1. No category

‫עיוני משפט לג‬
‫‪225-187 ,2010‬‬
‫חוזים דיוניים‬
‫מאת‬
‫אלון קלמנט ודפנה קפליוק‬
‫*‬
‫תקציר‬
‫כללי סדר הדין מכתיבים את המסגרת שההליך המשפטי מתנהל בה‪ .‬במסגרת ההליך‬
‫בעלי–הדין רשאים לערוך הסכמות דיוניות אשר מתנות על כללים אלה או סוטות מהם‪.‬‬
‫אפשרות הצדדים לערוך הסכמות דיוניות אינה מוגבלת לשלב שלאחר פרוץ הסכסוך‬
‫והגשת התובענה‪ .‬היא קיימת גם בשלב המוקדם לפרוץ הסכסוך — למשל‪ ,‬בשלב העריכה‬
‫של חוזה העסקה המסדיר את זכויות הצדדים ואת חובותיהם בדין המהותי‪ .‬מאמר זה דן‬
‫בהסכמות דיוניות שנערכות לפני פרוץ הסכסוך‪ ,‬שאותן אנו מכנים "חוזים דיוניים"‪ .‬המאמר‬
‫מציג את מכלול היתרונות הגלומים בעריכתם של חוזים אלה‪ :‬הקטנת עלויות וצמצום‬
‫סיכונים; הכוונת התנהגות והשפעה על תמריצי הצדדים לקיים את התחייבויותיהם בדין‬
‫המהותי; השפעה על הדרך שינקטו הצדדים אם יפרוץ סכסוך ועל אופן התנהלותם בהליך‬
‫המשפטי אם תוגש תובענה; הרחבת טווח ההסכמות האפשריות במסגרת המיקוח הכולל‬
‫על העסקה; ואפשרות סינון בין סוגים אחדים של תובעים ואיתות בדבר מאפייני הצדדים‪.‬‬
‫המאמר בוחן גם את השפעותיהם של חוזים דיוניים על העלויות הציבוריות ועל הציבור‬
‫בכללותו‪ ,‬ומציע אמת–מידה ראויה להתמודדות עם השאלה בדבר כיבודם ואכיפתם של‬
‫חוזים אלה על–ידי בית–המשפט‪.‬‬
‫א‪.‬‬
‫ב‪.‬‬
‫ג‪.‬‬
‫‬
‫‬
‫‬
‫‬
‫‬
‫‬
‫‬
‫ד‪.‬‬
‫*‬
‫מבוא‬
‫הסדרים דיוניים לאחר פרוץ הסכסוך‬
‫שיקולים מנחים לעריכתן של הסכמות דיוניות לפני פרוץ הסכסוך‬
‫‪ .1‬הכוונת התנהגות‬
‫ (א) הכוונת התנהגות במישור המהותי‬
‫ (ב) הכוונת התנהגות במישורים הדיוני והראייתי‬
‫ (ג) ההבדלים בהכוונת התנהגות בין חוזים דיוניים לבין הסכמות דיוניות‬
‫מאוחרות לסכסוך‬
‫‬
‫‪ .2‬השפעה על מרחב האפשרויות שבידי הצדדים לערוך הסכמות דיוניות‬
‫‪ .3‬סינון ואיתות‬
‫חוזים דיוניים וההליך המשפטי‬
‫בית–ספר רדזינר למשפטים‪ ,‬המרכז הבינתחומי הרצליה‪ .‬תודתנו ליואב מולצ'דסקי על עזרתו‬
‫המעולה במחקר‪ ,‬ולחברי הסמינרים המחלקתיים בפקולטות למשפטים באוניברסיטת בר–‬
‫אילן ובאוניברסיטת תל–אביב וכן בבית–הספר למשפטים במרכז הבינתחומי על הערותיהם‬
‫והארותיהם לגרסות קודמות של המאמר‪.‬‬
‫‪187‬‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫ ‪ .1‬חוזים דיוניים אל מול תניות בוררות‬
‫ ‪ .2‬השפעותיהם של חוזים דיוניים על תועלתו של ההליך המשפטי ועל עלויותיו‬
‫ (א) השפעתם של חוזים דיוניים על עלויותיה של המערכת המשפטית‬
‫ (ב) השפעתם של חוזים דיוניים על אמון הציבור במערכת המשפט‬
‫ה‪ .‬אמת–המידה הראויה לאכיפתם של חוזים דיוניים‬
‫ו‪ .‬סיכום‬
‫א‪ .‬מבוא‬
‫כללי סדר הדין מכתיבים את המסגרת שההליך המשפטי מתנהל בה — החל בפתיחת‬
‫ההליך‪ ,‬דרך ניהולו עד להכרעה בפסק–הדין‪ ,‬ולאחר–מכן גם בערעור על ההכרעה‪ .‬כללים‬
‫אלה משקפים איזון בין ערכים שונים‪ ,‬כוודאות‪ ,‬יציבות ויעילות‪ ,‬לבין הגינות דיונית‪.‬‬
‫אף שהכללים קובעים מתווה הוגן ויעיל לניהול ההליך המשפטי‪ ,‬אין הם נוקשים‪ .‬בית–‬
‫המשפט מוסמך לסטות מהם אם הדבר נראה לו נכון וצודק בנסיבות העניין‪ ,‬או אם הוא‬
‫סבור שהדבר יסייע לו לברר את השאלות האמיתיות שבמחלוקת ולהגיע להכרעה הצודקת‬
‫בעניין שלפניו‪ 1.‬בית–המשפט רואה עצמו "אדון לפרוצדורה ולא עבד לה"‪ 2,‬וכאשר הוא‬
‫‪3‬‬
‫סבור שהכללים אינם משרתים את המטרה שלשמה הם נועדו‪ ,‬הוא משתחרר מכבליהם‪.‬‬
‫במקרים אלה שיקולים של שמירה דווקנית על סדר הדין נדחקים מפני שיקולים אחרים‪.‬‬
‫כללי סדר הדין‪ ,‬בהיותם כללים גמישים‪ ,‬אינם משעבדים את בעלי–הדין‪ ,‬ואינם נתפסים‬
‫כ"מיטת סדום שבה מקצצים את רגליו או מתיזים את ראשו של בעל–דין כדי להכניסו‬
‫לתוכה כנכה או כבר–מינן"‪ 4.‬בעלי–הדין יכולים לסטות מהם או להתנות עליהם במסגרת‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪188‬‬
‫סמכותו של בית–המשפט לסטות מסדרי הדין קבועה בתקנות‪ ,‬וקמה גם מכוח סמכותו‬
‫הטבועה‪ .‬תקנות סדר הדין האזרחי‪ ,‬התשמ"ד‪ ,1984-‬ק"ת ‪( 4685‬להלן‪ :‬תקנות סדר הדין‬
‫האזרחי או התקנות)‪ ,‬מסמיכות את בית–המשפט לעשות כן כדי לברר מה הן באמת השאלות‬
‫השנויות במחלוקת‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬תק' ‪( 92‬מתן רשות לתקן את כתבי הטענות); תק' ‪)1(143‬‬
‫(סמכות בית–המשפט בקדם–המשפט); תק' ‪( 524‬סמכות בית–המשפט לתקן כל פגם או טעות‬
‫בהליך)‪ .‬למבחן הפלוגתות שבמחלוקת כמשקף את התכלית הדיונית שבהליך האזרחי ראו‪,‬‬
‫למשל‪ ,‬רע"א ‪ 5491/01‬ארליך נ' ציון חברה לביטוח‪ ,‬פ"ד נו(‪ ;)2002( 875-874 ,871 )2‬רע"א‬
‫‪ 5127/06‬עמרן נ' האפוטרופוס הכללי כמנהל נכסי ההקדש גליציה‪ ,‬פדאור ‪801 )19(06‬‬
‫(‪.)2006‬‬
‫ע"א ‪ 413/80‬פלונית נ' פלוני‪ ,‬פ"ד לה(‪( )1981( 73 ,57 )3‬להלן‪ :‬עניין פלונית)‪.‬‬
‫ראו שם; ע"א ‪ 1673/93‬לירל (טריידינג) בע"מ נ' המגן‪ ,‬חברה לביטוח‪ ,‬פ"ד מח(‪703 ,697 )2‬‬
‫(‪ ;)1994‬ע"א ‪ 615/84‬אברהם מרקוביץ — חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' סתם‪ ,‬פ"ד מב(‪)1‬‬
‫‪ ;)1988( 545 ,541‬ע"א ‪ 4384/90‬ואתורי נ' בית החולים לניאדו‪ ,‬פ"ד נא(‪)1997( 188 ,171 )2‬‬
‫(להלן‪ :‬עניין ואתורי); ב"ש ‪ 230/86‬עצמון נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מ(‪;)1986( 356 ,353 )2‬‬
‫משה לנדוי "על השמרנות בסדרי הדין האזרחי" ספר זוסמן‪ :‬לזכרו של יואל הכהן זוסמן‪,‬‬
‫נשיא בית המשפט העליון ‪( 285‬אהרן ברק‪ ,‬יצחק זמיר וחיים כהן עורכים‪.)1984 ,‬‬
‫ע"א ‪ 189/66‬ששון נ' "קדמה" בע"מ‪ ,‬בית חרושת למכונות וציוד‪ ,‬פ"ד כ(‪479 ,477 )3‬‬
‫(‪.)1966‬‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫ההליך המשפטי‪ 5,‬והם עושים זאת כאשר הם סבורים שתכליתו של ההליך המשפטי תוגשם‬
‫באופן מיטבי בדרך שונה מן הדרך שהכללים מכתיבים‪.‬‬
‫אפשרות הצדדים להתנות על כללי סדר הדין אינה מוגבלת לשלב שלאחר פרוץ‬
‫הסכסוך והגשת התובענה‪ .‬היא קיימת גם בשלב המוקדם לפרוץ הסכסוך — למשל‪ ,‬בשלב‬
‫שבו הצדדים עורכים את חוזה העסקה המסדיר את זכויותיהם וחובותיהם בדין המהותי‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫השיח המשפטי נעדר דיון מקיף ומעמיק בהסכמות דיוניות מוקדמות לפרוץ הסכסוך‪.‬‬
‫מאמר זה ממלא את החסר ודן בהסכמות אלה שנערכות ביחס להליך המשפטי בכללותו‪.‬‬
‫המאמר מציג את השיקולים השונים שעשויים לסייע לצדדים בהחלטתם אם לערוך‬
‫הסכמות דיוניות לפני פרוץ הסכסוך‪ ,‬ומציע אמת–מידה ראויה לאכיפתן‪ .‬שיקולים אלה‬
‫נבחנים ביחס להסכמות מראש הנוגעות בסוג ההליך שבמסגרתו יוסדר סכסוך בין הצדדים‪,‬‬
‫באופן ניהולו של ההליך ואף בשלב הערעור‪.‬‬
‫הסכמות דיוניות מוקדמות לפרוץ הסכסוך משפיעות על התנהגות הצדדים מרגע‬
‫עריכתן‪ ,‬דרך פרוץ הסכסוך ועד לשלב שלאחר פרוץ הסכסוך‪ .‬הן חולשות על התנהגות‬
‫הצדדים במישורים המהותי‪ ,‬הדיוני והראייתי‪ ,‬באופן שההבחנה המסורתית בין הדין‬
‫המהותי לבין הדין הדיוני מיטשטשת בהן‪ 7.‬אנו מכנים הסכמות אלה "חוזים דיוניים"‪.‬‬
‫המאמר מציג את מכלול היתרונות הגלומים בעריכתם של חוזים דיוניים‪ :‬הקטנת עלויות‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪ 415/87‬מדינת ישראל נ' פול חברות הביטוח הישראליות בע"מ‪ ,‬פ"ד מג(‪)2‬‬
‫‪ ;)1989( 589-588 ,580‬ע"א ‪ 61/84‬ביאזי נ' לוי‪ ,‬פ"ד מב(‪( )1988( 473 ,446 )1‬להלן‪ :‬עניין‬
‫ביאזי); בע"ם ‪ 658/04‬צויגנבוים נ' נאור‪ ,‬תק–על ‪ ;)2005( 1911 )2(2005‬ע"א ‪ 364/88‬סופר‬
‫נ' מוסק‪ ,‬פ"ד מב(‪.)1989( 731 ,727 )4‬‬
‫מאמר שפורסם לאחרונה בארצות–הברית דן בהסכמות דיוניות מוקדמות לפרוץ הסכסוך‪.‬‬
‫ראו‪Henry S. Noyes, If You (Re)Build It, They Will Come: Contracts to Remake the :‬‬
‫)‪.Rules of Litigation in Arbitrationʼs Image, 30 Harv. J. L. & Pub. Pol’y 579 (2007‬‬
‫המאמר נסמך על הטענה שמתן אפשרות לצדדים להסכים מראש על סדרי הדין יניע צדדים‬
‫להעדיף לפנות לבית–המשפט‪ ,‬ולא לבוררות‪ .‬המחבר אינו דן בתועלות שצדדים יכולים‬
‫להפיק מהסכמות דיוניות מוקדמות לפרוץ הסכסוך‪ ,‬ומתעלם מהשפעותיהן של הסכמות‬
‫אלה על התנהגות הצדדים‪ .‬טענתנו היא שהשפעות אלה הן ההצדקה העיקרית לאכיפתן של‬
‫הסכמות אלה‪ .‬מאמר אחר של ‪ Scott‬ו–‪ Triantis‬דן בתועלות שצדדים יכולים להפיק מהסכמה‬
‫על שינוי נטלי ההוכחה לפני פרוץ הסכסוך‪ .‬המאמר מתמקד בבחירת הצדדים בין כללים‬
‫לבין אמות–מידה כאמצעי לחלוקת העלויות בין שלב הכריתה לשלב הסכסוך‪ .‬התייחסותו‬
‫לעיצובם של כללים דיוניים מוגבלת וחלקית בלבד‪ .‬ראו‪Robert E. Scott & George G. :‬‬
‫)‪ .Triantis, Anticipating Litigation in Contract Design, 115 Yale L.J. 814 (2006‬שני‬
‫מאמרים נוספים שדנים באפשרות להתנות על סדרי הדין לפני פרוץ הסכסוך‪ ,‬ואשר מתנגדים‬
‫לאפשרות זו מטעמים של מדיניות ציבורית והגנה על צדדים חלשים‪ ,‬הם‪David H. Taylor :‬‬
‫‪& Sara M. Cliffe, Civil Procedure by Contract: A Convoluted Confluence of Private‬‬
‫‪Contract and Public Procedure in Need of Congressional Control, 35 U. Rich. L. Rev.‬‬
‫)‪.1085 (2002); Elizabeth Thornburg, Designer Trials, 2006 J. Disp. Resol. 181 (2006‬‬
‫‪7‬‬
‫לדיון בהבחנה בין הדין הדיוני לבין הדין המהותי ראו מרים בן–פורת "מבחנים לסיווג הוראה‬
‫בדין כמהותית או דיונית" הפרקליט לח ‪Paul D. Carrington, “Substance” and ;)1988( 5‬‬
‫)‪.“Procedure” in the Rules Enabling Act, 38 Duke L.J. 281 (1989‬‬
‫‪189‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫וצמצום סיכונים; הכוונת התנהגות והשפעה על תמריצי הצדדים לקיים את התחייבויותיהם‬
‫בדין המהותי; השפעה על הדרך שינקטו הצדדים אם יפרוץ סכסוך ועל אופן התנהלותם‬
‫בהליך המשפטי אם תוגש תובענה; הרחבת טווח ההסכמות האפשריות במסגרת המיקוח‬
‫הכולל על העסקה; ואפשרות סינון בין סוגים אחדים של תובעים ואיתות בדבר מאפייני‬
‫הצדדים‪.‬‬
‫המאמר בוחן גם את השפעותיהם של חוזים דיוניים על העלויות הציבוריות הישירות‬
‫הכרוכות בהתנהלותה של מערכת המשפט‪ ,‬וכן על העלויות הציבוריות העקיפות‪ ,‬אשר‬
‫באות לידי ביטוי במשך הזמן שהציבור נדרש להמתין עד שעניינו יידון בבית–המשפט‪.‬‬
‫המאמר בוחן גם את השפעותיהם של חוזים דיוניים על הציבור בכללותו‪ .‬המידע שיש‬
‫בידי צדדים על–אודות התנהלותו של ההליך השיפוטי ועל–אודות הכרעותיו של בית–‬
‫המשפט משפיע על התנהגותם ומכוון אותה‪ .‬מידע זה משפיע על תמריציהם לקיים את‬
‫התחייבויותיהם בדין המהותי‪ ,‬על הסיכוי שיפרוץ ביניהם סכסוך‪ ,‬ועל החלטתם אם לתבוע‪,‬‬
‫להתגונן או להתפשר‪ .‬השפעותיהם של חוזים דיוניים על העלויות הציבוריות הישירות‬
‫והעקיפות ועל הציבור בכללותו אינן מובאות בחשבון על–ידי צדדים שעורכים חוזים אלה‪.‬‬
‫משום כך חוזים אלה אינם בהכרח רצויים משיקולים חברתיים‪ ,‬והתנהגות הצדדים אינה‬
‫‪8‬‬
‫בהכרח ההתנהגות הרצויה משיקולים אלה‪.‬‬
‫לנוכח מכלול השפעותיהם של החוזים הדיוניים‪ ,‬המאמר מציע אמת–מידה ראויה‬
‫להתמודדות עם השאלה בדבר כיבודם ואכיפתם על–ידי בית–המשפט‪ .‬לפי אמת–מידה‬
‫זו‪ ,‬על בית–המשפט לעמוד על המטרות שהצדדים ביקשו להשיג על–ידי עריכת החוזה‬
‫הדיוני‪ .‬לאור מטרות אלה יעריך בית–המשפט את תועלתו של החוזה‪ .‬אל מול תועלת זו‬
‫ישקול בית–המשפט את השפעותיו של החוזה הדיוני על ההליך המשפטי‪ ,‬תוך שהוא מביא‬
‫בחשבון את סיכויי התביעה ללא החוזה הדיוני ואת ההשפעה של חוזה זה על סיכויים‬
‫אלה‪ .‬בית–המשפט יאכוף את ההסכם הדיוני אלא אם כן השפעותיו השליליות על ההליך‬
‫המשפטי ניכרות בהשוואה לתועלתו לצדדים‪.‬‬
‫פרק ב דן בשאלת תוקפם של הסדרים דיוניים שנערכים לאחר פרוץ הסכסוך‪ ,‬ואשר‬
‫בגדרם צדדים מתנים על סדרי הדין ועל דיני הראיות‪ .‬פרק ג מציג את השיקולים שעשויים‬
‫לעמוד ביסוד החלטתם של צדדים לערוך חוזים דיוניים מוקדמים לפרוץ הסכסוך‪ .‬פרק‬
‫ד מציג את המסגרת הנורמטיבית לכיבודם של חוזים דיוניים‪ ,‬ופרק ה מציע אמת–מידה‬
‫ראויה לאכיפתם‪ .‬פרק ו מסכם‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫‪190‬‬
‫לדיון בתפקידו החברתי של החוק ראו‪ ,‬למשל‪Lawrence Lessig, Social Meaning and :‬‬
‫‪Social Norms, 144 U. Pa. L. Rev. 2181 (1996); Cass R. Sunstein, On the Expressive‬‬
‫‪Function of Law, 144 U. Pa. L. Rev. 2021 (1996); Robert Cooter, Expressive Law and‬‬
‫)‪.Economics, 27 J. Legal Stud. 585 (1998‬‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫ב‪ .‬הסדרים דיוניים לאחר פרוץ הסכסוך‬
‫עיקרו של ההליך האדוורסרי נסמך על גישה שלפיה בעלי–הדין קובעים את מסגרת‬
‫הדיון ושולטים בדרכי ההליך המשפטי‪ 9.‬גישה זו מבוססת על ההנחה שבעלי–הדין‪ ,‬ולא‬
‫בית–המשפט‪ ,‬הם שיכולים לייצג את האינטרסים שלהם באופן המיטבי‪ .‬משום כך בית–‬
‫המשפט מרסן את עצמו‪ ,‬ואינו מתערב בדרך–כלל בהליך מיוזמתו‪ 10,‬אלא אם כן התבקש‬
‫לכך על–ידי מי מבעלי–הדין‪.‬‬
‫יכולתם של בעלי–הדין לשלוט בדרך שבה יתנהל ההליך המשפטי כוללת את האפשרות‬
‫לסטות מסדרי הדין ולערוך הסכמות דיוניות במסגרת ההליך‪ .‬בעלי–הדין עורכים הסכמות‬
‫דיוניות לאחר פרוץ הסכסוך מתוך הערכה רציונלית של עלויות ההליך המשפטי ושל‬
‫‪11‬‬
‫סיכוייהם וסיכוניהם בו‪ ,‬ומתוך הבנת ההשלכות שיהיו להסכמות אלה על תוצאת ההליך‪.‬‬
‫התועלת העיקרית שהם עשויים להפיק מעריכתן של הסכמות דיוניות היא הפחתה בעלויות‬
‫‪13‬‬
‫ההליך‪ 12‬וצמצום הסיכונים הכרוכים בהתנהלותו‪.‬‬
‫הסכמות דיוניות הנערכות לאחר שפרץ הסכסוך והוגשה התובענה נוגעות בעניינים‬
‫דוגמת סוג ההליך שבו יתברר הסכסוך‪ 14,‬הפלוגתות שבמחלוקת‪ 15,‬הדרך שבה יתנהל הליך‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪.Neil Andrews, Principles of Civil Procedure 33-53 (1994) :‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬פנחס גולדשטיין "'זכויות דיוניות' של בעלי הדין ו'ברירת סדר הדין האזרחי'"‬
‫הפרקליט לב ‪ ;)1978( 216-215 ,189‬דוד שוורץ סדר דין אזרחי — חידושים‪ ,‬תהליכים‬
‫ומגמות ‪ ,62‬הערה ‪Mirjan Damaška, The Faces of Justice and State ;)2007( 28‬‬
‫‪Authority: A Comparative Approach to the Legal Process 3–31, 57 (1986); Roscoe‬‬
‫‪Pound, The Spirit of the Common Law 74 (2nd ed. 1949); John Anthony Jolowicz,‬‬
‫)‪.On Civil Procedure 218–221 (2000‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫רע"א ‪ 5823/00‬כיוף נ' מנסור‪ ,‬פדאור ‪( )2000( 390 )3(00‬להלן‪ :‬עניין כיוף); עניין ביאזי‪,‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ ,5‬בעמ' ‪ ;475‬רע"א ‪ 918/02‬ויטלזון נ' פנטאקום בע"מ‪ ,‬פ"ד נו(‪870 ,865 )4‬‬
‫(‪.)2002‬‬
‫הקטנת העלויות באה לידי ביטוי‪ ,‬בין היתר‪ ,‬בהקטנת ההשקעה של בעלי–הדין בניהול ההליך‪,‬‬
‫בהפחתה של הוצאותיהם ובהפחתה בשכר–הטרחה של עורכי–הדין המייצגים אותם‪ .‬ככל‬
‫שההליך קצר ויעיל יותר כן תקטן השקעתם של בעלי–הדין בהליך‪.‬‬
‫סיכוני הצדדים תלויים בשונּות האפשרית של הכרעת בית–המשפט בהליך — ככל ששונּות‬
‫זו גדֵלה כן הסיכון שבעלי–הדין חשופים לו גדֵל‪.‬‬
‫למשל‪ ,‬הסדר דיוני המסמיך את בית–המשפט לפסוק על–דרך הפשרה בהתאם לס' ‪79‬א לחוק‬
‫בתי המשפט [נוסח משולב]‪ ,‬התשמ"ד‪( 1984-‬להלן‪ :‬חוק בתי–המשפט)‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א‬
‫‪ 7462/06‬פלונית נ' פלוני‪ ,‬פדאור ‪( )2007( 38 )9(07‬להלן‪ :‬עניין פלונית נ' פלוני)‪ .‬על מהותו‬
‫של הליך פסיקה על–דרך הפשרה ראו להלן בטקסט הסמוך לה"ש ‪.74-71‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬רע"א ‪ 9123/05‬אדמוב פרויקטים (‪ )89‬בע"מ (בפירוק מרצון) נ' סיטי סטייט‬
‫מקבוצת אלפו בע"מ‪ ,‬תק–על ‪.)2007( 533 )4(2007‬‬
‫‪191‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫גילוי המסמכים‪ 16,‬דרך חקירתם של העדים‪ 17,‬מינוי מומחים ודרכי חקירתם‪ 18,‬קבילותן של‬
‫ראיות‪ 19,‬הדרך שבה יסכמו בעלי–הדין את טיעוניהם‪ 20,‬מסגרת הטיעונים והראיות שאליה‬
‫יתייחס בית–המשפט בהכרעתו‪ 21,‬והמסגרת שעל בית–המשפט להכריע בה‪ 22.‬ההסכמות‬
‫נערכות על–ידי בעלי–הדין הן במפורש הן מכללא‪ ,‬על–דרך שתיקת בעל–דין או ויתור‬
‫שלו על זכות דיונית העומדת לו‪ 23.‬יש שהן נערכות מבלי שבית–המשפט נדרש להן כלל‪,‬‬
‫‪24‬‬
‫ויש שהוא נותן להן תוקף של החלטה‪.‬‬
‫‪25‬‬
‫ההסכמות הדיוניות כפופות לפיקוחו של בית–המשפט ולביקורתו‪ .‬בית–המשפט‬
‫עשוי לסרב לכבדן או להתיר לבעל–דין לסטות מהן אם הוא רואה צורך בכך‪ .‬הוא עשוי‬
‫לעשות זאת לבקשתו של בעל–דין‪ ,‬בין שבעלי–הדין כבר פעלו לפיהן ובין שהם טרם נקטו‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪192‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬בש"א (מחוזי י–ם) ‪ 5894/07‬נ' ג' נ' ס' ג'‪ ,‬פדאור ‪( )2007( 814 )19(07‬הסכמה על‬
‫המועד להגשת תצהיר גילוי מסמכים)‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪ 3224/03‬כמאל נ' מנסור‪ ,‬פדאור ‪( )2003( 163 )7(03‬הסכמה שבעלי–הדין‬
