‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫הזכאי עובר לפיצויים טרם בואו לאוויר העולם?‬ ‫עו"ד אליהו קייקוב‬ ‫א‪ .‬אקדמות מילין ב‪ .‬האם חובת הזהירות והצפיות חלה אף‬ ‫כלפי זה שאינו בא לעולם בעת המאורע המזיק? ב‪ .1.‬כללי ב‪.2.‬‬ ‫המבחנים לקיומה של חובת הזהירות ב‪ .3.‬חובת הזהירות כלפי‬ ‫זה שטרם בא לעולם ג‪ .‬חוק הכשרות המשפטית‬ ‫והאפוטרופסות‪ ,‬תשכ"ב‪ 1962-‬ג‪ .1.‬אדם‪ ,‬ממתי? ג‪ .2.‬הצעת‬ ‫חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬תשכ"א‪1961-‬‬ ‫ד‪ .‬חוקים בצילו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪,‬‬ ‫תשכ"ב‪ 1962-‬כאספקלריה והיקש למצב המשפטי ד‪ .1.‬סעיף‬ ‫‪ 78‬לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[ ד‪ .2.‬סעיף ‪) 3‬ב( לחוק הירושה‪,‬‬ ‫התשכ"ה–‪ 1965‬ה‪ .‬הזכות לחיים – החלה היא על העובר? ה‪.1.‬‬ ‫הזכות לחיים – כללי ה‪ .2.‬זכות ההפלה וזכות העובר להיוולד‬ ‫ו‪ .‬האומנם חסר או שמא הסדר שלילי? ו‪ .1.‬בין הסדר שלילי‬ ‫ללאקונה ו‪ .2.‬חוק יסודות המשפט‪ ,‬תש"מ‪ 1980-‬ז‪ .‬העובר בראי‬ ‫ההלכה ז‪ .1.‬מחלוקת הפוסקים ז‪ .2.‬מעמדו של העובר בהלכה‬ ‫ז‪ .3.‬זכות העובר בדיני הנזיקין בהלכה ז‪ .4.‬סיכום עמדת‬ ‫המשפט העברי ח‪ .‬העובר בראי המשפט האנגלו אמריקאי ח‪.1.‬‬ ‫הדין בארה"ב ח‪ .2.‬הדין באנגליה ט‪ .‬סיכום‪ ,‬מסקנות והצעות‬ ‫לשינוי י‪ .‬סוף דבר‬ ‫א‪ .‬אקדמות מילין‬ ‫שמעון גרם נזק לאשה הרה‪ ,‬אשר הייתה בשעת האירוע בשבוע ה‪ 40-‬להיריונה‪ .‬כתוצאה‬ ‫מהאירוע הנ"ל נגרמו נזקים לאשה ההרה ועוברה נפטר בעודו ברחם אמו‪ .‬נמצא ששמעון התרשל‬ ‫ולכן חב כלפי אותה אשה הרה‪ .‬האם חב שמעון בפיצויים אף לעובר שנפטר?‬ ‫על מנת שיעלה בידנו לענות על שאלה זו עלינו לבדוק האם קיימת חובת זהירות כלפי זה‬ ‫שטרם בא לעולם ובמידה ונמצאה חובת הזהירות – האם הדין הישראלי רואה בעובר כבעל זכות‬ ‫אשר הופרה בעת האירוע המזיק ומכאן כבעל זכות תביעה כנגד המזיק‪.‬‬ ‫ספר החוקים הישראלי מקנה חובות וזכויות לישויות משפטיות אשר הינן יציר המחוקק‬ ‫הישראלי‪ .‬נראה‪ ,‬כי באשר בודקים אנו את מקור זכותה וחובתה של ישות משפטית הקיימת‬ ‫ופועלת בחברה‪ ,‬פונים אנו לספר החוקים העונה לנו לרוב על שאלותינו‪.‬‬ ‫מעמדו המשפטי של העובר במשפט הישראלי שרוי זה זמן בדעה‪ ,‬אשר נתמכת מכוח סעיף ‪1‬‬ ‫לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬תשכ"ב‪ ,11962-‬כי העובר חסר כשרות משפטית‪ .‬דעה זו‬ ‫‪1‬‬ ‫ס"ח ‪ ,380‬תשכ"ב )‪ ,(17.8.1962‬עמוד ‪) 120‬להלן‪" :‬חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות"(‪.‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪2‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫מתפרשת ממילות החוק וכן כמרומז מפסיקה ענפה של בית המשפט‪ ,‬אשר פירשה את מילות‬ ‫החוק‪.‬‬ ‫הקושיה המתעוררת לפנינו קמה תחילה בקושיה אחרת – מהו עובר? המחוקק הישראלי לא‬ ‫הגדיר כלל מהו עובר ומי נכנס להגדרה זו‪ .‬כמו כן‪ ,‬אף לא הוגדר מהו הריון ומתי תחילתו‪ .‬אמנם‪,‬‬ ‫עוסק המחוקק בזכויות המוקנות לעובר‪ ,2‬ואף בהפסקת הריון‪ 3‬אך על הגדרת המושגים מבחינה‬ ‫משפטית אינו עומד‪.‬‬ ‫פרופ' ברנארד נייט‪ 4‬מגדיר בספרו את המונח "עובר"‪ .‬הגדרתו נשענת על הגדרת המונח‬ ‫במשפט האנגלי וכן בסימוכין על הגדרת המונח במונחיו הרפואיים‪- 5‬‬ ‫"הישות העוברית קיימת למן ההפריה ועד הלידה או עד‬ ‫קיום עצמאי – עובר )‪ (embryo‬בשלבים הראשונים של‬ ‫ההיריון‪ ,‬לפני שלבש דמות אנוש‪ ,‬שליל )‪ (fetus‬מתום‬ ‫השבוע השמיני להריון‪ ...‬העובר נחשב בר קיימא למן‬ ‫השבוע ה‪ 28-‬להפריה אך טכנולוגיית הטיפול בתינוקות‬ ‫ובפגים מאפשרת כיום גם לילודים צעירים יותר לחיות‪ .‬מן‬ ‫השבוע ה‪ 36-‬להריון העובר נחשב לבשל‪ ,‬אף כי בדרך כלל‬ ‫הלידה מאוחרת יותר בכמה שבועות‪ ,‬בסביבות השבוע ה‪-‬‬ ‫‪".40‬‬ ‫העובדה‪ ,‬כי העובר קיים מהפריית הביצית ועד לצאתו מרחם אמו מעוררת סוגיות משפטיות‬ ‫בהן‪ ,‬בהעדר קביעת מעמדו המשפטי של העובר במשפט הישראלי‪ ,‬נוצר חלל של אי ודאות‪ ,‬או‬ ‫שמא ודאות המפלה את זכויות העובר לרעה‪ .‬פרופ' ג‪ .‬טדסקי מציג בספרו‪ 6‬את הבעייתיות הנובעת‬ ‫מסעיף ‪ 1‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ‪" -‬כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו‬ ‫ועד מותו"‪ .‬לשם הצגת הבעיה השתמש פרופ' טדסקי בדוגמא השוואתית בין שני מצבים‪ ,‬אשר‬ ‫המועד להם כה קרוב‪ ,‬עד שלא ניתן להפריד ביניהם‪ ,‬אך ההשלכות המשפטיות הנובעות מהן‬ ‫שונות ואף קשות כלפי אותו פרט‪- 7‬‬ ‫"ראובן פגע בשמעון‪ ,‬שזה עתה נולד‪ ,‬וגרם לו נזק‪ .‬מקרה‬ ‫זה אינו מעורר כל בעיה עקרונית בתחום הנזיקין‪ .‬מעמדו‬ ‫של שמעון כניזוק שווה בין אם הוא בן שנתיים ובין אם‬ ‫הוא נולד זה עתה‪ .‬אך נניח כי הפגיעה בשמעון נעשתה‬ ‫בהיותו ברחם אמו‪ ,‬האם תהיה לו‪ ,‬לאחר שנולד‪ ,‬זכות‬ ‫בנזיקין כלפי ראובן?"‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪7‬‬ ‫על כך ראה סע' ‪)3‬ב( לחוק הירושה‪ ,‬התשכ"ה‪ ,1965-‬סע' ‪ (6)33‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב‬ ‫‪ ,1962‬סע' ‪ 78‬לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[‪.‬‬‫כמשתמע מסעיפים מסעיפים ‪ 316-322‬לחוק העונשין‪ ,‬התשל"ז‪ .1977-‬על כך ראה את האמור – מ' שמגר "סוגיות‬ ‫בנושאי הפריה ולידה" הפרקליט לט' חוברת א' )התש"ן‪ ,(1989-‬עמ' ‪ ,30-34 ,21‬שם מציין המחבר כי אין הגדרה‬ ‫למושג "הריון"‪ ,‬כאשר עומד הוא על הסוגיה להפסקת ההיריון ואך אימתי נפסיק דבר מה שאינו מוגדר‪ ,‬אימתי‬ ‫מתחילה תקופת ההיריון?‬ ‫פרופ' ב‪ .‬נייט רפואה משפטית )ד"ר א‪ .‬וינוגרד עורך‪ ,‬התשס"א‪.134 (2001-‬‬ ‫אנציקלופדיה רפואית למשפחה )ת"א‪ ,‬התשנ"ג‪ ,1993-‬כרך ‪ .1236 (6‬הגדרה נוספת‪ ,‬שאף היא אינה משפטית ניתן‬ ‫למצוא אף ב‪ -‬אנציקלופדיה הלכתית רפואית )ירושלים‪ ,‬התשנ"ו‪ ,1996-‬כרך ה'(‪ ,92 ,91 ,‬שם עובר מוגדר כ – "יצור‬ ‫חי בראשית הוויתו‪ ,‬מרגע ההפריה ועד צאתו לאוויר העולם‪ .‬בדרך כלל מדובר על מצבו של היצור המתפתח ברחם‬ ‫האישה המעוברת‪ ,‬אך לאור התפתחות שיטות ההפריה‪ ,‬מדובר כיום גם על יצור המתפתח מחוץ לרחם‪".‬‬ ‫פרופ' ג‪ .‬טדסקי דיני נזיקין )ירושלים‪ ,‬מהדורה שנייה‪ ,‬התשל"ו‪.352-356 ,(1976-‬‬ ‫פרופ' ג‪ .‬טדסקי‪ ,‬שם בעמ' ‪.352‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪3‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫דוגמא זו מציגה את הסוגיה המרכזית בחיבורנו‪ .‬בהמשך דבריו מביע פרופ' טדסקי את דעתו‪,‬‬ ‫לפיה הגישה השונה בין שני עיתים המתרחשים כעניין של שניות בין אחד לשני הנה מעוותת‬ ‫וגורמת לתוצאות שונות בתכלית‪- 8‬‬ ‫" נראה כי אין נימוק רציני מנקודת מבט עוולת הרשלנות‬ ‫כדי לשלול אחריות בנזיקין כלפי עובר שנפגע‪ .‬אכן‪ ,‬יהיה‬ ‫זה מלאכותי להבחין בין נזק שאירע כמה דקות לפני‬ ‫הלידה )שבגינו אינה מוטלת אחריות( לבין נזק שאירע‬ ‫כמה דקות לאחר הלידה )שבגינו מוטלת אחריות(‪.‬‬ ‫האינטרס של הנולד לשלמות גופו ונפשו‪ ,‬מוגן על ידי‬ ‫המשפט לאחר לידתו‪ ,‬והוא משתרע ללא ספק גם על‬ ‫התקופה שלפני לידתו"‪.‬‬ ‫קשת הגורמים שעלולה לעוול עובר‪ ,‬אף לפני התהוותו‪ ,‬הינה רחבת מימדים והדוגמאות לכך‬ ‫הינן רבות ומגוונות‪ .‬מכאן‪ ,‬שאלת חובת הזהירות עולה לגבי כל אחד ואחד מקשת הגורמים‪ ,‬לגבי‬ ‫מידת הצפיות אשר חבים אותם גורמים לצפות בהתנהגותם‪ ,‬שמא יכולים הם להזיק לאותו עובר‪,‬‬ ‫אף טרם התהוותו‪.‬‬ ‫לקשת גורמים זו נכנסים צדדים רחוקים‪ ,‬שעלולים לעוול לאם ובכך לעובר‪ ,‬כגון יצרן תרופות‬ ‫אשר יצר ושיווק תוצרתו בעוד העובר ברחם אמו ובנטילת התרופה נוצר מצע רפואי ברחם האם‪,‬‬ ‫שיצר את העוולה לעובר בהתהוותו‪ .‬כך אף לגבי משווק התרופות‪ ,‬אשר התרופה ששיווק הייתה‬ ‫מונחת "על המדף" זמן רב עוד בטרם בא היילוד לעולם‪ .‬כך אף הרופא הרשלן המייעץ לזוג הורים‬ ‫עתידיים יעוץ גנטי רשלני‪ ,‬לפיו אין חשש בהבאת ילד לעולם והנה מגלים לאחר מעשה‪ ,‬כי העובר‬ ‫סובל ממום שמקורו בהיסטוריה גנטית‪ ,‬על אף הייעוץ שניתן‪ .9‬לאותה קשת רחבה יכולה להיכנס‬ ‫אף האם‪ ,‬מצב היוצר ניגוד אינטרסים – המאבק הנצחי בין זכות האם על גופה‪ ,‬לבין זכותו לחיים‬ ‫בריאים ושלמים של העובר ‪ -‬בין אם מדובר בעובדה שהאם פוגעת בעצמה על ידי חומרים מזיקים‬ ‫כגון סמים‪ ,‬עישון‪ ,‬אלכוהול‪ ,‬וכלה בעובדה שהאם רוצה להפיל את עוברה ]המעוררת פולמוס נוסף‬ ‫בדבר זכותו של מי עדיפה‪ ,‬שמא העובר הינו איבא מאברי אמו )"ירך אמו"( ולכן זכות האישה על‬ ‫גופה גוברת?[‪.‬‬ ‫לכשקבע המחוקק בסעיף ‪ 1‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬כי העובר חסר כשרות‬ ‫משפטית ובמידת הצורך‪ ,‬ימנה לו בית המשפט אפוטרופוס‪ ,10‬יצר המחוקק הסדר המפלה לרעה‬ ‫ישות משפטית‪ ,‬לה זכויות והגנות‪ .‬בכך אף שלל המחוקק מהעובר קיום כישות משפטית עצמאית‬ ‫בהתאם לעקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלי‪ .‬איכה נעמוד על זכאותו של העובר להתגונן‬ ‫במידה וניזוק?‬ ‫‪ 8‬פרופ' ג‪ .‬טדסקי‪ ,‬שם בעמ' ‪ .354‬כמו כן‪ ,‬ראה תפ"ח ‪ 854/80‬מדינת ישראל נ' ד"ר דולברג‪ ,‬פ"מ תשמ"ז ב'‪446 ,‬‬ ‫)להלן‪" :‬פרשת דולברג"(‪ ,‬שם עומד בית המשפט על הדקויות‪ ,‬אימתי יוצא העובר מבטן אמו ונחשב "אדם" והנה‬ ‫מראה בדבריו את העוול‪ ,‬אשר גורם המחוקק הישראלי לעובר‪ ,‬בכך שמגדיר את מעמדו המשפטי באופן מפלה‬ ‫)על כך נעמוד בהמשך(‪.‬‬ ‫‪ 9‬ע"א ‪ 518/82‬ד"ר רינה זייצוב נ' שאול כץ‪ ,‬פ"ד מ)‪) 85 (2‬להלן‪" :‬פרשת זייצוב”(‪.‬‬ ‫‪ 10‬סעיף ‪ (6)33‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪4‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫ב‪ .‬האם חובת הזהירות והצפיות חלה אף כלפי זה שאינו בא לעולם בעת המאורע‬ ‫המזיק?‬ ‫ב‪ .1.‬כללי‬ ‫בע"א ‪ 11224/51‬מציין בית המשפט העליון‪ ,‬כי ‪-‬‬ ‫" הרשלנות היא כידוע פונקציה של חובה‪ .‬אין רשלנות‬ ‫אלא אם כן הייתה חובת זהירות בצידה‪ ,‬ואין הפוגע יוצא‬ ‫חייב בשל רשלנותו אלא אם כן הנפגע הוא בעל החובה"‪.‬‬ ‫בית המשפט העליון ממשיך בהגדרת עוות הרשלנות בע"א ‪:12145/80‬‬ ‫" היסוד הראשון של עוולת הרשלנות קובע‪ ,‬כי אחריות‬ ‫ברשלנות מותנית בכך‪ ,‬כי על המזיק תוטל 'חובה' כלפי‬ ‫הניזוק שלא התרשל כלפיו‪ .‬חובה כזו מוטלת כלפי כל‬ ‫אדם‪ ,‬וכלפי כל בעל נכס‪' ,‬כל אימת שאדם סביר צריך היה‬ ‫באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים‪ ,‬במהלכם‬ ‫הרגיל של הדברים‪ ,‬להיפגע ממעשה או ממחדל"‪.‬‬ ‫המבחן לקיומה של חובת הזהירות‪ ,‬הנובעת מהוראת סעיף ‪ 36‬לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[‪,13‬‬ ‫הינו מבחן החזות מראש של האדם הסביר לתוצאה המזיקה‪ ,‬היינו מבחן הצפיות‪ .14‬בע"פ‬ ‫‪ 15119/93‬נאמר‪ ,‬כי הצפיות הטכנית הנדרשת אינה ראיית נולד מדויקת ופרטנית‪ ,‬כי אם ראייה‬ ‫כללית ונרחבת לגבי האירוע המהווה את מעשה הרשלנות‪ ,‬לא כל שכן לגבי תוצאותיו‪.‬‬ ‫ואולם‪ ,‬לא תהא הצפיות הטכנית לבדה אלא בהשתקפות של הצפיות המהותית‪ .16‬כך למשל‬ ‫נקבע בפרשת לורנס‪:- 17‬‬ ‫" לצורך השאלה‪ ,‬כלפי מי חב אדם חובת זהירות‪ ,‬מקובל‬ ‫אצלנו לראות ב‪ forseeablity -‬את מבחן הקרבה או‬ ‫הרעות שביחסי אדם אל חברו‪ ,‬אולי לא למותר יהא להעיר‬ ‫כי החוק אינו אומר – כל מי שניתן לחזות שהוא עלול‬ ‫להיפגע – אלא כל שצריך להביאו בחשבון‬ ‫)‪ (contemplated‬כעלול להיפגע"‪.‬‬ ‫היינו‪ ,‬פעולתו של אדם מחייבת צפיה כלפי הנכנפים תחת אותה פעולה‪ ,‬ואין זה משנה אם בפועל‬ ‫אותו אינדיבידואל כלל לא צפה באותו הרגע את התוצאה המזיקה של מעשהו הרשלני‪ .‬מערכת‬ ‫המשפט וחובת הזהירות הנשאבת ממנה מחייבת את הפרט לגלות אחריות מרבית על מעשיו‪ ,‬אף‬ ‫כי צפיות זו נרחבת מדי ולעיתים נראה שהיא בלתי ניתנת ליישום‪.‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫ע"א ‪ 224/51‬פריצקר נ' פרידמן‪ ,‬פ"ד ז ‪) 674‬להלן‪" :‬פרשת פריצקר"(‪.‬‬ ‫ע"א ‪ 145/80‬ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש‪ ,‬פ"ד לז)‪ ,113 (1‬בעמ' ‪) 125 ,123‬להלן‪" :‬פרשת ועקנין"(‪.‬‬ ‫דמ"י ‪ ,10‬תשכ"ח )‪ ,(17.4.1968‬עמ' ‪) 266‬להלן‪" :‬פקודת הנזיקין"(‪.‬‬ ‫שירלי דגן סוגיות בדיני נזיקין )תל‪-‬אביב‪ ,‬התשס"ב‪ ,2002-‬כרך א'(‪.280-308 ,‬‬ ‫ע"פ ‪ 119/93‬לורנס נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מח)‪) 1 (4‬להלן‪" :‬פרשת לורנס"(‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 186/80‬יערי ואח' נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד לה)‪) 769 (1‬להלן‪" :‬פרשת יערי"(‪.‬‬ ‫פרשת לורנס‪ ,‬הערה מס' ‪ 16‬לעיל‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪5‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫ב‪ .2.‬המבחנים לקיומה של חובת הזהירות‬ ‫המבחנים המקיימים את חובת הזהירות בין המזיק לניזוק הינם חובת זהירות מושגית –‬ ‫היינו האם צריך היה המזיק לצפות את הנזק‪ ,‬על פי מבחן האדם הסביר ובהתחשב בשיקולי‬ ‫המדיניות המשפטית‪ .18‬המבחן השני‪ ,‬אשר נבדוק לאחר התקיים מבחן חובת הזהירות המושגית‪,‬‬ ‫הינו מבחן חובת הזהירות הקונקרטית – האם יכול היה המזיק לצפות את הנזק על פי מבחן‬ ‫האדם הסביר ובהתחשב בנסיבות הספציפיות של האירוע‪.‬‬ ‫‪ І‬חובת הזהירות המושגית‬ ‫המבחן לקיום חובת זהירות מושגית הוא האם ראוי להחיל חובה על סוג מסוים של מזיקים‬ ‫כלפי סוג מסוים של ניזוקים‪ .19‬מקום שקיימת חובת זהירות קונקרטית )צפיות פיסית(‪ ,‬קיימת גם‬ ‫חובת זהירות מושגית‪ ,‬אלא אם ישנם שיקולי מדיניות משפטית המגבילים אותה‪ .‬נטל הראיה הוא‬ ‫על הטוענים להעדר חובת הזהירות המושגית‪ .20‬כמו כן‪ ,‬חובת הזהירות המושגית משתרעת על סוג‬ ‫הנזק‪ ,‬היינו יש להכריע האם המזיק צריך באופן עקרוני להיות אחראי לסוג הנזק שאירע‪ .21‬כך‬ ‫משתרעת חובת הזהירות המושגית גם על סוג הניזוק‪ ,22‬היינו יש להכריע‪ ,‬האם המזיק צריך באופן‬ ‫עקרוני להיות אחראי כלפי סוג הניזוקים אליו משתייך הניזוק הספציפי‪ .‬כבוד הנשיא א‪ .‬ברק‬ ‫)כתוארו דאז( בפרשת יערי‪ 23‬מציין‪ ,‬כי שיקולי המדיניות המשפטית המשמשים לגיבוש חובת‬ ‫הזהירות המושגית ייקבעו על פי איזון אינטרסים של צרכי החברה‪.‬‬ ‫מהאמור לעיל‪ ,‬בשלב בדיקת חובת הזהירות המושגית נשאלת השאלה‪ ,‬האם הסוג הכללי‪,‬‬ ‫אליו משתייכים המזיק‪ ,‬הניזוק‪ ,‬הפעולה והנזק עשויים להקים חובת זהירות‪?24‬‬ ‫"המדובר בסיווג קטגוריות שלמות של מזיקים ושל‬ ‫ניזוקים‪ ,‬של נזקים ושל פעולות‪ ,‬הבחינה מנותקת‬ ‫מעובדותיו הקונקרטיות של אירוע ספציפי"‪.‬‬ ‫מכאן שנגזרות ההתנהגויות האנושיות המוסדרות באמצעות עוולת הרשלנות הולכות ומתרחבות‪.‬‬ ‫עדות לכך ניתן ללמוד ממאמרו של פרופ' י‪ .‬אנגלרד ‪ ,25‬לפיו עוולת הרשלנות משמשת אצלנו בשנים‬ ‫האחרונות בעיקר ככלי להרחבת האחריות בנזיקין‪.‬‬ ‫‪ Ϊ‬חובת הזהירות הקונקרטית‬ ‫מבחן צפיות הנזק על פי "האדם הסביר" הינו מבחן אובייקטיבי‪ ,‬אשר תוכנו נקבע על ידי בית‬ ‫המשפט‪ .26‬יכולת הצפיות צריכה להשתרע רק על הקווים הכלליים של הנזק‪ .27‬חובת הזהירות‬ ‫הקונקרטית תוטל רק על נטילת סיכון בלתי סביר‪- 28‬‬ ‫‪ 18‬לעניין זה‪ ,‬ראה סימוכין בפרשת ועקנין‪ ,‬הערה מס' ‪ 13‬לעיל‪ ,‬פרשת אלסוחה‪ ,‬הערה מס' ‪ 9‬לעיל‪ ,‬וכן ע"א ‪243/83‬‬ ‫עיריית ירושלים נ' גורדון‪ ,‬פ"ד לט)‪) 113 (1‬להלן‪" :‬פרשת גורדון"(‪.‬‬ ‫‪ 19‬מבחנו של כבוד השופט חשין בע"א ‪ 2061/90‬מרצלי נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מז)‪ .802 (1‬וכן‪ ,‬ד"ר ע‪ .‬עזר‪ ,‬ד"ר א‪.‬‬ ‫נירנברג רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין )תל‪-‬אביב‪ ,‬התשנ"ד‪.195-199 ,(1994-‬‬ ‫‪ 20‬פרשת גורדון‪ ,‬הערה ‪ 19‬לעיל וכן ע"א ‪ 915/91‬מדינת ישראל נ' לוי‪ ,‬פ"ד מח)‪. .45 (3‬‬ ‫‪ 21‬שם‪.‬‬ ‫‪ 22‬ע"א ‪ 324/89‬עיריית בני ברק נ' רוטברד‪ ,‬פ"ד מה)‪..102 (4‬‬ ‫‪ 23‬פרשת יערי‪ ,‬הערה מס' ‪ 17‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 24‬פרשת ועקנין‪ ,‬הערה מס' ‪ 13‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 25‬י‪ .‬אנגלרד "תרומת הפסיקה להתפתחות בדיני הנזיקין" עיוני משפט יא' )תשמ"ו‪.80 ,(1986-‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪6‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫" חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל‬ ‫סיכון וסיכון‪ .