SÅ ER AFTALEN OM VAND- SEKTORENS FREMTID LANDET
RET &INDSIGT NYHEDSMAGASIN FOR DEN OFFENTLIGE SEKTOR UDGAVE 2 | MAJ 2015 SÅ ER AFTALEN OM VANDSEKTORENS FREMTID LANDET… …NÆSTEN ARBEJDSKLAUSULER VERSION 3.0 NØDVENDIGE OMKOSTNINGER I VARMEFORSYNINGEN NY AFGØRELSE OM SKATTEPLIGT VED OPSÆTNING AF SOLCELLER 02 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 INDHOLD Kære læser 4 Så er aftalen om vandsektorens fremtid landet… næsten I april måned lykkedes det Folketingets partier på nær Liberal Alliance at nå til enighed om en politisk aftale for vand sektoren. Visionen er at tilvejebringe en ny regulering, der dels sikrer en mere økonomisk effektiv vandsektor, dels understøtter et højt miljø- og sundheds mæssigt kvalitetsniveau. Vi bringer i dette nummer af Ret & Indsigt et over blik over aftalens indhold, ligesom vi fremadrettet vil følge processen tæt. Offentlige myndigheder ser i stigende grad på mulighederne for at anvende såkaldte cloud-løsninger som alternativ til traditionelle it-løsninger. Anvendelsen af cloud-løsninger i det offentlige indebærer visse juridiske udfordringer, og vi stiller i den forbindelse skarpt på spørgsmålet “Hvad er muligt?”. Vi bringer derudover en introduktion til de nye regler for udbud, der forventes at træde i kraft den 1. oktober 2015, ligesom vi følger op på vores artikelserie om sociale klausuler med hensyn til håndhævelse. Vi stiller også skarpt på varmeforsynings området, hvor vi sætter fokus på varme forsyningslovens prisbestemmelser med hensyn til indregning af ‘nødvendige omkostninger’ og fremførelse af ‘udækkede omkostninger’, ligesom vi sætter fokus på lovforslaget om ændring af varmeforsyningsloven, der i skrivende stund afventer Folketingets 3.-behandling. Vi bringer herudover en status på implementeringen af beredskabs reformen, der skal være tilendebragt den 1. januar 2016, ligesom vi bringer en artikel om grænserne for kommunal erhvervsvirksomhed. I april blev Folketinget enige om en ny aftale for vandsektoren. Formålet med aftalen er at skabe en ny og forbedret regulering for vandsektoren. 6 Nye regler for fratrædelsesgodtgørelse EU-Domstolens afgørelse i “Ole Andersen-sagen” har betydet ændringer i funktionærlovens § 2a om blandt andet grænsen for godtgørelsesniveauet. 8 Beredskabsreformen – status og seneste nyt om lovgivningen Arbejdet med at reducere de nuværende 86 kommunale beredskabsenheder til maks. 20 tværkommunale enheder inden 1. januar 2016 er i fuld gang. 10 Arbejdsklausuler version 3.0 Inden for miljøretten bringer vi en artikel om ansvaret for henkastet affald, og på det ansættelsesretlige område sætter vi fokus på de nye regler for fratrædelsesgodtgørelser. Vi ser derudover nærmere på kommuners og boligorganisationers reaktions muligheder, når en bolig står ledig eller er fraflyttet. Herudover bringer vi en artikel om skatterådets afgørelse vedrørende de skattemæssige konsekvenser af produktion af egen energi via solceller, hvor skatterådet fastslår, at et vandværks opsætning af solceller til eget forbrug udløser skattepligt, uanset vandværket er generelt skattefritaget. Og endelig har vi udarbejdet et eksempel på et årshjul for vand- og spildevands selskaber med et oplæg til, hvordan bestyrelsesmøder kan tænkes i en sammenhæng med indberetningsfrister og frister for fremsendelse af materiale til kommunen. 83 % af de danske kommuner anvender “altid” eller “ofte” arbejdsklausuler i bygge- og anlægskontrakter, men mange har ingen konkrete erfaringer. 12 Tomme boliger – handleret og pligt Trods boligmangel i de fleste storbyer, ser man ofte, at boliger står tomme, selvom det er muligt for kommuner og boligorganisationer at gribe ind. 14 Henkastet affald – hvem har ansvaret? Hvem skal rydde op, når ulovligt byggeaffald henkastes på en ejendom uden accept fra ejeren af ejendommen? 16 Lovforslag om ændring af varmeforsyningsloven Forslaget om ændring af varmeforsyningsloven er en kodificering af de gældende regler om kommuners hjemmel til at drive varmeforsyningsvirksomhed. Hos Horten arbejder vi hver dag hårdt for at give vores klienter en fordel inden for deres områder. Det kræver mod at tage stilling – og at sige det ligeud. Men vi tør udfordre det, som andre tager for givet. Vi stiller spørgsmål, deler viden og går forrest – særligt i sektorer, der er præget af intensiv lovregulering og hastig udvikling. Horten er ledende juridisk rådgiver, og vi bruger vores solide erfaring til at skabe bedre muligheder og resultater for danske og udenlandske virksomheder, kommuner og andre offentlige myndigheder. Følg Horten på: www.horten.dk www.linkedin.com/company/horten www.facebook.dk/hortenlaw Se tidligere udgaver af Ret & Indsigt på www.horten.dk/viden 17 Nødvendige omkostninger i varmeforsyningen Vi ser nærmere på mulighederne for at indregne visse omkostninger i varmeprisen efter varmeforsyningslovens prisbestemmelser. 18 Årshjul for vand- og spildevandsselskaber Vi giver et bud på hvordan et simpelt planlægningsinstrument som årshjulet kan fremme bestyrelsens arbejde i f.eks. vand- og spildevandsselskaber. 20Cloud-løsninger i det offentlige – hvad er muligt? Persondataloven begrænser ofte brug af cloud-løsninger i det offentlige. Vi ser nærmere på myndigheders muligheder og udfordringer ved cloud-løsninger. 22 Affaldsvarmeprisloftet – kan udækkede omkostninger fremføres? God læselyst! OM HORTEN Energistyrelsen er kommet med en vejledende udtalelse om, hvorvidt udækkede omkostninger kan fremføres og indregnes i senere års priser. 24 Kommunal erhvervsvirksomhed – hvor går grænsen? Hvad er den retlige ramme for kommuners aktiviteter i grænselandet mellem traditionelle kommunale opgaver og erhvervslignende opgaver. 26 Nye regler for udbud Vi præsenterer de væsentligste ændringer i det fremsatte forslag til en ny udbudslov, der forventes at træde i kraft allerede 1. oktober 2015. 28 Ny afgørelse om skattepligt ved opsætning af solceller Skatterådet har afgivet et nyt, bindende svar vedrørende de skattemæssige konsekvenser af produktion af egen energi via solceller. 29 Slut med pligtmæssig fratræden for 70-årige Snart er det ikke længere lovligt at fastsætte en pligtmæssig fratrædelse ved det fyldte 70. år. Arbejdsgivere bør justere ansættelseskontrakterne. 30Kort Nyt Ansvarshavende redaktør: Klavs V. Gravesen, [email protected] Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering af indhold fra denne publikation er betinget af forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller andre rettighedshavere. Indholdet i dette nyhedsmagasin kan ikke sidestilles eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. Horten Ret & Indsigt produceres af 727 Redaktionen er afsluttet den 20. maj 2015 Titel: Ret & Indsigt ISSN (Papirform): 1903-2617 ISSN (Online): 1903-2609 Ret & Indsigt er trykt på FSC- og svanemærket papir. 54 1 Om Folkemødet på Bornholm og ny bekendtgørelse om afdragsordninger på spildevandsområdet. Ret & Indsigt udgives af: Horten Advokatpartnerselskab Philip Heymans Allé 7 Box 191 2900 Hellerup, København Telefon 3334 4000 www.horten.dk 5 Advokat [email protected] LEDER 81 Klavs V. Gravesen RET & INDSIGT NR 2 | 2015 03 TR YKSAG 04 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 05 Den 29. april 2015 lykkedes det Folketingets partier på nær Liberal Alliance at blive enige om en ny aftale for vandsektoren. Formålet med aftalen er at tilvejebringe en ny og forbedret regulering for vandsektoren. SÅ ER AFTALEN OM VANDSEKTORENS FREMTID LANDET… …NÆSTEN EFFEKTIVISERING Et centralt redskab til at opnå målene i aftalen skal være øget fokus på at indhente det effektiviseringspotentiale, der ligger i sektoren. Aftalen indeholder krav om, at alle vandselskaber over 800.000 m3 skal underlægges et generelt effektiviseringskrav samt et individuelt effektiviseringskrav til ineffektive vandselskaber på maksimalt 2 % af de totaløkonomiske omkostninger. Samlet skal selskaberne frem til 2020 hente effektiviseringer, der udgør 1,3 mia. kr., hvoraf 600 mio. kr. er “nye” effektiviseringskrav. Vandselskaber, der er omfattet af vand sektorloven, men som har en