Nr. 4| April 2011 Indhold 1 Højesteretsdom om afskedigelse under barselsorlov 2 Ændringer i ferieloven 3 Godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis 4 Kontrol af narkotikabrug 5 Kunne ikke fortryde opsigelse 6 Omskoling var ikke et krav Nr. 4| April 2011 1 Højesteretsdom om afskedigelse under barselsorlov Af advokat Tina Reissmann Højesteret har ved dom af 30. marts 2011 fastslået, at en kommune ikke havde løftet bevisbyrden for, at opsigelse af en medarbejder ikke var begrundet i hendes fravær som følge af barselsorlov. Sagen vedrørte en kvindelig medarbejder i en kommune, der blev afskediget under sin barselsorlov. Arbejdsgiverens begrundelse for afskedigelsen var, at kommunalreformen havde medført, at en række arbejdsopgaver var bortfaldet, herunder medarbejderens. Medarbejderen indbragte på denne baggrund sagen for Ligebehandlingsnævnet med påstand om, at opsigelsen var i strid med ligebehandlingsloven. Medarbejderen anførte blandt andet, at kommunen ikke havde gjort tilstrækkeligt for at forsøge at omplacere hende til en anden passende stilling. Ligebehandlingsnævnet gav medarbejderen medhold og tilkendte hende en godtgørelse på kr. 250.000. Kommunen indbragte sagen for de civile domstole, hvor både byretten og Landsretten fandt det bevist, at afskedigelsen ikke var sket med begrundelse i hendes barselsorlov. Ligebehandlingsnævnet indbragte sagen for Højesteret, som indledningsvis fastslog, at det efter ligebehandlingsloven påhviler kommunen at godtgøre, at afskedi- gelsen ikke - hverken direkte eller indirekte - var begrundet i medarbejderens fravær som følge af graviditet og barsel. Højesteret fandt det godtgjort, at medarbejderens stilling blev nedlagt. Højesteret fandt derimod ikke, at kommunen havde ført det fornødne bevis for, at afskedigelsen af medarbejderen var uden sammenhæng med hendes fravær som følge af graviditet og barsel. Højesteret lagde herved vægt på, at det var lykkedes kommunen at omplacere 19 andre berørte medarbejdere, at kommunen burde have orienteret medarbejderen om nedlæggelsen af hendes stilling, at kommunen burde have orienteret hende om ledige stillinger, og at det ikke kunne anses for bevist, at medarbejderen ikke kunne bestride nogen af de ledige stillinger. Højesteret fastsatte herefter godtgørelsen til kr. 250.000 svarende til ca. 9 måneders løn. Dommen viser endnu engang, at der påhviler arbejdsgivere en tung bevisbyrde for, at en opsigelse ikke skyldes medarbejderens graviditet eller barsel. Ydermere understreger dommen vigtigheden af at undersøge meget nøje, om en medarbejder under disse omstændigheder kan omplaceres til en anden ledig stilling. TILBAGE Nr. 4| April 2011 2 Ændringer i ferieloven Af advokat Claus Mikkelsen Folketinget har den 7. april 2011 vedtaget ændring af en række bestemmelser i ferieloven. Ændringerne er i hovedtræk følgende: • • • • Arbejdsgiverens mulighed for at anse ferie for afholdt i en fritstillingsperiode begrænses, jf. nedenfor Arbejdsmarkedets Feriefond får mulighed for at lave stikprøvekontrol med arbejdsgiveres indbetaling af uhævede feriepenge Overførsel af optjent ferie udover 20 dage kan også ske på det overenskomstdækkede arbejdsmarked, hvis ikke overenskomsten konkret afskærer denne mulighed Fristen for overførsel af ferie udover 20 dage fra et ferieår til det efterfølgende ferieår udvides til den 30. september efter ferieårets udløb fra den 1. august 2011. Restferie kan i denne situation anses for afholdt i fritstillingsperioden, idet både varslet på en måned og de 2 ugers restferie kan rummes i perioden inden, at lønmodtageren starter nyt arbejde. Hvis lønmodtageren ikke kan holde hovedferie i det nye job i perioden fra den 1. august 2011 indtil endelig fratræden hos den tidligere arbejdsgiver den 31. oktober 2011, har lønmodtageren således ikke haft en reel arbejdsfri periode. Hovedferien kan derfor ikke anses for afholdt og skal indbetales til FerieKonto. I