‬הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי‬ ‫סביר‪ .‬רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות‬ ‫קונקרטית‪ .‬ומהו סיכון בלתי סביר? הסיכון הבלתי סביר‪,‬‬ ‫שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית‪ ,‬הוא אותו סיכון‪,‬‬ ‫אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתרה‪ ,‬באופן‬ ‫שהיא דורשת‪ ,‬כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי‬ ‫למנעו"‪.‬‬ ‫בפרשת בש‪ 29‬נאמר‪ ,‬כי האדם הסביר אינו האדם הממוצע או המקובל‪ .‬מידת הצפיות‪ ,‬שעל בית‬ ‫המשפט לקבוע‪ ,‬נקבעת על סמך ניסיון החיים והידיעה הכללית שבידי השופט‪ .‬כעניין של מדיניות‪,‬‬ ‫במקרים כה מסוכנים‪ ,‬ראוי לבית המשפט לקבוע קריטריון סבירות אובייקטיבי מחמיר‪ .‬הצפיות‬ ‫תבחן על פי קריטריון אובייקטיבי של האדם הסביר ואין זה משנה מה חושב הנתבע או עדים‬ ‫אחרים‪ .‬לעניין קביעת מבחן הסבירות‪ .‬אין זה רלוונטי שאנשים רבים היו פועלים כמו הנאשם –‬ ‫מידת הצפיות שעל בית המשפט לקבוע נקבעת על סמך ניסיון החיים והידיעה הכללית שבידי‬ ‫השופט‪.‬‬ ‫ב‪ .3.‬חובת הזהירות כלפי זה שטרם בא לעולם‬ ‫לאחר שסיקרנו בקצרה את חובת הזהירות ומקורותיה נשאל‪ ,‬האם ניתן להטיל חובת זהירות‬ ‫)חובה לצפות מבחינה פיסית ונורמטיבית( על קשת הגורמים הרחבה העלולה לעוול עובר‪ ,‬והאם‬ ‫יש ביניהם יחסי שכנות וקרבה‪ ,‬שהינם תנאי ובסיס להטלת החובה? בע"א ‪ 30110/65‬נאמר‪ ,‬כי‬ ‫אמנם ‪-‬‬ ‫" אין חובת זהירות כלפי כולי עלמא אך מצד שני אין צורך‬ ‫שהנפגע יהא קיים וידוע בשעת המעשה או המחדל‬ ‫הראשוני די בנפגע בכוח ובחובה מותנית"‪.‬‬ ‫התוצאה מכך היא‪ ,‬שכל המתנהג באופן בלתי סביר‪ ,‬חב חובת זהירות כלפי כל המצוי בתחום‬ ‫הסיכון שלו‪ ,‬בין אם נוכחותו ידועה ובין אם לאו‪ ,‬כאשר השלב הקובע הוא זה שבו גובש הנזק‪ ,‬ואז‬ ‫מוכרת למפרע חובת הזהירות שהופרה‪ .‬העובדה‪ ,‬שהעובר אינו בא לעולם‪ ,‬אינה מפריעה כלל‬ ‫לחובת הזהירות המושגית‪ ,‬כפי שנקבע מפיה של כבוד השופטת מ‪ .‬בן פורת בפרשת זייצוב‪- 31‬‬ ‫"העובדה שההתרשלות הרפואית התרחשה‬ ‫ההתעברות או הלידה‪ ,‬אינה מעלה ואינה מורידה"‪.‬‬ ‫לפני‬ ‫רשלנות רפואית בגין פגיעה בעובר נדונה בת"א ‪ ,32328/94‬שם נשאלה בין היתר השאלה מהן‬ ‫חובותיו של היועץ הגנטי באבחון הקדם לידתי‪ .‬בית המשפט דן בשאלה ומוצא‪ ,‬כי נזק‪ ,‬שנגרם‬ ‫במהלך ההיריון‪ ,‬מקים זכויות תביעה במספר מישורים‪ ,‬הן ליילוד‪ ,‬אשר נפגע בהיותו עובר‪ ,‬והן‬ ‫‪ 26‬ע"פ ‪ 196/64‬היועמ"ש נ' בש‪ ,‬פ"ד יח)‪) 568 (4‬להלן‪ ":‬פרשת בש"(‪.‬‬ ‫‪ 27‬פרשת מרצלי‪ ,‬הערה מס' ‪ 20‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 28‬פרשת ועקנין‪ ,‬הערה מס' ‪ 13‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 29‬י‪ .‬אנגלרד‪ ,‬הערה מס' ‪ 26‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 30‬ע"א ‪ 110/65‬שחאדה נ' חילו‪ ,‬פ"ד כ)‪) 60 (1‬להלן‪" :‬פרשת שחאדה"(‪.‬‬ ‫‪ 31‬פרשת זייצוב‪ ,‬הערה מס' ‪ 10‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 32‬ת"א )י‪-‬ם( ‪ 328/94‬ליזי אלחייני ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה )טרם פורסם(‪ .‬פסק הדין מובא בסקירה בספרו‬ ‫של י‪ .‬וייס דין ופסיקה במשפט הרפואי )ירושלים‪ ,‬התשנ"ט‪.205-217 ,(1999-‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪7‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫להוריו‪ .33‬לעניין השאלה‪ ,‬האם חב המזיק חובת זהירות כלפי עובר שנפגע‪ ,‬עונה בית המשפט‪ ,‬כי‬ ‫חובת הזהירות אינה תלויה בזהות הניזוק‪ ,‬אלא בסוג הניזוקים כלפיהם חב חובת זהירות‪.34‬‬ ‫דוגמא לכך ניתן ללמוד מהאמור בת‪.‬פ‪.‬ח ‪ ,35854/80‬שם הואשם הנאשם‪ ,‬רופא מיילד וסגן מנהל‬ ‫מחלקת יולדות בבית חולים בסדרה של אישומים הקשורים לטיפול רפואי במספר יולדות‪ ,‬אשר‬ ‫נגרם להן נזק ובאחד המקרים אף מת העובר כתוצאה מרשלנות פושעת‪ .‬באותו מקרה חייבו את‬ ‫הרופא בחובת הזהירות מתוקף תפקידו כלפי היולדת ואף כלפי העובר הנמצא בתחום הסיכון‬ ‫שלו‪.‬‬ ‫נסכם אם כן פרק זה‪ .‬כפי שראינו‪ ,‬יסודות עוולת הרשלנות מחייבים חובת זהירות לרבדיה‪,‬‬ ‫חובת צפיות למעשים אותם נוקט כל אדם ואדם‪ .‬יחסי הקרבה נדרשים כאן בין המעוול לניזוק‪.‬‬ ‫ניתן לדרוש מקשת הגורמים הרחבה‪ ,‬לה הבאנו דוגמאות מעטות בפרק המבוא‪ ,‬חובת צפיות‪,‬‬ ‫כאשר רמה זו תהא סבירה בעיני בית המשפט וניתן יהא לדרוש זאת מאותו מעוול‪ ,‬בין אם יצרן‬ ‫תרופות הוא – ואומר חובת צפיות רחבה אף כלפי היינו נשים המצויות בתחום הסיכון‪ ,‬אשר‬ ‫יכולות להינזק ובכך להזיק לעוברן‪ .‬בפועל השכנות אינה רחוקה כלל‪ ,‬כי אם קרובה וזאת על אף‬ ‫העובדה שבעת ייצור התרופה טרם נוצר אותו עובר‪ .‬כך ניתן לדרוש אף מעירייה שבשטחה עשרות‬ ‫קילומטרים של מדרכות‪ ,‬רוויות במפגעים‪ ,‬עליהן הולכות מדי יום נשים הרות ואף נשים שטרם‬ ‫התעברו ועלולות להינזק כתוצאה מאותו מפגע ובכך להזיק לעוברן‪ .‬כך ניתן לדרוש אף מהאם‬ ‫עצמה‪ ,‬אשר מזיקה לעצמה )על כך נעמוד עוד בהמשך( ובכך מזיקה לעוברה הניזון ממנה ותלוי בה‬ ‫פיסית‪ .‬נראה כי יש לדרוש מכל אדם ואדם‪ ,‬שיצפה בהתנהגותו את העובר‪ ,‬ובמידה והופרה חובת‬ ‫הזהירות כלפי העובר‪ ,‬כי אז יש לקבוע שאותו אדם התרשל )אם כי דומה שספק אם יאמץ בית‬ ‫המשפט גישה חמורה זו‪ .(36‬המסקנה המתבקשת היא שחובת זהירות כלפי זה שטרם בא לעולם‬ ‫קיימת‪.‬‬ ‫ג‪ .‬חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬תשכ"ב‪1962-‬‬ ‫‪37‬‬ ‫ג‪ .1.‬אדם‪ ,‬ממתי?‬ ‫סעיף ‪ 1‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע‪ ,‬כי "כל אדם כשר לזכויות ולחובות‬ ‫מגמר‪-‬לידתו ועד מותו" ‪ .‬מסעיף זה ניתן כביכול להבין את כוונת המחוקק במילותיו מיהו אדם –‬ ‫זה שגמר בלידתו ועד למותו‪ .‬יחד עם זאת כוונתו של המחוקק אינה חד משמעית‪.‬‬ ‫פרופ' מ‪ .‬שמגר עומד במאמרו‪ 38‬על הגישות השונות הקיימות בסוגיית כבוד האדם ובין היתר‬ ‫ממתי מתייחסים לוולד ככזה או לעובר ככזה‪ .‬פרופ' שמגר מנסה להגדיר אימתי מוצדקת הגבלה‬ ‫נורמטיבית של חירות הפרט‪ ,‬והוא עושה זאת על ידי הגדרת כבוד האדם לכל יצור אנושי‪ .‬פרופ'‬ ‫שמגר מציין‪ ,‬כי אין נפקא מינה לכך אם אין לו‪ ,‬או לא תהא לו יכולת לחוות חוויה נפשית‪-‬שכלית‪.‬‬ ‫נראה‪ ,‬כי לפי ההתייחסות למדע העולם בנושא‪ ,‬ישנה הסכמה בין מדינות כי מהוויה של מוח‬ ‫העובר ניתן להתייחס אליו כנכלל בכבוד האדם‪ .‬אך עם זאת הגישה בישראל הינה אחרת‪ ,‬כפי‬ ‫‪ 33‬אמנם כבר עתה מגלה בית המשפט את עמדתו ביחס לזכות התביעה ליילוד‪ ,‬היינו לזה שנולד ולא לעובר בעודו‬ ‫ברחם אמו‪ ,‬אך ניתן לקרוא לכך‪ ,‬כי זכות התביעה קמה כבר בהיותו ברחם אמו‪ ,‬אם כי נעמוד בהמשך על הדיוק‬ ‫המינוח‪ ,‬מתי קמה זכות התביעה‪ ,‬שמא בעודו ברחם או שמא במידה ונולד חי‪.‬‬ ‫‪ 34‬השווה את האמור עם פרשת שחאדה כאמור בהערה ‪ 31‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 35‬פרשת דולברג‪ ,‬הערה מס' ‪ 8‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 36‬לעניין זה‪ ,‬פסק כבר בית המשפט בע"א ‪ 612/78‬פאר נ' קופר פ"ד לה)‪ ,720 (1‬כי גם נזק נדיר שקשה לצפותו עקב‬ ‫נדירותו מטיל חובת זהירות‪ ,‬ובלבד שהוא ידוע למדע הרפואה‪ .‬מכאן ניתן לתת את הדעת לגבי מה האדם הסביר‬ ‫צריך לצפות בכל קשת התנהגויותיו כפי שתדרוש החברה כחובת זהירות של כל אחד ממרכיביה השונים‪.‬‬ ‫‪ 37‬הערה מס' ‪ 1‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 38‬מ‪ .‬שמגר‪ ,‬הערה מס' ‪ 3‬לעיל‪ ,‬עמ' ‪.30-34 ,21‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪8‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫שסוקר אותה פרופ' א‪ .‬ברק בספרו‪ 39‬ושואל ממתי ועד מתי מוגדר האדם‪ .‬לגישתו של פרופ' ברק‪,‬‬ ‫במדינות הנאורות המעניקות הגנה חוקתית ל"כל אדם"‪ ,‬הגישה הרווחת הינה‪ ,‬כי העובר אינו‬ ‫נהנה מזכויות אדם‪ .‬היינו‪ ,‬רק לאחר הינתקות הילוד מרחם אמו הופך הוא אדם בעל זכויות‬ ‫וחובות‪ ,‬ככתוב בסעיף ‪ 1‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬וזאת בשונה מהמצב המשפטי‬ ‫הנמצא למשל בגרמניה‪ ,‬שם מכירים בעובר כאדם להגנה חוקתית עליו‪.40‬‬ ‫פרופ' י‪ .‬אנגלרד עומד בספרו‪ 41‬על המושג "אדם" כמשתמע מסעיף ‪ 1‬לחוק הכשרות המשפטית‬ ‫בו עסקינן‪ .‬פרופ' אנגלרד מציין‪ ,‬כי ישנו הבדל )לפחות עקרוני( בין האדם במובן הפיזי לבין האדם‬ ‫במובנו המשפטי‪ ,‬היינו הישות המשפטית‪ .‬אם היינו משתמשים בביטוי "אדם" היינו יכולים‬ ‫להתכוון במילותינו לאדם הפיזי לעומת אותו אדם שהינו ישות משפטית כשירה לזכויות וחובות‪.‬‬ ‫מהי אם כן כוונת המחוקק בדברו? דעתו של פרופ' אנגלרד היא‪ ,‬כי החוק התכוון למובן הפיזי‬ ‫שבמילה "אדם" וזאת הן ממילות המחוקק עצמו – "מגמר לידתו ועד מותו" – וכן מסעיף ‪ 3‬לחוק‬ ‫הנ"ל‪ ,‬אשר המשיך עם גישתו בו מתכוון הוא ליילוד ולא לזה שטרם בא לעולם‪ .‬כך אף ניתן ללמוד‬ ‫מסעיף ‪ 4‬לחוק הפרשנות התשמ"א‪ ,421981-‬בו מגלה המחוקק את כוונתו לחבר בני אדם‪ ,‬היינו בני‬ ‫אדם במובן הפיזי‪ .‬מכאן מסיק פרופ' אנגלרד‪ ,‬כי בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הכריז‬ ‫המחוקק "חגיגית" על כשרותו המשפטית של אדם בדגש על השוויון בין בני האדם‪ .43‬עם זאת‪,‬‬ ‫מציין פרופ' אנגלרד‪ ,‬כי הפסיקה נוטה להרחיב את הביטוי "מגמר לידתו" אף על המת ולענייננו‬ ‫אף על העובר‪ ,‬אם כי גישה זו חרישית עד כאינה‪ .44‬בנוסף ניתן לראות אף גישה אחרת בה נטען‬ ‫מפורשות‪ ,‬שהכוונה במונח "אדם" לפי סעיף ‪ 1‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות היא‬ ‫שמדובר "ב'בן אדם' פיסי ולא יכול להיות 'אדם' במובן זה מי שטרם נולד והוא עדיין עובר‪ ,‬או‬ ‫שמת קודם צאתו מבטן אמו‪."45‬‬ ‫סעיף ‪ (6)33‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות נותן לבית המשפט את הסמכות למנות‬ ‫לעובר אפוטרופוס במקום אשר יראה לנכון‪ .‬ביטוי לכך נמצא בפסיקה‪ ,46‬לפיה מקום בו סבור‬ ‫המחוקק‪ ,‬כי ישנה זכות לעובר שלמען הגנה עליה יש למנות אפוטרופוס‪ ,‬הדבר מוצא ביטוי בחוק‪.‬‬ ‫בכך מחזיר אותנו בית המשפט לאי הוודאות ‪ -‬האם מגן המחוקק על זכויות העובר על ידי מינוי‬ ‫אפוטרופוס ואימתי יעשה כן‪ .‬על כך צוטט מפסק דין של בית המשפט המחוזי‪: 47‬‬ ‫‪"The purpose of appointing a guardian for the‬‬ ‫‪feotus cannot be to safeguard rights that it has‬‬ ‫‪acquired at a given stage of development,‬‬ ‫‪because a foetus cannot possess rights (Section 1‬‬ ‫‪Capacity and Guardianship Law). It purpose is‬‬ ‫‪ 39‬א‪ .‬ברק פרשנות במשפט –פרשנות חוקתית )ירושלים‪ ,‬מהדורה שלישית‪ ,‬התשנ"ה‪ ,1995-‬כרך ג'(‪.435-437 ,‬‬ ‫‪ 40‬א‪ .‬ברק‪ ,‬שם בעמ' ‪.436-437‬‬ ‫‪ 41‬י אנגלרד פירוש לחוקי החוזים – הכשרות המשפטית )ירושלים‪ ,‬מהדורה שנייה‪ ,‬התשנ"ה‪.47-49 ,16-37 ,(1995-‬‬ ‫‪ 42‬ס"ח ‪ ,1030‬תשמ"א )‪ ,(15.6.1981‬עמ' ‪) 302‬להלן‪" :‬חוק הפרשנות"(‬ ‫‪ 43‬י‪ .‬אנגלרד‪ ,‬הערה מס' ‪ 42‬לעיל‪ ,‬עמ' ‪.19‬‬ ‫‪ 44‬י‪ .‬אנגלרד‪ ,‬הערה מס' ‪ 42‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪ 20‬וכן ב"ש )חי'( ‪ 290/78‬כהן נ' אוחנה‪ ,‬פ"מ תשל"ט)‪ ,171 (1‬בעמ' ‪) 173‬להלן‪:‬‬ ‫"פרשת כהן"(‪ ,‬שם קובעת כבוד השופטת ט‪ .‬שטרסברג‪-‬כהן‪ ,‬כי עובר אינו אדם‪ ,‬לכן אין האישה הנושאת אותו‬ ‫בעוברה משמשת כאפוטרופוס טבעי לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ .‬לדבריה‪ ,‬יש לראות בעובר‬ ‫כחסוי‪ ,‬ובית המשפט כאבי החסויים יתערב ביוזמתו להגנת זכויות העובר‪ .‬כמו כן ב"ש )חי'( ‪ 238/72‬צרפתי נ'‬ ‫קורץ‪ ,‬פ"מ עז ‪ 341‬וכן ב‪.‬ש‪ 275/70‬ורה נ' שר הסעד פ"מ עד ‪.6‬‬ ‫‪ 45‬ע"א )נצרת( ‪ 39/88‬נסייר נ' שמיר חברה לביטוח בע"מ‪ ,‬צלטנר‪)568 ,‬א(‪)568 ,‬ה( )להלן‪" :‬פרשת נסייר"(‪ .‬ראה אף‬ ‫בנושא ‪Dan Shnit, "the foetus as a legal person under Israeli law",16 Israel yearbook on human‬‬ ‫‪ rights (1986),308‬שם מציין המחבר את גישת המחוקק בנוגע לעובר‪ ,‬כי לא חלים עליו ההוראות בדבר זכויות‬ ‫באשר לאדם מכוח חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪.‬‬ ‫‪ 46‬ע"א ‪ 413/80‬פלונית נ' פלוני‪ ,‬פ"ד לה)‪ ,57 (3‬בעמ' ‪) 69‬להלן‪" :‬פרשת פלונית"(‪.‬‬ ‫‪ , Dan Shnit 47‬הערה מס' ‪ 46‬לעיל‪ ,‬עמ' ‪.315 ,314‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪9‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫‪to protect rights that will be acquired by the‬‬ ‫"‪foetus upon birth‬‬ ‫מחבר המאמר מעמיק את הדיון בשאלה אשר צוינה לעיל ומסיק‪ ,‬כי סעיף ‪ (6)33‬לחוק הכשרות‬ ‫המשפטית והאפוטרופסות אינו בא כעזר לאותו עובר בעודו ברחם‪ ,‬אלא באשר לזכויות אותן‬ ‫מעניק לו המחוקק‪ ,‬ואף הן רק לגבי הזכויות הממוניות של העובר כפי שנראה בהמשך‪.‬‬ ‫רואים אנו‪ ,‬כי גישת המלומדים השונים אחידה בנוגע למושג "אדם" ובכך למקומו ומעמדו‬ ‫המשפטי של העובר במערכת המשפטית‪ .‬אף כי הפסיקה דנה לעיתים בהגדרה השגורה‪ ,‬ישנה גישה‬ ‫בעלת גוון אחיד והיא‪ ,‬כי אין העובר נחשב אדם הכשיר משפטית מכוח חוק הכשרות המשפטית‬ ‫והאפוטרופסות‪ .48‬האם אכן התכוון לכך המחוקק במילותיו או שמא נתפסנו לטעות?‬ ‫ג‪ .2.‬הצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬תשכ"א‪1961-‬‬ ‫‪49‬‬ ‫הכשרות המשפטית‪ ,‬כפי שנקבעה על ידי המחוקק בסעיף ‪ 1‬לחוק הכשרות המשפטית‬ ‫והאפוטרופסות‪ ,‬תשכ"ב‪ ,501962-‬נדונה בהצעת החוק‪ .‬בדברי ההסבר איננו רואים התייחסות‬ ‫להגדרה‪ ,‬מיהו אותו "אדם" הנזכר בסעיף ‪ 1‬להצעת החוק‪ .‬כל שנמצא בהצעת החוק היא סקירה‬ ‫של הסעיפים באופן כללי לפי מילותיהם הכתובות‪ .‬עם זאת נאמר‪ ,‬כי‪-:-51‬‬ ‫"מקום שאדם חסר כשרות משפטית או שהוא זקוק‬ ‫ל'דאגה'‪ ,‬על המחוקק להבטיח את הדאגה לו ונכסיו על‬ ‫ידי קביעת דיני חסות"‪.‬‬ ‫מכאן מביע המחוקק את דעתו‪ ,‬כי זה שאינו בעל כשרות משפטית‪ ,‬בהתאם להגדרה היומרנית‬ ‫בסעיף ‪ 1‬להצעת החוק‪ ,‬ראוי להגנה על מנת שתישאר ישות משפטית ללא הגנה‪ .‬יחד עם זאת שוב‬ ‫הוא משתמש במונח "אדם"‪ .‬סעיף ‪ (6)33‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬מתיימר לפעול‬ ‫על פי כוונת המחוקק בהתאם להצעת החוק כך שבית המשפט רשאי למנות לעובר אפוטרופוס‪,‬‬ ‫אך החוק אינו מפרש את דברו‪ ,‬ועל כן מצויים אנו בתחום אפור נרחב בו איננו יודעים‪ ,‬מהו בעצם‬ ‫מצבו המשפטי של העובר הניזוק‪ .‬מצב דברים זה יוצר חוסר ודאות משפטית הנשענת כולה על‬ ‫מדיניות משפטית גרידא‪ ,‬דבר שאינו עונה על הדעת‪.‬‬ ‫הסעיף המקביל בהצעת החוק הנ"ל לסעיף ‪ (6)33‬לחוק הכשרות המשפטית הינו סעיף ‪(3)37‬‬ ‫להצעת החוק אשר אף לפי מילותיו‪– 52‬‬ ‫"רשאי בית המשפט למנות אפוטרופוס‪ ...‬לאדם אחר‬ ‫שאינו יכול‪ ,‬דרך קבע או דרך ארעי‪ ,‬לדאוג לענייניו‪ ,‬כולם‬ ‫או מקצתם‪ ,‬ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו‪,‬‬ ‫לרבות אדם שאין עדיין אפשרות לזהותו‪ ,‬ולרבות עובר"‪.‬‬ ‫‪ 48‬על כך ראה את גישת הפסיקה בע"א ‪ 9/74‬אינזל ואח' נ' קוגלמוס ואח'‪ ,‬פ"ד כט)‪ ,663 (1‬בעמ' ‪ ,665‬שם נקבע‪ ,‬כי‬ ‫"אין אדם כשיר לרכוש זכויות אלא משעת גמר לידתו בלבד‪ "...‬וכן אף בפרשת פלונית‪ ,‬הערה מס' ‪ 47‬לעיל‪ ,‬שם‬ ‫מציין בית המשפט‪ ,‬כי אין לעובר כשרות משפטית לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ובכך מפרש את‬ ‫גישתו של בית המשפט העליון למילות המחוקק‪ ,‬אם כי מציין כבוד השופט ש‪ .‬שמגר כי הגדרה זו הינה גורפת‬ ‫מידי‪.‬‬ ‫‪ 49‬ה"ח ‪ ,456‬י' באדר תשכ"א‪ ,20.2.1961 ,‬עמ' ‪.170‬‬ ‫‪ 50‬הערה מס' ‪ 1‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 51‬הצעת החוק‪ ,‬הערה מס' ‪ 50‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪ 178‬לדברי ההסבר‪.