1. No category

‫בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים‬
‫ע"א ‪641//‬‬
‫לפני‪:‬‬
‫כבוד השופט י' דנציגר‬
‫כבוד השופט י' עמית‬
‫כבוד השופט א' שהם‬
‫המערערת‪:‬‬
‫ויטה פרי גליל (החדשה) בע"מ‬
‫נגד‬
‫המשיבים‪:‬‬
‫‪ .1‬עו"ד חנית נוב‪ ,‬כונסת נכסים‬
‫‪ .2‬רו"ח בועז יפעת‪ ,‬מפרק זמני‬
‫‪ .3‬כונס הנכסים הרשמי‬
‫ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב‬
‫מיום ‪ 18.11.2010‬בפר"ק ‪ 2227/09‬שניתן על ידי כבוד‬
‫השופטת ד' קרת‪-‬מאיר‬
‫(‪)1.5.13‬‬
‫תאריך הישיבה‪:‬‬
‫כ"א באייר תשע"ג‬
‫בשם המערערת‪:‬‬
‫עו"ד ליאור דגן; עו"ד אביחי רז‬
‫בשם המשיבה ‪:1‬‬
‫בשם המשיב ‪:2‬‬
‫בשם המשיב ‪:3‬‬
‫בעצמה; עו"ד ליאת נגר‪-‬שניר; עו"ד אופיר יצחק‬
‫בעצמו‬
‫עו"ד טובה פריש‬
‫פ ס ק‪ -‬ד י ן‬
‫השופט י ' דנציגר ‪:‬‬
‫תניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר בין מוכר לרוכש – מה מעמדה ותוקפה‬
‫כלפי נושיו של הרוכש מעת שננקטים נגדו הליכי חדלות פירעון? האם די בכך שתניה כזו‬
‫מופיעה על גבי חשבוניות או תעודות משלוח אשר הונפקו על ידי המוכר ונחתמו על ידי‬
‫נציג של הרוכש באופן שוטף ‪ ,‬על מנת לשמר בידי המוכר זכות קניינית בסחורה? או שמא‬
‫נדרש המוכר להוכיח מבחינה עובדתית קיומם של סממנים נוספים המעידים על שימור‬
‫הבעלות מצידו? שאלות אלה ‪ ,‬כמו גם שאלת אופן יישומה של הלכת קידוחי הצפון‬
‫בפסיקת בתי המשפט המחוזיים ‪ ,‬הן השאלות שעומדות לפנינו במסגרת הערעור דנן על‬
‫פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל‪ -‬אביב‪ -‬יפו ( השופטת ד' קרת‪ -‬מאיר) מיום‬
‫‪ 18.11.2010‬בפר"ק ‪. 2227/09‬‬
‫‪2‬‬
‫רקע עובדתי‬
‫‪.1‬‬
‫המערערת ‪ ,‬חברת ויטה פרי גליל ( החדשה) בע"מ ( להלן‪ :‬המערערת)‪ ,‬רכשה‬
‫בתחילת שנת ‪ 2009‬את נכסיה וזכויותיה של תשלובת ויטה פרי גליל שנקלעה להליכי‬
‫חדלות פירעון ( להלן‪ :‬התשלובת)‪ .‬עיקר פעילותה של התשלובת היה בייצור ובשיווק‬
‫מוצרי מזון‪ ,‬והמערערת נכנסה בנעלי התשלובת והמשיכה בפעילות זו‪ .‬אין חולק כי‬
‫התשלובת סיפקה במהלך השנים לחברת קפלן שיווק בשר בע"מ ( להלן‪ :‬החברה או‬
‫החברה שבכינוס ) מוצרים שונים על פי הזמנת החברה ‪ .‬המערערת נכנסה בנעלי התשלובת‬
‫לעניין זה והמשיכה את מערכת היחסים העסקית עם החברה וסיפקה לה סחורה בחודשים‬
‫אפריל‪ -‬יוני ‪ . 2009‬הסחורה שסו פקה לחברה כללה מוצרי מזון קפואים ( כגון‪ :‬ירקות‬
‫קפואים ) ומוצרי מזון יבשים ( כגון‪ :‬קופסאות שימורים של ירקות ופירות ‪ ,‬רטבים ‪ ,‬מרקים‬
‫ועוד )‪.‬‬
‫‪.2‬‬
‫ביום ‪ 16.6.2009‬מינה בית המשפט לבקשת בנק דיסקונט בע" מ את עו" ד חנית‬
‫נוב ככונסת נכסים לחברה ( להלן‪ :‬המשיבה או הכונסת)‪ ,‬לצור ך אכיפת שעבוד צף‬
‫שרשמה החברה לטובת הבנק ‪ ,‬בגין חוב נטען של החברה לבנק בסך של כ‪ 15 -‬מיליוני‬
‫שקלים ‪.‬‬
‫‪.3‬‬
‫ביום ‪ 29.10.2009‬הגישה המערערת בקשה למתן הוראות במסגרת תיק הכינוס ‪,‬‬
‫ובה ביקשה להורות כי הסחורה שסיפקה לחברה נותרה קניינה של המערערת לנוכח תניית‬
‫שימור בעלות ש סוכמה בין הצדדים ונכללה בתעודות המשלוח שנשלחו לחברה‪.‬‬
‫המערערת ביקשה להורות לכונסת להשיב לה את הסחורה ‪ ,‬ולחלופין לאפשר לה לעקוב‬
‫אחר גלגוליה של הסחורה לרבות התמורה שהתקבלה בגין מכירתה ‪ .‬המערערת צירפה‬
‫לבקשתה את תעודות המשלוח שנשלחו לחברה בהן נכללה תניית שימור הב עלות ושהיו‬
‫חתומות על ידי בעלי תפקיד בחברה‪ .‬בנוסף טענה המערערת בבקשתה כי לקראת סוף‬
‫חודש אפריל ‪ 2009‬התקיימה פגישה בין מנהל ויו" ר המערערת‪ ,‬מר משה אפרים ( להלן‪:‬‬
‫אפרים ) לבין מנהל החברה שבכינוס ‪ ,‬מר ניר קפלן ( להלן‪ :‬קפלן )‪ ,‬במסגרתה סוכמו‬
‫ביניהם תנאי ההתקשרות וההספקה שנכללו לאחר מכן בתעודות המשלוח ‪ .‬נטען כי‬
‫בפגישה זו סוכם במפורש שבמסגרת תנאי ההתקשרות תיכלל תניית שימור בעלות לטובת‬
‫המערערת‪ ,‬וכי אפרים הפנה את תשומת ליבו של קפלן לתניית שימור הבעלות והבהיר לו‬
‫את משמעותה‪ .‬המערערת הסתמכה בבקשתה על פסק דינו של בית המשפט העליון ברע" א‬
‫‪ 1690/00‬מ‪.‬ש‪ .‬קידוחי הצפון בע"מ נ' א‪ .‬אבגל טכנולוגיה בע "מ ‪ ,‬פ" ד נז( ‪385 )4‬‬
‫( ‪ ( )2003‬להלן‪ :‬עניין קידוחי הצפון או הלכת קידוחי הצפון)‪ ,‬במסגרתו בוטל פסק הדין‬
‫‪3‬‬
‫בע" א ‪ 455/89‬קולומבו מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע" מ‪ ,‬פ" ד מה( ‪490 )5‬‬
‫( ‪ ( ) 1991‬להלן‪ :‬עניין קולומבו או הלכת קולומבו )‪.‬‬
‫‪.4‬‬
‫הכונסת התנגדה לבקשה וטענה כי גם בהתאם להלכת קידוחי הצפון מוטל על‬
‫הטוען לקיומה של תניית שימור בעלות נטל הוכחה גבוה ‪ ,‬ועליו לצלוח שתי משוכות‪:‬‬
‫האחת ‪ ,‬עליו להוכיח שהתקיים בין הצדדים מפגש רצונות סובייקטיבי באשר לכינונה של‬
‫עסקת אשראי הכוללת תני ית שימור בעלות; השנייה‪ ,‬עליו להוכיח כי יש לעסקה באופן‬
‫שבו נערכה היגיון מסחרי ו לא מדובר בעסקה מלאכותית ‪ .‬הכונסת סמכה טענתה על שורה‬
‫של פסקי דין שניתנו בבתי המשפט המחוזיים בעקבות הלכת קידוחי הצפון – ובראשם‬
‫פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל‪ -‬אביב‪ -‬יפו ( השופטת ו' א לשיך ) בבש" א‬
‫‪ 13878/03‬פש " ר ‪ 1331/03‬מעגלים לפיקוח ובקרה מיטב בע " מ נ' און הנדסת מיזוג‬
‫אוויר בע"מ ( ‪ ( ) 28.1.2004‬להלן‪ :‬עניין מעגלים) – אשר קבעו כי לא די בציון המילים‬
‫" שימור בעלות" על גבי חשבונית או תעודת משלוח כדי לשדרג את מעמדו של הספק‬
‫למעמד של נושה מובטח‪ ,‬וכי בכל מקרה ומקרה יש לבחון את העסקה על פי מהותה ‪.‬‬
‫הכונסת טענה כי המערערת לא הראתה שלעסקה בינה לבין החברה היה אופי‬
‫קנייני מהותי שמעיד על שימור בעלותה בסחורה‪ .‬נטען כי נסיבות עריכת עסקת האשראי‬
‫בין המערערת לבין החברה וההיגיון המסחרי תומכים דווקא במסקנה הפוכה‪ :‬ה מערערת‬
‫לא ביטחה את הסחורה; לא יצרה מנגנון כלשהו המאפשר לה לפקח על הסחורה; ולא‬
‫דרשה מהחברה שלא לרשום את הסחורה כחלק מהמלאי שלה – שלוש אינדיקציות‬
‫שיכולות להעיד על שימור בעלות אמיתי וש לא מתקיימות במקרה דנן ‪ .‬הכונסת ציינה כי‬
‫הסחורה נרשמה כחלק מהמלאי של החברה וא וכסנה במחסניה לל א הפרדה מיתר‬
‫הסחורות ‪ ,‬וכי החברה נהגה בה מנהג בעלים ומכרה אותה הלאה כפי שנהגה ביתר‬
‫הסחורות ‪ .‬נטען כי לא די בכיתוב סטנדרטי בדבר שימור בעלות על גבי תעודות משלוח‬
‫כדי להרים את הנטל הנדרש לשם הוכחת הסכמה בדבר שימור בעלות‪ ,‬וזאת במיוחד‬
‫כאשר מי שחתם על תעודות המשל וח הינו מנהל המחסן בחברה ‪ .‬הכונסת ציינה כי על‬
‫חלק מתעודות המשלוח נכתבו המילים " מאושר" או " נבדק" ‪ ,‬ולפיכך משמעות החתימות‬
‫על תעודות המשלוח הינה אך ורק אישור בדבר קבלת סחורה ואין בה כדי לבסס הסכמה‬
‫לתניית שימור הבעלות ‪ .‬בנוסף טענה הכונסת‪ ,‬בהסתמך על פסיקת בתי המשפט המחוזיים‪,‬‬
‫כי תניות שמודפסות על גבי חשבונית ללא הסכם כתוב ומסודר יכולות להיות מוכרות‬
‫בעסקאות מזדמנות ‪ ,‬אך כאשר מתקיימים יחסים מסחריים ארוכי טווח אין סיבה שלא‬
‫יהיה הסכם כתוב בין הצדדים ‪ .‬אשר לפגישה הנטענת בין אפרים לקפלן ‪ ,‬טענה הכונסת כי‬
‫דובר בפ גישת היכרות בה סוכם שתנאי התשלום וההספקה ימשיכו להיות התנאים שנהגו‬
‫בין התשלובת לבין החברה שבכינוס ‪ ,‬ולא הודגש בה עניין שימור הבעלות‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫‪.5‬‬
‫המערערת הגישה תשובה לתגובת הכונסת ‪ ,‬במסגרתה טענה כי נטל ההוכחה‬
‫המוטל על התובע הטוען לשימור בעלות הינו הנטל הרגיל המוטל על כל תובע במשפט‬
‫אזרחי ‪ ,‬ואין בסיס לטענת הכונסת בדבר נטל הוכחה מיוחד ‪ .‬עוד נטען כי בנסיבות העניין‬
‫לא מדובר בכיתוב סטנדרטי המופיע על כל תעודות המשלוח של המערערת‪ ,‬ולראיה‬
‫שבתעודות המשלוח של לקוחות אחרים ( שצורפו כנספחים לתשובה ) לא נכללה תניית‬
‫שימור בעלות‪ .‬לפיכך נט ען כי לא מדובר בכיתוב שגרתי אלא בכיתוב שנרשם במיוחד‬
‫בתעודות המשלוח שנשלחו לחברה שבכינוס המשקף הסכמה אמיתית וספציפית לגבי‬
‫שימור בעלות‪ .‬עוד נטען כי החברה שבכינוס לא התנגדה לתנאים שנכללו בתעודות‬
‫המשלוח ‪ ,‬וכי תעודות המשלוח נחתמו על ידי נציגיה המורשים ( אשר נטען ש אינם עובדי‬
‫מחסן אלא נושאי משרה בכירים )‪ .‬עוד נטען כי לא היה צורך בנסיבות העניין במנגנון‬
‫פיקוח על מנת להוכיח שימור בעלות ‪ ,‬כאשר מוצרי המערערת ניתנים לזיהוי ללא פיקוח‬
‫מיוחד ‪ .‬לבסוף נטען כי אמינותו של קפלן ( שתצהירו צורף לתגובת הכונסת ) מוטלת‬
‫בספק ‪ ,‬ולראיה אף הכונ סת עצמה בהליכים אחרים בתיק הכינוס הציגה אותו באור שלילי ‪.‬‬
‫‪.6‬‬
‫ביום ‪ 1.3.2010‬התקיים דיון בבית המשפט המחוזי שבמסגרתו נחקרו המצהירים‬
‫מטעם הצדדים ‪ ,‬ובסופו ניתנה החלטה ש במסגרתה איפשר בית המשפט למערערת להגיש‬
‫הודעה משלימה ולצרף אליה מסמכים מסוימים ‪ .‬ביום ‪ 18.11.2010‬ניתן פסק דינו של בית‬
‫המשפט המחוזי ‪.‬‬
‫פסק דינו של בית המשפט המחוזי‬
‫‪.7‬‬
‫בית המשפט המחוזי ( השופטת ד' קרת‪ -‬מאיר ) ציין כי בהלכת קידוחי הצפון קבע‬
‫בית המשפט העליון שיש לפרש את סעיף ‪( 2‬ב ) לחוק המשכון ‪ ,‬התשכ " ז‪ ( 1967 -‬להלן ‪ :‬חוק‬
‫המשכון ) באופן שמונע עריכת עסקה מלאכותית או כזו שאין בדרך שבה נעשתה היגיון‬
‫מסחרי או כלכלי ‪ ,‬אך אין לפרשו באופן המונע מהצדדים לערוך עסקה שיש בה תניית‬
‫שימור בעלות ככל שזו משקפת הסכמה אמיתית בדבר שימור בעלות ‪ .‬צוין כי בהלכת‬
‫קידוחי הצפון הדגישו חלק מהשופטים את ההיגיון העסקי והכלכלי של עסקת מכר‬
‫שכוללת ת ניית שימור בעלות ‪ .‬עוד צוין כי השופט ש ' לוין קבע שם שיש לבחון עסקת‬
‫מכר שכללה תניית שימור בעלות בשני שלבים‪ :‬ראשית ‪ ,‬לברר את פרטי ההסכמה בין‬
‫הצדדים לפי כללי הראיות הרגילים בנוגע לפרשנות חוזים ‪ .‬בדיקה זו הינה סובייקטיבית‬
‫במהותה ‪ .‬שנית ‪ ,‬לבחון האם הסכמת הצדדים היא על פי מהותה עסקת משכון ללא קשר‬
‫לכינויה על ידי הצדדים ‪ ,‬והאם יש היגיון כלכלי ומסחרי בעסקה ‪ .‬בדיקה זו הינה‬
‫אובייקטיבית במהותה ‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪.8‬‬
‫בית המשפט דחה את טענות הכונסת בדבר נטל הוכחה מיוחד או מוגבר המוטל‬
‫על בעל הדין הטוען לקיומה של תניית שימור בעלות ‪ ,‬וקבע כי נטל ההו כחה בסוגיה זו‬
‫אינו שונה מהנטל הרגיל המוטל על תובע במשפט האזרחי ‪ .‬עם זאת‪ ,‬הבהיר בית המשפט‬
‫כי לעניין זה מקובלת עליו קביעת בית המשפט המחוזי בחיפה ( הנשיאה ( דאז ) ב '‬
‫גילאור ) בבש " א ‪ 8640/07‬פש " ר ‪ 524/07‬לב טוב מוצרי חשמל בע " מ נ ' בנק הפועלים‬
‫בע" מ ( ‪ ( ) 11.7.2007‬להלן‪ :‬ע ניין לב טוב ) ‪ ,‬לפיה נדרש " בירור מיוחד" באשר לקיומה של‬
‫תניית שימור בעלות כאשר אחד מהצדדים נקלע לחדלות פירעון ‪ ,‬מכיוון שמדובר בפגיעה‬
‫אפשרית בעיקרון השוויון בין הנושים ‪ .‬בית המשפט ציטט בהסכמה מדברי השופטת ו '‬
‫אלשיך בעניין מעגלים ‪ ,‬כי " בית המשפט העליון [ בעניין קידו חי הצפון ] לא התכוון ליצור‬
‫כלל גורף לפיו משתנים כל סדרי הנשייה ומכאן ואילך הספקים יהיו נושים ראשונים‬
‫במעלה בכל תיק חדלות פירעון" ‪ ,‬וכי " אין זה צודק ‪ ,‬ראוי או אפשרי כי ייקבע כלל גורף‬
‫כי עצם אזכור המילים " שימור בעלות" יהיה כשימוש במילת קסם שאין אחריה ולא‬
‫כלום"‪ .‬בית המשפט הפנה בנקודה זו גם לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים‬
‫( השופט י' שפירא ) בבש " א ‪ 7294/09‬פש " ר ‪ 6079/09‬אלבוים נ' כונס הנכסים הרשמי‬
‫מחוז ירושלים ( ‪ ( ) 25.1.2010‬להלן‪ :‬עניין אלבוים)‪.‬‬
‫‪.9‬‬
‫לאור פסקי הדין האמורים בחן בית המשפט המחוזי האם הרימה המערערת את‬
‫הנטל המוטל עליה להוכיח שבעלותה בסחורה נשמרה ‪ .‬בית המשפט ציין כי המערערת‬
‫סמכה טענותיה במישור העובדתי על עדותו של אפרים בנוגע לפגישה שהתקיימה עם‬
‫קפלן בחודש אפריל ‪ , 2009‬אשר במסגרתה נטען שסוכם במפורש על הכללת תניית שימור‬
‫הבעלות‪ ,‬ועל תעודות המשלוח שכללו תניית ש ימור בעלות ושנחתמו על ידי נציגי‬
‫החברה ‪.‬‬
‫‪.10‬‬
‫בית המשפט המחוזי קבע כי מקובלת עליו טענת הכונסת שמדובר למעשה‬
‫בתניית שימור בעלות סטנדרטית המופיעה על גבי תעודות המשלוח והחשבוניות של‬
‫המערערת ‪ ,‬וכי לא מדובר בכיתוב שהוסף במיוחד לחשבוניות שהוצאו לחברה בעקבות‬
‫סיכום ס פציפי שהושג בפגישה בחודש אפריל ‪ 2009‬כטענת המערערת ‪ .‬נקבע כי הוכח‬
‫שגם בהתקשרות שבין התשלובת לבין החברה שבכינוס נכללה תניית שימור בעלות ‪ ,‬וזאת‬
‫על סמך עדותו של החשב של התשלובת ‪ ,‬מר יהודה אזרד ( להלן‪ :‬אזרד) ‪ ,‬ועל סמך‬
‫חשבונית ישנה שהוצגה לבית המשפט אשר כללה תניית שי מור בעלות זהה לחלוטין‬
‫בכיתובה ובצורת העמדת הטקסט‪ .‬עוד נקבע כי המסקנה שמדובר בתניית שימור בעלות‬
‫סטנדרטית נובעת מהעובדה שתניה כזו דווקא לא מופיעה על גבי חשבוניות של לקוחות‬
‫גדולים אחרים של המערערת ‪ ,‬אשר לגביהם העיד אפרים שהם מסרבים להכללתה של‬
‫‪6‬‬
‫תניית שימור בעלות " כי הם מספיק גדולים על מנת להחליט מה הם רוצים "‪ .‬בנקודה זו‬
