‫בין נחל קישון לרמת חובב‪:‬‬
‫על הטיה נשנית או אולי לא כל כך נשנית (?)‬
‫מאת‬
‫נחשון‬
‫אגמון*‬
‫מבחן ההטיה הנשנית שקבע המשנה לנשיאה ריבלין בעניין מלול‪ ,‬הסתמן‬
‫כבשורה בעולם הנזיקין ומתן פתח לפיצוי עבור תביעות נזיקין מורכבות‬
‫ועמומות סיבתית‪ ,‬אשר אינן יכולות לעמוד במבחן מאזן ההסתברויות‬
‫הקלאסי‪ .‬בשורה חדשנית זו‪ ,‬אשר החלה בקול תרועה רמה‪ ,‬מסתמנת כיום‬
‫למעשה כקול ענות חלושה בניסיונות להחלתה בערכאות נמוכות יותר‪ .‬ניתוח‬
‫מגמות הפסיקה לאחר הלכת מלול‪ ,‬בעיקר דרך תביעות נזקי סביבה‬
‫המוניים ‪ ,‬מוביל למסקנה הבלתי נמנעת כי אפשרות יישומו של מבחן ההטיה‬
‫הנשנית‪ ,‬בעיקר בהקשר של תביעות המוניות‪ ,‬הינה קשה עד כדי בלתי‬
‫ישימה‪ .‬האמנם מבחן ההטיה הנשנית יישאר בגדר אפשרות תיאורטית‬
‫בלבד?‬
‫נקודת המוצא המקובלת בדיני הנזיקין בישראל‪ ,‬הינה שבתביעות נזיקין‪ ,‬יש להוכיח את‬
‫כל יסודות העוולה על פי כללי מאזן הסתברויות‪ .‬משמעות כלל זה‪ ,‬המכונה לא אחת‬
‫כ"כלל הכל או כלום"‪ ,‬הינה שכאשר לא עולה בידי התובע להוכיח את תביעתו‪ ,‬אין הוא‬
‫זוכה בפיצוי כלשהוא‪ .‬השאלה המשפטית שנדונה בשנים האחרונות בהקשר זה עסקה‬
‫בנסיבות המצדיקות את החריגה מכלל מאזן ההסתברויות‪ ,‬ומהו סוג המבחן ומהם תנאיו‬
‫אשר יסמנו את גבולות החריג הזה בנסיבות של סיבתיות עמומה‪.‬‬
‫מבחן ההטיה הנשנית אשר הוצע בפסיקה כמבחן החריגה מכלל מאזן‬
‫ההסתברויות‪ ,‬כולל שורה של מקרים מוגדרים שבהם עקב אפיונים המראים על‬
‫שיטתיות וסיכון חוזר ונשנה‪ ,‬כלפי קבוצת ניזוקים‪ ,‬הן בעוולה המונית והן בעוולה‬
‫סדרתית‪ .‬בהתקיימות יסודות המבחן ניתן לעבור לכלל של פיצוי הסתברותי המטיל‬
‫אחריות במקרי עמימות סיבתית‪ ,‬דבר שיאפשר לחרוג מן הכלל הרגיל של מאזן‬
‫ההסתברויות‪.‬‬
‫למעשה‪ ,‬מבחן ההטיה הנשנית שהועלה על ידי השופט ריבלין בדנ"א מלול‪ 1,‬סימן‬
‫פתח של תקווה לתביעות נזיקין עתידיות אשר אינן יכולות לעמוד במבחן מאזן‬
‫*‬
‫‪1‬‬
‫סטודנט שנה ד' לתואר ראשון במשפטים‪ ,‬הפקולטה למשפטים‪ ,‬אוניברסיטת בר‪-‬אילן‪.‬‬
‫דנ"א ‪ 50/3964‬בי"ח כרמל‪-‬חיפה נ' מלול (פורסם בנבו‪.)8/.2.8606 ,‬‬
‫‪1‬‬
‫נחשון אגמון‬
‫מסחרי‪ ,‬גיליון ‪ ,6‬טבת התשע"ד‬
‫ההסתברויות הקלאסי‪ .‬מבחן ההטיה הנשנית נתפס כבשורה חדשנית (ולא ברורה)‬
‫המשנה את דיני הנזיקין הקלאסיים‪ .‬אך למעשה‪ ,‬במבחן התוצאה כיום‪ ,‬מה שהחל בקול‬
‫תרועה רמה‪ ,‬מסתמן כיום במגמת הפסיקה כדועך בקול ענות חלושה‪ .‬אפשרות יישומו‬
‫של המבחן כיום מסתמנת כבלתי ישימה הנשארת במקרים רבים בגדר אפשרות‬
