‫נס בן‪-‬נתן ‪ -‬משרד עורכי דין‬ ‫רחוב היצירה ‪ ,13‬רמת גן ‪52523‬‬ ‫טל‪ 31 - 7321266 :‬פקס‪31 - 7321267 :‬‬ ‫נייד‪353-5555333 :‬‬ ‫‪323133/‬‬ ‫סטייה לקולא ממתחם הענישה ‪ -‬אימתי?‬ ‫רקע‪:‬‬ ‫תיקון ‪ 331‬לחוק העונשין‪( 1‬להלן‪" :‬התיקון לחוק") גרם לטלטלה בנושא‬ ‫הענישה במדינת ישראל‪ .‬השיח הציבורי‪-‬משפטי בעקבות התיקון העלה‬ ‫שאלות נוקבות בדבר שיקולי הענישה הנהוגים‪ ,‬חשיבות אחדות הענישה‬ ‫ובעיקר סביב השאלה האם נכון והראוי להגביל ולהצר את שיקול הדעת‬ ‫השיפוטי‪ .‬מטרת החוק הייתה ליצור אחידות בענישה והכוונת שיקול‬ ‫הדעת השיפוטי‪ ,‬זאת מתוך תפיסה לפיה שיקול הדעת הנתון בידי‬ ‫שופטים הינו רחב מאוד‪ ,‬אך אין בידם הנחיות סדורות לעניין דרך קביעת‬ ‫העונש (וראה דברי ההסבר להצעת החוק)‪.‬‬ ‫אכן בעבר נוצרו פערים משמעותיים בענישה‪ ,‬אך ככל שהמרחב הקיברנטי‬ ‫אפשר פרסום מיידי של גזרי דין‪ ,‬רמת הענישה הייתה נגישה לשופטים‪,‬‬ ‫סנגורים ותובעים והפער הלך והצטמצם‪ .‬מכאן גם הקולות הסבורים‬ ‫שהתיקון לחוק‪ ,‬בשלב הזה‪ ,‬היה מיותר‪.‬‬ ‫חשוב לציין כי גם בטרם כניסת התיקון לחוק לתוקף‪ ,‬הגורמים‬ ‫המקצועיים הכירו את מתחם הענישה ובתי המשפט סטו ממנו כשהיה‬ ‫צורך מנימוקים שפורטו‪ .‬עם זאת‪ ,‬אין ספק כי התיקון הפנה זרקור‬ ‫למרכיבי הענישה ולמשקל שיש לתת להם‪.‬‬ ‫‪ 1‬חוק העונשין (תיקון ‪ ,)331‬התשע"ב‪2332-‬‬ ‫‪1‬‬ ‫אם כן‪ ,‬פרט למדרג שיצר המחוקק בשיקולי הענישה‪ ,‬השינוי שהביא‬ ‫התיקון לחוק‪ ,‬הינו ביכולתו‪ 3‬אי יכולתו של בית המשפט לסטות ממתחם‬ ‫הענישה‪ .‬אין חולק שהתיקון לחוק הצר באופן ממשי את שיקול הדעת‬ ‫השיפוטי והתיר לבית המשפט לסטות לקולא ממתחם הענישה אך‬ ‫משיקולי שיקום‪.‬‬ ‫אם בעבר יכול היה בית המשפט לסטות ממתחם הענישה בגין נסיבות‬ ‫חריגות שאינן קשורות בשיקום כגון מחלה קשה או נסיבות חיים קשות‪,‬‬ ‫היום לכאורה אין בסמכותו לעשות כן‪ ,‬גם אם הדבר סותר את צו מצפונו‪.‬‬ ‫רבים שואלים האם תם עידן החמלה‪ ,‬במקרים המתאימים?‬ ‫האם באמת אין ביכולתו של בית המשפט לסטות ממתחם הענישה‬ ‫במקרים חריגים?‬ ‫היש תקדים לכך בהלכות הענישה בישראל? והאם הדבר מתאים לחברה‬ ‫אנושית ששנים חרטה על דגלה כי יש כלל ויש חריג לכלל‪.‬‬ ‫ברע"פ ‪ 4763403‬אבו סאלם ואח' נ' מדינת ישראל‪ 2‬קבע בית המשפט‬ ‫העליון כלל גדול‪..." :‬ידענו כי כלל מלווים אותו חריג או חריגים‪ ,‬שכן‬ ‫מדיניות נעדרת חריגים אין סופה להתקיים‪ .‬וכפי שנאמר בפרשת‬ ‫סטמקה (בג"ץ ‪ 4733496‬סטמקה נ' שר הפנים‪ ,‬פ"ד נג(‪:623,6293 )2‬‬ ‫"מדיניות נעדרת חריגים כמוה כמכונת‪-‬מסבים בלא שמן להסיכה‪ .