‬‬ ‫‪ 52‬הצעת החוק‪ ,‬הערה מס' ‪ 50‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.173‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪10‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫נפנה לדברי ההסבר‪ ,‬שם מסביר המחוקק את מקרי הסעיף ואף שם מציין‪-:53‬‬ ‫"אדם‪ ,‬לרבות עובר‪ ,‬אשר אינו יכול לדאוג לענייניו ואין מי‬ ‫שמוסמך ומוכן לדאוג להם" )הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק(‬ ‫השאלה המתבקשת היא‪ ,‬האם התכוון המחוקק בדברו "אדם‪ ,‬לרבות עובר" אף בסעיף ‪ 1‬להצעת‬ ‫החוק הנ"ל? האם ניתן להקיש מכאן על החוק שהתקבל לאחר מכן? תשובה חד משמעית לא ניתן‬ ‫לקבל‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬משפורש החוק בידי המלומדים ובתי המשפט‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬לא ניתנה לנו‬ ‫ההזדמנות לפרש את המילה "אדם" לרבות עובר‪ ,‬שכן פרשו זאת השופטים והמלומדים לפי‬ ‫הגישה הרווחת בעולם‪ ,‬אשר אינה מכלילה את העובר כישות משפטית בעלת זכויות ככל אדם‪,‬‬ ‫אלא אם גמר בלידתו ואף זאת בתנאי שנולד חי‪ .54‬דוגמא לגישת בית המשפט בנושא מעמד העובר‪,‬‬ ‫כפי שהובאה לעיל‪ ,‬ניתן לקבל בפסק דינו של סגן נשיא בית המשפט המחוזי בנצרת )כתוארו דאז(‬ ‫כבוד השופט ת‪ .‬אור‪ ,‬אשר התייחס בין היתר בפסק דינו למעמד העובר במובן המשפטי‪ ,‬הנשאב‪,‬‬ ‫בין היתר‪ ,‬מחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪-55‬‬ ‫"‪ ...‬רק מי ש'נולד' יכול להיות נושא לחובות ולזכויות‪.‬‬ ‫עובר שמת קודם לידתו‪ ,‬והוצא מבטן אמו כשהוא מת‪ ,‬לא‬ ‫הגיע ל'גמר לידתו'‪ ,‬מכאן שלא הפך נושא לחובות או‬ ‫לזכויות"‬ ‫וכך ניתן לראות‪ ,‬כי לכל אורך פסק הדין רווחת הגישה‪ ,‬כי על מנת שיהא העובר בעל חובות‬ ‫וזכויות צריך שייוולד וכן שיוולד חי‪ .‬מכאן מציג כבוד השופט אור את הגישה המשפטית כלפי‬ ‫העובר‪ ,‬מבחינת פרשנות בתי המשפט‪ ,‬לפיה אין לעובר ישות משפטית ובית המשפט יהא זה‬ ‫שייצור מדיניות מקרים פרטיים בהם יהא מן הראוי להגן על זכויות העובר‪.‬‬ ‫הנה כי כן הבעיה המשפטית הראשונה הנובעת מהחוק העוסק בכשרות המשפטית לישויות‬ ‫משפטיות שיצר המחוקק בסעיף זה ואחרים בספר החוקים הישראלי‪ .‬רואים אנו‪ ,‬כי מחד רצה‬ ‫המחוקק להגדיר הגנה על אלו שלא יכולים להגן על עצמם‪ ,‬והכליל בדברי ההסבר את העובר‪,‬‬ ‫ומאידך‪ ,‬משפורשו סעיפי החוק על ידי המלומדים והפסיקה‪ ,‬ניתנה משמעות אחרת למילות‬ ‫המחוקק‪ .‬סוגיה נוספת הנשאלת היא‪ ,‬כפי שנראה בהמשך‪ ,‬חוסר הוודאות שיצר המחוקק‬ ‫במילותיו‪ ,‬אשר מביאה אותנו למסקנה לעיתים‪ ,‬כי המחוקק נותן לעובר זכויות עוד טרם צאתו‬ ‫לעולם‪ .‬בהמשך נראה‪ ,‬כי התנאי לכך הוא בכך שיצא בלידת חי‪ .‬בכדי לעמוד על עובדה זו נביט על‬ ‫דבר המחוקק‪ ,‬כאשר התייחס למינוח "אדם" לעניין הפגיעה בגופו או חייו של העובר‪ ,‬אף אם‬ ‫בעקיפין‪.‬‬ ‫סעיף ‪ 308‬לחוק העונשין‪ ,‬התשל"ז‪ 561977-‬המגדיר אימתי נחשב אדם לצורך אותו סימן בחוק‬ ‫העונשין מגדיר‪ ,‬כי "משעה שיצא הוולד כולו חי מבטן אמו הריהו נחשב אדם לעניין סימן זה‪ ,‬בין‬ ‫שנשם ובין שלא נשם‪ ,‬בין שיש לו מחזור דם ובין שאין לו‪ ,‬בין שנכרת חבל טבורו ובין שלא‬ ‫נכרת"‪ .‬המשפט האזרחי הגדיר‪ ,‬בין אם על ידי המחוקק ובין אם על ידי בתי המשפט‪ ,‬כי העובר‬ ‫ייחשב "אדם" באם יצא חי‪ ,‬שהרי עד אז אינו כשיר לזכויות וחובות לפי המשפט האזרחי‪ .‬עם זאת‬ ‫‪ 53‬הצעת החוק‪ ,‬הערה מס' ‪ 50‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪ 179‬לדברי ההסבר‪.‬‬ ‫‪ 54‬לעניין זה ראה אף את גישת המחוקק בסעיפים ‪ 78‬לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[ וכן סעיף ‪)3‬ב( לחוק הירושה‬ ‫)עליהם עוד נעמוד בהמשך( שם הניח המחוקק את דעתו‪ ,‬כי מן הראוי לתת זכות תביעה לזה שטרם בא לעולם‬ ‫בדיעבד לאחר לידתו‪ ,‬וזאת בתנאי שנולד חי ‪ .‬לעניין זה ראה את האמור בפרשת דולברג‪ ,‬הערה מס' ‪ 8‬לעיל‪ ,‬שם‬ ‫בית המשפט מציין‪ ,‬כי סימן החיים המובהק ביותר מבחינה רפואית הוא פעימות לב העובר‪ .‬אף כי אינו קובע‬ ‫מסמרות בעניין מעיר הוא‪ ,‬כי כל עוד פועם ליבו של העובר‪ ,‬ייחשב זה ל"חי" וכן מוסיף‪ ,‬כי "גם אם פסקו‬ ‫הפעימות לזמן קצר ביותר המותיר מקום לפעילות של החייאה אפשר והעובר ייחשב לחי"‪.‬‬ ‫‪ 55‬פרשת נסייר‪ ,‬הערה מס' ‪ 46‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪)568‬ב(‪.‬‬ ‫‪ 56‬ס"ח ‪ ,864‬התשל"ז )‪ ,(4.8.1977‬עמוד ‪) 226‬להלן‪" :‬חוק העונשין"(‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪11‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫נראה‪ ,‬כי כאשר חוקק את סעיפיו במשפט הפלילי‪ ,‬חש המחוקק‪ ,‬כי אם וכאשר ישאיר את הגדרת‬ ‫המונח "אדם"‪ ,‬כפי שעשה בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬ייווצר מצב של עוול משפטי‬ ‫ומוסרי כלפי החברה‪ ,‬שכן זה שפגע בעובר לא ישא באחריות הפלילית‪ .‬בכך יכול היה להיווצר‬ ‫מצב‪ ,‬כי אותו עובר‪ ,‬חי אורגניזם אשר לו זכויות‪ ,‬כפי שנראה בהמשך‪ ,‬אשר לבו פועם ברחם אמו‪,‬‬ ‫ייוותר ללא הגנה משפטית ויהא חשוף לפגיעות מחוסרי גבולות מבלי שהמעוול ייתן את הדין‪ ,‬אף‬ ‫מבחינה פלילית‪ .‬בכך המחוקק מגן בעקיפין על אותו עובר בלא לומר זאת מפורשות‪ .‬הנה כי כן‪,‬‬ ‫נראה כי יוצר המחוקק נוחות מוסרית למילותיו‪ ,‬כאשר מחוקק הוא סעיף מעין זה‪ .‬אמנם‪ ,‬סעיף‬ ‫זה חל רק בחוק העונשין ובסימן ה' בלבד‪ ,‬אך בהחלט נוכל לעמוד על הקושיה‪ ,‬מדוע יצר המחוקק‬ ‫הגנה על על ערך חייו של אותו עובר‪/‬ולד אף אם יצא מת מבטן אמו במשפט הפלילי‪ ,‬אך קיפח‬ ‫אותו במישור הזכויות במשפט האזרחי? האם באמת קיימת גישה שונה בין המשפט הפלילי‬ ‫והאזרחי בנוגע לבעיה ההמשפטית והמוסרית המזניחה את העובר? מדוע נראה‪ ,‬כי ישנו יחס‬ ‫מפלה לזכאותו של העובר‪/‬ולד לקבל פיצוי עבור נזק שנגרם לו לבין אינטרס המדינה להעמיד לדין‬ ‫את זה שפוגע באותו עובר‪/‬ולד? תחושה קשה זו יוצרת חוסר ודאות ויציבות ומהווה את שורש‬ ‫הבעיה בה עסקינן‪ ,‬ועליה נעמוד עוד בהמשך‪.‬‬ ‫בפרשת דולברג‪ 57‬עומדים על הדקות הטכנית‪ ,‬בין צאתו בחלקו של העובר לאוויר העולם ובין‬ ‫הגדרת המונח "אדם"‪ .‬בית המשפט מציין‪ ,‬כי בהיבטו של סעיף ‪ 308‬לחוק העונשין‪ ,‬המונח "חי"‬ ‫מבחינה רפואית אומר‪ ,‬כי אינו "מת"‪ .‬הכוונה היא שאף אם אין מחזור דם‪ ,‬אין נשימה ואין‬ ‫פעימות לב יכול להיחשב אותו ולד להיחשב כחי בשל המכשור הרפואי כיום היכול להשיב את חייו‬ ‫של הוולד באם לא ניזוק מוחית בצורה בלתי הפיכה‪ .‬יחד עם זאת בית המשפט אינו נוקט עמדה‬ ‫משפטית לגבי הכשרות המשפטית של העובר‪ /‬ולד‪ ,‬אימתי ייחשב לאדם בעל זכויות אלא מדגיש‪,‬‬ ‫כי אינו קובע מסמרות בעניין‪ ,‬משום שכל עוד יש פעימת לב בוולד או שניתן להחזיר פעימות אלו‪,‬‬ ‫יכול להיחשב הוולד כ"אדם"‪.‬‬ ‫הנה כי כן הבעייתיות המשפטית העמוקה לה נקלע העובר‪ .‬הבה נחדד את עומק הבעיה ונבחן‬ ‫חוקים נוספים‪ ,‬אשר אף בהם ישנו מן חוסר ידיעה לגבי המצב המשפטי של העובר מעצם מילות‬ ‫החוק‪ ,‬כתוצאה מסרבול המילים ואפילת כוונתו של המחוקק‪.‬‬ ‫ד‪ .‬חוקים בצילו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬תשכ"ב‪1962-‬‬ ‫כאספקלריה והיקש למצב המשפטי‬ ‫ד‪ .1.‬סעיף ‪ 78‬לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[‬ ‫‪58‬‬ ‫סעיף ‪ 78‬לפקודת הנזיקין‪ ,‬אשר דן בזכותם של תלויים לפיצויים משתמש בהגדרה "ילדו"‪.‬‬ ‫לכשנביט בהגדרה "ילד"‪ ,‬כפי כאמור בסעיף ‪ 1‬לפקודה‪ ,‬נראה‪ ,‬כי המחוקק ציין שעובר נכנס אף‬ ‫הוא תחת המטריה‪ .‬כן נראה‪ ,‬שאף העובר זכאי לפיצויים כתלוי‪ .‬תחת הגדרה זו הסכים המחוקק‬ ‫להעניק זכות לעובר‪ .‬ואולם‪ ,‬אף זכות זו )כפי שניתן ללמוד מגישת המחוקק שהוצגה לעיל( באה‬ ‫לידי ביטוי בכך שהעובר יוולד חי ‪ -‬לידת חי מעניקה חיים אף לזכותו של ולד זה למפרע‪ ,‬בזמן‬ ‫שהיה עוד עובר וכך זוכה העובר בזכות‪ .‬לסוגיה זו מתייחס סגן נשיא בית המשפט המחוזי בנצרת‪,‬‬ ‫השופט ת‪ .‬אור )כתוארו דאז( בפסק דינו‪ ,‬כאשר מציין כי‪- 59‬‬ ‫‪57‬‬ ‫‪58‬‬ ‫‪59‬‬ ‫לעיל פרשת דולברג‪ ,‬הערה מס' ‪ 8‬לעיל‪.‬‬ ‫דמ"י ‪ ,10‬תשכ"ח )‪ ,(17.4.1968‬עמ' ‪.266‬‬ ‫פרשת נסייר‪ ,‬הערה מס' ‪ 46‬לעיל‪ ,‬עמוד ‪)568‬ג(‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪12‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫"כוונת הגדרת 'ילד' בפקודת הנזיקין ככולל 'עובר'‪ ,‬לא‬ ‫באה לשנות מהדין הכללי‪ ,‬על פיו רק מרגע לידתו הופך‬ ‫אדם לכשר לזכויות ולחובות‪ .‬כל מה שהיא באה לומר הוא‬ ‫אך זאת‪ ,‬שאם בשל מות פלוני מגיעות זכויות ל'ילד'‪ ,‬נכלל‬ ‫בכך גם מי שהיה באותו תאריך עובר‪ ,‬ובלבד שבבא העת‬ ‫נולד חי‪ .‬כלומר‪ ,‬שזכותו של עובר תלויה בכך שיעשה‬ ‫'אדם' בעל כשר לזכויות ולחובות‪ ,‬ולכך יכול הוא להגיע רק‬ ‫מלידתו כאמור בסעיף ‪ 1‬לחוק בכשרות המשפטית‬ ‫והאפוטרופסות"‪.‬‬ ‫המלומד‪ ,‬ד"ר י‪ .‬אנגלרד )כתוארו דאז(‪ ,‬מפרש בספרו‪ 60‬בהתייחסו לסעיף ‪ 78‬לפקודת הנזיקין את‬ ‫ההגדרה "ילד"‪–:‬‬ ‫"פגיעה בעובר עצמו מעוררת את שאלות קיום האחריות‬ ‫הנזיקית לגביו‪ .‬נוכח הוראת סעיף ‪ 1‬לחוק )הכשרות‬ ‫המשפטית והאפוטרופסות(‪ ,‬על פיהן אין לעובר אישיות‬ ‫משפטית באופן כללי ואילו במקרים המיוחדים בהן מוכרת‬ ‫לו זכויות – התנאי הוא כי יולד חי – הרי אין להכיר‬ ‫באחריות בנזיקין במקרה של פגיעה בעובר הגורמת למותו‬ ‫לפני לידתו"‪.‬‬ ‫אף המלומד ד‪ .‬קציר מציין בספרו‪ 61‬כאשר שואל‪ ,‬מיהו ילד בהקשר לסעיף ‪ 78‬לפקודת הנזיקין‪ ,‬כי‬ ‫אותה זכות נכנסת תחת ענפיו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬אשר קובע את מעמדו‬ ‫המשפטי של העובר‪ .‬מתוך כך ניתן‪,‬כביכול‪ ,‬ליצוק לכל החוקים‪ ,‬אשר מעניקים זכות לעובר‪ ,‬את‬ ‫התוכן לפיו ‪ -‬התנאי הוא לוולד חי והזכות אינה ניתנת בעודו עובר‪ ,‬אלא כאשר נולד וזכותו קמה‬ ‫לו למפרע‪.62‬‬ ‫ד‪ .2.‬סעיף ‪) 3‬ב( לחוק הירושה‪ ,‬התשכ"ה‪1965-‬‬ ‫‪63‬‬ ‫סעיף ‪) 3‬ב( לחוק הירושה מציין‪ ,‬כי "מי שנולד תוך ‪ 300‬יום לאחר מות המוריש‪ ,‬דינו כדין מי‬ ‫שהיה בחיים במות המוריש‪ ."...‬נראה‪ ,‬כי בעת מות המוריש היה אותו וולד‪/‬עובר‪ ,‬אך האם זכותו‬ ‫קמה לו כבר אז או שמא חלה למפרע לאחר לידתו‪ ,‬כמתבקש ממילות המחוקק? המלומד ש‪ .‬שילה‬ ‫עומד בספרו‪ 64‬על דעת המחוקק בחוקקו את חוק הירושה בנוגע לסעיף המדובר‪ .‬מסקנתו של‬ ‫המלומד היא‪ ,‬כי רק מי שהיה בחיים במות המוריש‪ ,‬כשר לרשתו‪ ,‬היינו‪ ,‬מי שטרם נולד )או שכבר‬ ‫מת( איננו כשר לרשת את המוריש‪ .‬לכך ניתן למצוא תימוכין בע"א ‪ 65172/78‬שם מציין כבוד‬ ‫השופט י‪ .‬כהן‪ ,‬כי –‬ ‫‪ 60‬י‪ .‬אנגלרד‪ ,‬הערה מס' ‪ 42‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪ .20‬על כך אף ראה את האמור בהערה מס' ‪ 6‬לעיל בעמ' ‪ ,355‬שם מציין‬ ‫המחבר כי מהאמור "אדם כשר לזכויות וחובות מגמר לידתו" נסיק כי טרם הלידה אין "‪ "persona‬ועל כן אין‬ ‫לעובר שנפגע זכות עצמאית משלו‪ ,‬ואין לו גם זכות למאן דהוא אחריו‪.‬‬ ‫‪ 61‬ד‪ .‬קציר פיצויים בשל נזק גוף )חיפה‪ ,‬מהדורה רביעית‪ ,‬התשנ"ח‪ ,(1997-‬בפרק ‪ ,265‬עמ' ‪.834-844‬‬ ‫‪ 62‬על כך ראה את הגישה אשר אומצה בפרשת זייצוב‪ ,‬הערה מס' ‪ 10‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪ ,113‬אשר אומרת‪ ,‬כי זכות התביעה‬ ‫מתגבשת רק לאחר הלידה‪.‬‬ ‫‪ 63‬חוק הירושה‪ ,‬התשכ"ה‪ ,1965-‬פורסם בס"ח ‪ 446‬התשכ"ה )‪ ,(10.2.65‬עמ' ‪) .63‬להלן‪" :‬חוק הירושה"(‪.‬‬ ‫‪ 64‬ש‪ .‬שילה פירוש לחוק הירושה תשכ"ה‪) 1965-‬ירושלים‪ ,‬מהדורה שניה‪ ,‬התשנ"ה‪ ,1995-‬חלק א'(‪.47-55 ,‬‬ ‫‪ 65‬ע"א ‪ 172/78‬ישראל ניז'ני נ' שבע קורץ ואח'‪ ,‬פ"ד לג)‪ ,22 (2‬בעמ' ‪.26-27‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪13‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫"‪ ...‬כאשר מדובר ביורש שהוא בן‪-‬אדם‪ ,‬הרי הוא כשר‬ ‫לרשת רק אם היה בחיים במות המוריש‪ .‬שמע מינה‪ ,‬בן‪-‬‬ ‫אדם שלא היה בחיים במות המוריש אינו כשר לרשת‬ ‫אותו"‪.‬‬ ‫כבוד השופט ממשיך ומציין את החריג שבסעיף ‪)3‬ב( האמור המכליל את זה שנולד תוך ‪ 300‬יום‬ ‫לאחר מות המוריש כבן‪-‬אדם‪.‬‬ ‫ש‪ .‬שילה מתייחס בהמשך דבריו‪ 66‬לאותה תקופה פיקציונית‪ ,‬בה השתמש המחוקק בנתתו‬ ‫זכות בדבר הירושה לזה שטרם בא לעולם‪ .‬בא המחבר ואומר‪ ,‬שמפני שרק מי שהיה בחיים במות‬ ‫המוריש כשיר לרשתו )היינו "אדם" לפי ההגדרה של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות(‪ ,‬כי‬ ‫אז לא נכלל העובר בהגדרה הזו‪ .‬על כן‪ ,‬יוצר המחוקק פיקציה חקיקתית‪ ,67‬כאשר קובע את מניין‬ ‫הימים למפרע בה אם יולד העובר חי‪ ,‬כי אז יוכל אף הוא לרשת‪ .‬מכאן הפירוש לסעיף ‪)3‬ב( לחוק‬ ‫הירושה – ממתי הופך העובר ליורש? לכאורה נאמר‪ ,‬מרגע צאתו של העובר לאוויר העולם וכלשון‬ ‫סעיף קטן )א( – כש"היה בחיים"‪ .‬אם כך‪ ,‬ישנו פיצול בזמן הירושה כיוון ש"במות אדם עובר‬ ‫עזבונו ליורשיו"‪ ,‬אך כאן העיזבון לא עובר במות המוריש לידי העובר‪ ,‬כי אם מאוחר יותר‪,‬‬ ‫לכשנולד העובר בתקופת הימים המצוינת בחוק‪ .‬פירוש נוסף אומר כי אמנם הופך העובר ליורש‬ ‫ברגע מות המוריש‪ ,‬אך נחכה עד ללידתו של העובר כדי שנוכל לברר בוודאות‪ ,‬שאמנם אותו עובר‬ ‫זוכה בירושה )ראיה למפרע(‪ ,‬ואז כביכול זכה העובר בטרם בואו לעולם לזכות הירושה בניגוד‬ ‫לאמור בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות?‬ ‫המחוקק הישראלי קבע‪ ,‬כאמור‪ ,‬כי לעובר לא תהא כשרות משפטית אלא לכשיצא מבטן אמו‬ ‫לאוויר העולם ויצא חי‪ .‬בחוקקו חוקים נוספים‪ ,‬טווה המחוקק רשת חוקים מסורבלת ומגושמת‪,‬‬ ‫אשר לה התנגשויות הגורמות לכל מאן דהוא להתחבט בכוונת המחוקק‪ .‬יחד עם זאת בעניין‬ ‫העובר נראה‪ ,‬כי המחוקק נתן זכויות לעובר‪ ,‬אך למפרע וזאת רק בתנאי שהעובר יצא חי מבטן‬ ‫אמו‪ .‬מילותיו של המחוקק הנן בעלות גוון אחד הנמשח אף על הפסיקה עצמה‪ ,‬אשר מפרשת את‬ ‫דבר המחוקק‪ ,‬כי כאשר נולד העובר‪ ,‬קמה הזכות – היינו עד אז היא אינה קיימת‪ ,‬וכשנולד העובר‬ ‫קיומה הוא למפרע‪ .68‬נדגיש ‪ -‬וולד חי ייחשב ככזה אף שחי כמה דקות בחייו שהרי כמה דקות‬ ‫בחיים הינם עדיין חיים‪ .69‬פיקציה זו אינה אפשרית ומהווה דבר והיפוכו‪ .‬אם המחוקק אינו מכיר‬ ‫בעובר כישות משפטית‪ ,‬מדוע יש להמתין עד הולדת העובר כדי לתת לו את הזכות שנוצרה לו‬ ‫למפרע? מדוע למשל לא יחלקו את כל ירושת הנפטר ויאלצו להמתין עד הולדת העובר )בהתאם‬ ‫למועד המצוין בחוק הירושה( כדי לחלק לו את חלקו בירושה? הרי במצב כזה אומר המחוקק‪ ,‬כי‬ ‫זכותו של העובר קיימת ותצא לפועל בתנאי שיצא חי מבטן אמו‪.‬‬ ‫‪ 66‬ש‪ .‬שילה‪ ,‬הערה מס' ‪ 65‬לעיל‪ ,‬עמ' ‪ .50‬לכך אף ראה י‪ .‬גרין "ולא תהא הביצית המופרית כעובר לדיני הירושה"‬ ‫מאזני משפט א' )התש"ס‪ ,393 (2000-‬בעמ' ‪.401-404‬‬ ‫‪ 67‬על כך ראה הערתו של פרופ' ג‪ .‬טדסקי "בשולי התחיקה – הערות על 'הצעת חוק הירושה'" הפרקליט י' )התשי"ד‪-‬‬ ‫‪ ,69,70 ,(1954‬שם מציין המלומד‪ ,‬כי ניתן היה למנוע את אותה פיקציה שהמליץ עליה המחוקק כבר בהצעת החוק‬ ‫)"רואים אותו כאדם שהיה בחיים‪ ("...‬על ידי המינוח – "רואים כנהרה כבר בשעת מיתת המוריש את הנולד תוך‬ ‫‪ 300‬יום מאותה שעה‪ ,‬חוץ אם הוכח שהורתו הייתה אחרי כן"‪ ,‬דעת המלומד באה ללמד אותנו‪ ,‬שמא ראה הוא את‬ ‫הבעיות מהמינוח בעתיד על כך‪ ,‬כי מצד אחד לא נותן המחוקק כשרות משפטית לזכויות וחובות לעובר אך בחוק‬ ‫שיתקבל הוא נותן זכויות‪ ,‬אף כי בדיעבד ובכך סותר את גישתו‪.‬‬ ‫‪ 68‬הערה מס' ‪ 63‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 69‬ש‪ .‬שילה‪ ,‬הערה מס' ‪ 65‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪ .47‬ראה אף דברי י‪ .‬אנגלרד‪ ,‬הערה מס' ‪ 42‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪ ,28-31‬שם עומד המחבר‬ ‫על המושג לידת חי ואומר‪ ,‬כי לא דנים האם הוולד עתיד לחיות במצבו‪ ,‬אלא אף כמה דקות מחייו‪ ,‬העובדה שיצא‬ ‫חי מבטן אמו מקנה לו את האישיות המשפטית‪ ,‬לה התכוון המחוקק ברשת חוקיו החל מחוק הכשרות‬ ‫המשפטית והאפוטרופסות וכלה בחוק הירושה ופקודת הנזיקין‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪14‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫נציין‪ ,‬כי תנייה זו של המחוקק הנה בעייתית‪ ,‬שהרי עובר שניזוק‪ ,‬יהא עדיף למזיק להורגו עוד‬ ‫בבטן אמו שכן אז לא יוכל העובר )מי שיבוא בנעליו( לחייבו בנזיקין ואילו אם רק ניזוק‪ ,‬יוכל‬ ‫כביכול לתבוע את המזיק בדיעבד )אם כי אף זאת לא בהכרח(‪ .‬מצב מעין זה נוגד את תקנת‬ ‫הציבור ונראה שאין לו מקום בעידן המשפט כיום‪ .‬הבה נבחן האם לעובר זכות לחיים ואולי נשאב‬ ‫משם תיקון למצב המשפטי הקיים‪.‬‬ ‫ה‪ .‬הזכות לחיים – החלה היא על העובר?‬ ‫ה‪ .1.