‫צוין כי אזרד העיד שמדובר בכיתוב סטנדרטי ש נכלל על החשבוניות או תעודות המשלוח‬
‫של לקוח חדש וכי הוא הסיר את הכיתוב רק אם ניתנה לו הוראה מפורשת של מנכ" ל‬
‫המערערת להסירו‪ .‬בית המשפט ציין כי עובדה זו נתמכת גם בכך שרק באחת מעשרים‬
‫החשבוניות שהומצאו על ידי המערערת לבקשת הכונסת לא נכללה תניית שימור הבעלות‪,‬‬
‫ובנקודה זו קיבל בית המשפט את טענת הכונסת כי מדובר בחשבונית של חברת בת‬
‫שבבעלות מלאה של המערערת ‪ ,‬ולפיכך ברור מדוע נגרעה מחשבונית זו תניית שימור‬
‫הבעלות ‪ .‬לנוכח כל האמור ‪ ,‬נדחתה טענת המערערת כי תניית שימור הבעלות שנכללה‬
‫בחשבוניות שהוצאו לחברה הוספה בעקבות סיכום ספציפי עם קפלן לאחר ה פגישה‬
‫מחודש אפריל ‪ . 2009‬נקבע כי מדובר בגרסה מול גרסה ( זו של אפרים מול זו של קפלן)‪,‬‬
‫כאשר המערערת לא העידה שני משתתפים נוספים ש נטלו חלק בפג ישה על מנת שיתמכו‬
‫בגרסת אפרים ‪.‬‬
‫‪.11‬‬
‫בית המשפט המחוזי קיבל גם את טענת הכונסת כי לא מדובר במקרה דנן בעסקה‬
‫אקראית או מזדמנת אשר לגביה לא סביר לצפות מהצדדים להעלות את הסכמתם על‬
‫הכתב במסגרת הסכם מסודר‪ .‬נקבע כי מדובר בהתקשרות שאמורה להיות ממושכת‬
‫ובסכומים נכבדים ( ולראיה‪ ,‬סכום החוב של החברה למערערת שעומד על כ‪1,500,000 -‬‬
‫ש"ח )‪ ,‬בדומה להתקשרות הקודמת בין התשלובת לבין החברה‪ .‬לפיכך נקבע כי יש לצאת‬
‫מנקודת הנחה סבירה שאם אכן הייתה הסכמה מפורשת בדבר תניית שימור בעלות ‪ ,‬אזי‬
‫היה מקום לעגן אותה במסגרת הסכם נפרד בין הצדדים ולא להסתפק בכיתוב על גבי‬
‫חשבוניות ‪ .‬בית המשפט הפנה בנקודה זו לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל‪ -‬אביב‪-‬‬
‫יפו ( השופטת ו ' אלשיך ) בפש " ר ‪ 2309/04‬בש" א ‪ 1506/05‬פלסגד מוצרים פלסטיים‬
‫בע" מ נ' עו" ד יעקב גרינוולד ( ‪ ( ) 16.8.2005‬להלן‪ :‬עניין פלסגד )]‪ .‬אשר לחתימת בעלי‬
‫התפקיד בחברה ע ל תעודות המשלוח ‪ ,‬נקבע כי מדובר על חותמת " נבדק ואושר" וכי‬
‫בחלק מהתעודות נרשמו הערות שנוגעות לסחורה ‪ ,‬כגון " קיבל שני משטחים"‪ " ,‬הוחזר( ו )‬
‫חמש משטחים" ‪ " ,‬קרטון אחד קרוע" וכיו"ב ‪ ,‬ומשכך אין לראות בחתימות על גבי תעודות‬
‫המשלוח כראייה להסכמה לתניית שימור בעלות אלא כאי שור לקבלת הסחורה והתייחסות‬
‫לכמותה ולפגמים בה ‪.‬‬
‫‪. 12‬‬
‫בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי מסקנתו בדבר היעדר ההסכמה לעניין שימור‬
‫הבעלות ובדבר התייחסות הצדדים לעסקאות ביניהם כעסקאות מכר המעבירות בעלות‬
‫בסחורה באופן מיידי עם מסירתה נובעת גם מהתנהגות המערערת לאחר מתן צו הכינוס ‪.‬‬
‫נקבע כי בסמוך לאחר מתן צו הכינוס שלח בא‪ -‬כוח המערערת מכתב לכונסת בו העביר‬
‫לה העתק של המחאות זכות לקבלת כספים מחייבים שונים כאמצעי תשלום אשר נמסר‬
‫‪7‬‬
‫למערערת על ידי החברה בכינוס ‪ ,‬ובו פורטו באריכות טענות שונות של המערערת בנוגע‬
‫להמחאות הזכות ‪ .‬נקבע כי ב ניגוד לאריכות שבה נטענו במכתב זה הטענות לעניין‬
‫המחאות הזכות ‪ ,‬הרי שהטענה בנוגע לקיומה של תניית שימור בעלות נטענה בשולי‬
‫המכתב באופן לא רציני‪ .‬עוד נקבע כי אפרים נשאל בחקירתו מתי דרש לראשונה מקפלן‬
‫להשיב את הסחורה‪ ,‬וכי מתשובותיו עולה שביקש לקבל את הכסף שחייבים לו ולא סבר‬
‫שיש לו זכות לקבל את הסחורה ‪ .‬נקבע כי הדרישה לתשלום כסף עבור הסחורה אינה עולה‬
‫בקנה אחד עם הטענה כי הבעלות בסחורה נותרה כל העת בידי המערערת ‪ ,‬ובמיוחד כאשר‬
‫ברור שמצב החברה ( שכבר הייתה בהליכי כינוס ) אינו מאפשר לה לפרוע את החוב ‪.‬‬
‫לפיכך נקבע כי קשה להשתח רר מהתחושה שהטענה בעניין תניית שימור הבעלות עלתה‬
‫לראשונה בגדר מחשבה בדיעבד ‪ ,‬לאחר שהניסיונות לגבות את החוב מהחברה ומקפלן‬
‫נכשלו ולאחר שהכונסת העלתה טענות באשר לתוקפן של המחאות הזכות שנועדו אף הן‬
‫לשמש אמצעי תשלום עבור הסחורה ‪.‬‬
‫‪.13‬‬
‫לנוכח כל האמור ‪ ,‬דחה בית המש פט את בקשת המערערת להכיר בבעלותה‬
‫בסחורה מכוח תניית שימור הבעלות שנכללה בתעודות המשלוח שלה אשר נחתמו על ידי‬
‫החברה שבכינוס ‪ ,‬וכפועל יוצא נדחתה בקשתה לעקוב אחר גלגולי הסחורה לרבות‬
‫התמורה אשר התקבלה בגין מכירתה‪ .‬בית המשפט חייב את המערערּת בתשלום הוצאות‬
‫הכונסת בסך ‪ 10,000‬ש" ח בתוספת מע" מ והפרשי ריבית והצמדה ‪.‬‬
‫תמצית טענות המערערת‬
‫‪.14‬‬
‫במישור העובדתי טוענת המערערת כדלקמן‪:‬‬
‫(א)‬
‫בית המשפט המחוזי שגה בקובעו כי אין לראות בחתימות נציגי החברה על גבי‬
‫תעודות המשלוח כמעידות על הסכמה לתניית שימור הבעלות‪ .‬ראשית ‪ ,‬נטען כי הנוסח‬
‫שמופיע על תעודות המשלוח מלמד שהחתימה על תעודות המשלוח לא מהווה רק אישור‬
‫" טכני" על קבלת הסחורה אלא גם התחייבות מהותית לפרוע את סכומה ‪ .‬שנית‪ ,‬נטען כי‬
‫בית המשפט התעלם מכך שהחותמים היו נושאי משרה בכירים בחברה ולא עובדי מחסן ‪.‬‬
‫עוד נטען כי ההערות הנוספות שצוינו ע ל גבי חלק קטן מ תעודות המשלוח (" קיבל שני‬
‫משטחים" וכיו"ב) הוספו ככל הנראה על ידי המחסנאי ‪ ,‬בנפרד מהחתימה של המנהלים ‪,‬‬
‫אך אין בהן כדי לגרוע מחשיבות החתימות ‪.‬‬
‫(ב)‬
‫בית המשפט המחוזי שגה בקובעו שמדובר בכיתוב " סטנדרטי" שאינו משקף‬
‫הסכמה אמיתית‪ ,‬כאשר מעדותו של אזרד – שהעיד כי ההחלטה בדבר הכללתה של התניה‬
‫‪8‬‬
‫בתעודות המשלוח ובחשבוניות או בדבר השמטתה הייתה החלטה קונקרטית של מנכ" ל‬
‫המערערת ביחס לכל לקוח ולקוח – התברר כי ההיפך הוא הנכון ‪ .‬עוד נטען כי המערערת‬
‫הוכיחה שהתניה לא נכללה בתעודות המשלוח של חלק מלקוחותיה (" הלקוחות הגדולי ם"‬
‫שהוזכרו בפסק הדין) ‪ ,‬וזאת על פי סיכום ספציפי עם אותם לקוחות ‪ ,‬וגם בכך יש כדי‬
‫להעיד על כך שלא מדובר בכיתוב " סטנדרטי"‪ .‬מכל מקום נטען כי גם אם מדובר בכיתוב‬
‫" סטנדרטי" אזי חתימת בעלי תפקידים בכירים בחברה על תעודות המשלוח מבססת‬
‫הסכמה ספציפית ואמיתית‪.‬‬
‫(ג)‬
‫בית ה משפט המחוזי שגה בקובעו ש בנסיבות העניין ‪ ,‬לנוכח מערכת ה יחסים‬
‫ה מתמשכת בין הצדדים‪ ,‬סביר להניח שהצדדים היו כורתים הסכם מחייב ונפרד ולא‬
‫מסתפקים בציון התניה רק על גבי תעודות משלוח ‪ .‬נטען כי תעודת המשלוח מהווה הסכם‬
‫מחייב ותקף שכולל את כל תנאי ההתקשרות בעסקה‪ .‬עוד נט ען כי קפלן הודה בחקירתו‬
‫הנגדית כי ידע על קיומה של תניית שימור הבעלות וכי מעולם לא התנגד לה‪ .‬בנוסף נטען‬
‫כי גרסת אפרים ‪ ,‬לפיה מנהלי החברות סיכמו ב פגישה שהתקיימה בחודש אפריל ‪2009‬‬
‫באופן ספציפי את תנאי ההתקשרות ביניהן ‪ ,‬לרבות תניית שימור הבעלות ‪ ,‬לא נסתרה ‪.‬‬
‫בנוסף נ טען כי הכונסת בבקשת הכינוס הציגה את קפלן כרמאי וכאדם בלתי אמין ‪ ,‬ואילו‬
‫בהליך דנן היא מבקשת להסתמך על עדותו כעד מהימן ‪ .‬בנקודה זו מפנה המערערת‬
‫לקביעות של בית המשפט המחוזי מרכז‪ -‬לוד בתיק אחר שעסק בחברה שבכינוס ‪ ,‬שבו‬
‫נקבע שחשבונות הבנק שלה שימשו להלבנת הון‪ ,‬כמו ג ם לדו" ח שהגישה הכונסת בתיק‬
‫הכינוס שממנו עולה כי קיימים חשדות להברחת כספים ונכסים מאסיבית מקופת החברה ‪.‬‬
‫לפיכך נטען כי בית המשפט התעלם מכך שקפלן הינו עד בעייתי שאמינותו מוטלת בספק‬
‫ומהסתירות שהתגלו ב עדותו ‪ .‬עוד נטען כי הכונסת הינה בעלת תפקיד מטעם בית המשפט‬
‫וככז ו היא אינה יכולה לנהוג כצד "רגיל" בהליך אזרחי ‪ ,‬ולכן היא אינה רשאית להעלות‬
‫באופן סלקטיבי טענות סותרות בנוגע לאמינותו של קפלן ‪ ,‬בהתאם לנוחותה בתיק‬
‫הספציפי ‪.‬‬
‫(ד)‬
‫בית המשפט המחוזי שגה בקובעו שיש לזקוף לחובת המערערת את התנהגותה‬
‫לאחר מתן צו הכינוס ‪ ,‬תוך התעלמות מ תצהירו של אפרים שטען כי המערערת פנתה אל‬
‫הכונסת מיד לאחר שנודע לה על צו הכינוס בדרישה לקבל בחזרה את הסחורה ששייכת‬
‫לה ‪.‬‬
‫‪. 15‬‬
‫במישור המשפטי טוענת המערערת כי פסק הדין מנוגד להלכת קידוחי הצפון‬
‫כדלקמן‪:‬‬
‫‪9‬‬
‫(א)‬
‫בית המשפט המחוזי שגה בקובעו רף ראייתי מיוחד בנוגע לתני ית שימור‬
‫הבעלות – נטען כי הקביעה לפיה נדרש " בירור מיוחד" באשר לתניית שימור בעלות‪,‬‬
‫בשל העובדה שאחד הצדדים הינו חדל פירעון ולכן תיתכן פגיעה אפשרית בעיקרון‬
‫השוויון ביחס לנושיו ‪ ,‬הינה שגויה ובלתי מבוססת ‪ .‬נטען כי פסק הדין מושא הערעור‬
‫מצטרף בנקודה זו ל פסיקת בתי ה משפט המחוזיים השונים בעקבות הלכת קידוחי‬
‫הצפון ( פסיקה שחלקה אוזכר ‪ ,‬כאמור ‪ ,‬בפסק הדין מושא הערעור)‪ ,‬אשר הציבו משוכות‬
‫גבוהות בדמות חובת הוכחה או נטל ראייה " מוגברים" או " מיוחדים" בנוגע לתניית‬
‫שימור בעלות ‪ .‬נטען כי מדובר במגמה ברורה ועקבית של בתי המשפט המחוזיים‬
‫" לכרסם" אט אט בהלכת קידוחי הצפון ‪ ,‬בהמשך לביקורת שהובעה כנגד הלכה זו‬
‫בספרות המקצועית ‪.‬‬
‫(ב)‬
‫המערערת מסתמכת גם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל‪ -‬אביב‪ -‬יפו‬
‫( השופטים י ' גרוס‪ ,‬א ' קובו ‪ ,‬מ' רובינשטיין ) בע " א ‪ Franz Haas 2063/02‬נ ' עו " ד דוד‬
‫( ‪ ( ) 7.5.2007‬להלן‪ :‬עניין ‪ , )Haas‬שבו לטענתה נדונו נסיבות דומות ונקבע כי די‬
‫בחשבונית לא חתומה הכוללת תניית שימור בעלות כדי לבסס הסכם לכל דבר ועניין‬
‫בדבר שימור בעלות ‪ .‬עוד צוין כי בקשת רשות ערעור ב" גלגול שלישי" שהוגשה לבית‬
‫המשפט העליון בעניין‬
‫‪Haas‬‬
‫נדחתה ‪ ,‬ונטען שיש לראות בכך אישור של בי ת המשפט‬
‫העליון לקביעות שנקבעו שם ‪ .‬נטען כי ראוי ליישם את הקביעות בעניין‬
‫‪Haas‬‬
‫גם על‬
‫המקרה דנן ‪ ,‬אשר מבחינת נסיבותיו הינו מובהק יותר‪.‬‬
‫תמצית טענות הכונסת‬
‫‪.16‬‬
‫במישור העובדתי טוענת הכונסת כי דין הערעור להידחות מכיוון שמדובר בפסק‬
‫דין שנשען רובו ככולו על התרשמות ה של הערכאה הדיונית מעדותם של שלושה עדים‬
‫( אפרים ‪ ,‬קפלן ו אזרד ) ועל ממצאים עובדתיים מוצקים ‪ .‬נטען כי פסק הדין מושא הערעור‬
‫מהווה יישום של הלכת קידוחי הצפון על נסיבות המקרה הקונקרטי ‪ ,‬וכי ברוב השאלות‬
‫שהתעוררו במקרה זה הניח בית המשפט הנחות מוצא המיטיבות עם המערערת‪ ,‬ולמרות‬
‫זאת דחה את טענותיה ‪.‬‬
‫‪.17‬‬
‫במישור המשפטי משיבה הכונסת לטענות המערערת וטוענת כי‪:‬‬
‫(א)‬
‫תניית שימור בעלות חותרת תחת עיקרון השוויון במסגרת הליכי חדלות‬
‫פירעון ולכן מחייבת בירור מיוחד – נטען כי יש להבחין בין מחלוקת בדבר תוקפה של‬
‫תניית שימור בעלות בין שני צדדים סולבנטיים לבין מחלוקת כזו שמתעוררת כשאחד‬
‫‪10‬‬
‫הצדדים חדל פירעון ‪ .‬נטען כי תניית שימור בעלות חותרת תחת עיקרון השוויון בהליכי‬
‫חדלות פירעון מכיוון שהיא משדרגת את הספק למעמד של מעין נושה בעל שעבוד ראשון‬
‫במעלה ‪ ,‬הקודם לנושים המובטחים ולנושים בדין קדימה‪ ,‬ללא ידי עת יתר הנושים‪.‬‬
‫הכונסת מסתמכת על הביקורת של דוד האן בספרו דיני חדלות פירעון ( ‪ ( ) 2009‬להלן‪:‬‬
‫האן ) ועל הביקורת של ורדה אלשיך וגדעון אורבך בספרם הקפאת הליכים הלכה‬
‫למעשה ( מהדורה שנייה‪ ( ) 2010 ,‬להלן‪ :‬אלשיך ואורבך ) לגבי הלכת קידוחי הצפון‪.‬‬
‫הכונסת מסתמכת בנקודה זו גם על פסיקת בתי המשפט המחוזיים שהוזכרה בפסק הדין‬
‫מושא הערעור ‪ ,‬לפיה נדרש " בירור מיוחד" או " נטל הוכחה כבד" בעניין זה ‪.‬‬
‫(ב)‬
‫פסיקת בתי המשפט המחוזיים בעקבות הלכת קידוחי הצפון – הכונסת טוענת‬
‫כי בניגוד לטענות המערערת פסיקת בתי המשפט המחוזיים אינה מבטאת " כרסום"‬
‫ב ה לכת קידוחי הצפון אלא יישום ופיתוח שלה ‪ .‬הכונסת מפנה בנקודה זו לקביעתו של‬
‫השופט ש' לוין בעניין קידוחי הצפון לפיה תניית שימור בעלות תהיה תקפה גם אם לא‬
‫ניתן להגדיר את העסקה כעסקת קונסיגנציה אמיתית " ככל שיש לדפוסים שבהם נערכה‬
‫[ העסקה ] תימוכין משמעותיים במציאות ה מסחרית "‪ .‬עוד נטען כי על פי כללי פרשנות‬
‫החוזים הנהוגים במשפט הישראלי יש לבחון את אומד דעת הצדדים לא רק על פי לשונה‬
‫של תניה בודדת בחוזה כתוב ‪ ,‬אלא על פי תכליתו של החוזה בהתאם לנסיבות לרבות‬
‫התנהגות הצדדים ‪ .‬נטען כי הדברים נכונים מכוח קל וחומר כאשר מדובר בתניה ח וזית‬
‫שבכוחה ליתן עדיפות " בהבל פה" לנושה מסוים על פני יתר הנושים בהליכי חדלות‬
‫פירעון‪ .‬נטען כי פסיקת בתי המשפט המחוזיים לאחר עניין קידוחי הצפון התוותה‬
‫קריטריונים אובייקטיביים אשר מאפיינים עסקת שימור בעלות אמיתית ואשר מצביעים‬
‫על שמירת זיקה הדוקה לסחורה להבדיל מזיקה לחיוב הכספי גרידא‪ :‬מנגנון פיקוח שוטף‬
‫על הסחורה; דרישה שהסחורה לא תירשם במלאי של הרוכש כמלאי בבעלותו; הפרדה‬
‫בין הסחורה לבין סחורות אחרות במחסני החברה; קיומו של הסכם כתוב המסדיר את‬
‫סוגיית שימור הבעלות בין הצדדים; ביטוח הסחורה וכיו"ב ‪ .‬לפיכך נטען כי שאל ת שימור‬
‫הבעלות הינה שאלה עובדתית בעיקרה‪ ,‬ועליה להיחתך בהתאם לנסיבות המקרה ועל פי‬
‫קיומם או היעדרם של הקריטריונים האמורים לעיל ‪.‬‬
‫תמצית טענות כונס הנכסים הרשמי‬
‫‪.18‬‬
‫כונס הנכסים הרשמי ( להלן‪ :‬הכנ "ר ) תומך בפסק דינו של בית המשפט המחוזי‬
‫ומצטרף לטענות הכונסת ‪ ,‬הן ב מישור המשפטי והן במישור העובדתי ‪ .‬גם הכנ" ר סבור כי‬