‬מה‬ ‫זו האחרונה לא תפעל ותישרף במהרה‪ ,‬כן דין המדיניות" רק מדיניות‬ ‫שחריגים בצידה סופה להתקיים"‪.‬‬ ‫בע"פ ‪ /673333‬מאיר עובדיה נ' מדינת ישראל‪ ,3‬נתן בית המשפט העליון‬ ‫משקל משמעותי לנסיבותיו האישיות של המערער שהורשע במספר‬ ‫עבירות מרמה‪ .‬בית המשפט העליון החליט לבטל עונש של מאסר מאחורי‬ ‫‪ 2‬רע"פ ‪ 4763403‬אבו סאלם ואח' נ' מדינת ישראל תק‪-‬על ‪3223 )3(2337‬‬ ‫‪3‬ע"פ ‪ /673333‬מאיר עובדיה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם‪ ,‬ניתן ביום ‪)21.33.2332‬‬ ‫‪2‬‬ ‫סורג ובריח ולהסתפק במאסר שירוצה בעבודות שירות‪ .‬בית המשפט‬ ‫העליון קבע כך לאחר שהתברר כי בנו של המערער סובל ממחלת סרטן‬ ‫קשה מאוד בראשו וכן רעייתו סובלת ממחלה קשה‪ ,‬והמערער הינו היחיד‬ ‫שיכול לסעוד אותם‪ .‬ברור כי הנסיבות האישיות של המערער שאינן‬ ‫קשורות לשיקום במקרה זה‪ ,‬הביאו לתוצאה זו ולחריגה ממתחם‬ ‫הענישה המקובל‪ .‬רבים שואלים האין עוד ביכולתו של בית משפט לפסוק‬ ‫כפי שפסק בעניין זה?‬ ‫נסיבות אישיות היו מאז ומתמיד שיקולים אשר נלקחו בחשבון לעניין‬ ‫קביעת העונש‪ ,‬והתיקון לחוק עיגן קריטריון זה בפירוט במסגרת החוק‪.‬‬ ‫אך מה לגבי סטייה ממתחם ענישה בשל נסיבות אחרות מכל סוג שהוא‪,‬‬ ‫אליהן התיקון לא מתייחס כנסיבות שיש לקחת בחשבון בתוך המתחם?‬ ‫האם גם אז יש בידו של בית המשפט להפעיל שיקול דעת באופן רחב או‬ ‫שמא התיקון יוצר מגבלה בהיבט זה?‬ ‫בת"פ ‪( 33316-36-33‬שלום ת"א)‪ ,‬מדינת ישראל נ' פטילביץ‪ ,4‬נקבע כי‬ ‫שיהוי בלתי סביר בהגשת כתב אישום הינו נתון המשליך באופן ישיר על‬ ‫קביעת מתחם העונש ההולם‪ .‬קביעה זו לכאורה הינה בניגוד לאמור‬ ‫בתיקון לחוק שכן רכיב חלוף הזמן אינו נמנה על הנסיבות הקשורות‬ ‫בביצוע עבירה שיש לקחת בחשבון בעיצוב המתחם‪ ,‬אלא רק בתוך‬ ‫המתחם‪ ,‬לאחר שנקבע‪ .‬למרות זאת סבר כבוד השופט צחי עוזיאל כי‬ ‫" כאשר מדובר בשיהוי קיצוני ובלתי סביר מעת ביצוע העבירה ועד‬ ‫הגשת כתב האישום‪...‬עשוי פרמטר זה להשליך גם על קביעת מתחם‬ ‫הענישה ההולם‪ ,‬בעיקר בכל הנוגע לרף התחתון שלו‪ ,‬ולא רק על קביעת‬ ‫העונש המתאים"‪.‬‬ ‫השאלה המתבקשת מקביעה זו הינה האם יש בפס"ד זה משום פתיחת‬ ‫צוהר אל תוך שיקולי המתחם הסגור הקבוע במסגרת התיקון‪ ,‬כך שגם‬ ‫‪ 4‬ת"פ ‪( 33316-36-33‬שלום ת"א)‪ ,‬מדינת ישראל נ' פטילביץ‪( ,‬טרם פורסם‪ ,‬ניתן ביום ‪)32.9.31‬‬ ‫‪3‬‬ ‫במקרים אחרים בהם עולים שיקולים קיצוניים ומהותיים‪ ,‬אך הם אינם‬ ‫חלק מהשיקולים הקבועים בחוק ומשמשים לקביעת המתחם‪ ,‬ניתן יהיה‬ ‫להתחשב בהם? נדמה כי תשובה לשאלה זו תלויה בשימוש שבתי המשפט‬ ‫יעשו בעתיד לבוא בהחלטה זו ובמידת היצירתיות השיפוטית המתחייבת‪,‬‬ ‫וודאי מקום בו מדובר בנסיבות קיצוניות‪.