‫יימנעו מהשמעת עדויות על–פה); ע"א ‪ 6316/03‬אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות‬
‫רכב בע"מ‪ ,‬פדאור ‪( )2007( 381 )24(07‬הסכמה שפסק–הדין בתובענה יינתן על יסוד החומר‬
‫שהוגש בשלב הסעד הזמני‪ ,‬ללא השמעת עדים וללא חקירת מצהירים)‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪ 3/06‬נ‪.‬פ‪.‬ג יזום ושיווק בע"מ נ' דור אנרגיה (‪ )1988‬בע"מ‪ ,‬פדאור ‪)12(07‬‬
‫‪( )2007( 298‬הסכמה על מינוי מומחה שקביעותיו יחייבו)‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל עניין ביאזי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪( 5‬הסכמה להיבדק בפוליגרף ולקבל את מסקנות הבדיקה);‬
‫רע"א ‪ 1647/06‬אברהמי נ' פודים‪ ,‬פדאור ‪( )2006( 161 )9(06‬הסכמה שבדיקת פוליגרף תשמש‬
‫ראיה קבילה אך לא מכרעת)‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪ 5138/04‬הוועדה המקומית לתכנון ובניה מטה יהודה נ' ישוב נווה שלום‬
‫חברה מוגבלת בערבות‪ ,‬פדאור ‪( )2007( 430 )27(07‬הסכמה שיוגשו סיכומים בכתב על בסיס‬
‫עובדות מוסכמות)‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬רע"א ‪ 2419/07‬שחר נ' א‪.‬א‪.‬א‪ .‬גונן ירושלים (‪ )1994‬בע"מ‪ ,‬פדאור ‪288 )19(07‬‬
‫(‪( )2007‬הסכמה שבית–המשפט יכריע לפי חוות–דעת של גרפולוג‪ ,‬מבלי להידרש לתצהירי‬
‫הצדדים); ע"א ‪ 446/82‬בלגשווילי (בר–ריס) נ' אלגבארין‪ ,‬פ"ד מב(‪( )1988( 737 )2‬הסכמה‬
‫ששתי חוות–דעת רפואיות שהוגשו לבית–המשפט יהוו ראיות רפואיות בלעדיות במשפט)‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬רע"א ‪ 2700/07‬חברת דואר אלכרמה לבניה ותעשיה מסחר כללי נ' שגב‪ ,‬פדאור‬
‫‪( )2007( 873 )21(07‬הסכמה שהדיון בשאלות משפטיות יפוצל)‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪ 110/86‬גברעם נ' יורשי המנוח מנג'ם‪ ,‬פ"ד מב(‪ ;)1988( 197 ,193 )2‬ע"א‬
‫‪ 364/88‬סופר נ' מוסק‪ ,‬פ"ד מב(‪.)1989( 731 ,727 )4‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪ 7687/04‬ששון נ' ששון‪ ,‬פ"ד נט(‪ ;)2005( 596 )5‬בש"א ‪ 6645/06‬עזבון‬
‫אמזלג נ' מדינת ישראל‪ ,‬תק–על ‪ ;)2006( 2012 )4(2006‬רע"א ‪ 548/06‬אליעזר נ' גל‪ ,‬פדאור‬
‫‪ ;)2006( 515 )26(06‬רע"א ‪ 3281/06‬עסאליה למסחר כללי ותובלה בע"מ נ' ‪Reshman‬‬
‫‪ ,Wire Industries LT.D‬פדאור ‪.)2006( 254 )18(06‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪ 595/78‬בלדרמן נ' אורנשטיין‪ ,‬פ"ד לה(‪( )1980( 469 ,467 )1‬להלן‪ :‬עניין‬
‫בלדרמן)‪.‬‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫פעולות ליישומן‪ 26,‬והוא עשוי לעשות כן מיוזמתו‪ 27,‬אף אם בעלי–הדין מעוניינים לקיימן‪.‬‬
‫מכאן שבית–המשפט אינו רואה בהסכמות הדיוניות משום "קדושה"‪ 28,‬ורואה עצמו מוסמך‬
‫‪29‬‬
‫לסטות מהן מטעמים שנראים לו מוצדקים‪.‬‬
‫בית–המשפט סוטה מהסדרים אלה בכמה מקרים‪ :‬הוא עושה כן כאשר ההסדרים‬
‫מנוגדים לתיקון עולם או לתקנת הציבור;‪ 30‬כאשר הם פוגעים בסמכותו של בית–המשפט‬
‫או מסמיכים אותו לעשות דבר שאין בכוחו לעשותו;‪ 31‬כאשר הם מנוגדים לחוק או מורים‬
‫שבית–המשפט יפסוק בניגוד לחוק;‪ 32‬כאשר הם מונעים את בית–המשפט מלהכריע הכרעה‬
‫אמיתית בשאלות השנויות במחלוקת;‪ 33‬כאשר הם כופים על המערכת עלויות גבוהות מן‬
‫העלויות שהמערכת עצמה מוכנה להקצות‪ ,‬ומכבידים על התנהלותה הכוללת;‪ 34‬כאשר‬
‫הם מובילים להתדיינות חסרת תועלת;‪ 35‬או כאשר ההסדרים אינם מתאימים לדרך שבית–‬
‫‪36‬‬
‫המשפט פועל בה‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪2 9‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪3 2‬‬
‫‪33‬‬
‫‪34‬‬
‫‪35‬‬
‫‪36‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬שם; ת"א (שלום נצ') ‪ 1800/00‬לחאם נ' החברה המסחרית והתעשייתית שאהין‪,‬‬
‫פדאור ‪ ;)2002( 402 ,401 )12(02‬עניין ואתורי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,3‬בעמ' ‪ ;189‬ע"א ‪ 488/88‬השחף‬
‫נתניה מפעלי גילול וחיתוך נייר (‪ )1982‬בע"מ נ' סולניר בע"מ‪ ,‬פ"ד מה(‪)1991( 214 ,204 )4‬‬
‫(להלן‪ :‬עניין השחף)‪.‬‬
‫ר"ע ‪ 674/86‬מדינת ישראל נ' נאות סיני‪ ,‬כפר שיתופי מיסודם של גרעיני חרות בית"ר‬
‫בע"מ‪ ,‬פ"ד מב(‪( )1988( 527 )2‬להלן‪ :‬עניין נאות סיני); עניין פלונית נ' פלוני‪ ,‬לעיל ה"ש‬
‫‪.14‬‬
‫ע"א ‪ 4140/97‬חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציונית הדסה‬
‫באמריקה אינק‪ ,.‬פ"ד נג(‪.)1999( 67 ,49 )3‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬עניין בלדרמן‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,25‬בעמ' ‪.469‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬עניין ביאזי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,5‬בעמ' ‪( 473‬הסכמה שההליך יוכרע "על ידי זריקת‬
‫מטבע או בפנייה לאובות וליידעונים‪ ,‬ולפסוק את הדין על–פי ההימור או מעשה הכשפים")‬
‫ובעמ' ‪.477-474‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬עניין ביאזי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,5‬בעמ' ‪( 464‬כאשר ההסכמה פוגעת בסמכותו הבסיסית‬
‫של בית–המשפט או נוגדת את טובת הציבור); בש"א ‪ 358/89‬זלוטי נ' זלוטי‪ ,‬פ"ד מג(‪,41 )4‬‬
‫‪( )1989( 42‬התנאה על הצורך בקבלת רשות ערעור על החלטת בית–המשפט)‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬עניין נאות סיני‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,27‬בעמ' ‪.534‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬עניין ואתורי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,3‬בעמ' ‪.189‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬עניין השחף‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,26‬בעמ' ‪( 214‬סירוב לכבד הסכמה של בעלי–הדין‬
‫להגיש תצהירים נוספים לאחר שלב הסיכומים); ת"א ‪( 1320/99‬מחוזי ת"א) מחסני חשמל‬
‫בע"מ (בפירוק) נ' בנק המזרחי‪ ,‬תק–מח ‪( )2005( 2261 )3(2005‬דחיית בקשה מוסכמת לדחיית‬
‫הדיון‪ ,‬בנימוק ש"תופעת דחיית מועדי דיונים‪ ,‬במקרים רבים מאוד בהסכמה‪ ,‬הינה בבחינת‬
‫מכת מדינה‪ ,‬וגורמת לביטול זמן שיפוטי רב‪ ,‬ולהארכת תקופת הדיונים בתיקים מעבר לכל‬
‫מידה סבירה")‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪ 615/84‬אברהם מרקוביץ — חברה לבנין ולהשקעות נ' סתם‪ ,‬פ"ד מב(‪)1‬‬
‫‪.)1988( 545 ,541‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬רע"א ‪ 92/89‬טלרד תעשיות טלקומוניקציה ואלקטרוניקה בע"מ נ' עיריית לוד‪,‬‬
‫פ"ד מג(‪( )1989( 643 )1‬הכרה בשיקולים לא לכבד הסכמה דיונית שהעניין יידון במסגרת‬
‫‪193‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫מכאן שאף–על–פי שבית–המשפט נוטה לכבד הסדרים דיוניים‪ ,‬הוא משאיר לעצמו‬
‫מרווח של שיקול–דעת שבגדרו הוא רשאי לסטות מהם או לאפשר לבעל–דין לחזור בו‬
‫מהסכמתו להם‪ 37.‬משום כך אין הם דומים לחוזים במובנם המשפטי הרגיל‪.‬‬
‫ג‪ .‬שיקולים מנחים לעריכתן של הסכמות דיוניות לפני פרוץ הסכסוך‬
‫פרק זה דן בהסכמות דיוניות שצדדים עורכים לפני פרוץ הסכסוך — למשל‪ ,‬בשלב‬
‫שבו הם כורתים את חוזה העסקה המסדיר את הזכויות והחובות המהותיות של כל אחד‬
‫מהם‪ .‬הפרק מציג את השיקולים המנחים לעריכתם של חוזים דיוניים אלה ואת התועלות‬
‫שהצדדים עשויים להפיק מהם‪.‬‬
‫הדיון ייערך לאורן של שתי הנחות–מוצא‪ .‬הראשונה היא שהחוזים הדיוניים אינם‬
‫נגועים בפגמים בכריתתם‪ ,‬ושאין עילה בחוק החוזים אשר מאפשרת את ביטולם או מורה‬
‫על בטלותם‪ .‬משום כך לא נידרש לשאלה אם מי מהצדדים התקשר בהם בלחץ אילוץ‬
‫או בהשפעה פסולה אחרת‪ ,‬אם רומה או הוטעה‪ ,‬אם החוזה מנוגד לתקנת הציבור‪ ,‬אם‬
‫הוא בלתי–חוקי או בלתי–מוסרי‪ 38.‬הנחת–המוצא השנייה היא שההסכמות הדיוניות אינן‬
‫נערכות במסגרתם של חוזים אחידים‪ 39.‬הנחות–מוצא אלה נועדו למקד את הדיון בשאלה‬
‫העקרונית‪ ,‬שלא נחקרה עד כה‪ ,‬בדבר אפשרותם של צדדים לערוך חוזים דיוניים ובדבר‬
‫‪37‬‬
‫‪38‬‬
‫‪39‬‬
‫‪194‬‬
‫המרצת–פתיחה‪ ,‬משום שייתכן שהשאלות שבמחלוקת מורכבות ואינן מתאימות לניהול ההליך‬
‫בדרך זו); רע"א ‪ 6092/04‬י‪ .‬מזרחי קבלנות כללית בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות‪ ,‬פ"ד‬
‫נט(‪( )2004( 208 ,198 )2‬ביטול הסכמתם של הצדדים לדון במאוחד בתובענות העיקריות‬
‫שלהם ובהודעות לצד שלישי); ע"א ‪ 4651/95‬בני סעיד חמודה קבלני עבודות קווי מים ביוב‬
‫וניקוז (שותפות רשומה) נ' המועצה המקומית עראבה‪ ,‬פ"ד נ(‪( )1997( 85-84 ,81 )5‬הסכמה‬
‫של בעלי–הדין על פיצול הדיון נתפסה על–ידי בית–המשפט כהארכת הדיון לא לצורך)‪.‬‬
‫במקרים אחדים יעשה זאת בית–המשפט כנגד פסיקת הוצאות‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ה"פ (מחוזי חי')‬
‫‪ 152/04‬זר נ' פריג'יאן‪ ,‬פדאור ‪ ;)2007( 83 )22(07‬ת"א (מחוזי חי') ‪ 984/04‬המוסד לביטוח‬
‫לאומי נ' כפר ויתקין מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית‪ ,‬פדאור ‪823 )13(07‬‬
‫(‪ .)2007‬למאמר הקורא להרחיב את אפשרויות ההתנאה על סדרי הדין לאחר הגשת התביעה‬
‫ראו‪Michael L. Moffitt, Customized Litigation: The Case for Making Civil Procedure :‬‬
‫)‪ .Negotiable, 75 Geo. Wash. L. Rev. 461 (2007‬עם זאת‪ ,‬המחבר גורס כי יש לאסור‬
‫התנאה על סדרי הדין במצבים שבהם יש פערי כוחות‪ .‬המחבר מציין כי אילו היה עליו לבחור‬
‫בין כלל מוחלט המתיר התנאה על סדרי דין בשלב הטרום–סכסוכי לבין כלל האוסר זאת‬
‫כליל‪ ,‬הוא היה בוחר בכלל האוסר‪ .‬לדיון בהתנאה על נטלי ההוכחה בדין הפלילי ראו טליה‬
‫פישר "גבולות השליטה של הצדדים בהליך הפלילי" עיוני משפט כט ‪.)2006( 377‬‬
‫כאמור בס' ‪( 14‬טעות)‪( 15 ,‬הטעיה)‪( 17 ,‬כפייה)‪( 18 ,‬עושק) ו–‪( 30‬חוזה פסול) לחוק החוזים‬
‫(חלק כללי)‪ ,‬התשל"ג–‪( 1973‬להלן‪ :‬חוק החוזים)‪.‬‬
‫ראו ס' ‪( 4‬חזקות בדבר תנאים מקפחים) ו–‪( 5‬הגבלת זכות הפנייה לערכאות) לחוק החוזים‬
‫האחידים‪ ,‬התשמ"ג–‪ .1982‬לדיון בשאלת היותן של הסכמות דיוניות בגדר תניות מקפחות‬
‫בחוזים אחידים ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪ 568/88‬בית יהונתן בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה‪,‬‬
‫פ"ד מה(‪ ;)1991( 393 ,385 )2‬ה"פ (מחוזי י–ם) ‪ 519/98‬עמותת בעלי ודיירי קרית וולפסון‬
‫בירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים — חברה לניהול ושירותים‪ ,‬פדאור ‪601 )10(07‬‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫המסגרת הראויה לאכיפתם של חוזים אלה על–ידי בית–המשפט‪ .‬בחינתן של הסכמות‬
‫דיוניות לאורם של דיני החוזים הכלליים אינה מעוררת שאלות ייחודיות למסגרת הנידונה‬
‫במאמר זה‪ ,‬ובחינתן של הסכמות אלה במסגרת דיני החוזים האחידים מצריכה דיון פרטני‬
‫‪40‬‬
‫בשאלת היותן של תניות אלה מקפחות או בטלות כמשמעותן בחוק החוזים האחידים‪.‬‬
‫עיון שערכנו בחוזים עסקיים הנערכים בישראל‪ 41‬מעלה שסוגיית ההסכמות הדיוניות‬
‫אינה תיאורטית כלל‪ .‬חוזים רבים כוללים הסכמות דיוניות מוקדמות לפרוץ הסכסוך‬
‫בעניינים מגּוונים‪ .‬מגוון זה כולל‪ ,‬בין היתר‪ ,‬את הנושאים הבאים‪:‬‬
‫‪ .1‬סוג ההליך — הסכמות דיוניות נוגעות במקרים רבים בפורום שיפסוק בסכסוך בין‬
‫הצדדים‪ ,‬אם וכאשר יפרוץ — בוררות‪ 42‬או בית–משפט‪ 43.‬נוסף על כך‪ ,‬יש שההסכמות‬
‫מסדירות את אפשרות הצדדים להגיש תובענה בדרך מסוימת — למשל‪ ,‬בסדר דין‬
‫‪44‬‬
‫מקוצר‪.‬‬
‫‪ .2‬סעדים זמניים — חוזים רבים כוללים הסכמות דיוניות מוקדמות שמסדירות את‬
‫אפשרותו של צד לחוזה לבקש סעד זמני מבלי שיידרש להפקיד ערובה כקבוע‬
‫בתקנות;‪ 45‬הסכמות שבגדרן צד לחוזה מסכים מראש כי יינתן נגדו סעד זמני במעמד‬
‫‪40‬‬
‫(‪ ;)2007‬ע"ש (חוזים אחידים) ‪ 195/97‬היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי לישראל‪,‬‬
‫תק–מח ‪.)2004( 5364 )2(2004‬‬
‫הנחות אלה מוציאות מגדר הדיון שאלה מעניינת‪ ,‬אשר עמדה לאחרונה לדיון בארצות–‬
‫הברית‪ ,‬בנוגע לתקפותן של תניות בוררות השוללות את האפשרות להגשת תובענה ייצוגית‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪Jean R. Sternlight & Elizabeth J. Jensen, Using Arbitration to Eliminate :‬‬
‫‪Consumer Class Actions: Efficient Business Practice or Unconscionable Abuse? 67‬‬
‫)‪.L. & Contemp. Probs. 75 (2004‬‬
‫‪4 1‬‬
‫‪42‬‬
‫‪43‬‬
‫‪44‬‬
‫‪45‬‬
‫הדיון מתבסס על חוזים עסקיים רבים שהועברו לידינו על–ידי עורכי–דין‪.‬‬
‫אפשרות הצדדים לקבוע שסכסוכיהם יוסדרו בבוררות קבועה בחוק הבוררות‪,‬‬
‫התשכ"ח–‪.1968‬‬
‫תק' ‪ 5‬לתקנות סדר הדין האזרחי מכירה באפשרות הצדדים להתנות על כללי הסמכות‬
‫המקומית הקבועים בתק' ‪ ,4-3‬ולקבוע את אזור השיפוט שבו תוגש התובענה‪ .‬תניית שיפוט‬
‫יכולה להיערך ביחס לאזור שיפוט מסוים או למדינה מסוימת‪ .‬בהקשר זה נהוג להבחין בין‬
‫תניית שיפוט ייחודית לבין תניית שיפוט מקבילה‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪ 9/79‬קרפול נ' הורוביץ‪,‬‬
‫פ"ד לד(‪ ;)1979( 260 )1‬ע"א ‪ 465/85‬וילנואבה נ' נברון בע"מ‪ ,‬פ"ד מב(‪ ;)1988( 705 )1‬ע"א‬
‫‪ 65/88‬אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג‪.‬מ‪.‬ב‪.‬ה‪ ,.‬פ"ד מד(‪ ;)1990( 600 )3‬ע"א ‪8835/99‬‬
‫אינטרדקו חברת המסחר לתעשיות נ' ‪ ,Sulzer Brothers Ltd.‬פ"ד נה(‪ .)2001( 378 )2‬כן‬
‫ראו מיכאיל קרייני השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבינלאומית ‪34-33‬‬
‫(‪.)2002‬‬
‫תק' ‪ 202‬לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת את סוג התביעות שתובע יכול להגיש בסדר דין‬
‫מקוצר‪ .‬דוגמה לסעיף מסוג זה בחוזה שכירות המצוי בידינו קובעת‪" :‬מוסכם בזאת בין הצדדים‬
‫כי אם השוכר יפר הפרה יסודית את תנאיו והוראותיו של חוזה זה‪ ,‬ולא יקיים האמור בסעיף‪...‬‬
‫דלעיל‪ ,‬יהיה המשכיר זכאי לתבוע ב'סדר דין מקוצר' את פינויו המיידי של השוכר‪".‬‬
‫ראו תק' ‪ 364‬לתקנות סדר הדין האזרחי‪.‬‬
‫‪195‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫צד אחד; או הסכמות שבגדרן צד מוותר מראש על זכותו לפנות לבית–המשפט בבקשה‬
‫‪46‬‬
‫שייתן סעד זמני כלשהו‪ ,‬כגון צו מניעה זמני‪.‬‬
‫‪ .3‬ראיות ודרכי הוכחתן — הסכמות אלה עשויות לקבוע מראש את ערכם הראייתי של‬
‫מסמכים לצורך הצגתם בהליך משפטי‪ .‬למשל‪ ,‬הצדדים עשויים להסכים שמסמך‬
‫מסוים יהווה ראיה קבילה‪ ,‬ראיה לכאורה או ראיה מכרעת‪ 47,‬או ישמש ראיה בכתב‬
‫‪48‬‬
‫הנחוצה להגשת תובענה בסדר דין מקוצר‪.‬‬
‫‪ .4‬הוצאות משפט — צדדים לחוזה מסכימים לעיתים על חריגה מכלל ההוצאות‬
‫המקובל‪ ,‬שלפיו בעל–דין שזכה בתביעה זכאי לפסיקת הוצאות לטובתו‪ 49.‬במסגרת‬
‫זו יש שצדדים מסכימים שבית–המשפט יפסוק הוצאות משפט ריאליות או שצד יישא‬
‫בהוצאות המשפט של בעל–דינו אם ייתבע‪.‬‬
‫‪ .5‬התיישנות וברירת דין — חוזים רבים מכילים הסכמות המורות על תקופת התיישנות‬
‫ארוכה או קצרה מן התקופה הקבועה בחוק ההתיישנות‪ 50.‬כמו–כן‪ ,‬בחוזים שצדדים‬
‫‪51‬‬
‫זרים מעורבים בהם נפוצות הסכמות באשר לדין המהותי שיחול על החוזה‪.‬‬
‫מסגרת הדיון תבחן אפוא את ההשלכות המעשיות הנובעות מעריכתן של הסכמות‬
‫דיוניות אלה על צדדים המעוניינים להשיא את תועלתם‪ .‬כפי שיוסבר להלן‪ ,‬השיקולים‬
‫המנחים לעריכתן של הסכמות דיוניות בשלב שלפני פרוץ הסכסוך נחלקים לשלוש‬
‫קטגוריות‪ :‬הכוונת התנהגות; הרחבת מתחם האפשרויות של הצדדים לערוך הסכמות;‬
‫ואפשרות סינון ואיתות בין מתקשרים פוטנציאליים‪ 52.‬הדיון בשיקולים אלה ייערך תוך‬
‫‪46‬‬
‫‪47‬‬
‫‪48‬‬
‫‪4 9‬‬
‫‪50‬‬
‫‪51‬‬
‫‪52‬‬
‫‪196‬‬
‫דוגמה לסעיף בחוזה המצוי בידינו‪" :‬כל סכסוך שיתגלע בין הצדדים בקשר לביצוע העבודות‬
‫על–פי פרק זה לא יזכה את הבעלים בזכות לעתור לבית–המשפט‪ ,‬לבורר או לכל רשות‬
‫מוסמכת אחרת‪ ,‬למתן סעד זמני או קבוע המעכב או מונע או אוסר בכל דרך אופן וצורה שהם‬
‫את ביצוע העבודות ותרופתו של הבעלים תהא ככל שהוא זכאי לה בפיצוי כספי בלבד‪".‬‬
‫בהקשר דומה במכרז ראו בש"א ‪ 18872/05‬היולט–פרקד (ישראל) בע"מ נ' מפעל הפיס‪,‬‬
‫פדאור ‪.)2005( 275 )32(05‬‬
‫דוגמה לסעיף בחוזה המצוי בידינו‪" :‬אישור בכתב חתום ע"י מי שיכהן כחשב החברה לגבי‬
‫גובה החוב‪ ,‬חישובו ו‪/‬או היוונו‪ ,‬יהווה ראיה לכאורה בכל הליך משפטי‪".‬‬
‫דוגמה לסעיף בחוזה המצוי בידינו‪" :‬הצדדים מסכימים כי דרישת תשלום בגין תיקון או‬
‫השלמה‪ ,‬מכח החלטות המפקח‪ ,‬בקשר לתשלום ההפרש האמור‪ ...‬יהוו בסיס מספיק לתביעה‬
‫בסדר דין מקוצר נגד הקבלן‪".‬‬
‫לדיון בכללי הוצאות ראו להלן את הטקסט הסמוך לה"ש ‪.69-66‬‬
‫ראו ס' ‪ 19‬לחוק ההתיישנות‪ ,‬התשי"ח–‪ ,1958‬הדורש חוזה נפרד בכתב להארכת תקופת‬
‫ההתיישנות או לקיצורה‪ .‬לקיצור תקופת ההתיישנות באופן זה ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪270/75‬‬
‫"רמד" בע"מ נ' חברת ווסטצ'סטר‪ ,‬פ"ד כט(‪ ;)1975( 813 )2‬ע"א (מחוזי ת"א) ‪ 1347/96‬חברת‬