kapacitet på under 800.000 m3, bliver alene underlagt et generelt effektiviserings krav. TOTEX OG FLERÅRIGE PRISLOFTER Fremover vil den økonomiske regulering af vandselskaber blive ændret, så effektiviseringen indhentes på selskabernes totaløkonomi. Det betyder, at der skal udvikles en ny model for fastsættelse af prislofter, som ikke indebærer en incitamentsforskydning mellem investering og drift. Forligs kredsen skal inddrages, når den nye model skal fastlægges – så der udestår en del arbejde på dette punkt. Alle selskaber skal på sigt have udmeldt 4-årige prislofter. Der kommer overgangs ordninger med dels bindende og dels vejledende prislofter. Samlet indebærer aftalen, at selskaberne forhåbentlig kan se frem til at kende deres økonomiske rammer længere frem – og at de kan bruge rammerne mere fleksibelt. PENGENE BLIVER I SEKTOREN! Vandselskabernes opsparinger i form af ekstraordinære effektiviseringsgevinster kan henlægges som egenkapital. De opsparede midler kan frit anvendes inden for hovedvirksomheden – herunder skal selskaberne også kunne finansiere deres restskat gennem de ekstraordinære effektiviseringsgevinster. Det bliver dog – som hidtil – ikke muligt at trække penge ud af sektoren. NYE RAMMER HOVEDAKTIVITET Vandselskabernes hovedvirksomhed skal omfatte udlejning af fysisk over kapacitet (f.eks. kapacitet i net, jf. ændringen af graveloven) og udnyttelse af de ressourcer, der ligger i vand- og spildevandsstrømme såsom energi og fosfor. Derudover bliver spildevands selskabernes hovedaktiviteter VANDSELSKABER, DER ER OMFATTET AF VANDSEKTORLOVEN, MEN SOM HAR EN KAPACITET PÅ UNDER 800.000 M3, BLIVER ALENE UNDERLAGT ET GENERELT EFFEKTIVISERINGSKRAV. præciseret i forhold til kortlægning af oversvømmelsesrisici og drift af konkrete klimatilpasningsprojekter. KONSOLIDERING Med aftalen søger forligskredsen endvidere at tilskynde til og understøtte en konsolidering i vandsektoren. Dette sker bl.a. ved at undtage aktie ombytninger ved fusion fra reglerne i stoploven om modregning i blok tilskuddet, og ved at udgifter til rådgivningsydelser om fusions muligheder holdes uden for prislofts reguleringen (formentlig menes der hermed: uden for effektiviserings kravene). Endvidere bliver det muligt at fastsætte differentierede takster i vandselskaber, som er resultatet af en fusion over kommunegrænser. DE ADMINISTRATIVE BYRDER LETTES! Det har været en prioritet for forligs parterne, at selskaberne skal lettes for administrative byrder. Det er bl.a. besluttet at afskaffe vandsektorlovens krav om procesbenchmarking og det er i stedet gjort frivilligt. Man har der udover afskaffet programmet for intern overvågning af selskabernes indkøb. Rikke Søgaard Berth Advokat [email protected] SKUDT TIL HJØRNE… På trods af aftalens ambitiøse mål bærer den præg af, at mange af de politisk tunge beslutninger er blevet udskudt til efter folketingsvalget. Ud over beslutningen om, hvordan den konkrete model for prislofter skal se ud, har forligskredsen også udskudt den endelige stillingtagen til selskabernes skattemæssige situation. Der er dog enighed om, at det skal afklares, hvilke forudsætninger der i 2009 var i forbindelse med “dåbsgaven”. Analysen skal forelægges forligskredsen i 4. kvartal 2015 – så en afklaring af dette vigtige forhold har lange udsigter n Line Markert Advokat [email protected] René Frisdahl Jensen Advokat [email protected] 06 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 07 NYE REGLER FOR FRATRÆDELSESGODTGØRELSE Folketinget har som følge af EU-Domstolens afgørelse i den såkaldte “Ole Andersen-sag” fra 2010, ændret funktionærlovens § 2a. Det medfører blandt andet ændrede grænser for godtgørelsesniveauet. RET TIL FOLKE- ELLER ALDERS PENSION STOD I VEJEN FOR GODTGØRELSE. Efter de tidligere regler var en funktionær, der havde været uafbrudt beskæftiget i samme virksomhed i 12, 15 eller 18 år på tidspunktet for sin fratrædelse, berettiget til en særlig godtgørelse på henholdsvis 1, 2 eller 3 måneders løn. Ældre funktionærer havde dog ikke ret til en fratrædelsesgodtgørelse. Retten til fratrædelsesgodtgørelse bortfaldt, hvis funktionæren var berettiget til at oppebære folke- eller alderspension fra arbejdsgiveren ved fratrædelsen, og hvis funktionæren var indtrådt i den pågældende ordning, før vedkommende var fyldt 50 år. De danske domstole fortolkede reglen således, at en funktionær mistede retten til fratrædelsesgodtgørelse, hvis vedkommende havde mulighed for at overgå til arbejdsgiverbetalt alderspension på fratrædelsestids punktet, uanset om funktionæren rent faktisk havde benyttet sig af muligheden. Baggrunden for denne fortolkning var, at formålet med bestemmelsen og udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse ved arbejdsgiverens opsigelse var at mildne overgangen til ny beskæftigelse. DEN DANSKE RETSSTILLING VAR I STRID MED EU-RETTEN EU-Domstolen fastslog i Ole Andersensagen fra 2010, at den hidtidige fortolkning af funktionærlovens § 2a, stk. 3, var i strid med det EU-retlige princip om forbud mod forskels behandling på grund af alder. EU-Domstolen fandt, at reglen alene var baseret på et alderskriterium, hvorved der ikke blev taget hensyn til, om den enkelte funktionær havde til hensigt at fortsætte en erhvervsmæssig karriere efter fratræden eller ej. For at bringe den danske retsstilling i overensstemmelse med EU-retten, blev de danske domstole nødsaget til at foretage en konkret vurdering af, om funktionæren havde givet afkald på at få sin alderspension udbetalt ved aktivt at forfølge en erhvervsmæssig karriere Funktionærlovens § 2a har fået et nyt fokus. Hvor betaling af godt gørelse tidligere havde til formål at mildne overgangen til ny beskæftigelse for ældre funktionærer, som havde været ansat i samme virksomhed i mange år, får godtgørelsen fremadrettet karakter af en belønning for langvarigt og trofast arbejde hos den samme virksomhed. efter sin fratrædelse. Var dette tilfældet, mistede vedkommende ikke retten til fratrædelsesgodtgørelse. I januar 2014 udtalte Højesteret, at der hverken på baggrund af gældende lovgivning eller Ole Andersen-dommen kunne udledes tilstrækkeligt klare retningslinjer for, i hvilke tilfælde en funktionær midlertidigt har givet afkald på alderspension for at forfølge en erhvervsmæssig karriere. Højesteret udtalte, at denne afgrænsning burde foretages af lovgivningsmagten, idet spørgsmålet var af politisk karakter og ikke henhørte under domstolene. NYT FOKUS FOR FRATRÆDELSES GODTGØRELSE Med lovændringen udgår undtagelses bestemmelserne i stk. 2 om folke pension og stk. 3 om alderspension. Hvorvidt funktionæren har ret til eller går på pension, har derfor ikke længere betydning for retten til fratrædelses godtgørelse. FORENKLEDE REGLER OM STØRRELSEN AF FRATRÆDELSES GODTGØRELSEN Med de ændrede regler er en funktionær, der har været ansat i 12-17 år på fratrædelsestidspunktet, berettiget til en godtgørelse på 1 månedsløn, mens en funktionær, der har været ansat i 17 år eller derover på fratrædelsestidspunktet, er berettiget til en godtgørelse svarende til 3 måneders løn. Der er derfor ikke længere mulighed for en godtgørelse svarende til 2 måneders løn. LOVÆNDRINGEN SKABER KLAR RETSTILSTAND Retstilstanden har siden Ole Andersendommen været særdeles uklar og – særligt for arbejdsgivere – uholdbar. Vurderingen af, om en afskediget funktionær havde til hensigt fortsat at forfølge en erhvervsmæssig karriere, skulle i mange tilfælde baseres på handlinger, der i tid lå efter fratrædelsen med den følge, at det i praksis var meget vanskeligt for en arbejdsgiver at vurdere, om en ældre funktionær var berettiget til fratrædelsesgodtgørelse eller ej. En lovændring har derfor siden 2010 været nødvendig for at skabe klarhed over retstillingen og bringe reglerne i overensstemmelse med EU-retten. Arbejdsgivere skal være opmærksomme på, at bestemmelser om retten til fratrædelsesgodtgørelse, der ikke blot henviser til funktionærlovens § 2a, fortsat kan være gældende som et individuelt vilkår for medarbejderen. Arbejdsgivere bør derfor tilrette sådanne bestemmelser i personale politikker