‫פסק הדין מושא הערעור ופסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים שקדמו לו אינם‬
‫" מכרסמים" ב הלכת קידוחי הצפון אלא מהווים יישום ופיתוח שלה ‪ .‬הכנ" ר מפנה גם כן‬
‫‪11‬‬
‫לביקורת בספרו של האן ובספרם של אלשיך ואורבך בנוגע להלכת קידוחי הצפון ‪ .‬הכנ" ר‬
‫סבור שיש ליישם את הלכת קידוחי הצפון בזהירות ממקרה למקרה בהתאם לעובדותיו‬
‫ונסיבותיו ‪ ,‬וכי במקרה דנן אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות ובמסקנותיו‬
‫המשפטיות של בית המשפט המחוזי ‪.‬‬
‫דיון והכרעה‬
‫‪.19‬‬
‫אקדים לומר כי לאחר עיון מעמיק בפסיקת בתי המשפט המח וזיים שניתנו לאחר‬
‫הלכת קידוחי הצפון ובפסק הדין נשוא הערעור‪ ,‬הגעתי למסקנה כי יש לדחות את טענות‬
‫המערערת במישור המשפטי‪ -‬עקרוני‪ .‬סבורני כי פסקי הדין שניתנו במרוצת השנים בבתי‬
‫המשפט המחוזיים ‪ ,‬ופסק הדין נשוא הערעור דנן ביניהם‪ ,‬אינם " מכרסמים" בהלכת‬
‫קידוחי הצפון אלא מהווים יישום ופיתוח נבונים וראויים של הלכה זו ‪ .‬אשר לטענות‬
‫המערערת במישור העובדתי‪ -‬קונקרטי ‪ ,‬לאחר עיון בסיכומי טענות הצדדים ובמוצגיהם‬
‫ולאחר שמיעת השלמת הטיעון בעל‪ -‬פה בדיון שנערך לפנינו ‪ ,‬הגעתי למסקנה כי אין מקום‬
‫להתערב במישור זה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי‪ .‬לפיכך אציע לחבריי לדחות את‬
‫הערעור על כל חלקיו ‪ .‬אפרט טעמיי להלן‪.‬‬
‫תניות שימור בעלות – מהלכת קולומבו להלכת קידוחי הצפון‬
‫‪.20‬‬
‫השאלה אשר נדונה בעניין קולומבו ובעניין קידוחי הצפון‪ ,‬ואשר שבה‬
‫ומתעוררת לפנינו במקרה דנן ‪ ,‬הינה שאלת היחס שבין סעיף ‪ 33‬לחוק המכר‪ ,‬התשכ"ח‪-‬‬
‫‪ ( 1968‬להלן‪ :‬חוק המכר ) לבין סעיף ‪( 2‬ב ) לחוק המשכון‪.‬‬
‫סעיף ‪ 33‬לחוק המכר קובע כי‪:‬‬
‫" הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו ‪ ,‬אם לא הסכימו‬
‫הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת‬
‫הבעלות "‪.‬‬
‫ואילו סעיף ‪( 2‬ב ) לחוק המשכון קובע כי‪:‬‬
‫" ה וראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכ וונתה שעבוד נכס‬
‫כערובה לחיוב ‪ ,‬יהא כינויה של העסקה אשר יהא"‪.‬‬
‫בית משפט זה ביקש בעבר ליישב בין שתי הוראות חוק אלה ולמצוא " נקודת‬
‫איזון" ראויה ביניהן ‪ .‬ניתן לומר ‪ ,‬בתמצית ‪ ,‬כי עיקר השוני בין הלכת קולומבו לבין הלכת‬
‫קידוחי הצפון נעוץ במשקל השונה שהעניק בית משפט ז ה לכל אחד מהכללים המעוגנים‬
‫‪12‬‬
‫בהוראות החוק דנן ‪ ,‬וכפועל יוצא ב" נקודת איזון" שונה בין הכללים שאליה הגיע בית‬
‫המשפט בסופו של יום ‪.‬‬
‫הלכת קולומבו‬
‫‪.21‬‬
‫בעניין קולומבו נדונה שאלת תוקפה של תניית שימור בעלות שנכללה בתעודות‬
‫המשלוח שהנפיקה מוכרת לרוכשת ‪ .‬המוכרת סיפקה לרו כשת סחורה‪ ,‬כאשר בהסכם בעל‪-‬‬
‫פה בין מנהלי החברות סוכם שהסחורה תיוותר בבעלות המוכרת עד לתשלום מלוא‬
‫התמורה על ידי הרוכשת‪ .‬במעמד מסירת הסחורות הנפיקה המוכרת לרוכשת תעודות‬
‫משלוח ‪ ,‬ובהן צוין כי הסחורה הינה רכוש המוכרת עד ה תשלו ם המלא עבורה ‪ .‬בהמשך‬
‫נקלעה הרוכשת להליכי חדלות פירעון ומונה לה כונס נכסים ‪ .‬בשלב זה פנתה המוכרת‬
‫לבית המשפט בבקשה שיצהיר כי הבעלות בסחורה הייתה ונותרה שלה ‪ .‬המוכרת ביססה‬
‫טענתה על הוראת סעיף ‪ 33‬לחוק המכר ועל תניית שימור הבעלות שנכללה בתעודות‬
‫המשלוח ‪.‬‬
‫בית המשפט המחוזי בתל‪ -‬אביב‪ -‬יפו ( הנשיא ( דאז) א' ו ינוגרד) דחה את הבקשה‪.‬‬
‫נקבע כי כוונת הצדדים הייתה אכן ליצור עסקת קונסיגנציה‪ ,‬אולם הלכה למעשה‬
‫העסקאות בוצעו כעסקאות מכר רגילות ‪ .‬בית המשפט המחוזי קבע קביעה משפטית זו על‬
‫יסוד התשתית העובדתית שהתגלתה לפניו כדלקמן‪ :‬ראשית‪ ,‬לחלק מתעודות המשלוח‬
‫צורפו חשבוניות‪ ,‬אשר משמעותן הינה גריעת הסחורה מהמלאי של המוכרת והעברת‬
‫הבעלות בה לרוכשת ‪ ,‬וזאת בניגוד לעסקת קונסיגנציה; שנית ‪ ,‬הרוכשת לא נדרשה בשום‬
‫שלב ‪ ,‬לאורך כל התקופה בה התכוונו הצדדים לכאורה לבצע מכר בקונסיגנציה‪ ,‬למסור‬
‫דיווח כלשהו למוכרת בדבר היקף המכירות‪ ,‬ובפועל לבשה העסקה א ופי של מכר רגיל‬
‫באשראי ‪.‬‬
‫‪.22‬‬
‫ערעורה של המוכרת לבית המשפט העליון נדחה ‪ ,‬אולם ההנמקה המשפטית‬
‫שונתה ‪ .‬צוין כי עסקת קונסיגנציה טיפוסית הינה עסקה שבמסגרתה הבעלות בסחורה‬
‫עוברת לקמעונאי רק במועד שבו הצליח למכור את הסחורה לצד שלישי או שהודיע על‬
‫רצונו לרכוש את הסחור ה באופן מוחלט או שחלף המועד המוסכם לשימוש באופציית‬
‫ההחזרה ‪ .‬בית המשפט קבע כי מהתשתית העובדתית עולה שמטרת הצדדים במקרה זה לא‬
‫הייתה ליצור עסקת קונסיגנציה " אמיתית" ‪ ,‬וכי בבסיס העסקה לא עמד חששה של‬
‫הרוכשת שמא לא תצליח למכור את הסחורה ‪ .‬נקבע כי המניע העיקרי לבניית העסקה כפי‬
‫שנבנתה היה להגן על זכות הבעלות של המוכרת בסחורה עד לתשלום מלוא התמורה‬
‫בגינה על ידי הרוכשת ‪ ,‬וזאת מחשש שמא תיקלע זו האחרונה להליכי חדלות פירעון‪ .‬על‬
‫‪13‬‬
‫מצב דברים זה ‪ ,‬נקבע ‪ ,‬יש להחיל את סעיף ‪(2‬ב ) לחוק המשכון ‪ ,‬אשר נועד " לתפוס‬
‫ברשתו" עסקאות שנועדו להסוות בנוסחאות ובכינויים שונים את אופיין האמיתי‬
‫כעסקאות שעבוד נכס כערובה לחיוב ‪ .‬הודגש כי בהתנגשות שבין הכלל הקבוע בסעיף‬
‫‪( 2‬ב ) לחוק המשכון לבין חופש התמרון החוזי המוקנה למתקשרים בסעיף ‪ 33‬לחוק המכר‬
‫גובר הראשון ‪ ,‬וכי בית המשפט יסווג את העסקה על פי מהותה הכלכלית האמית ית ולא‬
‫על פי לבושה החיצוני ‪ .‬עוד נקבע כי בהתאם להוראות חוק המשכון ובהתאם לסעיף ‪178‬‬
‫לפקודת החברות [ נוסח חדש] ‪ ,‬התשמ"ג‪ , 1983 -‬יהיה כוחו של שעבוד יפה כלפי נושים‬
‫אחרים של הרוכשת וכלפי המפרק רק אם נרשם ברשם החברות ‪ .‬לפיכך נקבע כי מעת‬
‫שהמוכרת לא רשמה את זכותה בסחורה כשיעבוד ברשם החברות ‪ ,‬אין לה זכות עדיפה‬
‫כלשהי כלפי יתר הנושים וכלפי המפרק ‪.‬‬
‫הלכת קידוחי הצפון‬
‫‪.23‬‬
‫על הלכת קולומבו נמתחה ביקורת רבה מצד מלומדים שונים ‪ ,‬הן במישור המעשי‬
‫והן במישור העיוני [ ראו האסמכתאות המופיעות בעניין קידוחי הצפון ‪ ,‬בעמ ' ‪404-403‬‬
‫לפסק דינו של השופט ש' לוין ]‪ .‬במישור המעשי נטען כי הלכת קולומבו גזרה על ציבור‬
‫הסוחרים‪ -‬סּפקים גזירה שאין הם יכולים לעמוד בה ‪ ,‬כאשר אין חולק שדרישת רישום‬
‫השעבוד אינה מעשית והופכת עסקאות אשראי שכוללות תניית שימור בעלות ‪ ,‬אשר אין‬
‫חולק כי הינן עסקאות מקובלות ושכיחות מבחינה עס קית ‪ ,‬לעסקאות פסולות ‪ .‬במישור‬
‫העיוני נטען כי הלכת קולומבו " צבעה" באופן גורף כל עסקה שכללה תניית שימור‬
‫בעלות כעסקה שמטרתה הסוואת משכון והתעלמה מכך שקיימת הצדקה כלכלית לשימור‬
‫הבעלות בידי המוכר עד לתשלום מלוא התמורה על ידי הרוכש ‪ .‬נטען כי הלכת קולומבו‬
‫מכפיפה באו פן גורף למרותו של סעיף ‪( 2‬ב) לחוק המשכון עסקאות שונות בהן ניתנת‬
‫ערובה לחיוב ‪ ,‬כגון עסקאות " מכר חוזר" או " מכר מותנה" ‪ ,‬אשר אין מקומן בו [ ראו עניין‬
‫קידוחי הצפון ‪ ,‬בעמ ' ‪.]405-404‬‬
‫בחלוף כעשור שבה והתגלגלה סוגיית מעמדן של תניות שימור הבעלות לפתחו‬
‫של בית המשפט הע ליון ‪ .‬בעניין קידוחי הצפון נדונו במאוחד מספר סכסוכים אשר בכולם‬
‫התעוררה שאלת תוקפה של תניית שימור בעלות אגב היקלעותה של החברה שרכשה את‬
‫הסחורה להליכי חדלות פירעון ‪ .‬התשתית העובדתית של כל אחד מהסכסוכים שנדונו שם‬
‫לא הייתה זהה ‪ ,‬ולצורך הדיון הנוכחי די לציין שבחלק מהמקרים נכללה תניית שימור‬
‫הבעלות בהסכם מסודר וכתוב ( הסכם שכונה שם " ההסכם הטיפוסי"); בחלק מהמקרים‬
‫הוסיפו המוכרים הערות מסתייגות בכתב יד על גבי ההסכם הכתוב; ואילו במקרים אחרים‬
‫לא נערך הסכם כתוב ומסודר ותניית שימור הבעלות נכללה רק בחשבוניות או בתעודות‬
‫‪14‬‬
‫משלוח ש הנפיק המוכר לרוכשת ‪ .‬בית המשפט המחוזי בתל‪ -‬אביב‪ -‬יפו ( השופט ג' קלינג )‬
‫הכריע בסכסוכים השונים בהתאם להלכת קולומבו‪ ,‬תוך שהוא קובע בכל מקרה ומקרה –‬
‫על פי התשתית העובדתית הקונקרטית – האם מדובר בעסקת קונסיגנציה " אמיתית" או‬
‫שמא מדובר בעסקת משכון מוסווה אשר דינה להתב טל בהיעדר רישום ברשם החברות‪.‬‬
‫‪.24‬‬
‫לאחר שסקר את הביקורת שהופנתה כלפי הלכת קולומבו ובחן את המשפט‬
‫המשווה בסוגיה זו ‪ ,‬קבע בית משפט זה בעניין קידוחי הצפון כי דינה של הלכת קולומבו‬
‫להתבטל ‪ ,‬ככל שהלכה זו נוגעת לעסקת מכר באשראי שנכלל בה סעיף של שימור בעלות ‪,‬‬
‫אף אם לא ניתן להגדירה כעסקת קונסיגנציה " אמיתית"‪ .‬נקבע כי עסקת מכר שכוללת‬
‫תניית שימור בעלות – אף אם אינה עסקת קונסיגנציה " אמיתית" ואף אם לא נרשמה‬
‫במרשם החברות – הינה עסקה לגיטימית ומקובלת שיש לה היגיון כלכלי ועסקי ‪ ,‬אותה‬
‫אין לפסול אוטומטית ולהציגה כמשכון מוסווה או כ מנגנון להעדיף נושים ‪ .‬לפיכך נקבע‬
‫כי יש לבחון בכל מקרה ומקרה האם מדובר ב" עסקה אמיתית המשקפת את המציאות"‬
‫[ שם ‪ ,‬השופט ש ' לוין בעמ ' ‪ . 408‬ראו גם ‪ :‬השופט מ ' חשין בעמ ' ‪ ; 419‬השופטת ט '‬
‫שטרסברג‪ -‬כהן בעמ ' ‪ ;420‬השופט ת' אור בעמ ' ‪ .] 423‬נקבע כי אין להתעלם מכך שסעיף‬
‫‪ 33‬לחוק המכר מאפשר לצדדים להתנות ביניהם על מועד העברת הבעלות בממכר ‪ ,‬וכי על‬
‫אף שסעיף ‪ 33‬לחוק המכר וסעיף ‪( 2‬ב ) לחוק המשכון נדמים כמתנגשים ‪ ,‬הרי שבפועל הם‬
‫עוסקים בשני מישורים שונים‪ :‬סעיף ‪ 33‬לחוק המכר עוסק במישור החוזי ‪ ,‬ואילו סעיף‬
‫‪( 2‬ב ) לחוק המשכון עוסק במישור הקנייני ‪ .‬ל פיכך נקבע כי יש לפרש את סעיף ‪( 2‬ב) לחוק‬
‫המשכון באופן מצמצם ‪ ,‬כסעיף שנועד למנוע עריכת עסקה למראית עין שהינה מלאכותית‬
‫או בדויה " או שאין לה בדרך בה נעשתה ‪ ,‬באופן משמעותי ‪ ,‬היגיון כלכלי או מסחרי "‬
‫[שם ‪ ,‬השופט ש' לוין בעמ ' ‪ , ] 409‬וכי יש ליתן ‪ ,‬ככלל ‪ ,‬משקל ועליונות להסכמ ה החוזית‬
‫בין הצדדים בדבר מועד העברת הבעלות בממכר‪ ,‬וזאת כל עוד אין נימוקים כבדי משקל‬
‫לסטות ממנה [שם ‪ ,‬השופט ש' לוין בעמ ' ‪ 407‬והשופט ת' אור בעמ ' ‪.]423‬‬
‫‪.25‬‬
‫במישור המעשי סיכם השופט ש' לוין את הדברים כך‪:‬‬
‫" לצורך בדיקת תחולתו של סעיף ‪ ( 2‬ב ) על עיסקה פלונית יש‬
‫לברר ‪ ,‬בשלב ראשון‪ ,‬את פרטי ההסכמה שבין הצדדים לה‬
‫לפי כללי הראיות הרגילים ‪ ,‬בגדר עקרונות הפרשנות‬
‫החוזית‪ ,‬ובשלב הבא ‪ ,‬האחר‪ ,‬יש לבחון אם הסכמת‬
‫הצדדים היא על פי מהותה עסקת מ שכון ללא קשר‪,‬‬
‫בהכרח‪ ,‬לכינויה על‪ -‬ידי הצדדים‪ .‬בשלב זה ע ל בית‪-‬‬
‫המשפט לבחון אם יש לעיסקה בדרך שבה נ עשתה ‪ ,‬באופן‬
‫משמעותי ‪ ,‬היגיון כלכלי או מסחרי ‪ .‬הבדיקה בשלב הראשון‬
‫היא ביסודה סובייקטיבית ‪ .‬בשלב האחר היא ביסודה‬
‫אובייקטיבית " [שם ‪ ,‬בעמ ' ‪ ( 409‬ההדגשות הוספו‪ ,‬י‪ .‬ד‪.]).‬‬
‫‪15‬‬
‫ובנקודה זו יפים גם דברי השופטת ט' שטרסברג‪ -‬כהן ‪:‬‬
‫" העברת נכס מאדם לרעהו יכול שתיעשה בצורות שונות‬
‫ותשובץ במשבצות משפטיות שונות ‪ .‬השאלה מהו הדין‬
‫שיחול בכל מקרה נתון מעוגנת בראש ובראשונה בחוזה‬
‫שבין הצדדים על פי מהותו האמיתית ולאו דווקא על‪ -‬פי‬
‫מילותיו‪ ,‬שהרי כלל נקוט הוא בידינו כי טיבה של עי סקה‬
‫המשתכללת בהסכם נלמד מתוך ההסכם המתפרש על‪ -‬פי‬
‫כללי הפרשנות המקוב לים עלינו לעניין פרשנות חוזים ‪.‬‬
‫‪...‬‬
‫השאלה מתי לפנינו מכר של ממש‪ ,‬מתי לפנינו עי סקת‬
‫קונסיגנציה‪ ,‬מתי לפנינו מכר חוזר‪ ,‬ומתי לפנינו עי סקה‬
‫שכמוה כשי עבוד הנכס המועבר ‪ ,‬היא שאלה מעורבת של‬
‫עובדה וחוק ‪ .‬משקבענו את העובדות ידענו מהו החוק‬
‫שיחול עליהן ‪ .‬לא ניתן ‪ ,‬ולשיטתי ג ם לא ראוי ‪ ,‬לחבוק‬
‫את כל צורות מסירת נכס על‪ -‬ידי בעליו לאחר תוך‬
‫הכללת כל סוגי ההעברה במכלול אחד " [שם ‪ ,‬בעמ ' ‪420‬‬
‫( ההדגשות הוספו ‪ ,‬י‪ .‬ד‪.]).‬‬
‫" נקודת האיזון " שנקבעה בהלכת קידוחי הצפון‬
‫‪.26‬‬
‫בהלכת קולומבו העניק בית משפט זה משקל מרכזי לכלל הקבוע בסעיף ‪( 2‬ב)‬
‫לחוק המשכ ון ‪ ,‬תוך צמצום חירות הצדדים לעצב את עסקת המכר ביניהם בהתאם לסעיף‬
‫‪ 33‬לחוק המכר לעסקאות קונסיגנציה בלבד ‪ .‬נקבע כי עסקת מכר שכוללת תניית שימור‬
‫בעלות אך נעדרת סממנים של עסקת קונסיגנציה " אמיתית" לא תעניק עדיפות למוכר על‬
‫פני יתר נושי הרוכש ‪ ,‬אלא אם רשם המוכר כדין א ת זכותו כדרך שרושמים כל שיעבוד ‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬בהלכת קידוחי הצפון העניק בית משפט זה בכורה לחירות הצדדים לעצב‬
‫כרצונם את עסקת המכר ביניהם בהתאם לסעיף ‪ 33‬לחוק המכר‪ ,‬תוך קביעה שיש לפרש‬
‫בצמצום את סעיף ‪( 2‬ב ) לחוק המשכון ‪ .‬בית משפט זה ביטל את הקביעה הגורפת שנקבעה‬
‫בהלכת קולומבו לפיה כל עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות אך נעדרת סממנים של‬
‫עסקת קונסיגנציה " אמיתית" הינה במהותה עסקת שיעבוד נכס כערובה לחיוב ‪ .‬הודגש כי‬
‫קיים היגיון כלכלי ועסקי בהסכמה על תניית שימור בעלות בעסקת מכר באשראי ‪ ,‬ואין‬
‫לקבוע באופן גורף שכל עסקה כזו מהווה עסקת שיעבוד נכס כערובה לחיוב שמטרתה‬
