birth... the sex
characteristic frequently bears no relation to ability to perform
or contribute to society. As a result, statutory distinctions
between the sexes often have the effect of invidiously relegating
the entire class of females to inferior legal status without regard
to the actual capabilities of its individual members".
סגירת מקצוע או תפקיד בפני אדם מחמת מינו ,גזעו או כיוצא באלה ,משדרת מסר כי הקבוצה
שעמה הוא נמנה היא נחותה ,ובכך נוצרת לבנות הקבוצה ולבניה תדמית נמוכה .כך מתהווה
מעגל קסמים המנציח את ההפליה .התדמית הנמוכה ,שיסודה בשונות הביולוגית או הגזעית,
גורמת להפליה ,וההפליה מאששת את הסטריאוטיפים המשפילים בדבר נחיתות המופלה .על
כן ,היסוד המרכזי בהפליה מחמת מין ,גזע או הפליה דומה הוא השפלת הקורבן.
דעתי היא אפוא ,כי חוק היסוד מגן מפני פגיעה בעקרון השוויון כאשר הפגיעה גורמת
להשפלה ,כלומר לפגיעה בכבוד האדם באשר הוא אדם .וכך הוא כאשר אישה מופלית לרעה
בשל מינה " )ההדגשה -ש.ב(.
מתוך בג"צ אליס מילר נ' שר הבטחון ואח'
.85
המבקשת תטען כי מניעת מינויה של אישה בתפקיד של בוררת בבית הדין השרעי פוגע
אנושות בזכותן של נשים לכבוד ומצביע בהחלט על גישה שמנחיתה מעמדן של נשים בשל
מינן בלבד.
.86
ד"ר אבו רמדאן השכיל להסביר זאת במאמרו )ראה נספח ח' לעיל( מדוע האסכולה
המאלקית אינה מאפשרת מינויה של אישה בתפקיד בוררת כך:
“ Among those conditions, the Maliki fukaha stipulated that the arbitrator
should be a man.
Sheikh Ahmad b. Muhammad al-Sawa al-Maliki justifies this rule on the
grounds that the arbitrator is like a ruler and imam who should be followed, but
the woman lack “Mind and knowledge”.
עמוד 267למאמר )ההדגשה -ש.ב(.
.87
המבקשת תטען כי לאור סעיף שמירת הדינים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו )סעיף ,(10
יש לפעול לפירוש החריגים הקבועים בסעיפים 5ו) 7 -ג( לחוק שיווי זכויות האישה ,פירוש
מצומצם באופן שלא יפגע בעקרונות הקבועים בחוק יסוד כבוד האדם ,ובייחוד הזכות
לשוויון ולכבוד.
.88
המבקשת תטען כי פרשנות זו היא אף אפשרית והיא קיימת ,כפי שתגובתו של היועץ
המשפטי לממשלה ותגובתם של המשיבים 1ו 2-מצביעים על כך .המבקשת תטען כי בחירת
19
האופציה הפרשנית הפוגעת בזכות לשוויון )בהקשר זה העדפת האסכולה המאלקית
המדירה נשים מלכהן בתפקיד בוררת( ,כאשר קיימות אופציות פרשניות חלופיות ואחרות
המצמצמות פגיעה בזכות לכבוד ,היא לא ראויה ולא מידתית.
.89
לאחר חקיקת חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו ,יש לפרש את החוק באופן שמתיישב עם
זכויות היסוד המוגנות .כך נפסק בבגץ 4562/92זנדברג נ' רשות השידור ,פ"ד נ):810 ,793 (2
"הגישה הראויה הינה כי על הפרשן של החוק לעשות כל שניתן לעשות כדי
לתת לחוק אותו פירוש אפשרי אשר יתאים לחוקה )ואצלנו – חוק היסוד(
ולא ינגוד לה" ,ובין שני פירושים אפשריים יש לבחור באותו פירוש
המתיישב עם החוקה".
.90
לעניין פרשנותו של חוק קודם )במקרה דנן החריגים הקבועים בחוק שיווי זכויות האישה כאמור(
לאחר חקיקתו של חוק יסוד כבוד האדם ,יפים הם דבריו של כבוד השופט ברק בפס"ד גנימאת
נגד מדינת ישראל )סעיף 12לפסה"ד(:
"תוקפם של דיני המעצר ,כדינים קיימים ,אמנם נשמר ,כמצוות סעיף 10לחוק היסוד .אך בכפוף
לשמירת תוקפם ,כאמור ,יש לחוק היסוד לפחות שתי השלכות חשובות על פרשנותם של דיני
המעצר :בקביעת התכלית החקיקתית המונחת ביסוד דיני המעצר מחייב חוק היסוד ליתן משקל
מוגבר לזכויות יסוד שנקבעו בו; ובהפעלת שיקול הדעת השלטוני חובה ליתן משקל מוגבר לזכויות
האדם שעוגנו בחוק היסוד .הפועל היוצא הוא איזון חדש בין זכויות הפרט לבין טובת הכלל .איזון
כזה הופעל גם בעבר ,תוך מתן פרשנות תכליתית ומאוזנת לדיני המעצר עצמם .אלא שההסדר
החוקתי מכתיב עתה איזון חדש ,המתחייב מן הנורמה החוקתית .וכל עוד כללי הפרשנות הרגילים
מאפשרים פירוש דיני המעצר הקיימים באופן המגשים את תכליתו החוקתית ושאיננו מפר את
היציבות המשפטית ,אין בית המשפט בן-חורין לפרש את דיני המעצר כדרך שעשה לפני תחילתו
של חוק היסוד" )ההדגשה -ש.ב.(.