og ansættelseskontrakter. Loven trådte i kraft den 1. februar 2015 og får virkning på opsigelser, der finder sted derefter n Marianne Lage Advokat [email protected] Maria Schmiegelow Advokatfuldmægtig [email protected] 08 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 09 BEREDSKABSREFORMEN – STATUS OG SENESTE NYT OM LOVGIVNINGEN Implementeringen af beredskabsreformen er i fuld gang i landets kommuner, og vi nærmer os med hastige skridt den 1. januar 2016, hvor landets nuværende 86 kommunale beredskabsenheder skal være reduceret til maks. 20 tværkommunale enheder. ikke noget til hinder for i det interne forhold, herunder i vedtægter og forretningsorden, at kalde styrings organet en bestyrelse. STATUS FOR SAMMENLÆGNINGS PROCESSEN NATIONALT Der er på nuværende tidspunkt indgået politisk aftale om sammenlægning og etablering af nye beredskabsenheder HVORDAN SKAL BERED SKABSKOMMISSIONEN SAMMENSÆTTES? Det følger af beredskabslovens § 9, at mindst halvdelen af beredskabs kommissionens medlemmer, ud over de pligtmæssige medlemmer, som er borgmestrene og politidirektørerne, skal være udpeget af kommunal bestyrelsen. ikke overraskende, at der opstår fortolkningstvivl om en række juridiske forhold. Det skyldes navnligt, at lov givningen kan fremstå lidt forældet og i hvert fald ikke er udarbejdet med blik I ALT 18 NYE BEREDSKABSENHEDER LIGGER FAST I SKRIVENDE STUND. FØLG MED PÅ BEREDSKABSSTYRELSENS HJEMMESIDE (WWW.BRS.DK). for hele landet. Visse steder er der også overvejelser om yderligere sammen lægninger. I alt 18 nye beredskabsenheder ligger fast i skrivende stund, herunder nogle meget store enheder: Landets største enhed i hovedstadsområdet bestående af 9 kommuner, inklusive København og Frederiksberg, og en enhed bestående af samtlige kommuner i Region Nordjylland (11 kommuner). Andre enheder er små – f.eks. HorsensHedensted-samarbejdet. En opdateret oversigt over de nye sammenlagte beredskabsenheder kan findes på Beredskabsstyrelsens hjemmeside (www.brs.dk). UKLARHEDER I LOVGIVNINGEN Sammenlægningsprocessen medfører for den igangværende sammenlægnings reform. I det følgende redegør vi for status for en række af de fortolknings spørgsmål, der er opstået i forbindelse med sammenlægningerne. MÅ DER VÆRE BÅDE EN BERED SKABSKOMMISSION OG EN BESTYRELSE I ET SAMORDNET BEREDSKAB? Beredskabsstyrelsen har tidligere besvaret dette spørgsmål benægtende. KL har imidlertid rettet henvendelse til Forsvarsministeriet, men der er endnu ikke en afklaring af spørgsmålet. Det er vores anbefaling, at kommunerne – indtil andet måtte blive meldt ud – etablerer den nye beredskabsenhed med ét ledelsesniveau. Ifølge lovgivningen vil dette være en beredskabskommission, men der er Statsforvaltningen har umiddelbart fortolket beredskabsloven sådan, at dette krav også gælder for de sam ordnede beredskaber, selv om kravet ikke følger udtrykkeligt af beredskabs lovens § 10. Lægges denne fortolkning til grund, vil det imidlertid føre til, at de nye bered skabskommissioner kan blive uforholds mæssigt store. I hovedstadens kommende beredskabsenhed med i alt 11 pligtmæssige medlemmer (9 borgmestre og 2 politidirektører) vil yderligere mindst 12 medlemmer således skulle vælges af kommunal bestyrelserne. Statsforvaltningen har den 13. marts 2015 anmodet Forsvarsministeriet om en udtalelse om fortolkningen, og vi afventer derfor nu ministeriets tilbagemelding vedrørende fortolkningen af beredskabslovens § 10. Vi er mest tilbøjelige til at mene, at beredskabsloven ikke indeholder krav om, at mindst halvdelen af medlemmerne i beredskabskommissionen i et samordnet beredskab skal være “ikke-pligtmæssige”. For at sikre, at kommunalbestyrelserne vedtager en model, der vil kunne godkendes af Statsforvaltningen, kan det dog overvejes, at kommunal bestyrelserne vedtager to modeller (en smal og en bred sammensætning). Dette kræver dog, at det udtrykkeligt (og ens i alle kommunalbestyrelser i den givne klynge) angives, hvilken model der er primær (den smalle), og at den brede model alene anvendes, hvis Forsvarsministeriet tiltræder Statsforvaltningens fortolkning. plads, og de fornødne lovændringer når næppe at træde i kraft før 1. januar 2016. Dette medfører nogle praktiske udfordringer, da kommunerne jo ”tømmes” for de medarbejdere, der laver myndighedsopgaver, og den nye beredskabsenhed endnu ikke må lave opgaverne. EKSTERNE MEDLEMMER I BEREDSKABSKOMMISSIONEN Det er ikke reguleret i beredskabslovens § 10, om der i beredskabskommissionen må sidde eksterne medlemmer (f.eks. en medarbejderrepræsentant), der hverken bor i en af ejerkommunerne eller er underlagt instruktionsbeføjelse. RISIKOBASERET DIMENSIONERING/ PLAN FOR DET KOMMUNALE BEREDSKAB Der har været en del usikkerhed om terminologi og kompetenceforhold i forbindelse med udarbejdelsen af den risikobaserede dimensionering/planen for det kommunale beredskab, men det ligger nu fast, at Statsforvaltningen fastholder en sondring mellem de to. Vi afventer også her Forsvars ministeriets endelige udmelding vedrørende dette spørgsmål. Det bemærkes dog, at det af kommentaren til kommunestyrelsesloven følger, at bopæl og instruktionsbeføjelse er en betingelse for at have eksterne medlemmer i bestyrelsen, hvilket illustrerer, at samspillet mellem bered skabsloven og de bagvedliggende regler om § 60-fællesskab ofte kan give anledning til tvivl. VARETAGELSE AF MYNDIGHEDS OPGAVER Det kræver udtrykkelig hjemmel i lovgivningen, hvis kommunerne skal overlade kompetence til at udføre myndighedsopgaver til de nye bered skabsenheder. En sådan hjemmel findes i beredskabslovens §§ 34-37. Lovgrundlaget for at kunne overdrage myndighedsopgaver efter eksempelvis fyrværkeriloven og lov om sikringsrum til de nye enheder er dog endnu ikke på Afhængig af strukturen i det enkelte beredskab kan det være relevant at udarbejde en model med dobbelt ansættelse, indtil det fornødne hjemmelsgrundlag er på plads. En alternativ model kan være, at bered skabsenheden forbereder sagerne, som de respektive kommuner herefter træffer afgørelse i. Det synes at have været hensigten med økonomiaftalen, at der skal udarbejdes en fælles risikobaseret dimensionering for alle kommunerne i det enkelte beredskab, men Statsforvaltningen fastholder, at der (i tillæg hertil) skal udarbejdes en plan for hver enkelt kommunes beredskab, jf. beredskabs lovens § 25, og at det er den enkelte kommune, der skal godkende ”sin egen” plan. Det er vores vurdering, at den risiko baserede dimensionering vil være en ens del af de enkelte kommuners individuelle planer. Fremgangsmåden vil formentlig være den, at bered skabsfællesskabet udarbejder udkast til én risikobaseret dimensionering, som herefter skal godkendes i alle deltager kommunerne. Det kan endvidere overvejes, om det også er beredskabs fællesskabet, der skal lave udkast til beredskabsplanen for den enkelte HUSK at: –– sikre domænenavn og rettighederne til navnet, –– få afklaret, hvilke af kommunernes kontrakter det nye beredskab skal indtræde i, og at få samtykke fra kontraktparterne, –– få overblik over IT-licenser og overdragelse eller opsigelse heraf. kommune, eller i hvert fald have en koordinerende opgave i den forbindelse. Det kan være relevant at udforme opgavebeskrivelsen i vedtægterne, så der er mulighed for at udføre disse opgaver. DEPONERINGSFRITAGELSE OG STIFTELSESTIDSPUNKT Lånebekendtgørelsens princip om, at et lån ikke skal belaste kommunernes lånerammer mere end én gang, gælder – som reglerne er i dag – ikke på tværs af kommunegrænser. Den uheldige konsekvens af dette er, at kommunerne risikerer deponeringspligt for de aftaler, som de nye beredskaber måtte indgå med ejerkommunerne om leje eller leasing af beredskabsejendomme, anlæg mv. Økonomi- og Indenrigsministeriet har imidlertid den 20. februar 2015 sendt et brev til samtlige kommuner og meddelt, at ministeriet giver en generel dispensation fra lånebekendtgørelsens deponeringspligt i forbindelse med etableringen af de nye tværkommunale beredskaber. Det er en forudsætning for dispensationen, at lejeaftalerne er indgået senest 1. januar 2016 og som