relation til spørgsmålet om afholdelse af ferie i en fritstillingsperiode skal arbejdsgivere være særligt opmærksomme på følgende: Efter de nugældende regler anses en fritstillet lønmodtager for at have afholdt ferie, hvis ferien og ferielovens varslingsperioder på henholdsvis tre måneder for hovedferie (3 uger) og en måned for restferie (2 uger) kan ligge inden for fritstillingsperioden. I praksis betyder det, at en lønmodtager i denne situation kan miste sin ret til betalt ferie, hvis lønmodtageren påtager sig andet arbejde i fritstillingsperioden, og den tidligere arbejdsgiver kan modregne i lønnen fra den nye stilling. De nye regler medfører som hovedregel, at ferien alene kan anses for afholdt i en fritstillingsperiode, hvis lønmodtageren reelt har haft en arbejdsfri periode svarende til feriens længde efter udløbet af varslingsfristerne. Lønmodtageren skal over for den tidligere arbejdsgiver endvidere dokumentere, at han ikke har holdt ferie hos den nye arbejdsgiver i den relevante arbejdsfri periode. Eksempel: Lønmodtageren er opsagt med udgangen af april måned 2011 med 6 måneders varsel til fratræden den 31. oktober 2011. Lønmodtageren fritstilles straks, dvs. fra den 1. maj 2011. Lønmodtageren får nyt arbejde Som en undtagelse gælder kravet om en reel arbejdsfri periode dog ikke, hvis lønmodtageren er fritstillet uden, at arbejdsgiveren har adgang til at modregne i lønnen fra en ny arbejdsgiver. Dette vil være situationen, hvis den tidligere arbejdsgiver således enten har frasagt sig modregningsadgangen eller som følge af funktionærloven ikke har modregningsadgang. I henhold til funktionærloven kan arbejdsgiveren ikke modregne i lønnen efter den såkaldte minimalerstatningsregel for en periode sva- TILBAGE Nr. 4| April 2011 rende til den løbende måned plus tre måneder efter fritstillingstidspunktet. For funktionærer betyder det, at restferie svarende til 2 ugers ferie fortsat kan anses for afholdt i en fritstillingsperiode, hvis funktionæren har et opsigelsesvarsel på 3 måneder eller derover - uanset om funktionæren måtte opnå andet arbejde i perioden og ikke har en arbejdsfri periode. Lovændringerne træder i kraft den 1. maj 2011 og gælder således for aftaler eller pålæg om fritstilling, som indgås efter dette tidspunkt. 3 Godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis Af advokat Henriette Stakemann Ved dom af 12. januar 2011 har Vestre Landsret taget stilling til godtgørelsesniveauet for mangelfuldt ansættelsesbevis. Landsretten fandt ikke, at arbejdsgiveren bevidst havde forsøgt at løbe fra sin oplysningspligt og fastsatte derfor godtgørelsen til 2 ugers løn. løn for februar og marts samt for opsigelsesperioden på 3 måneder. Højesteret fastsatte ved dom af 17. december 2010 klare retningslinjer for udmåling af godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Vi har tidligere omtalt Højesterets dom i vores nyhedsbrev fra december 2010. Den konkrete sag drejede sig om en medarbejder, der efter 6 måneders ansættelse blev opsagt i september 2008. Trods dette fortsatte medarbejderen sin ansættelse i virksomheden, indtil hun hævede ansættelsesforholdet i marts 2009 på grund af manglende lønudbetaling. Medarbejderen og virksomheden kunne dog ikke blive enige om opsigelsesvarslets længde, og sagen endte derfor i retten. Medarbejderen gjorde gældende, at hun havde været uafbrudt beskæftiget i virksomheden siden april 2008. Hun mente derfor, at hun havde krav på et opsigelsesvarsel på 3 måneder efter funktionærloven. Virksomheden var derimod af den opfattelse, at der var indgået en ny kontrakt, som skulle gælde fra januar 2009. Vestre Landsret fandt ikke, at virksomheden havde bevist, at den nye aftale var blevet vedtaget mellem parterne. Medarbejderen havde således krav på et opsigelsesvarsel på 3 måneder. Landsretten fandt endvidere, at medarbejderen havde været berettiget til at hæve ansættelsesforholdet på grund af den manglende