‬הזכות לחיים – כללי‬ ‫חוק יסוד ‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ 70‬בסעיף העקרונות שלו‪ ,‬סעיף ‪ ,1‬ובסעיף קדושת החיים‪,‬‬ ‫סעיף ‪ 2‬קובע – "אין פוגעים בחייו‪ ,‬בגופו‪ ,‬או בכבודו של אדם באשר הוא אדם"‪ .‬בהצעת חוק‬ ‫היסוד‪ 71‬נאמר‪ ,‬כי הצעת החוק נועדה לשם הגנה חוקתית על זכותו הבסיסית של האדם לחיים‪,‬‬ ‫לחירות‪ ,‬לשלמות גופו ושמירת כבודו‪ .‬בע"א ‪ 72506/88‬עמד המשנה לנשיא מ‪ .‬אלון על עקרון הזכות‬ ‫לחיים וקדושת החיים‪ .‬בהתייחסו לחוק היסוד ופירושו מציין כבוד המשנה לנשיא‪ ,‬כי‪- 73‬‬ ‫" לרגל מעמדו וחשיבותו החוקתיים של חוק‪-‬יסוד ‪ :‬כבוד‬ ‫האדם וחירותו‪ ,‬הוראותיו של חוק זה אינן רק בבחינת‬ ‫ערכי יסוד של השיטה המשפטית בישראל‪ ,‬אלא מהוות הן‬ ‫את תשתית היסוד של מערכת המשפט בישראל‪ ,‬ותוך כך‬ ‫יתפרשו חוקיה ודיניה של מערכת זו על פי מטרתו‬ ‫האמורה של חוק‪-‬יסוד זה‪ ,‬היינו לפי ערכיה של מדינה‬ ‫יהודית ודמוקרטית"‪.‬‬ ‫מילותיו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע התייחסו לקדושת החיים‪- 74‬‬ ‫"הזכות לחיים היא זכות יסוד שנתקדשה בתולדות עם‬ ‫ישראל ובתולדות האנושות בכלל"‬ ‫כשעומדים אנו על מעמדו וחשיבותו החוקתיים של חוק‪-‬יסוד זה‪ ,‬נבחין על מי מחיל אותו בית‬ ‫המשפט‪ ,‬כאשר מדגיש הוא את עקרון קדושת החיים‪- 75‬‬ ‫"השיקול של קדושת החיים – אין עוררין עליו‪ ,‬והייתי‬ ‫אומר שהוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה‪ .‬בכל‬ ‫מקום‪ ,‬ללא הבדל דת ולאום‪ ,‬רואים בחיי האדם נכס יקר‪,‬‬ ‫שיש לשמרו מכל משמר‪ .‬זהו נחלת הכלל ואף אצלנו‪ ,‬בעם‬ ‫היהודי‪"...‬‬ ‫‪ 70‬ס"ח ‪ ,1391‬תשנ"ב)‪ ,(25.3.1992‬עמ' ‪.150‬‬ ‫‪ 71‬ה"ח ‪ ,2086‬תשנ"ב)‪ ,(13.11.1991‬עמ' ‪ .60‬צא ולמד‪ ,‬כי כבר שם נאמר אדם במשמעות ‪" -‬אדם‪ ,‬בהיותו בן אנוש"‪.‬‬ ‫‪ 72‬ע"א ‪ 506/88‬יעל שפר‪ ,‬קטינה נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מח)‪ ,87 (1‬בעמ' ‪ 102‬ואילך )להלן‪" :‬פרשת יעל שפר"(‪.‬‬ ‫‪ 73‬פרשת יעל שפר‪ ,‬שם בעמ' ‪.105‬‬ ‫‪ 74‬ת"פ )באר‪-‬שבע( ‪ 8001/99‬מדינת ישראל נ' פואד מיסט‪ ,‬תק‪-‬מח ‪.9826 (1)2000‬‬ ‫‪ 75‬ע"א ‪ 461/62‬צים חברת השיט הישראלית בע"מ ואח' נ' מזיאר‪ ,‬פ"ד יז' ‪ ,1319‬בעמ' ‪ .1337‬אף שפסק דין זה נפסק‬ ‫הרבי לפני חוק‪-‬יסוד ‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬רואים אנו את גישת בית המשפט לגבי קדושת וערך החיים אשר הינם‬ ‫עליונים ואין עליהם עוררין וכי חלים הם בעיוורון על כלל החברה‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪15‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫ממילות המחוקק ובית המשפט העליון לומדים אנו על הערך העליון של החיים במערכת המשפט‬ ‫והחברה בה אנו חיים‪ .‬אמנם‪ ,‬בית המשפט מחיל בעיוורון את ערך וקדושת החיים על כל רבדי‬ ‫החברה‪ ,‬אך ניתן לקרוא ממילותיו וממילות המחוקק‪ ,‬אשר נסמך על העיקרון המובא בחוק‬ ‫הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬כי מתכוון הוא לאדם שגמר בלידתו‪ .‬בכך אנו למדים‬ ‫לתוצאה‪ ,‬כי כל אדם זכאי‪ ,‬לפי המינוח שבחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬להגנה על חייו‬ ‫ואין לאיש הזכות ליטול את חייו‪ ,‬או לפגוע בהם בכל צורה ודרך‪ .76‬ממינוחים אלו עולה שהעובר‬ ‫אינו נכנס למטריה של הזכות לחיים‪ .‬איכה נעמוד אם כן על זכותו של זה שטרם בא לעולם‬ ‫להיוולד‪ .‬האם הוא בעל זכות לחיים?‬ ‫ה‪ .2.‬זכות ההפלה וזכות העובר להיוולד‬ ‫זכות חוקתית‪ ,‬אשר נגזרת מחוק‪-‬יסוד ‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬הינה זכות האדם על גופו‪,77‬‬ ‫אשר כונפת תחתה את זכות האישה על גופה‪ .‬מכוח זכות זו‪ ,‬רשאית האם על פי דין‪ ,‬בהיותה בעלת‬ ‫זכות אוטונומית לגופה‪ ,‬להחליט ולבצע הפלה בכפוף לסעיפים ‪ 312-316‬לחוק העונשין‪ .78‬זכות זו‬ ‫אף מעוגנת בחוק שיווי זכויות האישה‪ ,‬תשי"א‪ ,791951-‬סעיף ‪6‬א‪ .‬אשר הוסף בשנת ‪ 1999‬כתיקון‬ ‫לחוק בהשראת חוק היסוד‪ ,‬אשר אומר‪ ,‬כי "לכל אישה הזכות המלאה על גופה"‪ .‬מנגד לזכות זו‬ ‫עומד העובר ה"טוען" כנגד אמו "השאיריני ואיוולד" אך לרוב כלל לא מתייחסים לעובר כבעל‬ ‫טיעון זה שהרי כביכול אין לו כלל "מעמד" בהיותו "ירך אמו"‪.80‬‬ ‫החוק‪ ,‬בנושא הפלות‪ ,‬עבר מספר גלגולים ושינויים‪ ,‬כאשר בפקודת החוק הפלילי‪ 1936 ,‬קובע‬ ‫המחוקק את האיסור לבצע הפלה על ידי אדם שמביא או עומד להביא אישה לידי הפלה וכן איסור‬ ‫לאישה עצמה לעשות הפלה או להביא אדם‪ ,‬שיביאה לידי הפלה‪ .‬אמנם‪ ,‬בשנים אלו הייתה הפלה‬ ‫ניתנת לביצוע בשל בעיות רפואיות )לרבות היריון כתוצאה מאונס( לאחר שנולדה תופעה של‬ ‫הפלות לא חוקיות‪ .‬בשנת ‪ ,1966‬אישה אשר חיפשה להפיל את עוברה כבר לא נחשדה במעשה‬ ‫פלילי‪. 81‬‬ ‫"זכות ההפלה" בישראל מעוגנת כיום בסעיפים ‪ 312‬ואילך לחוק העונשין‪ ,‬המתירים הפלה‪,‬‬ ‫במסגרת החוק‪ .‬על פי כללים אלו תוכל האישה להפיל וולד שעלול להיות בעל מום גופני או נפשי‪.82‬‬ ‫על כך מחדד כבוד השופט שמגר )ככינויו דאז( בע"א ‪ 413/80‬את ייחוד ההוראות הללו‪- 83‬‬ ‫"לאור ייחודה של ההוראה אשר בחוק העונשין ולאור‬ ‫אופייה הממצה יש לתור רק במסגרתה אחרי כללי המותר‬ ‫והאסור בתחום‪ ,‬בו אנו דנים כאן"‪.‬‬ ‫‪ 76‬השווה עם האמור בקשר לסעיף ‪ 308‬לחוק העונשין כאמור בפרשת דולברג‪ ,‬הערה מס' ‪ 8‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 77‬על איסור הפגיעה בגוף האדם ללא הסכמה ניתן ללמוד מיצירת המחוקק הישראלי‪ ,‬כגון סעיף ‪ 2‬לחוק‪-‬יסוד ‪ :‬כבוד‬ ‫האדם וחירותו וכן בחוק זכויות החולה‪ ,‬תשנ"ו‪ ,1996-‬סעיף ‪)13‬א(‪.‬‬ ‫‪ 78‬ראה הערה מס' ‪ 57‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 79‬פורסם בס"ח ‪ 82‬תשי"א )‪ ,(26.7.1951‬עמ' ‪ .248‬כפי שתוקן‪ :‬ס"ח תש"ס‪ ,‬עמ' ‪.167‬‬ ‫‪ 80‬על כל נעמוד בהמשך‪ ,‬בגישת המשפט העברי בנושא קדושת החיים ונושא ההפלה‪.‬‬ ‫‪Legislation, 13 Isr. L.Rev (1978) 411. 81‬‬ ‫‪ 82‬על כך ראה ב‪ ,Legislation-‬שם בעמוד ‪ .413-415‬נאמר‪ ,‬כי בתקופה הראשונית לאחר חוקק החוק המתיר הפלות‬ ‫בכפוף לאישור וועדה מיוחדת‪ ,‬דחו הוועדות מקרים רבים סוציאליים אשר ביקשו הפלות והמקרים היחידים‬ ‫כמעט שהתקבלו היו מקרים רפואיים בלבד‪ .‬ואך בהמשך המאמר רואים‪ ,‬כי החל השינוי בתפיסת הוועדות‬ ‫והסיבה הסוציאלית שהחלה להתקבל זה ריבוי הולדות במשפחות יהודיות דתיות‪ ,‬היינו קושי כלכלי‪.‬‬ ‫‪ 83‬פרשת פלונית‪ ,‬הערה מס' ‪ 47‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪71‬ב'‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪16‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫לאור האמור נראה שישנה דווקנות בהוראה‪ ,‬כי הפלה בישראל יכולה להתבצע רק בדרך אחת‪,‬‬ ‫היינו הקבועה בחוק העונשין ולפיה יש לשכנע את הועדה למתן היתר להפלה בשל סיבה כגון מום‬ ‫זה או אחר או מחשש לנזק זה או אחר של האם‪.84‬‬ ‫ראינו לעיל‪ ,‬כי אין העובר נחשב כ"אדם" ועל כן אין הדין מקנה לו הגנה ככזה כאמור בסעיף‬ ‫‪ 2‬לחוק‪-‬יסוד ‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ .‬אף על פי כן‪ ,‬ראינו‪ ,‬שהמחוקק מעניק זכויות לאותו עובר‪,‬‬ ‫אף כי אינו מגדירו כלל‪ ,‬וכל ניסיון שלנו להגדירו היה רפואי גרידא‪ .‬אמנם‪ ,‬מתיר המחוקק לאישה‬ ‫הפסקת היריון אך בד בבד מכיר בקיום אינטרסים של העובר על ידי חקיקת הזכויות שהצגנו לעיל‬ ‫ומגן עליהן בחוקים השונים עד הולדתו‪ .‬העומד מאחורי דברים אלו‪ ,‬הוא כי אמנם לא יחשב‬ ‫העובר כבעל ישות משפטית עצמאית כדברי המחוקק‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬אין המחוקק מתעלם מקיומו‬ ‫הפיסי של העובר ובהתייחסו אליו מתעוררת השאלה ‪ -‬מדוע אותו יחס משפטי מובן לנו באופן‬ ‫הפיסי אך בעצם אין המחוקק מעניק לעובר קיום משפטי כלל?‬ ‫חוק‪-‬יסוד ‪ :‬כבוד האדם וחירותו מגן על חייו‪ ,‬גופו וכבודו של אדם באשר הוא אדם‪ ,‬כפי‬ ‫שהתבסמנו וכביכול אין הוא מתייחס בכך כלל לעובר‪ .‬למדנו‪ ,‬כי המחוקק שמר על זכויותיו של‬ ‫העובר במישור הממוני‪ ,‬מדוע אם כן לא יתייחס לעובר במישור הערכי של קדושת החיים? שמא‬ ‫חיי העובר הינם כקליפת השום ואינם ראויים להגנה כלשהי? ד"ר פנינה גרין וד"ר יוסי גרין‬ ‫שואלים במאמרם‪ 85‬בהקשר לכך‪" ,‬מתי מתחילים חיי אדם? והאם מרגע היווצרותם נחשבים הם‬ ‫כחיים אנושיים לצורך הגנה עליהם‪ ,‬אף שייתכן שאינם כאלה לעניינים אחרים?" ועונים על כך‬ ‫רפואית – ביולוגית תחילה‪ ,‬כאשר מציינים‪ ,‬כי תהליך התפתחות העובר תהליך המשכי הוא‪.‬‬ ‫אמנם הגישה הרווחת במשפט הזר )עליה נעמוד בהמשך( היא‪ ,‬כי עובר בשבוע ‪ 28‬לערך )ואף לפני‬ ‫כן(‪ ,‬אשר יכול לצאת מרחם אמו ולחיות באמצעות מכשירים רפואיים‪ ,‬יכול להיחשב לאדם בשל‬ ‫אי התלות המלאה שלו באמו‪ .‬אם תהליך התפתחות העובר אחד הוא‪ ,‬כי אז לא הייתה כלל‬ ‫הפרדה מרגע הפריית הביצית עד לשלב לקראת צאת העובר לאוויר העולם‪ .‬במצב כזה היינו‬ ‫אומרים‪ ,‬כי מהבחינה הרפואית לפחות‪ ,‬כיוון שאין גישת המשפט הזר כגישת המחוקק הישראלי‪,‬‬ ‫מתחילים חיי האדם ממועד ההפריה‪ ,‬אך מבחינה משפטית אין די בהגדרה זו שכן גילה המחוקק‬ ‫את דעתו בנדון‪ .‬האומנם?‬ ‫המחוקק יצר במילותיו קושיות רבות בנוגע למעמדו המשפטי של העובר‪ ,‬כאשר אינו מגדירו‬ ‫כלל )ובכך לבטח נזקק להגדרה רפואית(‪ ,‬אך נותן לו זכויות ממוניות מחד ומאידך כשמחוקק הגנה‬ ‫על החיים‪ ,‬אינו כולל שוב את העובר‪ .‬עוד ראינו‪ ,‬כי בהתאם לסעיף ‪ 308‬לחוק העונשין‪ ,‬ביקש‬ ‫המחוקק ליצור חובה כלפי זה שהזיק לעובר‪ ,‬אף אם לא יצא בלידת חי – האם עשה כן בשל זכותו‬ ‫של העובר לחיים? עולה אם כן שאין רציפות והגיון במעשי המחוקק‪ .‬בהתאם לכך שואפים אנו‬ ‫להנחה‪ ,‬כי המונח "אדם" בדין הישראלי כיום לוקה בחסר‪ ,‬שכן אינו מכליל את העובר בזכויות‬ ‫מהותיות כגון הזכות לחיים‪.‬‬ ‫‪ 84‬לעניין זה ראה את האמור ב‪ -‬אנציקלופדיה הלכתית רפואית )ירושלים‪ ,‬התשנ"ו‪ ,1996-‬כרך ה'(‪ ,114 ,113 ,‬שם‬ ‫מצוין‪ ,‬כי אף לאחר חוקק החוק האוסר הפלות מלאכותיות‪ ,‬לא חלה ירידה משמעותית במספר ההפלות שכן‪,‬‬ ‫"הסעיף הסוציאלי"‪ ,‬אשר עתה כבר בוטל‪ ,‬היווה גורם אמיתי‪ ,‬עיקרי ושכיח ביותר לבקשות הפלה‪ .‬זאת כיוון‪,‬‬ ‫שהוועדות עשו שימוש רב‪ ,‬לשם הפסקת הריון‪ ,‬בתנאי החוק האחרים ולעיתים אף נותנים היתר להפלה באמצעות‬ ‫"העברות" לתנאי החוק האחרים‪ ,‬היינו נזק נפשי או גופני לוולד או לאם‪ ,‬אף כי כמעט ולא קיימים ליקויים כאלו‬ ‫המצדיקים את ההפלות‪.‬‬ ‫‪ 85‬ד"ר פ‪ .‬גרין ד"ר י‪.‬גרין "השתלות רקמות עובריות – עיון ראשוני בהיבטים המשפטיים של התהליך" שערי משפט‬ ‫ב)‪) ,(2‬התש"ס‪ ,151 (2000-‬בעמ' ‪.166 ,165‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪17‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫ו‪ .‬האומנם חסר או שמא הסדר שלילי?‬ ‫ו‪ .1.‬בין הסדר שלילי ללאקונה‬ ‫בין מילות המחוקק פרושות להן המטרות עליהן השתית המחוקק את כוונתו‪ .‬לעיתים מילים‬ ‫אלו מתפרשות על דרך ההסדר השלילי ולעיתים על דרך החסר )הלאקונה(‪ .‬ע"א ‪4628/93‬‬ ‫התייחס לנושא חסרים בתחולת החוק באומרו –‬ ‫‪86‬‬ ‫"לא כל שתיקה של הסדר נורמטיבי בדבר סוגיה מסוימת‬ ‫מהווה חסר לעניין אותה סוגיה‪ .‬שתיקת הנורמה מדברת‬ ‫בכמה לשונות‪ .‬לעיתים השתיקה מהווה 'הסדר שלילי'‪,‬‬ ‫כלומר השתיקה היא ביטוי לתכלית השוללת הסדר‬ ‫מסוים‪ .‬זוהי שתיקה מדעת‪ ...‬לעיתים השתיקה מהווה‬ ‫חוסר נקיטת עמדה בסוגיה מסוימת‪ ,‬תוך השארת‬ ‫הסדרתה למערכות נורמטיביות שמחוץ לאותה נורמה‪ .‬אך‬ ‫יש והשתיקה מצביעה על חסר‪ .‬יוצר הנורמה בנה חומה‬ ‫נורמטיבית אך שכח להשלימה‪ ...‬למסקנה‪ ,‬כי בנורמה‬ ‫משפטית קיים חסר‪ ,‬מגיע השופט בעקבות פעילות‬ ‫פרשנית )במובנה הצר(‪ .‬השופט מפרש את הטקסט‬ ‫המשפטי על רקע תכליתו‪ .‬הוא מגיע למסקנה כי שתיקתו‬ ‫של ההסדר המשפטי בסוגיה מסוימת מהווה חסר באותה‬ ‫סוגיה"‪.‬‬ ‫לענייננו‪ ,‬ראינו לעיל את עמדת המחוקק בדבר כשרותו המשפטית של העובר שאינה משתמעת‬ ‫לשתי פנים‪ ,‬לכאורה‪ .‬אם היינו מסתפקים במילות המחוקק בחוק הכשרות המשפטית‬ ‫והאפוטרופסות ייתכן ולא היינו יכולים להעלות כל טענה‪ ,‬כי אכן היה מובן שעצם העובדה שלא‬ ‫הגדיר המחוקק את העובר‪ ,‬מיהו ומה מעמדו‪ ,‬היה מצביע על הסדר שלילי במובן שהמחוקק לא‬ ‫רצה להגדירו כישות משפטית לכל דבר ועניין‪ .‬יחד עם זאת ובאותה נשימה‪ ,‬אל נא נשכח את דברי‬ ‫ההסבר להצעת החוק‪ ,‬שם מגלה המחוקק את רצונו להעניק הגנה לזה שאינו יכול להגן על עצמו‬ ‫הכולל אף את העובר‪ .‬בנוסף לכך העניק המחוקק לעובר זכויות ואף הגן עליו במשפט הפלילי‪,‬‬ ‫כאשר אמנם לא על עובר כי אם על ולד‪ ,‬אך כאשר מדברים אנו על אדם במישור האזרחי‪ ,‬מדברים‬ ‫אנו על ולד חי אך במישור הפלילי דובר גם על ולד מת‪ .‬במצב דברים זה מתעוררת תמיהה‪ ,‬האם‬ ‫במשך השנים‪ ,‬לאחר חקיקת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬יצק המחוקק לאותה‬ ‫פיקציה משפטית משוללת בגדרה הקרויה "עובר" תוכן משפטי? לפי האמור נראה‪ ,‬כי בתחילה‬ ‫אמנם התכוון המחוקק לדבריו אך עתה‪ ,‬לאחר חקיקת חוק‪-‬יסוד ‪ :‬כבוד האדם וחירותו תמהים‬ ‫אנו באמת לכוונת המחוקק‪ .‬אמנם‪ ,‬בתי המשפט פירשו את המונח "אדם" כלא כולל עובר אך‬ ‫באשר לרשת החוקים כולה‪ ,‬לא נראה כי יש הסדר המניח את הדעת כיום באשר למעמד העובר‪.‬‬ ‫בבג"צ ‪ 87188/63‬העיר בית המשפט על היותנו פרשנים לחוק‪ ,‬כאשר מגלים אנו טעות בו –‬ ‫"אנו פרשנים ולא סתם בלשנים‪ .‬איזהו פרשן טוב של‬ ‫חוק‪-‬העושה את רצון המחוקק‪ ...‬כאשר טעות בחוק‬ ‫בולטת לעין‪ ,‬יש לחדור מבעד לגופי המילים אל הרוח‬ ‫המפעמת בהם‪ ,‬ולהעדיף את הרוח על הגוף‪ .‬מטרתה של‬ ‫כל פרשנות כנה ונאורה היא גילוי האמת והעמדת הדברים‬ ‫על מכונם‪ ...‬המילים כפופות לכוונה ולא הכוונה למילים‪,‬‬ ‫‪86‬‬ ‫‪87‬‬ ‫ע"א ‪ 4628/93‬מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום )‪ ,(1991‬פ"ד מט)‪ ,265 (2‬בעמ' ‪) 323‬להלן‪" :‬פרשת אפרופים"(‪.‬‬ ‫בג"צ ‪ 188/63‬בצול נ' שר הפנים‪ ,‬פ"ד יט)‪ ,337 (1‬בעמ' ‪) 350‬להלן‪" :‬פרשת בצול"(‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪18‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫ובדרך כלל יחול הכלל שיש להעדיף את כוונתו המוצהרת‬ ‫של המחוקק‪ ,‬על פני המובן המילולי של המילים"‪.‬‬ ‫אל נא נשכח את דברי הנשיא אגרנט בבג"צ ‪ 8873/53‬בקביעתו המפורסמת – "מחובתנו לשים את‬ ‫לבנו לדברים שהוצהרו בה )הכרזת מגילת העצמאות(‪ ,‬בשעה שאנו באים לפרש ולתת מובן לחוקי‬ ‫המדינה‪ ...‬הלוא זו אכסיומה ידועה‪ ,‬שאת המשפט של עם יש ללמוד באספקלריה של מערכת‬ ‫החיים הלאומיים שלו"‪ .‬המצב המשפטי שפורט לעיל מביאנו למסקנה‪ ,‬כי קיים חסר במילות‬ ‫החוק ועלינו לשפוך אור על מילים אלו על מנת שיעלה בידנו לגלות את המטרה האמיתית מאחורי‬ ‫דבר המחוקק‪.‬‬ ‫ו‪ .2.‬חוק יסודות המשפט‪ ,‬תש"מ‪1980-‬‬ ‫‪89‬‬ ‫הסעיף הראשון בחוק יסודות המשפט קובע את מקור ההשלמה‪ ,‬אליו נפנה במקרה של חסר‪.‬‬ ‫בהתאם לסעיף זה נפנה אל מקור ההשלמה שלנו כעם ישראל‪ ,‬היינו‪ ,‬עקרונות החירות‪ ,‬הצדק‪,‬‬ ‫היושר והשלום של מורשת ישראל אשר יהיו חלק ממשפטה של המדינה העברית‪ .90‬על כך נאמר‬ ‫בע"ב ‪ ,912/84‬כי חוק יסודות המשפט מהווה אחד החוקים הבסיסיים וקובעי התשתית של מדינת‬ ‫ישראל‪ .‬עם קבלת החוק הפכו יסודות החירות‪ ,‬הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל לבעלי‬ ‫נפקות משפטית מלאה המשמשים כתשתית ועקרונות יסוד לכלל המערכת המשפטית במדינת‬ ‫ישראל‪.‬‬ ‫כאמור החובה לפנות לעקרונות החירות‪ ,‬הצדק‪ ,‬היושר והשלום של מורשת ישראל כמקור‬ ‫משלים תלויה בכך שלשאלה המשפטית הטעונה הכרעה לא נמצאה תשובה "בדבר חקיקה‪,‬‬ ‫בהלכה פסוקה או בדרך של היקש"‪ .‬לענייננו‪ ,‬ניסיונותינו להשיב על הבעיה המשפטית בדבר‬ ‫כשרותו המשפטית של העובר עלתה בתוהו לאחר שמצאנו‪ ,‬כי לא המחוקק ולא בית המשפט נתנו‬ ‫דעה אחת המניחה את הדעת‪ .‬הסתירות מחייבות פתרון‪ ,‬אשר אין ביד המחוקק‪ ,‬הפסיקה או‬ ‫בדרך של היקש‪ ,92‬אשר היוותה לנו מקור הבעיה‪ .‬הבה נפנה אם כן אל מקורות המשפט העברי‬ ‫וננסה לשפוך אור על מעמד העובר בפרט ועל כבוד האדם בכלל‪.‬‬ ‫‪ 88‬בג"צ ‪ 73/53‬קול העם נ' שר הפנים‪ ,‬פ"ד ז ‪ ,871‬בעמ' ‪.884‬‬ ‫‪ 89‬ס"ח ‪ ,978‬תש"מ )‪ ,(31.7.1980‬עמ' ‪) 163‬להלן‪" :‬חוק יסודות המשפט"(‪.