led i etableringen af de nye beredskaber. Det er derfor muligt at stifte § 60-fælles skabet og lade lejeaftaler mv. træde i kraft samme dag n Rikke Søgaard Berth Advokat [email protected] Malene Graff Advokat [email protected] 10 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 HÅNDHÆVELSE AF ARBEJDS KLAUSULER En arbejdsklausul bør altid indeholde bestemmelser, som effektivt gør det muligt at håndhæve den forpligtelse, som klausulen pålægger leverandøren. Dette er imidlertid langtfra altid en selvfølge, når vi kvalitetssikrer arbejds klausuler i offentlige kontrakter. Håndhævelsen kan med fordel bestå af flere led. Dels bør klausulen sikre, at leverandøren på anmodning er forpligtet til at redegøre for, hvordan leverandøren overholder klausulen. Dels bør det være muligt at sanktionere både manglende overholdelse af klausulen og manglende dokumentation af, at klausulen er overholdt. Santktionen kan f.eks. bestå i muligheden for at pålægge leverandøren bod og/eller tilbageholde (dele af) leverandørens vederlag. Adgang til ophævelse af kontrakten er også en mulighed, men denne sanktion pålægger myndigheden en væsentligt stand punktsrisiko, for om betingelserne for ophævelse vitterligt er til stede. Samtidig kan det være uhensigtmæssigt at måtte standse f.eks. et byggeri, for senere at lade en ny leverandør færddiggøre arbejdet. ILO 94 I arbejdsklausuler skrevet med udgangs punkt i ILO konvention nr. 94 er der ofte en bestemmelse om, at såfremt leverandøren overtræder klausulen, så kan myndigheden tilbageholde vederlag med henblik på at sikre medarbejdernes krav efter klausulen. ARBEJDS KLAUSULER VERSION 3.0 83 % af de danske kommuner anvender “altid” eller “ofte” arbejdsklausuler i byggeog anlægskontrakter. Det viser en ny spørgeskemaundersøgelse foretaget af KL med deltagelse fra alle 98 kommuner. Udbredelsen af arbejdsklausuler er imidlertid særlig sket inden for de seneste år, og mange kommuner har derfor kun begrænsede praktiske erfaringer med håndhævelse af klausulerne. I det følgende deler vi nogle af de erfaringer med arbejdsklausuler, som vi har gjort os den seneste tid. (under)leverandører, som har dårlig styr på sine forpligtelser. Der mangler ansættelseskontrakter, kontakt oplysninger, timesedler, skattepapirer osv. Nogle af medarbejderne taler måske ikke dansk og befinder sig måske ikke længere i landet. Derfor kan det i praksis være svært at gennemskue, hvilke medarbejdere, der har været ansat til hvilke projeter, i hvilke perioder. Herunder særligt i forhold til udført overarbejde, akkorder, pauser, ferier osv. Samtidig er den lønudbetaling, der er sket, jævnligt udbetalt i kontanter, og derfor næsten umulig at opgøre – især hvis arbejdsgiveren og medarbejderne er uenige. Hertil kommer en række problemstillinger i forhold til SKAT, Lønmodtagernes Garantifond m.fl. LØN OG ANSÆTTELSESVILKÅR PÅ EGNEN De oprindelige ILO 94-klausuler inde holder en forpligtelse for leverandøren til at tilbyde sine medarbejdere løn- og ansættelsesvilkår svarende til de på egnen gældende vilkår. På et arbejds marked som det danske kan dette imidlertid også være svært at omsætte til kroner og øre. Hvordan vælges f.eks. mellem flere overlappende over enskomster? Hvordan afgrænses “egnen” i relation til lokalaftaler, der knytter sig til en overenskomst? Hvordan værdisættes og sammenlignes forskellige fordele og ulemper, hvis f. eks. en medarbejder har mere gunstige ferieforhold end de på egnen gældende, men en lavere timeløn end den på egnen gældende? Denne formulering indeholder imidlertid flere udfordringer. For det første er det usikkert, om medarbejderne kan siges at have et “krav efter klausulen”. Det skyldes, at medarbejderne som udgangspunkt ikke er part i den aftale, hvori arbejdsklausulen findes, og at en aftale som udgangspunkt alene stifter rettigheder og forpligtelser for aftalens parter. BESKÆFTIGELSESMINISTERIETS CIRKULÆRE OG VEJLEDNING OM ARBEJDSKLAUSULER Nogle af disse forhold er søgt løst ved det nye forslag til formulering af arbejdsklausul, som fremgår af Beskæftigelsesministeriets vejledning om arbejdsklausuler fra 2014: For det andet lægger formuleringen op til, at myndigheden skal tilbageholde et beløb fra leverandøren, som herefter skal udbetales til medarbejderne. Dette vil i praksis kræve, at myndigheden nogenlunde præcist kan opgøre differencen mellem den løn, som medarbejderne skulle have efter klausulen, og den løn, som medarbejderne de facto har modtaget. Dette kan være en ganske kompliceret øvelse. “Leverandøren skal sikre, at ansatte hos leverandører og eventuelle under leverandører, som medvirker til at opfylde kontrakten, er sikret løn (herunder særlige ydelser), arbejdstid og andre arbejdsvilkår, som ikke er mindre gunstige end dem, der gælder for arbejde af samme art i henhold til en kollektiv overenskomst indgået af de inden for det pågældende faglige område mest repræsentative arbejds markedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske område.” HVILKEN LØN HAR MEDARBEJEREN MODTAGET? I de tilfælde hvor arbejdsklausulen er (groft) overtrådt, er der ofte tale om Som det fremgår, er formuleringen om den egnsbestemte løn skiftet ud med en henvisning til en kollektiv overenskomst indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark. Dette vil dog formentlig indebære, at lokale løntillæg mv. ikke er omfattet af den klausulbestemte løn, ligesom det er usikkert, hvornår en overenskomst “gælder på hele det danske område”. Opmærksomheden bør også henledes på, at såfremt der er tale om en kontrakt, som også vedrører arbejder, der skal udføres i udlandet, så vil Beskæftigelses ministeriets formulering formentlig ikke være brugbar. Hvis man forestiller sig et byggeri i Danmark, hvortil der, som en del af kontrakten, skal støbes beton elementer i Polen, vil klausulen efter sin ordlyd indebære, at også de medarbejdere, som udfører arbejdet i Polen, skal have løn- og ansættelsvilkår svarende til en dansk overenskomst. Det fremgår imidletid af praksis fra EU-Domstolen, at det kan være i strid med EU-retten af fastsætte sådanne krav på tværs af landegrænser. ALTERNATIVE LØSNINGER En del af ovenstående udfordringer kan imødegås, såfremt myndigheden ved formulering af arbejdsklausulen tager højde herfor. En af mulighederne er, at leverandøren allerede i forbindelse med tilbudsafgivelse skal redegøre for, hvordan leverandøren vil overholde arbejdsklausulen. Det tvinger leverandøren til at gennemtænke det nærmere indhold i klausulen, og hvordan dette indhold svarer til de vilkår, som leverandøren tilbyder sine medarbejdere, og hvordan leverandøren har forpligtet sine underleverandører. Dette kan efter omstændighederne have en præventiv virkning, der fritager myndigheden for meget arbejde med håndhævelse af klausulen n Andreas Christensen Advokat [email protected] David Salomonsen Advokat [email protected] 11 12 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 13 spørgsmålet om retmæssigheden af ophævelser efter almenlejelovens § 90, stk. 1, nr. 4. ejendommen, eller ved at pålægge ejendomsejeren at undersøge, om det er korrekt, at boligen er tom. Højesteret har dog i en dom af 18. maj 1994 taget stilling til anvendelses området for boligreguleringslovens § 50 om midlertidig benyttelse. I den konkrete sag var der tale om en borger, som pendlede mellem Ebeltoft og København, hvor borgeren arbejdede. Af et notat udarbejdet af borgeren fremgik, at borgeren i et kalenderår havde haft 96 overnatninger og 138 arbejdsdage i København. Hvis kommunen får bekræftet, at boligen står tom, og at boligtagerens fravær ikke er midlertidigt, kan kommunen vælge at ophæve leje forholdet efter reglerne i bolig reguleringslovens § 49. Højesteret nåede i sagen frem til, at Københavns Kommune med rette havde betragtet borgerens benyttelse af lejligheden i København som midlertidig, hvorfor Højesteret ikke fandt grundlag for at tilsidesætte kommunens afgørelse om at bringe borgerens lejeforhold til ophør. I de fleste større byer er der i dag mangel på boliger. Trods den store boligmangel, ser man ofte, at boliger står