‫נוה שוסטר נ' גבריאלוב‪ ,‬פדאור ‪.)1998( 509 )6(98‬‬
‫בהקשר זה ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ת"א (מחוזי חי') ‪ 588/02‬פאינה באלק נ' ‪( NEWAYS INC‬חברה זרה‬
‫ארה"ב)‪ ,‬פדאור ‪ ;)2003( 367 )8(03‬ע"א ‪ 352/87‬גרייפין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ‪ ,‬פ"ד‬
‫מד(‪.)1990( 63-62 ,45 )3‬‬
‫יתרונותיהן של הסכמות הנערכות לפני פרוץ סכסוך שבגדרן צדדים מסכימים לפנות להליכים‬
‫חלופיים לפתרון סכסוכים נותחו בהרחבה בספרות המשפט והכלכלה‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪Steven :‬‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫בחינת הסכמות דיוניות שונות הנוגעות בשלביו השונים של ההליך המשפטי‪ ,‬החל בבחירה‬
‫בסוג ההליך שהסכסוך יוסדר במסגרתו‪ ,‬דרך האופן שבו יתנהל ההליך ועד שלב הערעור‪.‬‬
‫‪ .1‬הכוונת התנהגות‬
‫כללים דיוניים מכוונים את התנהגות הצדדים ומשפיעים עליה במהלך ההליך המשפטי‪,‬‬
‫אך גם לפניו‪ 53.‬כאשר כללים אלה ידועים לצדדים‪ ,‬הם משפיעים על תמריציהם לנהוג‬
‫על–פי הכללים שהדין המהותי מכתיב ולקיים את התחייבויותיהם הקבועות בחוזה‪ ,‬על‬
‫הסיכוי שיפרוץ סכסוך ועל הדרך שינקטו הצדדים אם יפרוץ‪ :‬האם יגיש הנפגע תביעה‬
‫לבית–המשפט? אם יגיש‪ ,‬כמה משאבים ישקיעו הצדדים בניהול ההליך? האם יעדיפו‬
‫הצדדים להתפשר או לנהל את ההליך עד להכרעת בית–המשפט?‬
‫אולם בדרך–כלל צדדים המנהלים משא–ומתן אינם מודעים לכללים הדיוניים הקבועים‬
‫בחוק ובתקנות‪ ,‬הואיל והכללים הם בעיקרם בעלי אופי טכני‪ 54.‬לעומת זאת‪ ,‬אפשר להניח‬
‫שעריכת הסכמות דיוניות בין הצדדים מעלה את מודעותם להסדרים שהסכמות אלה‬
‫קובעות‪ .‬משום כך‪ ,‬הסכמות דיוניות שנערכות לפני פרוץ הסכסוך מכוונות את התנהגות‬
‫הצדדים אף יותר מכללים דיוניים‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬תמריציהם של צדדים ללמוד ולהכיר את‬
‫כללי סדר הדין יגדלו אם הם יהיו מודעים לאפשרות להתנות על כללים אלה כבר בעת‬
‫עריכת חוזה העסקה‪.‬‬
‫השפעתם של חוזים דיוניים ניכרת הן במישור המהותי הן במישורים הדיוני והראייתי‪.‬‬
‫במישור המהותי חוזים דיוניים שנערכים לפני פרוץ הסכסוך עשויים להשפיע על האופן‬
‫שבו יבצעו הצדדים את החוזה ועל הסיכויים שמי מהם יפר אותו‪ .‬במישורים הדיוני‬
‫והראייתי החוזים עשויים להשפיע על הדרך שיבחרו הצדדים לפתור את הסכסוך אם‬
‫יפרוץ‪ .‬להלן נסביר בעזרת דּוגמות אחדות את השפעותיהם של חוזים דיוניים על התנהגות‬
‫הצדדים בשלושת המישורים‪.‬‬
‫(א) הכוונת התנהגות במישור המהותי‬
‫נניח ששני צדדים — ספק ומזמין — עורכים חוזה להספקתו של מוצר טכנולוגי‬
‫מתוחכם‪ .‬מפרט ההזמנה מורכב ומצריך מומחיות בתחום‪ .‬לכאורה אפשר לחשוב‬
‫שהתנהלות הצדדים במישור המהותי מוכתבת אך ורק על–ידי הסכמותיהם המהותיות‬
‫‪Shavell, Alternative Dispute Resolution: An Economic Analysis, 24 J. Legal Stud. 1‬‬
‫‪(1995); Bruce L. Hay, Procedural Justice — Ex Ante vs. Ex Post, 44 UCLA L. Rev.‬‬
‫)‪ ;1803 (1997‬אלון קלמנט ורועי שפירא "יעילות וצדק בסדר הדין האזרחי — גישה פרשנית‬
‫‪53‬‬
‫חדשה" משפט ועסקים ז ‪ .)2007( 78 ,75‬הניתוח כאן מיישם טיעונים דומים להסכמות בדבר‬
‫כללים דיוניים שיחולו בבית–המשפט‪.‬‬
‫לניתוח כללים דיוניים מנקודת–מבט שלפני פרוץ הסכסוך ראו ‪ ,Hay‬שם‪ .‬לגישה ביקורתית‬
‫יותר ראו‪Lawrence B. Solum, Procedural Justice, 78 S. Cal. L. Rev. 182 (2004); :‬‬
‫‪Robert G. Bone, Agreeing to Fair Process: The Problem with Contractarian Theories‬‬
‫)‪.of Procedural Fairness, 83 B.U. L. Rev. 485, 516-517 (2003‬‬
‫‪54‬‬
‫קלמנט ושפירא‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,52‬בעמ' ‪.92‬‬
‫‪197‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫בחוזה‪ .‬אולם להסכמות אלה לא יהיה תוקף משפטי מחייב אם לא יהיה אפשר להוכיח את‬
‫הפרתן בבית–המשפט או לפני גוף משפטי אחר‪ .‬לשון אחר‪ ,‬הסכמות שאי–אפשר לאוכפן‬
‫הן חסרות שיניים‪ ,‬וצדדים יימנעו מלקיימן‪.‬‬
‫נניח שהספק יפר את התחייבותו על–פי המפרט‪ ,‬וששני הצדדים‪ ,‬הספק והמזמין‪,‬‬
‫אשר מבינים בתחום‪ ,‬י ֵדעו שההתחייבות אכן הופרה‪ .‬אם יפרוץ סכסוך ותוגש תובענה‪,‬‬
‫יידרש בית–המשפט להכריע בשאלת ההפרה‪ .‬כל צד יגיש חוות–דעת של מומחה מטעמו‪,‬‬
‫ובית–המשפט יבחר בין שתי חוות–הדעת המנוגדות כדי להכריע בשאלה‪ 55.‬בחירה זו אינה‬
‫פשוטה‪ ,‬משום שהיא מצריכה ידע טכנולוגי שאינו מצוי בידי בית–המשפט‪ .‬הואיל ובית–‬
‫המשפט יידרש להכריע איזו מבין חוות–הדעת הוא מאמץ מבלי שיהיו לו הידע והמומחיות‬
‫הדרושים לכך‪ ,‬סיכוני הצדדים גדלים‪ ,‬וגדֵל הסיכוי שבית המשפט יכריע הכרעה מוטעית‪.‬‬
‫כתוצאה מכך הסיכוי שהספק יפר את התחייבותו על–פי המפרט גדֵל‪ ,‬שכן התמריץ שלו‬
‫לקיים את החוזה קטֵן ככל שהסיכוי שבית–המשפט יכריע הכרעה מוטעית גדֵל‪ .‬במקרה‬
‫‪56‬‬
‫כזה יקטן מלכתחילה האינטרס של הצדדים להגיע להסכמה‪.‬‬
‫הצדדים יכולים לפתור בעיה זו בעת כריתת חוזה ההספקה באמצעות עריכת הסכמה‬
‫דיונית שתגדיל את תמריציהם לקיים את התחייבויותיהם על–פי החוזה ותקטין את הסיכוי‬
‫שבית–המשפט יטעה‪ .‬למשל‪ ,‬הם יכולים להסכים שאם יתגלע סכסוך בנוגע למפרט‬
‫ותוגש תובענה‪ ,‬הם יוותרו על האפשרות להביא מומחה מטעמם‪ ,‬ופלוני ימונה כמומחה‬
‫מוסכם בהליך‪ 57.‬לפני בית–המשפט תהיה חוות–דעת אחת זו של המומחה המוסכם‪ ,‬הנתפס‬
‫כאובייקטיבי יותר מאשר מומחה מטעמו של מי מהצדדים‪ .‬כך יגדל הסיכוי שבית–המשפט‬
‫יכריע הכרעה נכונה בשאלת ההפרה‪ ,‬ויגדלו תמריצי הצדדים לקיים את התחייבויותיהם‬
‫על–פי החוזה‪.‬‬
‫הצדדים יכולים להגדיל את תמריציהם לקיים את התחייבויותיהם בחוזה גם באמצעות‬
‫הסכמה דיונית הנוגעת במתן סעדים זמניים‪ .‬סעדים זמניים נועדו לשמר את המצב הקיים‬
‫עובר לפרוץ הסכסוך‪ ,‬אשר עלול להשתנות אם לא יינתנו‪ .‬הצווים ניתנים כדי לאפשר את‬
‫‪55‬‬
‫‪56‬‬
‫ס' ‪ 20‬לפקודת הראיות [נוסח חדש]‪ ,‬התשל"א‪( 1971-‬להלן‪ :‬פקודת הראיות או הפקודה)‪ ,‬קובע‬
‫את סמכותו של בית–המשפט לקבל כראיה בכתב חוות–דעת של מומחה‪ .‬פרק יא לתקנות סדר‬
‫הדין האזרחי (תק' ‪ )137-125‬מסדיר את נושא המומחים‪.‬‬
‫הטיעון כאן מניח שכוחה היחיד של ההסכמה החוזית הוא של נורמה משפטית‪ .‬אולם להסכמה‬
‫החוזית עשוי להיות ערך גם במישור היחסים הלא–משפטיים בין הצדדים‪ ,‬שאכיפתם נעשית‬
‫באמצעים לא–משפטיים‪ ,‬כגון מוניטין‪ ,‬הפסקת יחסים ארוכי–טווח ועוד‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪Stewart :‬‬
‫‪Macaulay, Non–Contractual Relations in Business: A Preliminary Study, 28 Am. Soc.‬‬
‫‪Rev. 55 (1963); David Charny, Nonlegal Sanctions in Commercial Relationships, 104‬‬
‫)‪.Harv. L. Rev. 373 (1990‬‬
‫‪57‬‬
‫‪198‬‬
‫נדגיש כי אין מדובר בתניית בוררות‪ ,‬ואף לא בתניה המפנה את הסכסוך למומחה‪ ,‬אלא בתניה‬
‫הנוגעת בשאלה דיונית בתביעה רגילה — מינוי מומחה‪ .‬הצדדים יכולים אף להסתפק בוויתור‬
‫מראש על זכותם להביא חוֹות–דעת מומחים מטעמם‪ ,‬ולקבל כל מומחה שימונה על–ידי‬
‫בית–המשפט‪ .‬ראו תק' ‪(130‬ג) לתקנות סדר הדין האזרחי‪.‬‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫ביצועו היעיל של פסק–הדין אם יינתן לטובת מבקש הסעד‪ 58,‬ולעיתים כדי להבטיח את‬
‫קיומו התקין של ההליך המשפטי‪ 59.‬הצדדים עשויים להיות מעוניינים לצמצם את התנאים‬
‫הקבועים בתקנות למתן סעדים זמניים‪ .‬למשל‪ ,‬הם עשויים להסכים שצד שפונה לבית–‬
‫‪60‬‬
‫המשפט בבקשה שיורה על מתן סעד זמני לא יידרש להפקיד ערובה כנדרש בתקנות‪,‬‬
‫או שהסעד הזמני יינתן במעמד צד אחד‪ 61.‬במצב זה‪ ,‬לנוכח החשש מפני הקלות בקבלת‬
‫סעדים זמניים‪ ,‬יגברו תמריצי הצדדים לקיים את התחייבויותיהם על–פי החוזה‪.‬‬
‫דוגמה נוספת שעשויה להשפיע על תמריצי הצדדים לקיים את התחייבויותיהם בחוזה‬
‫היא ויתור מוקדם על זכות הערעור‪ 62.‬צדדים אינם יכולים להסכים על קיומה של זכות‬
‫ערעור מקום שזו לא נקבעה בחוק‪ 63,‬ואין הם יכולים להסכים על קיומה של זכות ערעור‬
‫מקום שקיים ערעור ברשות בלבד‪ 64.‬לעומת זאת‪ ,‬צדדים יכולים לוותר על זכות הערעור‬
‫בשלב שלאחר מתן פסק–הדין בערכאה הראשונה במסגרת פשרה שהם עורכים‪.‬‬
‫בשלב המוקדם לפרוץ הסכסוך הצדדים עשויים להיות מעוניינים לוותר על זכות הערעור‬
‫— למשל‪ ,‬כאשר הם סבורים שרמת הדיוק של הערכאה הראשונה גבוהה‪ ,‬ושהגשת ערעור‬
‫תוביל לעלויות גבוהות ולהתמשכות ארוכה ומיותרת של ההליכים‪ .‬התועלת שהצדדים‬
‫יכולים להפיק מהסכמה זו נוגעת לא רק בהתנהלות ההליכים עצמם‪ ,‬אלא גם בהתנהגות‬
‫הצדדים בקיום התחייבויותיהם במישור המהותי‪ .‬תמריציהם לקיים את החוזה יפחתו אם‬
‫הם י ֵדעו שאם יפרוץ סכסוך ותוגש תובענה תתקבל ההכרעה הסופית רק בערעור‪ ,‬קרי‪,‬‬
‫כעבור שנים אחדות מיום מתן ההחלטה בערכאה הראשונה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם י ֵדעו הצדדים‬
‫‪58‬‬
‫‪59‬‬
‫‪6 0‬‬
‫‪61‬‬
‫‪62‬‬
‫‪63‬‬
‫‪64‬‬
‫ראו פרק כח לתקנות סדר הדין האזרחי‪ .‬להגדרת המושג "סעד זמני" ראו תק' ‪ 1‬לתקנות‪ .‬ראו‪,‬‬
‫למשל‪ ,‬ע"א ‪ 37/68‬גינז נ' מאירי‪ ,‬פ"ד כב(‪ ;)1968( 528 ,525 )1‬ע"א ‪ 1226/90‬בנק לאומי‬
‫לישראל נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה‪ ,‬פ"ד מט(‪ ;)1995( 196 ,177 )1‬ע"א ‪ 732/80‬ארנס נ'‬
‫"בית אל — זכרון יעקב"‪ ,‬פ"ד לח(‪.)1984( 652 ,645 )2‬‬
‫למשל‪ ,‬הסעד הזמני של תפיסת נכסים שמהווים ראיות או שדרושים לבירור התובענה (תק'‬
‫‪387‬א לתקנות סדר הדין האזרחי) או הסעד הזמני של צו עיכוב יציאה מן הארץ (תק' ‪.)384‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬רע"א ‪ 7/89‬רותם חברה לביטוח נ' חברת נשר סוכנות לביטוח‪ ,‬פ"ד מב(‪)4‬‬
‫‪( )1989( 689 ,683‬מינוי כונס נכסים); בש"א (מחוזי י–ם) ‪ 3185/05‬טייב נ' זוסמן‪ ,‬פדאור‬
‫‪( )2005( 459 ,458 )28(05‬תפיסת ראיות‪ ,‬אף שבמקרה זה נדחתה הבקשה); בש"א (שלום ת"א)‬
‫‪ 104674/00‬פפיר נ' גולדינג‪ ,‬פ"מ תשס(‪( )2000( 539 ,529 )3‬צו עיכוב יציאה מן הארץ)‪.‬‬
‫ראו תק' ‪ 364‬לתקנות סדר הדין האזרחי‪.‬‬
‫לפי תק' ‪ 366‬לתקנות סדר הדין האזרחי‪ ,‬בררת–המחדל בחלק מהסעדים הזמניים (עיקול זמני‪,‬‬
‫צו הגבלת השימוש בנכס וצו תפיסת נכסים) היא דיון במעמד צד אחד‪ ,‬ואילו בררת–המחדל‬
‫ביתר הסעדים הזמניים היא דיון במעמד שני הצדדים‪.‬‬
‫מקורה של זכות הערעור הוא בס' ‪ 17‬לחוק–יסוד‪ :‬השפיטה‪ ,‬המורה כי פסק–דין של בית משפט‬
‫בערכאה ראשונה יהיה ניתן לערעור בזכות‪ ,‬להוציא פסק–דין של בית–המשפט העליון‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬בג"ץ ‪ 87/85‬ארג'וב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון‪ ,‬פ"ד מב(‪)1‬‬
‫‪ ;)1988( 360 ,353‬רע"א ‪ 292/93‬סרבוז נ' ע‪ .‬אופק בע"מ‪ ,‬פ"ד מח(‪.)1994( 193 ,177 )3‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ב"ש ‪ 748/86‬ב‪.‬ס‪.‬ט‪ .‬חברה לעבודות בניה ופתוח נ' קיבוץ יפעת‪ ,‬פ"ד מ(‪,379 )4‬‬
‫‪.)1986( 383‬‬
‫‪199‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫שההחלטה הסופית תינתן בערכאה הראשונה‪ ,‬הם לא יוכלו להפיק תועלת ממרחב הזמן‬
‫שהערעור מספק להם‪ ,‬ותמריציהם לכבד את התחייבויותיהם עשויים לגדול‪.‬‬
‫הדברים נכונים גם לגבי ערעור על החלטות–ביניים‪ .‬צדדים עשויים להעדיף שאם‬
‫יפרוץ סכסוך ותוגש תובענה יתברר עניינם בבית–המשפט במהירות האפשרית‪ .‬משום כך‬
‫הם עשויים להסכים להימנע במהלך ההליך מהגשתן של בקשות רשות ערעור על החלטות‬
‫אחרות‪ ,‬ולהמתין למתן הפסק כדי לערער עליהן במסגרת הערעור על פסק–הדין‪.‬‬
‫(ב) הכוונת התנהגות במישורים הדיוני והראייתי‬
‫עתה נבחן את ההשפעה של חוזים דיוניים על התנהגות הצדדים במישור הדיוני‪ .‬חוזים‬
‫אלה משפיעים על נכונותם של הצדדים לפתור את הסכסוך בדרך של משא–ומתן ועל‬
‫נכונותם לתבוע ולהתגונן בבית–המשפט‪ .‬ככל שהעלויות והסיכונים הכרוכים בניהול‬
‫ההליך גבוהים כן הסיכון בהגשת תביעות שסיכוייהן נמוכים גדֵל‪ ,‬והתועלת מניהול‬
‫משא–ומתן ומהגעה לפשרה גדֵלה‪ 65.‬לנוכח תועלת זו‪ ,‬צדדים יכולים לערוך חוזים דיוניים‬
‫שיקטינו את תמריציהם להגיש תביעות שסיכויי הצלחתן נמוכים ויגדילו את תמריציהם‬
‫להתפשר‪ .‬החיסכון בעלויות ובסיכונים עומד לנגד עיניהם של הצדדים לאחר פרוץ הסכסוך‬
‫וממריץ אותם להתפשר‪ ,‬אך מסיבות רבות הם עשויים לא להתפשר לפני הגשת התביעה‬
‫או לאחריה‪ .‬עריכתם של חוזים דיוניים מאפשרת לצדדים להתגבר על אותם מכשולים‬
‫שיעמדו בדרכם לאחר פרוץ הסכסוך‪.‬‬
‫דוגמה לכך היא עריכת חוזה דיוני באשר להוצאות שייפסקו בסיומו של ההליך‪.‬‬
‫לפי כלל ההוצאות המקובל במשפט הישראלי‪ ,‬המכונה "הכלל האנגלי"‪ ,‬בהעדר נסיבות‬
‫מיוחדות בעל–הדין שזכה בתביעה זכאי לפסיקת הוצאות לטובתו‪ 66.‬כלל זה שונה מן‬
‫"הכלל האמריקאי"‪ ,‬שלפיו כל צד נושא בהוצאותיו ובשכר–הטרחה של עורכי–דינו‪ ,‬ללא‬
‫קשר לתוצאת המשפט‪ .‬בעבר נהגו בתי–המשפט בארץ לחייב את בעל–הדין שהפסיד‬
‫בתביעה בהוצאות ובשכר–טרחת עורך–דין נומינליים‪ ,‬אולם לאחרונה מסתמנת מגמת‬
‫‪67‬‬
‫שינוי שלפיה בתי–המשפט פוסקים לזוכה בתביעה את הוצאותיו הריאליות‪.‬‬
‫לכלל פסיקת ההוצאות האנגלי יש השלכות ייחודיות אחדות בהשוואה לכלל‬
‫האמריקני‪ 68:‬הוא מעודד הגשתן של תביעות שסיכויי הצלחתן גבוהים‪ ,‬ומצמצם הגשת‬
‫‪6 5‬‬
‫‪66‬‬
‫‪67‬‬
‫‪68‬‬
‫קלמנט ושפירא‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,52‬בעמ' ‪.85-84‬‬
‫תק' ‪ 511‬לתקנות סדר הדין האזרחי מסמיכה את בית–המשפט לפסוק הוצאות‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪,‬‬
‫ע"א ‪ 1894/90‬פלאטו–שרון נ' אסולין‪ ,‬פ"ד מו(‪ ;)1992( 829 ,822 )4‬ע"א ‪ 73/88‬עיזבון‬
‫גרינברג–רוזן נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ‪ ,‬פ"ד מו(‪.)1992( 124 ,114 )5‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬בג"ץ ‪ 891/05‬תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ'‬
‫הרשות המוסכמת למתן רשיונות יבוא — משרד התעשיה‪ ,‬המסחר‪ ,‬פדאור ‪ ,204 )16(05‬פס'‬
‫‪ 17‬לפסק–דינו של הרשם מרזל (‪ ;)2005‬בש"א (מחוזי י–ם) ‪ 7550/07‬שליסר נ' מלר‪ ,‬תק–מח‬
‫‪.)2008( 15132 )1(2008‬‬
‫לניתוח השפעותיהם של כללי פסיקת הוצאות על התנהגות הצדדים ראו‪ ,‬למשל‪Steven :‬‬
‫‪Shavell, Suit, Settlement, and Trial: A Theoretical Analysis under Alternative Methods‬‬
‫‪for the Allocation of Legal Costs, 11 J. Legal Stud. 55 (1982); H.S.E. Gravelle, The‬‬
‫‪200‬‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫תביעות שסיכוייהן נמוכים; הוא מגדיל את סיכוני הצדדים בהתדיינות המשפטית‪ ,‬שכן‬
‫הזכייה בתביעה בצירוף החזר ההוצאות או ההפסד בה בצירוף החיוב בהוצאות הצד שכנגד‬
‫עשויים להיות נכבדים; הוא מגדיל את התמריצים להשקעה בתביעה‪ ,‬שכן קיים סיכוי‬
‫‪69‬‬
‫שסכומים שצד השקיע בניהול ההליך יוחזרו לו אם יזכה בתביעה‪.‬‬
‫צדדים שמעוניינים להקטין את תמריציהם לתבוע ולהתגונן כאשר סיכויי ההצלחה‬
‫נמוכים עשויים להסכים על הסמכתו של בית–המשפט לפסוק הוצאות ריאליות לטובת‬
‫הזוכה‪ .‬בהנחה שבית–המשפט יכבד את הסכמת הצדדים‪ ,‬יממש צד את זכותו לתבוע רק‬
‫אם יסבור שסיכוייו לזכות בתביעה גבוהים‪ .‬באופן דומה‪ ,‬צד יממש את זכותו להתגונן רק‬
‫אם יסבור שסיכוייו לזכות גבוהים‪ .‬הסכמה על שינויו של כלל פסיקת ההוצאות תוביל‪ ,‬אם‬
‫כן‪ ,‬להפחתת מספר הסכסוכים שיתנהלו בין כותלי בית–המשפט‪.‬‬
‫במקרים מסוימים הסיכוי שאחד הצדדים ישקיע משאבים רבים כדי להרתיע את הצד‬
‫האחר מהגשת תביעה או מהתגוננות בהליך עשוי להיות גדול‪ .‬כתוצאה מכך התמריצים‬
‫של אותו צד לתבוע יהיו גבוהים גם כאשר סיכויי הצלחתו בתביעה נמוכים‪ ,‬שהרי הצד‬
‫שכנגד יימנע מלהתגונן‪ 70.‬הצדדים יכולים לפתור קושי זה על–ידי עריכת הסכמה דיונית‬
‫שתפחית את עלויות ההליך המשפטי בעבור "הצד החלש" ותגדיל את תמריציו לתבוע‬
‫ולהתגונן‪ .‬דוגמה לכך היא הסכמה של הצדדים על תחולתו של כלל ההוצאות האמריקאי‪,‬‬
‫שלפיו כל צד יישא בהוצאותיו‪.‬‬
‫דוגמה נוספת היא הסכמה של הצדדים שאם תוגש תובענה‪ ,‬יפסוק בית–המשפט‬
‫בעניינם על–דרך הפשרה‪ .‬ההליך של מתן פסק–דין על–דרך הפשרה מושתת על הסכמת‬
‫בעלי–הדין שניתנת לאחר פרוץ הסכסוך והגשת התובענה‪ 71.‬במסגרת ההליך הצדדים‬
‫רשאים לקבוע את מסגרת הטענות והראיות שבית–המשפט יכריע לפיהן — למשל‪ ,‬אם‬
‫יכריע על–סמך כתבי הטענות בלבד‪ ,‬אם יכריע על יסוד ראיות מלאות או חלקיות‪ ,‬אם‬
‫יתחשב בראיה מסוימת אם לאו‪ 72.‬כמו–כן הם יכולים לקבוע את גבולות ההכרעה של בית–‬
‫‪69‬‬
‫‪70‬‬
‫‪7 1‬‬
‫‪72‬‬
‫;)‪Efficiency Implications of Cost Shifting Rules, 13 Int’l. Rev. L. & Econ. 3 (1993‬‬
‫‪Charles R. Plott, Legal Fees: A Comparison of the American and English Rules 3 J.‬‬
‫)‪ .L. Econ. & Org. 185 (1987‬לסקירה מקיפה ראו‪Avery W. Katz, Indemnity of Legal :‬‬
‫‪Fees, in 7 Encyclopedia of Law and Economics 63 (Boudewijn Bouckaert & Gerrit‬‬