‬‬ ‫‪ 90‬על כך ראה דברים מפי – מ‪ .‬אלון המשפט העברי‪ ,‬תולדותיו‪ ,‬מקורותיו ועקרונותיו )מהדורה שלישית מורחבת‬ ‫ומתוקנת ‪ ,‬תשנ"ב‪ ,1992-‬כרך ג'((‪ ,‬עמ' ‪.1593 -1540‬‬ ‫‪ 91‬ע"ב ‪ 2/84‬ניימן נ' ועדת הבחירות‪ ,‬פד"י לח)‪ ,477 (2‬בעמ' ‪.483‬‬ ‫‪ 92‬ראה לעיל הערה מס' ‪ 92‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪ ,1543‬שם המחבר מציין כי היקש הינה דרך מיותרת לציון שכן דבר ההיקש‬ ‫הינו דרך הפרשנות של המשפטן‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪19‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫ז‪ .‬העובר בראי ההלכה‬ ‫ז‪ .1.‬מחלוקת הפוסקים‬ ‫יסוד המוסד בעולם היהדות הוא רעיון בריאת האדם בצלם אלוקים‪ .93‬בכך פותחת תורת‬ ‫ישראל רעיון שממנו מסיקה ההלכה עקרונות יסוד בדבר ערכו של האדם – כל אדם באשר הוא –‬ ‫שוויונו ואהבתו‪ .‬רבי עקיבא היה אומר‪" 94‬חביב אדם שנברא בצלם‪ ,‬חובה יתרה נודעת לו שנברא‬ ‫בצלם שנאמר 'בצלם אלוקים עשה את האדם'‪ ." 95‬בפסוק זה מנומק איסור שפיכת דמים לבני‬ ‫נוח‪ .‬אך כשאומרים אנו כי "בצלם אלוקים עשה את האדם"‪ ,‬האם מתכוונת התורה אף לעובר?‬ ‫היחשב אותו עובר במבטו של המשפט העברי לאדם? על כך עומדת המחלוקת‪.96‬‬ ‫יש האומרים שאין העובר אדם כלל‪ ,‬על כן למד רבי עקיבא‪ ,‬שעובר מת מטמא מהפסוק‬ ‫"הנוגע במת בנפש‪ "97‬ועל כך נשאל‪" ,‬איזהו מת שבנפש האדם‪ ,‬הוי אומר זה עובר שבמעי אמו‪."98‬‬ ‫ממשיכים ואומרים כי מפסוק "כי ימות באוהל‪ "99‬לא היינו יודעים עובר‪ .‬לומדים עוד על העובר‬ ‫מפרשת נוח‪ ,100‬שם נאמר‪ ,‬כי בן נוח חייב מיתה כשהרג עובר‪ ,‬שנאמר "שפך דם האדם באדם דמו‬ ‫ישפך" ‪,‬ומיהו אותו אדם‪ ,‬נאמר שבאדם התכוון לעובר‪ 101‬שכן‪ ,‬אם היה כתוב שופך דם האדם‬ ‫וזהו‪ ,‬לא היה עובר כלל ואינו נקרא אלא אדם שבאדם‪ ,‬ולא אדם‪ .‬המחלוקת מתפרשת אף לגבי‬ ‫איסור חילול השבת לשם הצלת העובר‪ ,‬שכן אינו בין בני האדם‪ .‬אולם יש האומרים‪ ,‬כי דווקא‬ ‫כשהאם מתה אמרו שמחללים שבת בשביל העובר‪ ,‬שהוא כנולד וכמונח בקופסא‪ .102‬לעומתם קובע‬ ‫רש"י‪ 103‬שההורג עובר אינו חייב מיתה שכן‪ ,‬כל זמן שלא יצא לאוויר העולם אינו נפש‪ ,‬על כן אם‬ ‫ימות תינוק בן יומו‪ ,‬יהא חייב מיתה ועל עובר פטור‪ .‬מהו אם כן מעמדו של העובר‪ ,‬לפי כל אלה‪,‬‬ ‫בהלכה?‬ ‫ז‪ .2.‬מעמדו של העובר בהלכה‬ ‫נושא מעמדו של העובר במעי אמו לפי ההלכה מתחלק לארבע נושאים הלכתיים‪ : 104‬א( "עובר ירך‬ ‫אמו"‪ .‬ב( מעמד העובר בדיני ממונות‪ .‬ג( מעמד העובר בדיני מעמד אישי‪ .‬ד( מעמד העובר בדיני‬ ‫נפשות‪.‬‬ ‫א( "עובר ירך אמו"‪ :‬בנושא זה נחלקו החכמים בשאלה‪ ,‬האם "עובר ירך אמו" אם לאו‪,‬‬ ‫היינו‪ ,‬האם מעמדו של העובר כאחד מאיבריה הבלתי נפרדים של האם‪ ,‬או שמא מעמדו עצמאי‪.‬‬ ‫‪ 93‬מקרא‪ :‬בראשית א‪ ,‬כז‪.‬‬ ‫‪ 94‬משנה‪ :‬משנה‪ ,‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת אבות‪ ,‬פרק ג‪ ,‬הלכה יד‪.‬‬ ‫‪ 95‬מקרא‪ :‬בראשית ט‪ ,‬ו‪.‬‬ ‫‪ 96‬אנציקלופדיה תלמודית לענייני הלכה‪) ,‬ירושלים‪ ,‬מהדורה שנייה עם תוספות‪ ,‬התשנ"ג‪ ,1993-‬כרך ראשון(‪ ,‬עמ'‬ ‫קסא‪ ,‬קסב‪.‬‬ ‫‪ 97‬מקרא‪ :‬במדבר יט‪ ,‬יג‪.‬‬ ‫‪ 98‬ראה הערה מס' ‪ 98‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 99‬מקרא‪ :‬במדבר יט‪ ,‬יד‪.‬‬ ‫‪ 100‬פרשת נוח‪ ,‬לעיל הערה מס' ‪ 97‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 101‬תלמוד בבלי‪ :‬מסכת סנהדרין‪ ,‬נז‪ ,‬ע"ב‪..‬‬ ‫‪ 102‬ראה הערה מס' ‪ 98‬לעיל‪ ,‬עמ' קסב‪.‬‬ ‫‪ 103‬רש"י‪ ,‬תלמוד בבלי‪ :‬מסכת סנהדרין‪ ,‬עב‪ ,‬ע"ב‪.‬‬ ‫‪ 104‬הרב ש‪ .‬גורן "מעמדו של העובר בהלכה" הרפואה‪ ,‬כרך ‪ ,123‬חוברת ז'‪-‬ח' )אוקטובר ‪ ,292 ,(1992‬וכן ‪ -‬הרב י‪ .‬שפרן‬ ‫"הצלת עובר המצוי בגופה של נפטרת – היבטים הלכתיים" הכינוס הבינלאומי השני – רפואה‪ ,‬אתיקה והלכה‪,‬‬ ‫)תשנ"ו‪.705 ,693 ,(1996 -‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪20‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫עמדת החכמים הינה בעיקרה‪ ,‬כי העובר הינו ירך אמו‪ ,105‬היינו הינו איבר מאיבריה‪ ,‬אך עם זאת‬ ‫יש השוללים עמדה זו ומעמם ניתן להסיק‪ ,‬כי לעובר ישות עצמאית‪ .‬לעניין זה‪ ,‬הנוגע לנזיקין‪,‬‬ ‫נעשתה הקבלה‪ 106‬לפרה מעוברת שהזיקה‪ ,‬גובת הנזק מוולדה‪ ,‬משום שהוולד נחשב כחלק מגוף‬ ‫הפרה ואמנם‪ ,‬בנוגע לבהמה מעוברת שנטרפה נשאלה שאלה‪ ,‬האם הוולד כשר לקרבן‪ ,107‬כאשר‬ ‫אומר רבי אליעזר כי "ולד טריפה לא יקרב לגבי המזבח"‪ ,‬אולם רבי יהושע אומר יקרב‪ ,‬משום‬ ‫שסובר "עובר לאו ירך אמו"‪ ,‬היינו בעל חיים עצמאיים משלו וטריפת האם אינה קובעת לגבי חיי‬ ‫הוולד‪ .‬אמנם‪ ,‬לגבי מחלוקת זו ישנה הסכמה בנזיקין החלה על בני האדם‪ ,‬כי עובר לא יחשב בעל‬ ‫קיום עצמאי בדיני הנזיקין אלא "ירך אמו"‪ ,‬אולם כיוון שהדיון בדרך כלל הוא על האם‪ ,‬אומר‬ ‫הרב יגאל שפרן במאמרו‪ ,108‬כי אין כוונה לשלול מהעובר זכויות‪ ,‬במיוחד זכויות‪ ,‬שאינן קשורות‬ ‫באם‪ ,‬רק מכוח העובדה שהוא עובר‪ .‬דעתו היא‪ ,‬כי "יתכן‪ ,‬שבמונח 'עובר ירך אמו' גלומה הייתה‬ ‫דווקא הרחבה של זכויות העובר ולא צמצום זכויותיו‪ ,‬וזאת דווקא בזכות העובדה שאין מעמדו‬ ‫כמעמד עצמאי"‪ .‬אם כן‪" ,‬עובר ירך אמו" מביא אותנו לכך‪ ,‬כי אין לעובר ישות עצמאית משלו‪,‬‬ ‫שכן הוא איבר מאיבריה של האישה וזכותו תתגבש עם לידתו ולא לפני כן‪ ,‬אך בכך אין אנו‬ ‫אומרים‪ ,‬כי על ידי זאת מתבטלת ישותו של זה‪ .‬כאשר מתווכחים אנו על "עובר ירך אמו" הרי‬ ‫מהמבואות שלעיל‪ ,‬המצדדים בגישה כי העובר הינו חלק מאברי אמו‪ ,‬דנו בכך‪ ,‬כאשר דינו של‬ ‫העובר היה כרודף ואז זכותה של האם לחיים קודמת שכן קיימת היא לפני העובר‪ .109‬אם עוסקים‬ ‫אנו חייו של מי קודמים‪ ,‬כי אז אין המחלוקת מתפרשת לכלל מעמדו של העובר‪ ,‬כי אם לויכוח של‬ ‫הזכות לחיים‪ ,110‬וכי אם אין גורם העובר חשש‪ ,‬כדין "רודף"‪ ,‬כי אז נראה‪ ,‬שלא יהרגוהו‪ ,‬שכן‬ ‫נאמר "אין דוחין נפש מפני נפש‪ ."111‬הבה נבאר‪ ,‬אם כן‪ ,‬את מעמדו של העובר בדינים אחרים‪.‬‬ ‫ב( מעמד העובר בדיני ממונות‪ :‬על מעמדו של זה בדיני הממונות נלמד מכשרותו של העובר‬ ‫לרשת‪ .‬על כך סוקר יוסף ריבלין בספרו‪ 112‬את כשרות העובר לרשת‪ .‬מדבריו עולה‪ ,‬כי כשרותו של‬ ‫העובר לרשת לא אוזכרה מפורשות בספרות התנאית וההתייחסות לכך ניתנה במשנה במסכת‬ ‫נדה‪ .113‬אומר המחבר‪ ,‬כי מסוגיית הירושלמי עולה‪ ,‬שהמסורת התנאית‪ ,‬שעובר פוסל בתרומה‪,‬‬ ‫קדומה היא ואינה קשורה בהכרח לדיון המאוחר בכוח זכייתו של העובר‪ .114‬במשנה נאמר‪ ,‬כי‬ ‫"תינוק בן יום אחד‪ ...‬זוקק ליבום ופוטר מן הייבום‪ ,‬ומאכיל בתרומה ופוסל מן התרומה ונוחל‬ ‫למנחיל‪ .115"...‬במשנה נאמר באה למעט עובר מירושה‪ .116‬כלל הוא מרש"י כי "אין זכייה‬ ‫לעובר"‪ .117‬כך אף קובע הרמב"ם‪ ,‬כי "העיקר אצלנו אין קניין לעובר"‪ .‬ואולם‪ ,‬מציין ריבלין‬ ‫בספרו‪ ,‬כי הייתה מחלוקת בעניין זה‪ .‬לשיטתו של רבי יוסי‪ ,‬העובר זוכה בירושת אביו בעודו במעי‬ ‫אמו‪ .118‬יחד עם זאת‪ ,‬הסוגיה התלמודית הכריעה בניגוד לדעה זו‪ ,‬כדברי רב הונא‪ ,‬שאמר "המזכה‬ ‫‪ 105‬משנה‪ :‬משנה‪ ,‬סדר קדשים‪ ,‬מסכת ערכין‪ ,‬פרק ראשון‪ ,‬פסוק ד' שם נאמר‪ ,‬כי "האישה שהיא יוצאה להרג‪ ,‬אין‬ ‫ממתינין לה עד שתלד"‪ .‬משנה‪ :‬משנה‪ ,‬סדר טהרות‪ ,‬מסכת אהלות‪ ,‬פרק ז' משנה ו'‪ ,‬שם נאמר‪ ,‬כי "האישה שהיא‬ ‫מקשה לילד – מחתכין את הולד במעיה‪ ,‬ומוציאין אותו אברים אברים‪ ,‬מפני שחייה קודמין לחייו"‪ .‬רמב"ם‪:‬‬ ‫רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת נפש‪ ,‬פרק א' הלכה ט'‪ ,‬שם נאמר כי‪ ,‬אם העובר בדין רודף‪ ,‬יחתכו מעיה של‬ ‫האם בין בסם ובין ביד כיוון שרודף הוא להורגה‪.‬‬ ‫‪ 106‬תלמוד בבלי‪ :‬מסכת בבא קמא מז‪ ,‬ע"א‪.‬‬ ‫‪ 107‬תלמוד בבלי‪ :‬מסכת חולין נח‪ ,‬ע"א‪.‬‬ ‫‪ 108‬הרב י‪ .‬שפרן‪ ,‬לעיל הערה מס' ‪ 106‬לעיל‪ ,‬עמ' ‪.708‬‬ ‫‪ 109‬על כך ראה דברים מאת ד"ר פ‪ .‬גרין ד"ר י‪.‬גרין‪ ,‬הערה מס' ‪ 87‬לעיל‪ ,‬עמ' ‪.169‬‬ ‫‪ 110‬על כך ראה דברים – הרב מ‪ .‬הלפרין "האם מותרת השתלת לב עפ"י ההלכה?" ספר אסיא )ירושלים‪ ,‬התשמ"ו‪-‬‬ ‫‪ ,1986‬כרך ה'(‪.70 ,69 ,‬‬ ‫‪ 111‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת נפש‪ ,‬פרק א'‪ ,‬ט'‪.‬‬ ‫‪ 112‬י‪ .‬רבלין הירושה והצוואה במשפט העברי )רמת‪-‬גן‪ ,‬התשנ"ט‪ ,(1999-‬פרק שישי‪ ,‬עמ' ‪.103‬‬ ‫‪ 113‬רש"י‪ ,‬תלמוד בבלי‪ :‬מסכת נדה‪ ,‬מד‪ ,‬ע"א‪.‬‬ ‫‪ 114‬תלמוד ירושלמי‪ :‬ירושלמי‪ ,‬יבמות‪ ,‬פרק ז‪ ,‬הלכה ד‪.‬‬ ‫‪ 115‬משנה‪ :‬משנה‪ ,‬סדר טהרות‪ ,‬מסכת נידה‪ ,‬פרק ה‪ ,‬הלכה ג‪.‬‬ ‫‪ 116‬י‪ .‬רבלין‪ ,‬הערה מס' ‪ 114‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 117‬רש"י‪ ,‬הערה מס' ‪ 115‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 118‬תלמוד בבלי‪ ,‬מסכת יבמות‪ ,‬סז‪ ,‬ע"א‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪21‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫לעובר כשתלד‪ ,‬אף לכשתלד לא קנה"‪ .119‬אולם דבר זה נאמר על עובר סתם ואילו אם העובר הוא‬ ‫בנו – קנה‪ ,‬וכי נפסק‪ ,‬כי עובר הרי הוא כמי שלא בא לעולם והמזכה לעובר‪ ,‬שאינו בנו לא קנה‪,‬‬ ‫ואפילו אמר לכשייוולד‪ ,‬אבל המזכה לעובר‪ ,‬שהוא בנו קנה‪ .120‬למרות זאת מציין המחבר‪ ,‬ישנם‬ ‫הפוסקים‪ ,‬כי אם אמר לכשייוולד קנה העובר‪.‬‬ ‫עניין דין ירושת העובר עולה מהסוגיה בעניין גר‪ ,‬שמת ובזבזו ישראל את נכסיו‪ ,‬ושמעו שיש‬ ‫לו בן או הייתה אשתו מעוברת‪ ,‬חייבים להחזיר‪ .‬החזירו הכול ואחר כך שמעו שמת בנו או‬ ‫שהפילה אשתו‪ ,‬החזיק בשנייה – קנה‪ ,‬בראשונה – לא קנה‪ .121‬היינו‪ ,‬התפיסה הראשונה של‬ ‫הנכסים אינה מועילה‪ ,‬כי זוכה העובר בירושה ואילו לאחר שהופל העובר‪ ,‬יש לבצע תפיסה שנייה‬ ‫כדי לזכות בנכסי העובר‪.‬‬ ‫מכאן נסכם ונראה‪ ,‬כי זוכה העובר בירושה‪ ,‬אולם בכל מקרה אין לו חלק בירושה עד שייוולד‪,‬‬ ‫ואם לבסוף אינו נולד חי‪ ,‬אין הוא בר ירושה כלל‪.122‬‬ ‫‪123‬‬ ‫ג( מעמד העובר בדיני מעמד אישי‪ :‬בכל הנוגע לקידושין נאמר במשנה‪ ,‬כי אין לעובר מעמד‬ ‫ואולם נראה‪ ,‬כי מהאמור ניתן ללמוד על זכות שניתנת לעובר טרם היוולדו‪ ,‬אף כי זכות זו אינה‬ ‫מוחלטת וחיה לבדה‪ ,‬שכן חיה היא ברעות עם חובה להשלימה כשבא העובר בצאתו לאוויר‬ ‫העולם‪:‬‬ ‫"האומר לחברו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת‬ ‫לי‪ ,‬אינה מקודשת‪ .‬אם הייתה אשת חברו מעוברת והוכר‬ ‫עוברה )היינו ניכר שהיא הרה(‪ ,‬דבריו קיימין‪ ,‬ואם ילדה‬ ‫נקבה מקודשת"‬ ‫עוד נראה את דברי הרמב"ם‪ ,‬אשר מסייג את האמור לעיל כאשר מחייב הוא השלמה לאקט‬ ‫זה‪:124‬‬ ‫"האומר לחברו‪ :‬אם ילדה אשתך נקבה – הרי היא‬ ‫מקודשת לי בזה – לא אמר כלום‪ .‬ואם הייתה אשת חברו‬ ‫מעוברת והוכר העובר – הרי זו מקודשת‪ .‬ויראה לי שצריך‬ ‫לחזור ולקדש אותה אחר שתלד‪ ,‬על ידי אביה‪ ,‬כדי שיכניס‬ ‫אותה בקידושין שאין בהם דופי"‬ ‫מהאמור צא ולמד לגבי זכות העובר להתקדש אף טרם צאתו לעולם‪ .‬אף כי ישנה הסתייגות מפי‬ ‫הרב שלמה גורן במאמרו‪ 125‬אשר סבור‪ ,‬כי אין זו הוכחה על מעמדו של העובר עצמו משום‬ ‫שבמשנה ובסוגיית התלמוד מדובר‪ ,‬כאשר מקדשין את העובר במעי אמו על מנת שיחולו הקידושין‬ ‫לאחר שיולד‪ .‬ואמנם יחולו הקידושין לאחר צאת העובר לאוויר העולם אך הקידושין במעי אמו‬ ‫תופסים וניתן ללמוד מכאן את הזכות שהוענקה לעובר‪ ,‬אף אם אינה ישירה ותלויה היא בקידושין‬ ‫שיעשו לאחר הולדת העובר‪ .‬כאן מוכחת הישות העצמאית של העובר על ידי ההתייחסות‬ ‫ההלכתית אל זה שטרם בא לעולם‪.‬‬ ‫‪ 119‬תלמוד בבלי‪ :‬מסכת בבא בתרא‪ ,‬קמא‪ ,‬ע"ב‪.‬‬ ‫‪ 120‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬קניין‪ ,‬הלכות מכירה‪ ,‬פרק כב‪ ,‬הלכה י ‪.‬‬ ‫‪ 121‬תלמוד בבלי‪ :‬מסכת בבא בתרה‪ ,‬קמב‪ ,‬ע"א‪.‬‬ ‫‪ 122‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬משפטים‪ ,‬מסכת נחלות‪ ,‬פרק א‪ ,‬הלכה יג‪.‬‬ ‫‪ 123‬משנה‪ :‬משנה‪ ,‬סדר נשים‪ ,‬מסכת קידושין‪ ,‬פרק ג‪ ,‬הלכה ה‪.‬‬ ‫‪ 124‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נשים‪ ,‬הלכות אישות פרק ז‪ ,‬הלכה טז‪.‬‬ ‫‪ 125‬הרב ש‪ .‬גורן‪ ,‬הערה מס' ‪ 106‬לעיל‪ ,‬עמ' ‪.293‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪22‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫ד( מעמד העובר בדיני נפשות‪ :‬ההורג עובר פטור מעונש מיתה בידי אדם‪ ,126‬אך חייב בדיני‬ ‫שמיים ועובר על איסור שיסודו דאורייתא )פרשת נוח‪ .(127‬הרב יגאל שפרן מציין בספרו‪ 128‬כי יש‬ ‫המחמירים במהות העונש ומורים‪ ,‬כי החיוב עליו מדובר הוא מיתה‪ ,‬בידי שמיים‪ .‬בדיני נפשות‬ ‫נשאל‪ ,‬מהי עמדתה של ההלכה בדבר הפלת עובר? הבאנו לעיל את פרשת נוח אחר המבול‪ ,‬שם‬ ‫נזכר עונש של אדם המפיל עובר – "שופך דם האדם באדם דמו ישפך כי בצלם אלוקים עשה את‬ ‫האדם"‪ .‬התלמוד מציין‪" – 129‬איזהו אדם שהוא באדם‪ ,‬הוי אומר‪ ,‬זה עובר שבמעי אמו‪ .‬ומכאן‬ ‫אמרו משום רבי ישמעאל‪ ,‬דבן נח נהרג על העוברים"‪ .‬הרמב"ם פסק‪" 130‬בן נח שהרג אפילו עובר‬ ‫במעי אמו נהרג עליו"‪ .‬והנה כי כן‪ ,‬הגמרא‪ 131‬קובעת "דליכא מידעם דלבן נח אסור ולישראל‬ ‫שרי" היינו‪ ,‬אין מצב בו קיים איסור לבני נח שאינו מוטל גם על בן ישראל‪ .‬אמנם‪ ,‬בתוספת ישנו‬ ‫קושי לפיו עם ישראל אינו נהרג על העוברים‪ ,‬כך שההבדל הינו רק בענישה ולא בעצם האיסור‪.‬‬ ‫נשאל אם כן‪ ,‬האם מותר לבן נח להציל חיי אם על ידי הריגת עוברה? על כך ראינו כשסקרנו "עובר‬ ‫ירך אמו"‪ .‬המשנה קובעת‪ ,132‬שכאשר מסכן עובר את אמו בזמן הלידה‪ ,‬אז אם "יצא ראשו של‬ ‫העובר אין נוגעים בו דאין דוחים נפש מפני נפש"‪ .‬אך ציינו‪ ,‬כי קודם שיצא ראשו "חותכתו‬ ‫אברים אברים" כדי להציל את אמו‪ .‬על כך ישנו קושי בתוספות‪ ,‬כפי שמציגם הרב שמחה קוק‬ ‫הכהן‪ ,133‬האומר‪ ,‬כי איסור לבני נח אינו קיים לישראל‪ ,‬שהרי לישראל מותר להציל את חיי האם‬ ‫על ידי הריגת העובר ואילו לבני נח אסור‪ ,‬שכן הוזהרו על עוברים‪ .‬התוספת השנייה מתרצת‬ ‫פעמיים‪ .‬האחד‪ ,‬כי אמנם לנכרי אסור להרוג עובר‪ ,‬אפילו כאשר הוא מסכן חיי אמו‪ ,‬ולישראל‬ ‫מותר‪ .‬אך היתר זה אינו היתר לבדו‪ ,‬כי אם מצווה וכשמדובר על פעולת מצווה לישראל‪ ,‬כי אז לא‬ ‫קיים הכלל "דליכא מידי דלעכו"ם אסור ולישראל שרי"‪ ,‬שכן לישראל מצווה היא‪ .‬השני אומר‬ ‫"ואפשר דאפילו בעכו"ם שרי"‪ ,‬היינו‪ ,‬בניגוד להנחה המוקדמת של התוספות‪ ,‬גם בן נח רשאי‬ ‫להציל את האם על ידי הריגת העובר‪ .‬מכאן מבאר הרב‪ ,‬שכיוון שבן נח נהרג על עוברים‪ ,‬היינו‬ ‫שהריגת עובר היא לגביו איסור מוחלט של רצח‪ ,‬על כן איסור רציחה אינו נדחה גם כדי להציל‬ ‫מישהו אחר‪ .‬על כך אמר הרמב"ם‪ ,134‬שבן נוח רשאי להרוג מי שרודף אחריו להורגו‪ ,‬ועל כן בודאי‬ ‫אינו נענש אם הגן על חייו והרג את הרודף‪ ,‬אך אומר‪ ,‬כי "בן נח שהרג נפש‪ ,‬אפילו עובר במעי‬ ‫אמו‪ ,‬נהרג עליו‪ ."...‬הרמב"ם פוסק עוד‪ ,135‬כי מותר להרוג את העובר כיון שיש לו דין רודף‪ .‬מכאן‪,‬‬ ‫מאחר ופסק הרמב"ם‪ ,‬כי מותר לבן נח להרוג את הרודף‪ ,‬בודאי שמותר לו להרוג גם את הרודף‬ ‫אחר אמו ועל כן‪ ,‬לפי הרמב"ם הפלת עובר לשם הצלת האם על ידי בן נח מותרת היא‪ ,‬שכן בדין‬ ‫רודף הוא‪.‬‬ ‫נסכם אם כן‪ .‬ההלכה מגנה על חיי עובר לפי פרשת נח‪ .‬האם מכאן נסיק כי מכירה ההלכה‬ ‫בנפש שבעובר? רש"י סובר‪ ,‬כי העובר "לאו נפש הוא"‪ ,136‬ועל כן סובר‪ ,‬שלא ימסור אדם נפשו על‬ ‫הריגת עובר אלא יהרוג את העובר בידיו‪ .‬אך זאת בארנו‪ ,‬כאשר היה העובר בדין רודף‪ ,‬כי אז‬ ‫הרגנו אותו ואף רש"י סבר‪ ,‬כי אם מסכן את אמו‪ ,‬יהרגו אותו‪ ,‬אך אם הוציא ראשו‪ ,‬דינו כילוד‪,‬‬ ‫שכן אין דוחים נפש מפני נפש‪ .‬על כן‪ ,‬כאשר העובר מסכן את אמו במעיה‪" ,‬לאו נפש הוא"‪ .‬ניתן‬ ‫ללמוד על נפש העובר מאיסור הריגת עוברים על בני נח מהמקור "השופך דם האדם באדם‪"...‬‬ ‫הכולל עוברים‪ ,‬הרי העובר קרוי "אדם" שבתוך אדם אחר‪ ,‬ומי שקרוי אדם מוגדר הוא כנפש‪.‬‬ ‫‪ 126‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת נפש‪ ,‬פרק ב‪ ,‬הלכה ו‪.‬‬ ‫‪ 127‬פרשת נוח‪ ,‬הערה מס' ‪ 97‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 128‬הרב י‪.