tomme, selvom det er muligt for kommuner og boligorganisationer at gribe ind. En bolig kan f.eks. stå tom, fordi boligens hidtidige beboer er flyttet sammen med en kæreste, eller fordi beboeren af andre grunde har taget permanent ophold et andet sted, uden at den pågældende dog har haft lyst til at opgive sin hidtidige bolig. Lov givningen giver dog kommunerne og boligorganisationerne gode muligheder for at sikre, at boligen igen bliver stillet til rådighed for boligsøgende. For ejendomsejere i de kommuner, hvor boligreguleringsloven finder anvendelse, Det fremgår af boligreguleringslovens § 48, stk. 1, at hvis en bolig, der hidtil har været benyttet helt eller delvist til helårsbeboelse, bliver ledig, skal ejeren sørge for, at den fortsat benyttes til beboelse. Af bestemmelsen fremgår også, at en bolig betragtes som ledig, hvis den ikke er “udlejet til eller benyttes til beboelse”. Af boligreguleringslovens § 49 fremgår, at hvis en bolig er udlejet, men ubeboet, kan kommunen ophæve lejeaftalen, medmindre den hidtidige bruger er AF BOLIGREGULERINGSLOVENS § 49 FREMGÅR, AT HVIS EN BOLIG ER UDLEJET, MEN UBEBOET, KAN KOMMUNEN OPHÆVE LEJEAFTALEN, MEDMINDRE DEN HIDTIDIGE BRUGER ER MIDLERTIDIGT FRAVÆRENDE PÅ GRUND AF SYGDOM, FORRETNINGSREJSE, FERIEOPHOLD, MILITÆRTJENESTE, MIDLERTIDIG FORFLYTTELSE ELLER LIGNENDE” gælder der sågar en pligt til at sørge for, at boligen anvendes til helårsbeboelse. LOVGIVNING OM TOMME BOLIGER Kommuners mulighed for at regulere benyttelsen af boliger findes i bolig reguleringslovens kap. 7 (§§ 45-53). Loven gælder i de fleste større kommuner, men kommunalbestyrelsen kan beslutte, at reglerne ikke skal gælde i kommunen. sidste fem år har været benyttet til helårsbeboelse, ikke uden kommunal bestyrelsens samtykke må tages i brug til sommerbeboelse eller lignende midlertidig benyttelse. De omtalte bestemmelser i bolig reguleringslovens kap. 7 indebærer således tilsammen, at ejendomsejere er forpligtet til at sikre, at tomme boliger igen bliver stillet til rådighed for boligsøgende. Erfaringsmæssigt udgør almene boliglejemål en stor andel af de tomme boliger i landets større kommuner. Med henblik på at sikre, at almene boligorganisationer – som normalt ikke er tillagt en legal opsigelses- eller ophævelsesret – har mulighed for at medvirke til, at reglerne i bolig reguleringslovens kap. 7 overholdes, er der i almenlejelovens § 90, stk. 1, nr. 4, indsat hjemmel til, at udlejeren kan hæve lejeaftalen, når lejeren fraflytter det lejede i utide uden aftale med udlejeren. midlertidigt fraværende på grund af sygdom, forretningsrejse, ferieophold, militærtjeneste, midlertidig forflyttelse eller lignende. Dette svarer til de situationer, hvor lejeren vil kunne vælge at fremudleje sit lejemål i op til to år efter almenlejelovens bestemmelser herom. Sørger den almene boligorganisation ikke for at ophæve en lejeaftale, selvom den pågældende bolig står tom, kan kommunen – hvis boligreguleringsloven finder anvendelse – dog fortsat af egen drift bringe et lejeforhold til ophør og efterfølgende stille boligen til rådighed for boligsøgende. Bestemmelserne i boligregulerings lovens §§ 48 og 49 skal ses i sammen hæng med lovens § 50, stk. 1, hvoraf fremgår, at en bolig, der inden for de HVORNÅR BETRAGTES EN BOLIG SOM “LEDIG” ELLER “FRAFLYTTET”? Det afgørende for, om brugen af en bestemt bolig er i overensstemmelse med loven, er omfanget af den faktiske anvendelse af boligen. En bolig kan derfor godt betragtes som ledig eller fraflyttet, selvom boligen er møbleret. Det samme gælder, hvis den hidtidige beboer stadig bruger boligen nu og da. Udgangspunktet er, at en helårsbolig skal anvendes til helårsbeboelse. Begrebet “helårsbeboelse” omfatter som hovedregel beboelse mindst 180 dage om året. Den reelle benyttelse af boligen kan dog i praksis være noget mindre end de 180 dage på et år, uden at dette udgør en ulovlig brug af boligen. Omvendt kan en bolig betragtes som reelt ledig eller fraflyttet, selvom den reelle benyttelse er over 180 dage. Det kan være svært at svare generelt på, hvor lidt en bolig skal benyttes, før den betragtes som ledig eller fraflyttet, og derfor skal stilles til rådighed for boligsøgende. En vis vejledning kan findes i et ældre cirkulære om boligreguleringsloven. Af cirkulæret fremgår blandt andet, at beboelse f.eks. 2-3 dage om ugen kan være at betragte som midlertidig benyttelse. Der er ikke megen trykt domspraksis om tomme boliger. De fleste sager, som prøves ved domstolene, vedrører Hidtil har domspraksis i sager om retmæssigheden af ophævelser sket med henvisning til almenlejelovens § 90, stk. 1 nr. 4, kunnet sammenfattes derhen, at lejer skulle benytte lejemålet under 40 dage om året, for at udlejer kunne ophæve lejemålet. I en ny Østre Landsrets-dom har landsretten imidlertid udvidet området for ophævelser af almene lejemål som følge af lejers fraflytning. I den pågældende sag var der tale om en lejer, som ud over sit almene lejemål også havde rådighed over en bolig i Berlin. Lejeren anvendte sit almene boliglejemål i Danmark ca. hver anden weekend, og lejemålet henstod fuldt møbleret. Østre Landsret udtalte, at lejeren benyttede lejligheden i et så begrænset omfang, at han måtte anses for værende fraflyttet lejemålet. Betingelserne for ophævelse af lejemålet efter almenlejelovens § 90, stk. 1, nr. 4, var derfor opfyldt. HVORDAN STARTER MAN EN SAG OP VEDRØRENDE EN TOM BOLIG? Det er vores erfaring, at de færreste kommuner af egen drift bliver opmærksomme på, at en bestemt bolig er ledig eller fraflyttet. Kommunen bliver som regel først opmærksom på en tom bolig, hvis kommunen får en henvendelse herom fra en borger. Hvis kommunen bliver bekendt med, at en bolig står tom, kan kommunen vælge at undersøge sagen nærmere, f.eks. ved at tage på kontrolbesøg i I de kommuner, hvor boligregulerings loven ikke finder anvendelse, vil kommunen formentlig også med henvisning til kommunernes generelle tilsyn med de almene boligorganisationer kunne reagere på en anmeldelse om en tom bolig. Dog vil kommunen i en sådan sag ikke selv kunne bringe det pågældende lejeforhold til ophør, men kommunen vil kunne anmode bolig organisationen om at gå ind i sagen. Hvis en almen udlejer enten efter henvendelse fra kommunen eller af egen drift bliver opmærksom på, at et lejemål enten er tomt eller anvendes i så begrænset omfang, at lejemålet på betragtes som fraflyttet, kan udlejeren ophæve lejemålet uden forudgående advarsel. Det bemærkes, at lejeren ofte vil gøre indsigelse mod ophævelsen. I den situation må udlejer indbringe sagen for boligretten, som herefter tager stilling til ophævelsens berettigelse. Det er i den forbindelse væsentligt at være opmærksom på, at det er forholdene på ophævelsestidspunktet, som er afgørende for, om en ophævelse er sket med rette. Den almene udlejer bør derfor sikre sig dokumentation for lejerens brug af lejemålet i tiden frem til ophævelsen, f.eks. gennem forklaringer fra omkringboende eller fra den lokale drift n Bjarne Becher Jensen Advokat [email protected] Veronica Wolthers-Petersen Advokat [email protected] 14 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 15 Hvem skal rydde op, når der konstateres ulovligt henkastet byggeaffald på en ejendom uden accept fra ejeren af ejendommen, og hvilken kommune skal tage affære, når affaldet har flyttet sig over kommunegrænser? Det er nogle af de spørgsmål, der rejser sig i forhold til det ofte forekommende problem, at affald ikke afleveres efter kommunens anvisninger, men henkastes på tilfældige ejendomme for at spare tid eller udgifter til behandling. KAN DER UDSTEDES PÅBUD OG TIL HVEM? Affald skal håndteres efter de til enhver tid gældende kommunale affaldsregulativer. Kildesorteret genanvendeligt erhvervsaffald skal afleveres til godkendt affaldstransportør eller affaldsindsamler, eller afleveres direkte til behandlings anlæg. Overholdelsen af affaldsreglerne skal håndhæves efter miljøbeskyttelsesloven. I henhold til miljøbeskyttelsesloven skal et ulovligt forhold håndhæves ved, at der udstedes påbud til den, der er ansvarlig for det