‫תיאורטית בלבד‪ .‬ניתוח מגמות הפסיקה לאחר עניין מלול‪ ,‬ובעיקר לאור פסיקות בית‬
‫המשפט בתביעות פגיעה סביבתיות אשר נידונו לאחרונה‪ ,‬מראה כי אלו שטענו כי מבחן‬
‫ההטיה הנשנית הינו מצמצם ודווקני צדקו במבחן הזמן‪ ,‬ומנגד‪ ,‬הטוענים כי הלכת מלול‬
‫הראשונה לא השתנתה דרמטית‪-‬התבדו‪.‬‬
‫עניין מלול עסק כאמור בתביעת רשלנות רפואית‪ ,‬בה הובהלה יולדת לבית החולים‬
‫לאחר דימום עקב היפרדות שליה‪ ,‬עובדה אשר הצריכה מעבר של ניתוח קיסרי להולדת‬
‫בִ ּתה‪ ,‬כפגה עם נזק‪ .‬בית החולים השתהה בעריכת הניתוח והורי הילדה התקשו להוכיח‬
‫על פי מאזן ההסתברויות כי השיהוי בביצוע הניתוח הוא זה שגרם לנזק‪.‬‬
‫כזכור‪ ,‬בגלגולו הראשון של פסק הדין מלול בבית‪-‬המשפט העליון‪ 2,‬לא הוכח‬
‫הקשר הסיבתי על פי מאזן ההסתברויות‪ ,‬אך נפסקו פיצויים על‪-‬ידי נשיאה באחריות‬
‫מופחתת של הנתבעים‪ ,‬כדי למנוע הטלת אחריות של "הכול או כלום"‪ .‬בית‪-‬המשפט‬
‫פסק כי במקרים בהם מדובר על אי יכולת מובנית להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי‬
‫בין הגורם העוולתי לבין הנזק במאזן הסתברויות‪ ,‬אך מאידך‪ ,‬מתקיימים הפרמטרים‬
‫הבאים‪ :‬קיום סיכון ממשי שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק‪ ,‬הימצאותו של קושי‬
‫מובנה של סיבתיות עמומה‪ ,‬וקיומה של אפשרות ממשית לקיומו של קשר סיבתי – או‬
‫אז ניתן להטיל אחריות הסתברותית (באומדנה או בראיות)‪ .‬אי ביצוע שיטה זו במקרים‬
‫המיועדים לכך תוביל לאי עשיית צדק באותם מקרים‪ .‬שיטת הפיצויים בפסיקה זו זכתה‬
‫לביקורת בספרות‪ 3‬ולא האריכה ימים‪ .‬בדיון הנוסף בעניין מלול הפכה דעת הרוב את‬
‫ההלכה ראשונה ונקבע כי במקרים של הגברת סיכון אין לפסוק פיצוי על פי הסתברות‪4.‬‬
‫למעשה כלל "מאזן ההסתברויות" הוסכם על כלל השופטים כשיטה הקובעת במקרי‬
‫נזיקין סטנדרטיים‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬נתגלעה מחלוקת בין השופטים בכל הנוגע לסוג המקרים הייחודי שבהם‬
‫ניתן יהיה להחיל את החריג של פיצוי על‪-‬פי הסתברות‪ .‬המשנה לנשיאה ריבלין הציע‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪2‬‬
‫ע"א ‪ /3/4968‬בי"ח כרמל חיפה נ' מלול (פורסם בנבו‪.)30.3.8664 ,‬‬
‫לדיון ביקורתי בעקבות הלכת מלול הראשונה‪ ,‬ראו‪ :‬בנימין שמואלי‪ ,‬רון שפירא וקמיל פוקס‬
‫"'הסיבתיות העמומה' – עמומה מדי‪ :‬על הגברת סיכון‪ ,‬מאזן הסתברויות והערכה כללית המבוססת‬
‫על צדק" מחקרי משפט כג ‪ ;)866/( 244‬בועז שנור "הבסיס העיוני לפסיקת פיצויים חלקיים‬
‫בישראל" משפטים לז ‪.)866/( 0//‬‬