‬‬ ‫במאמרו המאלף "חריגה ממתחם העונש ההולם מטעמי צדק"‪ 5‬התייחס‬ ‫כב' השופט ד"ר י‪ .‬ליבדרו לאבסורד שלכאורה נוצר עם התיקון לחוק‪,‬‬ ‫לפתרונות שונים ויצירתיים היכולים לאפשר לבית המשפט לסטות‬ ‫ממתחם הענישה גם ללא שיקולי שיקום ולצורך הדחוף בתיקון החוק‬ ‫והתייחסות למקרים חריגים‪.‬‬ ‫בפס"ד שניתן ביום ‪ ,32.3.3/‬במסגרת ת"פ ‪ 6235-39-33‬מדינת ישראל נ'‬ ‫שלו‪( 6‬שלום חיפה)‪ ,‬נתן בית המשפט משקל נכבד למצבו הרפואי הקשה‬ ‫של הנאשם‪ ,‬אשר הורשע בעבירות התחזות לרופא וקבלת דבר במרמה‪.‬‬ ‫בית המשפט קבע כי מצבו הרפואי הקשה מחייב סטייה ממתחם הענישה‬ ‫שכן המדובר בנסיבות אישיות חריגות ביותר המחייבות קביעת מתחם‬ ‫עונש חריג ומיוחד‪ ,‬התפור כמעט למידותיו של הנאשם‪ .‬עוד נקבע כי‬ ‫במקרה דנן‪" ,‬אין מנוס אלא לסטות ממתחם העונש בשל שיקולי צדק"‪.‬‬ ‫למרות שאפשרות סטייה ממתחם ענישה משיקולי צדק אינה מנויה כלל‬ ‫בחוק‪ ,‬נקבע בפס" ד כי שתיקת המחוקק בנדון אינה מלמדת בהכרח על‬ ‫הסדר שלילי‪.‬‬ ‫פסיקה זו מהווה נדבך חשוב בבניית החריגים המתבקשים לחוק‪ ,‬שכן יש‬ ‫בה הכרה שיפוטית בכך שמכורח המציאות‪ ,‬לא ניתן לחרוץ דינו של אדם‬ ‫בצורה דווקנית גרידא‪ ,‬ולא ניתן להתעלם מנסיבות אישיות מיוחדות של‬ ‫העומד לדין‪ ,‬באופן שלא מאפשר סטייה ממתחם הענישה‪ .‬משכך‪ ,‬ישנם‬ ‫‪ 5‬ד"ר יובל ליברדו‪" ,‬חריגה ממתחם העונש ההולם מטעמי צדק"‪ ,‬הסניגור ‪ ,2-39/‬ע' ‪./‬‬ ‫‪ 6‬ת"פ ‪ 6235-39-33‬מדינת ישראל נ' שלו (טרם פורסם‪ ,‬ניתן ביום ‪)32.3.3/‬‬ ‫‪4‬‬ ‫מקרים חריגים בהם הנסיבות כה קשות שלא יכולות בשום דרך להתיישב‬ ‫עם מסגרת חקיקתית נוקשה‪ ,‬ועל כן רצוי כי תתאפשר סטייה מאותה‬ ‫מסגרת‪ .‬בהחלט ראוי שתחת המושג "שיקולי צדק" תתאפשר הכללת כל‬ ‫אותם מקרים חריגים המחייבים גמישות גם אם הדבר לא בא לידי ביטוי‬ ‫בתיקון לחוק‪.‬‬ ‫סטייה ממתחם הענישה מטעמי שיקום‪:‬‬ ‫ס' ‪/3‬ד' לחוק העונשין מציין כך‪ :‬מצא בית המשפט "כי הנאשם השתקם‬ ‫או כי יש סיכוי של ממש שישתקם‪ ,‬רשאי הוא לחרוג ממתחם העונש‬ ‫ההולם‪...‬ולקבוע את עונשו של הנאשם לפי שיקולי שיקומו"‬ ‫אם כן מהו שיקום לצורך סטייה ממתחם הענישה? מהו "סיכוי של ממש‬ ‫שישתקם"? ומהם דרכי ההוכחה?