דנ"פ 2316/95עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל ,פ"ד מט ) ,589 (4ניתן ביום .12.11.95
.91
ראה עוד את אשר נקבע בפסיקתו של ביהמ"ש נכבד זה בדנ"פ יוסף אונגרפלד נ' מדינת ישראל,
ניתן ביום :11/07/2011
" אמנם ,רובן ככולן של העבירות הפוגעות בחופש הביטוי מוגנות מפני בחינה חוקתית
) (constitutional reviewמכוח סעיף 10לחוק יסוד :כבוד האדם וחירותו )סעיף "שמירת
הדינים"( .עם זאת ,הלכה היא כי בעת שבית המשפט מפרש עבירות מוגנות מוטלת עליו
החובה לפרשן בהתחשב בפגיעתן בזכויות יסוד ובהגנה הנתונה לזכויות אלה בשיטת
המשפט שלנו )דנ"פ 2316/95גנימאת נ' מדינת ישראל ,פ"ד מט) ;(1995) 589 (4בג"ץ
5016/96חורב נ' שר התחבורה ,פ"ד נא) .((1997) 43-41 ,1 (4במסגרת כך ,על בית המשפט
לפרש עבירות אלה באופן שהפגיעה בזכות היסוד תהא מידתית ולא תעלה על הנדרש –
כמובן ,ככל שהדבר אפשרי מבחינה לשונית .כל אלה הם שינחונו גם בפירוש עבירת
"העלבת עובד ציבור" .עליה להתפרש באופן המצמצם את הפגיעה בחופש הביטוי
למינימום ההכרחי לצורך הגשמת תכלית העבירה".
20
עוד נאמר שם:
" על דרך הפרשנות הראויה להגשים את תכליתה הספציפית של העבירה ,תוך מתן
ביטוי לאמות המידה החוקתיות הנוהגות במשפטנו .לצורך תחימת גבולותיה של
עבירת " העלבת עובד ציבור " יש לעמוד תחילה על הערך המו גן העומד בבסיס
העבירה .לאחר הגדרת הערך המוגן ,יש לבחון את הדרכים האפשריות השונות
לקביעת תחומי העבירה .אמת המידה העיקרית לבחינה זו היא הצורך להגשים את
תכלית העבירה באופן שהפגיעה בחופש הביטוי תעמוד בסטנדרטים החוקתיים
הקיימים ".
סעיפים 11ו 12 -ל דנ " פ יוסף אונג רפלד נ ' מדינת ישראל שלעיל.
.92
הפסיקה קבעה עיקרון מהותי-פרשני ,שעל פיו אסור לרשויות להפלות נשים לרעה מחמת
מינן ,וכי החוקים יתפרשו – ככל שהדבר ניתן – כעולים בקנה אחד עם איסור זה .בבוא בית
המשפט לפרש את החוק יש לבחון האם יש הצדקה לשונות רלוונטית בין גברים לנשים
לעניין התפקיד .הכלל הוא כי רק שונות רלוונטית עשויה להצדיק הבחנה בין גברים לנשים
והיא שורש ההבדל בין הפליה פסולה לבין הבחנה כשרה.
.93
המבקשת תטען כי לענייו מינוי אישה בוררת בהליך גירושין בבית הדין השרעי ,אין שונות
רלוונטית בין גברים לנשים וממילא כל הבחנה ביניהם היא הפליה פסולה .נהפוך הוא,
המבקשת אף תטען כי קיים צורך במינוין של נשים כבוררות ,לצורך מימוש זכותן של
הנשים המתדיינות לביטוי עצמי ולכך שבוררת אישה תשמיע את קולה של האישה
המתדיינת ותקשיב לרחשי ליבה ,בנושאים רגישים ואישיים כגון אלה.