‫)‪.De Geest eds., 2000‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,Plott ,‬שם‪ .‬לסוגיית הקושי בהערכה ראו‪ ,‬למשל‪Lucian Arye Bebchuk & :‬‬
‫‪Andrew T. Guzman, How Would You Like to Pay for That? The Strategic Effects of‬‬
‫)‪.Fee Arrangements on Settlement Terms, 1 Harv. Negot. L. Rev. 53 (1996‬‬
‫במקרים אלה תהיה גם השפעה על התנהגותו של אותו צד במישור המהותי‪ .‬הואיל והסיכוי‬
‫שהתחייבויותיו על–פי החוזה ייאכפו‪ ,‬תמריציו לקיים התחייבויות אלה יפחתו‪.‬‬
‫ס' ‪79‬א לחוק בתי–המשפט‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א (מחוזי י–ם) ‪ 6410/05‬צוברי נ' בן אליעזר‪ ,‬פדאור ‪)2005( 699 )24(05‬‬
‫(הסכמה שפסק–הדין יינתן בדרך של פשרה על יסוד סיכום הטענות בכתב של בעלי–הדין);‬
‫ת"א (מחוזי חי') ‪ 10157/96‬קובץ' נ' מדינת ישראל (רפא"ל)‪ ,‬פדאור ‪)1998( 784 )5(98‬‬
‫(הסכמה כי יישמעו עדויות קצרות ותמציתיות של התובע עצמו ושל שני עדי הגנה)‪ .‬כן ראו‬
‫חמי בן–נון ועמוס גבריאלי "ייקוב הדין את הפשרה" הפרקליט מו ‪.)2002( 273 ,257‬‬
‫‪201‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫המשפט — למשל‪ ,‬שהכרעתו לא תהיה גבוהה מסכום מוסכם או שהיא תתייחס לסוגיה‬
‫מסוימת בלבד‪ 73.‬הסכמה המושגת לפני פרוץ הסכסוך לפסיקה על–דרך הפשרה תגדיל את‬
‫תמריצי הצדדים לקיים את התחייבויותיהם על–פי החוזה‪ ,‬שכן כל צד י ֵדע שאם יפר את‬
‫התחייבותו‪ ,‬יגדל הסיכוי שהוא ייתבע על–ידי הנפגע‪ .‬כמו–כן‪ ,‬הסכמה כזו עשויה לשמש‬
‫תמריץ להתפשר עוד לפני הגשת התביעה‪ ,‬לנוכח הידיעה שבית–המשפט יכריע ממילא‬
‫‪74‬‬
‫לפי שיקולים של צדק והוגנּות‪ ,‬ולא בהכרח לפי הדין המהותי‪.‬‬
‫לבסוף‪ ,‬חוזים דיוניים מוקדמים לסכסוך משפיעים על התנהגותם של הצדדים גם‬
‫במישור הראייתי‪ 75.‬נניח שצדדים לחוזה עסקי מסכימים שאם תוגש תובענה לבית–המשפט‪,‬‬
‫יישא כל צד בעלויות הכרוכות בהליכי גילוי המסמכים שהוא ייזום‪ .‬הסכמה זו תשפיע על‬
‫התנהלותם של הצדדים למן החתימה על החוזה ועד לפרוץ הסכסוך בכל הנוגע בהפקתם‬
‫ובשימורם של מסמכים וראיות שעשויים לסייע להם בהליך משפטי עתידי‪.‬‬
‫הצדדים יכולים להסכים מראש על כללי קבילות של ראיות שינהגו בהליך‪ .‬למשל‪ ,‬הם‬
‫יכולים להסכים שעדויות שמיעה יהיו קבילות בהליך‪ ,‬ושהם לא יתנגדו להצגתן‪ .‬הסכמה זו‬
‫‪76‬‬
‫תשפיע על התנהגותם‪ ,‬משום שהם לא יידרשו לשמור על קשר עם עדים פוטנציאליים‪.‬‬
‫(ג) ההבדלים בהכוונת התנהגות בין חוזים דיוניים לבין הסכמות דיוניות‬
‫מאוחרות לסכסוך‬
‫חוזים דיוניים מוקדמים לפרוץ הסכסוך מכוונים את התנהגות הצדדים במישור‬
‫המהותי‪ ,‬במישור הדיוני ובמישור הראייתי‪ .‬הם משפיעים על התנהגות הצדדים מן השלב‬
‫שבו נערכה ההסכמה במסגרתם‪ ,‬דרך פרוץ הסכסוך ועד להתנהלות ההליך המשפטי‪.‬‬
‫גם האפשרות להגיע להסכמות דיוניות מאוחרות לפרוץ הסכסוך משפיעה על התנהגות‬
‫הצדדים במישורים אלה‪ .‬כשם שהצדדים צופים שהתביעה ביניהם תתנהל על–פי כללי‬
‫סדר הדין‪ ,‬כך הם יכולים לצפות מראש את הנסיבות שבהן הם ירצו‪ ,‬בדיעבד‪ ,‬לשנות את‬
‫‪73‬‬
‫‪74‬‬
‫‪75‬‬
‫‪76‬‬
‫‪202‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬רע"א ‪ 682/07‬לבייב נ' גילר‪ ,‬פדאור ‪( )2007( 649 )19(07‬הסכמה שפסק–הדין‬
‫יהיה בטווח שבין סכומי המינימום והמקסימום במסגרת פסק פשרה); ת"א (שלום חי')‬
‫‪ 22920/02‬צ'בוטרו נ' אשל הירדן (‪ )1994‬בנייה ופיתוח בע"מ‪ ,‬פדאור ‪)2007( 368 )36(07‬‬
‫(הסכמה לפסיקת פשרה שבגדרה יהיה בית–המשפט מוסמך לפסוק פיצוי בסכום שלא יעלה‬
‫על ההערכה שנתן המומחה מטעם בית–המשפט‪ ,‬ושלא ייפסקו סכומים נוספים)‪.‬‬
‫יש להדגיש כי הצדדים לחוזה לא יהיו מעוניינים בהכרח בפסיקה על–דרך הפשרה‪ .‬הסיבה לכך‬
‫היא שהפשרה עלולה לגרור השלכות לא–רצויות על תמריצי הצדדים לקיים את חובותיהם‬
‫על–פי דין לפני פרוץ הסכסוך‪ .‬תמריציו של צד לקיים את התחייבויותיו על–פי החוזה יקטנו‬
‫אם הוא י ֵדע שבכל מקרה שבו תוגש נגדו תובענה יפסוק בית–המשפט בדרך של פשרה‪.‬‬
‫במקרים כאלה לא ירצו הצדדים להסכים מראש לפסיקה בדרך של פשרה‪ ,‬ואף ישתדלו ליצור‬
‫מנגנונים שימנעו אפשרות מאוחרת של פשרה‪ .‬ראו להלן ס' ג(‪)1‬ג למאמר‪.‬‬
‫דוגמה בדין המהותי המשפיעה על תוצאות במישור הראייתי היא האפשרות לקבוע פיצויים‬
‫מוסכמים מראש‪ .‬ראו ס' ‪ 15‬לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)‪ ,‬התשל"א‪ ,1970-‬ס"ח‬
‫‪.610‬‬
‫להסכמה זו עשויות להיות השפעות נוספות‪ :‬היא תפחית את עלויות ההליך‪ ,‬והיא עשויה‬
‫להוביל להכרעה מדויקת יותר של בית–המשפט‪.‬‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫הכללים ולהתנות עליהם‪ .‬צדדים הצופים זאת יכלכלו את התנהלותם בהתאם‪ .‬אולם דווקא‬
‫משום כך‪ ,‬כאשר יש פער בין האינטרסים של הצדדים לפני פרוץ הסכסוך לבין האינטרסים‬
‫שלהם לאחר שפרץ‪ ,‬הסכמותיהם המאוחרות לסכסוך עלולות לפגוע ברווחתם המשותפת‬
‫מנקודת–המבט המוקדמת לסכסוך‪.‬‬
‫כך‪ ,‬למשל‪ ,‬צדדים עשויים להתפשר לאחר פרוץ הסכסוך כדי לחסוך בעלויות ולהקטין‬
‫את הסיכון המובנה בהליך המשפטי‪ .‬אולם הפשרה‪ ,‬המיטיבה עם שני הצדדים לאחר‬
‫הסכסוך‪ ,‬עלולה לדלל את תמריציהם לקיים את חובותיהם על–פי החוזה‪ .‬נתבע שהפר‬
‫את התחייבותו וגרם לתובע נזק עלול לשאת רק בחלק מהנזק שגרם‪ ,‬משום שהוא צופה‬
‫שהתובע‪ ,‬המעוניין לחסוך בעלויות המשפט ולהקטין את סיכוניו‪ ,‬יסכים לפשרה נמוכה‬
‫יותר‪ 77.‬תמריציו של הנתבע‪ ,‬מראש‪ ,‬לקיים את התחייבותו ידוללו‪ ,‬ואיתם גם התועלת‬
‫המצרפית שהצדדים שואבים מן ההסכם‪ .‬במצב כזה היו הצדדים מעדיפים שתמריציהם‬
‫לקיים את החוזה היו נשמרים‪ ,‬גם אם לצורך זה הם היו נדרשים להגביל את אפשרותם‬
‫להתפשר לאחר פרוץ הסכסוך‪.‬‬
‫מכאן שהסכמות דיוניות מאוחרות לפרוץ הסכסוך עלולות לגרום לצדדים הפסד‬
‫מנקודת–מבטם במועד כריתת ההסכם‪ .‬הדרך היחידה למנוע הפסד זה‪ ,‬כמו–גם הפסדים‬
‫אחרים הנובעים מהתנהגותם האסטרטגית של הצדדים לאחר פרוץ הסכסוך‪ ,‬היא לערוך‬
‫הסכמות דיוניות לפני שהסכסוך פורץ‪ ,‬דהיינו‪ ,‬במועד כריתת ההסכם‪ .‬חוזים דיוניים‬
‫מאפשרים לצדדים להעדיף את האינטרסים שלהם במועד כריתת ההסכם על אינטרסים‬
‫מנוגדים שלהם לאחר שהסכסוך פורץ‪ .‬בכך‪ ,‬למעשה‪ ,‬החוזים הדיוניים פועלים בדרך‬
‫דומה לדרך שבה הסכמות מן המישור המהותי פועלות‪ .‬מאפייניהם המעורבים של חוזים‬
‫אלה משליכים על הדרך הראויה לפרשנותם ולהתמודדות עם השאלה בדבר כיבודם‪ ,‬כפי‬
‫שנסביר בפרק ד להלן‪.‬‬
‫‪ .2‬השפעה על מרחב האפשרויות שבידי הצדדים לערוך הסכמות דיוניות‬
‫בשלב המוקדם לפרוץ הסכסוך חוזים דיוניים נערכים מאחורי מסך של בערות‪ .‬בשלב‬
‫זה אין הצדדים יודעים מי מהם יהיה התובע ומי יהיה הנתבע לכשיפרוץ הסכסוך‪ .‬אולם‪ ,‬אף‬
‫אם הם יודעים בסבירות גבוהה מי יתבע ומי ייתבע (למשל‪ ,‬בחוזי הלוואה)‪ ,‬עשויה להיות‬
‫אי–ודאות באשר לשאלה מי מהם ייהנה ממכשיר דיוני זה או אחר (למשל‪ ,‬בכל הנוגע‬
‫בהליך גילוי מסמכים)‪ .‬במצב של חוסר ודאות הצדדים יכולים להפיק תועלת גדולה יותר‬
‫מעריכתן של הסכמות דיוניות מאשר במצב של ודאות גבוהה יותר לאחר שפרץ הסכסוך‪.‬‬
‫הסיבה לכך היא שבמצב של חוסר ודאות מרחב האפשרויות העומדות לפני הצדדים לערוך‬
‫הסכמות דיוניות גדול מן המרחב שקיים לאחר שפרץ הסכסוך‪.‬‬
‫‪78‬‬
‫נסביר את הטענה באמצעות דוגמה מספרית‪ .‬נניח שהליך של פסיקה על–דרך הפשרה‬
‫מקטין את עלויות ההתדיינות של כל צד ב–‪ .100‬עוד נניח שההפרש בין תוחלת התוצאה‬
‫‪77‬‬
‫‪78‬‬
‫הפשרה תהיה נמוכה באופן עקבי לעומת פסק–הדין הצפוי במקרים שבהם עמדת המיקוח‬
‫של התובע חלשה יותר‪ ,‬וזאת עקב שנאת הסיכון שלו‪ ,‬רצונו לחסוך בעלויות המשפט שלו או‬
‫סיבות אחרות‪.‬‬
‫לדיון במהותו של פסק–דין על–דרך הפשרה ראו להלן את הטקסט הסמוך לה"ש ‪.74-71‬‬
‫‪203‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫הצפויה לטובת התובע אם התביעה מתנהלת במסגרת הליך רגיל לבין תוחלת התוצאה‬
‫הצפויה לטובתו אם בית–המשפט מכריע על–דרך הפשרה הוא ‪ .110‬לאחר שיפרוץ סכסוך‬
‫לא יסכים התובע לפסיקה על–דרך הפשרה‪ ,‬שכן הוא יחסוך אומנם עלויות בסך ‪ 100‬אך‬
‫יפסיד את ההפרש בסך ‪.110‬‬
‫נניח עתה שבעת עריכת החוזה הצדדים מסכימים שאם יפרוץ סכסוך הוא יוכרע‬
‫בפסק–דין על–דרך הפשרה‪ .‬בשלב זה הצדדים אינם נושאים בעלויות לנוכח ההסכמה‬
‫הדיונית‪ .‬אין הם יודעים אם יפרוץ סכסוך‪ ,‬ואם יפרוץ — מי יתבע ומי יתגונן‪ .‬לפיכך‬
‫ההפרש בין תוחלת התוצאה הצפויה אם התביעה תתנהל במסגרת הליך רגיל לבין תוחלת‬
‫התוצאה הצפויה אם התביעה תוכרע בפסק–דין על–דרך הפשרה עשוי לנטות לזכותו או‬
‫לחובתו של מי מהם‪ .‬משום כך אין להפרש זה כל השפעה על נכונותם של הצדדים להסכים‬
‫על פסיקה על–דרך הפשרה‪ 79.‬במצב כזה‪ ,‬גם אם החיסכון הצפוי בעלויות אינו גבוה‪ ,‬נניח‬
‫‪ 50‬לכל צד‪ ,‬הצדדים עשויים להיות מעוניינים להסכים שתביעה עתידית תוכרע בפסק–דין‬
‫על–דרך הפשרה‪.‬‬
‫יתרה מזו‪ ,‬בשלב שלאחר פרוץ הסכסוך כל צד משתמש בכלים דיוניים כדי להיטיב‬
‫עימו ולפגוע בצד האחר‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬במסגרת בקשות למתן סעדים זמניים‪ ,‬במסגרת הליכי‬
‫גילוי מסמכים‪ 80,‬במסגרת בקשות–ביניים ובמסגרת הערעור‪ .‬בשלביה המוקדמים של‬
‫התובענה אין לבית–המשפט המידע הנחוץ כדי לקבוע אם השימוש שצד עושה בכלים‬
‫אלה נועד לצרכים טקטיים שאינם נחוצים לניהול ההליך‪ ,‬ומשום כך אין בית–המשפט יכול‬
‫למנוע שימוש זה באופן מוחלט‪ .‬התוצאה היא שכלים דיוניים עשויים לאפשר לצד להליך‬
‫להזיק לבעל–דינו‪ ,‬להגדיל את עלויותיו ולהכביד עליו את מימוש זכויותיו‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬בשלב המוקדם לפרוץ הסכסוך הצדדים יכולים להסכים להימנע משימוש‬
‫טקטי ואופורטוניסטי בכלים דיוניים אם יפרוץ סכסוך ותוגש תובענה‪ .‬כל צד עשוי לרצות‬
‫לחסוך בעלויות הכרוכות בהתנהגות כזו של הצד האחר‪ .‬דּוגמות להסכמות מסוג זה הן‬
‫ויתור על האפשרות לפנות לבית–המשפט בבקשה שיורה על מתן סעדים זמניים‪ ,‬הגבלת‬
‫אפשרות הפנייה לסעדים מסוימים בלבד‪ ,‬או הכבדה של התנאים לקבלתם של סעדים‬
‫אלה‪ .‬למשל‪ ,‬הצדדים יכולים להסכים שהם לא יפנו לבית–המשפט בבקשה למתן צו עיכוב‬
‫יציאה מן הארץ‪ ,‬שפנייה לבית–המשפט בבקשה למתן סעד זמני תהיה כפופה להפקדת‬
‫ערובה בסכום גבוה מן המקובל‪ ,‬או שהם לא יוכלו לפנות לבית–המשפט בבקשה למתן‬
‫סעד זמני במעמד צד אחד‪ .‬הצדדים יעדיפו לערוך הסכמות כאלה אם הן לא ישפיעו‬
‫בצורה ניכרת על תוצאות ההליך המשפטי‪ ,‬וכתוצאה מכך על תמריציהם לפעול על–פי‬
‫התחייבויותיהם בחוזה‪.‬‬
‫‪79‬‬
‫‪80‬‬
‫הטיעון מניח סימטרייה מושלמת בין ההוצאות הצפויות של כל צד‪ ,‬אולם ניתן להראות שהוא‬
‫חל גם במקרים שבהם סימטרייה כזאת אינה מתקיימת‪.‬‬
‫לדיון בהשפעותיהם של הליכי גילוי מסמכים ובשימוש האופטימלי בהם ראו‪Robert D. :‬‬
‫‪Cooter & Daniel L. Rubinfeld, An Economic Model of Legal Discovery, 23 J. Legal‬‬
‫‪Stud. 435 (1994); Bruce L. Hay, Civil Discovery: Its Effects and Optimal Scope, 23 J.‬‬
‫)‪.Legal Stud. 481 (1994‬‬
‫‪204‬‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫זאת ועוד‪ ,‬הואיל ובמסגרת ההליך המשפטי בעלי–הדין מנסים להשיג יתרון זה על‬
‫זה‪ 81,‬הם נמצאים במצב של "דילמת אסיר"‪ ,‬שבמסגרתו כל אחד מהם משקיע בהכנת‬
‫טיעוניו ובהגדלת סיכויי ההצלחה שלו‪ 82.‬בהינתן סימטרייה בין בעלי–הדין‪ ,‬כל השקעה‬
‫של בעל–דין מנוטרלת על–ידי השקעה דומה של בעל–הדין שכנגד‪ .‬במצב כזה התוצאה‬
‫הסופית דומה לתוצאה שהייתה מושגת ללא השקעות אלה‪ .‬צדדים אשר מודעים לכך מראש‬
‫ומעוניינים להקטין את עלויותיהם יסכימו להגביל את מרחב הפעולה שלהם במסגרת‬
‫ההליך המשפטי‪ ,‬מבלי שיהיה בהסכמה זו כדי להשפיע על יעילות האכיפה של זכויותיהם‪.‬‬
‫בשלב זה שיתוף–הפעולה ויחסי האמון בין הצדדים טובים‪ 83,‬ומרחב ההסכמות הדיוניות‬
‫האפשריות שלהם גדול מן המרחב הקיים לאחר שהסכסוך התגלע‪ .‬דּוגמות להסכמות‬
‫דיוניות כאלה הן הסכמות המצמצמות את מספר העדים שכל צד יוכל להביא והסכמה‬
‫מראש על מינוי מומחה מוסכם‪ .‬כל אחת מן ההסכמות עשויה לא להשפיע על התוצאה‬
‫הסופית בתוחלת‪ ,‬שכן היא מוטלת על שני הצדדים באופן שווה‪.‬‬
‫במסגרת עריכת החוזה המסדיר את התחייבויותיהם המהותיות ואת התמורה שיקבלו‬
‫בגין ביצוען‪ ,‬הצדדים יכולים לערוך הסכמות דיוניות אף אם הן מיטיבות רק עם אחד מהם‪.‬‬
‫כדי לערוך הסכמות אלה‪ ,‬יצטרכו הצדדים להסכים על תשלומי העברה ביניהם‪ .‬הואיל‬
‫‪81‬‬
‫‪82‬‬
‫ההתייחסות להליך המשפטי כאל משחק אינה משמיעה שהיא בהכרח משחק סכום אפס‪.‬‬
‫משחק סכום אפס — או משחק תחרותי — הוא משחק שבו בעבור כל תוצאה‪ ,‬אם שחקן אחד‬
‫מעדיף תוצאה אחת‪ ,‬השחקן האחר מעדיף את התוצאה האחרת‪ .‬ראו‪Martin J. Osborne :‬‬
‫)‪ .& Ariel Rubinstein, A Course in Game Theory 21 (1994‬במשחק סכום אפס עם שני‬
‫משתתפים‪ ,‬רווח של שחקן אחד הוא הפסד של האחר‪ .‬ראו‪Drew Fudenberg & Jean :‬‬
‫)‪.Tirole, Game Theory 4 (1993‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪Ronald J. Gilson & Robert H. Mnookin, Disputing Through Agents: :‬‬
‫‪Cooperation and Conflict Between Lawyers in Litigation, 94 Colum. L. Rev. 509,‬‬
‫)‪ .514–522 (1994‬ראו גם‪Gillian K. Hadfield, The Price of Law: How the Market for :‬‬
‫)‪ .Lawyers Distorts the Justice System, 98 Mich. L. Rev. 953, 980–982 (2000‬המחבר‬
‫‪83‬‬
‫טוען שההתדיינות המשפטית היא מכירה פומבית של עלות שקועה‪ ,‬וגוררת התנהגות בסגנון‬
‫של מלחמת–התשה‪.‬‬
‫המחסומים לפשרה בשלב שלאחר פרוץ הסכסוך מונעים פשרה גם במקרים שבהם שני הצדדים‬
‫עשויים להרוויח ממנה‪ .‬מחסומים אלה נובעים‪ ,‬בין היתר‪ ,‬מהטיות שונות בתפיסותיהם של‬
‫הצדדים לגבי סיכוייהם‪ ,‬לגבי הרווח וההפסד מפשרה לעומת התדיינות משפטית ולגבי‬
‫הצעות הפשרה שניתנות על–ידי הצד שכנגד‪ .‬לדיון במחסומים אלה ראו‪ ,‬למשל‪Jeffrey J. :‬‬
‫‪Rachlinski, Gains, Losses, and the Psychology of Litigation, 70 S. Cal. L. Rev. 113‬‬
‫‪(1996); Russell Korobkin & Chris Guthrie, Psychology, Economics and Settlement: A‬‬
‫‪New Look at the Role of the Lawyer, 76 Tex. L Rev. 77 (1997); Linda Babcock et al.,‬‬
‫‪Forming Beliefs about Adjudicated Outcomes: Perceptions of Risk and Reservation‬‬
‫‪Values, 15 Int’l. Rev. L. & Econ. 289 (1995); Russell Korobkin & Chris Guthrie,‬‬
‫‪Psychological Barriers to Litigation Settlement: An Experimental Approach, 93‬‬
‫‪Mich. L. Rev. 107, 129–142 (1994); Peter J. van Koppen, Risk Taking in Civil Law‬‬
‫)‪.Negotiations, 14 L. & Hum. Behav. 151 (1990‬‬
‫‪205‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫ויחסי האמון בין הצדדים טובים ומרחב ההסכמות הדיוניות שלהם רחב‪ ,‬יקל עליהם להגיע‬
‫להסכמה על תשלומים אלה‪ ,‬אף אם ברור להם מי מהם עשוי להרוויח מן ההסכמות‪.‬‬
‫נבחן מצב זה באמצעות דוגמה‪ .‬נניח שחברת הֶזנק (סטרט–אפ) וחברה ותיקה בתחום‬
‫הטכנולוגיה מעוניינות לכרות הסכם להקמת מיזם לפיתוח תוכנה חדשה‪ .‬החברות צופות‬
‫את האפשרות שייתכנו מחלוקות ביניהן שעלולות לפגוע ביחסיהן ולהביא לידי קריסת‬
‫המיזם‪ .‬חברת ההֶזנק חוששת שאם המיזם יתפרק‪ ,‬תפנה החברה הוותיקה לבית–המשפט‬
‫בבקשה להטיל עליה סעדים זמניים שיקשו את המשך פעילותה העסקית התקינה‪ .‬משום‬
‫כך‪ ,‬אם תרצה החברה לשרוד‪ ,‬יהיה עליה להסכים לפשרה שאינה תואמת בהכרח את זכויות‬
‫הצדדים כפי שהוסכמו בחוזה או את האינטרסים שלה‪ .‬החברה הוותיקה‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬אינה‬
‫חוששת שהטלת סעדים זמניים נגדה יפגעו בפעילותה העסקית‪ ,‬משום שהמיזם מהווה רק‬
‫חלק קטן מפעילות זו‪.‬‬
‫בשלב שלפני פרוץ הסכסוך בחינת העלויות והתועלת נערכת ביחס לתועלת ולעלות‬
‫הכוללות של הצדדים‪ 84.‬במסגרת המיקוח הכולל על הקמת המיזם החברות יכולות לערוך‬
‫הסכמות שנוגעות אף בסוגיית הסעדים הזמניים‪ .‬בתמורה ל"מחיר" שתשלם חברת ההֶזנק‬
‫בעסקה הכוללת‪ ,‬החברה הוותיקה יכולה להתחייב לנקוט או להימנע מלנקוט דרכים‬
‫מסוימות ביחס לסעדים זמניים‪ .‬למשל‪ ,‬היא יכולה להתחייב לא לפנות לבית–המשפט‬
‫בבקשה להטלת סעדים זמניים מסוימים (כגון צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד מנהלי החברה‬
‫או צו עיקול על נכסי החברה); היא יכולה להתחייב שאם תגיש בקשה למתן עיקול זמני‪,‬‬
‫היא תבקש אותה ביחס לסכום מרבי מוסכם מראש; היא יכולה להתחייב לא לבקש סעדים‬
‫זמניים במעמד צד אחד‪ ,‬ושאם תפר התחייבות זו‪ ,‬היא מסכימה מראש לפצות את חברת‬
‫ההֶזנק‪ .‬כך החברות יכולות להבטיח שניהולו של ההליך המשפטי לא יהיה בצילן של‬
‫ההגבלות הנובעות ממתן הסעדים הזמניים‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬תנאי לעריכתם של חוזים דיוניים מוקדמים לפרוץ הסכסוך הוא שהתועלת‬