‫למעט במקרים של אבדן סיכויי החלמה שם נותרה דוקטרינה זו כבסיס לפיצוי חלקי במקרים בהם‬
‫נפגעו סיכויי ההחלמה של התובע (הלכת פאתח – ע"א ‪ 830925‬קופת חולים של ההסתדרות נ'‬
‫פאתח‪ ,‬פ"ד מב(‪ .))0/22( 308 )3‬ראו למשל פס' ‪ 3/‬לפסק‪-‬דינו של המשנה לנשיאה ריבלין‪ ,‬לעיל‬
‫ה"ש ‪.0‬‬
‫מסחרי‪ ,‬גיליון ‪ ,6‬טבת התשע"ד‬
‫בין נחל קישון לרמת חובב‪:‬‬
‫על הטיה נשנית או אולי לא כל כך נשנית (?)‬
‫את מבחן ההטיה הנשנית‪ .‬מבחן זה מאופיין בשורה של מקרים המאופיינים ב"סיכון‬
‫חוזר ומשותף כלפי קבוצת ניזוקים" יחד עם "הטיה שיטתית"‪ .‬מבחן זה דורש ארבעה‬
‫יסודות מצטברים‪ :‬מזיק‪ ,‬קבוצת ניזוקים‪ ,‬סיכון חוזר ומשותף והטיה עקבית בהחלת כלל‬
‫מאזן ההסתברויות‪ 5.‬במקרים אלה‪ ,‬ובהם בלבד‪ ,‬ניתן יהיה לשיטתו‪ ,‬לחרוג מן הכלל‬
‫הרגיל של מאזן ההסתברויות ולחייב בפיצוי גם את מי שהסיכוי לכך שגרם לנזק‬
‫בהתרשלותו נמוך למדי‪.‬‬
‫השופט ריבלין מביא בפסק‪-‬דינו שלל דוגמאות להחלת ההטיה‪ ,‬אך לא מיישם‬
‫אותה במקרה הנדון‪ .‬כתיבה מאוחרת בעקבות פסק הדין העלתה קשיים שונים בפסק‬
‫הדין וביקרה את השלכותיה ואופן פרשנותה‪ 6.‬נוסף לכך‪ ,‬התעורר קושי מובנה בבירור‬
‫הלכה חד‪-‬משמעית לאור הדעות המגוונות בדעות המיעוט והרוב בפסק הדין‪ 7.‬אמנם‬
‫הוחלט ברוב דעות שאין להכיר בחריג האחריות היחסית במקרים של סיבתיות עמומה‪,‬‬
‫אולם בעוד שהשופטים ריבלין‪ ,‬ביניש ולוי סברו כי יש מקום להכיר בחריג ההטיה‬
‫הנשנית‪ ,‬השופטים גרוניס נאור וג'ובראן הותירו אפשרות זו בצריך עיון‪.‬‬
‫למעשה‪ ,‬התכלית המרכזית שעמדה ביסוד מבחן ההטיה הנשנית‪ ,‬יועדה לטיפול‬
‫במקרים בהם קיימת הטיה נשנית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות לעניין בחינת הקשר‬
‫הסיבתי העובדתי בין מעשיו של מזיק מסוים והנזקים הנגרמים לציבור בקבוצה גדולה‬
‫של ניזוקים או במקרים של עוולות סדרתיות‪ .‬במקרים אלו ממליץ השופט ריבלין כי‬
‫מוטב לקדם את עקרון הצדק המתקן ולו בקירוב משום שהחלת עקרון מאזן‬
‫ההסתברויות במובנו הקלאסי ה"יבש" ישיג במקרים רבים את התוצאה המרוחקת ביותר‬
‫מתכליתם של דיני הנזיקין‪ :‬תיקון המצב והשבת המצב לקדמותו‪8.‬‬
‫אחת הביקורת שהועלו בעקבות פסק הדין הינה כי למעשה‪ ,‬הדיון הנרחב בהטיה‬
‫הנשנית בעניין מלול‪ ,‬כלל לא עוסק בעובדות פסק הדין אלא במקרים אחרים שכלל לא‬
‫נדונו בפני בית‪-‬המשפט‪ .‬בסופו של יום בית‪-‬המשפט לא הגיע להכרעה שיפוטית‬
‫אמיתית עקב העובדה כי כלל ההטיה הנשנית אומץ באופן חלקי ורק על‪-‬ידי חלק מן‬