‬ ‫מצאתי לנכון לתהות בקצרה בהקשר לסוגיות אלו המטרידות את‬ ‫העוסקים במלאכה יום יום‪.‬‬ ‫מילון אבן שושן מגדיר את המושג שיקום כ‪"-‬ריהבליטציה‪ ,‬קימום‪,‬‬ ‫החזרה למצב הקודם‪ ,‬החזרה לאיתנו‪ ,‬מהרס לבניה"‪.‬‬ ‫אם כן‪ ,‬נראה כי ניתן לפרש את המושג "שיקום" הן בהרחבה והן‬ ‫בצמצום‪ .‬ברור כי שיקום טומן בחו בו הליך פנימי כלשהו שאותו עובר‪,‬‬ ‫עבר או יעבור נאשם‪ .‬המחוקק לא התייחס לעיתוי ההליך‪ .‬משמע‪ ,‬הליך‬ ‫השיקום לצורך סטייה ממתחם הענישה יכול להתרחש בכל עת‪ .‬בית‬ ‫ה משפט יכול לסטות ממתחם הענישה בין אם הליך השיקום אירע לפני‬ ‫ביצוע העבירה‪ ,‬בין אם ההליך התרחש בין ביצוע העבירה להגשת כתב‬ ‫האישום‪ ,‬בין אם הוא התרחש בין הגשת כתב האישום לגזר הדין ובין‬ ‫אם הוא התרחש בין ההרשעה לגזר הדין‪ .‬יש שאף יטענו כי הליך שכזה‬ ‫יכול שיתקיים בין גזר הדין לבין מועד הדיון בהליך הערעור על גזר הדין‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫הציפייה הטבעית הינה לקשר כלשהו בין העבירה לבין הליך השיקום אך‬ ‫המחוקק השאיר נושא זה ללא התייחסות ונראה כי הדבר נתון לשיקול‬ ‫דעתו של בית המשפט‪.‬‬ ‫נראה‪ ,‬כי גם המחוקק הכיר בכך ששיקום הינו מושג כללי ולא תמיד ניתן‬ ‫להגדירו כתהליך שהצליח או נכשל‪ .‬לכן הוסיף המחוקק‪ ,‬כי בית המשפט‬ ‫יכול לסטות ממתחם הענישה "ולקבוע את עונשו של הנאשם לפי שיקולי‬ ‫שיקומו"‪ .‬קרי‪ ,‬ככל שהליך השינוי מוצלח יותר ניתן יהיה לסטות‬ ‫ממתחם הענישה במידה רבה יותר‪.‬‬ ‫במילים אחרות אין צורך לקבל ציון ‪ 333‬בבחינה על מנת להיכנס‬ ‫ל"קטגורית השיקום" המאפשרת חריגה ממתחם הענישה‪ ,‬גם ציון ‪63‬‬ ‫עובר‪ .‬העיקר הוא שהכיוון חיובי‪ -‬מהרס לבניה‪ ,‬כאשר ברור כמובן‬ ‫שהסטייה ממתחם הענישה תהא תואמת את מידת השיקום‪.‬‬ ‫בע"פ ‪ 51/3331‬מדינת ישראל נ' מוחמד אלקרעאן‪ , 7‬דובר במשיב שהועמד‬ ‫לדין בחלוף שש שנים מביצוע עבירה של קשירת קשר לשוד וסיכון חיי‬ ‫אדם בנתיב תחבורה וזאת לאור ממצאים חדשים שנתגלו‪ .‬במהלך הזמן‬ ‫שחלף מאז ביצוע העבירה הספיק המשיב לרצות מאסר בגין עניין אחר‬ ‫ולא התמיד שם בהליך השיקום‪.‬‬ ‫על אף שהעונש שהוטל על המשיב חרג לקולא באופן משמעותי ממתחם‬ ‫הענישה הנוהג (מאסר בפועל בדרך של עבודות שירות)‪ ,‬קבע בית המשפט‬ ‫כי מאחר ומדובר במי שעובד ומקיים אורח חיים נורמטיבי מבלי שנפתחו‬ ‫לו תיקים חדשים‪ ,‬ניתן להיעתר להמלצת שירות המבחן והסכים לראות‬ ‫בנתונים אלו הליך שיקומי‪.