‫הכוללת שהצדדים יפיקו מהם תהיה גבוהה מן העלויות הכוללות שהם יישאו בהן‪ .‬זאת‪,‬‬
‫לעומת השלב שלאחר פרוץ הסכסוך‪ ,‬שבו התנאי לעריכתן של הסכמות דיוניות הוא‬
‫שהסכמות אלה ייטיבו עם כל אחד מבעלי–הדין בנפרד‪ .‬העדר המידע באשר למעמד‬
‫שאליו ייקלע כל צד אם יפרוץ סכסוך — תובע או נתבע — והאפשרות לתשלומי העברה‬
‫בין הצדדים בשלב המוקדם לסכסוך במקרים שבהם מידע כזה כבר קיים בשלב המוקדם‬
‫הם הסיבה להבדל בין התנאים לקיומן של הסכמות דיוניות לפני פרוץ הסכסוך לבין‬
‫התנאים לקיומן של הסכמות דומות לאחר שהסכסוך התגלע‪ .‬הסכמות דיוניות מוקדמות‬
‫‪84‬‬
‫גם אם תוחלת התוצאה בהתדיינות צפויה להיות שלילית‪ ,‬התובע יכול עדיין להתפשר כך‬
‫שהתוחלת תהיה חיובית‪ ,‬לנוכח פערי המידע בינו לבין הנתבע‪ ,‬חלוקת העלויות והסיכונים‬
‫ביניהם וחלוקת העלויות בין השלבים השונים של ההליך המשפטי‪ .‬ראו‪Lucian Arye :‬‬
‫;)‪Bebchuk, Suing Solely to Extract a Settlement Offer, 17 J. Legal Stud. 437 (1988‬‬
‫‪Lucian Arye Bebchuk, A New Theory Concerning the Credibility and Success of‬‬
‫‪Threats to Sue, 25 J. Legal Stud. 1 (1996); David Rosenberg & Steven Shavell, A‬‬
‫‪Model in Which Suits are Brought for Their Nuisance Value, 5 Int’l. Rev. L. & Econ.‬‬
‫)‪.3 (1985‬‬
‫‪206‬‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫לפרוץ הסכסוך מאפשרות לצדדים למנוע מעצמם התנהגות אופורטוניסטית לאחר פרוץ‬
‫הסכסוך ולהגביל באופן הדדי את השקעתם בהליך המשפטי‪ .‬הצדדים יכולים להסכים‬
‫על הגבלות הדדיות‪ ,‬אך גם על הגבלות חד–צדדיות שיוסדרו באמצעות תשלומי העברה‪.‬‬
‫מרחב האפשרויות להסכמות דיוניות בשלב המוקדם לסכסוך רחב אפוא מן המרחב הקיים‬
‫בשלב המאוחר לפרוץ הסכסוך‪.‬‬
‫‪ .3‬סינון ואיתות‬
‫מטבע הדברים‪ ,‬צדדים מסוכסכים נכונים לתבוע ולעשות שימוש טקטי בכלים דיוניים‬
‫העומדים לרשותם‪ .‬עם זה‪ ,‬נכונּות זו אינה זהה בין כלל התובעים‪ .‬הבחירה בין אכיפת‬
‫זכויות באמצעות מערכת המשפט לבין פנייה לדרכים חלופיות של פתרון סכסוכים —‬
‫מוניטין‪ ,‬נורמות חברתיות ומשא–ומתן — שונה בין תובעים שונים‪ .‬גם מוכנותו של צד‬
‫להשתמש בכלים טקטיים והשפעתו של שימוש כזה על מצבו בשוק ועל המוניטין שלו‬
‫אינן זהות לכל הצדדים‪.‬‬
‫צדדים לחוזה אינם יכולים למנוע מראש שימוש לא–ראוי במערכת המשפט‪ .‬לכל צד יש‬
‫מידע פרטי באשר לנכונותו לעשות שימוש טקטי בכלים הדיוניים שיעמדו לרשותו בהליך‬
‫המשפטי‪ .‬עם זה‪ ,‬צד להסכם שאין בכוונתו לעשות שימוש טקטי בהליך אינו יכול להעביר‬
‫לצד האחר מסר אמין באשר להעדר כוונה זו‪ .‬לפיכך הסיכוי שכל צד יעשה שימוש כזה‬
‫בכלים דיוניים במהלך ההליך מתומחר במחיר העסקה‪ .‬חוזים דיוניים מאפשרים לצדדים‬
‫להסכם להעביר מידע זה לזה על–אודות נכונותם להימנע משימוש טקטי בכלים אלה‪.‬‬
‫בדרך זו החוזים הדיוניים מהווים כלי לסינון ולהפרדה בין תובעים שעושים שימוש כזה‬
‫לבין תובעים שנמנעים מלעשותו‪.‬‬
‫נסביר טענה זו באמצעות דוגמה‪ .‬נניח שבעלים של מתחם חנויות משכיר חנויות‬
‫לסוחרים‪ ,‬ושבין השוכרים יש אחדים שהסיכוי שיעמדו בהתחייבויותיהם על–פי החוזה‬
‫נמוך‪ .‬שוכרים אלה מסתמכים על האפשרות לפנות לבית–המשפט בבקשה שייתן צו מניעה‬
‫זמני נגד המשכיר‪ ,‬שימנע את פינוים מהמושכר גם אם לא יקיימו את חיוביהם על–פי‬
‫החוזה‪ .‬כן נניח שבחלק מן המקרים בית–המשפט אכן נותן צווי מניעה נגד המשכיר‪ ,‬ומגביל‬
‫בכך את האפשרויות העומדות לו לגביית דמי השכירות המגיעים לו‪ .‬מאחר שהמשכיר אינו‬
‫יודע מי מבין השוכרים יעמוד בהתחייבויותיו ומי יפר אותן‪ ,‬הוא מתמחר את סיכויי ההפרה‬
‫בדמי השכירות‪ .‬מכאן שהאפשרות הדיונית העומדת לשוכר לפנות לבית–המשפט ולהוציא‬
‫צו מניעה זמני נגד פינויו מהמושכר גוררת העלאה של מחיר השכירות לכלל השוכרים‪.‬‬
‫במצב כזה שוכרים שמעוניינים לעמוד בהתחייבויותיהם על–פי החוזה יידרשו לשלם מחיר‬
‫גבוה מן המחיר שהיו יכולים לשלם‪ ,‬שהרי הם יסבסדו אותם שוכרים שהסיכוי שיפרו את‬
‫התחייבויותיהם גבוה‪.‬‬
‫כדי להתמודד עם בעיה זו‪ ,‬המשכיר יכול להציע לשוכר לבחור בין שני חוזי שכירות‪:‬‬
‫בחוזה אחד יוותר השוכר על האפשרות לפנות לבית–המשפט בבקשה למתן צו מניעה‬
‫‪207‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫זמני נגד פינויו מהמושכר‪ ,‬ובתמורה לוויתור זה יפחית המשכיר את דמי השכירות; ובחוזה‬
‫‪85‬‬
‫האחר לא יוותר השוכר על זכות זו‪ ,‬ודמי השכירות יהיו גבוהים יותר‪.‬‬
‫בחירה זו מאפשרת לצדדים להתמודד עם בעיית התמריצים הלקויים (מנקודת–המבט‬
‫שלפני פרוץ הסכסוך) לפנייה למתן צו מניעה זמני נגד הפינוי‪ 86.‬אולם האפשרות לבחור‬
‫בין החוזים מאפשרת התמודדות גם עם בעיה נוספת‪ ,‬שעניינה אותו מידע פרטי אשר‬
‫מצוי בידי השוכר ואינו ידוע למשכיר במועד כריתת ההסכם‪ 87.‬ויתור על האפשרות לפנות‬
‫בבקשה למתן צו מניעה זמני אינו משמעותי לשוכר שסיכוייו לעמוד בהתחייבויותיו גבוה‪,‬‬
‫אך הוא משמעותי לשוכר שהסיכוי שיעמוד בהתחייבויותיו קטן יותר‪ .‬לשם המחשה‪ ,‬אם‬
‫הסיכוי שהשוכר יעמוד בהתחייבויותיו הוא ‪ 99%‬לגבי שוכר "אמין" ו–‪ 80%‬לגבי שוכר‬
‫"לא–אמין"‪ ,‬ואם התועלת מהגנה מפני פינוי שווה ל–‪ ,100‬אזי שווייה של ההגנה הוא ‪20‬‬
‫לגבי השוכר הלא–אמין‪ ,‬אך רק ‪ 1‬לגבי השוכר האמין‪ 88.‬לכן השוכר האמין — ורק הוא‬
‫— יסכים לוותר על ההגנה תמורת הנחה בדמי השכירות ששווייה בין ‪ 1‬ל–‪ .20‬כך יוכל‬
‫המשכיר לסנן בין שני סוגי השוכרים‪.‬‬
‫כשם שצד יכול לסנן בין לקוחותיו באמצעות חוזים דיוניים‪ ,‬כך הוא יכול גם לאותת‬
‫על איכות המוצר או השירות שהוא נותן‪ .‬במקרים אלה התניות הדיוניות מצטרפות‬
‫לתניות מהותיות שמטרתן דומה‪ ,‬דוגמת תניות מהותיות בדבר אחריות הספק‪ .‬כך‪ ,‬ספק‬
‫שיודע כי איכות המוצר שהוא מספק גבוהה יכול להסכים מראש לשינוי נטלי ההוכחה‬
‫לרעתו — למשל‪ ,‬באמצעות הסכמה שבכל מקרה שיתגלו פגמים במוצר יחול כלל "הדבר‬
‫מדבר בעד עצמו"‪ .‬הסכמה מסוג זה עשויה לשמש איתות על כוונתו של הספק לקיים את‬
‫התחייבויותיו על–פי החוזה‪ ,‬והיא יכולה גם לסייע לצדדים להקצות את העלויות הכרוכות‬
‫בגילוי המידע בין שלב כריתת ההסכם לשלב הסכסוך‪ 89.‬הספק יכול לאותת גם על כוונותיו‬
‫בנוגע לשימוש שיעשה בהליך המשפטי — לדוגמה‪ ,‬באמצעות ויתור מראש על הזכות‬
‫לתבוע בסדר דין מקוצר‪ .‬ויתור מעין זה מאותת על נכונותו של אותו צד להסתמך על‬
‫מנגנונים חלופיים לצורך אכיפת זכויותיו‪ ,‬ועל הימנעותו משימוש נמהר בהליך המשפטי‬
‫נגד הצד האחר על–ידי הגשת תביעה בסדר דין מקוצר‪.‬‬
‫‪85‬‬
‫‪86‬‬
‫‪87‬‬
‫‪88‬‬
‫‪89‬‬
‫‪208‬‬
‫אפשרות זו מייצרת משחק כמשמעותו בתורת המשחקים‪ .‬משחקים מסוג זה מכונים‬
‫"משחקי סינון" (‪ ,)screening‬ושיווי–המשקל המתואר בטקסט מכונה "שיווי–משקל מפריד"‬
‫(‪ .)separating‬ראו‪Avinash K. Dixit & Susan Skeath, Games of Strategy 272-277 :‬‬
‫)‪.(2nd ed. 2004‬‬
‫בעיה זו מכונה ‪ .moral hazard‬ראו‪ ,‬למשל‪Steven Shavell, On Moral Hazard and :‬‬
‫)‪.Insurance, 93 Q. J. Econ. 541 (1979‬‬
‫בעיה זו מכונה בספרות הכלכלית ‪ .adverse selection‬ראו ‪ ,Dixit & Skeath‬לעיל ה"ש ‪ ,85‬בעמ'‬
‫‪.306-304‬‬
‫ערך ההגנה שווה לסיכוי שהשוכר לא יעמוד בהתחייבויותיו מוכפל בתועלת מההגנה‪ .‬לכן‬
‫שווייה הוא ‪ 20%*100‬לגבי השוכר שסיכוייו לעמוד בהתחייבויותיו הם ‪ ,80%‬ו–‪1%*100‬‬
‫לגבי השוכר האחר‪.‬‬
‫ראו ‪ ,Scott & Triantis‬לעיל ה"ש ‪ .6‬לדיון בהתנאה על נטלי ההוכחה בהליך הפלילי לאחר‬
‫הגשתו ראו פישר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.37‬‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫לסיכום‪ ,‬חוזים דיוניים מאפשרים סינון ואיתות תוך העברת מידע שאי–אפשר להעבירו‬
‫באופן אמין בדרך אחרת‪ .‬בעיות הנובעות ממידע פרטי של הצדדים במועד כריתת ההסכם‬
‫ובמועד הסכסוך נפתרות באמצעות אפשרות הצדדים לערוך חוזים דיוניים שבגדרם הם‬
‫מתנים על סדרי הדין עוד בשלב החתימה על חוזה העסקה‪.‬‬
‫ד‪ .‬חוזים דיוניים וההליך המשפטי‬
‫בפרק הקודם הראינו שחוזים דיוניים עשויים להשפיע על התנהגות הצדדים לפני פרוץ‬
‫הסכסוך ולכוון אותה במישורים המהותי‪ ,‬הדיוני והראייתי‪ .‬לנוכח השפעות אלה הראינו‬
‫שהשפעתם של חוזים אלה על התנהגות הצדדים נכבדה‪ ,‬כהשפעתם של חוזים מן הדין‬
‫המהותי‪ .‬משום כך‪ ,‬לכאורה‪ ,‬ראוי שבית–המשפט יכבד ויאכוף אותם כאילו היו חוזים מן‬
‫הדין המהותי‪ ,‬ולא ייתן יד לצד המבקש לחזור בו מהם‪.‬‬
‫אולם על–אף הדמיון בין השפעותיהם של חוזים דיוניים לבין השפעותיהם של חוזים‬
‫מן הדין המהותי על התנהגות הצדדים‪ ,‬החוזים נבדלים אלה מאלה בדרך ביצועם‪ .‬שלא‬
‫כחוזים מן הדין המהותי‪ ,‬חוזים דיוניים עשויים להשפיע על הדרך שבה ינהל בית–המשפט‬
‫את ההליך המשפטי‪ .‬אכיפתם של חוזים אלה עשויה להצריך אפוא את שיתוף–הפעולה של‬
‫בית–המשפט‪ ,‬במובן זה שבית–המשפט עשוי להידרש להתנהל בדרך שונה מן הדרך שהיה‬
‫‪90‬‬
‫מתנהל בה אילולא ערכו הצדדים חוזים אלה‪.‬‬
‫‪90‬‬
‫‬
‫בהקשר זה נציין כי שאלת אכיפתו של חוזה דיוני עשויה לעלות כאשר מצורפים להליך‬
‫המשפטי צדדים שלישיים שאינם קשורים לחוזה זה‪ .‬לאחר הגשת התובענה‪ ,‬אותם צדדים‬
‫שאינם קשורים לחוזה הדיוני עשויים להיות מעוניינים בקיומו של ההליך המשפטי בהתאם‬
‫להסכמות הדיוניות שמעוגנות בחוזה זה‪ .‬במצב כזה על בית–המשפט לשקול אם לכבד את‬
‫החוזה הדיוני תוך בחינה אם הצדדים לחוזה הדיוני מעוניינים בהרחבתו גם אל אותם צדדים‬
‫שאינם קשורים אליו‪ .‬אם הצדדים לחוזה הדיוני מעוניינים להחילו גם על הצדדים השלישיים‪,‬‬
‫יישקל כיבודו של החוזה לאור אמת–המידה המוצעת להלן בפרק ה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם הצדדים‬
‫שאינם קשורים לחוזה הדיוני אינם מעוניינים ביישומו של החוזה בהליך המשפטי‪ ,‬לא יוכל‬
‫בית–המשפט לכפות את הוראותיו עליהם‪.‬‬
‫אפשרות צירופם להליך של צדדים שאינם קשורים לחוזה הדיוני יכולה לשמש אמצעי‬
‫התחמקות בעבור צד שאינו מעוניין באכיפתה של ההסכמה הדיונית שערך‪ .‬אם תובע אינו‬
‫מעוניין באכיפתה של ההסכמה‪ ,‬כל שעליו לעשות הוא לצרף תובע נוסף או נתבע נוסף‪ ,‬וכך‬
‫יוכל להשתחרר מן ההסכמה‪ .‬כדי למנוע מצב זה‪ ,‬הצעתנו היא שבית–המשפט יתיר לאותו צד‬
‫לעשות כן רק לאחר שיבחן אם הצירוף לתביעה של מי שאינו צד לחוזה הדיוני הוא צירוף‬
‫של אמת‪ .‬בחינה מסוג זה נערכת ביחס לצירופם של תובעים או נתבעים להליך משפטי בין‬
‫צדדים שהסכימו כי הסכסוך ביניהם יוכרע בבוררות‪ .‬במסגרת זו בית–המשפט עורך מבחן‬
‫דו–שלבי‪ .‬בשלב הראשון הוא בוחן את "הנחיצות הדיונית" שבצירופו להליך של מי שאינו‬
‫צד להסכם הבוררות‪ ,‬דהיינו‪ ,‬אם הצירוף הוא צירוף של אמת‪ .‬בשלב השני בית–המשפט בוחן‬
‫את "הנחיצות המהותית" שבקיום הליך אחד בבית–המשפט נגד הנתבעים כולם‪ .‬במסגרת זו‬
‫בית–המשפט בודק אם חיוני שהדיון לא יפוצל כדי שהתובע יוכל לזכות בסעד אפקטיבי‪.‬‬
‫על בית–המשפט לערוך בחינה דומה גם לגבי חוזים דיוניים‪ .‬ראו רע"א ‪ 985/93‬אלרינה‬
‫‪209‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫סעיף ‪ 1‬להלן דן בשאלה אם יש מקום להסכמות דיוניות בשיטה משפטית המאפשרת‬
‫לצדדים לפנות להליך חלופי של בוררות‪ .‬סעיף ‪ 2‬דן בבעייתיות המובנית בהליך המשפטי‪,‬‬
‫המגלה פער בין התנהגות הצדדים הרצויה מבחינה חברתית לבין התנהגותם בפועל‪.‬‬
‫‪ .1‬חוזים דיוניים אל מול תניות בוררות‬
‫האם ראוי שמערכת המשפט הציבורית תכיר באפשרות הצדדים להסדיר את הדרך‬
‫שבה יוכרע הסכסוך‪ ,‬אף אם דרך זו שונה מן הדרך הרגילה המותווית על–ידי כללי סדר‬
‫הדין? דיון בשאלה זו נחוץ לנוכח אפשרות הצדדים להסכים על הפניית הסכסוך ביניהם‬
‫לבוררות‪ ,‬ולעצב במסגרתה את סדרי הדין שיחולו‪ .‬לגישתנו‪ ,‬האפשרות לפנות לבוררות‬
‫אינה מייתרת את האפשרות להתנות על סדרי הדין במסגרת ההליך המשפטי‪.‬‬
‫קיומה של מערכת ציבורית להכרעה בסכסוכים מאפשר לצדדים להסתמך על כך‬
‫שחוזים שהם עורכים ייאכפו על–ידי המערכת‪ .‬ידיעת הצדדים מכוונת את התנהגותם‬
‫ומגדילה את תמריציהם לקיים את התחייבויותיהם על–פי החוזה‪ .‬תועלת זו אינה קיימת‬
‫באותה מידה כאשר הצדדים פונים לבוררות‪ .‬בארגונים עסקיים אחדים נהוגה אומנם‬
‫פנייה מוסדרת למוסדות בוררות ליישוב סכסוכים‪ 91,‬אך במקרים רבים צדדים לחוזה‬
‫אינם משתייכים לאותו ארגון‪ ,‬ולפיכך עליהם לפעול להקמתו של מנגנון בוררות לאחר‬
‫פרוץ הסכסוך או לבחור בבירור הסכסוך במוסד בוררות קיים‪ .‬משום כך אפשרות הצדדים‬
‫לפנות לבית–המשפט כדי שיכריע בסכסוך משפיעה על התנהגותם בקיום התחייבויותיהם‬
‫המהותיות‪ ,‬ומאפשרת בכך את קיומה של מסגרת יעילה לעריכתם של חוזים‪.‬‬
‫בהקשר זה עולה השאלה אם הבוררות משמשת מוצר חלופי )‪ (substitute‬להליך‬
‫המשפטי‪ .‬אם היא אכן כזו‪ ,‬אפשר לצפות שצדדים יסכימו לפנות לבוררות אם ההפרש בין‬
‫התועלות לבין העלויות הצפויות שלהם יהיה גדול יותר בבוררות מאשר בהליך המשפטי‪.‬‬
‫לדוגמה‪ ,‬בהינתן אחידות בתוצאה בבוררות ובהליך המשפטי‪ ,‬אפשר להניח שצדדים יעדיפו‬
‫לפנות לבוררות אם היא מהירה וזולה מן ההליך המשפטי‪ .‬כמו–כן אפשר להניח שצדדים‬
‫יעדיפו לפנות לבוררות אם ההכרעה בסכסוך מחייבת מומחיות וידע מקצועיים שאינם‬
‫ברשותו של בית–המשפט‪ .‬במקרים אלה פנייה לבוררות תגדיל את תמריצי הצדדים לקיים‬
‫את התחייבויותיהם על–פי החוזה‪ ,‬ותשיא את רווחתם‪.‬‬
‫אולם טענתנו היא כי הואיל ואין הבוררות וההליך המשפטי בגדר מוצרים חלופיים‪,‬‬
‫ומכיוון שאין הצדדים יכולים להפיק בבוררות אותן תועלות מהסכמות דיוניות שהם‬
‫יכולים להפיק בהליך המשפטי‪ ,‬יש מקום לאפשר להם לערוך חוזים דיוניים במסגרת‬
‫ההליך המשפטי‪ .‬הסיבה לכך נעוצה‪ ,‬בין היתר‪ ,‬בהבדל הקיים בין תמריצי הבוררים ביישוב‬
‫הסכסוך לבין תמריצי השופטים‪ .‬שלא כשופטים‪ ,‬בוררים מּונעים על–ידי תמריצי שוק‬
‫שעשויים להניע אותם להתפשר על האינטרסים של הצדדים‪ ,‬כפי שהם נתפסים לפני פרוץ‬
‫הסכסוך‪ ,‬כדי להביאם לידי סיפוק בעת מתן ההכרעה‪ .‬כך‪ ,‬אף אם לאחר פרוץ הסכסוך יעדיפו‬
‫‪91‬‬
‫‪210‬‬
‫אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ‪ ,‬פ"ד מח(‪404-403 ,397 )1‬‬
‫(‪.)1993‬‬
‫במגזרים עסקיים אחדים — למשל‪ ,‬במסגרת הבורסה ליהלומים — קיימים מוסדות המוסמכים‬
‫להסדיר את המחלוקות בין חבריהם‪.‬‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫ ולא‬,‫ בשלב שלפניו הם עשויים להעדיף להתדיין בבית–המשפט‬,‫צדדים לפנות לבוררות‬
‫ מתן אפשרות לצדדים לערוך חוזים דיוניים במסגרת ההליך המשפטי הממוסד‬.‫בבוררות‬
.‫נחוץ אפוא כדי לאפשר להם להגדיל את רווחתם‬
,‫ המשתכרים שכר קבוע שאינו תלוי בתיקים שהם מכריעים בהם‬,‫שלא כשופטים‬
‫ לפיכך‬.‫בוררים מקבלים שכר בעבור עבודתם רק כאשר הם ממונים להכריע בסכסוך‬
‫ ותמריציהם שונים‬92,‫בוררים כפופים ללחצים ככל ספק שירותים הפועל בשוק תחרותי‬
‫ בורר הממונה להכריע בסכסוך שוקל כיצד‬,‫ כשחקן בשוק תחרותי‬93.‫מאלה של שופטים‬
‫ משום‬94.‫תשפיע הכרעתו על הסיכוי שהצדדים ימנו אותו שוב כבורר בסכסוכים עתידיים‬
,‫כך אפשר להניח שאף אם בוררים ושופטים מתנהלים לפי אותם סדרי דין וכללי ראיות‬
‫ התוצאה שהם יגיעו אליה לא תהיה זהה‬,‫ומחילים אותם סטנדרטים משפטיים על הסכסוך‬
95
.‫בהכרח‬
‫תמריצי השוק שבורר כפוף להם עשויים להשפיע על התוצאה שאליה יגיע בדרכים‬
‫ הכרעת הבורר עשויה להתאפיין בשונּות נמוכה אם הצדדים שונאי‬,‫ ראשית‬.‫אחדות‬
‫ יעדיפו צדדים שונאי סיכון למנות‬,‫ הואיל ושונּות גבוהה משמעותה סיכון גבוה‬96.‫סיכון‬
‫ לכן בוררים עלולים להעדיף לתת‬.‫בורר שהכרעותיו אינן קיצוניות לטובת צד זה או אחר‬
Richard A. Posner, Judicial Behavior and Performance: An Economic Approach, :‫ראו‬
32 Fla. St. U. L. Rev. 1259 (2005); Robert D. Cooter, The Objectives of Private and
Public Judges, 41 Pub. Choice 107 (1983); Robert D. Cooter & Daniel L. Rubinfeld,
.Trial Courts: An Economic Perspective, 24 L. & Soc’y Rev. 533, 545 (1990)
Christopher R. Drahozal, Privatizing Civil Justice: Commercial Arbitration and :‫ראו‬
.the Civil Justice System, 9 Kan. J. L. & Pub. Pol’y 578, 588–589 (2000)
Jens Dammann & Henry Hansman, Globalizing Commercial Litigation, 94 :‫ראו‬
.Cornell L. Rev. 1, 34 (2008)
92
‫מחקרים אחדים בחנו את מידת הצלחתם של תובעים בסכסוכי עבודה בבוררות לעומת מידת‬
Theodore Eisenberg :‫ למשל‬,‫ ראו‬.‫ אך לא הגיעו למסקנה החלטית‬,‫הצלחתם בהליך המשפטי‬
95
& Elizabeth Hill, Arbitration and Litigation of Employment Claims: An Empirical
Comparison, 58(4) Disp. Resol. J. 44 (Nov. 2003–Jan. 2004); William Howard,
Arbitrating Claims of Employment Discrimination: What Really Does Happen? What
Really Should Happen? 50(4) Disp. Resol. J. 40 (Oct.–Dec. 1995); Michael Delikat
& Morris M. Kleiner, An Empirical Study of Dispute Resolution Mechanisms: Where
Do Plaintiffs Better Vindicate Their Rights? 58(4) Disp. Resol. J. 56 (Nov. 2003–Jan.