løn. Virksomheden blev derfor pålagt at betale den manglende Landsretten kom således frem til, at det stadig var ansættelsesbeviset fra april 2008, der var gældende. Det var dog mangelfuldt, og Landsretten kunne ikke afvise, at manglerne havde haft betydning for uenigheden mellem parterne. Landsretten mente heller ikke, at manglerne var undskyldelige. Omvendt var der ikke noget, der TILBAGE Nr. 4| April 2011 tydede på, at virksomheden bevidst havde tilsidesat sin oplysningspligt efter ansættelsesbevisloven. Da Landsretten ikke mente, at medarbejderen havde påvist skærpende omstændigheder i forbindelse med det mangelfulde ansættelsesbevis, fastsattes godtgørelsen til kr. 12.500, hvilket svarede til ca. 2 ugers løn. Dommen viser, at det er medarbejderen, der har bevisbyrden for, at der foreligger skærpende omstændigheder, når godtgørelsesniveauet i sager om manglende ansættelsesbeviser skal vurderes. I forhold til Højesterets retningslinjer ligger niveauet dog i den høje ende, når der ikke er tale om skærpende omstændigheder. Vidste du, at... Østre Landsret ved dom af 4. marts 2011 ligeledes har haft mulighed for at tage stilling til godtgørelsesniveauet i en sag om mangelfuldt ansættelsesbevis. Medarbejderen var funktionær, men havde fået udleveret et "Ansættelsesbevis for Ikke-Funktionærer". Ansættelsesbeviset var i øvrigt først blevet udleveret mere end 3 måneder efter ansættelsen. Retten mente ikke, der var nogen tvivl om, at ansættelsesbeviset ikke opfyldte kravene til arbejdsgiverens oplysningspligt. Da manglerne i ansættelsesbeviset havde medført konkret risiko for tab af medarbejderens rettigheder, fastsatte Landsretten godtgørelsen til kr. 10.000. Godtgørelsen svarede til den påstand, medarbejderen havde nedlagt under retssagen. 4 Kontrol af narkotikabrug Af advokat Jacob Falsner Arbejdsgivere kan i visse tilfælde have behov for at foretage såkaldte kontrolforanstaltninger over for medarbejdere. Arbejdsretten tog i dom af 10. februar 2011 stilling til grænserne for brugen af sådanne foranstaltninger - dels i henhold til Aftale om kontrolforanstaltninger mellem LO og DA, dels i forhold til ledelsesretten. Sagen omhandlede en murerelev, der i sommeren 2009 havde erkendt at indtage amfetamin i sin fritid. Eleven indgik i den forbindelse sammen med sin mester en aftale om, at uddannelsesaftalen kunne ophæves med øjeblikkelig virkning, hvis han fremover brugte narkotiske stoffer. Dette gjaldt uanset, om han tog stofferne på arbejde eller i sin fritid. RusmiddelCenter Odense. Denne test var negativ, og Centeret kritiserede i øvrigt den oprindelige testmetode, som havde indtil flere fejlkilder. Murermesteren ophævede dog alligevel elevens uddannelsesaftale. I Tvistighedsnævnets kendelse af 13. august 2010 blev murermesteren pålagt at betale en erstatning på kr. 30.000 for uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen. I sagen for Arbejdsretten blev det gjort gældende, at murermesterens kontrolforanstaltning dels havde været i strid med DA og LO's Aftale om kontrolforanstaltninger fra oktober 2006, dels havde været i strid med ledelsesretten. Efter en måned stødte murermesteren en søndag morgen ind i eleven, som var på vej hjem fra byen. Mesteren fik mistanke om, at eleven var påvirket af stoffer og mødte derfor næste morgen op på byggepladsen, hvor eleven arbejdede. Murermesteren bad her eleven om at urinere i en arbejdsspand, så han kunne teste ham for brug af narkotika. Eleven indvilgede heri. Efter en fortolkning af ordlyden af DA og LO's aftale kom Arbejdsretten frem til, at Aftalen om kontrolforanstaltninger alene omfattede forudgående foranstaltninger. Da der i den konkrete sag var opstået et pludseligt behov for at kontrollere, og da der ikke forinden havde været iværksat forebyggende kontrolforanstaltninger, kunne aftalen ikke anvendes. Da testen var positiv, blev eleven straks bedt om at forlade byggepladsen og tage hjem. Det blev samtidig