‫להעדיף נושים ‪ .‬כפועל יוצא בוטלה במישור המעשי הדרישה לרשום עסקה כזו כדרך‬
‫שרושמים כל שיעבוד כתנאי להכרה בתוקפה כלפי יתר נושי הרוכש ‪ .‬לפיכך נקבע כי‬
‫לצורך בדיקת תחולתו של סעיף ‪( 2‬ב) לחוק המשכון יידרש בית המשפט לבחון לגבי כל‬
‫עס קה ספציפית האם התגבשה הסכמה בין הצדדים ‪ ,‬על פי כללי הראיות והפרשנות‬
‫הנהוגים בדיני החוזים ( בדיקה סובייקטיבית) ‪ ,‬ואם השתכנע בית המשפט כי אכן התגבשה‬
‫‪16‬‬
‫הסכמה אמיתית בדבר שימור בעלות‪ ,‬אזי בשלב שני יהיה עליו לבחון גם האם הסכמה זו‬
‫משקפת היגיון כלכלי או מסחרי או שמא ה סכמה זו משקפת על פי מהותה עסקת שיעבוד‬
‫ללא קשר לכינויה על ידי הצדדים ( בדיקה אובייקטיבית )‪.‬‬
‫‪.27‬‬
‫השאלה אם הלכת קידוחי הצפון ביטלה את הלכת קולומבו אם לאו ‪ ,‬שנויה‬
‫במחלוקת בקרב מלומדי משפט [ לדעה לפיה הלכת קולומבו בוטלה ‪ ,‬ראו‪ :‬נינה זלצמן‬
‫ועופר גרוסקופף מישכון זכויות ‪ ( 83-80‬תשס" ה ) ( להלן‪ :‬זלצמן וגרוסקופף ); מיגל‬
‫דויטש קנין כרך ד ‪ ;)2007 ( 281-273‬מיגל דויטש פרשנות הקודקס האזרחי כרך א ‪24‬‬
‫הערה ‪ ;) 2005 ( 16‬דוד האן " ממקדחות בלק אנד דקר ועד קידוחי הצפון‪ :‬שובה של תניית‬
‫שימור הבעלות " עיוני משפט כח ‪ ; ) 2004 ( 97‬האן בעמ ' ‪ . 567‬לדעה ל פיה הלכת קולומבו‬
‫לא בוטלה ‪ ,‬ראו‪ :‬יהושע ויסמן " משכון נסתר‪ :‬המוות המדומה של קולומבו " ספר גבריאל‬
‫בך ‪ ;) 2011 ( 517‬יחיאל בהט הבראת חברות ‪. ])2013 ( 120-102‬‬
‫סבורני כי הפער בין שתי ההלכות אינו כה גדול כפי שנהוג לעיתים להציגו ‪.‬‬
‫הלכת קידוחי הצפון אכן ביטלה את ההבחנה הדיכוטומית שנקבעה בהלכת קולומבו בין‬
‫עסקת קונסיגנציה " אמיתית" לבין עסקאות מכר אחרות שכוללות תניית שימור בעלות‬
‫ושנעדרות סממנים מובהקים של עסקת קונסיגנציה ‪ .‬עם זאת‪ ,‬בהלכת קידוחי הצפון לא‬
‫נקבע כי כל תניית שימור בעלות שתופיע בדרך כזו או אחרת בעסקת מכר תיחשב באו פן‬
‫" אוטומטי" כתקפה ללא בחינה קונקרטית ‪ ,‬ובוודאי שלא נקבע כי עסקאות כאלה יחמקו‬
‫תמיד מ" רשתו" של סעיף ‪( 2‬ב ) לחוק המשכון ‪ .‬כל שנקבע הוא שהטוען לשימור בעלות לא‬
‫יידרש להוכיח שמדובר דווקא בעסקת קונסיגנציה " אמיתית" על מנת לשכנע את בית‬
‫המשפט ליתן תוקף לתניית שימור הבע לות ‪ ,‬והוא יוכל להוכיח שמדובר בעסקה לגיטימית‬
‫והגיונית מבחינה כלכלית ועסקית ושלא מדובר במשכון מוסווה ‪ .‬בכך יש ‪ ,‬לטעמי ‪ ,‬כדי‬
‫לצמצם באופן ניכר את הפער הנטען בין שתי ההלכות ‪.‬‬
‫פסיקת בתי המשפט המחוזיים בעקבות הלכת קידוחי הצפון‬
‫‪.28‬‬
‫פסק הדין בעניין קידוחי הצפון ניתן בשנת ‪ ,2003‬ובעשור שחלף מאז ועד היום‬
‫נדרשו בתי המשפט המחוזיים לדון ולהכריע במספר לא מועט של מקרים בשאלת תוקפה‬
‫של תניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר באשראי‪ .‬כבר בשלב זה ראוי להדגיש כי‬
‫רובם המוחלט של פסקי הדין ניתנו במסגרת הליכי חדלות פירעון ( הליכי פירוק ‪ ,‬כי נוס‬
‫נכסים או הקפאת הליכים) בהם נתגלעו מחלוקות בין בעלי התפקיד בהליכי חדלות‬
‫הפירעון לבין צד שלישי שטען כי הוא נותר בעליה של סחורה שנמכרה לחברה בטרם‬
‫ננקטו נגדה הליכי חדלות פירעון בעסקת מכר שכללה תניית שימור בעלות ‪ .‬במרבית‬
‫‪17‬‬
‫המקרים סירבו בעלי התפקיד בהליכי חדלות הפירעון להכיר בתוקפה של תניית שימור‬
‫הבעלות‪ ,‬ולפיכך דחו את דרישותיו של הצד השלישי להחזיר לידיו את הסחורה או לשלם‬
‫לו את תמורתה מבלי שיהיה כפוף לסדרי הנשייה הקבועים בדין במסגרת הליכי חדלות‬
‫פירעון ‪.‬‬
‫עיון בפסיקת בתי המשפט המחוזיים שניתנה בעשור שחלף ממועד שני תן פסק‬
‫הדין בעניין קידוחי הצפון ועד עתה מעלה כי בתי המשפט המחוזיים לא הכירו‬
‫" אוטומטית" בתוקפה של תניית שימור בעלות שצוינה על גבי חשבוניות או תעודות‬
‫משלוח ‪ ,‬אלא הוסיפו ובחנו בקפדנות רבה את התשתית העובדתית בכל מקרה ומקרה ‪,‬‬
‫ובמיוחד את התנהגותו של הצד המוכר שטען שבעלותו בסחורה נשמרה לאורך זמן גם‬
‫לאחר מסירת החזקה בה‪ .‬בעניין מעגלים נקבע כי לנוכח ביטול הלכת קולומבו לא נדרש‬
‫מבעל הדין הטוען לשימור בעלות להוכיח שהתקיימו בעסקה אלמנטים של עסקת‬
‫קונסיגנציה ‪ ,‬כאשר מה שמכונה עסקת קונסיגנציה " אמיתית" הינו רק דוגמא ספציפית‬
‫למנג נון שמבטיח שימור בעלות אמיתי ‪ ,‬אך עליו להוכיח שפעל לשימור בעלותו בדרך כזו‬
‫או אחרת ‪ .‬הודגש כי מעת שנקלע אחד הצדדים להליכי חדלות פירעון נדרש בירור‬
‫עובדתי זהיר וקפדני בטרם יינתן תוקף לתניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר‬
‫שהשתכללה עת היו שני הצדדים סולבנטיים ‪ .‬עוד הודגש בעניין מעגלים כי יש ליישם את‬
‫הלכת קידוחי הצפון באופן הגיוני המותאם לחיי המעשה‪ ,‬וכי אין ליצור כלל גורף לפיו‬
‫משתנים כל סדרי הנשייה הקוגנטיים הקבועים בדיני חדלות הפירעון והסּפקים הופכים‬
‫" בהבל פה" לבעלי מעמד של שעבוד ראשון ביחס ליתר הנושים‪.‬‬
‫‪.29‬‬
‫ברוח זו נקבע בשורה של פסקי דין כי מעת שנקלע אחד מהצדדים להליכי חדלות‬
‫פירעון הרי שלא די בעצם איזכור המילים " שימור בעלות" על גבי חשבונית כדי ליצור‬
‫כ" במילת קסם" מעמד של שעבוד ראשון לסּפקים ולשנות בכך את סדרי הנשייה‬
‫הקוגנטיים ‪ ,‬וכי יש לבחון מבחינה עובדתית בכל מקרה ומקר ה האם הצליח בעל הדין‬
‫הטוען לשימור בעלות להוכיח שמדובר בהסכמה מהותית ואמיתית או שמא מדובר‬
‫בהסכמה למראית עין שכל תכליתה להתנות באופן מלאכותי על סדרי הנשייה הקוגנטיים‬
‫[ עניין מעגלים ]; כי נדרש " בירור מיוחד" כאשר אחד הצדדים לעסקת המכר נקלע להליכי‬
‫חדלות פירעון על מנת להגן על יתר נושי הצד שנקלע לחדלות פירעון [עניין לב טוב ]; כי‬
‫יש להטיל על בעל הדין הטוען לשימור בעלות " חובת הוכחה מוגברת" כאשר הצד השני‬
‫נקלע לחדלות פירעון [עניין אלבוים]; כי בית המשפט יבחן האם הניח בעל הדין הטוען‬
‫לשימור בעלות תשתית עובדתית מספקת להוכחת קיומו של מפגש רצונות במישור‬
‫החוזי ‪ ,‬הן בפן הסובייקטיבי הנוגע לכוונתם " הפנימית" של הצדדים והן בפן‬
‫האובייקטיבי הנלמד מהתנהגותם ומסממנים חיצוניים המצויים במציאות המסחרית [פסק‬
‫‪18‬‬
‫דינו של בית המשפט המחוזי בתל‪ -‬אביב‪ -‬יפו ( הנשיא (דאז ) א' גורן ) בפש"ר ‪1153/02‬‬
‫בש " א ‪ 11875/03‬וי אפ ישראל ( אפארל ) בע" מ נ ' המשביר הישן בע " מ ( בפירוק)‬
‫( ‪ ( )6.11.2006‬להלן‪ :‬עניין המשביר הישן )]‪.‬‬
‫‪.30‬‬
‫אשר למבחן העובדתי ‪ ,‬נקבע כי " מדובר בשאלה מעורבת של דין ועובדה ‪...‬‬
‫המבחן העובדתי אינו פורמלי וקבוע מראש ‪ ,‬וייתכנו הוכחות שונות במקרים שונים ‪ ,‬לפי‬
‫מיטב שיפוטה של הערכאה הדיונית ‪ ...‬סּפק המבקש באמת ובתמים לשמר בעלות ‪ ,‬הגיוני‬
‫הוא כי ישמר בידיו כלים ראויים לכך" [ עניין מעגלים] ‪ ,‬וכי " על המבחנים להיות גמישים ‪,‬‬
‫להתאים לעובדותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה ולטיב היחסים בין הצדדים‪ ,‬וכל זאת‬
‫כאשר על בית המשפט לזכור להתחשב בצרכי הם הדינמיים של חיי המסחר " [ פסק דינו‬
‫של בית המשפט המחוזי בתל‪ -‬אביב‪ -‬יפו ( השופטת ו' אלשיך) בפש"ר ‪ 2316/04‬בש" א‬
‫‪ 25585/04‬סטוק קפה בע "מ נ' עינב ( ‪ ( ) 23.8.2005‬להלן‪ :‬עניין סטוק קפה)]‪.‬‬
‫‪.31‬‬
‫מעיון בפסיקה המחוזית ניתן ללמוד כי לצד האמירה העקרונית לפיה כל מקרה‬
‫ומקרה ייב חן על פי נסיבותיו ‪ ,‬התפתחו במרוצת הזמן מבחני משנה על מנת לבחון האם יש‬
‫לטענת שימור הבעלות יסוד עובדתי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה‪:‬‬
‫(א)‬
‫משקלה הראייתי של תניית שימור בעלות שמופיעה על גבי חשבונית או תעודת‬
‫משלוח שהונפקו על ידי המוכר ‪ ,‬מבלי שזו הופיעה גם בהסכם מסו דר שהועלה‬
‫על הכתב בנפרד ‪ ,‬הינו נמוך יחסית ‪ .‬חשבוניות נועדו לשקף את מחיר הסחורה ‪,‬‬
‫מועד קבלתה ודרך תשלומה‪ ,‬אך הן אינן מעידות בדרך כלל על הסכמת הרוכש‬
‫בשתיקה לכל תניה משפטית שהמוכר רשם בהן‪ .‬אם מדובר בראייה היחידה‬
‫שמציג הטוען לשימור בעלות ‪ ,‬אזי תביעתו ככל הנראה תיד חה [ עניין המשביר‬
‫הישן; פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ( הנשיאה (דאז) ב' גילאור )‬
‫בפש " ר ‪ 410/03‬בש " א ‪ 844/04‬מגדלי קירור ירושלמי בע " מ נ ' תעשיות‬
‫אלקטרוכימיות (‪ )2591‬בע " מ ( ‪ ;) 4.3.2004‬עניין לב טוב; עניין מעגלים; עניין‬
‫סטוק קפה; עניין פלסגד; העניין דנן]‪.‬‬
‫(ב)‬
‫חשבו ניות שהונפקו על ידי המוכר ולא נחתמו על ידי איש מטעם הרוכש לא‬
‫יעידו ‪ ,‬בדרך כלל ‪ ,‬על הסכמת הרוכש לתניית שימור הבעלות [ עניין המשביר‬
‫הישן; פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל‪ -‬אביב‪ -‬יפו ( השופטת ו' אלשיך )‬
‫ב פש " ר ‪ 2309/04‬דנזיו פתרונות שינוע בע " מ נ' רו " ח ישראל פניני‬
‫( ‪ ( ) 30.10.2005‬להלן‪ :‬עניין דנזיו)]‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫(ג)‬
‫חשבוניות שהונפקו על ידי המוכר ונחתמו על ידי מחסנאי מטעם הרוכש ולא על‬
‫ידי מנהלי הרוכש או מורשי החתימה שלו לא יעידו‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬על הסכמת‬
‫הרוכש לתניית שימור הבעלות ‪ .‬יש להבחין בין חתימה שמעידה על אישור על‬
‫קבלת הטובין לבין חתימה ש מעידה על הסכמה לתניית שימור בעלות [ עניין‬
‫המשביר הישן; עניין מגדלי קירור; עניין לב טוב; העניין דנן ] ‪.‬‬
‫(ד)‬
‫יש להבחין בין תניית שימור בעלות שמופיעה בשולי החשבונית או תעודת‬
‫המשלוח ‪ ,‬שמובלעת בין שלל תנאים טכניים או שמנוסחת באופן לא ברור‪ ,‬לבין‬
‫תניה מפורשת שמופיעה בב ירור על גבי תעודת המשלוח או החשבונית ( או‬
‫שמופיעה בבירור בכותרת המסמך הפנייה לתנאי האספקה שבתחתיתו ) [ פסק‬
‫דינו של בית המשפט המחוזי בתל‪ -‬אביב‪ -‬יפו ( השופטת ו' אלשיך ) בפש" ר‬
‫‪ 1597/05‬בש " א ‪ Buckeye Steinfurt GmbH 18846/05‬נ' רו " ח חיים קמיל‬
‫( ‪ ( ) 16.1.2006‬להלן‪ :‬עניין ‪ ;) Buckeye‬עניין דנזיו]‪.‬‬
‫(ה)‬
‫כאשר מדובר במערכת יחסים מסחרית מתמשכת וארוכת טווח ובעסקאות בסדר‬
‫גודל משמעותי ‪ ,‬ראוי שהצדדים יעלו את תניית שימור הבעלות על הכתב בהסכם‬
‫מסודר ולא יסתפקו בכיתוב סטנדרטי על גבי חשבוניות או תעודות משלוח ‪.‬‬
‫הסכם כתוב ומסודר יגן על המוכר והוא אינו כרוך בעלויות כספיות ניכרות ואינו‬
‫מכביד על חיי המסחר ‪ .‬היעדרו של הסכם כתוב במסגרת מערכת יחסים כזו יהווה‬
‫ראייה משמעותית לחובת הטוען לשימור בעלות‪ .‬עם זאת ‪ ,‬לא מדובר ב" דרישת‬
‫כתב פסיקתית" וקיומו של הסכם כתוב ומסודר אינו תנאי בלעדיו‪ -‬אין בכל מקרה‬
‫ומקרה ‪ .‬כאשר מ דובר בעסקאות מסחריות מזדמנות בסדר גודל קטן יחסית או‬
‫כאלה הנערכות במהירות ללא יחסים מסחריים נמשכים ‪ ,‬הרי שאין זה הגיוני‬
‫לדרוש מהמוכר לעצור ולחתום על הסכם כתוב ומסודר עם כל רוכש ורוכש‬
‫[ עניין מעגלים; עניין סטוק קפה; עניין דנזיו; עניין פלסגד; עניין ‪; Buckeye‬‬
‫עניין המשביר הישן; העניין דנן; פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים‬
‫( השופט ד ' מינץ ) בפר" ק ‪ 6379/09‬בש " א ‪ 168/10‬פתרונות ירוקים להדפסה‬
‫בע" מ נ' אקסלנט ריטייל בע " מ ( ‪ ( ) 27.1.2011‬להלן‪ :‬עניין פתרונות ירוקים)]‪.‬‬
‫(ו)‬
‫האם הסחורה נרשמה בספרי הרוכש כחלק מהמלאי שלו ללא הגבלה כלשהי ‪ ,‬או‬
‫שמא נותרה רשומה בספרי המוכר? [ עניין המשביר הישן; עניין לב טוב; עניין‬
‫מגדלי קירור ]‪.‬‬
‫‪20‬‬
‫(ז)‬
‫על הטוען לשימור בעלות להוכיח כי מעבר להכללת תניית שימור בעלות‬
‫בחשבוניות או בתעודות המשלוח הוא שמר בידיו כלים המעידים על שימור‬
‫בעלותו ‪ ,‬כגון‪ :‬מנגנון המגביל את יכול תו של הרוכש למכור את הסחורה לצדדים‬
‫שלישיים או למזגה בנכסים אחרים [ עניין מעגלים ; עניין לב טוב; עניין מגדלי‬
‫קירור; עניין אלבוים ]; מנגנון פיקוח ומעקב מצד המוכר על הסחורה שהועברה‬
‫לרוכש ‪ ,‬לרבות זכות להיכנס למחסני הרוכש לצורך בדיקת הסחורה ופיקוח עליה‬
‫[ עניין המשביר הישן; עניין מגדלי קירור; עניין פתרונות ירוקים ]; מנגנון אשר‬
‫ימנע מהסחורה מ" להתערבב" עם יתר נכסי הרוכש בטרם שולמה כל התמורה‬
‫בגינה ‪ ,‬כגון סימונה בסימון מיוחד או הפרדתה מיתר הסחורה [עניין מעגלים;‬
‫עניין פלסגד; עניין מגדלי קירור; עניין פתרונות ירוקים ]‪ .‬עם זאת ‪ ,‬הודגש גם‬
‫בנקודה זו שכל מקרה ייבחן על פי נסיבותיו וכי ייתכנו מקרים שבהם ירים‬
‫הטוען לשימור בעלות את נטל ההוכחה גם ללא מנגנוני פיקוח ובקרה כאלו‬
‫[ עניין ‪.] Buckeye‬‬
‫(ח)‬
‫בית המשפט עשוי להתרשם כי כוונתם העובדתית של הצדדים הייתה לשמר‬
‫בעלות בידי המוכר רק עד למכר הסחורה על ידי הרוכש לצד שלישי ‪ ,‬ובמקרים‬
‫כאלו המסקנה המשפטית תהיה שהסּפק זכאי להשבה בעין של סחורות‬
‫שנמצאות עדיין בידי החברה חדלת הפירעון ‪ ,‬אך לא יהיה זכאי ליהנות ממעמד‬
‫של נושה מועדף ביחס לתמורה שהתקבלה בידי החברה מסחורות שכבר נמכרו‬
‫[ עניין מעגלים]‪.‬‬
‫הביקורת בספרות ע ל הלכת קידוחי הצפון‬
‫‪.32‬‬
‫לצד פיתוחה של הלכת קידוחי הצפון בבתי המשפט המחוזיים נמתחה על הלכה‬