.94
בעניין שונות רלוונטית יפים הם דבריה של השופטת דורנר בפרשת אליס מילר:
"הכלל הוא כי שונות רלוואנטית עשויה להצדיק הבחנה .הלוא בכך טמון שורש ההבדל בין
הפליה פסולה לבין הבחנה כשרה .כדברי השופט אגרנט בד"נ 10/69בורונובסקי נ' רבנים
הראשיים לישראל ואח' ] , [1בעמ' :35
עקרון השוויון ,אשר אינו אלא הצד השני של מטבע ההפליה ואשר
המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף ,מטעמים של צדק והגינות,
להמחישו ,משמעותו ,כי יש להתייחס ,לצורך המטרה הנדונה ,יחס שווה
אל בני אדם ,אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש ,שהם רלוונטיים
לאותה מטרה .אם אין מתייחסים אליהם יחס שווה ,כי אז לפנינו הפליה.
לעומת זאת ,אם ההבדל או ההבדלים בין אנשים שונים הינם רלוונטיים
למטרה הנדונה ,אזי תהיה זו הבחנה מותרת ,אם מתייחסים אליהם,
לצורך אותה מטרה ,יחס שונה ,ובלבד שההבדלים ההם מצדיקים
זאת".אך כתנאי להשגתו של שוויון מהותי חובה לקבוע ,שאת עצם
הרלוואנציה של השונות ,ואת מידתה ,יש לבחון ,בכל מקרה נתון ,בשים
לב למטרה הפרטיקולרית שלשם השגתה מיושמת ההבחנה .לאמור:
21
הזיקה הנדרשת בין התכונות המיוחדות המצויות באחד ואינן מצויות
בזולתו ,לבין המטרה שלשם השגתה מותר להעדיף את האחד על פני
האחר ,חייבת להיות ישירה וקונקרטית )ראה והשווה דברי השופטת
נתניהו בבג"צ 720/82אליצור אגוד ספורטיבי דתי סניף נהריה נ' עיריית
נהריה ואח' ] ,[2בעמ' .(21עצם קיומו של שוני בין בני אדם אינו מצדיק
הבחנה ביניהם .השווה בג"צ 721/94אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ'
דנילוביץ ואח' )להלן – פרשת דנילוביץ ] ,([3דברי המשנה לנשיא ברק,
בעמ' ,764-760ודברי השופטת דורנר ,בעמ' .783-782אדרבא ,כל אימת
שהדבר אפשרי ,גם בשונים יש לנהוג בשוויון ,תוך התחשבות בהיותם
שונים.
)בגץ 4541/94אליס מילר נ' שר הביטחון ,פ"ד מט )(.94 (4
.95
עוד נקבע בבג"ץ אליס מילר על-ידי השופטת דורנר כי סגירת תפקיד בפני אשה מחמת מינה
משדרת מסר כי הקבוצה שעמה היא נמנית היא נחותה ובכך נוצרת לבנות הקבוצה תדמית
נמוכה .הפליה של נשים בקבלה לתפקיד מחמת מינן מאששת סטריאוטיפים משפילים ולכן
מהווה השפלה שיש עמה פגיעה בכבוד על פי חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו.
.96
יצוין כי בעניין הנדון בעתירה זו ,הפגיעה בשוויון של נשים היא כפולה ,שכן היא פוגעת
בזכותה של האישה המתדיינת לבחור בוררת בת מינה וכן פוגעת בנשים הבוררות
)פוטנציאלית( מלכהן בתפקיד כאמור בבית הדין השרעי .פגיעה זו מקבלת משנה תוקף
לאור העובדה כי כלל הנשים המוסלמיות המבקשות לסיים את נישואיהן חייבות לבוא
בפתחו של בית הדין השרעי עקב סמכותו הייחודית לדון בענייני גירושין ועל כן הן אינן
יכולות "להימלט" מפגיעה בזכותן לכבוד ולשוויון כאמור.
.97
במובן זה הדרת נשים מלמלא תפקיד של בוררת פוגעת לא רק במועמדות הפוטנציאליות
לכהן כבוררות ,אלא גם בכל הנשים המופיעות בפני בית הדין כמתדיינות .יש בכך קביעה
שרירותית שלא לצורך בדבר נחיתותן העקרונית של נשים לעומת גברים ,ומניעת השמעת
קולה וצרכיה הייחודים של אישה מתדיינת ע"י בוררת בת מינה.
.98
לאור כל האמור לעיל ,המבקשת תטען כי על בג"צ להפוך את החלטות המשיבים 1-2
המונעות את מינויה של אישה כבוררת בבית הדין השרעי ,זאת לאור העובדה כי קיימת
אופציה פרשנית בדין הדתי המאפשרת ומתירה מינוין של נשים כבוררות )האסכולה
החנפית(.
.99
אימוצה של האסכולה החנפית המתירה מינוין של נשים ,הינה אופציה פרשנית ראויה
מאוד ,הן לאור העובדה כי היא מצמצמת את הפגיעה בעקרון השוויון ובחוק יסוד כבוד
האדם כאמור והן לאור העובדה כי המשיבים 1ו 2-בעצמם נסמכים עליה בפרשנות סעיף
130לחוק המשפחה העותומאני )ראה האמור בסעיף 50לתגובתו של היועץ המשפטי
לממשלה וכן ההכרעה בבג"צ חמזה( ובפרשנות סעיפים אחרים .אף לדידו של היועץ
22
המשפטי לממשלה ,חוק המשפחה העותומאני החל במדינת ישראל נחקק בעיקר
בהסתמך על האסכולה החנפית )ראה סעיף 14לתגובתו(.