foreslået ham at opsøge egen læge for at få foretaget endnu en test. Elevens læge nægtede at udføre en test, men efter tre dage lykkedes det eleven at blive testet på I forhold til ledelsesretten udtalte Arbejdsretten, at en arbejdsgiver kunne kontrollere den medarbejder, som mistanken er rettet mod, men at det bl.a. skulle være sagligt og rimeligt begrundet, have et fornuftigt formål, være proportionalt og ske uden at være krænkende for TILBAGE Nr. 4| April 2011 medarbejderen. I den konkrete sag kom Arbejdsretten frem til, at kontrolforanstaltningen havde været sagligt begrundet og ikke havde været krænkende for eleven. I sidste ende kom Arbejdsretten dog alligevel frem til, at murermesteren havde overskredet grænserne for ledelsesretten. Det skyldtes, at testen var blevet gennemført på en uprofessional måde, og at murermesteren på den baggrund havde truffet en indgribende afgørelse om ophævelse af uddannelsesaftalen. Dommen viser, at det i visse situationer kan ligge inden for ledelsesretten at udføre kontrolforanstaltninger over for en medarbejder på baggrund af en konkret mistanke, men at foranstaltningen skal gennemføres på en professionel måde. 5 Kunne ikke fortryde opsigelse Af advokat Rasmus Høj Christensen Ved dom af 4. marts 2011 fastslog Vestre Landsret, at en ansat ikke kunne trække sin opsigelse tilbage efter at have modtaget arbejdsgiverens opsigelse. Sagen drejede sig om en medarbejder, der i løbet af 2007 havde modtaget to advarsler for tjenstlige uregelmæssigheder. Ved et møde i august 2008 fik hun bl.a. afslag på at arbejde på nedsat tid og modtog samtidig en advarsel for ikke at have taget sin telefon, mens hun arbejdede hjemmefra. Hendes adgang til at arbejde hjemmefra blev herefter inddraget. Medarbejderen var meget utilfreds efter mødet og besluttede sig tre dage senere for at sende en skriftlig opsigelse til arbejdsgiveren med et varsel på en måned. Arbejdsgiveren, som var økonomisk trængt, sendte imidlertid samme dag en opsigelse til hende med et varsel på 4 måneder. Brevene krydsede hinanden med posten, og både medarbejderen og arbejdsgiveren modtog en opsigelse fra den anden den næste dag. Efter at have rådført sig med en veninde og en advokat tilbagekaldte medarbejderen den næste dag sin opsigelse. Medarbejderen mente, at hun var berettiget til at tilbagekalde sin opsigelse, da hun aldrig ville have afgivet den, hvis hun havde kendt til arbejdsgiverens. Herudover lagde hun vægt på, at hun havde afgivet opsigelsen i affekt efter mødet, og at hun havde været hurtig til at tilbagekalde sin opsigelse. Hun gjorde endvidere gældende, at begrundelsen for tilbagekaldelsen var et håb om at kunne løse problemet, så hun kunne forblive ansat. Arbejdsgiveren mente omvendt, at medarbejderens opsigelse måtte være bindende. Flertallet på to ud af tre dommere i Vestre Landsret gav arbejdsgiveren medhold. De mente således ikke, at der forelå særlig omstændigheder, der kunne føre til, at opsigelsen rent undtagelsesvist ikke skulle være bindende. Flertallet lagde i den forbindelse vægt på, at medarbejderen havde ventet tre dage efter mødet med at opsige sin stilling, og at hun derfor ikke havde handlet i affekt. De mente desuden, at det var nærliggende at tro, at medarbejderen alene havde tilbagekaldt sin opsigelse for at blive omfattet af de gunstigere vilkår i arbejdsgiverens opsigelse. TILBAGE Nr. 4| April 2011 Endelig mente flertallet ikke, at der var nogen grund til at tillade medarbejderen at tilbagekalde sin opsigelse, selvom hun ikke ville have afgivet den, hvis hun havde kendt til arbejdsgiverens. Dommen viser, at en medarbejder skal kunne påvise særlige omstændigheder for at kunne tilbagekalde en opsigelse, som virksomheden har modtaget i god tro. 6 Omskoling var ikke et krav Af advokat Henriette Stakemann og advokatfuldmægtig Kirstine Brockdorff Vognsgaard Arbejdsgivere kan som udgangspunkt opsige medarbejdere, når det af driftsmæssige grunde