‫זו ביקורת מצד מלומדים שונים ‪ ,‬כשבמידה רבה ביקורת זו הינה " תמונת ראי" של‬
‫הביקורת שנמתחה בזמנו על הלכת קולומבו ‪.‬‬
‫‪.33‬‬
‫האן טוען כי הלכת קידוחי הצפון מקדשת את חירות הנושה היחיד וחותרת תחת‬
‫היסודות הקיבוציים של הליך חדלות הפירעון ‪ .‬נטען כי יישומה של תניית שימור הבעלות‬
‫בהליכי חדלות פירעון בכלל ובהליכי הבראת חברות בפרט מוביל לתוצאות בעייתיות ‪.‬‬
‫אכן ‪ ,‬אין הצדקה במישור הדיוני לדרוש מסּפק לרשום את תניית שימור הבע לות כתנאי‬
‫לתוקפה כלפי יתר נושי מזמין הסחורה ‪ ,‬ולכן ביטול הלכת קולומבו ככל שהיא נוגעת‬
‫לנקודה זו הינו מוצדק ‪ .‬עם זאת ‪ ,‬טיבה של זכות הסּפק בסחורה במישור המהותי לא נגזר‬
‫‪21‬‬
‫כלל ועיקר מפעולת הרישום או מכל פעולה אחרת שהסּפק נקט או נמנע מלנקוט ‪ .‬התשובה‬
‫לשאלה מהי זכותו המ הותית של הסּפק בסחורה ומה מעמדו ביחס ליתר נושי מזמין‬
‫הסחורה צריכה להיגזר ממערכת שיקולים ערכית ומהותית [ האן בעמ ' ‪.]570-569‬‬
‫‪.34‬‬
‫זאת ועוד ‪ ,‬האן טוען כי התבססותו של בית המשפט העליון בעניין קידוחי הצפון‬
‫על עיקרון חופש החוזים ועל סעיף ‪ 33‬לחוק המכר כנימוק מרכזי מדוע יש לכבד את‬
‫תניית שימור הבעלות כפשוטה הינה בעייתית ואף שגויה ‪ .‬נטען כי לא ניתן לכבד את‬
‫תניית שימור הבעלות כפשוטה משני טעמים עיקריים ‪ ,‬האחד נובע מדיני החוזים עצמם‬
‫והשני נובע מדיני חדלות הפירעון‪:‬‬
‫ראשית ‪ ,‬פרשנות הסכמי המכר של סּפקים מלמדת כי במרבית המקרים ‪ ,‬חרף‬
‫התניה הכתובה ‪ ,‬שני הצדדים רואים ונוהגים בסחורה כנכס בבעלות הרוכש‪ -‬החייב ‪ .‬אם‬
‫נוקטים בגישת הפרשנות " המסורתית" בדיני החוזים‪ ,‬לפיה אומד דעת הצדדים נלמד‬
‫בראש ובראשונה מלשון החוזה ואין מקום לבחון את נסיבות כריתת החוזה מקום שבו‬
‫לשונו ברורה ( ולענייננו – הלשון בה נוסחה תניית שימור הבעלות)‪ ,‬הרי שלא ניתן‬
‫להתעלם מהתנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה המנוגדת באופן מובהק ללשון התניה‬
‫הכתובה ‪ .‬היפרדותו של הסּפק מהסחורה ‪ ,‬גריעת הסחורה מרישומיו החשבונאיים‬
‫ובמקומה רישום התחייבות כספית‪ ,‬היעדר מנגנון של פיקוח שוטף מצד הסּפק על‬
‫הסח ורה – כל אלו מנוגדים ללשון התניה הכתובה ומעידים על ניתוק זיקת הבעלות של‬
‫הסּפק בסחורה‪ .‬לחלופין ‪ ,‬אם נוקטים בגישת הפרשנות התכליתית שבוחנת את החוזה הן‬
‫על פי לשונו והן על פי הנסיבות ( מבלי ליתן בכורה ללשון) ‪ ,‬הרי שחרף הלשון ברורה של‬
‫התניה יש לקבוע לנוכח מכלול הנס יבות – התנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה‬
‫והתכלית העסקית והכלכלית שעומדת ביסודו – כי תכלית התניה אינה לשמר בעלות אלא‬
‫להקנות עדיפות לסּפק ביחס ליתר הנושים [ האן בעמ ' ‪.]575-572‬‬
‫שנית ‪ ,‬חופש ההתניה החוזי שבצילו חוסה תניית שימור הבעלות מתנגש בגישה‬
‫הקיבוצית של דינ י חדלות הפירעון‪ ,‬וזאת אף אם מניחים כי הפרשנות החוזית של התניה‬
‫– הן על פי לשונה והן על פי הנסיבות – מעידה שאכן מדובר בתנית שימור בעלות‬
‫" אמיתית "‪ .‬עיקרון אוטונומיית הרצון של הצדדים לעצב את יחסיהם כראות עיניהם הינו‬
‫עיקרון יסוד בדיני חוזים ‪ ,‬ובית המשפט יאכוף רצו ן זה במערכת היחסים הבין‪ -‬אישית‬
‫שבין הצדדים לחוזה מבלי לבחון‪ ,‬ככלל‪ ,‬את הגיונו או צדקתו של החוזה ‪ .‬לעומת זאת‪,‬‬
‫כאשר אחד הצדדים לחוזה מצוי בהליכי חדלות פירעון אשר מעצם טבעם עוסקים‬
‫במערכת יחסים רב‪ -‬צדדית בין נושים רבים‪ ,‬על בית המשפט לבחון את השפעתו של‬
‫החוזה שנכרת בין הנושה הספציפי (הסּפק ) לחייב ושל תניית שימור הבעלות שנכללה בו‬
‫‪22‬‬
‫על יתר נושיו של החייב ‪ .‬היריבים המשפטיים במקרה כזה אינם הסּפק‪ -‬הנושה מחד‬
‫והרוכש‪ -‬החייב מאידך ‪ ,‬אלא הסּפק‪ -‬הנושה מחד ויתר נושיו של החייב מאידך ‪ .‬חוזה‬
‫שכולל תניית שימור בעלות מעניק יתרון לנושה ספציפי על פני יתר הנושים הבלתי‬
‫מובטחים ו" מחצין" את השפעותיו על יתר נושיו של החייב אשר אינם צד לחוזה ‪ ,‬וככזה‬
‫הוא טעון סיווג והגבלה [ האן בעמ ' ‪.] 578-575‬‬
‫‪.35‬‬
‫אלשיך ואורבך מבקרים אף הם את הלכת קידוחי הצפון‪ ,‬וטוענים כי אמנם ראוי‬
‫היה לבטל את הלכת קולומבו הבעייתית של א תאמה את המציאות המסחרית ‪ ,‬אך תחתיה‬
‫נקבעה הלכה בעייתית לא פחות ‪ ,‬אשר מתעלמת מההיגיון והייחוד של דיני חדלות‬
‫הפירעון ‪ .‬נטען כי הלכת קידוחי הצפון מתמקדת ב" צדק האידיבידואלי" של הצדדים‬
‫לחוזה ומתעלמת מההשלכות והקשיים שבהכרה הגורפת בתניית שימור בעלות על " הצדק‬
‫הקולק טיבי" של ציבור הנושים של הצד שהפך חדל פירעון‪ .‬נטען כי השאלה אשר יש‬
‫להכריע בה ‪ ,‬ואשר הלכת קידוחי הצפון לא דנה בה במפורש ‪ ,‬הינה האם ראוי להחיל דין‬
‫שמאפשר לסּפק " בהבל קולמוס" להקפיץ עצמו מדרגת נושה רגיל לדרגת נושה בעל‬
‫" שעבוד ראשון" שקודם לכל הנושים האחרים לרבות הנושים המובטחים‪ .‬נטען כי גם אם‬
‫קיימת הצדקה כלכלית להכללת תניית שימור בעלות בעסקת מכר במישור היחסים של‬
‫הצדדים לחוזה ‪ ,‬לא די בכך כדי לקבוע שקיימת לנושה זה עדיפות על פני יתר הנושים ‪.‬‬
‫נטען כי הנחת היסוד בדיני חדלות הפירעון הינה קולקטיביזציה של מערכת‬
‫היחסים ש בין החברה לבין נושיה‪ ,‬להבדיל מה" אטומיזציה" המאפיינת את המשפט‬
‫האזרחי שדן במערכות היחסים שבין חברה סולבנטית לבין כל אחד מנושיה ‪ ,‬וזאת לנוכח‬
‫מושכלת היסוד לפיה אין די במכירת נכסיה של חברה חדלת פירעון לכיסוי מלוא‬
‫חובותיה ‪ .‬דיני חדלות הפירעון עוסקים בעשיית " צדק קו לקטיבי" בין החברה לבין ציבור‬
‫נושיה על סוגיהם השונים ‪ ,‬להבדיל מ" צדק אינדיבידואלי" שבין נושה פלוני לבין החברה ‪.‬‬
‫דיני חדלות הפירעון קובעים סדרי נשייה קוגנטיים המבחינים בין נושים שונים בהתאם‬
‫לסוג הזיקה שבינם לבין החברה ונכסיה ‪ ,‬והשאלה שצריכה להישאל הינה עד כמה ראוי‬
‫שהדין יתחשב גם בעמדת כוח המיקוח של הנושים השונים אל מול החברה ‪ ,‬וביתר פירוט‬
‫עד כמה ראוי כי שיטת המשפט תיטיב עם הסּפקים החזקים ותאפשר להם בשם חופש‬
‫החוזים לשדרג את מעמדם מדרגת נושה רגיל לדרגה ראשונה במעלה‪ .‬נטען כי ראוי‬
‫להימנע מהליכה דוגמטית אחר דוקטרינות מ ופשטות או מאימוץ ראייה " אטומיסטית" ‪ ,‬הן‬
‫בכל הנוגע לדיני חדלות פירעון בכלל והן בכל הנוגע לתניות שימור בעלות בפרט ‪ .‬ראוי‬
‫להתבונן על התמונה הכוללת ועל מפת האינטרסים המתנגשים בשלמותה ‪ ,‬ולאזן ביניהם‬
‫תוך הפעלת הכרעות נורמטיביות מושכלות [ אלשיך ואורבך בעמ ' ‪ 267-260‬ובעמ ' ‪274-‬‬
‫‪.]273‬‬
‫‪23‬‬
‫‪.36‬‬
‫מעבר לאמור לעיל ‪ ,‬גם האן וגם אלשיך ואורבך טוענים כי הלכת קידוחי הצפון‬
‫הינה בעלת השפעה שלילית על הליכי הבראת חברות‪ ,‬מכיוון שכיבוד תניית שימור‬
‫בעלות משמעותו שצו הקפאת הליכים שניתן בעניינה של חברה לא יעכב את הסּפק‬
‫מלהשיב לרשותו את הסחורה ‪ ,‬ו כפועל יוצא יוטל על החברה שבהקפאת הליכים נטל‬
‫כספי כבד כשהיא נאלצת " לרכוש מחדש" חלק מהמלאי שלה כבר בשלב ראשוני של‬
‫ייצוב מצבה ‪ .‬עוד נטען כי תחת כלל שמכיר באופן גורף בתניית שימור בעלות יימצא‬
‫הנאמן שמונה לחברה במסגרת הקפאת ההליכים בעמדת נחיתות עקרונית מול הנושה‪-‬‬
‫הסּפק שהופך לבעל השפעה מכרעת על הליך הבראת החברה‪ ,‬השפעה שאין לאף נושה‬
‫אחר לרבות הנושה המובטח ואשר עולה כדי יכולת לסכל את ההליך [ אלשיך ואורבך‬
‫בעמ ' ‪ ;270-268‬האן בעמ ' ‪.]579-578‬‬
‫היקש מתיקון מס ' ‪ 25‬לחוק החברות‬
‫‪.37‬‬
‫למען שלמות התמונה ‪ ,‬ראוי לציין כי במחצית שנת ‪ 2012‬נכנס לתוקפו תיקון מס'‬
‫‪ 19‬לחוק החברות ‪ ,‬התשנ"ט‪ [ 1999 -‬חוק החברות ( תיקון מס ' ‪ , ) 19‬התשע"ב‪ , 2012 -‬ס" ח‬
‫‪ ( ) 17.7.2012 ( 2368‬להלן‪ :‬חוק החברות ו תיקון מס' ‪ 25‬בהתאמה ); הצעת החוק ודברי‬
‫ההסבר פורסמו בה" ח הממשלה ‪ , 582‬מיום י" ג באייר התשע"ב ( ‪ , ) 17.5.2011‬בעמ ' ‪.] 630‬‬
‫במסגרת תיקון מס ' ‪ 19‬לחוק החברות הוכנסו שינויים ותוספות משמעותיים בפרק שעוסק‬
‫בהליכי פשרה או הסדר שמטרתם הבראת חברות [ ראו‪ :‬סעיפים ‪350‬א‪ 350 -‬טז המאוגדים‬
‫תחת סימן ב ' לפרק השלישי לחלק התשיעי בחוק ‪ ,‬תחת הכותרת " פשרה או הסדר‬
‫שמטרתם הבראת החברה"]‪ ,‬ובהם גם התייחסות מפורשת ל מעמדה של תניית שימור‬
‫בעלות בהליכים אלו‪.‬‬
‫‪.38‬‬
‫יוער כבר בפתח הדברים כי תיקון מס' ‪ 19‬לא חל על העניין דנן‪ ,‬הן מפני שמדובר‬
‫בתיקון שנכנס לתוקף רק לאחר שניתן פסק הדין נשוא הערעור ‪ ,‬והן מפני שהתיקון עוסק‬
‫בהליכי פשרה והסדר שמטרתם הבראת חברות ( הליכים המוסדרים בחוק הח ברות ) ‪ ,‬ולא‬
‫בהליכי כינוס נכסים ופירוק שמטרתם בדרך כלל חיסול חברות ( הליכים המוסדרים‬
‫בפקודת החברות [ נוסח חדש] ‪ ,‬התשמ"ג‪ .) 1983 -‬יחד עם זאת‪ ,‬סבורני כי ראוי להזכיר את‬
‫תיקון מס ' ‪ 19‬ולהקיש ממנו לעניין דנן ‪ ,‬מן הטעם שבמסגרתו הוסדר לראשונה במפורש‬
‫בדבר חקיקה כלשהו מעמדה של תניית שימור בעלות בהליכי חדלות פירעון ‪ ,‬וליתר דיוק‬
‫הוסדרו מעמדו וזכויותיו של מוכר שמכר נכס לחברה והעביר את החזקה בו לידיה בכפוף‬
‫לתניית שימור בעלות למול יתר נושיה של החברה בהליכי חדלות פירעון ‪.‬‬
‫‪24‬‬
‫‪.39‬‬
‫סעיף ‪ 350‬א לחוק החברות כולל את ההגדרות הבאות ( ההדגשות הו ספו ‪ ,‬י ‪.‬ד ‪:).‬‬
‫" תניית שימור בעלות" – הוראה בחוזה למכירת נכס‬
‫לחברה‪ ,‬שלפיה הבעלות בנכס הנמכר תישאר בידי המוכר‬
‫עד לאחר תשלום התמורה בעדו;‬
‫" בעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות" – מי שמכר‬
‫נכס לחברה והעביר לחברה את החזקה בנכס ‪ ,‬לפני מתן צו‬
‫הקפאת הליכים לגביה‪ ,‬לפי חוזה הכולל תניית שימור‬
‫בעלות‪ ,‬והבעלות בנכס הנמכר נותרה בידו בשל אותה‬
‫תניה‪ ,‬ובלבד שהוראות סעיף ‪ ( 1‬ב ) לחוק המשכון ‪,‬‬
‫התשכ "ז‪ ,2591 -‬לא חלות על העסקה;‬
‫" נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות" – נכס שנמכר‬
‫לחברה והועבר לחזקתה ‪ ,‬לפני מתן צו הקפאת הליכים‬
‫לגביה ‪ ,‬לפי חוזה הכו לל תניית שימור בעלות ‪ ,‬והבעלות‬
‫בנכס הנמכר נותרה בידי המוכר בשל אותה תניה‪,‬‬
‫ובלבד שהוראות סעיף ‪ ( 1‬ב ) לחוק המשכון‪ ,‬התשכ " ז‪-‬‬
‫‪ ,2591‬לא חלות על העסקה‪.‬‬
‫סעיף ‪ 350‬ה לחוק החברות מסדיר את מעמדו וזכויותיו של הבעלים של נכס מכוח‬
‫תניית שימור בעלות‪ .‬סעיף זה משווה הלכה למעשה את מעמדו של הבעלים של נכס‬
‫מכוח תניית שימור בעלות למעמדו של נושה מובטח המחזיק בשעבוד על נכס מנכסי‬
‫החברה ‪ ,‬כאשר לשניהם מוקנה מעמד מיוחד במסגרת הקפאת ההליכים בהשוואה ליתר‬
‫הנושים ‪ .‬במסגרת הדיון הנוכחי אין צורך להיכנס לפרטי פרטיו של ההסדר הקבוע בסעיף‬
‫‪ 350‬ה לחוק ה חברות ‪ ,‬ודי לציין כי הסעיף מסמיך את בעל התפקיד במסגרת הקפאת‬
‫ההליכים‪ ,‬בהתקיים תנאים מסוימים‪ ,‬לעשות שימוש בנכס של החברה שהינו נכס משועבד‬
‫או שהינו נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות ‪ ,‬ואף למכרו כשהוא נקי מכל שעבוד או‬
‫זכות של הבעלים ‪ .‬לצד הסמכות האמורה המוקנית לבעל התפקיד ‪ ,‬קובע סעיף ‪ 350‬ה לחוק‬
‫החברות כי השימוש בנכסים הללו ומכירתם כפופים לעיקרון ההגנה ההולמת על הנושה‬
‫המובטח ועל הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור הבעלות ‪ ,‬וכי שימוש בנכסים הללו‬
‫ומכירתם ייעשו רק אם הם נדרשים להבראת החברה [ יוער כי הסעיף מבחין בין שימוש‬
‫בנכסים ומכירתם במהלך העסקים הרגיל של החברה ( סעיף ‪ 350‬ה(א ) לחוק החברות ) לבין‬
‫שימוש בנכסים ומכירתם שלא במהלך העסקים הרגיל ( סעיף ‪350‬ה (ב ) לחוק החברות) ‪,‬‬
‫ומטפל בין היתר בשאלות האם נדרש אישור בית המשפט והאם נדרשת הסכמת הנושה‬
‫המובטח או בעל הנכס מכוח תניית שימור הבעלות ‪ ,‬אך הבחנה זו אינה רלוונטית לדיון‬
‫הנוכחי ]‪.‬‬
‫‪25‬‬
‫זאת ועוד ‪ ,‬סעיף ‪ 350‬ה(ד ) לחוק החברות קובע כי אם הנכס נמכר לצד שלישי‬
‫כשהוא נקי מכל שעבוד או זכות אחרת של הנושה המובטח או הבעלים של הנכס מכוח‬
‫תניית שימור הבעלות ‪ ,‬הרי שהתמורה או הנכס החלופי שהתקבלו בעדו ‪ ,‬ככל שהם‬
‫ניתנים לזיהוי או לעקיבה ‪ ,‬ישועבדו לטובת הנושה המובטח או שיראו אותם ככפופים‬
‫לתניית שימור הבעלות להבטחת פירעון החוב המקורי ‪.‬‬
‫‪40.‬‬
‫קריאה משולבת של ההגדרות הכלולות בסעיף ‪ 350‬א לחוק החברות ושל הזכויות‬
‫וההגנות המוקנות לבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות הקבועות בסעיף ‪ 350‬ה‬
‫לחוק זה מובילה למסקנות הבאות‪:‬‬
‫(א)‬
‫המחוקק מכיר לראשונה באופן מפורש בתוקפה של תניית שימור בעלות ומסדיר‬
‫לראשונה את מעמדו של הבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות ביחס ליתר‬
‫נושיה של החברה חדלת הפירעון המצויה בהקפאת הליכים ‪.‬‬
‫(ב)‬
‫תיקון מס ' ‪ 19‬לחוק החברות משווה את מע מדו של הבעלים של נכס מכוח תניית‬
‫שימור בעלות למעמדו של נושה מובטח ומקנה לשניהם עדיפות והגנות‬
‫משמעותיות ביחס ליתר נושי ה של החברה חדלת הפירעון המצויה בהקפאת‬
‫הליכים ‪.‬‬
‫(ג)‬
‫תיקון מס ' ‪ 19‬לחוק החברות קובע כי על מנת להיחשב כבעלים של נכס מכוח‬