‫השופטים‪ ,‬בעוד שיתר השופטים האחר השאירו בצריך עיון‪ ,‬או התנגד לאימוצו‬
‫בפסיקה ולא בהליך של חקיקה‪ .‬יפים דבריו של עו"ד אסף פוזנר בעקבות פסק הדין כי‬
‫"זכינו למתאבן לקראת הדיון הבא‪ ,‬שיש להניח שלאחר שיגיע לבית‪-‬המשפט העליון‪,‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫שם‪ ,‬פס' ‪ 88‬לפסק‪-‬דינו של המשנה לנשיאה ריבלין‪.‬‬
‫אלון אגמון ואיתמר מצרי "עמימות יחסית‪ :‬על הטלת אחריות יחסית כשהסיבתיות עמומה –‬
‫היבטים של יעילות וצדק לאור הלכת מלול" הארת דין ו(‪.)8608( 86 )0‬‬
‫לביקורת נוספת בעקבות פסק הדין ראו‪ :‬אריאל פורת "אחריות הסתברותית לאחר פסק דין מלול"‬
‫ספר שלמה לוין ‪.)8608( 3/4‬‬
‫פס' ‪ 32‬לפסק‪-‬דינו של המשנה לנשיאה ריבלין‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.0‬‬
‫‪3‬‬
‫נחשון אגמון‬
‫מסחרי‪ ,‬גיליון ‪ ,6‬טבת התשע"ד‬
‫אף הוא יחייב הרכב מורחב ודיון שיארך מס' שנים"‪ 9.‬פוזנר אף מוסיף כי בחינת זהות‬
‫השופטים בהכרעה (שנעשתה ברוב של חמישה מול ארבעה) מגלה כי שופטי הרוב‬
‫נמנים על השופטים הוותיקים‪ ,‬אשר צפויים לפרוש בשנים הקרובות מכס השיפוט‪.‬‬
‫מכאן שיש להניח כי סוגיות המשך שיגיעו לבית‪-‬המשפט העליון בעתיד‪ ,‬יהיו צפויות‬
‫להיתקל בהרכב בעל דעות אחרות‪.‬‬
‫ניתוח מגמת הפסיקה שלאחר הלכת מלול שיוצג להלן מניב תוצאות מעניינות‬
‫למדי‪ .‬חלק מכריע של פסיקות בתי המשפט המחוזיים נמנע מלהחיל את מבחן ההטיה‬
‫הנשנית‪ ,‬על אף שלא התעלם מהאפשרות ליישמה‪ 10,‬אף כי לדעתי אפשרות זו נראית‬
‫כעת תיאורטית למדי‪ .‬תוצאה דומה הובעה לא אחת בפסיקות שהועלו אף בפני בית‬
‫המשפט העליון‪ 11.‬קשת הנושאים בהם הועלתה האפשרות ליישום מבחן ההטיה‬
‫הנשנית נעה בין עמימות ביחס לסיבתיות בנזקי תאונות דרכים לבין – ואולי בראש‬
‫ובראשונה – תיקי רשלנות רפואית (בדומה לנסיבות עניין מלול עצמו)‪ .‬למעט יישום‬
‫חריג בבית המשפט השלום‪ 12,‬שהוא‪ ,‬ככל הנראה‪ ,‬היישום היחיד בתיקי נזיקין "רגילים"‬
‫(להבדיל מתובענות ייצוגיות שעליהן אפרט מייד)‪ ,‬דומה כי מבחן ההטיה הנשנית נותר‬
‫כיום כמבחן עמום‪ ,‬בעל מעמד לא ברור בעיני הפסיקה בעת ניסיונותיה ליישמו‪ .‬ברובם‬
‫המכריע של המקרים‪ ,‬פרשנות בית‪-‬המשפט להחלת תנאי מבחן ההטיה הנשנית‪ ,‬אינו‬
‫ישים בהשוואה למכלול הנסיבות של כל מקרה ומקרה‪.‬‬
‫אך בכך לא תמה הסוגיה‪ .‬במהלך השנה האחרונה נדונה שאלת יישומו של מבחן‬
‫ההטיה הנשנית בשני פסקי דין (שאף בא‪-‬כוח התובעים בשני המקרים היה זהה)‪.‬‬
‫המקרה הראשון להחלת מבחן ההטיה הנשנית נדון לאחרונה בבית‪-‬המשפט המחוזי‬