‬שפרן‪ ,‬הערה מס' ‪ 106‬לעיל‪ ,‬עמ' ‪.709‬‬ ‫‪ 129‬תלמוד בבלי‪ :‬מסכת סנהדרין‪ ,‬נז‪ ,‬ע"ב‪ ,‬וכן ‪ -‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬הלכות מלכים‪ ,‬פרק ט‪ ,‬הלכה ז‪.‬‬ ‫‪ 130‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬שופטים‪ ,‬הלכות מלכים ומלחמותיהם‪ ,‬פרק ט‪ ,‬הלכה ד‪.‬‬ ‫‪ 131‬תלמוד בבלי‪ :‬מסכת סנהדרין‪ ,‬נט‪ ,‬ע"א‪.‬‬ ‫‪ 132‬משנה‪ :‬משנה‪ ,‬סדר טהרות‪ ,‬מסכת אהלות‪ ,‬פרק ז‪ ,‬הלכה ו‪.‬‬ ‫‪ 133‬הרב שמחה קוק הכהן "הפסקת היריון והטיפול ביילודים פגומים – תשובות הלכתיות" הכינוס הבינלאומי‬ ‫הראשון לרפואה‪ ,‬אתיקה והלכה )תשנ"ג‪ ,(1993-‬עמ' ‪.258‬‬ ‫‪ 134‬רמב"ם‪ ,‬הערה מס' ‪ 132‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 135‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת נפש פרק א‪ ,‬הלכה ט‪.‬‬ ‫‪ 136‬רש"י‪ ,‬הערה מס' ‪ 105‬לעיל‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪23‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫ומכאן דברי רש"י מתייחסים רק כשהעובר כדין רודף‪ ,‬היינו אינו נפש כשמסכן את חיי אמו שהיא‬ ‫מקור חיי העובר‪ .‬על כן מכירה ההלכה בנפש העובר‪ .‬נשאל עוד‪ ,‬מתי נחשב העובר ככזה? מתי יחול‬ ‫האיסור על הריגת העובר? על כך נאמר בתלמוד‪ ,137‬כי יחשב העובר ככזה לאחר ארבעים יום וכי‬ ‫עד אז לא מוכר העובר‪ ,‬שכן נחשב למים‪ ,‬צורה אין לו‪ .‬מכאן האיסור על הריגת עוברים יחול לאחר‬ ‫ארבעים יום היריון ולא לפני כן‪.‬‬ ‫ז‪ .3.‬זכות העובר בדיני הנזיקין בהלכה‬ ‫ציינו לעיל‪ ,‬כי ישנה עמדה‪ ,‬שלענייני הנזיקין‪ ,‬אין לעובר ישות עצמאית‪ ,‬אך כשאמרנו זאת‬ ‫ציינו‪ ,‬כי הסיבה לכך נעוצה‪ ,‬שבדרך כלל מדובר באם ואז העובר הינו חלק מאבריה‪ .‬האם לענייני‬ ‫נזיקין נחשב אומנם העובר לחסר ישות עצמאית? לכך נביא הלכות אשר מצדדות דווקא באיפכה‬ ‫של הדעה‪ ,‬כי העובר בדיני נזיקין הנו חסר ישות עצמאית‪ .‬הרמב"ם‪ ,‬בהלכות עבדים‪ 138‬אומר‬ ‫"הושיט ידו למעי שפחתו‪ ,‬וסימא את עין העובר שבמעיה‪ ,‬לא יצא לחירות‪ ,‬שהרי לא ידע דבר‬ ‫שיתכוון לו"‪ .‬הלכה זו במקורה נאמרה כך – "וכי יכה איש את עין עבדו או את עין שפחתו‬ ‫ושחתה‪ ,‬לחופשי ישלחנו תחת עינו – עד שיתכוון לשחתה"‪ .139‬מהלכות אלו למדים אנו‪ ,‬כי היה‬ ‫העובר יוצא לחירות עקב מעשה האדון שחבל בו בעודו עובר‪ ,‬שכן דין מעי שפחתו ודין עינה‪ ,‬לעניין‬ ‫נזיקין שווים הם‪ .‬לכן‪ ,‬לעניין חיוב בנזיקין‪ ,‬חייב המזיק בנזקי העובר‪ .‬הלכה נוספת‪ ,‬ממנה נוכל‬ ‫להסיק ישות עצמאית לעובר‪ ,‬היא מדברי הרמב"ם בהלכות חובל ומזיק‪" 140‬הנוגף את האישה‬ ‫ויצאו ילדיה‪ ,‬אף על פי שלא נתכוון – חייב לשלם דמי ולדות לבעל ונזק וצער לאישה"‪ .‬נראה‪ ,‬כי‬ ‫שגם כשגרמה החבלה למות העובר לפני שנולד‪ ,‬חייב החובל בתשלומי הנזק‪ ,‬ומשלם אותם ליורשי‬ ‫העובר‪ ,‬היינו להוריו‪ .‬הלכה זו‪ ,‬המשווה דין עובר לדין ולד‪ ,‬נאמרה רק לעניין אדם מזיק‪ ,‬ואילו‬ ‫למדים אנו‪ ,‬כי אם שור חבל בעובר והמיתו‪ ,‬אינו משלם כלום‪ .141‬דבר זה נלמד מדברי הרמב"ם‬ ‫"שלא חייבה תורה בדמי ולדות אלא לאדם"‪ .142‬מהאמור לעיל ניתן להסיק‪ ,‬שיש לעובר ישות‬ ‫משפטית עצמאית וזכות בדיני הנזיקין‪ ,‬ובמקרה של גרימת מוות לעובר על ידי אדם‪ ,‬יש לקבוע‬ ‫את זכותם של יורשיו לקבל פיצויים‪.‬‬ ‫ז‪ .4.‬סיכום עמדת המשפט העברי‬ ‫מחלוקת החכמים‪ ,‬אשר הובאה בתחילה הציגה לפנינו את הקושיה אשר נדונה עוד מקדמת‬ ‫דנא לפיה ישותו המשפטית העצמאית של העובר לא נאמרה מפורשות על ידי החכמים אלא‬ ‫במשתמע‪" .‬בצלם אלוקים עשה את האדם" )פרשת נח(‪ ,143‬ומכאן המחלוקת‪ ,‬האם נכנס העובר‬ ‫לגדר אדם? על כך נחלקו החכמים כפי שראינו לעיל וכי יש הסוברים‪ ,‬כי העובר אינו ככזה‪ ,‬שכן‬ ‫אינו בא לעולם‪ ,‬אולם יש המסיקים מפרשת נח‪ ,‬כי האיסור על הריגה לבני נח חל על עוברים‬ ‫‪ 137‬תלמוד בבלי‪ :‬מסכת יבמות‪ ,‬פרק ז‪ ,‬סט‪ ,‬ב‪" .‬עד ארבעים מיא בעלמא הוא"‪.‬‬ ‫‪ 138‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬קניין‪ ,‬הלכות עבדים‪ ,‬פרק ה‪ ,‬הלכה יב‪.‬‬ ‫‪ 139‬תלמוד בבלי‪ :‬מסכת בבא קמא‪ ,‬כו‪ ,‬ע"ב‪.‬‬ ‫‪ 140‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות חובל ומזיק‪ ,‬פרק ד‪ ,‬הלכה א‪ .‬פסוק זה לקוח מספר שמות‪ ,‬כא‪ ,‬כב‪" ,‬וכי ינצו‬ ‫אנשים ונגפו אישה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון ענוש ייענש כאשר ישית עליו בעל האישה ונתן בפלילים ואם‬ ‫אסון יהיה ונתתה נפש תחת נפש"‪ .‬על כך מבאר רש"י‪ ,‬חוק לישראל המובאר‪-‬שמות‪ ,‬עמ' תסב‪ ,‬כי יש האומרים‬ ‫לתת נפש של ממש ויש אומרים ממון‪ ,‬אבל לא נפש ממש‪" ,‬שהמתכוון להרוג את זה והרג את זה פטור ממיתה‬ ‫ומשלם ליורשיו דמיו כמו שהיה נמכר בשוק"‪.‬‬ ‫‪ 141‬משנה‪ :‬משנה‪ ,‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת בבא קמא‪ ,‬פרק ח‪ ,‬הלכה ב‪.‬‬ ‫‪ 142‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות נזקי ממון‪ ,‬פרק יא‪ ,‬הלכה ג‪.‬‬ ‫‪ 143‬פרשת נוח‪ ,‬הערה מס' ‪ 97‬לעיל‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪24‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫ומכאן זכותו לחיים ככל אדם וכי אז ניתן לייחס לאותו עובר ייחוס כשל אדם‪ ,‬וכי בל יהרגוהו שכן‬ ‫בצלם אלוקים נעשה ככל אדם‪.‬‬ ‫בבחינת מעמדו המשפטי של העובר בהלכה מצאנו‪ ,‬כי אמנם בנושא "עובר ירך אמו"‪ ,‬אין‬ ‫העובר בעל ישות עצמאית‪ ,‬לאור השאלה חייו של מי עדיפים‪ ,‬של האם או של עוברה‪ .‬העיקרון‬ ‫המנחה הוא שנעדיף את חייו של זה שיצא כבר לאוויר העולם ועל כן משהוציא ראשו לא תהא‬ ‫זכות האם עוד מועדפת שכן "אין דוחין נפש מפני נפש"‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬אף כשהעובר בבטנה לא‬ ‫ידחו את נפשו אם אינו בדין רודף‪ .‬כשאינו בדין רודף‪ ,‬משכך זכותו של העובר לחיים מוכחת‪.‬‬ ‫בענייני ממונות ראינו אמנם‪ ,‬כי אין העובר זוכה בירושה בבטן אמו אלא זכותו מתגבשת‬ ‫כשיצא לאוויר העולם‪ .‬אף על פי כן ציינו‪ ,‬כי אם בן האב הוא‪ ,‬כי אז קנה ואם יצא מת יצטרכו‬ ‫התופסים לתפוס נכסיו בשנית‪ .‬מכאן ניתן להסיק על זכות‪ ,‬אשר ניתנה לעובר בעודו במעי אמו‪.‬‬ ‫אמנם הקריטריון הינו כי בן אביו הוא אך עובדה זו לא משנה‪ ,‬כי לענייני ממונות רואה ההלכה‬ ‫מצב בו זוכה העובר בזכות ממונית בעודו ככזה‪.‬‬ ‫בדיני אישות ראינו‪ ,‬כי אמנם אין לעובר מעמד בדיני הקידושין‪ .‬יחד עם זאת הבאנו לעיל‬ ‫הלכות‪ ,‬אשר מציינות זכות ראשונית שניתנת בעוד העובר במעי אמו והנשלמת לאחר לידתו‪,‬‬ ‫כדברי הרמב"ם לעיל‪ ,144‬אשר לא ביטל את הזכות בעוד העובר במעי אמו‪ ,‬אלא הוסיף על כך את‬ ‫הקידושין‪ ,‬כשיצא זה לאוויר העולם‪ .‬מכאן‪ ,‬שאף בדינים אלו מכירה ההלכה במעין זכות לעובר‬ ‫המתגבשת לידי ישות משפטית העומדת לבדה‪.‬‬ ‫בדיני נפשות ראינו‪ ,‬כי איסור הריגת עובר לבני נוח חל אף על ישראל‪ ,‬למרות העונש אינו זהה‪,‬‬ ‫אך האיסור חל בכל זאת )כאמור‪ ,‬יש הסוברים כי יש לתת אף לישראל מיתה בידי שמיים(‪ .‬אמנם‪,‬‬ ‫בפולמוס של "עובר ירך אמו" מסכימים אנו‪ ,‬כי כאשר הופך העובר לרודף את אמו‪ ,‬יעדיפו את חיי‬ ‫אמו‪ ,‬אך עדיין לכך יש לנו השגות‪ ,‬שכן סבורים אנו‪ ,‬כי נפשו של העובר מתגבשת במעי אמו ולא‬ ‫לאחר צאתו לאוויר העולם ועל כן זכותו לחיים שווה לאמו‪ .‬כדי לקבע את ישותו העצמאית של‬ ‫העובר בהלכה הבאנו את השאלה‪ ,‬שמא נפש הוא אם לאו‪ .‬על כך מצאנו‪ ,‬כי ידחו את נפשו של‬ ‫העובר באם רודף הוא‪ ,‬אך אם אינו ככזה מכירה ההלכה בנפשו של העובר ולכן מסיקים אנו‬ ‫לישות משפטית עצמאית של העובר‪ .‬על כך ראינו אף חיזוקים כשהבאנו הלכות אשר מצדדות‬ ‫בישות משפטית עצמאית של העובר בדיני הנזיקין‪ ,‬על כך נאמר‪ ,‬כי על אף המחלוקות הרבות‬ ‫בהלכה‪ ,‬רואה ההלכה בעובר כבעל ישות משפטית עצמאית בהתאם לסייגים שלעיל‪.‬‬ ‫ח‪ .‬מעמדו המשפטי של העובר בראי המשפט האנגלו אמריקאי‬ ‫ח‪ .1.‬הדין בארה"ב‬ ‫שלא כמחוקק הישראלי‪ ,‬מתייחס המחוקק האמריקאי לעובר‪ ,‬לפגיעה בו‪ ,‬לחובת הזהירות‬ ‫כלפיו ולזכות הפיצויים‪ ,‬אשר מתגבשת עם אירוע הנזק‪ Prenatal injuries .‬היינו נזקים טרום‬ ‫לידה מתייחסים לישות העוברית‪ ,‬שטרם באה לעולם‪ ,‬לזכותה לתבוע פיצויים בגין פגיעה בה‪,‬‬ ‫לחובת הצפיות כלפיה‪ ,‬לזכות החיים‪ ,‬אשר ניתנה לה‪ ,‬וכך היא מוגדרת במשפט האמריקאי‪- 145‬‬ ‫‪"Prenatal injuries are injuries to unborn‬‬ ‫‪children – injuries to the fetus. The right of‬‬ ‫‪ 144‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬הערה מס' ‪ 126‬לעיל‪.‬‬ ‫‪renatal Injuries, etc, 62A Am Jur 2d, 401, sec 1. 145‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ www.kaikov.co.il 25 ‫ עו"ד‬,‫אליהו קייקוב‬ children to maintain actions for personal injuries suffered before birth, and the right of survivors of such children to bring action for their deaths as a result of such injuries, are the concern of the prenatal injuries field". ‫ והאחריות נשענה על רשלנות נזיקית‬,‫אף שהאחריות על פגיעות בעובר הוכרה במשפט האמריקאי‬ ‫ אשר הסירו את המקטע של פגיעות בעובר‬,‫ ישנן מדינות בארה"ב‬,‫שקיבלה גושפנקא בבתי המשפט‬ ‫ על אף צעד זה ישנו קונצנזוס לגבי מעמד העובר‬.146‫מתורת הנזיקין שלהן על ידי ביטול חקיקה‬ .‫ לפיו העובר הנו ישות משפטית לכל דבר ועניין‬,‫במשפט האמריקאי‬ ‫ כאשר מבדיל הוא‬,‫ מהו עובר‬,‫ בניגוד למשפט הישראלי‬,‫ מגדיר המשפט האמריקאי‬,‫תחילה‬ -147‫ מוגדר כ‬fetus .embryo-‫ ל‬fetus ‫בין‬ "Product of conception from the end of the eighth week to the moment of birth". "Birth injuries" ,‫ ומכאן‬.148‫ כמי שהתפתח לפני או עד תקופה זו‬,‫ מוגדר‬embryo ,‫לעומת זאת‬ ‫ אשר התרחשו בעת תהליך ההיריון הכולל אף את צירי הלידה והלידה‬,‫מהווים את אותן הפגיעות‬ .149‫עצמה‬ ‫( הינה התקופה בה יכול העובר לחיות מחוץ לרחם‬Viability) ‫"יכולת הקיום" של העובר‬ ‫ הינה הפוטנציאליות של העובר לחיות מחוץ לרחם אמו אף עם עזרה‬Viability ‫ אותה‬.150‫אמו‬ ,nonviable-‫ מכך נבין אף את המשמעות ל‬.‫ ככל שתהא בהתאם למדע הרפואה‬,‫רפואית טכנולוגית‬ – 152‫ על כך נאמר כי‬.151‫כפי שמסווגם המשפט האמריקאי‬ "Ordinarily, to say that a fetus or unborn child is 'viable' means that it has sufficiently developed or has attained such form and development of organs, so it capable of living outside of the mother's womb, even if only in an incubator, although the term 'viable' has sometimes been used, in earlier cases as describing a fetus, having reached such a stage of development as to permit continued existence, under normal conditions, outside the womb". supra note 147, at p.402 146 Stokes v. Liberty Mut. Ins. Co. (Fla) 213 So. 2d 695 (1968). 147 Mitchell v. Couch (Ky) 285 S.W.2d 901 (1955). 148 . supra note 148 149 Row v. Wade, 410 U.S.113 (1973). 150 Wolfe v. Isbell, 291 Ala. 327 (1973). 151 supra note 147, at p.403 152 © 2010 ‫כל הזכויות שמורות‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪26‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫ומדוע כה חיוני למשפט האמריקאי לבחון אימתי יוכל העובר לחיות מחוץ לרחם אמו? על כך‬ ‫נאמר‪ ,‬כי ישנה סמכות להכיר בעובר שיכול לחיות מחוץ לרחם אמו כאדם חוקי )‪(legal person‬‬ ‫בעל קיום עצמאי משלו‪ .153‬בכך מראה מערכת משפט זו‪ ,‬כי ברגע שאין עוד תלות בלעדית של‬ ‫העובר בגוף אמו‪ ,‬יכול הוא להיחשב כאדם שווה זכויות‪ ,‬שכן יכול להתהוות בקיום עצמי‪ .‬מכאן‬ ‫שהעובר אינו איבר מאבריה של אמו בכל שלבי ההיריון‪ .‬אבחנה זו בין יכולת לחיות מחוץ לרחם‬ ‫לבין אי היכולת באה לבטל את המצב‪ ,‬אשר נוצר במערכת המשפט הישראלי‪ ,‬בה בשניות‬ ‫המפרידות בין צאת העובר לבין הימצאותו ברחם אמו ישנן השלכות משפטיות מרחיקות לכת‪.‬‬ ‫עד לא מכבר‪ ,‬הדין בארה"ב‪ ,‬לגבי האחריות הנזיקית בגין פגיעה בעובר הייתה‪ ,‬כי המשפט‬ ‫אינו מכיר בעילה מסוג זה‪ .‬כיום‪ ,‬זכות הילד להגיש תביעת פיצויים להיפרע מנזקים שנגרמו לו‬ ‫בעודו ברחם אמו מוכרות ואך התנאי היחידי בכדי להגיש תביעה שכזו על פגיעות כאלו‪ ,‬הוא כי‬ ‫נולד העובר לידת חי‪ ,‬היינו באם נולד חי הוולד‪ ,‬כי אז למפרע קמה זכות התביעה מרגע קרות‬ ‫הנזק‪ .154‬התביעות של ולד על פגיעות שנעשו בעודו עובר קמות מהמשפט המקובל‪ ,‬בדרך כלל בגין‬ ‫רשלנות‪ .‬עם זאת נראה‪ ,‬כי אף אם הפרה האם חובה כלפי עוברה והזיקה‪ ,‬קיימת לוולד הזכות‬ ‫להיוולד חופשי מפגיעות שכאלו‪ .155‬מכאן החובה לנהוג בזהירות כלפי זה שטרם בא לעולם קמה‬ ‫על כל מי שניתן לצפות ממנו שינהג במשנה זהירות כלפי אותו עובר‪ .‬על כך אמרו בתי המשפט‬ ‫האמריקאים כי‪– 156‬‬ ‫‪"Nature justice demands recognition of a legal‬‬ ‫‪right of a child to begin life unimpaired by‬‬ ‫‪physical or mental defect resulting from injuries‬‬ ‫‪caused by the negligence of other".‬‬ ‫נקבע‪ ,‬כי זה שטרם בא לעולם נחשב כ‪ "person"-‬בסיטואציות אלו‪ ,‬היכן שתרופות אזרחיות‬ ‫ניתנות על עוולות נזיקיות ובכך ניתנת הזכות לוולד‪ ,‬לאחר לידתו‪ ,‬להגיש את תביעתו כנגד‬ ‫המעוול‪ ,‬אשר גרם לנזק‪ ,‬טרם בואו של זה לעולם‪ .157‬על כך קבע בית המשפט‪ ,‬כי מאחר והחוק‬ ‫האמריקאי מגן על זה שטרם בא לעולם בענייני העברת רכוש ) ‪descent & devolution of‬‬ ‫‪ (property‬בכל מצב שזה לטובת אותה ישות‪ ,‬נחשב אותו עובר לישות משפטית ועל כן‪ ,‬בהיקש‪ ,‬על‬ ‫המשפט להכיר בזכות העובר להיות מוגן נזיקית מאחר‪ .158‬בהקשר לכך‪ ,‬מקיש החוק האמריקאי‬ ‫לנושא ההפלות‪ ,‬שם רואה המשפט בצורך להגן על העוברים מפני הפלות לא רצויות‪ ,‬היינו שאין‬ ‫להם הצדקה רפואית המבוססת על חוות דעת רפואית‪ .‬המטרה המעוגנת היא הגנה על זכות‬ ‫העובר לחיים לאור ישותו המשפטית המוכרת‪.159‬‬ ‫עם זאת‪ ,‬ישנן דעות אשר דוחות את הגישה‪ ,‬כי יש לעובר זכות תביעה בנזיקין על עוולה‪ ,‬אשר‬ ‫נגרמה לו טרם בואו לעולם‪ .‬מצעם של בעלי גישה זו הוא‪ ,‬כי אותו עובר אינו אלא איבר מאיבריה‬ ‫של אמו הנושאת אותו ועל כן‪ ,‬באם קיימת חובת הזהירות‪ ,‬היא קמה כלפי נזק‪ ,‬שיגרם לאם באם‬ ‫יינזק עוברה‪ ,‬היינו לגופה‪ ,‬שכן עד בואו לעולם‪ ,‬חסר העובר ישות משפטית‪ .160‬טיעון זה נפל‪ ,‬כיוון‬ ‫שאם בעבר היו מדינות‪ ,‬אשר צידדו בכך שאין אפשרות שיפוי על נזקים שהתבצעו טרום לידה‬ ‫‪Orange v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co. (Ky) 443 S.W.2d 650 (1969). 153‬‬ ‫‪Begstreser v. Mitchell, 577 F.2d 22 (1978). 154‬‬ ‫‪Renslow v. Mennonite hospital, 67 Ill. 2d 348 (1977). 155‬‬ ‫‪Endresz v. Friedberg, 24 N.Y.2d 478 (1969). 156‬‬ ‫‪La Blue v. Specker, 358 Mich. 558 (1960). 157‬‬ ‫‪Keyes v. Construction Service, Inc., 165 N.E.2d 912 (1960). 158‬‬ ‫‪Tucker v. Howard L. Carmichael & Sons, Inc., 65 S.E.2d 909 (1951). 159‬‬ ‫‪White v. Yup, 548 P.2d, P. 617 (1969). 160‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪27‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫לעובר‪ ,‬נראה כי היום מדינות רבות מאשררות שיפוי שכזה‪ .161‬הקושי היחידי‪ ,‬אשר מצאו בתי‬ ‫המשפט‪ ,‬הינו בהוכחת מעשה עוולה‪ ,‬אשר גרם בסופו של דבר נזק לעובר ומכאן החשש לאשרר‬ ‫תביעות שכאלו )אם כי בגישה האקדמית לא נראתה בעיה כלל לקבל את הגישה המצדדת בישותו‬ ‫המשפטית של העובר‪.(162‬‬ ‫זכות התביעה על נזקי טרום לידה לאותו ולד שנולד חי הפכו סטטוטוריים בכמה מחוזות‬ ‫שיפוט בארה"ב‪ .163‬התנאי לכך שתתגבש הזכות לתביעה בעת קרות הנזק הוא‪ ,‬כי תהא בטוחה‬ ‫רפואית‪ ,‬שאכן ייוולד אותו עובר בלידת חי‪ .‬בבתי המשפט בארה"ב קיים ויכוח‪ ,‬האם לראות‬ ‫בעובר כאדם חוקי ביחס לחוק הפדראלי ‪ -‬במידה וייחשב ככזה‪ ,‬כי אז כל זכויות האזרח יוענקו‬ ‫לעובר‪ ,‬מה שמרחיב באופן ניכר את מידת הצפיות כלפי אותם עוברים‪ ,‬דבר שנראה לעיתים‬ ‫כדרישה גבוהה מדי כלפי ציבור רחב‪ .‬על כך חלוקים עדיין בתי המשפט‪ ,‬שכן יש המצדדים לכאן‬ ‫ולכאן‪.‬‬ ‫אחת הבעיות‪ ,‬אשר טוענים אלו המתנגדים להענקת תואר של ישות משפטית עצמאית לעובר‬ ‫היא‪ ,‬כי במידה ויכירו בעובר כבעל זכות להיוולד ללא נזקים‪ ,‬יכול אותו עובר להקים תביעה‬ ‫נזיקית כנגד אמו‪ ,‬אם זו לא תדאג לו למצע חיים טוב ובטוח בכל אשר תעשה‪ ,‬בעודו ברחמה‪ ,‬מצב‬ ‫אשר משעבד חוקית את האם לעוברה‪ .