2004); Richard A. Bales, Normative Consideration of Employment Arbitration at
Gilmerʼs Quinceañera, 81 Tul. L. Rev. 331, 342–352 (2006); David Sherwyn et al.,
Assessing the Case for Employment Arbitration: A New Path for Empirical Research,
.57 Stan. L. Rev. 1557, 1567–1578 (2005)
Daniel Kahneman & Amos Tversky, Prospect Theory: An Analysis of Decision :‫ראו‬
.under Risk, 47 Econometrica 263 (1979)
211
93
94
96
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫הכרעות "פשרה"‪ ,‬המחלקות את ההפרש בין הצדדים‪ ,‬אף אם הכרעות אלה אינן נכונות‪.‬‬
‫מנקודת–מבטם של הצדדים במועד כריתת החוזה‪ ,‬ייתכן שהם יעדיפו הכרעות נכונות‬
‫על הכרעות "פשרה" במקרה שיתגלע סכסוך ביניהם‪ .‬הסיבה לכך נעוצה בהשפעתן של‬
‫הכרעות אלה על התנהגותם של הצדדים ממועד כריתת החוזה‪ ,‬כפי שהוסבר לעיל‪ .‬שנית‪,‬‬
‫בורר עשוי לקבל הכרעות שמשקפות דפוס הכרעה מסוים‪ .‬למשל‪ ,‬דפוס ההכרעה עשוי‬
‫להיות לטובת שחקנים חוזרים‪ ,‬שעשויים למנותו לבורר בסכסוכים עתידיים‪ 98.‬מכאן‪,‬‬
‫לנוכח ההבדלים בין תמריציהם של בוררים לבין תמריציהם של שופטים‪ ,‬יש מקום להכיר‬
‫באפשרות הצדדים לערוך חוזים דיוניים במסגרת מערכת המשפט הממוסדת‪ ,‬כדי לאפשר‬
‫להם להשיא את רווחתם‪.‬‬
‫זאת ועוד‪ ,‬הציבור מפיק תועלת מקיומה של מערכת המשפט הממוסדת‪ .‬עצם קיומו‬
‫של ההליך המשפטי משפיע על כלל הציבור‪ .‬אמון הציבור במערכת המשפט‪ ,‬בהתנהלות‬
‫בתי–המשפט וביושרת ההליך תלוי בקיומם של הליכים משפטיים‪ .‬שלא כהליך המשפטי‪,‬‬
‫הבוררות אינה מייצרת השפעות דומות‪ ,‬מלבד הקטנת העלויות הציבוריות הכרוכות‬
‫בהיזקקות למערכת המשפט הציבורית‪ .‬הסיבה לכך היא שהצדדים נושאים במלוא העלויות‬
‫הכרוכות בניהול הבוררות‪ ,‬ואין הם מּונעים על–ידי אינטרס לייצר את המוצר הציבורי שנגזר‬
‫מן הדרך שההליך המשפטי מתנהל בה ומתוצאותיו‪ .‬לכן אין להם שום עניין להשפיע על‬
‫כלל הציבור‪ .‬אם צדדים לא יפנו למערכת המשפט הממוסדת‪ ,‬ייגרעו ההשפעות החיוביות‬
‫האפשריות הנובעות מקיומם של הליכים משפטיים‪ .‬השפעותיו החיצוניות של ההליך‬
‫המשפטי — החיוביות והשליליות — נידונות בסעיף הבא‪.‬‬
‫‪97‬‬
‫‪ .2‬השפעותיהם של חוזים דיוניים על תועלתו של ההליך המשפטי ועל‬
‫עלויותיו‬
‫התנהלות ההליך המשפטי מתאפיינת בפער בין התנהגות הצדדים הרצויה משיקולים‬
‫חברתיים לבין התנהגותם בפועל‪ ,‬כפי שהיא באה לידי ביטוי בהליך‪ .‬צדדים להליך משפטי‬
‫אינם נושאים בכל עלויות ההליך‪ ,‬ואין הם נהנים מכל היתרונות החברתיים שהוא מייצר‪.‬‬
‫משום כך ההחלטות שהם מקבלים באשר לניהול ההליך משפיעות על צדדים שלישיים ועל‬
‫‪97‬‬
‫‪98‬‬
‫‪212‬‬
‫למחקרים על–אודות נטייתם של בוררים לחלק את ההפרש בין הצדדים ראו‪David E. :‬‬
‫‪Bloom, Empirical Models of Arbitrator Behavior under Conventional Arbitration, 68‬‬
‫‪Rev. Econ. & Stat. 578, 585 (1986); G. Richard Shell, Res Judicata and Collateral‬‬
‫;)‪Estoppel Effects of Commercial Arbitration, 35 UCLA L. Rev. 623, 633 (1988‬‬
‫‪Michael A. Scodro, Arbitrating Novel Legal Questions: A Recommendation for‬‬
‫)‪.Reform, 105 Yale L.J. 1927, 1948 (1996‬‬
‫בהקשר זה ראו‪Lisa B. Bingham, Employment Arbitration: The Repeat Player Effect, 1 :‬‬
‫‪Emp. Rts. & Emp. Pol’y J. 189 (1997); Lisa B. Bingham, On Repeat Players, Adhesive‬‬
‫‪Contracts, and the Use of Statistics in Judicial Review of Employment Arbitration‬‬
‫)‪.Awards, 29 McGeorge L. Rev. 223 (1998‬‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫הציבור ככלל‪ .‬השפעות אלה מכונות "השפעות חיצוניות"‪ 99.‬השפעות אלה אינן נובעות‬
‫מהחוזה הדיוני‪ ,‬אלא שלובות בהליך המשפטי‪ ,‬אף אם זה מתנהל על–פי כללי סדר הדין‬
‫הנוהגים‪.‬‬
‫המדינה מעמידה לרשותם של צדדים מנגנון משפטי ציבורי להכרעה בסכסוכים‪.‬‬
‫העלויות הציבוריות הנובעות מן המשאבים המנוצלים בהליך המשפטי נחלקות לעלויות‬
‫ישירות ולעלויות עקיפות‪ .‬העלויות הישירות כוללות‪ ,‬למשל‪ ,‬את עלות זמנם של השופטים‪,‬‬
‫את עלות המקרקעין שבתי–המשפט יושבים עליהם ותחזוקתם‪ ,‬ואת עלות השירותים‬
‫הנלווים הדרושים לניהולו של ההליך המשפטי‪ ,‬כשירותי מזּכירּות וקלדנות‪ .‬העלויות‬
‫העקיפות כוללות את העלויות שנובעות מן העומס הרב שבתי–המשפט כורעים תחתיו‪.‬‬
‫כתוצאה מבעיית העומס‪ ,‬שימושם של הצדדים במנגנון הציבורי משליך על פרק–הזמן‬
‫שצדדים אחרים נדרשים להמתין עד שעניינם יישמע לפני בית–המשפט‪.‬‬
‫נוסף על העלויות הציבוריות הישירות והעקיפות‪ ,‬גם תוצאות ההליך המשפטי‬
‫ודרך התנהלותו משפיעות על צדדים שלישיים ועל הציבור ככלל‪ .‬בית–המשפט מכריע‬
‫בסכסוכים ומייצר תקדימים‪ .‬אף כאשר מדובר בהכרעות שאינן בגדר תקדימים מחייבים‬
‫או מנחים‪ ,‬יש בהן כדי לספק לכלל הציבור מידע רלוונטי באשר לדרך שבה בתי–המשפט‬
‫עשויים להכריע בסכסוכים עתידיים‪ .‬הכרעות אלה עשויות לפיכך להשפיע על התנהגותם‬
‫של צדדים שלישיים ולכוון אותה‪ .‬המידע שיש לציבור על ההכרעות השיפוטיות משפיע‬
‫על תמריצי הצדדים לקיים את התחייבויותיהם בדין המהותי‪ ,‬על הסיכוי שיפרוץ ביניהם‬
‫סכסוך ועל החלטתם אם לתבוע ולהתגונן או להתפשר‪.‬‬
‫גם דרך התנהלותו של ההליך המשפטי משפיעה על התנהגותם של צדדים שלישיים‪.‬‬
‫אמון הציבור במערכת המשפט הוא תנאי מוקדם לפעולתה התקינה של מערכת זו‪ 100.‬אמון‬
‫זה נשען על הידיעה שההליך מנוהל על–ידי שופטים המתנהלים במקצועיות‪ ,‬בהגינות‬
‫ובניטרליות‪ 101,‬לפי כללים שנתפסים בציבור כצודקים וכהוגנים‪ 102.‬כללים אלה — שנועדו‬
‫‪99‬‬
‫לדיון כללי בתיאוריית ההשפעות החיצוניות ראו‪ ,‬למשל‪Richard Cornes & Todd :‬‬
‫‪Sandler, The Theory of Externalities — Public Goods and Club Goods 39–67 (2nd‬‬
‫)‪ .ed. 1996‬המחברים מגדירים השפעה חיצונית כאירוע אשר מעביר תועלת הניתנת להערכה‬
‫(או מסב נזק הניתן להערכה) לאדם או לקבוצה שלא הסכימו לכך לגמרי‪.‬‬
‫‪ 1 00‬ע"פ ‪ 9893/06‬לאופר נ' מדינת ישראל‪ ,‬פדאור ‪ ,216 )43(07‬פס' ‪ 16‬לפסק–דינה של השופטת‬
‫פרוקצ'יה (‪( )2007‬להלן‪ :‬עניין לאופר)‪ .‬כן ראו את פרקי המבוא של כללי אתיקה לשופטים‪,‬‬
‫התשס"ז–‪ ,2007‬ק"ת ‪.6591‬‬
‫‪ 101‬אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית ‪.)2004( 50‬‬
‫‪ 102‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית ‪( )1999( 103‬מטרתם של סדרי הדין‬
‫"היא להבטיח דיון מלא‪ ,‬יעיל‪ ,‬הוגן ושוויוני בתביעה ובהגנה ולמנוע העמדת מכשולים‬
‫בלתי ראויים מבעלי דין המבקשים לממש את זכויותיהם")‪ .‬הספרות מציעה שני מודלים‬
‫עיקריים הקובעים אמות–מידה לבחינת הגינותו של הליך‪ .‬המודל הראשון ּפּותח על–ידי‬
‫‪ Thibaut‬ו–‪ ,Walker‬שהבחינו בין שני מאפיינים של שליטת הצדדים‪ :‬שליטה בהליך‪ ,‬דהיינו‪,‬‬
‫שליטה באפשרות להציג ראיות ולטעון טענות; ושליטה בהחלטה‪ .‬ראו‪John Thibaut & :‬‬
‫)‪ .Laurens Walker, Procedural Justice: A Psychological Analysis 2–3 (1975‬את‬
‫המודל השני פיתח ‪ ,Leventhal‬ובו שש אמות–מידה לצדק הדיוני‪ :‬עקיבות בהחלת כללים;‬
‫‪213‬‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫ ובדרך זו ליישם את עקרונות‬,‫ יעילה וצודקת להתנהלות ההליך‬,‫לקבוע מסגרת הוגנת‬
‫ — מסייעים בשמירת יושרתה של מערכת השיפוט ומחזקים את אמון‬103‫ההליך האדוורסרי‬
‫ שלפיו‬,‫ חשיבותם של הכללים ניכרת לנוכח עקרון הפרדת הרשויות‬.‫הציבור במערכת זו‬
‫ לפיכך הדרך שבתי–המשפט מנהלים בה‬.‫מערכת בתי–המשפט אינה כפופה לפיקוח ישיר‬
‫את ההליך המשפטי והכללים שהשופטים מתנהלים לאורם מבטיחים את אמון הציבור‬
.‫במערכת המשפט‬
‫ לכן אין ערובה‬.‫השפעות אלה של ההליך המשפטי ושל תוצאותיו הן חיצוניות לצדדים‬
‫ צדדים‬.‫שהצדדים יקבלו החלטות באופן שישיא את התועלת החברתית מן ההליך המשפטי‬
‫ באיזו דרך להתנהל בהליך‬,‫ אם להתפשר או להתדיין‬,‫שמחליטים אם לתבוע ולהתגונן‬
‫ לפיכך‬.‫המשפטי ואילו משאבים להשקיע בו — אינם מביאים בחשבון השפעות אלה‬
‫ והתנהגותם אינה בהכרח‬,‫החלטותיהם אינן בהכרח ההחלטות הרצויות משיקולים חברתיים‬
.‫ההתנהגות הרצויה משיקולים אלה‬
‫גם חוזים דיוניים שהצדדים מסכימים עליהם אינם בהכרח רצויים מנקודת–מבט‬
‫ השאלה היא כיצד החוזים הדיוניים משנים את ההשפעות החיצוניות שיש להליך‬.‫חברתית‬
‫ להלן נדון בהשפעותיהם של חוזים דיוניים על עלויותיה של המערכת המשפטית‬.‫המשפטי‬
.‫ועל אמון הציבור במערכת המשפט‬
‫חוסר משוא–פנים של מקבל ההחלטה; החלטה מדויקת; אפשרות לתקן את ההחלטה; צורך‬
‫שההליך ישקף את הערכים הבסיסיים של הצדדים המושפעים מההחלטה; והתאמת ההליך‬
Gerald S. Leventhal, What Should Be Done with :‫ ראו‬.‫לערכים המקובלים על הצדדים‬
Equity Theory? New Approaches to the Study of Fairness in Social Relationships,
in Social exchange — Advances in Theory and Research 27, 39–46 (Kenneth J.
Allan Lynd & Tom Tyler, The Social Psychology :‫ כן ראו‬.Gergen et al. eds., 1980)
of Procedural Justice (1988); Tom R. Tyler, Procedural Justice, Legitimacy, and the
Effective Rule of Law, 30 Crime & Just. 283, 292–293 (2003) (“[P]eople who receive
outcomes that they regard as unfavorable or unfair are more willing to accept those
outcomes if they are arrived at through procedures they regard as being fair”); Id., at
317 (“Procedural justice matters when people are making general evaluations of the
police or courts by expressing their degree of trust and confidence”); Tom R. Tyler,
What is Procedural Justice? Criteria Used by Citizens to Assess the Fairness of Legal
Procedures, 22 L. & Soc’y Rev. 103 (1988); Tom R. Tyler, Citizen Discontent with
Legal Procedures: A Social Science Perspective on Civil Procedure Reform, 45 Am. J.
Comp. L. 871 (1997); Tom R. Tyler, Why People Obey the Law 115–157 (2006); Tom
R. Tyler, The Psychological Consequences of Judicial Procedures: Implications for
Civil Commitment Hearings, 46 S.M.U. L. Rev. 433, 439 (1992) (“People who have
experienced a procedure that they judge to be unfair are not only less respectful of
the law and legal authorities, they are less likely to accept judicial decisions and less
.likely to obey the law in the future”)
.)2002( 875 ,871 )2(‫ פ"ד נו‬,‫ ארליך נ' ציון חברה לביטוח‬5491/01 ‫ רע"א‬103
214
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫(א) השפעתם של חוזים דיוניים על עלויותיה של המערכת המשפטית‬
‫בדומה להסכמות מהותיות‪ ,‬גם הסכמות דיוניות יכולות להקטין את עלויות המערכת‬
‫המשפטית או להגדילן‪ .‬השאלה כיצד ההסכמות הדיוניות משפיעות על עלויותיה של‬
‫המערכת המשפטית צריכה להיבחן לא מנקודת–המבט בדיעבד‪ ,‬במועד שלאחר הגשת‬
‫התביעה‪ ,‬אלא מנקודת–המבט המוקדמת‪ ,‬במועד כריתת ההסכם‪ .‬הסכמות דיוניות שנראות‬
‫כאילו הן מגדילות את עלויות המשפט עשויות להקטין את מספר התביעות בין הצדדים‬
‫או להגדיל את סיכויי הפשרה ביניהם‪ 104.‬לפיכך מנקודת–המבט המוקדמת‪ ,‬במועד כריתת‬
‫ההסכם‪ ,‬הסכמות כאלה עשויות דווקא להקטין את עלויותיה של המערכת המשפטית‪ .‬גם‬
‫ההפך עשוי להיות נכון‪ :‬הסכמות דיוניות שנראות כאילו הן מקטינות את עלויות המשפט‬
‫עלולות להוביל למעשה לריבוי התדיינויות ולהגדלת העלויות המשפטיות‪.‬‬
‫החלטת הצדדים אם לערוך חוזה דיוני אם לאו מביאה בחשבון את עלויותיהם הפרטיות‬
‫אל מול התועלת שהם יפיקו מן החוזה במועד כריתתו‪ .‬בדרך–כלל חוזים דיוניים יקטינו את‬
‫‪105‬‬
‫עלויות הצדדים ויחסכו בזמן שאותו יידרשו הצדדים להשקיע בניהול ההליך המשפטי‪.‬‬
‫הואיל והעלויות הציבוריות והפרטיות קשורות אלה באלה‪ ,‬רצון הצדדים לפני פרוץ‬
‫הסכסוך לחסוך במשאבים ובזמן יוביל בדרך–כלל לצמצום במשאבים ובזמן הציבוריים‬
‫שיושקעו בהליך המשפטי‪ ,‬מנקודת–המבט שבמועד כריתת ההסכם‪.‬‬
‫כך‪ ,‬למשל‪ ,‬צדדים יכולים להסכים בעת עריכת העסקה שסכסוכים עתידיים ביניהם‬
‫יוכרעו במסגרת קצרה ויעילה מן המסגרת שבהליך המשפטי הרגיל‪ .‬הסכמה מסוג זה תגובש‬
‫בדרך–כלל כאשר הצדדים מעוניינים לחסוך בעלויות ובזמן‪ ,‬וכאשר התועלות הגלומות‬
‫בהכוונת ההתנהגות באמצעות ההליך הרגיל אינן רבות‪ 106.‬לדוגמה‪ ,‬הצדדים יכולים‬
‫‪108‬‬
‫להסכים שהתביעה תידון בסדר דין מהיר‪ 107‬או תתברר במסגרת של המרצת–פתיחה‪.‬‬
‫הסכמה כזו מקילה את התנאים הדרושים בתקנות לצורך הגשתה של תביעה מסוג זה‪,‬‬
‫‪ 1 04‬לדיון דומה לגבי כללים דיוניים ראו קלמנט ושפירא‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,52‬בעמ' ‪.81‬‬
‫‪ 105‬נציין כי צדדים עשויים להסכים לערוך חוזים דיוניים גם אם חוזים אלה לא יקטינו את‬
‫עלויותיהם‪ .‬הם יעשו זאת כאשר השפעת החוזים על התנהגותם תהיה ניכרת באופן שיצדיק‬
‫השקעה גבוהה בעלויות אם יפרוץ סכסוך ותוגש תובענה‪.‬‬
‫‪ 106‬ההבדל יהיה בדרך–כלל בין מקרים שבהם הטעויות של בית–המשפט נוגעות בקביעת‬
‫האחריות — שאותן ירצו הצדדים למנוע — לבין מקרים שבהם הטעויות נוגעות בקביעת‬
‫גובה הפיצויים‪ ,‬שאם הן אינן מוטות לצד זה או אחר‪ ,‬ייתכן שלצדדים לא יהיה אכפת מהן‬
‫בראייה מראש‪ .‬לשון אחר‪ ,‬מאחר שבית–המשפט אינו צפוי לטעות באופן מוטה לצד זה או‬
‫אחר‪ ,‬אין ערך לדיוקו מנקודת–המבט של הצדדים בעת עריכת ההסכמה הדיונית‪ .‬הסיבה‬
‫להבדל נעוצה בדרך שבה טעויות אלה משפיעות על התנהגות הצדדים מראש‪ .‬ראו‪Louis :‬‬
‫‪Kaplow, The Value of Accuracy in Adjudication: An Economic Analysis, 23 J. Legal‬‬
‫‪Stud. 307 (1994); Louis Kaplow & Steven Shavell, Accuracy in the Determination of‬‬
‫‪Liability, 37 J. L. & Econ. 1 (1994); Louis Kaplow & Steven Shavell, Accuracy in the‬‬
‫)‪.Assessment of Damages, 39 J. L. & Econ. 191 (1996‬‬
‫‪ 1 07‬ראו פרק טז‪ 1‬לתקנות סדר הדין האזרחי‪.‬‬
‫‪ 108‬ראו תק' ‪ 253‬לתקנות סדר הדין האזרחי‪.‬‬
‫‪215‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫ועשויה לקצר את הדיון אם בית–המשפט לא ייתן לנתבע רשות להתגונן‪ .‬ההסכמה יעילה‬
‫במיוחד במסגרת של חוזי הלוואה או חוזי שכירות‪ ,‬שהסכסוכים בעניינם מתאימים לדיון‬
‫במסגרת של סדר דין מקוצר‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬ייתכנו מקרים שבהם צדדים המבקשים לכוון את התנהגותם מראש‬
‫יערכו הסכמה דיונית מוקדמת שתגרור דווקא השקעת משאבים רבים יותר בהליך —‬
‫למשל‪ ,‬הסכמה שבמסגרת ההליך יוצגו ראיות שאינן קבילות בהליך הרגיל‪ .‬במקרים‬
‫אחדים החיסכון בעלויות הנובע מהפחתת התמריצים להגשת תביעה ומהגדלת התמריצים‬
‫להתפשר יהיה גדול מהגדלת העלויות במשפט‪ .‬עם זה‪ ,‬ייתכנו מקרים שבהם אילו שקלו‬
‫הצדדים את העלויות הציבוריות הנובעות מן ההסכמות שערכו‪ ,‬הם לא היו עורכים אותן‪.‬‬
‫כמו–כן ייתכנו הסכמות דיוניות המביאות לידי אי–התאמה בין ההליך לבין אופי הסכסוך‪,‬‬
‫‪109‬‬
‫באופן שאכיפתן בהליך המשפטי אינה אפשרית‪.‬‬
‫(ב) השפעתם של חוזים דיוניים על אמון הציבור במערכת המשפט‬
‫אמון הציבור במערכת בתי–המשפט נדרש לצורך פעולתה התקינה של מערכת זו‪.‬‬
‫אמון זה נגזר מידיעת הצדדים כי ההליך השיפוטי מתנהל על–פי כללים מהותיים‪ ,‬דיוניים‬
‫וראייתיים‪ ,‬וכי הכרעותיו של בית–המשפט ניתנות לאורם של כללים אלה‪ .‬אכיפתם של‬
‫חוזים דיוניים באופן הפוגע ביושרתו של ההליך המשפטי ושל מערכת בית–המשפט‬
‫עלולה לפגוע באמון הציבור במערכת זו‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬סירוב של בית–המשפט לאכוף‬
‫חוזים דיוניים עלול לפגוע באמון הציבור במערכת השיפוטית‪ ,‬האמונה על כיבוד רצון‬
‫הצדדים לערוך חוזים כפי שיראו לנכון ועל אכיפתם של חוזים אלה‪.‬‬
‫אמון הציבור במערכת השיפוט מוצא את ביטויו ונתמך בהגינותו של בית–המשפט‪,‬‬
‫בניטרליות שלו ובמקצועיות של שופטיו‪ 110.‬אמון זה הוא תנאי לשמירת מעמדו המוסרי‬
‫של בית–המשפט כשומר הצדק‪ 111,‬שהרי בהעדר אמון אין מערכת השיפוט יכולה‬
‫‪ 1 09‬כך יקרה‪ ,‬למשל‪ ,‬אם בית–המשפט יסבור כי אין הוא יכול להכריע בסכסוך בדרך של המרצת–‬
‫פתיחה‪ ,‬אשר מתנהלת ככלל על–פי תצהירי הצדדים‪ .‬ראו תק' ‪ 258‬לתקנות סדר הדין האזרחי‪,‬‬