.100המשיבים 1ו 2-לא הצביעו על טעמים מהותיים ומשכנעים המצדיקים את אימוצה של
האסכולה המאלקית ,הפוגעת מהותית בעקרון השוויון ובזכותן של נשים לכבוד.
הפרה של חובת הייצוג ההולם :
.101המבקשת תיטען ,כי דחיית מועמדותה של אישה לתפקיד של בוררת בביה"ד
השרעי בשל מינה בלבד ,מהווה הפרה בוטה של חובת הייצוג ההולם של נשים
בשירות הציבורי ,שהינה נגזרת של עקרון השוויון ,עקרון יסוד בשיטת המשפט
הישראלית.
.102המתבקשת תטען כי תנאי החלת חובת הייצוג ההולם במקרה שלפנינו מתקיימים באופן
ממצה .הכל כפי שיפורט בהמשך בבקשה זו.
.103המבקשת תטען כי חשיבותה של חובת הייצוג ההולם היא בהענקתה הזדמנות לקבוצות
מודרות ו\או חלשות ו\או מופלות לגשר על חוסר השוויון והאפליה שקיימת במשך שנים
ודורות ביניהם .החלתה של חובת הייצוג ההולם במקרה הספציפי שלפנינו תהווה בסיס
משפטי חשוב להענקת שוויון מהותי לנשים במדינה ולנשים ערביות בפרט.
.104המקור לחובת הייצוג ההולם נקבע בדוקטרינת ההעדפה המתקנת .דוקטרינת ההעדפה
התפתחה בארצות הברית במשך עשרות שנים ,לאחר השתרשות האפליה בין קבוצות שונות
על סוגיה בתוך חברות שונות ,למרות החלת העיקרון השוויון והתחלחלותו במערכת
המשפט ,אז פותח רעיון ההעדפה המתקנת ,לפיו הופלו לטובה קבוצות מוחלשות.ראה בג"צ
453/94שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל ,פ"ד מח) ,508 (5בלשונו של כב' השופט
מצא,עמ' : 516
"...לימים הוברר ,כי גם משהוענקה הזדמנות שווה לא הושגו התוצאות
המיוחלות .על רקע זה הסתמנה ,בסוף שנות השישים ,מגמה חדשה :לא עוד
מתן הזדמנויות שוות בלבד ,אלא גם הקצאה מחדש ) (redistributionשל
המשאבים ו"הנדסה חברתית" ) ,(social engineeringהמכוונות להוביל
לתוצאות שוויוניות .לשיטה זו ,שהתחזקה והלכה בשנות השבעים ,קיומו
של שוויון חברתי אינו נבחן בהעמדת האמצעים להשגתו )מתן הזדמנות
שווה( אלא בהשגתו למעשה ,היינו בתוצאותיו" .
.105לא בארצות הברית בלבד ,אלא במדינות רבות בעולם ננקטו צעדים חקיקתיים לקיום
שוויון של נשים לעומת גברים .ראה סיקורו של כב' השופט מצא בג"צ 453/94שדולת
הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל ,פ"ד מח) ,508 (5בעמ' :522
23
" .20יצוין שלקידום השוויון המהותי של נשים נקטו גם מדינות אחרות
אמצעים חקיקתיים שהכירו באמת מידה של העדפה מתקנת .דוגמאות לכך
מצויות בקרב מדינות אירופה ,שפעלו בהשראת ה – " "positive actionשל
החקיקה האירופית )ראה ,למשל ,את מאמרה של D. A. Grossman,
"Voluntary Affirmative Action Plans in Italy and the (United
States: Differing Notions of Gender Equality" 4 Comp. Lab. J.
.(1992-93) 185אך הדוגמה הבולטת מכול היא ,כמדומה ,אוסטרליה,
אשר בשנת 1986כללה את עקרון ההעדפה המתקנת בחוק הקובע מתן
הזדמנות שווה בעבודה לנשים:
The Affirmative Action (Equal
.Employment Opportunity For Women) Act, 1986ראה בהקשר
זה את ספרם של J.J. Macken, G. MaCarry & C. Sappideen, The
;(Law of Employment (Sydney, 3rd ed., 1990) 609וכן את הפרק
""Anti-discrimination legislation and affirmative action legislation
בספרם של )C. O'Donell & P. Hall, Getting Equal (Sydney, 1988
.(75
.106עקרון ההעדפה המתקנת אומץ ע"י הפסיקה הישראלית ככלי לשוויון אף לפני התפתחותו
ושילובו בחקיקה הישראלית.