‬מצב זה נוגד את תקנת הציבור‪ ,‬שהרי מצב זה יכול לגלוש‬ ‫עד איסור הפלת העובר אף אם ישנה בעיה רפואית‪ .‬מצב זה חודר לתוך פרטיותה של האם‬ ‫בהריונה ומפר את זכותה הסטטוטורית לפרטיות אנטומית‪ .164‬על ידי חשש זה‪ ,‬אומרים בעלי‬ ‫גישה זו‪ ,‬כי לא ניתן להפריד את העובר מהאם שכן נוצר בכך מצב של ניגוד אינטרסים מובהק‬ ‫ויסודי‪ ,‬אשר אינו יכול להתקיים במצב של היריון‪ ,‬והוא אף בלתי אפשרי מבחינה רעיונית‪.‬‬ ‫לעומת זאת‪ ,‬המצדדים בישות משפטית עצמאית לעובר מסתמכים תחילה על תיאוריה‬ ‫ביולוגית‪ ,‬לפיה העובר מופרד מאמו בעת הלידה ואז חוזר אותו ולד אחורה לזמן תהליך ההיריון‪.‬‬ ‫במצב כזה נחשב העובר כבר אדם לכל דבר ויכול הוא לתבוע על נזקים‪ ,‬מה שאינו יכול לפני שיצא‬ ‫בלידת חי‪ .‬בהתאם לכך על המעוול לצפות‪ ,‬לאחר צאת העובר לאוויר העולם‪ ,‬כי בצאתו‪ ,‬חשוף‬ ‫הוא לתביעה על‪-‬ידי הוולד‪ .‬מצד שני‪ ,‬אם לא תהא לידת חי‪ ,‬אין אנו מדברים עוד על אדם חוקי‬ ‫ואין חזרה למעוול‪ ,‬שכן לא נגרם נזק לאדם חוקי‪.165‬‬ ‫לסיכום גישת הדין האמריקאי ביחס לעובר‪ ,‬רואים אנו‪ ,‬כי המשפט האמריקאי מכיר בעובר‬ ‫ואף מגדיר אותו‪ .‬הגדרה זו נותנת למחוקק ולבתי המשפט בארה"ב קנה מידה חוקתי‪ .‬תחת קנה‬ ‫מידה זה יכולים המחוקק ובתי המשפט לעסוק במטריה של העובר ולשרטט מסגרת חוקית‬ ‫וסטטוטורית המגנה על העובר בכך‪ ,‬שמחילה חובת זהירות כלפיו ומציבה את הגבול‪ ,‬עד מתי‬ ‫הגנה זו תחול בפועל‪ .‬הגדרה זו של עובר‪ ,‬שהינה הבסיס לנושא עסקינן מהווה את שורש הבעיה‬ ‫במשפט הישראלי‪ ,‬שאינו מגדיר כלל מיהו ומהו עובר‪ .‬כתוצאה מכך נוצרת מלאכה רבה בהכרה‬ ‫והגנה על זכויותיו של זה‪ .‬הגישה בה רואים בהתהוות העובר כמסוגל לחיות מחוץ לרחם אמו‪ ,‬אף‬ ‫אם תיאורטית )ובכך בעל ישות משפטית( הינה גישה פרקטית שיש לאמצה )על כך נעמוד בהמשך(‪.‬‬ ‫במצב דברים בו גומר העובר בלידת חי ויכול להתחיל חיים משל עצמו יש להגן על העובר אף לפני‬ ‫צאתו הפיסית לאוויר העולם‪.‬‬ ‫‪Smith v. Brennan, 157 A.2d 497 (1960). 161‬‬ ‫‪supra note 147, at p.408 162‬‬ ‫‪Scott v. Mcpheeters, 33 Cal. App. 2d, p. 629 (1939). 163‬‬ ‫‪supra note 147, at p.411 ,410 164‬‬ ‫‪Pual v. Milwaukee Auto. Ins. Co., 99 N.W.2d 163 (1959). 165‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪28‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫ח‪ .2.‬הדין באנגליה‬ ‫הדין האנגלי ניחן בתופעה של פנייה למחוקק האנגלי באשר קיימת תופעה חדשה המתעוררת‬ ‫על סדר יומו של הציבור האנגלי‪ ,‬בין אם במשפט ובין אם לאו‪ .‬לאחר פניה זו מתגלה התייחסות‬ ‫של בתי המשפט בנוגע לנושא החקוק על ידי פרשנות והתייחסות למצבים שנשגבו מעיני המחוקק‪.‬‬ ‫זאת ניתן להסיק משנים רבות של אי התייחסות לנושא הענף של פגיעות טרום לידה ) ‪prenatal‬‬ ‫‪ ,(injuries‬אשר בו עסקו הקולוניות הבריטיות כבר בסוף המאה ה‪ 19-‬באירלנד )כפי שנראה‬ ‫בהמשך(‪ .‬משום מה סוגייה זו שנדונה בקולוניות לא נדונה דווקא באנגליה עצמה‪ .‬בנושא של‬ ‫פגיעות טרום לידה )‪ ,(prenatal injuries‬חובת הזהירות כלפי עובר ויילוד וזכות היילוד לתבוע‪ ,‬אין‬ ‫פסיקה ענפה והפסיקה הקיימת מתבססת בעיקרה על הבסיס החקיקתי ואינה שוברת מסגרות‪,‬‬ ‫אף אם שבירה כזו נחוצה במובנה הלוגי‪.‬‬ ‫החוק האנגלי‪ ,‬אשר דן בחובת זהירות כלפי זה שטרם בא לעולם אינו מדבר על כך ישירות‪,‬‬ ‫אלא בעקיפין‪ .‬החוק עוסק בנושא של חובת זהירות כלפי הוולד הפגום‪ ,‬ובמלותיו אינו מתייחס‬ ‫לזה שטרם בא לעולם‪ ,‬משום שהוא אינו נחשב כלל לישות ממשית‪ .‬נראה‪ ,‬כי מובן זה של עובר‬ ‫כיצור משולל זכויות הינו בסיס במשפט האנגלי‪ ,‬אשר לא נתון כלל לויכוח‪ .‬למעשה מצב זה הינו‬ ‫כחזקה חלוטה בעיני המשפט האנגלי‪.‬‬ ‫‪ 166Congenital Disabilities (Civil liability) Act 1976‬הינו החוק העוסק בתביעות‪,‬‬ ‫שהתרחשו בטרום הלידה )‪ (prenatal injuries‬להורים ולילוד וחל אך ורק על לידות שהתרחשו‬ ‫אחרי ‪ .22.7.1976‬ממילות החוק יכולים אנו ללמוד על מטרתו‪ ,‬אך לענייננו‪ ,‬אין הוא מגדיר מהו‬ ‫עובר בחוק זה אלא בדברי ההסבר של הסעיף הראשון )‪,(Civil liability to child born disabled‬‬ ‫שבו נאמר‪ ,‬כי באשר לחובת הזהירות והחובה בכלל כלפי ישות חוקית – ‪"There can be no‬‬ ‫"‪ .liability unless the child is born alive‬הסיבה לכך נלמדת מהפסיקה המצומצמת יחסית‬ ‫בנושא‪ ,‬עליה עוד נרחיב‪ ,‬שהחובה לצפות כלפי יצור‪ ,‬שאינו מוגדר מבחינה משפטית כלל‪ ,‬הוכחת‬ ‫הנזק ואומדנו יחד עם סעד הפיצויים הינם קשים ומסובכים עד כי הינם אמורפים‪ .‬הבה נפרש את‬ ‫החוק מבעד מילות השופטים‪.‬‬ ‫פסק הדין החדיש בגישתו כיום הינו פרשת ‪ .167de Martell‬פרשה זו פורשת את עמדת‬ ‫המשפט האנגלי ביחס לתביעת יילוד על נזק שנגרם לו בעודו ברחם אמו‪ .‬בפרשה זו‪ ,‬פורש השופט‬ ‫‪ Phillips J‬את גישת העבר לפי פרשת ‪ 168Walker‬והגישה כיום‪ .‬בקצרה נאמר‪ ,‬כי הגישה בעבר‬ ‫דגלה‪ ,‬בכל הנוגע למעמד החוקי של זה שטרם בא לעולם‪ ,‬כי אין מתייחסים אליו והוא אינו בר‬ ‫קיימא כלל‪ .‬בפרשת ‪ Walker‬נאמר‪ ,‬כי אישה בהיריון‪ ,‬אשר נפגעה בזמן נסיעתה ברכבת‪ ,‬קנתה‬ ‫אמנם כרטיס אחד ולכן קמה עליה חובת הזהירות‪ ,‬אך כיצד תקום אותה חובה אם לעובר לא‬ ‫נקנה כרטיס וקיומו לא נודע למעוול‪ ,‬שהרי אין חוזה בין העובר למעוולים‪ .‬גישה זו עומדת‬ ‫בסתירה לעקרונות דיני הנזיקין‪ ,‬שהרי לפיה יצא הניזוק עם ידיו על ראשו‪ .‬על כך מעיר השופט‬ ‫‪ Phillips J‬בפסק דינו‪ ,169‬כאשר סוקר את הדעה שהתקבלה בקנדה‪ ,170‬כי אם וכאשר ילד שניזוק‬ ‫בעודו ברחם אמו וכיום הוא בעל ישות משפטית‪ ,‬לא יוכל לקבל תרופות מהמערכת המשפטית על‬ ‫‪ 45 Halsbury's Statues (4th edn) 868. 166‬כמו כן‪ ,‬ישנה הגדרה לעובר בחוק העוסק בהפריה מלאכותית באנגליה‪,‬‬ ‫משם ניתן להסיק‪ ,‬כי עובר מוגדר ‪ -‬מרגע ההפריה נוצר אותו עובר וזה כולל אף את תהליך הפריית הביצית‪Human ,‬‬ ‫‪Fertilisation and embryology act 1990 ch. 2, 28 Halsbury's Statues (4th edn) 316.‬‬ ‫‪De Martell v. Merton and Sutton Health Authority [1992] 3 All ER 820 167‬‬ ‫‪Walker v. Great Northern Rly Co of Ireland (1891) 28 LR Ir 69, Ir QB.see supra note 169, at 168‬‬ ‫‪p.822‬‬ ‫‪de Martell, supra note 169, at p.825 169‬‬ ‫‪Montreal Tramway v. Leveille [1933] 4 DLR 337. 170‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪29‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫עוולה שבוצעה כלפיו בזמן שאמנם עדיין לא בא לעולם‪ ,‬אך סובל ממנה כיום‪ ,‬אז אנו יוצרים‬ ‫גושפנקא למעוול לצאת נשכר‪ .‬בכך אנו מסירים הגנה מציבור רחב‪ ,‬שיכול להיפגע ולא לקבל‬ ‫תרופה‪ .‬על כן‪ ,‬בית המשפט הקנדי בדעה‪ ,‬כי ולד פגום‪ ,‬שנולד חי ומתפקד )‪ ,(viable‬יכול לתבוע‬ ‫בגין נזקים‪ ,‬שהתרחשו טרום לידתו‪ .‬ואמנם‪ ,‬מצדד השופט האנגלי‪ ,‬כי גישה זו נראית לו אך‬ ‫מדגיש שוב ושוב בפסק דינו‪ ,‬כי‪- 171‬‬ ‫‪"An unborn child lacks the status to be the‬‬ ‫‪subject of a legal duty. A newly-born child‬‬ ‫‪enjoys that status. If injury is done to an unborn‬‬ ‫‪child, no duty is broken. If injury is negligently‬‬ ‫‪Caused to a newly-born babe, liability in‬‬ ‫‪negligence arises".‬‬ ‫השאלה בדבר זכותו של עובר נופלת‪ ,‬אם כן‪ ,‬מיד שכן אדם הינו זה שנולד‪ .‬לפני לידתו‪ ,‬אין‬ ‫לאותו יצור כלל מעמד לגבי שום דבר בחוק‪ ,‬שכן אין הוא קיים כלל בעיני החוק האנגלי‪ .‬נושא זה‬ ‫משתקף מעמדת המשפט האנגלי בכל הנוגע לחובה הנזיקית או כפי שמגדירה החוק האנגלי – ‪The‬‬ ‫‪ .duty of care‬מספרם המצומצם של פסקי הדין הדנים על רשלנות‪ ,‬שנגרמה לעובר ותובע עליה‬ ‫יילוד‪ 172‬דנים על הרשלנות בדין האנגלי ומתוכה מסיקים על מעמד העובר והיילוד‪ .‬הבעיה כרוכה‬ ‫בשאלות שהביא השופט ‪ Phillips J‬בפסק דינו‪- 173‬‬ ‫‪"Where a plaintiff claims in respect of the‬‬ ‫‪consequences of an injury caused to the fetus‬‬ ‫‪before birth, the following questions arise. How‬‬ ‫‪can the defendant have owed the plaintiff a duty‬‬ ‫‪of care at a time when the law did not recognize‬‬ ‫‪The plaintiff's existence? How can the defendant‬‬ ‫‪be liable for causing injury to the plaintiff when,‬‬ ‫‪at the time that the injury was caused, the law‬‬ ‫"?‪did not recognize the plaintiff's existence‬‬ ‫על שאלות אלו עונה השופט‪ ,‬כי אדם אשר מעוול אישה הרה‪ ,‬יודע כי בחובה קיים עובר אשר יוולד‬ ‫וכאשר יוולד עם בעיות רפואיות‪ ,‬אשר נוצרו בשל אותו מעשה רשלני‪ ,‬יהא אותו וולד בעל כשרות‬ ‫משפטית עצמאית )שכן החוק מכיר בו לאחר לידתו( לתבוע את המעוול‪ .‬מצב זה מחייב את‬ ‫המעוול לצפות את קיומו של עובר‪ .‬אמנם מציין השופט‪ ,‬כי הגדרתה של חובה זו הינה כה‬ ‫מופשטת )שהרי אין החוק מכיר כלל בקיומו של העובר‪ ,‬ועל כן קשה להגדירה באין אדם ממשי(‬ ‫ואמורפית ומכאן שהצפיות קשה אף יותר‪ .‬מכאן שקשה לו לשופט לומר את דברו‪ ,‬אך נחיצות‬ ‫קביעה זו הינה הכרחית לדעתו ועל כן חלה חובת הצפיות‪ .‬מחובת צפיות זו‪ ,‬מחיל השופט את‬ ‫העיקרון‪ ,‬כי אמנם אין לאותו עובר ישות משפטית כלל‪ ,‬אך יוכל הוולד לתבוע בגין פגיעות טרום‬ ‫לידתו )‪.(prenatal injuries‬‬ ‫‪de Martell, supra note 169, at p.830 171‬‬ ‫‪Paton v. Trustees of BPAS and another [1978]2 All ER 987, Burton v. Islington health 172‬‬ ‫‪authority [1992]3 All ER 833,‬‬ ‫‪de Martell, supra note 169, at p.827 173‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪30‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫כפי שניתן ללמוד מדברים אלו‪ ,‬ניתן להבחין בסתירה בדין האנגלי‪ .‬כיצד קובע החוק האנגלי‬ ‫כי אין קיום מעמדי לעובר אך נותן לוולד זכות לפיצוי בגין פגיעות טרום לידתו? על כך מסביר‬ ‫השופט‪ ,‬כי פיקציה זו‪ ,‬אשר נקבעה במשפט האנגלי אמנם ניחנת בסתירה אך מסביר זאת כך‪- 174‬‬ ‫‪"The fiction is that which denies the living‬‬ ‫‪creature which became the plaintiff a persona in‬‬ ‫‪the period prior to birth. It is that legal fiction‬‬ ‫‪which the defendant rely upon in denying‬‬ ‫‪liability to the plaintiff… in law and in logic no‬‬ ‫‪damage can have been caused to the plaintiff‬‬ ‫‪before the plaintiff existed. The damage was‬‬ ‫‪suffered by the plaintiff at the moment that, in‬‬ ‫‪law, the plaintiff achieved personality and‬‬ ‫‪inherited the damage body for which the‬‬ ‫‪defendant were responsible".‬‬ ‫הפיקציה מוסברת בכך‪ ,‬כי בשרשרת המאורעות‪ ,‬אשר גרמו לנזק‪ ,‬הגורם שלפני הלידה מהווה‬ ‫חוליה אחת בגורמים בין חוסר הצפייה שהיה עליו לשאת‪ ,‬לבין גורם הנזק ליילוד ועל כן פיקציה‬ ‫זו אינה לוקה בניגודים‪.‬‬ ‫הבה נסכם אם כן את הגישה‪ ,‬כפי שהיא מצטיירת בנושא דנן‪ .‬הגישה האנגלית מתייחסת‬ ‫לעובר בכל הנוגע לזכאות לפיצויים‪ ,‬כלא קיים‪ ,‬שכן הדין האנגלי אינו מכיר בעובר אלא לאחר‬ ‫לידתו והפיכתו לאדם חוקי‪ .‬אמנם‪ ,‬המחוקק האנגלי מתייחס בחוק למונח הפריה‪ ,175‬לפיו עובר‬ ‫נחשב ככזה לאחר הפריה בין הזרע לביצית‪ ,‬וזה כולל אף את תהליך הפריית הביצית‪ ,‬אך מבחינה‬ ‫לגאלית נזיקית‪ ,‬אין הוא מתייחס אליו כעל בר קיימא‪ .‬כאשר מתייחס בית המשפט לשאלה בדבר‬ ‫זכאות העובר הוא עושה זאת תחת המטריה של עוולת הרשלנות האנגלית בשאלה‪ ,‬האם חייב היה‬ ‫המעוול לצפות את העובר בתחום הסיכון להתנהגותו‪ .‬יחד עם שאלה זו מדגיש בית המשפט‬ ‫ואומר‪ ,‬כי זכאות לעובר אינה קיימת מבחינת המשפט האנגלי אך יכול הוולד לבוא ולתבוע על‬ ‫נזקיו לאחר לידתו‪ ,‬שכן נהפך הוא לאדם לגאלי‪ .‬הסיבה לכך נעוצה בדברי בית המשפט בפסקי‬ ‫הדין הנוגעים לנושא‪ ,‬אשר קובעים‪ ,‬כי כאשר סובל אדם את הנזק‪ ,‬אז קיימת החובה ‪ -‬עד שאינו‬ ‫יכול לסבול את הנזק אין החובה קיימת‪ ,‬שכן חלק מעוולת הרשלנות זה נזק ואם אין הנפגע יכול‬ ‫להרגיש את הנזק אז הרשלנות לא קמה‪ .‬בית המשפט מסביר‪ ,‬כי העובר אינו קיים לגאלית ולכן‬ ‫אינו יכול להרגיש את הנזק ועל כן אינו יכול לתבוע‪.176‬‬ ‫ט‪.‬סיכום‪ ,‬מסקנות והצעות לשינוי‬ ‫הבעיה הראשונה בה עסקינן הייתה כאמור‪ ,‬מהו "עובר" ומי נכנס לגדר "עובר"‪ .‬הבעיה נבעה‬ ‫מכך שהמחוקק הישראלי לא מצא לנכון להגדיר מושג זה‪ .‬יחד עם זאת מצא המחוקק הישראלי‬ ‫לנכון להעניק לו זכויות לאחר לידתו‪ .‬לאחר סקירה של הדינים השונים נראה‪ ,‬כי הייתה מגמה‬ ‫בחיתולי המשפט הישראלי להתחקות אחר המחוקק האנגלי עם סממנים של המשפט העברי‪.‬‬ ‫‪de Martell, supra note 169, at p.831 174‬‬ ‫‪see supra note 168 175‬‬ ‫‪.de Martell, supra note 169, at p.820, 821 176‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪31‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫נראה‪ ,‬כי בתחילה לא העניק המחוקק לעובר זכויות כלל ולא הכיר בקיומו שכן קבע בחוק‬ ‫הכשרות המשפטית והאפוטרופסות את הקריטריון לכשרות משפטית – "כל אדם‪ ...‬מגמר‬ ‫לידתו‪ ."...‬המחוקק הישראלי היה בדעה‪ ,‬כדעת המשפט האנגלי‪ ,‬לפיה אין לעובר‪ ,‬קיום משפטי‬ ‫אלא לאחר לידתו על פי כללי הנורמה שקבע המחוקק‪ .‬אמנם‪ ,‬מגמה כזו‪ ,‬בין אם ראויה ובין אם‬ ‫לאו‪ ,‬גילתה את דעתו של המחוקק ושינוי בה היה צריך לעשות בחקיקה‪ ,‬אך עם השנים ראינו‬ ‫מגמה מתירנית יותר להענקת זכויות לעובר‪ ,‬אך התנאי לכך הוא לידת חי וחזרה פיקטיבית‬ ‫לתקופת העוברות‪ .‬מגמה זו עומדת בסתירה לקביעת המחוקק בחוק הכשרות והאפוטרופסות ואף‬ ‫היא מוטעית משבבסיסה עומדת פיקציה‪.‬‬ ‫שלא כמחוקק האנגלי‪ ,‬כשבדקנו את חובת הצפיות של המעוול כלפי העובר מצאנו לנכון כי‬ ‫הצפיות‪ ,‬אף אם היא רחוקה‪ ,‬עדיין קיימת שהרי "אין צורך שהנפגע יהא קיים וידוע בשעת‬ ‫המעשה או המחדל הראשוני די בנפגע בכוח ובחובה מותנית"‪ .177‬אמנם אין בית המשפט אומר‬ ‫זאת ואף לא המחוקק‪ ,‬אך החובה לצפות את קיום העובר קמה בשל קיומו במערכת החיים שלנו‪.‬‬ ‫לא ניתן לנתק את חובת הצפיות בצורה טכנית וקרה‪ ,‬שכן מצב דברים כזה נוגד כל בסיס חוקתי‬ ‫עליו משיתים אנו את חוקינו‪ .‬כאשר מצא לנכון בית המשפט לכלול את העובר בחובת הצפיות נתן‬ ‫בית המשפט גושפנקא לעובר מבחינה מהותית משפטית והכיר בו כישות‪ ,‬אף כי חשש לציין זאת‬ ‫במפורש‪.‬‬ ‫בבדיקה נוקבת של החוק המעניק כשרות משפטית בדין הישראלי מצאנו‪ ,‬כי שורש הבעיה‬ ‫צפון בכך‪ ,‬כי המחוקק דורש‪ ,‬שבעל הכשרות המשפטית יהא אדם ומגדירו כמי שיצא מבטן אמו‪.‬‬ ‫מדוע? ראינו‪ ,‬כי העקביות היא אמנם לתת זכויות בחוקים שונים‪ ,‬זכויות‪ ,‬אשר מתגבשות אך ורק‬ ‫לאחר לידת הוולד ובדגש על לידת חי‪ ,‬שכן אם לא נולד חי‪ ,‬אין הוא אדם ואין הוא כשר לזכויות‬ ‫וחובות‪ .‬על כך כאמור מתח פרופ' ג‪ .‬טדסקי ביקורת‪ ,178‬כאשר קרא למצב זה "פיקציה" בעלת‬ ‫השלכות מרחיקות לכת‪ ,‬פיקציה‪ ,‬אשר חייבים היינו ליישב‪ .‬כאשר מנסים אנו להבין‪ ,‬שמא ישנו‬ ‫מעמד לעובר אף מהבחינה המשפטית‪-‬רפואית‪ ,‬נראה‪ ,‬כי מצאנו שידו של המחוקק הישראלי בנדון‬ ‫על התחתונה‪ .‬למדנו שהמחוקק האנגלי מגלה דעתו מיהו עובר‪ ,‬אף שאינו מכיר בקיומו בדיני‬ ‫הנזיקין‪ .‬בבדיקת החוקים הנוגעים למדע הרפואה‪ ,‬עדיין אין המחוקק הישראלי מגלה דעתו בנדון‪.‬‬ ‫טול לדוגמא שני חוקים‪ :‬חוק זכויות החולה‪ ,‬תשנ"ו‪ 1791996-‬וכן חוק הסכמים לנשיאת‬ ‫עוברים )אישור הסכם ומעמד היילוד(‪ ,‬תשנ"ו‪ .1801996-‬חוק זכויות החולה‪ ,‬כבר בסעיף המטרה‬ ‫שבו‪ ,‬סעיף ‪ 1‬לחוק‪ ,‬קובע‪ ,‬כי מטרת החוק היא להגן על אדם‪ ,‬על זכויותיו‪ ,‬וההגנה היא לכל "אדם‬ ‫המבקש טיפול רפואי או המקבל טיפול רפואי ולהגן על כבודו ועל פרטיותו"‪ .‬הנה שוב משתמש‬ ‫המחוקק במונח "אדם"‪ ,‬אותו ייחס המחוקק בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לזה‬ ‫שגמר בלידתו‪ .‬בסעיף ההגדרות‪ ,‬סעיף ‪ 2‬לחוק‪ ,‬מוגדר "מטופל" כ‪" -‬חולה וכל המבקש או המקבל‬ ‫טיפול רפואי" ומיהו אותו חולה? סעיפים ‪ 4 ,3‬לחוק זכויות החולה מגדירים את הזכות לטיפול‬ ‫רפואי ועל איסור הפליה לקבל טיפול רפואי‪ ,‬ועדיין ניתן להשליכם על אותו "אדם"‪ .