‫המסמיכה את בית–המשפט לבטל את המרצת–הפתיחה ולהפנות את בעלי–הדין לתובענה‬
‫בדרך הרגילה או לדון בה כאילו הייתה תובענה בדרך הרגילה‪.‬‬
‫‪ 110‬ברק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,101‬בעמ' ‪ .53-52‬כן ראו רע"א ‪ 3202/03‬מדינת ישראל נ' יוסף‪ ,‬פ"ד נח(‪)3‬‬
‫‪..."( )2004( 546 ,541‬חשיפת האמת‪ ,‬עשיית משפט צדק והגינות ההליך השיפוטי — כולם‬
‫כשלעצמם‪ ,‬ומעצם טבעם‪ ,‬מגנים על מעמדם של בתי–המשפט‪ ,‬על אי–תלותם ועל אמון‬
‫הציבור בהם")‪.‬‬
‫‪ 111‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬עניין לאופר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.100‬‬
‫‪216‬‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫להתקיים‪ 112.‬אמון זה עשוי להיות תלוי בדרך התנהלותו של השופט‪,‬‬
‫‪114‬‬
‫מיישם ובהכרעותיו‪.‬‬
‫הסכמות דיוניות עשויות להתנות על כללים דיוניים ועל דיני הראיות באופן שישפיע‬
‫על התנהלות ההליך ועל תוצאותיו‪ .‬אמירה זו נכונה הן ביחס להסכמות דיוניות מוקדמות‬
‫לסכסוך הן ביחס להסכמות דיוניות מאוחרות לו‪ .‬אולם השפעתן של הסכמות דיוניות‬
‫מוקדמות לפרוץ הסכסוך עלולה להיות נכבדה מן ההשפעה של הסכמות דיוניות מאוחרות‪.‬‬
‫ייתכנו מקרים שבהם ההכרעה בסכסוך לנוכח הסכמה מוקדמת עלולה לגרום לסטייה‬
‫ניכרת מן התוצאה הצפויה בסכסוך עקב הסכמה מאוחרת‪ .‬הסיבה לכך היא שלאחר פרוץ‬
‫הסכסוך הצדדים יכולים להעריך את סיכוייהם וסיכוניהם במידה מדויקת יותר מאשר לפני‬
‫פרוץ הסכסוך‪ ,‬שכן בשלב המוקדם לסכסוך הם נמצאים מאחורי מסך של בערות‪ 115.‬אם‬
‫הסטייה האפשרית ניכרת‪ ,‬אזי אופיו האדוורסרי של ההליך המשפטי מונע את הצדדים‬
‫מלהסכים לאחר פרוץ הסכסוך לשינוי כה גדול בתוצאת ההליך‪ ,‬ואילו הסכמה לפני פרוץ‬
‫הסכסוך מאפשרת זאת‪ .‬מכאן שכאשר נערכת הסכמה דיונית לפני פרוץ הסכסוך‪ ,‬הפער בין‬
‫התוצאה הצפויה בהליך המשפטי ללא ההסכמה לבין תוצאת ההליך לאורה עלול להיות‬
‫‪116‬‬
‫גדול עד כדי כך שאחד הצדדים שערך אותה לא היה עורך אותה לאחר פרוץ הסכסוך‪.‬‬
‫החשש מקיומו של פער כאמור בהכרעת בית–המשפט עשוי להיות תיאורטי בעיקרו‪.‬‬
‫הסיכוי שצדדים יערכו הסכמות דיוניות מוקדמות המגלמות פערים גדולים מאוד בין‬
‫‪117‬‬
‫התוצאות הצפויות נתון בספק‪ .‬הסיבה לכך היא שהואיל ורוב הצדדים הם שונאי סיכון‪,‬‬
‫הם ייטו להימנע מעריכת הסכמות שאכיפתן תוביל לתוצאות ששונותן גדולה באופן ניכר‬
‫‪118‬‬
‫מזו של התוצאות שניתן לחזותן לפי הדין המהותי‪.‬‬
‫‪113‬‬
‫‪112‬‬
‫‪113‬‬
‫‪114‬‬
‫‪115‬‬
‫‪116‬‬
‫בדין שהשופט‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬דנ"פ ‪ 1109/02‬שושני נ' מדינת ישראל‪ ,‬פדאור ‪ ,769 )8(02‬פס' ‪ 10‬לפסק–דינו‬
‫של השופט חשין (‪.)2002‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ברק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,101‬בעמ' ‪ ;53-52‬בד"מ ‪ 2461/05‬שרת המשפטים נ' השופטת‬
‫כהן‪ ,‬פדאור ‪ ,434 )19(05‬פס' ‪ 7‬לפסק–דינם של השופטים חשין וריבלין (‪.)2005‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"פ ‪ 5121/98‬יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי‪ ,‬פדאור ‪ ,626 )9(06‬פס' ‪43‬‬
‫לפסק–דינה של השופטת ביניש (‪"( )2006‬זיכוי מוטעה ובוודאי הרשעת–שווא פוגעים בעשיית‬
‫הצדק הן מבחינה מהותית והן על–פי מראית הדברים‪ ,‬ועשויים לערער את אמון הציבור‬
‫בכוחה של הרשות השופטת בעשיית דין צדק לפרט ולכלל") (להלן‪ :‬עניין יששכרוב)‪.‬‬
‫כך‪ ,‬למשל‪ ,‬אכיפתה של הסכמה מוקדמת לפרוץ הסכסוך להימנע מהבאתם של עדים מסוימים‬
‫הדרושים‪ ,‬לטענתו של צד להסכמה‪ ,‬להוכחת טענותיו בתביעה עשויה להוביל את בית–‬
‫המשפט להכרעה שונה מזו שהיה מכריע אילולא אכף את ההסכמה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אכיפתה של‬
‫הסכמה דומה שנערכת לאחר פרוץ הסכסוך לא תגרור סטייה ניכרת בתוצאה‪ ,‬משום שבשלב‬
‫זה יש לצדדים מידע על הסכסוך ועל נסיבותיו‪ ,‬והם יכולים לשקול את מכלול הסיכונים‬
‫והסיכויים שלהם בתביעה לנוכח עריכת ההסכמה‪.‬‬
‫לדיון בשיקולים שבבסיס ההסכמה המוקדמת ראו לעיל פרק ג‪.‬‬
‫‪Leah Wortham, The Economics of Insurance Classification: The Sound of One 117‬‬
‫)‪.Invisible Hand Clapping, 47 Ohio ST. L.J. 835, 843 (1986‬‬
‫‪ 118‬להסבר מדוע השונּות עלולה לגדול בעקבות הסכמות דיוניות מוקדמות לסכסוך ראו את הדיון‬
‫לעיל בתת–פרק ג‪.2‬‬
‫‪217‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫עם זה‪ ,‬צדדים עשויים לערוך חוזים דיוניים שעשויים לגרור לסטייה ניכרת בתוצאת‬
‫ההליך הצפויה‪ ,‬כאשר יתרונותיהם של חוזים אלה מבחינת הצדדים גבוהים מן הסיכון‬
‫בדבר תוצאת ההליך‪ .‬בקשתו של מי מהצדדים מבית–המשפט לא לאכוף את החוזה הדיוני‬
‫תציב את בית–המשפט בפני דילמה‪ ,‬שכן אם יכבד בית–המשפט את החוזה‪ ,‬הוא עלול‬
‫להכריע בניגוד לפסיקה שהיה פוסק ללא ההסכמה הדיונית‪.‬‬
‫דּוגמות לחוזים דיוניים כאלה כוללות הסכמה להימנע מהגשתן של ראיות מסוימות‪,‬‬
‫הסכמה להכרעה על–פי תוצאותיה של בדיקת פוליגרף‪ ,‬הסכמה להימנע מהעלאתן של‬
‫טענות תביעה או טענות הגנה מסוימות‪ ,‬והגבלות לגבי השימוש בהליכי גילוי מוקדמים‪.‬‬
‫בדּוגמות אלה הצדדים עשויים לאמץ הסכמות דיוניות מראש כדי לכוון את התנהגותם‬
‫על–פי ההסכם וכדי למנוע מעצמם התנהגות אסטרטגית אם יפרוץ סכסוך‪ .‬אולם לאחר‬
‫פרוץ הסכסוך יתרונות אלה אינם נשקלים עוד על–ידי הצדדים‪ ,‬ואחד מהם עשוי לטעון‬
‫בדיעבד כנגד ההסכמה המוקדמת שמגבילה אותו‪.‬‬
‫חוזים דיוניים עשויים‪ ,‬אם כן‪ ,‬להעמיד את אמון הציבור בהליך המשפטי אל מול עקרון‬
‫חופש החוזים‪ .‬חופש החוזים קובע את אפשרותם של הצדדים לעצב את הסכמותיהם ככל‬
‫שיחפצו‪ .‬כאשר הצדדים עורכים חוזים‪ ,‬ההנחה היא שחוזים אלה הם יעילים‪ ,‬וכי ההסכמות‬
‫בגדרם משקפות את מה שהם תופסים כיעיל וכצודק‪ .‬ידיעת הצדדים כי מערכת השפיטה‬
‫תאכוף את החוזים שהם עורכים משפיעה על התנהגותם בקיום התחייבויותיהם בחוזה‪,‬‬
‫ומאפשרת בדרך זו את קיומה של מסגרת חוזית המשקפת את רצונם‪ .‬הצדק בא לידי ביטוי‬
‫‪119‬‬
‫כאשר בית–המשפט מכבד את רצון הצדדים ואוכף את הסכמותיהם‪.‬‬
‫אולם חופש החוזים אינו בלתי–מוגבל‪ .‬אף שדיני החוזים נסמכים על עקרון החופש‬
‫של הצדדים להסדיר את יחסיהם‪ ,‬דינים אלה מגבילים את האוטונומיה של הצדדים‬
‫לערוך חוזים ככל שיראו לנכון ותוחמים אותה‪ .‬על–כן הצעתנו היא שבכפוף למגבלות‬
‫הקבועות בחוק‪ ,‬ככל שאין החוזה נגוע בפגמים מדיני החוזים‪ ,‬ראוי שבית–המשפט יספק‬
‫‪120‬‬
‫הגנה מרבית לאוטונומיית הרצון של הצדדים‪ ,‬ולא ייתן לצד לחזור בו מהסכמתו בחוזה‪.‬‬
‫הגנה זו תחזק את האמון שהציבור רוחש לבית–המשפט כשומר–סף האמון על כיבוד רצון‬
‫הצדדים‪ .‬עם זה‪ ,‬ייתכנו שיקולים נוספים שיטו את הכף לעבר הגבלת החופש של הצדדים‬
‫לערוך הסכמות דיוניות מוקדמות לפרוץ הסכסוך‪ .‬בפרק ב הראינו כי אף שבית–המשפט‬
‫נוטה לכבד הסכמות דיוניות שצדדים עורכים לאחר פרוץ הסכסוך‪ ,‬אין הוא רואה בהסדרים‬
‫אלה משום "קדושה"‪ ,‬והוא סוטה מהם מטעמים שהוא רואה כמוצדקים‪ 121.‬באופן דומה‪,‬‬
‫‪ 1 19‬לדיון בצדק חוזי או בצדק הסכמי ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬אריאל פורת "שיקולי צדק בין הצדדים לחוזה‬
‫ושיקולים של הכוונת התנהגויות בדיני החוזים של ישראל" עיוני משפט כב ‪;)1999( 651 ,647‬‬
‫דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א ‪ ;)1991( 54‬גבריאלה שלו דיני חוזים — החלק הכללי‬
‫‪.)2005( 17‬‬
‫‪ 120‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪ 618/85‬מעיינות הגליל המערבי בע"מ נ' תבורי — ביח"ר למשקאות קלים‬
‫בע"מ‪ ,‬פ"ד מ(‪"( )1986( 349 ,343 )4‬העיקרון הראשון [עקרון חופש ההתקשרות בחוזים] שואף‬
‫לתת הכרה נרחבת לחוזים שנכרתו כדת וכדין ולאכיפתן של ההתחייבויות הכלולות בהם");‬
‫ע"א ‪ 614/76‬פלמונית נ' אלמוני‪ ,‬פ"ד לא(‪.)1977( 101 ,85 )3‬‬
‫‪ 121‬ראו את הדיון לעיל בטקסט הסמוך לה"ש ‪.37-25‬‬
‫‪218‬‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫העיקרון בדבר חופש החוזים של הצדדים לערוך הסכמות דיוניות מוקדמות לפרוץ הסכסוך‬
‫יכול שייסוג מפני שיקולים אחרים‪ ,‬המצדיקים את הגבלתו‪ .‬שיקולים אלה עשויים להיות‬
‫מוצדקים לנוכח ההשפעות החיצוניות שהחוזים הדיוניים מייצרים‪.‬‬
‫כך‪ ,‬בעניין איילון חברה לביטוח‪ 122‬נדרש בית–המשפט לדיון בשאלת כיבודו של הסכם‬
‫דיוני שנערך לאחר פרוץ הסכסוך ושבמסגרתו קבעו בעלי–הדין כי המחלוקת תוכרע‬
‫על–פי ראיות‪ ,‬לרבות תצהירי עדות ראשית ותמלולי חקירה‪ ,‬אך בלא חקירה של עדים‬
‫ומצהירים‪ .‬בית–המשפט ציין כי בדרך–כלל הוא לא יתערב בהסדרים דיוניים המשנים את‬
‫סדרי הדין‪ ,‬כל עוד אין בהסדרים אלה כדי לפגוע בחוק‪ ,‬בתקנת הציבור‪ ,‬בזכויותיו של מי‬
‫מן המתדיינים או ביעילותו של ההליך השיפוטי ובתקינותו‪ .‬עם זה הוא קבע כי כאשר יש‬
‫בהסדרים כדי לפגוע בשורת הצדק כלפי מי מבעלי–הדין או באינטרס ציבורי רחב‪ ,‬הוא‬
‫יסטה מהם‪ 123.‬בית–המשפט היה מודע‪ ,‬אפוא‪ ,‬לאפשרות שההסכם הדיוני ישפיע השפעה‬
‫שלילית על אמון הציבור במערכת המשפט‪.‬‬
‫בית–המשפט העליון התייחס גם לחוזים דיוניים שנערכו לפני פרוץ הסכסוך‪ .‬בעניין‬
‫לוין‪ 124‬ערכו בני–זוג הסכם גירושים שבמסגרתו הם התחייבו לא להשתמש בחוזה הנפרד‬
‫למזונות שייערך ביניהם לכל מטרה שהיא‪ ,‬לרבות הצגתו לבית–המשפט‪ .‬כבסיס לתביעת‬
‫מזונות נגד הבעל‪ ,‬ביקשה האישה להסתמך על חוזה המזונות האמור‪ .‬בית–המשפט נדרש‬
‫לשאלת תוקפה של הסכמת הצדדים לא להציג את החוזה בבית–המשפט‪ .‬בדחותו את‬
‫טענת הבעל כי אי–אפשר להציג את החוזה‪ ,‬קבע בית–המשפט חזקה שלפיה אין בכוונת‬
‫צדדים לחוזה למנוע הגשת תביעה לבית–המשפט על–פי החוזה‪ .‬בית–המשפט הוסיף כי גם‬
‫אם יש בכוונת הצדדים לעשות זאת‪ ,‬הגבלת אפשרות הפנייה לבית–המשפט עשויה להיות‬
‫מנוגדת לתקנת הציבור‪ ,‬וככזו היא בטלה מכוח סעיף ‪ 30‬לחוק החוזים‪ 125.‬בית–המשפט‬
‫דחה אפוא את הסכמת הצדדים‪ ,‬ולא נתן תוקף לחופש שלהם לעצב את הסכמתם ככל‬
‫שיראו לנכון‪ ,‬לנוכח קיומם של שיקולים המצדיקים דחייה זו‪.‬‬
‫בעניין מליבו‪ 126‬נערך חוזה בין מליבו לבין המדינה להקמתן של יחידות דיור ולרכישתן‬
‫על–ידי המדינה‪ .‬במסגרת החוזה ערכו הצדדים תניית העדר תביעות‪ ,‬שבגדרה הסכימו כי‬
‫בתמורה להימנעותה של מליבו מהגשת תובענה נגד המדינה בקשר לחוזה לכשיפרוץ‬
‫סכסוך‪ ,‬תיתן המדינה למליבו תוספת כספית על מחיר החוזה‪ .‬עוד הסכימו הצדדים כי‬
‫אם תגיש מליבו תביעה כאמור‪ ,‬היא לא תהיה זכאית לתוספת התשלום האמורה‪ .‬בתגובה‬
‫‪1 22‬‬
‫‪123‬‬
‫‪124‬‬
‫‪125‬‬
‫‪126‬‬
‫רע"א ‪ 3915/04‬איילון חברה לביטוח נ' אטיאס‪ ,‬פדאור ‪.)2005( 368 )15(05‬‬
‫שם‪.‬‬
‫ע"א ‪ 3833/93‬לוין נ' לוין‪ ,‬פ"ד מח(‪( )1994( 862 )2‬להלן‪ :‬עניין לוין)‪.‬‬
‫וכדברי בית–המשפט‪" ,‬תקנת הציבור דורשת שהדרך אל בית המשפט תהיה פתוחה‪ ,‬כדי‬
‫שבית המשפט יוכל לדון ולהכריע בסכסוכים משפטיים למיניהם" (שם‪ ,‬בעמ' ‪ .)874‬נציין‬
‫כי בית–המשפט לא הכריע סופית בשאלת בטלותה של תניה המונעת את הצגתו של החוזה‬
‫בבית–המשפט‪ .‬לביקורת על פסק–הדין ראו פורת‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,119‬בעמ' ‪.667-663‬‬
‫ע"א ‪ 1480/04‬מליבו ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל — משרד הבינוי והשיכון‪ ,‬פדאור‬
‫‪ .)2006( 290 )21(06‬כן ראו דנ"א ‪ 8045/06‬מדינת ישראל — משרד הבינוי והשיכון נ' מליבו‬
‫ישראל בע"מ‪ ,‬פדאור ‪.)2007( 792 )23(07‬‬
‫‪219‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫על התביעה שהגישה מליבו נגד המדינה‪ ,‬הגישה המדינה תביעה שכנגד‪ ,‬ובה ביקשה‬
‫מבית–המשפט כי יורה על השבת תוספת התשלום שקיבלה מליבו במסגרת תניית העדר‬
‫התביעות‪.‬‬
‫בית–המשפט נדרש לשאלת פרשנותה והיקף פרישתה של תניית העדר התביעות‪,‬‬
‫ובחן את השיקולים המושכים במסגרת זו לכיוונים נגדיים‪ :‬מצד אחד‪ ,‬הגברת הוודאות‬
‫התקציבית של המדינה על רקע הקושי שלה להתמודד עם תובענות כספיות רבות; ומצד‬
‫אחר‪ ,‬אי–הגבלת זכות הגישה של מליבו לערכאות שיפוטיות‪ .‬בית–המשפט ציין כי‬
‫מתן פרשנות מצמצמת יתר על המידה לתניה‪ ,‬על רקע שיקולים הנוגעים בזכות הגישה‬
‫לערכאות‪ ,‬עלולה לפגוע בחופש הנתון לצדדים לעצב את החוזה כראות עיניהם‪ .‬משום כך‬
‫העדיף בית–המשפט פרשנות מרחיבה יותר‪ ,‬ופירש את התניה כך שתחול ביחס לתובענות‬
‫כספיות המבוססות על טענות בלתי–סבירות או מחוסרות תום–לב‪ ,‬אך לא ביחס לתובענות‬
‫המבוססות על טענות מוצדקות‪.‬‬
‫מכאן שלגישתו של בית–המשפט‪ ,‬כפי שהיא עולה מפסקי–הדין שנידונו‪ ,‬קיימים‬
‫שיקולים הנוגעים בצדדים או שיקולים חיצוניים להם שעשויים להצדיק סירוב לאכוף‬
‫את ההסכמות הדיוניות‪ .‬עם זה‪ ,‬בית–המשפט לא נדרש עד כה לקביעת אמת–מידה כללית‬
‫לאכיפתן של הסכמות דיוניות מוקדמות לפרוץ הסכסוך‪ .‬הסעיף הבא מתאר את אמת–‬
‫המידה שאנו מציעים לבחינתם של חוזים דיוניים‪.‬‬
‫ה‪ .‬אמת–המידה הראויה לאכיפתם של חוזים דיוניים‬
‫השפעותיהם של חוזים דיוניים נחלקות לשניים‪ :‬השפעות משלב כריתתו של חוזה‬
‫העסקה ועד לפרוץ הסכסוך‪ ,‬והשפעות שלאחר פרוץ הסכסוך‪ .‬היתרונות שצדדים מפיקים‬
‫מעריכתם של חוזים דיוניים — אופן התנהלותם לפי חוזה העסקה והחלטותיהם אם לקיים‬
‫את החוזה וכיצד לפעול אם יופר — הם יתרונות ודאיים בשלב שלפני פרוץ הסכסוך‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬השפעותיהם של חוזים דיוניים על ההליך המשפטי באות לידי ביטוי רק‬
‫כאשר מוגשת תביעה לבית–המשפט‪ .‬לשון אחר‪ ,‬השפעותיהם של חוזים דיוניים על ההליך‬
‫המשפטי מתממשות רק בסיכוי שהצדדים יתדיינו בבית–המשפט‪ .‬סיכוי זה מושפע גם הוא‬
‫מחוזים אלה‪ .‬בחינה נכונה של השפעות אלה מחייבת הפחתה במשקלן על–ידי הכפלה‬
‫בסיכוי שיפרוץ סכסוך ותוגש תובענה‪ ,‬כפי שהוא נתפס על–ידי הצדדים במועד כריתת‬
‫החוזה הדיוני‪.‬‬
‫בהיבט התיאורטי‪ ,‬כאשר בית–המשפט נדרש לשאלה בדבר אכיפתו של חוזה דיוני‪,‬‬
‫עליו להעמיד את התועלות שהצדדים מפיקים מחוזה זה אל מול ההפרש בין סכום‬
‫העלויות של ההליך בניכוי השפעותיו החיצוניות החיוביות‪ ,‬משוקלל בסיכויי התביעה‬
‫עם החוזה הדיוני‪ ,‬לבין אותו סכום משוקלל בלעדי החוזה הדיוני‪ .‬אם המאזן הכולל חיובי‪,‬‬
‫על בית–המשפט לכבד את החוזה הדיוני ולאוכפו‪ .‬אם‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬ההפרש במשקלן‬
‫המשוקלל של עלויות ההליך בניכוי השפעותיו החיוביות גדול מן התועלת שהצדדים‬
‫‪220‬‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫מפיקים מההסכם הדיוני‪ ,‬על בית–המשפט להימנע מאכיפתו ולקיים את ההליך בהתאם‬
‫‪127‬‬
‫לכללי הדיון הרגילים‪.‬‬
‫בהיבט המעשי לא יידרש בית–המשפט לשקול שיקולים אלה בדיוק מתמטי‪ .‬הצעתנו‬
‫היא שבית–המשפט יעמוד על המטרה שהצדדים ביקשו להשיג על–ידי עריכת החוזה הדיוני‪,‬‬
‫ויעריך בהתאם את התועלת מאכיפתו‪ .‬כאשר קיימת תועלת כזו‪ ,‬יצטרך בית–המשפט‬
‫להעריך את השפעותיו של ההסכם הדיוני על ההליך המשפטי‪ ,‬תוך שהוא מביא בחשבון‬
‫את סיכויי התביעה ללא ההסכם הדיוני ואת ההשפעה של החוזה הדיוני על סיכויים אלה‪.‬‬
‫הואיל ובית–המשפט יתקשה להעריך במדויק את הסיכוי שיפרוץ סכסוך‪ ,‬הצעתנו היא‬
‫שהוא יימנע מלאכוף את החוזה הדיוני רק כאשר השפעותיו של החוזה על עלויותיה של‬
‫המערכת המשפטית ועל אמון הציבור בבית–המשפט יהיו ניכרות‪.‬‬
‫יישומה של אמת–המידה המעשית אינו דורש מבית–המשפט להעריך את הסיכויים‬
‫כפי שנתפסו מראש‪ ,‬במועד כריתת ההסכם‪ .‬עם זה‪ ,‬הואיל ויש להפחית את משקלן של‬
‫ההשפעות החיצוניות השליליות בהתאם לסיכוי שיפרוץ סכסוך ותוגש תובענה‪ ,‬מן הראוי‬
‫‪128‬‬
‫שבית–המשפט יימנע מלאכוף את החוזה הדיוני רק אם השפעות אלה ניכרות‪.‬‬
‫לדוגמה‪ ,‬חוזים דיוניים עשויים לעורר מתח בין האינטרס בדבר חופש החוזים לפני‬
‫פרוץ הסכסוך לבין האינטרס בדבר גילוי האמת לאחר פרוץ הסכסוך‪ .‬אמת–המידה‬
‫התיאורטית לבחינתם של חוזים דיוניים מחייבת הפחתה במשקלו של האינטרס בדבר‬
‫גילוי האמת בהתאם להשפעה על הסיכוי שהפגיעה תתממש‪ ,‬כפי שהוא נתפס מנקודת–‬
‫המבט המוקדמת במועד כריתת החוזה הדיוני‪ ,‬והשוואה של פגיעה זו עם התועלת הוודאית‬
‫מההסכמה הדיונית‪ .‬באופן מעשי‪ ,‬בית–המשפט יבחן מהן המטרות שהצדדים ביקשו להשיג‬
‫באמצעות ההסכמה הדיונית‪ .‬לאחר שיזהה בית–המשפט את מטרות ההסכמה הדיונית‪ ,‬הוא‬