‫‪ 9‬אסף פוזנר "פסק דין מלול‪ :‬העתיד העמום" (פורסם בנבו‪.)8606 ,‬‬
‫‪ 10‬ראו למשל‪ :‬ת"א (מחוזי ת"א‪-‬יפו) ‪ 554/5-68-06‬עמיחי נ' "הפול" (פורסם בנבו‪ ,)03.4.8608 ,‬ת"א‬
‫(מחוזי מר') ‪ 84/33-65-60‬א' ג' (קטין) נ' היינץ רמדיה (פורסם בנבו‪ ,)83.2.8608 ,‬ת"א (מחוזי י‪-‬ם)‬
‫‪ 4385963‬א‪.‬ס‪ .‬נ' מן (פורסם בנבו‪ .)/./.8606 ,‬מעבר לכך‪ ,‬שתי התייחסויות חשובות נוספות בנושא‬
‫זה יידונו בהרחבה בהמשך הרשימה‪.‬‬
‫‪ 11‬ראו למשל‪ :‬דנ"א ‪ 245/906‬לוי (קטין) נ' מדינת ישראל ‪ -‬משרד הבריאות (פורסם בנבו‪;)/.3.8600 ,‬‬
‫ע"א ‪ //3096/‬בן דוד נ' ענטבי (פורסם בנבו ‪ ;)88.8.8600‬ע"א ‪ /355962‬פלוני נ' סהר חברה‬
‫ישראלית לביטוח (פורסם בנבו‪.)80.2.8608 ,‬‬
‫‪ 12‬ת"א (שלום ראשל"צ) ‪ 35/85-00-6/‬בוני נ' גבאי (פורסם בנבו‪ .)4.08.8608 ,‬מקרה זה עסק בתביעת‬
‫רשלנות מקצועית שבה טען התובע כי הנתבע‪ ,‬אשר שימש כעורך‪-‬דינו‪ ,‬התנהל ברשלנות מכיוון‬
‫שלא הגיש ערעור ואף לא נקט צעדים לשימור זכות הערעור‪ .‬השופטת יעל בלכר קיבלה את‬
‫התביעה תוך השוואה ויישום של מבחן ההטיה הנשנית בעניין מלול‪ .‬לאחר בחינת התנאים להחלת‬
‫מבחן ההטיה הנשנית‪ ,‬גרסה השופטת בלכר כי "תביעה על הפרת הסכם או ברשלנות כנגד עורך דין‬
‫שהתרשל באי הגשת ערעור במועד‪ ,‬מקיימת את הדרישות (של מבחן ההטיה הנשנית – נ"א) בשל‬
‫הקושי האינהרנטי הטבוע בערעור שכמעט ואיננו מאפשר לתובע להוכיח שהערעור היה מתקבל‬
‫בהסתברות של מעל ‪( "46%‬שם‪ ,‬פס' ‪ 58‬לפסק‪-‬הדין)‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫מסחרי‪ ,‬גיליון ‪ ,6‬טבת התשע"ד‬
‫בין נחל קישון לרמת חובב‪:‬‬
‫על הטיה נשנית או אולי לא כל כך נשנית (?)‬
‫בעניין זיהום סביבת רמת חובב‪ 13.‬בדומה לדוגמאות שהובאו בעניין מלול‪ ,‬נדמה‬
‫לכאורה כי נזק סביבתי זה אשר יוצר סיכון חוזר ונשנה כלפי קבוצה של אנשים‬
‫(לעניינינו‪ ,‬עשרות אנשי הפזורה הבדואית)‪ ,‬הינו פלטפורמה מובהקת להחלת מבחן‬
‫ההטיה הנשנית‪ .‬עם זאת‪ ,‬השופטת דברת בחרה שלא להחיל את מבחן ההטיה הנשנית‪.‬‬
‫השופטת דברת הכירה אמנם בעובדה כי קיימת כיום עמדה בפסיקה שטרם הוכרעה‬
‫באופן סופי לפיה ניתן לאפשר את הפיצוי ההסתברותי בהתקיים תנאי מבחן ההטיה‬
‫הנשנית‪ ,‬אך לא מצאה לנכון להחיל מבחן זה במקרה שנדון לפניה‪ .‬השופטת דברת‬
‫בחרה לפרש את המבחן באופן מצמצם "שכן לא הוכחה פליטת חומרים ברמה מסוכנת‬
‫אלא נקבע כי הפליטות הן בהרבה מתחת לקו המותר‪14."...‬‬
‫מבחן ההטיה הנשנית קיבל התייחסות מעניינת נוספת בפסק‪-‬הדין בתביעת צוללי‬