‬שמא לא היה‬ ‫ער המחוקק לכך כי כאשר אינו מכליל את העובר‪ ,‬מפלה הוא אורגניזם חי העומד לרכוש בתואר‬ ‫הנכסף "אדם"? אולי שכח? אמנם יכולים אנו לקבץ מבין מילות החוק את כוונת המחוקק בנוגע‬ ‫להסכמה מדעת לטיפול רפואי‪ ,‬סעיף ‪ 13‬לחוק זכויות החולה‪ .‬בהתאם לסעיף זה‪ ,‬מצב בו יינתן‬ ‫טיפול לעובר בעודו ברחם אמו‪ ,‬תצטרך האם לתת הסכמתה‪ .‬כך ייתכן‪ ,‬כי מתוקף חוק הכשרות‬ ‫המשפטית והאפוטרופסות תצטרך האם לדאוג לאותו עובר‪ ,‬שאינו מוגדר בחוק‪ .‬כך על ידי‬ ‫קונסטרוקציה משפטית נצטרך להגדיר את העובר כפסול דין ולהטיל על האם את החובה לדאוג‬ ‫‪ 177‬פרשת שחאדה‪ ,‬הערה מס' ‪ 31‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 178‬פרופ' ג‪ .‬טדסקי‪ ,‬לעיל הערה מס' ‪ 8‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 179‬ס"ח ‪ ,1591‬תשנ"ו )‪ ,(12.5.1996‬עמ' ‪) 327‬להלן‪" :‬חוק זכויות החולה"(‪.‬‬ ‫‪ 180‬ס"ח ‪ ,1577‬תשנ"ו )‪ ,(17.3.1996‬עמ' ‪) 176‬להלן‪" :‬חוק הסכמים לנשיאת עוברים"(‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪32‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫לאינטרס העובר שאחרת לא נוכל ללמוד על חובת האם לדאוג לצרכי עוברה‪ ,181‬דבר שאף קשה‬ ‫ללמוד מחוק העונשין‪ 182‬המתיר הפלות‪ .‬יחד עם זאת ייתכן והסכמתה של האם כאמור בסעיף ‪13‬‬ ‫לחוק זכויות החולה נחוצה אך ורק בשל החדירה לפרטיותה של האם כך ששוב אין חובה כלשהי‬ ‫כלפי העובר‪ .‬נוכח חוק זה‪ ,‬רואים אנו שוב שהמחוקק לא העניק לעובר הגנה והשאיר זאת‬ ‫למלאכתם של הפרשנים‪.‬‬ ‫החוק הנוסף‪ ,‬ממנו ניתן היה לצפות להגדרה רפואית משפטית גרידא הינו חוק הסכמים‬ ‫לנשיאת עוברים )אישור הסכם ומעמד היילוד(‪ ,‬התשנ"ו‪ .1996-‬חוק זה‪ ,‬שעיקרו ההסכם לנשיאת‬ ‫עוברים‪ ,‬מן הראוי שהיה מגדיר מיהו אותו עובר לשם נשיאתו‪ ,‬אף כי עיקר החוק עוסק בנושא‬ ‫ההסכם חוקיותו ומעמד היילוד‪ ,‬מה שלעניות דעתנו מצריך הגדרה משפטית למונח "עובר"‪ .‬אמנם‬ ‫ניתן לדלות הגדרה זו מהספרות הרפואית והזרה‪ ,‬כפי שעשינו אנו בתחילה‪ ,‬אך עם זאת מן הראוי‪,‬‬ ‫כי יגדיר המחוקק את אותו עובר‪ ,‬אף כמונח רפואי בלבד‪.‬‬ ‫כיצד אם כן ניישב את העובדה כי המחוקק נותן זכויות לעובר בדיעבד אך אינו מכיר בו בעודו‬ ‫ברחם‪ ,‬ואף לא מוצא לנכון להגדירו? על כך ניסינו לענות כשנעזרנו בחוק העונשין בניסיון לשאול‪,‬‬ ‫שמא קיימת הזכות לחיים לעובר‪ .‬למדנו‪ ,‬כי הזכות לחיים קדושה היא ושווה היא בין כל "אדם‬ ‫באשר הוא אדם"‪ .183‬כאן עמדנו שוב בפני אותה בעיה‪ ,‬לפיה הזכות שווה היא בין בני האדם אך‬ ‫האם נכנס העובר להגדרה של "אדם"? נראה‪ ,‬כי לפי מילות המחוקק בחוק הכשרות המשפטית‬ ‫והאפוטרופסות אין פני הדברים כך‪ .‬יחד עם זאת עמדנו על קושיה סבוכה בנוגע לכוונת המחוקק‪,‬‬ ‫אחרי שזה הביע את דעתו בדברי ההסבר להצעת החוק‪ ,‬כי בכוונתו להגן על אלו שלא יכולים להגן‬ ‫על עצמם‪ ,‬הכוללים אף את העובר‪ .184‬לשאלתנו‪ ,‬במאבק של העובר לזכות לחיים אל מול זכות‬ ‫האישה על גופה‪ ,‬ראינו כאמור‪ ,‬כי נותן המחוקק גושפנקא להפלות וכי הפיקוח על כך לוקה בחסר‪,‬‬ ‫עובדה‪ ,‬אשר מעמידה את המערכת המשפטית בצל עכור של קיפוח משפטי של אותו אורגניזם חי‬ ‫אשר מתפתח לבסוף למה שאנו‪ ,‬קיפוח השואב כוחו מהפיקציה המשפטית אותה תאר פרופ' ג‪.‬‬ ‫טדסקי‪.‬‬ ‫למרות שסעיף ‪ (6)33‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מגן כביכול על העובר‪ ,‬כאשר‬ ‫זה זקוק להגנה‪ ,‬סעיף זה אינו אלא ניסיון ליציאה לידי חובה של המחוקק‪ .‬הגנה זו הנה אמורפית‪,‬‬ ‫נטולת כוח ולא ברור אימתי יפעל בית המשפט לשמירה על זכויותיו של עובר‪ .‬כל אלו היוו‪ ,‬לעניות‬ ‫דעתנו‪ ,‬את ההכרח לצאת מגבולות המשפט הישראלי ולחפש פתרון אשר יישב את הבעייתיות‬ ‫שנוצרה במרבד החוק אותו טווה המחוקק עם השנים‪.‬‬ ‫ראינו את דברי בית המשפט בפרשת בצול‪ ,185‬לפיה "כאשר טעות בחוק בולטת לעין‪ ,‬יש‬ ‫לחדור מבעד לגופי המילים אל הרוח המפעמת בהם‪ ,‬ולהעדיף את הרוח על הגוף"‪ .‬טענתנו‬ ‫הייתה‪ ,‬כי ממכלול הדברים‪ ,‬שציינו לעיל‪ ,‬לוקה הדין בישראל בטעות מושרשת בהתייחסו לישות‬ ‫העוברית כעל ישות שאינה קיימת מחד ובעל זכויות למפרע מאידך‪ .‬הסבר לכך חיפשנו מכוח חוק‬ ‫יסודות המשפט‪ 186‬שהפנה אותנו לדין העברי‪.‬‬ ‫‪ 181‬על כך ראה את דבריה של כבוד השופטת ט‪ .‬שטרסברג‪-‬כהן בפרשת כהן‪ ,‬הערה מס' ‪ 45‬לעיל‪ ,‬אשר לדעתה העובר‬ ‫אינו אלא חסוי ועל כן אין האם מהווה אפוטרופוס טבעי על עוברה‪ ,‬כי אם בית המשפט‪.‬‬ ‫‪ 182‬ראה הערה מס' ‪ 57‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 183‬חוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬סעיף ‪.2‬‬ ‫‪ 184‬ראה הערה מס' ‪ 53‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 185‬פרשת בצול‪ ,‬הערה מס' ‪ 89‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 186‬ראה הערה מס' ‪ 91‬לעיל‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪33‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫הכרת ההלכה בעובר כבעל נפש הינה הכרה‪ ,‬אשר יוצקת רוח חיים למונח "עובר"‪ ,‬שכן אנו‬ ‫כחברה מגינים על אלו שיש להם נפש‪ .‬לדעתנו‪ ,‬כשמצאה ההלכה לנכון לשמור על חייו של העובר‬ ‫באיסור שניתן לבני נוח על הריגת עובר‪ ,187‬איסור החל אף על ישראל‪ ,188‬היא מצאה בכך להכריז‬ ‫כי היא מכירה בקיומו של העובר בעודו במעי אמו בהגבלה של לאחר ארבעים יום לאחר‬ ‫היווצרותו‪ .189‬אמנם‪ ,‬איסור זה בא רק אם אין העובר מסכן את אימו‪ ,‬כי אז יחשב כאמור בדין‬ ‫רודף ומותר להפילו‪ .190‬מכאן מסיקים‪ ,‬כי אם יש לעובר נפש‪ ,‬ניתן ליצוק לתוכו זכות לחיים‪.‬‬ ‫הזכות לחיים‪ ,‬אותה זכות קדושה‪ ,‬אשר אינה חלה כיום מכוח חוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו על‬ ‫העובר הינה הזכות המהווה את מרכז הכובד בהכרה בעובר לצורך זכויותיו‪ .‬לעניות דעתנו‪ ,‬אם‬ ‫יכיר תחילה בית המשפט בכך שיש לשמור על קדושת חייו של העובר‪ ,‬כי אז המהפכה החוקתית‬ ‫אכן תשא את שמה ככזו‪ .‬לדידנו מצאנו לנכון‪ ,‬על פי הדין העברי )ובתימוכין מהמשפט האמריקאי‬ ‫המכיר בקיום העובר וחובת הזהירות כלפיו( יש לצקת את החיות שבנפש מהבחינה המשפטית‬ ‫לעובר ובכך להחיל עליו את חוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪.‬‬ ‫כאשר יצקנו עתה את תוכן החיות של העובר יצקנו לתוכו את זכותו לחיים למול זכות האם‬ ‫על גופה‪ .‬פולמוס זה‪ ,‬אשר בו ראינו‪ ,‬גם מבחינת הדין הישראלי וגם מבחינת הדין העברי‪ ,‬כמהווה‬ ‫ניגוד אינטרסים של האם‪ ,‬מגן כיום על זה שכבר בחיים ברשות עצמו שכן אם יצא ראש העובר לא‬ ‫ידחו את נפשו‪ ,‬שכן "דאין דוחים נפש מפני נפש"‪ .191‬אמנם שרירה וקיימת הדעה‪ ,‬כי "העובר ירך‬ ‫אמו" ועל כן מהווה איבר מאיבריה אך זאת כאמור חל על מצב של דין "רודף"‪.‬‬ ‫הצעתנו מהווה איפוא צירוף דעת ההלכה עם דעת הדין האמריקאי בכל הנוגע לצפיות העובר‪.‬‬ ‫צפיות העובר אפשרית משפטית‪ ,‬לעניות דעתנו‪ ,‬להחלה בדין הישראלי‪ ,‬ואומר‪ ,‬אם בשלבים‬ ‫הראשונים של תהליך ההיריון תלוי העובר באמו‪ ,‬כי אז נוכל להגדיר מצב זה של העובר‪ ,‬כפי‬ ‫שעושה כן הדין האמריקאי המבדיל בין ‪ embryo‬לבין ‪ .fetus‬כאמור‪ ,‬ישנו מצב שהעובר יכול‬ ‫לחיות מחוץ לרחם אמו‪ ,‬אף לפני לידתו ולהיות בר חיות‪ .‬הצעתנו היא‪ ,‬כי אם וכאשר לא יכיר‬ ‫המשפט בעובר‪ ,‬מרגע היווצרותו כבעל ישות משפטית עצמאית‪ ,‬כי אז יש להכיר בו לכל הפחות‬ ‫כבעל ישות משפטית כאשר הגיע העובר לשבוע ה‪) 28-‬ויש הטוענים אף לפני כן(‪ ,‬מועד שבו יכול‬ ‫העובר לחיות באמצעות מכשירים טכנולוגיים‪-‬רפואיים‪.‬‬ ‫הצעתנו מתמקדת תחילה בהגדרת העובר בשלבי התפתחותו‪ ,‬היינו‪ ,‬עד שיוכל לחיות ברשות‬ ‫עצמו בתמיכה טכנולוגית‪-‬רפואית יהא הוא "ירך אמו" ובמצב זה יהווה איבר מאיבריה של אמו‪.‬‬ ‫במידה ויהא מצב של ניגוד עניינים בין האם לעובר‪ ,‬כי אז מעמדו יהא כקשור פיסית לאמו וזכות‬ ‫האם גוברת‪ .‬אולם מהשבוע שבו יוכל לחיות לבדו‪ ,‬כי אז יחשב כבעל ישות עצמאית ומכאן יוכל‬ ‫לממש את זכויותיו‪.‬‬ ‫נציין‪ ,‬כי על אף שאנו תומכים בגישת הדין האמריקאי‪ ,‬מסתייגים אנו בהחלתה לענייננו‬ ‫באופן יישום הזכויות הניתנות לעובר‪ .‬אמנם מחיל הדין האמריקאי את חובת הצפיות כלפי‬ ‫העובר‪ ,‬אך זכות התביעה מתגבשת‪ ,‬כאמור‪ ,‬רק לאחר לידת חי או וודאות ללידת חי‪ .‬הסיבה‬ ‫להסתייגות זו טמונה בכך‪ ,‬כי במידה ודורשים אנו לידת חי לאו דווקא מבטלים אנו את אותה‬ ‫פיקציה‪ ,‬אשר עשה המחוקק‪ ,‬אותה אזכרנו בתחילה‪ .‬ועל כן אין אנו מוצאים פתרון ממשי בהחלת‬ ‫חובת הזהירות אצלנו כבדין האמריקאי‪ ,‬שכן חובת זהירות זו חלה בדיננו‪ .192‬בסיס טענתנו הוא‪,‬‬ ‫כי החובה כלפי העובר מתגבשת עוד בעודו ברחם אמו‪ ,‬מניין? הבאנו את דעת ההלכה‪ ,‬כי כאשר‬ ‫‪ 187‬פרשת נוח‪ ,‬הערה מס' ‪ 97‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 188‬תלמוד בבלי‪ ,‬הערה מס' ‪ 133‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 189‬תלמוד בבלי‪ ,‬הערה מס' ‪ 139‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 190‬רמב"ם‪ ,‬הערה מס' ‪ 137‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 191‬משנה‪ ,‬הערה מס' ‪ 134‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 192‬פרשת שחאדה‪ ,‬הערה מס' ‪ 31‬לעיל וכן פרשת זייצוב‪ ,‬לעיל הערה מס' ‪ 32‬לעיל‪ ,‬מכוח האמור שם הכירו בחובת‬ ‫הזהירות של זה שטרם בא לעולם‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪34‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫העובר הוא בן האב‪ ,‬תופס הוא את הנכסים וכי אם מת‪ ,‬על התופסים לתפסם שנית‪ - 193‬ראיה‬ ‫לזכות הניתנת בעודו ברחם וכי לא נזקק להיוולד חי‪ .‬עוד ראינו לגבי דיני אישות‪ ,‬כי על אף‬ ‫שנתקדשה בבטן אמה‪ ,‬וצריך לקדשה בשנית לאחר צאתה‪ ,‬אותה ברכה תופסת‪ ,‬ולפי הרמב"ם יש‬ ‫להוסיף עליה לאחר צאת הוולד לעולם‪ .194‬נדגיש‪ ,‬כי כל אותה עת‪ ,‬מרגע ההיווצרותו ייחשב העובר‬ ‫כבעל נפש וכי "לאו נפש הוא"‪ ,‬כקביעת הרמב"ם ורש"י רק במידה ומהווה הוא בדין "רודף" על‬ ‫אמו‪ .195‬משכך קיים הוא כבעל זכות לחיים‪ .‬לפיכך יש להכניס את העובר למתחם הצפיות‪ .‬על כן‬ ‫אל לה לאם הנושאת אותו ברחמה להזיק לעובר ועליה לשמור עליו מכל משמר שכן‪ ,‬על אף היות‬ ‫העובר "ירך אמו" משנכנסה האם להיריון ביודעין )שהרי היה עליה לדעת שהיא יכולה להיכנס‬ ‫להיריון ובמידה ורצתה למנוע זאת היה עליה לנקוט באמצעי זהירות(‪ .‬בהתאם חוק העונשין‬ ‫הנוהג כיום אין כל ספק שבמידה והותקפה תוכל להפיל את עוברה‪ .‬במה דברים אמורים? ניקח‬ ‫לדוגמא נהג הסובל מעייפות‪ .‬ביודעין הוא נוסע כשהרגשתו הכללית מביאה אותו לידי ערפול‬ ‫חושים ועדיין הוא נוסע‪ ,‬עד כי נרדם ובכך דורס למוות הולך רגל‪ .‬אין ספק כי אחראי הוא לפי חוק‬ ‫פיצויים לנפגעי תאונות דרכים‪ ,‬תשל"ה‪ 1961975-‬שכן חלה עליו אחריות מוחלטת‪ ,‬אך אף ללא‬ ‫אותה אחריות מוחלטת‪ ,‬נביט במובן הנזיקי‪ ,‬היה על אותו נהג היה רשלן לצפות את מעשיו ועל כן‬ ‫חב הוא‪ .‬אף אותה אישה הרה חבה כלפי עוברה‪ .‬אל לנו כחברה להקל ראש עם האשה שנכנסה‬ ‫ביודעין להיריון ועתה מזיקה לעוברה בצורה זו או אחרת‪ ,‬נזק שישליך בעתיד על התפתחותו של‬ ‫אותו עובר‪ .‬אמנם דברים אלו קשים וקיימת עליהם ביקורת קשה מצד המצדדים בזכות האישה‬ ‫על גופה‪ ,‬אך אל נא נשכח‪ ,‬כי מדברים אנו על נפש חיה בעלת זכויות ויש לשמור עליה ולהגן עליה‪,‬‬ ‫תחילה בדיני נפשות‪.‬‬ ‫כאשר ראינו‪ ,‬כי יש לעובר נפש המזכה אותו בהגנה על חייו‪ ,‬הגנה המצויה לעניות דעתנו‬ ‫בחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬יצקנו חיים לזכות חוקתית‪ ,‬אשר אינה קיימת כיום‪ ,‬לכאורה‪.‬‬ ‫מכוח אותה זכות לחיים‪ ,‬נשתמש עתה בהצעתנו‪ ,‬כי מרגע שמגיע העובר לשלב של חיות מחוץ‬ ‫לרחם אמו‪ ,‬אף אם באמצעות טכנולוגיות חדישות‪ ,‬יכול הוא‪ ,‬לעניות דעתנו לתבוע את זכויותיו‬ ‫כבעל ישות משפטית‪ ,‬אותן זכויות שנותן לו כיום המחוקק הישראלי‪ .‬לדידנו‪ ,‬מן הראוי שהמחוקק‬ ‫ישנה את תשתית הענפה שיצר בקובץ החוקים הישראלי אשר שללה הכרה משפטית בישותו‬ ‫העצמאית‪-‬משפטית של העובר‪ .‬השינוי צריך להתחיל במונח "אדם"‪ .‬הצעתנו הינה כי סעיף ‪1‬‬ ‫לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ישונה מ‪" -‬כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו‬ ‫ועד מותו" ל‪" -‬כל אדם‪ ,‬לרבות עובר‪ ,‬כשר לזכויות ולחובות מראשית הוויתו ועד מותו"‪ ,‬כאשר‬ ‫עובר יפורש בסעיף ההגדרות ויחולק לפי שלבי ההתפתחות‪ ,‬כפי שפרטנו בהצעתנו דלעיל‪ ,‬והוויתו‬ ‫תפורש לאחר ארבעים יום מרגע הפרייתו‪ ,‬אותם ארבעים ימים‪ ,‬אשר ההלכה רואה באותו עובר‬ ‫כחסר צורה‪.‬‬ ‫שינוי הגדרת סעיף ‪ 1‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות וההגנה הקיימת על חיי העובר‬ ‫מביאה למסקנה‪ ,‬כי על המחוקק לתקן אף את חוק העונשין המתיר הפלות ולהכניס בהגדרת‬ ‫הזכאות להפלה את אותה אוכלוסיית נשים‪ ,‬אשר אכן עלולה לסבול נזק נפשי או פיסי כתוצאה‬ ‫מהבאת אותו עובר לעולם )על סמך עדות מומחים כמובן(‪ ,‬וכן כל אישה או נערה‪ ,‬שעקב הריונה‬ ‫נתונה היא לסכנה מצד משפחתה על כל רובדי הבעיות‪ ,‬אשר קמות עקב היריון באוכלוסיות מסוג‬ ‫זה‪ .‬סכנת החיים לנושאת את עוברה צריכה להוות את הבסיס להפלה ולצידה היריון שנגרם‬ ‫ממעשה פלילי )כגון אונס(‪ .‬בכך ניתן להגשים מחד את זכותה החוקתית של האישה על גופה‬ ‫ומאידך להגן על זכותו של העובר לחיים‪.‬‬ ‫‪ 193‬תלמוד בבלי‪ ,‬הערה מס' ‪ 123‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 194‬רמב"ם‪ ,‬הערה מס' ‪ 126‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 195‬רש"י‪ ,‬הערה מס' ‪ 138‬לעיל‪.‬‬ ‫‪ 196‬ס"ח ‪ ,780‬תשל"ה )‪ ,(8.8.1975‬עמ' ‪.234‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬ ‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪35‬‬ ‫‪www.kaikov.co.il‬‬ ‫בהתאם לאמור לעיל מן הראוי יהא לשנות כל זכות שניתנת לעובר כיום בדין הישראלי ולא‬ ‫להחילה למפרע אלא מיום יצירת הזכות‪ .‬על מנת לשמור על אינטרס העובר יהא מקום למנות לו‬ ‫אפוטרופוס על‪-‬ידי בית המשפט‪ ,‬אשר יכולים להיות הוריו או כל אדם שיבחר בית המשפט‬ ‫בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה‪ .‬שינוי כאמור בדין הישראלי יוכל לתת פיתרון ראוי לבעיה‬ ‫שהצגנו בראשית חיבורנו כך שזה שעיוול את העובר ישא באחריות כלפיו ויהא חב בנזיקין כלפי‬ ‫העובר בין אם יצא חי )ובמקרה כזה יוכל לתבוע את המזיק עד הגיעו לגיל ‪ 25‬שנים( ובין אם לא‬ ‫יצא בחיים )או אז יוכלו לתבוע יורשיו(‪.‬‬ ‫י‪ .‬סוף דבר‬ ‫המהפכה החוקתית בשנת ‪ 1992‬היוותה לנו עידן חדש של הכרה בזכויות האדם‪ .‬כשהכרנו‬ ‫בזכויות אלו‪ ,‬הכרנו בהם בהגדרה יומרנית של "אדם"‪ ,‬היינו‪" ,‬מגמר לידתו ועד מותו"‪ .‬בכך‬ ‫ביטלנו קיומו של אורגניזם חי המתפתח להיות "אדם"‪ .‬האם עצם קיומו הפיסי של גוף בטבע‬ ‫מהווה את קיומו המהותי? האם העובר אינו מצוי פיסית ברחמה של אמו? האם המצאותו ברחם‬ ‫אמו שוללת את קיומו המשפטי? נמצא שהתשובה לכך היא שלילית‪ .‬העובר קיים והוא בעל‬ ‫זכויות‪ .‬על אף שהמחוקק בחר בתחילה למנוע מאותו עובר את זכויותיו‪ ,‬היטיב הוא עם השנים‬ ‫להעניקם רטרואקטיבית‪ .‬מחקרנו הראה‪ ,‬כי בין מילות החוק מצויות זכויות המוענקות לעובר‪.‬‬ ‫מכוח הנורמות החוקתיות‪ ,‬החלות עלינו כ"בני אדם"‪ ,‬היה עלינו להכליל את העובר כבעל זכות‬ ‫שוות ערך אלינו‪.‬‬ ‫בניסיוננו להעלות את מעמדו של העובר כבעל זכויות ראינו‪ ,‬כי יש מצדדים ומתנגדים לכך‪,‬‬ ‫כאשר הפולמוס המרכזי הוא הזכות לחיים של העובר למול זכות האם על גופה‪ .‬הצעתנו‪ ,‬מהווה‬ ‫מכשיר עזר לפתרון למצב הפרוץ השורר במערכת המשפט שלנו‪ .‬דעתנו היא‪ ,‬כי הצעתנו ראויה‬ ‫להשתלב במרקם חיינו הלאומיים והחוקתיים השואב את בסיסו מחוקי היסוד המתווים את‬ ‫חיינו כאומה יהודית ודמוקרטית‪ .‬זכותו של העובר לפיצויים קמה תחת הצעה זו‪ ,‬שכן בלעדיה‬ ‫מופלה העובר לרעה בלא שום סיבה משפטית או חברתית מוצדקת‪ .‬תקווה בליבנו‪ ,‬כי הצעה זו‬ ‫תשפוך אור על מעמד העובר והכרה בו בכלל‪ ,‬בין אם במערכת המשפט ובין אם בחברה כולה‪ ,‬וכי‬ ‫בהכרה זו ניישם את עקרונות היסוד החקוקים על מצבת חיינו הלאומיים‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