‬‬ ‫‪ 7‬ע"פ ‪ 51/3331‬מדינת ישראל נ' מוחמד אלקרעאן (טרם פורסם‪ ,‬ניתן ביום ‪)13.6.31‬‬ ‫‪6‬‬ ‫כמובן שלא יהיה זה רצוי למתוח את המושג שיקום לכדי אבסורד‪ ,‬אלא‬ ‫שפרשנות תכליתית רחבה יחסית תאפשר לבית המשפט את הגמישות‬ ‫הנדרשת‪ ,‬וזאת בייחוד כאשר על הפרק עומד "שיקום משפחתי" או‬ ‫"שיקום תעסוקתי" או אפילו יציבות כללית בחייו של אדם לאורך זמן‬ ‫בניגוד לעבר‪.‬‬ ‫בעפ"ג ‪( 16722-31-31‬מחוזי באר‪-‬שבע)‪ ,‬גרניק נ' מדינת ישראל‪ ,8‬דובר‬ ‫במערער אשר ניתק את קשריו העבריינים‪ ,‬הסדיר חובותיו והחל לפעול‬ ‫באופן נורמטיבי בהיבט תעסוקתי וזוגי‪ ,‬אך לא עמד על הפרק הליך‬ ‫שיקומי מסורתי‪ .‬בית המשפט הסתפק בנתונים שפורטו וקבע שדי‬ ‫בנתונים אלו בכדי לקבוע כי יש סיכוי של ממש שישתקם‪.‬‬ ‫תמיכה לפרשנות גמישה זו ניתן למצוא גם בחוק יסוד כבוד האדם‬ ‫וחירותו וגם בסעיף ‪ 1/‬כ"א לחוק העונשין התשל"ז‪ 3966-‬שקובע כי "ניתן‬ ‫דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו‪ ,‬יוכרע העניין לפי הפירוש‬ ‫המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין‪".‬‬ ‫אמנם הסעיף הנ"ל מתייחס לשאלת האחריות הפלילית אך בהחלט ניתן‬ ‫להקיש ממנו גם לעניינים אחרים שעלולים להביא לפגיעה בחירותו של‬ ‫אדם‪.‬‬ ‫שיקום בהקשר לקבוצת "הבגירים צעירים"‬ ‫פרשנות גמישה ורחבה זו חשובה במיוחד בעניינם של קבוצת נאשמים‬ ‫הנקראת "בגירים צעירים"‪.‬‬ ‫תיקון ‪ 331‬לחוק העונשין אינו חל על עניינם של קטינים כהגדרתם בחוק‪.‬‬ ‫המחוקק במכוון ביקש להתייחס אל האחרונים בצורה שונה שמאפשרת‬ ‫שיקול דעת נרחב‪.‬‬ ‫‪ 8‬עפ"ג ‪ 16722-31-31‬גרניק נ' מדינת ישראל‪ ,‬תק‪-‬מח ‪17363 ,)/(2331‬‬ ‫‪7‬‬ ‫בע"פ ‪ 6637474‬פלוני נ' מדינת ישראל‪ 9‬התייחס בית המשפט העליון‬ ‫לקבוצת נאשמים שאמנם אינם קטינים אך הם עדיין נחשבים בגדר‬ ‫"צעירים"‪ ,‬הווה אומר אינם בגירים דיה נפשית או קוגניטיבית‪,‬‬ ‫ואישיותם עדיין נמצאת בתהליכי התפתחות‪ .‬במקרים כאלו‪ ,‬ענישה‬ ‫מאחורי סורג ובריח עלולה לעוות את אישיותם ולהמיט אסון על‬ ‫התפתחותם ולהותיר חותם על כל מהלך חייהם‪ .‬בפסק דין זה צוין כך‪:‬‬ ‫"בכל הנוגע למדיניות הענישה‪ ,‬יצר המחוקק מבנה מדורג‪ ,‬שבו ככל‬ ‫שגילו של נאשם צעיר יותר‪ ,‬כך יהווה הדבר שיקול משמעותי יותר‬ ‫להעדפת שיקולי השיקום על פני ההרתעה והגמול‪ .‬כפי שיפורט להלן‪,‬‬ ‫מבנה מדורג זה הקבוע בחקיקה משקף את מציאות החיים‪ ,‬שבה לא‬ ‫ניתן לקבוע גבול דיכוטומי ומוחלט שלפניו אדם הוא קטין ולאחריו הוא‬ ‫בגיר‪".‬‬ ‫ובהמשך‪:‬‬ ‫"מחקרים רבים מראים כי גיל ‪ 73‬אינו מהווה נקודת מפנה מוחלטת‬ ‫מקטינות לבגרות‪ .