בבג"צ 453/94שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל ,פ"ד מח) ,508 (5עמ' :516ניתח
כב' השופט מצא את רעיון העדפה המתקנת באופן רחב והדגיש את חשיבותו ככלי הכרחי
להגשמת השוויון כנורמה חברתית כשיש פער גדול בשוויון היכולת בין הקבוצות
המתמודדות ואשר מגביר את סיכויי הקבוצות החזקות לעומת הקבוצות החלשות:.
"רעיון "ההעדפה המתקנת" )או" :המקדמת" (action affirmative ,נגזר
מעקרון השוויון ,ועיקרו הוא בהעמדת אמצעי של מדיניות משפטית
להגשמת השוויון כנורמה חברתית תוצאתית .לבו של עקרון השוויון )על-
פי התפיסה המסורתית( הוא ב"יחס שווה אל שווים" ,וביטויו הרגיל בחיי
החברה הוא במתן הזדמנות שווה לכול .דא עקא ,שמתן הזדמנות שווה
עשוי להשיג תוצאה שוויונית רק כאשר האוכלוסיות המתמודדות עושות
כן מעמדת מוצא שהיא פחות או יותר שווה; שכן רק בתנאים של שוויון
התחלתי הינן בעלות סיכויים שווים להשיגה .לא כן הדבר באוכלוסיה
המורכבת מקבוצות חזקות במיוחד ומקבוצות חלשות במיוחד .פעם ניכר
בשוויון היכולת ,בין שמקורו בחוקים מפלים שהיו תקפים בעבר ועברו מן
24
העולם ,ובין שנתהווה בעטיין של תפיסות עולם פסולות שנשתרשו בחברה,
מגביר את סיכויי הקבוצות החזקות וגורע מסיכויי הקבוצות החלשות.
ההעדפה המתקנת באה לאזן פער זה .היא מבוססת על התפיסה ,כי
בחברה שחלק ממרכיביה מצויים בעמדת מוצא נחותה ,אין די במתן
הזדמנות שווה לכול .מתן הזדמנות שווה ,בנסיבות כאלו ,יקיים רק נוסחה
של שוויון פורמאלי ,אך לא יזמן לבני הקבוצות המקופחות סיכוי אמיתי
לקבלת חלקן במשאביה של החברה .קיומו לאורך זמן של שוויון פורמאלי
בלבד מעלה את החשש שבשל דרכו של עולם ומנהגי הבריות ,תונצחנה
תוצאותיה של ההפליה .תיקון עוולות העבר והשגת שוויון מעשי יכולים,
לכן ,להיעשות רק בהענקת יחס מועדף לבני הקבוצה החלשה".
.107אימוץ נוסף לעקרון ההעדפה המתקנת והכרחיות קיומו ואימוצו ע"י מערכת המשפט
הישראלית ,ככלי לתיקון המעוות ולמלחמה באפליה שיטתית נגד קבוצות מוחלשות ,נעשה
ע"י כב' השופט ברק ,אשר חידד את המטרה מאחורי החלת עקרון ההעדפה המתקנת.
השופט ברק אף קבע באופן מובהק כי שוויון פורמאלי לבדו אינו יכול להביא לתוצאות
שוות כשיש פער בין קבוצות עקב קיפוח אפליה ממושכת.
ראה בג"צ 10026/01עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' ראש ממשלת
ישראל ,פורסם ב ,Lawdata.co.ilעמ' :6
" .9מן המפורסמות הוא כי השוויון הוא מערכי היסוד של המדינה .
הוא מונח ביסוד הקיום ה חברתי .הוא מעמודי התווך של המשטר
הדמוקרטי .הוא " תחילת התחילות " ) בג " ץ 8195 ,7111/95מרכז
השלטון המקומי ואח' נ' הכנסת ואח' ,פ " ד נ) .( 501 ,485 (3ערך השוויון
אינו בא על סיפוקו מקום בו מקפידים על קיומו בזירה הפוליטית
וברשויות המדינה בלבד .שמירתו נדרשת ,בין השאר ,גם ביחס
לאפשרות ליטול חלק במוסדות הכלכליים של החברה ) פ ' רדאי " על
השוויון " משפטים כ " ד ) תשנ " ד( .( 262 , 241בגדר מוסדות אלה באות
גם החברות הממשלתיות .שוויון במינוי לדירקטוריונים של חברות
ממשלתיות מתחייב ,אם כן ,מעצם מושג השוויון .לידתו של מושג
ההעדפה המתקנת הינה בהכרה כי בשוויון הפורמאלי לבדו אין כדי
להבטיח את הגשמת ערך השוויון הלכה למעשה ) פ ' רדאי " על העדפה
מתקנת " משפט וממשל ג ) תשנ " ה( ; 145להלן – רדאי ,העדפה
מתקנת ( .אכן " ,מתן הזדמנות שווה לעשיר ולעני לישון מתחת לגשר
אינו יוצר שוויון בין השניים באשר לסיכויי הש ינה הטובה " ) בג " ץ
260 ,246/81אגודת דרך ארץ ואח' נ' רשות השידור ואח' ,פ " ד לה) , 1 (4
; 12להלן – אגודת דרך ארץ ( .לא זו אף זו – שוויון פורמאלי אף עלול
להגביר את הפער שבין הקבוצות ,מקום בו " קיים פער גדול בין
25
קבוצה לקבוצה ,עקב קיפוח ממוסד או אפליה ממושכת ,על רקע
חולשה של בני קבוצה מסוימת ,על רקע דעה קדומה כלפי בני הקבוצה
או על רקע היסטורי או אחר " )י ' זמיר ומ ' סובל " השוויון בפני החוק "
משפט וממשל ה ) תש " ס ( .( 200 , 165העדפה מתקנת נתפסת ,לפיכך ,
כ " דרך שיטתית להיאבק נגד האפליה השיטתית " ) רדאי ,העדפה
מתקנת ,עמ ' .(148תחת ש יטת ההעדפה המתקנת ,המאבק בהפליה
השיטתית מתבצע באמצעות תוכניות העדפה מתקנת שהן " צעדי
ביניים המיועדים לשבור את הסטריאוטיפים הקיימים ואת
המחסומים המבניים ,המונעים את קידום הקבוצות המופלות" .