‫תניית שימור בעלות ‪ ,‬אשר זוכה כאמור למעמד זהה לזה של נושה מובטח‬
‫ולעדיפות משמעותית ביחס ליתר נושי החברה חדלת הפירעון ‪ ,‬לא די להראות‬
‫שהחוזה בין הצדדים כלל הוראה בדבר שימור הבעלות בנכס בידי המוכר עד‬
‫לאחר תשלום מלוא התמורה בעדו‪ .‬לשם כך יש להראות בנוסף לקיומה של‬
‫תניית שימור בעלות בחוזה גם ש" הבעלות בנכס הנמכר נותרה בידו בשל אותה‬
‫תניה" וגם ש" הוראות סעיף ‪( 2‬ב) לחוק המשכון ‪ ,‬התשכ"ז‪ 1967 -‬אינן חלות על‬
‫העסקה"‪ .‬במילים אחרות ‪ ,‬על מנת להיחשב כבעליו של נכס שמוחזק בידי‬
‫החברה חדלת הפירעון המצויה בהקפאת הליכים ‪ ,‬להבדיל מנושה רגיל שלה ‪ ,‬יש‬
‫להוכיח שלושה תנאים מצ טברים‪ :‬ראשית ‪ ,‬שהחוזה כולל הוראה בדבר שימור‬
‫הבעלות בנכס בידי המוכר עד לאחר תשלום מלוא התמורה בעדו; שנית‪,‬‬
‫שהבעלות בנכס נותרה בידו של המוכר בשל אותה תניה; ושלישית‪ ,‬שהעסקה‬
‫אינה נתפסת ב" רשתו" של סעיף ‪( 2‬ב ) לחוק המשכון‪.‬‬
‫‪.41‬‬
‫מהאמור לעיל עולה כי ההסדר שבחר המחוקק במסגרת תיקון מס ' ‪ 19‬לחוק‬
‫החברות – אשר מחד מכיר לראשונה במפורש בתוקפה של תניית שימור בעלות במסגרת‬
‫הליכי חדלות פירעון ( שמטרתם הבראת חברות ולא חיסולן)‪ ,‬ומאידך מתנה את העדיפות‬
‫‪26‬‬
‫שניתנת לבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות ביחס ליתר הנושים בהוכחת שלושת‬
‫התנאים שה וזכרו לעיל – עולה בבירור בקנה אחד עם האופן שבו יישמו ופיתחו בתי‬
‫המשפט המחוזיים את הלכת קידוחי הצפון ‪.‬‬
‫" נקודת האיזון " הראויה בעת הזאת‬
‫‪.42‬‬
‫על מנת לקבוע האם פסיקת בתי המשפט המחוזיים מהווה יישום ופיתוח של‬
‫הלכת קידוחי הצפון או שמא מדובר ב" כירסום" ב הלכה ובצמצו ם תחולתה ‪ ,‬סבורני כי‬
‫ראוי לשוב ולהדגיש מה למעשה נקבע בהלכה זו‪ .‬כפי שציינתי לעיל ‪ ,‬לטעמי הפער בין‬
‫הלכת קולומבו לבין הלכת קידוחי הצפון אינו כה גדול כפי שנהוג לחשוב ‪ .‬ראוי לקרוא‬
‫בקפידה את שני פסקי הדין ולבחון היטב מה בוטל ומה לא ‪ ,‬מה הדומה ומה השונה‬
‫ביניהם‪ .‬אכן‪ ,‬הלכת קידוחי הצפון ביטלה את הקביעה הגורפת שנקבעה בהלכת קולומבו ‪,‬‬
‫לפיה יינתן תוקף לתניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר רק אם מדובר בעסקת‬
‫קונסיגנציה " אמיתית "‪ .‬משכך בוטלה הקביעה כי תניית שימור בעלות שנכללה בעסקת‬
‫מכר שאינה עסקת קונסיגנציה " אמיתית" תיחשב תמיד כעסק ת שיעבוד נכס כערובה‬
‫לחיוב לפי סעיף ‪( 2‬ב ) לחוק המשכון ‪ ,‬ומבחינה מעשית בוטלה דרישת הרישום שנקבעה‬
‫בהלכת קולומבו ‪ .‬בכך העניק בית משפט זה בהלכת קידוחי הצפון משקל ניכר לחירות‬
‫הצדדים לעצב כרצונם את עסקת המכר ביניהם‪ ,‬מתוך הבנה שבעולם המסחר קיימות‬
‫דרכים שונות לעיצוב ע סקת מכר ושישנו לא אחת היגיון כלכלי ועסקי בהכללת תניית‬
‫שימור בעלות בעסקת מכר גם אם לא מדובר בעסקת קונסיגנציה " אמיתית"‪.‬‬
‫עם זאת ‪ ,‬אין לקרוא בהלכת קידוחי הצפון את מה שאין בה ‪ .‬בית משפט זה הסיר‬
‫אמנם בהלכת קידוחי הצפון את המשוכה הפורמאלית והנוקשה שהעמידה הלכת ק ולומבו‬
‫בפני מוכרים בעסקאות אשראי ‪ ,‬אך בכך לא התכוון בית המשפט להפוך באופן‬
‫" אוטומטי" ‪ ,‬ללא בחינה קונקרטית ‪ ,‬כל עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות לעסקה‬
‫תקפה באופן שיאיין לחלוטין את סעיף ‪( 2‬ב ) לחוק המשכון‪ .‬ודוק ‪ ,‬מוכר שטוען כי בינו‬
‫לבין רוכש נכרתה בנסיבות ספציפיות עסקת מכר שכוללת תניית שימור בעלות ‪ ,‬כך‬
‫שהבעלות בסחורה תיוותר בידיו עד לתשלום מלוא התמורה על אף שהסחורה הועברה‬
‫לרוכש ‪ ,‬נדרש עדיין להוכיח טענתו – הן במישור החוזי והן במישור הקנייני – על פי נטלי‬
‫ההוכחה והבאת הראיות הרגילים במשפט האזרחי ‪ .‬במילים אחרות ‪ ,‬הלכת קידו חי הצפון‬
‫אמנם הקלה את הנטל המוטל על המוכר הטוען לשימור בעלות ‪ ,‬אשר אינו נדרש עוד‬
‫להוכיח שמדובר בעסקת קונסיגנציה " אמיתית" ואשר אינו נדרש לרשום מראש את‬
‫העסקה כדרך שרושמים שיעבוד ‪ ,‬אך היא לא התיימרה לפטור אותו כליל מהנטל להוכיח‬
‫‪27‬‬
‫את טענתו שעסקה כזו נכרתה ושמדובר בעסקה לגיטימית והגיונית מבחינה כלכלית‬
‫ועסקית ‪.‬‬
‫‪.43‬‬
‫אדגיש ‪ ,‬על מנת להסיר ספק ‪ ,‬כי איני סבור שמדובר בקריאה פרשנית מצמצמת‬
‫ומאוחרת של הלכת קידוחי הצפון ‪ ,‬אלא בקריאת הדברים כפשוטם כפי שנקבעו שם‬
‫במפורש ‪ .‬הדברים הובאו בשם אומרם בפסקה ‪ 26‬לעיל ‪ ,‬ולכן אחזור רק על עיקריה ם ‪.‬‬
‫מבחינה אופרטיבית נקבע בהלכת קידוחי הצפון כי כאשר נטענת טענת שימור בעלות‬
‫לגבי עסקה ספציפית ‪ ,‬וכאשר למול טענה זו נטענת הטענה כי מדובר בעסקה שנתפסת‬
‫ב" רשתו" של סעיף ‪( 2‬ב) לחוק המשכון‪ ,‬אזי על בית המשפט לבחון את העסקה הספציפית‬
‫בשני שלבים‪ :‬בשלב ראשון יש לבחון הא ם אכן התגבשה הסכמה אמיתית בין הצדדים‬
‫בדבר שימור בעלות ‪ ,‬על פי כללי הראיות והפרשנות הנהוגים בדיני החוזים ( המישור‬
‫החוזי – בדיקה סובייקטיבית ); ובשלב השני ‪ ,‬ככל שהשתכנע בית המשפט כי קיימת‬
‫הסכמה כזו ‪ ,‬אזי עליו לבחון גם האם הסכמה זו משקפת היגיון כלכלי או מסחרי או שמא‬
‫מדובר למעשה בעסקת שיעבוד ללא קשר לכינויה על ידי הצדדים ( המישור הקנייני –‬
‫בדיקה אובייקטיבית ) [ ראו דברי השופט ש' לוין בעמ ' ‪ 409‬בעניין קידוחי הצפון]‪ .‬בנוסף‬
‫הודגש כי שאלת סיווג העסקה – מתי תיחשב עסקה מסוימת כעסקת מכר " רגילה"‪ ,‬מתי‬
‫כעסקת קונסיגנציה‪ ,‬מתי כעסקת מכר באשראי שבמסגרתה נשמרה הבעלות בידי המוכר‪,‬‬
‫ומתי כעסקה שבמהותה הינה עסקת שיעבוד הנכס כערובה לחיוב – הינה שאלה מעורבת‬
‫של עובדה וחוק שתיגזר מנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה [ ראו דברי השופטת‬
‫ט' שטרסברג‪ -‬כהן בעמ ' ‪ 420‬שם]‪.‬‬
‫‪.44‬‬
‫משאלה הם פני הדברים‪ ,‬סבורנ י כי הקביעה ששבה ועולה בפסיקת בתי המשפט‬
‫המחוזיים ‪ ,‬לפיה הלכת קידוחי הצפון אינה מייתרת בדיקה עובדתית פרטנית של טענת‬
‫שימור הבעלות בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו ‪ ,‬הינה קביעה נכונה וראויה שעולה‬
‫במישרין בקנה אחד עם הלכת קידוחי הצפון ‪ ,‬ובוודאי אינה " מכרסמת" בהלכה זו ‪ .‬אוסיף‬
‫ואדגיש בנקודה זו כי גם הקביעה שעולה מפסיקת בתי המשפט המחוזיים ‪ ,‬לפיה המבחן‬
‫העובדתי בסוגיה זו לעולם אינו פורמאלי וקבוע מראש‪ ,‬וכי עליו להיות גמיש באופן יחסי‬
‫תוך התחשבות בצרכים הדינאמיים של חיי המסחר ‪ ,‬הינה קביעה נכונה שעולה בקנה אחד‬
‫עם הלכת קידוחי הצפ ון‪.‬‬
‫‪.45‬‬
‫אשר לנטל ההוכחה המוטל על הטוען לשימור בעלות; מקובלת עלי קביעת בית‬
‫המשפט המחוזי בפסק הדין נשוא הערעור דנן כי מדובר בנטל ההוכחה הרגיל המוטל על‬
‫תובע במשפט אזרחי בהתאם למאזן ההסתברויות‪ ,‬וכי אין מקום לקבוע נטל הוכחה‬
‫" מוגבר" או " מיוחד " כפי שנקבע בחלק מפ סקי הדין בבתי המשפט המחוזיים ‪ .‬עם זאת‪,‬‬
‫‪28‬‬
‫אין להתעלם מכך שמדובר בטענה בעלת אופי קנייני מובהק אשר נטענת במרבית המקרים‬
‫כנגד בעל תפקיד בהליכי חדלות פירעון ‪ ,‬ואשר קבלתה משמעותה הוצאת נכסים שנחזים‬
‫להיות נכסי הגוף חדל הפירעון וצמצום מאסת הנכסים שתיוותר לחלוקה לנושיו‪ .‬בשים‬
‫לב לכך‪ ,‬הגישה הזהירה בה נקטו בתי המשפט המחוזיים ‪ ,‬לפיה טענה זו מחייבת " בירור‬
‫עובדתי זהיר וקפדני " מקום בו מצוי הרוכש בהליכי חדלות פירעון ‪ ,‬הינה גישה נבונה‬
‫ונכונה ‪ .‬ודוק ‪ ,‬לא מדובר בהליך אזרחי אדברסרי " רגיל" בו מתברר לפני בית המשפט‬
‫סכסוך בין הצדדים הישירים לעסקת המכר ‪ ,‬אלא בהליך חדלות פירעון קולקטיבי ‪ ,‬כאשר‬
‫מול המוכר הטוען לשימור בעלות עומד בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון ‪ ,‬אשר אמון‬
‫על האינטרס של כלל נושי הרוכש ‪ ,‬ואשר לעיתים קרובות מצוי בנחיתות אינפורמטיבית‬
‫וראייתית בנוגע לעסקאות שערך הרוכש טרם נקלע להליכי חדלו ת פירעון [ השוו‪ :‬רע" א‬
‫‪4776/13‬‬
‫‪Milgerd Nominees Pty Limited‬‬
‫נ'‬
‫‪Max Donnelly‬‬
‫( ‪ ;) 29.9.2013‬רע"א‬
‫‪ 1885/13‬שחם נ' כח עצמה בע"מ (‪ .] )7.7.2013‬משכך ‪ ,‬סבורני כי ראוי שבית המשפט שדן‬
‫בהליך חדלות הפירעון ידריך עצמו לבחון בזהירות ובקפדנות את רצינּות הראיות‬
‫המובאות על ידי הטוען לשימור בעלות ‪ ,‬ומכל פסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים‬
‫שהוזכרו לעיל עולה כי כך אכן נעשה‪.‬‬
‫‪.46‬‬
‫בהמשך ישיר לקביעה כי נדרש בירור עובדתי זהיר וקפדני של טענת שימור‬
‫הבעלות במסגרת הליכי חדלות הפירעון ‪ ,‬עובר כחוט השני בפסיקת בתי המשפט‬
‫המחוזיים העיקרון כי יש לפרש את הלכת קידוחי הצפון באופן הגיוני המותאם לחיי‬
‫המעשה ולא באופן גורף או דווקני ‪ .‬בתי המשפט המחוזיים ציינו כי יש לצאת מנקודת‬
‫הנחה שבית המשפט העליון לא התכוון במסגרת הלכת קידוחי הצפון לשנות את כל סדרי‬
‫הנשייה הקבועים בדיני חדלות הפירעון ולא התכוון לקבוע כלל גור ף לפיו די באיזכור‬
‫המילים " שימור בעלות" על גבי חשבונית או תעודת משלוח כדי להפוך נושה רגיל באופן‬
‫" אוטומטי" לנושה בעל שיעבוד ראשון ‪ .‬קביעה זו של בתי המשפט המחוזיים מתחברת‬
‫ישירות לביקורת המלומדים שהוזכרה בפסקאות ‪ 36-33‬לעיל ‪ ,‬אשר טענו כי בית משפט זה‬
‫התמקד בהלכת ק ידוחי הצפון ב" צדק האינדיבידואלי " של הצדדים הישירים לעסקת‬
‫המכר והתעלם מההשלכות של קביעותיו על " הצדק הקולקטיבי" של ציבור הנושים של‬
‫הרוכש שהפך חדל פירעון‪.‬‬
‫סבורני כי אכן יש בסיס לביקורת בנקודה זו ‪ ,‬מכיוון שבהלכת קידוחי הצפון אכן‬
‫חסרה התייחסות ישירה להשלכותיה על סדרי הנשייה בהליכי חדלות פירעון ‪ ,‬וכך עלול‬
‫להיווצר הרושם המוטעה שהלכה זו מעניקה למוכרים‪ -‬סּפקים דרך קלה ובלתי צודקת‬
‫(" מילת קסם" כניסוחה הקולע של השופטת ו' אלשיך בעניין מעגלים ) המבטיחה את‬
‫עדיפותם על פני נושיו הפוטנציאליים של הרוכש במסגרת הליכי חדלות פירעו ן עתידיים‪.‬‬
‫‪29‬‬
‫אכן ‪ ,‬הלכת קידוחי הצפון מעלה על נס את עיקרון חופש החוזים של הצדדים ואת חירותם‬
‫לעצב כרצונם את עסקת המכר ביניהם‪ ,‬ולא דנה במישרין בשאלת השלכותיה של הסכמת‬
‫הצדדים על סדרי הנשייה בהליכי חדלות הפירעון בעתיד ‪.‬‬
‫עם זאת אעיר כי הגם שיש מקום לביקורת זו ‪ ,‬הרי שלטעמי יש בה מידה מסוימת‬
‫של הפרזה ‪ .‬כאמור בפסקאות ‪ 44-42‬לעיל ‪ ,‬בהלכת קידוחי הצפון לא נקבע כי מעתה‬
‫ואילך יינתן תוקף " אוטומטי" לכל עסקת מכר שבה נכללה תניית שימור בעלות ‪ .‬נהפוך‬
‫הוא ‪ ,‬נקבע כי עסקת מכר שכזו תמשיך ותיבחן לפי סעיף ‪( 2‬ב) לחוק המשכון ‪ ,‬שעל פי‬
‫תכליתו הי נו סעיף שנועד להגן על נושיו העתידיים של הרוכש ‪ ,‬וכי במסגרת בחינה זו‬
‫תיבחן הסכמת הצדדים במבחן סובייקטיבי ואובייקטיבי ( אך המוכר לא יידרש להוכיח‬
‫שמדובר דווקא בעסקת קונסיגנציה " אמיתית ")‪ .‬לדידי ‪ ,‬ניתן להסיק מדברים אלו כי‬
‫להסכמת הצדדים ולחירותם לעצב כרצונם את עסקת המכר ניתן אמנם משקל נכבד מאד‪,‬‬
‫אך לא מדובר בתנאי יחיד ומספיק ‪ ,‬ובוודאי לא מדובר ב" מילת קסם" שנותנת תוקף‬
‫" אוטומטי" לתניית שימור הבעלות‪ .‬לצד הסכמת הצדדים נקבע בהלכת קידוחי הצפון‬
‫במפורש כי העסקה תיבחן במבחן סובייקטיבי ואובייקטיבי במסגרת סעיף ‪( 2‬ב ) לחוק‬
‫המשכון ‪ .‬מדברים אלו עולה כי רק אם יצלח המוכר‪ -‬סּפק את משוכת סעיף ‪( 2‬ב ) לחוק‬
‫המשכון בהתאם לשני המבחנים האמורים ‪ ,‬אזי יינתן לתניית שימור הבעלות תוקף ‪ ,‬ואזי‬
‫כפועל יוצא תינתן למוכר‪ -‬סּפק הטוען לשימור בעלות עדיפות קניינית על פני נושיו של‬
‫הרוכש בהליכי חדלות פירעון ‪.‬‬
‫‪.47‬‬
‫כך א ו כך ‪ ,‬בין אם נסיק את הדברים מתוך הלכת קידוחי הצפון ובין אם נראה‬
‫בהם פרשנות מאוחרת של בתי המשפט המחוזיים ‪ ,‬אני סבור כי גם בנקודה זו גישתם‬
‫הזהירה והמסויגת של בתי המשפט המחוזיים הינה נבונה ונכונה ‪ .‬במילים אחרות ‪ ,‬את‬
‫הלכת קידוחי הצפון יש לפרש וליישם באופן הגיוני ומידתי המותאם לחיי המעשה ולא‬
‫באופן גורף ודווקני ‪ ,‬מתוך הבנה שפרשנות ויישום גורפים של הלכה זו ישנו את סדרי‬
‫הנשייה הקבועים בדיני חדלות הפירעון ועלולים להיות בעלי השלכות פוטנציאליות‬
‫קשות על הליכים אלו ‪.‬‬
‫‪48.‬‬
‫כפי שציינתי בפסקה ‪ 31‬לעיל ‪ ,‬לצד האמירה העקרונית כי י ש לפרש את הלכת‬
‫קידוחי הצפון באופן הגיוני המותאם לחיי המעשה וכי יש לבחון כל מקרה ומקרה על פי‬
‫נסיבותיו ‪ ,‬פיתחו בתי המשפט המחוזיים במרוצת השנים שורה של מבחני משנה על מנת‬
‫לבחון האם עסקת מכר ספציפית אכן משקפת הסכמה אמיתית בדבר שימור בעלות‬
‫שצולחת את משוכת סעיף ‪( 2‬ב ) לחוק המשכון ‪ ,‬בהתאם למבחן הסובייקטיבי ולמבחן‬
‫האובייקטיבי שנקבעו בהלכת קידוחי הצפון ‪ .‬במסגרת הערעור שלפנינו איני סבור שיש‬
‫‪30‬‬
‫צורך לדון בכל אחד ממבחני המשנה בנפרד ‪ ,‬מכיוון שהמערערת אינה תוקפת את מבחני‬
‫המשנה במישור העקרוני אלא את יישומם בנסיבותי ו הספציפיות של המ קרה דנן ‪ .‬לפיכך‬
‫סבורני כי ניתן להשאיר את הדיון בצדקתם ובהגיונם של מבחני המשנה השונים למקרים‬
‫שיבואו בעתיד ‪ ,‬בבחינת פיתוח הדין ממקרה למקרה‪.‬‬