ulovlige forhold. Der gælder ikke efter miljøbeskyttelsesloven et ubetinget grundejeransvar forstået på den måde, at grundejer er ansvarlig for at udbedre ulovlige forhold på sin ejendom, uanset om det er grundejeren selv, der har etableret det ulovlige forhold. Den ansvarlige for forholdet i henhold til miljøbeskyttelses loven vil være den, som har placeret affaldet på den pågældende ejendom. Er placeringen sket som et led i et ansættelsesforhold, kan den virksomhed, som den pågældende er ansat i, som udgangspunkt anses som ansvarlig. Det lyder i og for sig ganske simpelt. Altså at der skal udstedes påbud til den, der har placeret affaldet på ejendommen. I praksis er det naturligvis langt mere vanskeligt end som så. Dels er det vanskeligt at udstede påbud i sådanne sager af den årsag, at det ofte ikke vides, hvem der har henkastet affaldet på den pågældende ejendom. I nogle tilfælde er det ud fra selve affaldet muligt at finde frem til synderen, men i de fleste sager er det desværre ikke muligt. Det vil under alle omstændigheder være kommunen som påbudsmyndighed, der bærer bevisbyrden for, at adressaten for et påbud rent faktisk er den person eller virksomhed, som har henkastet affald på den pågældende ejendom, og som således er ansvarlig for forholdet og dermed rette adressat for et påbud herom. HENKASTET AFFALD – HVEM HAR ANSVARET? Ud over problemer med at finde frem til den for forholdet ansvarlige, rummer påbud efter miljøbeskyttelsesloven den udfordring, at der ikke er hjemmel i miljøbeskyttelsesloven til at udstede påbud, der indebærer foranstaltninger på en ejendom, som påbudsadressaten ikke har rådighed over. Miljøbeskyttelsesloven giver således ikke mulighed for at udstede påbud om fjernelse af affald eller anden form for oprydning på en tredjemands ejendom. Denne begrænsning ved miljøbeskyttelsesloven som påbudshjemmel indebærer, at det ud over de praktiske problemer med at finde frem til synderen, også er vanskeligt for kommunerne at håndhæve overholdelsen af affaldsreglerne, når det rent faktisk lykkes at identificere, hvor affaldet stammer fra. Hvis der er indtrådt en jordforurening, kan der være mulighed for at udstede påbud til forureneren efter jordforureningsloven, også selvom forureneren ikke har rådighed over ejendommen, men det er en anden situationen end typesituationen med det henkastede affald. I sidste ende bliver det derfor ejeren af ejendommen, som står med et problem i forhold til at få fjernet affaldet. Udsigten til, at ejendommen kan blive kortlagt efter jordforureningsloven, kan i sådanne tilfælde føre til, at grundejeren føler sig tvunget til at fjerne affaldet. Kommunen eller andre har mulighed for at politianmelde den ansvarlige efter miljøbeskyttelsesloven, men det bliver affaldet jo ikke fjernet af. Hvis der er tale om en akut sundheds- og miljøfarlig situation, f.eks. støvgener, har kommunen mulighed for at foretage selvhjælp efter § 70 i miljøbeskyttelsesloven på den ansvarliges regning. Det stiller nogle særlige krav til fremgangsmåde og bevissikring i forhold til den ansvarlige. HVILKEN KOMMUNE ER KOMPETENT? Ofte viser det sig, at det affald, som er placeret ulovligt, har passeret en eller flere kommunegrænser på sin vej. Det rejser spørgsmålet, om det er den kommune, hvor affaldet er frembragt, og hvor den ansvarlige affaldsproducent eller affaldsindsamler er hjemhørende, som skal forfølge det ulovlige forhold. Eller om det er den kommune, hvor affaldet nu er ulovligt placeret, som skal tage affære. Spørgsmålet er afgørende i forhold til hvilken kommune, der skal håndhæve det ulovlige forhold, ligesom problematikken er aktuel, hvis det viser sig, at placeringen af affaldet udgør et miljøproblem, og der er behov for selvhjælpshandlinger. Den kompetente kommune vil være den kommune, hvor affaldet er placeret, og hvor affaldet nu udgør et ulovligt forhold. Det er således i denne kommune, at det ulovlige forhold er opstået ved, at affaldet er efterladt på den pågældende ejendom i strid med gældende affaldsregler. Udgør placeringen af affald på den pågældende ejendom et miljøproblem, f.eks. i forhold til risiko for jordforurening, vil det også være denne kommune, som må overveje, om der er behov for at foretage selvhjælpshandlinger med henblik på at afbøde en sådan risiko. I sager, hvor der optræder affaldsproducenter og affaldstransportører mv., som giver sig af med ulovlig affaldshåndtering, kan det være hensigtsmæssigt, at kommunerne indleder et samarbejde med henblik på at overveje om transportøren, hvis denne er registret som sådan hos kommunen, skal miste sin registrering. Og afhængig af, hvem affalds producenten er, kan der være anledning til at underrette tilsynsmyndigheden efter miljøbeskyttelsesloven n Henriette Soja Advokat [email protected] Marie Bockhahn Advokat [email protected] 16 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 Klima, energi-, og bygningsministeren fremsatte den 25. marts 2015 et forslag til ændring af varmeforsyningsloven. Lovforslaget indeholder ændringer af lov om varmeforsyning og byggeloven. Forslagets hovedindhold er en kodificering af de gældende regler i kommunalfuldmagten om kommuners hjemmel til at varetage varmeforsyningsvirksomhed. KODIFICERING AF HJEMLEN I KOMMUNALFULDMAGTEN Lovforslagets hovedformål er at lovfæste reglerne om kommuners hjemmel til varetagelse af kollektiv varmeforsyning, herunder reglerne om garantistillelse. Kommunernes hjemmel til at varetage varmeforsyningsvirksomhed følger i dag af kommunalfuldmagten. Ifølge bemærkningerne til lovforslaget er formålet med forslaget først og fremmest at skabe større klarhed over såvel muligheder som begrænsninger for kommunernes opgavevaretagelse på området. Hvis de foreslåede ændringer bliver vedtaget, vil varmeforsynings loven udtømmende regulere kommuners adgang til vare tagelse af kollektiv varmeforsyning RET & INDSIGT NR 2 | 2015 17 LOVFORSLAG OM ÆNDRING AF VARME NØDVENDIGE OMKOSTNINGER I FORSYNINGS LOVEN Varmeforsyningslovens prisbestemmelser giver kollektive varmeforsyningsanlæg ret til at indregne visse omkostninger i varmeprisen. Prisbestemmelserne er udviklet og præciseret i lovgivning og administrativ praksis over en årrække, men bestemmelsernes juridiske kerne går mere end 30 år tilbage. Prisbestemmelserne indeholder navnlig tre overordnede elementer. PRÆCISERINGER OG ÆNDRINGER AF DE GÆLDENDE REGLER Ud over selve kodificeringen af de gældende regler i kommunalfuldmagten indeholder lovforslaget dog en række forslag til præciseringer og udvidelse af, hvilke opgaver kommunerne kan varetage på varmeforsyningsområdet. Det præciseres bl.a. i lovforslaget, at kommuner kan varetage geotermivirksomhed. Kollektive varmeforsyningsanlæg omfatter efter varmeforsyningslovens § 2, stk. 4, ikke geotermianlæg, der skal godkendes efter undergrundsloven. LOVFORSLAGET SKAL EFTER PLANEN 3.BEHANDLES AF FOLKETINGET DEN 19. MAJ 2015 Det har derfor givet anledning til tvivl, om kommuner havde hjemmel til at varetage geotermivirksomhed. Denne tvivl vil blive afklaret med lovforslaget, hvis forslaget vedtages. Lovforslaget vil desuden muliggøre, at kommuner kan forsyne områder i andre kommuner, hvis der er fysisk forbindelse mellem varmedistributionsnettene i og uden for kommunen. Dette er en afvigelse af kommunalfuldmagtens lokalitetsprincip, som i dag antages at gælde for kommunale varmeforsyningsvirksomheder. Lovforslaget har endvidere til formål at udvide muligheden for at anvende biomassebaseret varmeproduktion i områder, der forsynes med decentral naturgasbaseret kraftvarme, med henblik på at nedbringe varmepriserne i de pågældende områder. Ordningen omfatter i dag 35 fjernvarmenet og foreslås udvidet til i alt 85 fjernvarmenet. DEN VIDERE BEHANDLING AF LOVFORSLAGET Lovforslaget skal efter planen 3.