‬זאת‪ ,‬בפרט נוכח השינויים החברתיים שחלו‬ ‫בעשורים האחרונים‪ .‬שינויים אלו הובילו מחד להתארכות תקופת‬ ‫ההתבגרות‪ ,‬ובו בזמן הובילו לחירות מוגבלת של האדם הצעיר‪ ,‬חירות‬ ‫שלא פעם מובילה צעירים להיקלע לנסיבות שיכולות להיות פליליות‪,‬‬ ‫ללא הבגרות הנפשית המאפשרת התמודדות עימן‪".‬‬ ‫ובהמשך‪:‬‬ ‫"מחקרים רבים הראו כי המוח האנושי ממשיך להתפתח‪ ,‬במיוחד בכל‬ ‫הנוגע להפעלת שיקול דעת ושליטה ביצרים‪ ,‬עד גיל ‪"22‬‬ ‫ובהמשך‪:‬‬ ‫"לאור כל האמור לעיל‪ ,‬לגישתי‪ ,‬יש מקום להתחשב במסגרת שיקולי‬ ‫ענישה בייחודיותה של קבוצת "הבגירים צעירים" (ה‪.‬ש‪ .‬נ‪.‬ב‪).‬‬ ‫‪ 9‬ע"פ ‪ 6637474‬פלוני נ' מדינת ישראל‪( ,‬פורסם בנבו‪ ,‬ניתן ביום ‪.)2537331‬‬ ‫‪8‬‬ ‫גם בת"פ ‪ 25336-32-32‬מדינת ישראל נ' סלאימה‬ ‫‪10‬‬ ‫אשר ניתן ביום‬ ‫‪ ,/.33.2331‬דובר בנאשם שהיה בן ‪ 23‬בעת ביצוע העבירה‪ .‬תסקיר שירות‬ ‫המבחן בעניינו קבע כי מדובר באדם בעל אישיות בלתי מגובשת וחשיבה‬ ‫ילדותית ודלה‪ .‬בית המשפט התייחס לתיקון ‪ 331‬והתלבט בשאלה האם‬ ‫יש לתת משקל לגילו הצעיר של הנאשם בבואו לקבוע מהו מתחם הענישה‬ ‫הראוי‪ .‬נקבע כי "לבגיר‪-‬צעיר" יש בדרך כלל יכולת פחותה לכלכל באופן‬ ‫מושכל את צעדיו ולהימנע מלקיחת סיכונים‪ ,‬זאת במובחן מבגירים‬ ‫מבוגרים יותר‪ .‬אשר על כן‪ ,‬יש להתייחס בקביעת מתחם הענישה גם לגילו‬ ‫של הנאשם ולפגיעה ביכולתו להבין את מהות המעשה‪.‬‬ ‫משהכיר בית המשפט "בייחודיותה" של קבוצת גיל זו‪ ,‬נדרשת בעניינה‪,‬‬ ‫פרשנות מרחיבה וגמישה אף יותר למושג "שיקום" או "סיכוי ממשי‬ ‫לשיקום" בהקשר לתיקון ‪ 331‬לחוק העונשין‪.‬‬ ‫נאשמים "נורמטיביים"‬ ‫מאז נכנס תיקון ‪ 331‬לחוק העונשין לתוקף גברו הקולות‪ ,‬אצל גורמי‬ ‫התביעה בעיקר‪ ,‬להוציא מכלל שיקולי השיקום את אותם נאשמים‬ ‫המכונים "נורמטיביים" בד"כ‪ .‬הכוונה היא לנאשמים שמעדו באופן חד‬ ‫פעמי‪ .‬קבוצה זו כוללת בתוכה במקרים רבים גם עבריינים המכונים‬ ‫"עברייני צווארון לבן"‪.‬‬ ‫גורמי התביעה חוזרים וטוענים כי‪ ,‬חריג השיקום יכול שלא לחול על‬ ‫"נאשמים נורמטיביים" כיוון שלכאורה אינם זקוקים לשיקום כמו‬ ‫עברייני צווארון לבן מסוימים‪.‬‬ ‫עמדה זו נראית בעייתית ועלולה ליצור הפלייה בין מי שפשעו לראשונה‬ ‫בחייהם לבין פושעים רצידיביסטים‪.‬‬ ‫‪ 10‬ת"פ ‪ 25336-32-32‬מדינת ישראל נ' סלאימה‪ ,‬תק‪-‬מח(‪9999,)/‬‬ ‫‪9‬‬ ‫ובעניינם של עברייני הצווארון הלבן‪ ,‬האם ניתן לקבוע שאדם שגנב או‬ ‫הונה לאורך זמן‪ ,‬לראשונה בחייו‪ ,‬לא יוכל בשום מקרה לשנות נורמות‬ ‫מושחתות שדבקו בו? נכון‪ ,‬קווי אישיות מושחתים קשים לשינוי אך‬ ‫השינוי אינו בלתי אפשרי‪.