‫עם זאת ‪ ,‬סבורני כי שני מבחני משנה שהינם במידה רבה " כללי אצבע"‬
‫שהשתרשו בפסיקת בתי המשפט המחוזיים ראויים לעיגון כהלכה בב ית משפט זה כבר‬
‫עתה‪:‬‬
‫(א)‬
‫יש להבחין בין צדדים שביניהם מתקיימת מערכת יחסים מסחרית מתמשכת‬
‫וארוכת טווח ‪ ,‬אשר במסגרתה מתבצעות באופן שוטף בין הצדדים עסקאות מכר רבות‪,‬‬
‫לבין צדדים שאין ביניהם יחסים מסחריים מתמשכים ושמבצעים עסקאות " מזדמנות"‬
‫בסדר גודל קטן יחסית ‪ .‬כאשר מדובר במערכת יחסים מסחרית ארוכת טווח‪ ,‬ראוי‬
‫שהצדדים יעלו את תניית שימור הבעלות על הכתב בהסכם מסודר ביניהם ‪ ,‬ולא‬
‫יסתפקו בהסכמה בעל‪ -‬פה או באיזכורה של התניה על גבי חשבוניות או תעודות‬
‫משלוח ‪.‬‬
‫ודוק ‪ " ,‬ראוי" אך לא " חובה" ‪ ,‬מכיוון שעיקרון חופש החוזים משתרע גם על צו רת‬
‫החוזה ‪ ,‬ובהיעדר דרישת כתב בדין בנוגע לתניות שימור בעלות רשאים הצדדים להגיע‬
‫להסכמה בעל‪ -‬פה בדבר שימור בעלות או להסתפק באיזכורה על גבי חשבונית או תעודת‬
‫משלוח ‪ .‬עם זאת ‪ ,‬ככל שבנטל ההוכחה וברצינּות הראיות עסקינן ‪ ,‬הרי שהעלאת ההסכמה‬
‫על הכתב בהסכם מסודר ונפרד תהוו ה ראייה בעלת משקל נכבד לחיזוק טענת המוכר‬
‫הטוען לשימור בעלות בהשוואה לאיזכורה של תניית שימור בעלות על גבי חשבונית או‬
‫תעודת משלוח ‪ .‬מקובלת עלי בנקודה זו קביעת בתי המשפט המחוזיים כי הסכם כתוב‬
‫ומסודר אינו כרוך בעלויות כספיות ניכרות או בהכבדה על חיי המסחר‪ ,‬וכי ב מערכת‬
‫יחסים מסחרית ממושכת היעדרו של הסכם כזה מחליש משמעותית את טענת המוכר‬
‫לשימור הבעלות ‪.‬‬
‫(ב)‬
‫לנוכח אופייה הקנייני של טענת שימור הבעלות ולנוכח השלכותיה‬
‫הפוטנציאליות על נושי הרוכש חדל הפירעון ‪ ,‬ראוי לדרוש מהמוכר הטוען לשימור‬
‫בעלות להוכיח כי מעבר להעלאת תניי ת שימור הבעלות על הכתב הוא גם הפעיל‬
‫מנגנונים פרקטיים של פיקוח ושליטה המעידים על בעלותו הנמשכת בנכס לאורך זמן‪.‬‬
‫‪31‬‬
‫מבלי להתיימר לקבוע רשימה סגורה מראש ומבלי לקבוע מסמרות ‪ ,‬יש טעם רב‬
‫במנגנוני הפיקוח והבקרה אליהם התייחסה פסיקת בתי המשפט המחוזיים ‪ ,‬כגון‪ :‬מעקב‬
‫שוט ף של המוכר על הסחורה שהועברה לרוכש ( לדוגמא‪ :‬תנאי המחייב את הרוכש‬
‫להעביר למוכר דיווח חודשי בדבר קצב מכירות ‪ ,‬או תנאי המ אפשר למוכר להיכנס מעת‬
‫לעת למחסני הרוכש ‪ ,‬או תנאי המחייב את הרוכש לסמן את הסחורה או להפרידה מיתר‬
‫הסחורות במחסניו ); הגבלת הרוכש מלמכור את הסחו רה לצדדים שלישיים או מ" למזגה"‬
‫בנכסים אחרים ללא הסכמת המוכר או ללא " שיריון" התמורה‪.‬‬
‫עם זאת ‪ ,‬שאלת סבירותם והגיונם של מנגנוני הפיקוח השונים הינה מטבעה‬
‫תלויות נסיבות ‪ ,‬כאשר נקיטה ( או אי נקיטה ) במנגנון פיקוח מסוים עשויה להיחשב‬
‫בנסיבות מסוימות כסבירה והגיונית מבחינה מסחרית ובנסיבות אחרות כבלתי סבירה‬
‫ובלתי הגיונית מבחינה מסחרית ‪ .‬משכך ‪ ,‬אין לשלול מראש את האפשרות שגם בהיעדר‬
‫מנגנוני בקרה או פיקוח כלשהם יצליח המוכר להוכיח ששמר על הבעלות בנכס ‪ ,‬וזאת‬
‫בנסיבות בהן יוכיח המוכר כי אין זה סביר או הגיוני מבחינה מסחרית לנקוט ב מנגנון‬
‫כלשהו מסוג זה ‪ .‬זאת ועוד ‪ ,‬לא מדובר ברשימה סגורה ובהחלט ייתכנו מנגנונים נוספים‬
‫שיש בהם היגיון מסחרי וכלכלי ושמעידים בנסיבות ספציפיות על שימור בעלות הלכה‬
‫למעשה ‪ .‬מטבע הדברים‪ ,‬הן אופיים של המנגנונים והן מידת הסבירות וההיגיון שלהם‬
‫מבחינה מסחרית נגזרים מהנ סיבות ‪ ,‬ובראש ובראשונה מסוג הנכס ומאופייה של מערכת‬
‫היחסים המסחרית בין הצדדים ( מתמשכת או מזדמנת ‪ ,‬כאמור לעיל )‪ .‬בנקודה זו אדגיש כי‬
‫גם כאן יש להבחין בין צדדים שביניהם מתקיימת מערכת יחסים מסחרית מתמשכת‬
‫וארוכת טווח לבין צדדים שעורכים עסקאות מסחריות קטנות ו" מזדמנו ת" ‪ ,‬כאשר מצופה‬
‫ממוכר שמקיים מערכת יחסים מסחרית מתמשכת עם רוכש לשמור בידיו מנגנוני פיקוח‬
‫ושליטה סבירים לאורך זמן‪.‬‬
‫‪.49‬‬
‫נסכם את הקביעות במישור העקרוני‪:‬‬
‫*‬
‫הלכת קידוחי הצפון ביטלה את הקביעה הגורפת שנקבעה בהלכת קולומבו‪,‬‬
‫לפיה כל עסקת מכר שכוללת תניית שימור בע לות ושנעדרת סממנים מובהקים של‬
‫קונסיגנציה דינה כעסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב‪.‬‬
‫*‬
‫עם זאת ‪ ,‬אין לפרש את הלכת קידוחי הצפון באופן גורף ודווקני אלא באופן‬
‫הגיוני ומידתי המותאם לחיי המעשה‪ .‬תניית שימור בעלות שנכללה בעסקת מכר אינה‬
‫מעניקה באופן " אוטומטי" תוקף ועדיפות למוכר ביחס ליתר נושי הרוכש ‪ ,‬ויש לבחון כל‬
‫‪32‬‬
‫עסקה כזו לפי סעיף ‪( 2‬ב ) לחוק המשכון ‪ ,‬בהתאם לשני המבחנים שנקבעו בהלכת קידוחי‬
‫הצפון ‪ .‬בחינה כזו עולה בקנה אחד גם עם המנגנון שנקבע בתיקון מס ' ‪ 19‬לחוק החברות ‪.‬‬
‫*‬
‫הבדיקה העובדתית הינה מטבעה פרטנית ומשתנה ממקרה למ קרה על פי‬
‫הנסיבות ‪ .‬המבחן העובדתי הינו גמיש ומותאם לחיי המסחר והוא אינו פורמאלי וקבוע‬
‫מראש ‪.‬‬
‫*‬
‫נטל ההוכחה המוטל על הטוען לשימור בעלות הינו נטל ההוכחה הרגיל המוטל‬
‫על תובע במשפט אזרחי ‪ ,‬אך לצד זה ראוי שבית המשפט יערוך בירור זהיר וקפדני ‪ ,‬לנוכח‬
‫אופייה הקנייני ש ל טענת שימור הבעלות ולנוכח אופיו הקולקטיבי של הליך חדלות‬
‫הפירעון ‪.‬‬
‫*‬
‫לצד האמירה הכללית והעקרונית כי יש לבחון טענת שימור בעלות בכל מקרה‬
‫ומקרה על פי נסיבותיו‪ ,‬יש מקום לבחון כל עסקה על פי שני מבחני משנה (" כללי‬
‫אצבע ")‪:‬‬
‫(א ) יש להבחין בין צדדים שביניהם מתקיי מת מערכת יחסים מסחרית מתמשכת‬
‫וארוכת טווח ‪ ,‬לבין צדדים שאין ביניהם יחסים מסחריים מתמשכים ושמבצעים עסקאות‬
‫" מזדמנות" בסדר גודל קטן יחסית ‪ .‬כאשר מדובר במערכת יחסים מסחרית ארוכת טווח‪,‬‬
‫ראוי שהצדדים יעלו את תניית שימור הבעלות על הכתב בהסכם מסודר ביניהם ‪ ,‬ולא‬
‫יסתפקו בהסכמה בעל‪ -‬פה או באיזכורה של התניה על גבי חשבוניות או תעודות משלוח ‪.‬‬
‫(ב ) המוכר הטוען לשימור בעלות יידרש להוכיח כי מעבר להעלאת תניית שימור‬
‫הבעלות על הכתב הוא שמר בידיו מנגנונים פרקטיים של פיקוח ושליטה המעידים על‬
‫בעלותו הנמשכת בנכס לאורך זמן ‪ .‬שאלת אופיים ש ל מנגנוני הפיקוח והשליטה ומידת‬
‫הסבירות וההיגיון שלהם מבחינה מסחרית ייגזרו מהנסיבות ‪ ,‬ובראש ובראשונה מסוג‬
‫הנכס ומאופייה של מערכת היחסים המסחרית בין הצדדים‪ .‬לחלופין ‪ ,‬יידרש המוכר הטוען‬
‫לשימור בעלות להוכיח כי בנסיבות הספציפיות לא היה זה סביר או הגיוני מבחינה‬
‫מס חרית לנקוט במנגנון פיקוח כלשהו וכי אף בהיעדר מנגנון כזה נשמרה בעלותו בנכס‪.‬‬
‫מן הכלל אל הפרט‬
‫‪.50‬‬
‫לנוכח האמור לעיל ‪ ,‬סבורני כי יש לדחות את טענותיה של המערערת במישור‬
‫המשפטי בכל הנוגע ליישומה של הלכת קידוחי הצפון בפסיקת בתי המשפט המחוזיים‬
‫‪33‬‬
‫בכלל ובפסק הדין נשוא הערעור בפרט ‪ .‬סבורני כי מבחינה משפטית פסק הדין נשוא‬
‫הערעור הינו פסק דין אשר עולה בקנה אחד עם פסיקת בתי המשפט המחוזיים בעקבות‬
‫הלכת קידוחי הצפון ‪ ,‬וכפי שהבהרתי בהרחבה לעיל סבורני כי לא מדובר בפסיקה‬
‫שסותרת הלכה זו או " מכרסמת" בה‪ ,‬אלא מיישמת ומפתחת אותה באופן רא וי ונבון‪.‬‬
‫‪.51‬‬
‫בנקודה זו ראוי להתייחס בקצרה לטענת המערערת כי פסק הדין נשוא הערעור‬
‫התעלם מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין ‪ , Haas‬אשר לטענתה אּושר בבית‬
‫המשפט העליון‪ .‬דין טענה זו להידחות‪ ,‬מן הטעם הפשוט כי עיון בפסק דין‬
‫‪Haas‬‬
‫מגלה‬
‫שהמערערת קוראת בו יותר ממה שיש בו ‪ .‬אכן ‪ ,‬מדובר בפסק דין שבו העניק בית המשפט‬
‫המחוזי תוקף ועדיפות למוכרת שכללה בעסקת המכר תניית שימור בעלות ביחס ליתר‬
‫נושי הרוכשת שנקטו בהליכי הוצאה לפועל ‪ .‬אלא שבכך אין כל ייחוד ובוודאי שלא‬
‫מדובר במקרה היחיד שבו הכיר בית המשפט המחוזי בתוקפה של תניית שימ ור בעלות‬
‫בהתאם ל נסיבות הספציפיות של אותו מקרה [ ראו למשל ‪ :‬עניין ‪ ; Buckeye‬עניין פתרונות‬
‫ירוקים ]‪ .‬בניגוד לטענת המערערת לא ניתן לראות בפסק דין כזה או אחר של בית המשפט‬
‫המחוזי שהכיר בתוקפה של תניית שימור בעלות בנסיבות ספציפיות כהלכה שמחייבת‬
‫את יתר בתי המשפט המחו זיים שידונו בסוגיות דומות בהמשך‪ ,‬ובלאו הכי המערערת‬
‫נתלית בפסק דין אחד שעולה בקנה אחד עם טענותיה ומתעלמת משורה ארוכה של פסקי‬
‫דין שמנוגדים לטענותיה‪.‬‬
‫אין בידי לקבל גם את טענתה של המערערת כי פסק הדין בעניין‬
‫‪Haas‬‬
‫אּושר על‬
‫ידי בית המשפט העליון וכי לפיכך יש לי ישם את המבחנים שנקבעו בו על עניינה שלה ‪.‬‬
‫גם כאן מבקשת המערערת לקרוא לתוך החלטת בית המשפט העליון [רע" א ‪5941/07‬‬
‫כונס הנכסים עו " ד דוד עמיחי נ' ‪Frnz Haas Waffelmaschinen Industrues M.B.H‬‬
‫( ‪ ])25.3.2008‬יותר ממה שיש בה‪ .‬בהחלטה זו נדחתה בקשת רשות ערעור ב"גלגול‬
‫שלישי" על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבלי שנערך דיון לגופו של עניין‪ ,‬מן‬
‫הטעם שמדובר ביישום של הלכת קידוחי הצפון ושהבקשה אינה מעוררת סוגיה בעלת‬
‫חשיבות משפטית עקרונית שחורגת מדל" ת אמותיה של המחלוקת הספציפית ‪ .‬לפיכך אין‬
‫ספק שלא מדובר ב" אישור" פסק דינו של בית המש פט המחוזי בעניין‬
‫‪Haas‬‬
‫לגופו‪,‬‬
‫ובוודאי שלא מדובר בהלכה מחייבת ‪.‬‬
‫לבסוף אעיר ‪ ,‬בבחינת למעלה מן הצורך ‪ ,‬כי טענת המערערת שהנסיבות שנדונו‬
‫בעניין‬
‫‪Haas‬‬
‫‪Haas‬‬
‫דומות למקרה דנן אינה יכולה לעמוד ‪ .‬התשתית העובדתית שנדונה בעניין‬
‫אינה דומה ‪ ,‬ולו בקירוב ‪ ,‬לתשתית העובדתית במקרה דנן ‪ ,‬ומשכך ספק אם ניתן‬
‫להשוות בין המקרים ולבצע היקש כלשהו ‪ .‬די לציין בנקודה זו שקיים שוני מהותי בסוג‬
‫‪34‬‬
‫הממכר ‪ ,‬כאשר בעניין‬
‫‪Haas‬‬
‫דובר בהסכם למכירת מכונה לייצור ואפלים ‪ ,‬להבדיל‬
‫מסחורה מהסוג בו עסקינן כאן ‪ .‬עוד ראוי לציין כי בעניין‬
‫‪Haas‬‬
‫רשמה המוכרת משכון על‬
‫המכונה אצל רשם המשכונות ובמקביל כללה תניית שימור בעלות בחשבונית שהנפיקה‬
‫לרוכשת ‪ .‬ניתן לראות כי תשתית עובדתית זו שונה משמעותית מהתשתית העובדתית דנן ‪,‬‬
‫ודי בכך כדי לדחות את טענת המערערת בנקודה זו‪.‬‬
‫‪.52‬‬
‫סבורני כי יש לדחות גם את טענות המערערת במישור העובדתי ‪ .‬פסק דינ ו של‬
‫בית המשפט המחוזי הינו פסק דין מעמיק ומקיף ‪ ,‬אשר מבוסס רובו ככולו על התרשמותו‬
‫של בית המשפט מעדויותיהם של שלושה עדים ( קפלן ‪ ,‬אפרים ‪ ,‬אזרד ) ועל בחינה‬
‫מדוקדקת של החשבוניות שהנפיקה המערערת למשיבה ‪ .‬כידוע ‪ ,‬התערבותו של בית‬
‫משפט זה בשבתו כערכאת ערעור בקביעותיה הע ובדתיות של הערכאה הדיונית שמורה‬
‫למקרים חריגים וקיצוניים בהם נפל פגם היורד לשורשו של עניין או כשהדברים אינם‬
‫מבוססים על פניהם ‪ ,‬ועל אחת כמה וכמה נכונים הדברים כאשר מדובר בקביעות‬
‫שמבוססות על התרשמות בלתי אמצעית מעדים [ ראו ‪ ,‬למשל ‪ :‬ע " א ‪ 292/88‬פופוביץ נ '‬
‫סלון עצמא ות בע" מ ‪ ,‬פ " ד מד ( ‪ ; ) 1990 ( 837 ) 2‬ע " א ‪ 3601/96‬בראשי נ' עזבון המנוח‬
‫בראשי ז"ל‪ ,‬פ" ד נב (‪ ;) 1998 ( 594 , 582 ) 2‬ע" א ‪ 8320/09‬אלחדד נ' שמיר ( ‪)29.3.2011‬‬
‫בפסקה ‪ .] 28‬בכל הכבוד לטענות המערערת ‪ ,‬אותן הציג בא‪ -‬כוחה בכישרון רב ‪ ,‬סבורני כי‬
‫המערערת לא הצליחה לשכנע שהמקרה דנן הינו אחד מאותם מקרים חריגים המצדיקים‬
‫התערבותנו במישור זה ‪.‬‬
‫‪.53‬‬
‫ודוק ‪ ,‬אף אם אניח לטובת המערערת כי בפגישה שהתקיימה בין מנהל המערערת‬
‫( אפרים ) לבין מנהל החברה ( קפלן ) בחודש אפריל ‪ 2009‬אכן סיכמו השניים בעל‪ -‬פה על‬
‫כך שעסקאות המכר ביניהם יכללו תניית שימור בעלות ‪ ,‬הרי של א יהיה בכך ‪ ,‬לטעמי ‪ ,‬כדי‬
‫להועיל למערערת בנסיבות העניין ‪ .‬בין המערערת לבין המשיבה התקיימה מערכת יחסים‬
‫מסחרית מתמשכת ( שהינה המשך ישיר של מערכת היחסים המסחרית המתמשכת שהייתה‬
‫למערערת עם התשלובת) ‪ ,‬ולפיכך ראוי היה להעלות את ההסכמות שהושגו באותה פגישה‬
‫מחודש אפריל ‪ , 2009‬ובהן ההסכמה הנטענת בדבר שימור בעלות בסחורה ‪ ,‬על הכתב‬
‫בהסכם מסודר‪ .‬זאת ועוד ‪ ,‬ככל שביקשה המערערת באמת ובתמים לשמור על הבעלות‬
‫בסחורה שהעבירה לחברה ‪ ,‬הרי שהיא לא יכלה להסתפק בציון תניית שימור הבעלות על‬
‫גבי חשבוניות ותעודות משלוח ‪ ,‬אלא היה עליה להצביע על מנגנו ני פיקוח ובקרה שבהם‬
‫נקטה במהלך החודשים שסיפקה לחברה סחורה ‪.‬‬
‫בהיעדר הסכם כתוב ‪ ,‬ומעת שהמערערת לא הצביעה על מנגנוני פיקוח ובקרה‬
‫כלשהם ‪ ,‬נותרים אנו רק עם הכיתוב שהופיע על גבי החשבוניות החתומות ( ולצד עדותו‬
‫‪35‬‬
‫של אזרד לגבי כיתוב זה ) ועם עדויותיהם הסותרות של קפלן ו אפרים בנוגע להסכמות‬
‫שהושגו באותה פגישה ‪ .‬מדובר בתשתית ראייתית חלשה יחסית ‪ ,‬אשר ספק אם די בה על‬
‫מנת להרים את נטל ההוכחה המוטל על המערערת הטוענת לשימור בעלות ‪ .‬ובכל זאת‪,‬‬
‫מוכן אני להניח לטובת המערערת ‪ ,‬מבלי לקבוע מסמרות ‪ ,‬כי ניתן היה אולי להסתפק‬
‫בתשתית זו ככל שבית המשפט היה מתרשם שתניית שימור הבעלות אכן הּוספה‬
‫לחשבוניות בעקבות הפגישה מחודש אפריל ‪ , 2009‬וכי החשבוניות נחתמו על ידי נציג‬