.108ההעדפה המתקנת הוכרה יותר ויותר ע"י הפסיקה והחקיקה הישראלית ,אשר קבעה חובה
לייצוג הולם של קבוצות חלשות מול קבוצות חזקות .חובה זו נקבעה ואוששה במספר
סעיפי חוק ,כגון:סעיף 18א חוק החברות הממשלתיות ,התשל"ח ,1975סעיף 15א לחוק
שירות המדינה)מינויים( ,התשי"ט ,1959-וסעיף ג)6א( לחוק שיווי זכויות האשה ,התשי"א-
.1951
.109החובה לייצוגן ההולם של נשים במטרה ליתן מענה לתת ייצוגן בגופים הציבוריים ,חודדה
ואף הורחבה בבג"צ 5660/10איתך-משפטניות למען צדק ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח'
,פורסם ב , .Lawdata.co.ilשם נקבע בלשונו של כב' השופט פוגלמן בעמ' :10
" תכליתה של חובה זו – כהוראות חקיק ה אחרות המחייבות מתן ייצוג
הולם לבני שני המינים ) וראו ,בין היתר ,סעיף 15א לחוק שירות המדינה
סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות ,
) מינויים( ,התשי " ט; 1959 -
התשל " ה – (1975 -הוא ליתן מענה לבעיית תת -הייצוג של נשים בגופים
ציבוריים .השאיפה היא ,כי בכך יבוא על תיקונו הפער הקיים בין ההכרה
הכללית בעקרון השוויון לבין מציאות החיים ,שבה אפלייתן של נשים
בתחומים רבים ושונים – לרבות בתחומי התווית מדיניות ובשורותיו של
המגזר הציבורי – עודנה שרירה וקיימת ) ראו בהקשר זה הצעת חוק שיווי
זכויות האישה ) תיקון מס ' ) ( 4ייצוג הולם בעיצוב מדיניות לאומית( ,ה " ח
) 151 ,78תשס " ה( ; בג " צ 2671 /98שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה
והרווחה ,פ " ד נב) ) ( 1998 ) 660-659 ,630 ( 3להלן :בג"צ שדולת הנשים השני ((.
אכן ,תכלית התקנתן של הוראות אלו היא " לתקן עיוות חברתי .ההכרה
הכללית בזכותה של האישה לשוויון חברתי גמור ומלא אינה באה ,בחיי
המעשה ,לכלל ביטוי אמיתי .בחברתנו ,המכירה בשוויון ודוגלת בו כבעיקרון
של צדק והגינות ,דיבורים על שוויון לחוד וקיומה של הפליה לחוד " ) בג " צ
453 /94שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל ,פ " ד מח) ( 1994 ) 526 ,501 (5
) להלן :בג"צ שדולת הנשים הראשון (( .למטרה זו התייחס גם ה שופט מ' חשין :
26
" כל אלה החוקים – הם ואחרים זולתם – לא נועדו אלא
לביעור מעשי הפליה בלתי -חוקיים שנשתרשו בחברתנו ;
והוראת המחוקק לא נועדה אלא להשמיע לכל באי -עולם
מה נורמות שוררות – וראויות שתשרורנה – במקומותינו .