-behandles af Folketinget den 19. maj 2015. Når forslaget er endelig vedtaget, vil Horten følge op med en mere uddybende artikel om indholdet i den endelige lovændring n Klavs V. Gravesen Advokat [email protected] René Frisdahl Jensen Advokat [email protected] Thomas Andersen Trane Advokatfuldmægtig [email protected] VARMEFORSYNINGEN DE OVERORDNEDE KRAV I PRIS BESTEMMELSERNE For det første skal typen af omkostning være nævnt i varmeforsyningsloven. Den relevante bestemmelse er lovens § 20. Eksempler herpå er bl.a. lønninger og andre driftsomkostninger. Andre eksempler er køb af energi og finansielle omkostninger. Ifølge en afgørelse fra Konkurrenceankenævnet fra 1993 er lovens opregning af typerne af omkostning udtømmende. Der kan således ikke tænkes andre typer af indregningsberettigede omkostninger end dem, som loven nævner. Omkostningstyperne er dog beskrevet i så overordnede og generelle vendinger, at praksis har tilladt et vist rum for fortolkning. For det andet skal omkostningen være “nødvendig”. Udgangspunktet er, at der forstås omkostninger, som virksomheden afholder ud fra driftsøkonomiske overvejelser med henblik på at opretholde en effektiv drift. Det juridiske fokus er derfor på virksomhedens egne driftsøkonomiske overvejelser. Udgangspunktet er, at disse overvejelser bør være foretaget med den grundighed, der er sædvanlig for virksomheden for afholdelse af den pågældende type omkostninger. Virksomhedens ledelse er således overladt et vist skøn over omfanget af og dybden af de over vejelser, der skal gøres om nødvendigheden af at afholde den pågældende omkostning. Dertil kommer for det tredje, at omkostningen skal være afholdt. Som en undtagelse til, at omkostningen skal være afholdt, kan der dog indregnes omkostninger til henlæggelser til nyinvesteringer (fremtidige investeringer), herunder under visse omstændigheder også til demonteringer. TIDSPUNKTET FOR VURDERINGEN AF OMKOSTNINGENS NØDVENDIGHED Vurderingen af omkostningers nødvendighed i varmeforsyningsretlig forstand baseres på forholdene på tidspunktet for dispositionen. Dette blev sat på spidsen i sagen om den geotermiske boring i Kvols ved Viborg. Her udtalte Energitilsynet bl.a., at dispositioner, som var nødvendige på beslutningstidspunktet, forblev nødvendige uanset, at “det efter følgende (set i bakspejlet) viser sig, at en anden disposition økonomisk set havde været mere hensigtsmæssig”. Senere begivenheder svækker derfor som udgangspunkt ikke varme forsyningens ret til at indregne omkostningen i varmepriserne. Dette må også forstås i lyset af en afgørelse fra Energitilsynet fra 2007, der viser, at myndighederne som udgangspunkt ikke foretager en hypotetisk vurdering af, om en omkostning kunne have være mindre, hvis varmeforsyningen havde disponeret anderledes, end den faktisk gjorde. Modifikationen til dette udgangspunkt er såkaldt ‘helt eksorbitante’ omkostninger. Der foreligger dog ingen egentlig fast praksis, og der må derfor forventes flere sager, der i fremtiden vil belyse nødvendighedskriteriets nærmere grænser. I eventuelle sager, hvor tilsyns myndigheder eller andre anfægter en omkostnings nødvendighed, står virksomheden derfor stærkere, jo bedre den kan dokumentere sine driftsøkonomiske overvejelser tilbage i tiden. I praksis vil det være en fordel at kunne dokumentere overvejelserne i virksomheden helt tilbage til det tidspunkt, hvor omkostningen blev afholdt, eller der blev henlagt til den n Klavs V. Gravesen Advokat [email protected] René Frisdahl Jensen Advokat [email protected] Thomas Andersen Trane Advokatfuldmægtig [email protected] 18 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 19 ÅRSHJUL FOR VAND- OG SPILDE VANDSSELSKABER Takstgodkendelse i kommunalbestyrelsen Takster fremsendes til godkendelse af kommunen Takster/budget Janu ar No ve r be m Fe b Oktob er BM ts Mar FS: Udmelding af prisloft r embe t p Se BM BM Apri l Dette er et eksempel på et årshjul for vand- og spildevandsselskaber med et oplæg til, hvordan bestyrelsesmøderne kan tænkes i en sammenhæng med indberetningsfrister og frister for fremsendelse af materiale til kommunen. Årshjulet kan indgå som en del af bestyrelsens forretningsorden og bidrage til timingen af bestyrelsens arbejde. Bestyrelsesmødernes tids mæssige placering er vigtig, da det er grundlag for, at selskabet kan overholde de pligtmæssige frister, der gælder for vand- og spildevandsselskaber, samtidig med at selskabets daglige ledelse får gode betingelser for at forberede beslutninger mv. Udkast til årsregnskab Revision Indberetning til Forsyningssekretariatet Fremsendelse af materiale til ordinær generalforsamling t us BM M aj Au g Rikke Søgaard Berth Juli BM Juni Ud over at sikre rettidig anmeldelse af lovpligtige forhold har bestyrelsen ansvaret for den strategiske plan lægning og for at sikre, at selskabet har en forsvarlige organisation, herunder risikostyring. Dette arbejde kan med fordel planlægges, så bestyrelsen evaluerer organisationen og strategien på tidspunkter, hvor der ikke har været fokus på overholdelse af lovbestemte frister. Mange bestyrelser vælger at holde et årligt strategiseminar, hvor emnet f.eks. kan være risikostyring, langsigtet investeringsplanlægning eller andre mere overordnede forhold n ber cem e D ar ru For alle virksomheder har planlægning af virksomhedens aktiviteter stor betydning for en hensigtsmæssig og smidig drift af virksomheden. Det gælder også tilrettelæggelsen af bestyrelsens arbejde. Det er vores erfaring, at brugen af et årshjul som planlægningsinstrument for vand- og spildevandsselskabers bestyrelses møder kan være med til at sikre, at de enkelte møder placeres på de rette tidspunkter, så selskaberne kan overholde frister, f.eks. over for ejerkommunen og Forsynings sekretariatet. Ordinær generalforsamling – godkendelse og indsendelse af årsrapport Advokat [email protected] Bestyrelsesmøde Strategiseminar f.eks. med fokus på risikostyring, fremtidige investeringer eller teknologier mv. Line Markert Advokat [email protected] 20 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 21 opbevares og behandles. Hertil kommer, at de særlige regler om overførsel af oplysninger til såkaldte usikre tredjelande skal overholdes. Datatilsynets har afgivet tre vejledende udtalelser om cloud-løsninger. Den såkaldte artikel 29-gruppe har også udtalt sig om brugen af cloud-løsninger. Disse udtalelser kan opsummeres til, at den dataansvarlige skal være særligt opmærksom på følgende overordnede forhold: CLOUDLØSNINGER I DET OFFENTLIGE – HVAD ER MULIGT? Offentlige myndigheder ser i stigende grad på mulighederne for at anvende cloud-løsninger, som alternativ til traditionelle it-løsninger. Persondatalovens regler og praksis fra Datatilsynet sætter dog ofte begrænsninger for myndigheders brug af cloud-løsninger. Bl.a. afhængig af om en efterspurgt it-løsning vil skulle behandle persondata, vil det være muligt at anvende visse typer af cloudløsninger i det offentlige. Denne artikel ser nærmere på disse muligheder. FORSKELLIGE TYPER AF CLOUDLØSNINGER En cloud-løsning adskiller sig fra en mere traditionel it-systemanskaffelse, hvor en it-løsning anskaffes og installeres i myndighedens eget it-miljø, eller i et it-miljø, som driftes af en underleverandør, ved følgende kendetegn: -- Løsningen tilgås via internettet -- Løsningen giver mulighed for fleksibilitet i antallet af brugere (opog nedskalering) -- En kort implementeringsperiode med fokus på at etablere adgang til it-løsningen samt at få migreret myndighedens data ind i it-løsningen -- Vedligeholdelse og support af løsningen ligger hos leverandøren Der findes primært følgende typer af cloud-løsninger: forhold til overholdelse af krav til håndtering af personoplysninger i løsningen. -- Den dataansvarlige skal indledningsvist foretage en grundig risikovurdering af samtlige aspekter af den påtænkte anvendelse af cloud-løsningen, herunder særligt af risici forårsaget af dels det kontroltab, som den pågældende løsning vil indebære, dels den uigennemsigtighed, som cloud-løsninger indebærer. Risiko vurderingen skal foretages med henblik på at sikre, at persondata lovens og sikkerhedsbekendt gørelsens regler kan overholdes i sin helhed. -- Den dataansvarlige skal ved skriftlig databehandleraftale sikre, at data behandleren alene handler efter instruks fra den dataansvarlige, og at persondatalovens og sikkerheds