‫הקישון‪ 15.‬תביעה זו עסקה בלוחמי השייטת אשר במסגרת שירותם הצבאי באו במגע‬
‫עם מימי הקישון ולימים חלו במחלות שונות‪ .‬לטענת התובעים המחלות בהן הם לקו‬
‫נבעו בשל זיהומו של הקישון וכי הנתבעים הם אלו האחראים לזיהומו בשל הזרמת‬
‫החומרים המסוכנים למימיו‪ .‬עוד בפתח הדיון לעניין תחולת הדוקטרינה‪ ,‬הצהיר השופט‬
‫זרנקין‪ ,‬כי לטעמו‪ ,‬הדיון בעניין זה הינו "בעל ערך תיאורטי גרידא"‪ ,‬שכן על פי ההלכה‬
‫הנוהגת כיום‪ ,‬קשר סיבתי בנזיקין יוכח אך ורק על פי מאזן הסתברויות בהתאם להלכת‬
‫מלול‪ 16.‬עם זאת לאור סיכומי התובעים בעניין‪ ,‬הקדיש השופט התייחסות לטענה גופא‪.‬‬
‫השופט זרנקין בחן כל אחד מיסודות מבחן ההטיה הנשנית‪ 17,‬ודוחה אותם אחד לאחד‬
‫תוך פרשנות דווקנית וצרה לכל אחד מן היסודות‪ .‬כך למשל לגבי היסוד השני‪ 18‬הדורש‬
‫הוכחת קבוצת ניזוקים‪ ,‬נטען כי אין מדובר בקבוצה בעלת מאפיינים זהים‪ ,‬מכיוון‬
‫שמדובר באנשים שרמת החשיפה שלהם למי הקישון שונה‪ ,‬ואף נעשתה בתקופות‬
‫שונות ובאזורים שונים‪ .‬העובדה כי ניתן למצוא מכנים משותפים רבים בין התובעים‬
‫ומחלותיהם‪ ,‬לא היוותה בסיס "הומוגני" מספיק עבור בית‪-‬המשפט‪ .‬היסוד השלישי‬
‫הדורש קיום סיכון חוזר ומשותף לא נתקיים באותו עניין לטענת בית‪-‬המשפט מכיוון‬
‫שגורמי הסיכון הנטענים אינם מהווים בצורת החשיפה כגורמי סיכון למחלות השונות‪.‬‬
‫בית‪-‬המשפט סבר כי בנסיבות המקרה‪ ,‬הראיות המדעיות אינן מבססות את הטענה כי‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫ת"א (מחוזי ב"ש) ‪ 060/96/‬לדני נ' תרכובות ברום בע"מ (פורסם בנבו‪.)/.0.8603 ,‬‬
‫שם‪ ,‬פס' ‪ 006‬לפסק‪-‬הדין‪.‬‬
‫ת"א (מחוזי חי') ‪ //8966‬עצמון נ' חיפה כימיקלים (פורסם בנבו‪( )0/.0.8603 ,‬להלן‪ :‬פרשת‬
‫הקישון)‪.‬‬
‫שם‪ ,‬פס' ‪ 04‬לפסק‪-‬הדין‪ .‬מגמה זו המשיכה בדחיית טענת ההטיה הנשנית ברמה התיאורטית גם‬
‫בתביעת דייגי הקישון נגד חיפה כימיקלים בטענה כי זיהום הנחל גרם להם לחלות בסרטן‪ .‬ראו‬
‫לאחרונה‪ :‬ת"א (מחוזי חי') ‪ /38960‬תולי נ' חיפה כימיקלים (פורסם בנבו‪.)3.00.8603 ,‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ 4‬ובטקסט הצמוד לה‪.‬‬
‫היסוד הראשון הדורש שאלת קיומו של מזיק‪ ,‬כלל לא נתברר בפסק דין זה‪ ,‬מכיוון שעל פי ההסדר‬
‫הדיוני בין הצדדים‪ ,‬נדונה תחילה שאלת הקשר הסיבתי‪ ,‬ללא הידרשות מוקדמת לשאלת הרשלנות‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫נחשון אגמון‬
‫מסחרי‪ ,‬גיליון ‪ ,6‬טבת התשע"ד‬
‫החומרים מהווים גורמי סיכון‪ ,‬ועל כן "ברור כי לא ניתן לדבר על 'סיכון חוזר ומשותף'‬