‫מורשה של החברה שאינו "רק" המחסנאי שמאשר בחתימתו את קבלת הסחורה ‪.‬‬
‫אשר לשאלה אם מדובר בתניה סטנדרטית או בתניה שהּוספה במיוחד‪ ,‬בית‬
‫המשפ ט המחוזי דחה את טענת המערערת לפיה תניית שימור הבעלות הּוספה לחשבוניות‬
‫בעקבות הפגישה מחודש אפריל ‪ , 2009‬והעדיף את טענת הכונסת כי מדובר בתניה‬
‫סטנדרטית שנכללה בחשבוניות המערערת קודם לכן ושלא התגבשה לגביה הסכמה‬
‫מפורשת ‪ .‬קביעה זו התבססה על התרשמותו של בית המשפט מ עדויות שלושת העדים‬
‫בנקודה זו ( ובעיקר עדויותיהם של אזרד ואפרים‪ ,‬מהן הסיק בית המשפט כי מדובר בתניה‬
‫סטנדרטית שנכללה בכל החשבוניות של המערערת‪ ,‬למעט במקרים שבהם הלקוחות‬
‫דורשים במפורש להסירן) ‪ ,‬ומניתוח יסודי של עדויות אלה תוך הצלבה ביניהן ‪ .‬משכך איני‬
‫רואה מקום להת ערב בה‪ .‬אשר למשמעות שיש לייחס לחתימות על גבי החשבוניות ואשר‬
‫לזהות החותם‪ ,‬קבע בית המשפט המחוזי ‪ ,‬לאחר ניתוח מדוקדק של החשבוניות ‪ ,‬כי‬
‫בנסיבות דנן יש לראות בחתימות כאישור לקבלת הסחורה והתייחסות לכמותה ולפגמים‬
‫שנפלו בה ולא כראייה להסכמת החברה לתניית שימור הבעלות ‪ .‬גם בקביעה זו איני רואה‬
‫מקום להתערב ‪ .‬ודוק ‪ ,‬בנפֹו ל שתי טענ ות אלה ‪ ,‬נותרנו עם תני ית שימור בעלות שמופיעה‬
‫על גבי החשבוניות של המערערת באופן סטנדרטי‪ ,‬ועם חתימות שלא מעידות על הסכמה‬
‫מפורשת לתניה זו אלא רק על אישור קבלת הסחורה‪ .‬בכך לא די כדי להרים את נטל‬
‫ההוכחה ה מוטל על המערערת כמי שטוענת לשימור בעלות ‪.‬‬
‫‪.54‬‬
‫סוף דבר; אציע לחבריי כי נדחה את הערעור על כל חלקיו ‪ ,‬וכי נחייב את‬
‫המערערת לשאת בהוצאות הכונסת בסך ‪ 35,000‬ש" ח ובהוצאות הכנ"ר בסך ‪15,000‬‬
‫ש"ח‪.‬‬
‫שופט‬
‫‪36‬‬
‫השופט י ' עמית ‪:‬‬
‫אני מסכים ‪ ,‬ואוסיף מספר הערו ת משל עצמי ‪.‬‬
‫‪.1‬‬
‫טרם אדרש לעוללותיהן של הלכות קולומבו וקידוחי הצפון ‪ ,‬אקדים ואציין כי‬
‫הסוגיה של תניית שימור בעלות מעוררת מגוון של שאלות ‪ ,‬ובין היתר ‪ ,‬גם את הסוגיה‬
‫של העברת הסיכון ‪ .‬מה דינה של סחורה שנגנבה ‪ ,‬אבדה או ניזוקה ? אם אנו מכירים‬
‫במועד המסירה כמועד העברת הבעלות בפועל ‪ ,‬על אף האמור בתניית שימור הבעלות ‪,‬‬
‫הרי שיחול סעיף ‪ 22‬לחוק המכר ‪ ,‬התשכ " ח‪ , 1968 -‬שכותרתו " העברת הסיכון " והקובע‬
‫כלהלן ‪:‬‬
‫‪ ( . 22‬א ) א בד או נתקלקל הממכר לפני שהקונה קיבל‬
‫אותו ‪ ,‬משוחרר הקונה מחיוביו ‪ ,‬זולת אם אבד או‬
‫נתקלקל ‪ ,‬מסיבה שאין המוכר אחראי לה ‪ ,‬אחרי שהמוכר‬
‫עשה את המוטל עליו למס יר תו והקונה הפר א ת חובתו‬
‫לקבלו ‪.‬‬
‫( ב ) ה וסכם על הובלת הממכר והמוכר מסרו למוביל‬
‫האחראי כאמור בסעיף ‪ ( 8‬ג ) ‪ ,‬אין הקונה משוחרר מחיוביו‬
‫אם אבד או נתקלקל הממכר אחרי שנמסר למוביל מסיבה‬
‫שאין המוכר אחראי לה "‪.‬‬
‫מנ גד ‪ ,‬אם אנו מכירים בתניית שי מור בעלות ‪ ,‬הרי שמעמדו של הרוכש הוא כשל‬
‫שומר ‪ ,‬לאור ההגדרה בסעיף ‪ ( 1‬א ) לחוק השומרים ‪ ,‬התשכ " ז‪ " : 1967 -‬שמירת נכס היא‬
‫החזקתו כדין שלא מכוח בעלות "‪ .‬אם אנו רואים את הרוכש כשומר ‪ ,‬מתעוררת השאלה‬
‫אם יש לראותו כשומר שכר אשר " המטרה לשמור על הנכס היתה טפלה למטרה‬
‫העיקרית של החזקתו " ‪ ,‬שאז די לו להוכיח כי לא התרשל כדי לפטרו מאחריות לנזק או‬
‫לאבדן הסחורה ‪ ,‬או שיש לראותו כשומר שכר " רגיל " שאחריותו כמעט מוחלטת ‪ ,‬אלא‬
‫אם הנזק או אבדן הסחורה " נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול‬
‫היה למנוע תוצאותיהן " ( סעיף ‪ ( 2‬ב ) לחוק השומרים )‪.‬‬
‫אותיר את הדברים בצריך עיון ‪.‬‬
‫‪.2‬‬
‫ומכאן למוקד המחלוקת שבפנינו ‪.‬‬
‫‪37‬‬
‫אני מסכים עם חברי השופט דנציגר ‪ ,‬כי הלכת קולומבו לא נהפכה על פניה ‪,‬‬
‫במובן זה שהתוצאה בעקבות קידוחי הצפון אינה בינארית " הכל או לא כלום "‪ .‬אולם‬
‫הלכת קידוחי הצפון ביטלה ‪ ,‬ולמיצער שינתה את הלכ ת קולומבו ‪ ,‬במובן זה שבית‬
‫המשפט הכיר בתניית שימור בעלות גם כאשר הצדדים נתכוונו שהנכס ישמש למעשה‬
‫להבטחת תשלום התמורה בעדו ‪ ,‬ובלבד שהעסקה אינה למראית או מלאכותית או שאין‬
‫לה הגיון כלכלי או מסחרי ‪ .‬זאת ‪ ,‬כפי שעולה מהסתמכות בית המשפט בעניין קידוחי‬
‫הצפון על הסיפא של סעיף ‪ 33‬לחוק המכר ‪ ,‬המכיר באפשרות לעכב את מועד העברת‬
‫הבעלות עד תשלום מלוא המחיר ‪ .‬בכך הוצאה העסקה מ " התחום הטריטוריאלי " של חוק‬
‫המשכון ‪ ,‬התשכ " ז‪ , 1967 -‬וכפועל יוצא ‪ ,‬מהחובה לרשום את המשכון ‪.‬‬
‫‪.3‬‬
‫הביקורת על הלכת קידוחי הצפון באה ‪ ,‬בעיקר ‪ ,‬באספקלריה של דיני חדלות‬
‫פרע ון ‪ ,‬ובתי המשפט של פירוק הם אלו שנתנו לה פירוש מצמצם ‪ .‬עם זאת ‪ ,‬יש לזכור כי‬
‫שאלת נפקותה של תנייה שימור בעלות ‪ ,‬עשויה להתעורר גם שלא בהקשר של חדלות‬
‫פרעון ‪ ,‬למשל ‪ ,‬ביחסים בין מוכר לבין מעקל ‪ ,‬אשר ספק אם ועד כמה הסתמך על הממכר‬
‫לצורך נשייתו ‪.‬‬
‫מכל מקום ‪ ,‬איני משוכנע כי " הצדק הקולקטיבי " ועקרון השוויון בין הנושים‬
‫בדיני חדלות פרעון צריך למשוך לכיוון שלילת תוקפה של תניית שימור בעלות ‪ .‬פעמים‬
‫רבות התחרות האמיתית היא בין הספק הממוצע המוכר באשראי ‪ ,‬לבין הנושה המובטח‬
‫שפעמים רבות הוא בנק או גוף חזק אחר ‪ ,‬יחסי כוחות שהיו שהגדירו או תם כגוליית מול‬
‫דוד ( דוד האן דיני חדלות פרעון ‪ ( ) 2009 ( 585‬להלן ‪ :‬האן חדלות פרעון ))‪ .‬המקרה שבפנינו‬
‫אך יוכיח ‪ .‬המערערת היא ספק של סחורה והיא עומדת כיום מול כונסת הנכסים‬
‫שהתמנתה על החברה לבקשת בנק דיסקונט בע " מ ‪ ,‬על מנת לאכוף שעבוד צף שנעשה‬
‫לטובת הבנק ‪ ,‬וכל סכום שי יגבה על ידי כונסת הנכסים יועבר לידי הבנק ולא לידי‬
‫הנושים האחרים ‪.‬‬
‫זאת ועוד ‪ .‬הדרך הזולה לקבלת אשראי היא מכר באשראי ‪ ,‬קרי ‪ ,‬אשראי ספקים ‪.‬‬
‫ככל שאנו מצמצמים את האפשרות המעשית להכיר בתוקפה של תניית שימור בעלות ‪,‬‬
‫כך תקטן הנכונות ליתן אשראי ספקים ‪ ,‬ונמצאנו " דוחפים " את הרוכש להידרש לקבלת‬
‫אשראי נוסף מהבנק ‪ ,‬וכך יוצא הבנק‪ -‬הנושה המובטח נשכר בדרך אחרת ‪ .‬שלא לדבר על‬
‫כך שמחנק אשראי עלול להוביל את הרוכש להיזקק לאשראי חוץ‪ -‬בנקאי ‪ ,‬על כל הכרוך‬
‫בכך ‪ .‬ודוק ‪ :‬לא נעלם מעיניי הטיעון הנגדי ‪ ,‬ולפיו הוצאת סחורה שנרכשה באשראי‬
‫ספקים מתוך מסת ה נכסים ‪ ,‬מפחיתה מערך השעבוד הצף של הבנק ‪ ,‬מה שעלול לצמצם‬
‫או לייקר את האשראי הבנקאי ‪ .‬עם זאת ‪ ,‬במשוואה הכוללת ‪ ,‬אני סבור כי יש ליתן‬
‫‪38‬‬
‫עדיפות לאשראי הספקים ‪ ,‬בין היתר ‪ ,‬על מנת לעודד אפיקי מימון חלופיים למימון‬
‫הבנקאי ( לטעמים נוספים ראו דוד האן " ממקדחות בלק אנד דקר ועד קידוחי הצפון ‪:‬‬
‫שובה של תניית שימור הבעלות " עיוני משפט כח ‪ ( ) 2004 ( 129-127 , 97‬להלן ‪ :‬האן‬
‫מקדחות ) ; האן חדלות פרעון ‪ ,‬עמ ' ‪.) 585‬‬
‫‪.4‬‬
‫לדידי ‪ ,‬ואומר את הדברים בזהירות ‪ ,‬דווקא באספקלריה של דיני חדלות פרעון‬
‫ראוי לחפש דרכים כדי להגן על הנושה הלא מובטח " הקטן " ‪ ,‬בדמותו של קבלן משנה‬
‫או בדמותו של ספק‪ -‬מוכר באשראי ‪ .‬שלילה של תניית שימור בעלות לטובת כלל הנושים‬
‫שהם ‪ ,‬בעיקר ‪ ,‬הנושים המובטחים ‪ ,‬קרי ‪ ,‬גופים חזקים כמו בנקים ‪ ,‬עשויה " להפיל " את‬
‫הנושה הקטן ולגרום לתגובת שרשרת של חדלות פרעון של עסקים הקשורים לספק שלא‬
‫קיבל את כספו ‪.‬‬
‫דומה כי המחוקק ביקש להגן על המוכר באשראי ‪ ,‬והדבר בא לידי ביטוי ‪ ,‬בין‬
‫היתר ‪ ,‬בחריג של העדפת השסל " ן ( שעבוד ספציפי לרכישת נכס ) הקבוע בסעיף ‪ ( 169‬ד )‬
‫לפקודת החברות [ נוסח חדש ] ‪ ,‬התשמ " ג‪ . 1983 -‬סעיף זה קובע כי שעבוד נכס שנעשה‬
‫להבטחת אשראי שאפשר את רכישת הנכס עדיף על שעבוד צף קו דם הכולל הגבלה על‬
‫שעבודים נוספים ‪ ,‬גם אם האשראי ניתן על ידי המוכר ‪ .‬לכך יש להוסיף את סעיף ‪ 350‬ה‬
‫לחוק החברות ‪ ,‬התשנ " ט‪ 1999 -‬בעקבות תיקון מס ' ‪ ( 19‬להלן ‪ :‬חוק החברות ) ‪ ,‬אשר נותן‬
‫עדיפות לבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות ‪ ,‬תוך השוואת מעמדו למעמדו של‬
‫נושה מובטח ומתן מ עמד מיוחד במסגרת הקפאת הליכים ‪.‬‬
‫עוד על נטייתו של המחוקק להגן על " הנושה הקטן " אנו למדים מהצעת חוק‬
‫דיני ממונות ‪ ,‬התשע " א‪ ( 2011 -‬ה " ח הממשלה ‪ ) 595‬סעיף ‪ ( 210‬א ) שעניינו בחוזה‬
‫קבלנות ‪ ,‬והקובע כלהלן ‪:‬‬
‫שכרו של קבלן המשנה‬
‫‪ ( . 210‬א ) שילם המזמין לקבלן הראשי תמורה בעד‬
‫מלאכ ה שבוצעה באמצעות קבלן משנה ‪ ,‬תיחשב התמורה‬
‫כמוחזקת בידי הקבלן הראשי בנאמנות לטובת קבלן‬
‫המשנה ‪.‬‬
‫הצעת חוק דיני ממונות לא נכנסה לתוקפה ‪ ,‬אך היא מצביעה על הכיוון של‬
‫המחוקק להגן על קבלני המשנה ולהעדיפם על פני נושים אחרים ‪ ,‬תוך שימוש במוסד‬
‫הנאמנות לשם כך ‪.‬‬
‫‪39‬‬
‫עם זאת ‪ ,‬ובניגוד למגמת ההגנה על הנושה " הקטן " ‪ ,‬אנו מוצאים כי בסעיף ‪ ( 3‬א )‬
‫לתזכיר חוק המשכון התשע " ב‪ ( 2012 -‬ה " ח הממשלה ‪ ) 668‬המחוקק ביקש לחזור אל‬
‫הלכת קולומבו ואף להרחיב את גבולות המשכון ‪:‬‬
‫תחולה‬
‫‪ ( . 3‬א ) הוראות לפי חוק זה יחולו על כל עסקה‬
‫שכוונתה מישכון כאמור בסעיף ‪ ( 2‬א ) יהא כינויה של‬
‫העסקה אשר יהא לרבות עסקה הכוללת תנאי לעניין שיור‬
‫בעלות בידי המוכר שמטרתו הבטחת תשלום התמורה "‪.‬‬
‫‪.5‬‬
‫חברי השופט דנציגר שרטט למעשה מעין משרעת בין הלכת קולומבו להלכת‬
‫קידוחי הצפון ‪ .‬ככל שהמטוטלת תחזור לכיוון הלכת קולומבו ‪ ,‬וככל שמספר המקרים בהם‬
‫נכי ר בתניית שימור בעלות יקטן ‪ ,‬אנו עלולים לרוקן את סעיף ‪ 350‬ה לחוק החברות‬
‫מתוכנו ‪ .‬לכן ‪ ,‬אני מסכים עם חברי כי אין לדרוש רף הוכחה גבוה יותר מהטוען לשיור‬
‫בעלות ‪.‬‬
‫זאת ועוד ‪ .‬סעיף ‪ 350‬ה לאחר תיקון ‪ 19‬לחוק החברות ‪ ,‬מפחית את המוטיבציה‬
‫של בית משפט של פירוק שלא להכיר בתני ית שימור בעלות ‪ .‬עד לתיקון החוק ‪ ,‬בעל‬
‫זכות לשימור בעלות בנכס יכול היה לדרוש את החזרת הנכס לידיו מכוח בעלותו ‪ .‬לכך‬
‫הייתה השלכה רבתי על אופן פעולתם של הספקים שיכולים היו " להתנפל " על חברה‬
‫כדי להוציא מידה את הסחורה שסופקה על ידם ‪ .‬לכך הייתה כמובן השלכה על הליכי‬
‫הה קפאה וההבראה ‪ ,‬באשר פעמים רבות הנכסים נדרשים לצורך ההפעלה השוטפת של‬
‫החברה ‪ ,‬בין אם מדובר במכונות ובין אם מדובר במלאי ( יחיאל בהט הבראת חברות‬
‫‪ ; ) 2013 ( 361-357‬האן חדלות פרעון ‪ ,‬עמ ' ‪ .) 579-578‬כיום ‪ ,‬התיקון מונע מבעל תניית‬
‫שימור בעלות לקבל חזקה בנכס ‪ ,‬ומנגד ‪ ,‬מאפשר ל בעל התפקיד למכור נכס שחלה עליו‬
‫תניית שימור בעלות ‪ .‬ובקיצור ‪ ,‬בעקבות התיקון הוסרה הסכנה של נטילת המלאי או‬
‫המכונות מכוח הבעלות ‪ ,‬ומעמדו של בעל תניית הבעלות " הופחת " מזכות בעלות לזכות‬
‫של נושה בעל עדיפות בהליכי חדלות הפרעון ‪ .‬פתרון מאוזן זה ‪ ,‬מסיר מעל השולחן‬
‫אותו חש ש ‪ ,‬שעמד ‪ ,‬לפחות בחלקו ‪ ,‬בבסיס החלטות בתי המשפט של פירוק ‪ ,‬וממילא‬
‫הוסרה מעל השולחן אחת הסיבות המרכזיות לצמצום הלכת קידוחי הצפון ‪.‬‬
‫‪.6‬‬
‫ומהתם להכא ‪.‬‬
‫חברי מנה ופקד שורה של אינדקציות ‪ ,‬שאינן מהוות רשימה סגורה ‪ ,‬על מנת‬
‫לסייע בידי בית המשפט בבואו להכריע בשאלת תוקפה של תניית שימור בעלות ‪ .‬אבקש‬
‫‪40‬‬
‫להסתייג ‪ ,‬ולו במעט ‪ ,‬מהדרישה להפעלת " מנגנונים פרקטיים של פיקוח ושליטה " ‪,‬‬
‫באשר החלתה של דרישה מעין זו ככל שהיא מתייחסת לסידור והפרדה בין סחורות‬
‫ומלאי ‪ ,‬פירושה ‪ ,‬הלכה למעשה ‪ ,‬אי הכרה בחלק הארי של תניות שימור הבעלות ‪ .‬זאת‬
‫מאחר שהמקרה השכיח של תניית שימור בעלות הוא לגבי סחורה שהקונה רוכש על מנת‬
‫למכרה ללקוחותיו ‪ ,‬כאשר תנית שימור הבעלות נועדה לשמר את הבעלות בידי המוכר‬
‫עד למכר הסחורה לצד שלישי (האן חדלות פרעון ‪ ,‬עמ ' ‪ .) 574-573‬עם זאת ‪ ,‬וכפי שציין‬
‫חברי ‪ ,‬כל מקרה ונסיבותיו ‪.‬‬
‫‪.7‬‬
‫סיכומו של דבר ‪ ,‬כי למרות פסק דיננו זה ‪ ,‬ספק אם המחלוקות לגבי תוקפה של‬
‫תניית שימור הבעלות תגענה לקיצן ‪ .‬המחוקק כבר הקהה חלק מעוקצן של הבעיות‬
‫בתיקון מספר ‪ 19‬לחוק החברות ‪ ,‬ולא נותר אלא להפנות אליו קריאה להשלים את‬
‫המלאכה ולקבוע הסדר משפטי כולל בנושא של תניית שימור בעלות במצבים של‬
‫חדלות פרעון ( וראו הצעת החקיקה אצל האן מקדחות ‪ ,‬עמ ' ‪.) 144-143‬‬
‫שופט‬
‫השופט א' שהם‪:‬‬
‫אני מסכים לפסק דינו של חברי ‪ ,‬השופט י' דנציגר ‪ ,‬ולהערותיו של חברי ‪ ,‬השופט‬
‫י' עמית ‪ .‬אף אני סבור ‪ ,‬כי ראוי שהמחוקק יאמר את דברו גם בנושא תניית שימור‬
‫בעלות ‪ ,‬כאשר מד ובר במצב של חדלות פירעון ‪ ,‬כפי שהיה בענייננו ‪.‬‬
‫שופט‬
‫הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר ‪.‬‬
‫ניתן היום ‪ ,‬י ' בכסלו תשע " ד ( ‪.) 13.11.2013‬‬
‫שופט‬
‫שופט‬
‫_________________________‬
‫העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח‪ 11000460_W14.doc .‬חכ‪/‬אב‬
‫מרכז מידע‪ ,‬טל' ‪ ; 077-2703333‬אתר אינטרנט‪www.court.gov.il ,‬‬
‫שופט‬