דברו המפורש של החוק נועד להצהיר על הצורך לשרש
מח יינו נהגים פסולים שדבקו בנו ,ולהעמיד את האישה
במקום שראויה היתה לעמוד בתחילת הדרך .אכן ,זעיר-
שם -זעיר -שם יצר המחוקק נורמות חדשות – נורמות
שאפשר לא היו מובנות מאליהן – ואולם בעיקרם נועדו
החוקים להצהיר על נורמות ובדרך זו לקבען בחיי
המשפט ובחיי החברה " )בג"צ שדולת הנשים השני ,בעמ '
" .(658
. 110המבקשת תטען כי עמדתם של המשיבים 1ו 2 -גורמת להפליית נשים מתדיינות וכן
להדרת נשים מפני מילוי תפקידים בעלי השפעה בבית הדין השרעי .מצד אחד אישה
מוסלמית החפצה בגירושין חייבת להתדיין בב י ת הדין השרעי ,אך מצד שני אסור
לה לקבל תקפ יד שיפוטי או ניהולי או סוציאלי שעשויה להיות לו השפעה על
התנהלות הדיונים ) למעט כמובן עבודות מזכירות (.
. 111החלת עקרון הייצוג ההולם ואישור מינויה של בוררת במקרה שלנו ,תהווה שבירה
של סטטוס קוו הקיים מזה דורות והממצב את הנשים הערביות במקום נחות
מהגברים והנותן לגיטימציה חברתית ודתית לאפלייתן .לעומתו ,מינויה של אישה ,
יש בו כדי להוות נקודת פריצה ליצירת נורמות שוות לשני המינים במערכת בתי דין
השרעיים .
ראה דבריו של כב ' השופט מצא בג " צ 453/94שדולת הנשים בישראל נ '
ממשלת ישראל ,פ " ד מח) ,508 (5על מטרתה של העדפה מתקנת במיגור
אפליית נשים ,במקרה הספציפי ,נשוא עתירה זו ..עמ ' : 527
".25הלקח המתבקש הוא זה :הואיל והפלייתן של נשים בחברה המודרנית
הנה ,בעיקרה ,תופעה המושרשת בתפיסות סמויות ,חוסנה המוסרי של
חברה שוחרת שוויון יכול להיבחן בהיקף האמצעים והמאמצים החיוביים
שנכונה היא לנקוט ולהשקיע בשבירת הסטאטוס-קוו וביצירת מציאות
חדשה ושוויונית .להעדפה המתקנת נודעת ,בהקשר זה ,חשיבות רבה,
ואפשר אף מכרעת; שכן בקידומה המעשי – המתוכנן והמוכוון – של
הקבוצה המופלית לרעה ,לעבר העמדות שנשללו ממנה בעבר ,יש לא רק
27
משום תיקון עיוותיו המעשיים של חוסר השוויון אלא גם משום יצירתה של
מציאות חדשה שסופה להעביר מן העולם גם את שורשיה הנסתרים של
ההפליה ואת תוצאותיה הנלוות .בדרך זו עשויה פעולה של העדפה מתקנת,
המכוונת בעיקרה לתיקון מעוות נקודתי ,לשרת תכלית כללית של הגשמת
עקרון השוויון".
המבקשת תטען כי המשיבים הפרו את חובות השוויון הקבועות באמנה הבינלאומית
לביעור צורות ההפליה נגד נשים:
.112מדינת ישראל חתמה על האמנה לביעור כל צורות ההפליה כנגד נשים (Convention on the
)) ,(Elimination of All Forms of Discrimination against Women, 1979להלן –
האמנה( .סעיף ) 7ב( לאמנה קובע:
" המדינות שהן צד באמנה ינקטו כל האמצעים המתאימים כדי לבטל אפליה נגד נשים
בחיים המדיניים והציבוריים של הארץ ,במיוחד יבטיחו ,בתנאים שווים לתנאי גברים,
את הזכות:
ב .להשתתף בעיצובה של מדיניות הממשלה והוצאתה לפועל ,ולהחזיק במשרה ציבורית
.113
ולמלא כל תפקיד ציבורי בכל דרגי הממשל".
המבקשת תטען כי החלטת המשיבים 1ו 2-מפרה את הוראות האמנה ,לרבות הוראת
.114
סעיף )7ב( כאמור.
אמנם מדינת ישראל אמנם סייגה את התחייבותה הבינלאומית מסעיף ,7בזו הלשון:
"מדינת ישראל מביעה בזאת את הסתייגותה ביחס לסעיף )7ב( של האמנה העוסק במינוי
נשים לשמש כשופטות בבתי דין דתיים כאשר הדבר אסור על פי חוקיה של מי מבין
הקהילות הדתיות בישראל".
.115אלא שבדיון בדיון האחרון שקיימה הועדה בעניין אפליית נשים בישראל ,היא המליצה
למדינת ישראל להסיר את הסתייגותה לסעיפים ) 7ב( ו -סעיף ) 16עוסק בהבטחת זכות
שווה בקשר הנישואין ובפירוקו(.
.116בדו"ח האחרון שהגישה הועדה בחודש 2/11היא המליצה למדינת ישראל לבצע צעדים
משמעותיים לקראת הרמוניזציה של דיני הנישואין והגירושין )במובנם הרחב( לעקרונות
האמנה .דו"ח האחרון של הועדה לביעור האפליה נגד נשים מתאריך) 4/2/2011סעיף 49
לדו"ח(.