‫"‪19.‬‬
‫יצוין כי הערה מעניינת לעניין אפשרות תחולה עתידית של מבחן ההטיה הנשנית‪,‬‬
‫ניתן אולי למצוא דווקא בעניין תביעת הקישון שנדחתה כאמור‪ .‬השופט זרנקין מבקר‬
‫את התובעים על כך שנמנעו מלבסס את תביעתם על נתונים סטטיסטיים לגבי כל תובע‬
‫ותובע לעניין תחולת ההטיה הנשנית‪ .‬זרנקין מעיר שקביעת ההטיה הנשנית בהתאם‬
‫להלכת מלול "איננה על דרך הניחוש והספקולציה אלא יש לבססה על ראיות‬
‫סטטיסטיות או מדעיות‪ ,‬אשר תאפשרנה לבית המשפט לשום את שיעורה של‬
‫ההסתברות הנטענת"‪ 20.‬מבחינת פרשנות פסק‪-‬הדין נדמה כי בין אם נטען כי מבחן‬
‫ההטיה הנשנית התקבל עקרונית אך נדחה בנדון דידן עקב חוסר ראיות‪ ,‬ובין אם נטען כי‬
‫מדובר בחוסר מוכנות עקרונית‪ ,‬דומני כי בית‪-‬המשפט‪ ,‬במיוחד בפרשת הקישון‪ ,‬פספס‬
‫הזדמנות נדירה (אשר תוכל להשתנות בערעור המוגש בימים אלה) להגמשת התנאים‬
‫והגשמת דוקטרינת ההטיה הנשנית‪ .‬אין ספק כי הסתכלות גמישה יותר על התנאים‬
‫אותם הציב ריבלין‪ ,‬תוכל לקיים כדבעי את מבחן ההטיה הנשנית במקרה זה של תביעת‬
‫נפגעי הקישון‪.‬‬
‫מול מגמה עקבית זו‪ ,‬הדוחה את קבלת מבחן ההטיה הנשנית בשורה של‬
‫סיטואציות‪ ,‬הכירה הפסיקה דווקא לא אחת בתובענה הייצוגית כפלטפורמה נוחה‬
‫יחסית להחלת מבחן ההטיה הנשנית‪ .‬כך למשל בעניין תנובה‪ 21,‬הכיר בית‪-‬המשפט‬
‫באופן עקרוני בצורך לסטות מעקרון "מאזן ההסתברויות" הקלאסי במקרים מתאימים‬
‫בדיני הנזיקין בכלל‪ ,‬ו"על אחת כמה וכמה ראוי ונכון יהיה נכון וראוי לעשות כן‬
‫בתביעות ייצוגיות"‪ 22.‬הטעם לדבר הוא שכשמדובר בתובענות ייצוגיות העוסקות בעיקר‬
‫בעוולות צרכניות‪ ,‬האינטרס הדומיננטי העומד ביסוד ההליך הינו השגת הרתעה יעילה‬
‫ואפקטיבית מפני הפרת החוק וזכויות הצרכנים על ידי העוסק‪ .‬שאם לא כן‪ ,‬יצאו מזיקים‬
‫נשכרים מכך שהם גופים גדולים הנותנים שירותים למספר עצום של לקוחות‪ ,‬ועל כן‬
‫מתאפשר בידיהם לפזר את הנזק על פני מספר גדול של ניזוקים שזהותם לא ידועה ובכך‬
‫הרווחים שהפיקו כתוצאה מן העוולה יוותרו בידיהם‪23.‬‬
‫התייחסות חיובית נוספת דווקא אל מבחן ההטיה ניתן לראות בבקשה לדיון נוסף‬
‫בעניין דובק‪ 24,‬בו קבע בית‪-‬המשפט העליון כי לא קיימת למבקשת (שירותי בריאות‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪6‬‬
‫פרשת הקישון‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,04‬פס' ‪ 04‬לפסק‪-‬הדין‪.‬‬
‫שם‪ ,‬שם‪.‬‬
‫ע"א ‪ 06624962‬תנובה מרכז שיתופי נ' ראבי (פורסם בנבו‪.)5.08.8600 ,‬‬
‫שם‪ ,‬פס' ‪ 46‬לפסק‪-‬הדין‪.‬‬