‫יאכוף אותה כל עוד הפגיעה בערך גילוי האמת אינה ניכרת‪.‬‬
‫יש לזכור כי אף שהערך בדבר גילוי האמת הוא ערך מרכזי בשיטת המשפט‪ ,‬אין הוא‬
‫ערך מוחלט ובלבדי‪ .‬הוא ערך יחסי שיש לאזנו כנגד ערכים ואינטרסים אחרים שעשויים‬
‫‪ 1 27‬ניתן לתאר את אמת–המידה המוצעת בכלים פורמליים‪ :‬נניח שללא החוזה הדיוני הסיכוי‬
‫לתביעה הוא ‪ pN‬ועלויות ההליך המשפטי בניכוי השפעותיו החיוביות הן ‪ .CN‬באופן דומה‪,‬‬
‫תחת החוזה הדיוני הסיכוי לתביעה הוא ‪ pY‬ועלויות ההליך המשפטי בניכוי השפעותיו‬
‫החיוביות הן ‪ .CY‬לבסוף‪ ,‬נניח שהתועלת שהצדדים מפיקים כתוצאה מהשפעת החוזה הדיוני‬
‫על יחסיהם החוזיים‪ ,‬הן לפני פרוץ הסכסוך הן לאחריו‪ ,‬היא ‪ .U‬בית–המשפט יימנע מלאכוף‬
‫את החוזה הדיוני אם ורק אם מתקיים התנאי הבא‪.U<pyCy–pnCn :‬‬
‫עיון בנוסחה זו מעלה שכאשר החוזה הדיוני מקטין את העלויות הצפויות של ההליך המשפטי‬
‫‬
‫(העלויות המוכפלות בסיכוי לתביעה)‪ ,‬התנאי לאכיפתו יתקיים תמיד‪ .‬גם כאשר החוזה‬
‫הדיוני מגדיל את העלויות הצפויות של ההליך המשפטי‪ ,‬התנאי לאכיפתו יתקיים אם ההפרש‬
‫בעלויות קטן מהתועלת לצדדים ביחסיהם החוזיים‪.‬‬
‫‪ 128‬חוסר דיוק ביישום עלול להוביל לפער בין ההערכה לפי אמת–המידה התיאורטית לבין‬
‫ההערכה לפי אמת–המידה המעשית‪ ,‬כך שהסכמות דיוניות שהתועלת מאכיפתן עולה על‬
‫השפעותיהן השליליות עלולות בכל–זאת לא להיאכף‪ .‬משום כך יהיה על צדדים להימנע‬
‫מעריכתן של הסכמות דיוניות כאלה‪ ,‬ולערוך רק חוזים דיוניים שאכיפתם אינה גוררת‬
‫השפעות שליליות ניכרות על ההליך המשפטי‪.‬‬
‫‪221‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫להתנגש עימו ושראויים אף הם לטיפוח ולהגנה‪ 129.‬יש שבית–המשפט נמנע מלהגיע‬
‫לחקר האמת מטעמים של מדיניות משפטית‪ .‬הוא עושה זאת כאשר הוא סבור שההגנה על‬
‫אינטרסים מסוימים עדיפה וחשובה מגילוי האמת העובדתית‪ 130.‬כך עליו לעשות גם כאשר‬
‫הפגיעה בערך גילוי האמת נובעת מחוזה דיוני שנכרת בין הצדדים‪.‬‬
‫על בית–המשפט לשקול גם את האפשרות להפחית את הפגיעה בערך גילוי האמת‪ .‬אם‬
‫הציבור יוכל להבחין ולהפריד בין הליכים שמתנהלים בהתאם להסכמות הצדדים בחוזה‬
‫הדיוני ואשר השפיעו השפעה ניכרת על הכרעת בית–המשפט לבין הליכים שמתנהלים‬
‫במתכונת המקובלת‪ ,‬ייעלם החשש שהכרעות בהליכים שנערכים בהתאם לחוזה דיוני‬
‫ישפיעו על האמון שהציבור רוחש לבית–המשפט ועל האמון והביטחון שלו ביושרם ובדרך‬
‫ניהולם של הליכים שנערכים בהתאם לכללי סדר הדין‪ ,‬ולא תוך סטייה מהם‪ .‬דוגמה‬
‫מובהקת לאמצעי המאפשר הבחנה מסוג זה היא פסק–הדין בדרך של פשרה‪ 131.‬פסק–דין‬
‫בדרך של פשרה ניתן בהליך שלא התנהל בהכרח בהתאם לכללי סדר הדין ודיני הראיות‪.‬‬
‫כך‪ ,‬הכרעת בית–המשפט בפסק–דין בדרך של פשרה עשויה להיות שונה באופן ניכר מן‬
‫התוצאה שהוא היה מגיע אליה אילו הכריע בהליך רגיל‪ .‬אף–על–פי–כן‪ ,‬מערכת המשפט‬
‫מאפשרת לצדדים להסכים לאחר פרוץ הסכסוך להליך של מתן פסק–דין בדרך של פשרה‪,‬‬
‫מבלי שהיא חוששת שההכרעה תיצור השפעה חיצונית שלילית‪ .‬הסיבה לכך היא שפסק–‬
‫הדין בדרך של פשרה מובדל ומובחן באופן ברור ונראה לעין מפסקי–דין שניתנים בהליך‬
‫‪132‬‬
‫הרגיל‪.‬‬
‫‪129‬‬
‫‬
‫‪130‬‬
‫‪131‬‬
‫‪132‬‬
‫‪222‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬עניין יששכרוב‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ;114‬רע"א ‪ 6546/94‬בנק איגוד לישראל בע"מ‬
‫נ' אזולאי‪ ,‬פ"ד מט(‪ ;)1995( 61 ,54 )4‬ה"פ ‪ 30104/97‬מדינת ישראל נ' ‪PIB Prefabs‬‬
‫‪ ,Industrialized Builders‬פדאור ‪ ;)1998( 669 )5(98‬נינה זלצמן "'אמת עובדתית' ו'אמת‬
‫משפטית' — מניעת מידע מבית–המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים" עיוני משפט כד‬
‫‪.)2000( 265-264 ,263‬‬
‫חיסיון הוא דוגמה מובהקת לערכים בעלי חשיבות ציבורית וחברתית שהשיטה רואה צורך‬
‫להגן עליהם על–חשבון גילוי האמת‪ .‬חסיונות רבים נועדו לעודד התנהגות רצויה בשלב‬
‫המוקדם לסכסוך‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬עדות עורך–דין (ס' ‪ 48‬לפקודת הראיות)‪ ,‬עדות רופא (ס' ‪49‬‬
‫לפקודה)‪ ,‬עדות פסיכולוג (ס' ‪ 50‬לפקודה)‪ ,‬עדות עובד סוציאלי (ס' ‪50‬א לפקודה) ועדות‬
‫כוהן–דת (ס' ‪ )51‬לפקודה‪ .‬לחיסיון העיתונאי ראו ב"ש ‪ 298/86‬ציטרין נ' בית הדין המשמעתי‬
‫של לשכת עורכי הדין במחוז תל–אביב‪ ,‬פ"ד מא(‪.)1987( 337 )2‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬בג"ץ ‪ 152/82‬אלון נ' ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד לו(‪ .)1982( 467 ,449 )4‬לבחינת רמת‬
‫הדיוק האופטימלית מנקודת–מבט חברתית ראו ‪ ,Kaplow‬לעיל ה"ש ‪.106‬‬
‫ס' ‪79‬א לחוק בתי–המשפט מסמיך את בית–המשפט לפסוק בעניין שלפניו בדרך של פשרה‬
‫אם קיבל את הסכמת בעלי–הדין לכך‪.‬‬
‫כך‪ ,‬למשל‪ ,‬פסק–דין בדרך של פשרה אינו מנומק כפסק–דין בהליך המשפטי הרגיל‪ .‬ראו‪,‬‬
‫למשל‪ ,‬ת"א (שלום ביש"א) ‪ 452/04‬סגל נ' עודד אילני — משרד לתכנון קונסטרוקציה‪,‬‬
‫פדאור ‪ ,857 )9(06‬פס' ‪ 15‬לפסק–דינו של השופט קולה (‪ ;)2006‬ת"א (מחוזי ת"א) ‪1926/01‬‬
‫שטרן נ' טל‪ ,‬תק–מח ‪ .)2002( 65981 )1(2002‬באופן דומה‪ ,‬תק' ‪214‬טז(ב) לתקנות סדר הדין‬
‫האזרחי מורה כי פסק–דין שניתן בהליך בסדר דין מהיר יהיה מנומק באופן תמציתי‪ ,‬זולת אם‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫כדי לצמצם את החשש מפני פגיעה באמון הציבור במערכת המשפט וביושרתו של‬
‫בית–המשפט‪ ,‬בית–המשפט יכול לציין במפורש בפסק–דינו כי הוא הכריע בסכסוך תוך‬
‫כיבודו של החוזה הדיוני‪ .‬למעשה‪ ,‬בית–המשפט יבחין את פסק–הדין שניתן בהליך‬
‫שהתנהל בהתאם להסכמת הצדדים בחוזה הדיוני מפסקי–דין אחרים‪ .‬ככל שהשפעתו של‬
‫החוזה הדיוני על הפער בין התוצאה הצפויה אם יכובד החוזה הדיוני לבין התוצאה הצפויה‬
‫בהליך רגיל גדולה יותר כן הסיכוי לפגיעה באמון הציבור גדֵל‪ .‬אם ההבדל ניכר‪ ,‬יקל על‬
‫בית–המשפט להבחין את פסק–דינו מפסקי–דין אחרים‪ ,‬ולציין בו כי הוא ניתן במסגרת‬
‫הליך שהתנהל בהתאם לחוזה הדיוני‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם ההבדל אינו ניכר‪ ,‬לא יידרש בית–‬
‫המשפט להבחין את פסק–דינו מפסקי–דין שמתנהלים בהליך רגיל‪ ,‬משום שהנזק שנגרם‬
‫אינו משמעותי‪.‬‬
‫בפסקי–דין אחדים נדרש בית–המשפט העליון לשאלת המתח בין כיבודן של הסכמות‬
‫דיוניות לבין הערך בדבר בירור האמת‪ .‬פסקי–הדין התייחסו להסכמות דיוניות שהתקבלו‬
‫לאחר הגשת התביעה‪ ,‬אשר ממילא אינן משרתות את כל המטרות שרק חוזים דיוניים‬
‫מוקדמים לסכסוך יכולים לשרת‪ .‬עם זה‪ ,‬ככלל‪ ,‬גישתו של בית–המשפט העליון היא לכבד‬
‫את ההסכמות הדיוניות על–חשבון ערך גילוי האמת‪ 133.‬גישה זו תומכת בהצעה שלנו‪,‬‬
‫שלפיה על בית–המשפט להימנע מאכיפתם של חוזים דיוניים רק במקרים נדירים‪ ,‬ולאחר‬
‫התחשבות באפשרות להבחין את פסק–הדין מפסקי–דין שניתנים בהליך אדוורסרי מלא‬
‫וללא התניות‪.‬‬
‫דוגמה נוספת ליישום אמת–המידה המוצעת נוגעת בחוזים דיוניים העשויים להגביל את‬
‫זכות הגישה לערכאות של מי מהצדדים — למשל‪ ,‬כאשר הצדדים עורכים הסכמה דיונית‬
‫שבגדרה אם יפרוץ סכסוך ותוגש תובענה‪ ,‬יידרש התובע להפקיד סכום גבוה כערובה‬
‫יסבור בית–המשפט כי יש צורך בהנמקה מפורטת משום שיש בפסק–הדין חידוש או חשיבות‬
‫מיוחדת לציבור או מטעמים מיוחדים שיירשמו‪ .‬פסק–הדין מובחן אפוא מפסקי–דין אחרים‪.‬‬
‫‪ 133‬בעניין ביאזי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,5‬נידונה הסכמת הצדדים לקבל ממצאים של בדיקת פוליגרף כראיה‬
‫החלטית‪ .‬השופט גולדברג התייחס לאפשרות הצדדים לערוך הסכמות דיוניות במהלך ההליך‪,‬‬
‫וקבע כי "על–פי שיטת המשפט הנקוטה בידינו‪ ,‬כאשר בידי בעלי–הדין לנווט את דרך ניהולו‬
‫של המשפט ודרך סיומו‪ ,‬לסטות מדיני הראיות‪ ,‬להגיש כל ראיה שברצונם ואף ליטול בחזרה‬
‫ראיה שכבר הוגשה‪ ,‬להצהיר על עובדות בלי להוכיחן‪ ,‬וכל כיוצא באלה הסכמות שבסדרי דין‬
‫ובמהות‪ ,‬שבית המשפט 'קשור' להן ואינו מכניס ראשו ביניהן‪ ,‬אין מנוס מהמסקנה‪ ,‬כי אמת‬
‫והסכם — הסכם עדיף‪ ,‬בחינת 'יקוב החוזה את ההר'" (שם‪ ,‬בעמ' ‪ .)475‬השופט אלון הכיר בכך‬
‫שהסכמת הצדדים היא "עשיית דין עצמית"‪ ,‬וש"אין לה ולא כלום למציאת האמת ולקביעת‬
‫האמת" (שם‪ ,‬בעמ' ‪ ,)476‬וקבע כי ראוי לכבד את הסכמת בעלי–הדין משום שבדרך זו בית–‬
‫המשפט ממלא את מטרת ההליך המשפטי‪ :‬פתרון הסכסוך וסיומו‪ .‬השופט אלון ראה בבירור‬
‫האמת אמצעי להגיע לפתרון הסכסוך‪ ,‬וקבע כי "כאשר בעלי הדין הסכימו ביניהם על דרך סיום‬
‫הסכסוך‪ ,‬שוב אין בירור האמת משמש מטרה כלשהי מבחינת ההליך השיפוטי" (שם‪ ,‬בעמ'‬
‫‪ .)477-476‬בעניין כיוף‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,11‬קבע הרשם אוקון כי זניחת דרך דיונית רק משום‬
‫שבעל–דין סבור כי "חשיפת האמת ומניעת עיוות דין" מחייבות זאת אינה עניין של מה–‬
‫בכך‪.‬‬
‫‪223‬‬
‫קוילפק הנפדו טנמלק ןולא‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫לתשלום הוצאותיו של הנתבע‪ 134.‬הסכמה מסוג זה עשויה לעורר קושי כאשר לצד שהסכים‬
‫להפקיד ערובה להוצאות בעל–דינו אם יתבע אותו אין אמצעים כלכליים לעשות כן במועד‬
‫הגשת התביעה‪ .‬בהקשר זה בית–המשפט יכול להניח שהצדדים לא התכוונו לחסום את‬
‫פנייתו של מי מהם לבית–המשפט מסיבות הנוגעות במצבו הכלכלי‪ ,‬שכן אין להסכמה כזו‬
‫ערך במועד כריתת החוזה‪ .‬לפיכך‪ ,‬כאשר התובע מצביע על כך שאין ביכולתו הכלכלית‬
‫להפקיד את הערובה להוצאות שהתחייב לה בחוזה הדיוני‪ ,‬הצעתנו היא כי בית–המשפט‬
‫יאפשר את הגשת התביעה מבלי לדרוש את הפקדת הערובה‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬ייתכנו מצבים שבהם ירצו הצדדים להגביל את פנייתו של אחד מהם או‬
‫של שניהם לבית–המשפט באמצעות תניית העדר תביעות‪ 135.‬בשורה של פסקי–דין קבע‬
‫בית–המשפט כי וויתור על זכות תביעה בגין הפרה מן העבר הוא לגיטימי‪ ,‬ואין בו כדי‬
‫לפגוע בזכות הגישה לערכאות‪ 136.‬בית–המשפט ציין כי בדומה לזכויות–יסוד אחרות‪ ,‬זכות‬
‫‪ 1 34‬הכלל בערכאה ראשונה הוא שאין מחייבים תובע בהפקדת ערובה להבטחת תשלום הוצאותיו של‬
‫בעל–הדין שכנגד‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬רע"א ‪ 8010/01‬מימון נ' אלדן‪ ,‬פדאור ‪( )2002( 716 )1(02‬להלן‪:‬‬
‫עניין מימון)‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בערעור הכלל הוא שעל המערער לערוב את הוצאות המשיב‪ .‬ראו תק'‬
‫‪ 428-433‬לתקנות סדר הדין‪ .‬תק' ‪ 519‬לתקנות סדר הדין האזרחי מסמיכה את בית–המשפט‪,‬‬
‫אם נראה לו הדבר‪ ,‬לצוות על התובע‪ ,‬לעניין הליך המתנהל בערכאה ראשונה‪ ,‬להמציא‬
‫ערובה לתשלום הוצאותיו של הנתבע‪ .‬מטרת ההוראה היא למנוע הגשתן של תביעות–שווא‬
‫ולהבטיח את תשלום הוצאותיו של הנתבע בעיקר במקרים שבהם נראה שסיכויי התביעה‬
‫קלושים‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪ 2877/92‬אל לטיף נ' מורשת בנימין למסחר ולבניה (קרני‬
‫שומרון) בע"מ‪ ,‬פ"ד מז(‪ ;)1993( 846 )3‬עניין מימון לעיל; רע"א ‪ 7543/04‬ליסטר נ' ליסטר‪,‬‬
‫פדאור ‪( )2004( 769 )14(04‬להלן‪ :‬עניין ליסטר)‪ .‬תק' ‪ 519‬אינה מפרטת מהם המקרים שבהם‬
‫על בית–המשפט להורות על הפקדת ערובה להוצאות‪ ,‬אך הפסיקה גיבשה כללים המחמירים‬
‫עם המבקש — הנתבע‪ .‬בית–המשפט עושה שימוש בסמכותו זו בשני מקרים עיקריים‪( :‬א)‬
‫אם התובע מתגורר בחוץ–לארץ ואינו יכול להצביע על נכסים בארץ שאפשר להיפרע מהם‪,‬‬
‫כך שהנתבע יתקשה לגבות את המגיע לו אם יזכה בהוצאות; (ב) אם התובע לא המציא את‬
‫מענו כנדרש לפי תק' ‪ )2(9‬לתקנות‪ ,‬או המציא מען לא–נכון וגילה בכך כוונה להכשיל את‬
‫הנתבע בגביית ההוצאות‪ .‬נוסף על כך בית–המשפט רשאי להתחשב בסיכויי התובע להצליח‬
‫בתביעתו‪ .‬עם זה‪ ,‬בית–המשפט שוקל שיקול זה בזהירות‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬רע"א ‪ 2241/01‬הופ‬
‫נ' ידיעות תקשורת בע"מ‪ ,‬פדאור ‪ ;)2001( 426 )6(01‬רע"א ‪ 377/87‬ג'נחו נ' וויבהו א‪.‬ב‪.‬ה‪,.‬‬
‫פ"ד מא(‪ ;)1987( 522 )4‬רע"א ‪ 544/89‬אויקל תעשיות (‪ )1985‬בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת‬
‫בע"מ‪ ,‬פ"ד מו(‪( )1990( 647 )1‬להלן‪ :‬עניין אויקל); רע"א ‪ 2146/04‬מדינת ישראל נ' עיזבון‬
‫איברהים‪ ,‬נח(‪ .)2004( 869 ,865 )5‬בית–משפט שמתבקש להורות על הפקדת ערובה להוצאות‬
‫נדרש לאזן בין הצורך להבטיח את הוצאותיו של הנתבע לבין הרצון לא למנוע מן התובע‪,‬‬
‫המבקש לממש את זכויותיו‪ ,‬את זכות הגישה שלו לבית–המשפט‪ .‬משום כך אין בית–המשפט‬
‫נוהג לחייב תובע במתן ערובה להוצאות מחמת מצבו הכספי הרעוע בלבד‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬עניין‬
‫ליסטר לעיל; עניין אויקל לעיל‪.‬‬
‫‪ 135‬ראו לעיל בטקסט הסמוך לה"ש ‪.126‬‬
‫‪ 136‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪ 6234/00‬ש‪.‬א‪.‬פ‪ .‬בע"מ נ' בנק לאומי לישראל‪ ,‬פ"ד נז(‪;)2003( 789 ,769 )6‬‬
‫ת"א (שלום ת"א) ‪ 89393/97‬קני ברק מרכז הקניות של בני ברק בע"מ נ' ידידיה‪ ,‬פדאור‬
‫‪ ,896 )6(07‬פס' ‪ 50‬לפסק–דינו של השופט יפרח (‪ ;)2007‬בש"א (שלום ב"ש) ‪ 3013/07‬רואש‬
‫‪224‬‬
‫םיינויד םיזוח‬
‫עיוני משפט לג | תש"ע‬
‫הגישה לערכאות אינה זכות מוחלטת‪ ,‬אלא זכות יחסית‪ ,‬ויש למצוא את האיזון הראוי בינה‬
‫לבין החופש של הצדדים לעצב חוזים כפי שהם רואים לנכון‪ 137.‬הואיל ובית–המשפט אינו‬
‫מעמיד את זכות הגישה לערכאות כזכות נעלה הגוברת על כל זכות אחרת‪ 138,‬מן הראוי‬
‫שכאשר הוא נדרש לדון בשאלת אכיפתו של חוזה דיוני‪ ,‬הוא ישקול את חומרת הפגיעה‬
‫בזכות זו אל מול היתרונות שהצדדים יוכלו להשיג ביחסיהם החוזיים אם י ֵדעו שהסכמתם‬
‫‪139‬‬
‫תיאכף‪.‬‬
‫ו‪ .‬סיכום‬
‫מאמר זה דן בהסכמות דיוניות שנערכות לפני פרוץ הסכסוך‪ ,‬שאותן כינינו "חוזים‬
‫דיוניים"‪ .‬המאמר הציג את השיקולים המנחים לעריכתם של חוזים אלה ואת התועלות‬
‫הרבות שצדדים יכולים להפיק מהם‪ .‬בדומה להסכמות דיוניות שנערכות לאחר שהסכסוך‬
‫פרץ‪ ,‬חוזים דיוניים עשויים לצמצם את הסיכונים שהצדדים יהיו חשופים אליהם ולהקטין‬
‫את העלויות שהם יידרשו להשקיע בהן אם יפרוץ סכסוך ותוגש תובענה‪ .‬עם זה‪ ,‬שלא‬
‫כהסכמות דיוניות מאוחרות לפרוץ הסכסוך‪ ,‬חוזים דיוניים עשויים להשפיע על התנהגות‬
‫הצדדים לפני פרוץ הסכסוך ולכוון אותה במישורים המהותי‪ ,‬הדיוני והראייתי‪ .‬כמו–כן‪,‬‬
‫חוזים אלה מאפשרים להרחיב את טווח ההסכמות של הצדדים לפני פרוץ הסכסוך‪ ,‬ויכולים‬
‫לשמש כלי יעיל לסינון ולהפרדה בין תובעים ולאיתות בדבר נכונותו של צד לנהוג בדרך‬
‫מסוימת‪.‬‬
‫לנוכח התועלות הרבות שצדדים עשויים להפיק מעריכתם של חוזים דיוניים‪ ,‬הציע‬
‫המאמר שבית–המשפט יכבד ככלל חוזים אלה‪ .‬המאמר הציע אמת–מידה ראויה לבחינת‬
‫השאלה בדבר אכיפתם של חוזים אלה לנוכח אפשרות קיומו של פער בין האינטרס הפרטי‬
‫של הצדדים לערוך חוזים אלה בשלב שלפני פרוץ הסכסוך לבין האינטרסים החברתיים‬
‫הגלומים בניהול ההליך המשפטי ובקיומה של מערכת משפט ממוסדת שהכרעותיה‬
‫משפיעות על כלל הציבור‪ .‬לפי אמת–המידה זו‪ ,‬בית–המשפט יעמוד על המטרה שהצדדים‬
‫ביקשו להשיג באמצעות החוזים הדיוניים‪ ,‬ויימנע מאכיפתם רק אם השפעותיהם השליליות‬
‫על ההליך המשפטי ניכרות בהשוואה לתועלתם של הצדדים ממנה‪.‬‬
‫נ' אבו גנם‪ ,‬פדאור ‪ ;)2007( 841 )38(07‬ע"א ‪ 829/80‬שכון עובדים בע"מ נ' זפניק‪ ,‬פ"ד לז(‪)1‬‬
‫‪.)1983( 585 ,579‬‬
‫‪ 1 37‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬דב"ע (ארצי) נה‪ 3-164/‬אלקטרה תעשיות (‪ )1970‬בע"מ — גורין‪ ,‬פד"ע כט‬
‫‪.)1996( 389 ,385‬‬
‫‪ 138‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬כנגד זכות זו עומדת זכותו של נתבע שלא יוטרד לשווא ושלא ייפגעו זכויותיו‬
‫שלו‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬רע"א ‪ 740/06‬פרח מצפור בנין בע"מ נ' בנק לאומי לישראל‪ ,‬פדאור ‪)4(06‬‬
‫‪ ;)2006( 592‬רע"א ‪ 83/01‬וייס נ' מרדכי‪ ,‬פ"ד נה(‪ ;)2001( 730 )3‬רע"א ‪ 3454/04‬ורקר נ'‬
‫הראל‪ ,‬פדאור ‪.)2005( 188 )14(05‬‬
‫‪ 139‬גישתנו בהקשר זה מנוגדת לגישה שנקט בית–המשפט‪ ,‬אשר נטה לא לאכוף הסכמות דיוניות‬
‫מסוג זה משום שלגישתו הן פגעו בתקנת הציבור‪ .‬ראו עניין לוין‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.124‬‬
‫‪225‬‬