‬‬ ‫גם אדם נורמטיבי בד"כ‪ ,‬שמעד לראשונה בחייו בעת משבר‪ ,‬או ברגע של‬ ‫חולשה‪ ,‬יכול לעבור הליך שיקומי וללמוד לרכוש כלים על מנת להתמודד‬ ‫עם מצבי משבר באופן שיימנעו מעידות בעתיד‪.‬‬ ‫לאחרונה התייחס בית המשפט העליון בע"פ ‪ 2344472‬פלונית נ' מדינת‬ ‫ישראל‪ 11‬לטענת גורמי התביעה בהקשר זה בקובעו‪:‬‬ ‫"המערערים הדגישו בטיעוניהם את קביעת בית המשפט המחוזי‪,‬‬ ‫לשקילת אפיקים שיקומיים‪ ,‬כאשר המדובר בנאשמים שסביר שממילא‬ ‫לא יחזרו לדרך הפשיעה" בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי בבאר שבע‬ ‫כי‬ ‫"‪ ...‬כאשר מדובר בנאשם שגם קודם לביצוע העבירה היה בעל‬ ‫מאפיינים נורמטיביים‪ ,‬פחות או יותר‪ ,‬וגם לאחריה הוא נשאר כשהיה‪,‬‬ ‫אין לוותר על מטרות הענישה מהטעם של "סיכויי שיקום "‬ ‫גישה זו של בית המשפט המחוזי מצמצמת לדעתי את פירוש המושג‬ ‫שיקום ומייחדת אותו רק לבעלי צורך טיפולי מסורתי מיידי ומובהק‪.‬‬ ‫בית המשפט העליון (כב' הש' הנדל) התייחס לקביעה זו וציין כי "מבלי‬ ‫לקבוע מסמרות בנדון‪ ,‬אינני סבור כי יש לקרוא לתוך דברי בית המשפט‬ ‫קמא אמירה לפיה בעניינו של אדם נעדר רקע פלילי‪ ,‬לא יישקלו שיקולי‬ ‫שיקום‪ .‬אף אין מקום לכאורה "להפלות" נאשם אשר סביר כי זו לו‬ ‫מעידה ראשונה ואחרונה‪ ,‬באופן שלא ניתן יהא להקל בעונשו תוך‬ ‫שקילת השיקול השיקומי"‬ ‫אם כן בית המשפט העליון דחה את טענת התביעה בעניין זה‪ ,‬ובכך‬ ‫למעשה‪ ,‬תמך בטענה כי את המושג שיקום יש לפרש בצורה רחבה‪.‬‬ ‫‪ 11‬ע"פ ‪ 2344472‬פלונית נ' מדינת ישראל‪ ,‬תק‪-‬על ‪222/ ,)3(233/‬‬ ‫‪11‬‬ ‫דרכי הוכחה‬ ‫ס' ‪/3‬ד‪(.‬א) לחוק קובע‪ ..." :‬ומצא כי הנאשם השתקם או כי יש סיכוי‬ ‫של ממש שישתקם‪"..‬‬ ‫למעשה התיקון לחוק מאפשר לנאשמים להוכיח לבית המשפט בטרם‬ ‫יגזור את דינם כי השתקמו או שיש סיכוי של ממש לשיקומם‪ ,‬אך מהם‬ ‫הדרכים בהם ניתן להוכיח זאת?‬ ‫בעניין זה חשוב לציין כי עיון בדיוני וועדת חוקה חוק ומשפט מעלה כי‬ ‫בכוונת מכוון נמנע המחוקק מלציין כי יש צורך בתסקיר שירות המבחן‬ ‫על מנת להוכיח שיקולי שיקום‪.‬‬ ‫ברור כי תסקיר שירות המבחן הינו דרך המלך‪ ,‬אך ניתן להסתמך על כל‬ ‫דרכי ההוכחה המקובלות כגון עדים‪ ,‬חוות דעת שונות‪ ,‬יציבות בעבודה‪,‬‬ ‫פרק זמן משמעותי שחלף בו הוכיח הנאשם כי שינה את דרכיו וכו'‬ ‫היכולת להוכיח סיכויי שיקום ממשיים או שיקום בדרכים שונות‬ ‫ויצירתיות חשובה ביותר‪ .