er nødvendigt at nedlægge medarbejderens stilling. Men hvilke krav kan der stilles til omskoling, hvis der samtidig oprettes en anden stilling, som den opsagte medarbejder efter oplæring vil kunne varetage? Vestre Landsret tog stilling til spørgsmålet i dom af 3. december 2010. Sagen omhandlede en medarbejder, der var ansat som controller i en virksomhed, der var underleverandør til vindmølleindustrien. Medarbejderens hovedopgave var at varetage administrationen af virksomhedens lønforhold, og da virksomheden som led i en omstrukturering i maj 2008 outsourcede lønadministrationen, blev hun derfor opsagt. Samtidig med opsigelsen af medarbejderen blev der oprettet en ny stilling i produktionen for at frigøre værkførerne for en del administrativt arbejde. For at kunne varetage stillingen var det nødvendigt at beherske tysk på et højt teknisk niveau, hvilket medarbejderen mente at kunne - eventuelt med en kort oplæring. På denne baggrund mente medarbejderen, at opsigelsen havde været usaglig, hvorfor hun gjorde krav på en godtgørelse efter funktionærlovens § 2b. Virksomhedens direktør havde ikke den samme opfattelse af medarbejderens kvalifikationer, da han hverken mente, at hun havde den nødvendige erfaring med speditionsarbejde eller beherskede tysk på det meget høje niveau, som var nødvendigt. Landsretten lagde ved sin vurdering vægt på, at virksomheden i foråret 2008 havde oplevet en betydelig ordretilbagegang, og at det på denne baggrund havde været nødvendigt at outsource lønadministrationen. Landsretten lagde endvidere til grund, at der var blevet opsagt en række yderligere medarbejdere i løbet af 2008. Landsretten fandt det godtgjort, at den nye stilling var oprettet som led i en omstrukturering, og at det var nødvendigt med tyskkundskaber på et højt niveau for at varetage denne stilling. På baggrund af flere vidneforkla- TILBAGE Nr. 4| April 2011 ringer om medarbejderens begrænsede tyskkundskaber, fandt Landsretten ikke, at virksomheden skulle have tilbudt medarbejderen mulighed for omskoling. Medarbejderen fik herefter ikke medhold i sit krav på godtgørelse. Dommen viser, at det kan være sagligt for en virksomhed at opsige en medarbejder uden at tilbyde omskoling til en anden ledig stilling i virksomheden, hvis omskolingen enten ikke vil være mulig, eller hvis den vil være uforholdsmæssig ressourcekrævende. Vidste du, at... Vores netværk Employment Law Alliance tilbyder et nyt webinar onsdag den 20. april 2011, klokken 11.00-12.30. Denne gang er emnet: "Outsourcing in Europe - what employers need to know". Der vil bl.a. blive drøftet forpligtelser i relation til information og høring af medarbejdere, overførsel af medarbejdere, harmonisering af ansættelsesvilkår og opsigelser. Panelet vil bestå af ansættelsesadvokater fra Indien, England, Tyskland, Holland og Polen. Du kan finde yderligere oplysninger om tilmelding og program på www.employmentlawalliance.com. Nr. 4| April 2011 Kontakt Tina Reissmann advokat, partner [email protected] Henriette Stakemann advokat, partner [email protected] Gitte Westall senioradvokat [email protected] Rasmus Høj Christensen advokat [email protected] Sussi L. Skovgaard-Holm advokat [email protected] Christina L. Bøje Nielsen advokat [email protected] Jacob Falsner advokat [email protected] Claus Mikkelsen advokat [email protected] Kirstine Brockdorff Vognsgaard advokatfuldmægtig [email protected] De ovennævnte kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Plesner er anerkendt som et førende full-service advokatfirma i Danmark. Med mere end 380 medarbejdere, hvoraf 210 er jurister, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felter og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. TILBAGE Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. Plesner gør opmærksom på, at fotografierne i vores nyhedsbreve ingen sammenhæng har med de personer, virksomheder m.v., der er omtalt i nyhedsbrevets artikler.