.117המבקשת תטען כי הפיכת החלטת המשיבים 2- 1יש בה כדי לשרת את עקרונות ורוח
האמנה כאמור וכדי לתרום להרמוניזציה של הדין המקומי עם הדין הבינלאומי ,בעניין
מניעת אפלייתן של נשים.
28
מניעת מינוי של אישה כבוררת פוגע בנגישותן של הנשים המוסלמיות לבתי הדין
השרעיים ותורמת ל"השתקת קולן":
.118המבקשת תטען כי מניעת מינויה של אישה כבוררת בבית הדין השרעי ,מכתיב מינויים של
בוררים גברים בלבד מצידה של בת הזוג )ושל זן הזוג( ולמעשה מונע מהאישה המתדיינת
להביא את קולה המגדרי השונה בסכסוך.
.119זאת ועוד ,בתחום של נישואין וגירושין שעוסק בדיני נפשות ובסכסוך גירושין ,עולים
נושאים רגישים מהמעלה הראשונה אשר בני הזוג נאלצים לחשוף אותם בפני הבוררים,
במיוחד לאור תפקידם של הבוררים לנסות לפייס ואם הם נכשלים אזי לקבוע מי אשם
בכשלון חיי הנישואין.
.120מניעת מינויה של אישה כבוררת למעשה גוזר על ציבור הנשים המתדיינות להביא ולהביע
את קולן אך ורק דרך בוררים גברים ,דבר שיוצר קושי מעשי בלחשוף נושאים ועובדות
רגישות ואינטימיות בפני אותו בורר וכן מונע למעשה מהאישה המתדיינת את האפשרות
להביע את קולה דרך אישה אחרת ,בת מינה.
.121זאת בנוסף לעובדה כי הבאת קולם של בני הזוג רק על ידי בוררים גברים ,כאשר הדין
המנחה אותם הוא לעולם הדין הדתי האישי ,מנציחה את מעמדן הנחות של הנשים
במערכת הדתית ומונע הבאת קולה שונה מגדרית ו/או היבט מגדרי שונה לסכסוך .למעשה,
הדבר דן את ציבור הנשים המתדיינות למערכת מושגים וכן ערכים פטריארכאלית הן בשל
תחולתו של הדין הדתי והן בשל זהותם של הבוררים.
.122המבקשת תטען כי יש בכך פגיעה קשה מאוד בזכותן של ציבור הנשים להשמעת קול אחר
ולנגישותה המגדרית של המערכת הדתית אליהן ,אשר מן הראוי כי יהיה בה ייצוג של נשים
בוררות.
.123כמו כן ,תטען המבקשת כי הדבר יוצר פער בין המציאות המוכרת לבוררים והשופטים
היושבים על כס השיפוט לבין המציאות בה חיות הנשים וחווית חייהן .ראה יובל אלבשן על
הפער בין מציאות חייהם של השופטים והתרבות עימה הם נמנים לבין מציאות חייהן של
אוכלוסיות מוחלשות .הוא מדבר במאמרו על הפער בין מציאות חייהם של השופטים
והתרבות עימה הם נמנים לבין מציאות חייהן של אוכלוסיות מוחלשות )יובל אלבשן "
נגישות האוכלוסיות המוחלשות בישראל למשפט" לעיל הע"ש ,12עמוד .(510
.124ספרות רבה עוסקת בשנים האחרונות בזכות הגישה לערכאות ובמעמדה כזכות חוקתית
שנחוצה לצורך מימוש הזכויות המהותיות .הזכות לשוויון בפני הצדק שמדינות
דמוקרטיות רבות מבטיחות לאזרחיהן אינה יכולה להתממש ללא הענקת זכות שווה
לגישה לערכאות.
.125בפסיקה הוכרע מעמדה של זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית )ראה לדוג' בעניין זה את
ע"א 733/95ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ ,נא ).((1997) 577 (3
29
.126פסה"ד של ביהמ"ש העליון בפרשת ארפל הוא פס"ד מרכזי בנושא אשר כלל את אחד
הדיונים המקיפים שנעשו בזכות הגישה לערכאות.
.127השופט מ .חשין בדעת הרוב קבע כי זכות הגישה לערכאות היא זכות מן המעלה העליונה
ואף הרחיק לכת וקבע כי נעלה היא על זכות יסוד.
לאור כל האמור לעיל ,בית המשפט הנכבד מתבקש להפוך את הצו על תנאי למוחלט ,לבטל
את החלטות המשיבים 1ו 2-ולקבוע כי אישה יכולה לכהן כבוררת בתיקי גירושין בבתי
הדין השרעיים.
_______________
שירין בטשון ,עו"ד
ב"כ המבקשת
__________
תאריך:
30
© Copyright 2024