‬החברה המודרנית הכירה ביכולתו של אדם‬ ‫להשתנות לא רק באמצעות אמצעי שיקום מסורתיים‪ .‬נפש האדם‬ ‫מורכבת היא וקיימים מקרים רבים בהם הליכי שיקום מסורתיים לא‬ ‫צלחו בעוד אפיקים כגון עיסוק באומנות‪ ,‬ציור‪ ,‬פיסול וכדומה‪ ,‬או אף‬ ‫טיפול בחיות‪ ,‬הביאו לשינויים משמעותיים‪.‬‬ ‫גורמי הטיפול המוסדיים עמוסים לעייפה ופעמים חסרים הם את‬ ‫הגמישות הנדרשת בעניינם של נאשמים בעלי אישיות מורכבת‪ ,‬או‬ ‫נאשמים שנפלו בין השורות‪ .‬במקרים רבים הצליחו גורמי טיפול פרטיים‪,‬‬ ‫במקום בו גורמי טיפול מוסדיים כשלו‪.‬‬ ‫עניין זה נעשה מורכב יותר בעניינם של נאשמים שהם עצורים עד תום‬ ‫ההליכים‪.‬‬ ‫‪11‬‬ ‫נאשמים שאינם מצויים תחת הגבלות או שהם משוחררים בתנאים‬ ‫מגבילים יכולים להוכיח באמצעים שונים כי שוקמו או מתקיימים אצלם‬ ‫סיכויי שיקום ממשיים‪ .‬יכולתם להוכיח זאת לבית המשפט גדולה‬ ‫משמעותית ביחס לאלו העצורים עד תום ההליכים המצויים מאחורי‬ ‫סורג ובריח‪ ,‬מאחר והגישה שלהם למסגרות שיקומיות רחבה יותר‪.‬‬ ‫אמנם‪ ,‬לכאורה גם עצורים יכולים לפנות להליכי שיקום אך הם מוגבלים‬ ‫הרבה יותר‪ .‬ראשית‪ ,‬העצורים כבולים‬ ‫לגורמי השיקום המצויים‬ ‫בסביבתם בלבד‪ .‬שנית‪ ,‬רוב בתי המעצר (בשונה מבתי הסוהר) אינם‬ ‫מאפשרים השתלבות בהליכים שיקומיים‪.‬‬ ‫נשאלת השאלה‪ ,‬אם הכיר המחוקק ביכולתם של נאשמים להוכיח שינוי‬ ‫או סיכויי שינוי באורחות חייהם בטרם נגזר דינם‪ ,‬ברור שהכוונה היא‪,‬‬ ‫לאפשר להם – פרקטית ‪ -‬לעשות או להוכיח זאת‪ .‬עצור עד תום ההליכים‬ ‫משול לאדם שנדרש לבצע שינוי בהרגלי האכילה ולעבור להרגלי אכילה‬ ‫בריאים ובאותה נשימה לציידו במזון תעשייתי‪ ,‬שמן ובדברי מתיקה‬ ‫בלבד‪.‬‬ ‫הפתרון לכך יכול להימצא בנכונותם של בתי המשפט לשחרר עצורים‬ ‫בטרם נגזר דינם (כאשר הדבר מתאפשר) ולאפשר להם להשתלב בהליכי‬ ‫שיקום כאלה או אחרים‪ ,‬מחוץ לבית המעצר‪ ,‬בטרם נגזר דינם‪.‬‬ ‫לסיכום‬ ‫בתי המשפט מתמודדים מידי יום עם מקרים מסובכים ומורכבים‬ ‫וזקוקים לשיקול דעת רחב על מנת לתת מענה לכל מקרה ומקרה‪ .‬הצרת‬ ‫שיקול הדעת השיפוטי‪ ,‬פוגעת בעיקרון האינדיבידואליות בענישה‪ ,‬ומונעת‬ ‫מבית המשפט לעשות שימוש בצו מצפונו‪.‬‬ ‫לכן‪ ,‬ההכרה במושג "שיקולי צדק" כלליים והתייחסות למושג "שיקום"‬ ‫בפרספקטיבה רחבה‪ ,‬הינם חיוניים ועולים בקנה אחד עם עקרונות העל‬ ‫‪12‬‬ ‫שהשתרשו לאורך השנים בתורת הענישה‪ .‬עקרונות על‪ ,‬שתיקון ‪ 331‬לחוק‬ ‫העונשין לא העביר מן העולם‪.‬‬ ‫נס בן נתן‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪13‬‬