‫שם‪ ,‬שם‪.‬‬
‫דנ"א ‪ 0020900‬שירותי בריאות כללית נ' ‪( brown and wililiamson tobacco corp‬פורסם‬
‫בנבו‪.)80.0.8608 ,‬‬
‫מסחרי‪ ,‬גיליון ‪ ,6‬טבת התשע"ד‬
‫בין נחל קישון לרמת חובב‪:‬‬
‫על הטיה נשנית או אולי לא כל כך נשנית (?)‬
‫כללית) עילת תביעה לסעד כספי (בסך של מיליארדים) מחברות הסיגריות‪ 25.‬בדיון‬
‫הנוסף דחה בית‪-‬המשפט העליון את הבקשה עקב חוסר תשתית עובדתית‪ ,‬בו התבססה‬
‫התובענה על דמותו של ניזוק "אמורפי" תחת הנחת הנחות רבות‪ ,‬וכדברי המשנה‬
‫לנשיאה ריבלין כי "בפועל הוצבה בפני בית המשפט העליון משוואה עם יותר מדי‬
‫נעלמים"‪ 26.‬עם זאת‪ ,‬הכיר ריבלין בעובדה כי "קיים בסיס ראשוני המאפשר לדון‬
‫בישראל בנזקי עוולות המוניות הטומנות בחובן קשיי הוכחה מובנים"‪ 27.‬בכל הנוגע‬
‫להחלת מבחן ההטיה הנשנית צופה המשנה לנשיאה ריבלין‪ ,‬כי ההלכה הפסוקה בעניין‬
‫מלול בוודאי תתפתח ותתעצב בהתאם לנסיבות המקרים השונים שיובאו לפני בית‪-‬‬
‫המשפט‪ .‬למרות מחיקת התביעה שלא התבססה על יישום המבחן‪ ,‬טוען ריבלין כי "טרם‬
‫נאמרה המילה האחרונה בנושא"‪28.‬‬
‫נמצאנו למדים כי מבחן ההטיה הנשנית כפי שמתפרש במתכונתו הנוכחית כיום‪,‬‬
‫אינו מאפשר את יישומו בפני בתי‪-‬המשפט‪ ,‬אשר אף אם רוצים לקבלו מבחינה עקרונית‪,‬‬
‫פרשנותם הדווקנית לתנאיו אינה מאפשרת את החלתו מול נסיבות כל מקרה ומקרה‪ .‬יש‬
‫שיטענו לאור הנתונים כי פסיקת מלול מצמצמת באופן משמעותי את האפשרות‬
‫העתידית להחיל באופן ממשי דוקטרינה זו‪ ,‬אשר נשארת בגדר תיאורטי בלבד‪.‬‬
‫יחד עם זאת‪ ,‬ניתן לטעון מנגד‪ ,‬כי מוקדמת העת להספיד את מבחן ההטיה הנשנית‪.‬‬
‫על פי גישה זו‪ ,‬עדיין לא התגלגל המקרה הנכון והמתאים אל בית‪-‬המשפט‪ ,‬בו יוכלו‬
‫להתממש יסודות מבחן ההטיה הנשנית כדבעי‪ ,‬בשילוב תימוכין מדעיים מבוססים‬
‫וראיות סטטיסטיות לקביעת ההטיה‪ .‬נדמה כי שילובו של המקרה הנכון‪ ,‬הראיות‬
‫המדעיות המגובות‪ ,‬יחד עם בית‪-‬המשפט הנכון להגמיש את התנאים ולפרוץ את הדרך‬
‫קדימה‪ ,‬יאפשר להחיל את הדוקטרינה בפועל בפסיקה הישראלית‪.‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫בערעור (ע"א ‪ /45/9//‬מכבי שירותי בריאות נ' דובק בע"מ (פורסם בנבו ‪ ,))03./.00‬דחה בית‪-‬‬
‫המשפט העליון ערעורים על דחיית תביעות של קופות החולים נגד חברות סיגריות‪ ,‬בטענה כי על‬
‫החברות לשפותן על הוצאותיהן בגין טיפולים רפואיים שהעניקו לחבריהן שחלו עקב עישון‬
‫סיגריות‪.‬‬
‫דנ"א ‪ ,0020900‬לעיל ה"ש ‪ ,85‬פס' ‪ 06‬לפסק הדין‪.‬‬
‫שם‪ ,‬פס' ‪ /‬לפסק‪-‬הדין‪.‬‬
‫שם‪ ,‬שם‪.‬‬
‫‪7‬‬