bekendtgørelsens krav til tekniske og organisatoriske sikkerheds foranstaltninger opfyldes, herunder kravene om logning. -- Den dataansvarlige skal kontrollere, at ovenævnte sikkerheds foranstaltninger iværksættes. -- Private cloud: Tjenesterne leveres fra en ikke-offentligt tilgængelig infrastruktur (lukket netværk) med platform og infrastruktur tilpasset den enkelte kunde. KRAV TIL HÅNDTERING AF PERSON OPLYSNINGER Persondataloven gælder alene for behandling af personoplysninger. Loven gælder derfor kun for it-løsninger, som indeholder personoplysninger. I praksis vil de fleste løsninger dog behandle personoplysninger. Dette skyldes blandt andet, at begrebet “person oplysninger” er meget bredt. Det dækker enhver form for information om en fysisk person, som indebærer, at personen kan identificeres, herunder IP-adresser og e-mailadresser. -- Community cloud: Tjenesterne leveres fra en infrastruktur, som er tilgængelig for en bestemt gruppe (community) med platform og infrastruktur tilpasset gruppen. Det er den dataansvarlige, der skal sikre, at persondatalovens og sikkerheds bekendtgørelsens regler overholdes. Dette gælder også ved brug af cloudløsninger. -- Såfremt databehandleren anvender underdatabehandlere, skal det også sikres, at disse overholder person datalovens og sikkerhedsbekendt gørelsens regler, herunder reglerne om overførsel af oplysninger til usikre tredjelande. -- Hybrid cloud: En kombination af ovennævnte cloudtyper. Det er særligt cloud-løsninger, hvor den offentlige myndighed ikke ved, hvor dataene befinder sig, der giver udfordringer i forhold til overholdelse af persondatalovens og sikkerheds bekendtgørelsens regler. Det skyldes, at det følger af disse regler, at den data ansvarlige skal vide, hvor persondata Persondataretten giver således mulighed for at anvende de cloudløsninger, hvor ovennævnte person dataretlige krav kan opfyldes. Dette må naturligvis sikres i udbudsmaterialet, herunder særligt i kontrakten. -- Public cloud: Tjenesterne leveres fra en offentligt tilgængelig infrastruktur (åbent netværk) med fælles standardiseret platform og infra struktur. Som offentlig myndighed vil udfordringen ofte være, at jo mere standardiseret en cloud-løsning er, jo mindre mulighed for kontrol med løsningen vil myndigheden have. Dette kan især give udfordringer i -- Hvis dataene overføres til og behandles, herunder opbevares, uden for et EU/EØS-land eller et såkaldt sikkert tredjeland, skal der sikres et højt beskyttelsesniveau. Dette sker typisk ved at anvende EU-Kommis sionens standardkontrakt for overførsel af personoplysninger til databehandlere. KRAV I FORBINDELSE MED UDBUD AF EN CLOUD-LØSNING Udbud af cloud-løsninger kan naturligvis alene ske, såfremt den udbudte løsning overholder person datalovens krav. Cloud-løsninger, hvor kunden ikke ved, hvor dataene befinder sig, vil ikke kunne anvendes af offentlige myndigheder, medmindre it-løsningen ikke vil komme til at indeholde person data. Hvis den udbudte løsning vil indeholde persondata, skal der indarbejdes en række krav i udbudsmaterialet, så overholdelse af persondataloven og sikkerhedsbekendtgørelsen sikres, jf. ovenfor. Disse vil typisk fremgå af kontrakten, der er en del af udbuds materialet. Idet den offentlige myndighed i en cloud-løsning mister kontrol med data i forhold til at data opbevares i eget it-miljø, er det også relevant at stille krav til leverandørens egnethed til at kunne løfte opgaven og dermed kontrakten. I forbindelse med et udbud af en cloud-løsning vil det derfor være sagligt at opstille minimumskrav til eksempelvis størrelsen af leverandørens egenkapital og soliditet. Risikoen for bl.a. leverandørens konkurs, og dermed arbejde med at få data ud af et konkursbo i kontraktperioden, vil på denne måde kunne begrænses. Endelig er det vigtigt, at offentlige myndigheder baserer sit udbud på et kontraktgrundlag, som tager højde for de særlige karakteristika, som gældende for en cloud-løsning, jf. nedenfor. KONTRAKTVILKÅR Cloud-løsninger adskiller sig fra traditionelle it-løsninger på en række områder. Derfor vil de kontraktvilkår, som regulerer anskaffelse og brug af en cloud-løsning, være væsentlig anderledes på en række punkter, end de kontrakter som anvendes til anskaffelse af mere traditionelle it-løsninger, dvs. bl.a. fra de statslige standard-it-kontrakter som K01 og K02. Med andre ord er der en række andre risici forbundet med cloud-løsninger, som skal afdækkes med kontrakten, end tilfældet er ved mere traditionelle it-løsninger. En af disse risici, der skal afdækkes er blandt andet det ovenfor nævnte tab af kontrol over data. Først og fremmest skal der indarbejdes kontraktkrav, således at persondataloven overholdes, herunder de deraf følgende krav til sikkerhed. Herudover vil et helt centralt vilkår i kontrakten være krav til oppetid og tilgængelighed i den pågældende løsning. Idet kravene til oppetid og tilgængelighed til løsningen vil afspejle sig direkte i prisen for brug af løsningen, bør man afstemme disse krav med brugerne af løsningen. Kontrakten skal desuden have fokus på håndtering af grænseflader til løsningen. I den forbindelse skal det afklares, om der i løsningen tilbydes standard integrationsmuligheder til øvrige it-systemer, om der tilbydes API’er til udvikling af kundespecifikke løsninger, eller om løsningen understøtter eksempelvis NemID, hvis dette er nødvendigt, for at myndigheden rent sikkerhedsmæssigt kan anvende løsningen. Andre opmærksomhedspunkter i kontrakten vil være spørgsmålet om “lock-in” til leverandøren, såvel juridisk, teknisk og/eller økonomisk. Et helt centralt vilkår vil i den forbindelse være krav om mulighed for udlæsning af data i et bestemt format, således at disse er anvendelige i en ny løsning efter kontraktophør, eller at den offentlige myndighed har mulighed for at opsige kontrakten efter en begrænset bindingsperiode n Hans Abildstrøm Advokat [email protected] Charlotte Kunckel Advokat [email protected] Thomas Grønkær Advokat [email protected] 22 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 23 slags substitutionspris, hvilket kan føre til, at fremførsel af underdækning afskæres. Det er således praksis fra Energitilsynet, at hvor der kan statueres en substitutionspris, kan de omkostninger, der overskrider denne, ikke fremføres til senere år. AFFALDSVARMEPRISLOFTET – KAN UDÆKKEDE OMKOSTNINGER FREMFØRES? Indførelsen af prislofter for affaldsvarme har givet anledning til spørgsmålet om, hvorvidt omkostninger, der fører til en pris, der er højere end prisloftet, kan fremføres og indregnes i senere års priser som andre underdækninger, eller om disse omkostninger afskæres og bortfalder. Dette spørgsmål er ikke afklaret i hverken varmeforsyningslovens motiver eller i bekendtgørelsen om fastsættelse af prislofter og maksimalpriser for fjernvarme fra affaldsforbrændings anlæg. SYNSPUNKTER VEDRØRENDE HÅNDTERING AF UNDERDÆKNINGEN Der kan argumenteres for begge de ovennævnte muligheder vedrørende håndtering af omkostninger, der fører til en varmepris over prisloftet. Energistyrelsen er nu kommet med en vejledende udtalelse om dette spørgsmål. Så længe der ikke i et enkelt år opkræves mere end prisloftet, er dette formelt overholdt, selvom man fremfører underdækninger. Da prisloftet også gælder for senere år, vil en fremførsel ikke føre til, at varmeforbrugene på noget tidspunkt kommer til at betale mere end prisloftet. Det taler for, at omkostninger skal kunne fremføres. Der kan modsat argumenteres for, at tanken med prisloftet var at sammenligne med omkostningerne ved den alternative varmeforsyning, der ellers ville have været. Når prisen ikke måtte overstige en sådan alternativ pris, kan det ses som en fremføres til senere år. Energistyrelsens opfattelse bygger på, at man ifølge forarbejderne kan fortolke bestemmelsen således, at prisloftets virkning er at sætte en grænse for en fordeling af omkostningerne mellem affald og varme, ligesom man sammenligner med praksis om substitutionspriser. Modsat er det fast praksis for Energiklagenævnet, at hvis omkostningerne overstiger en aftalt pris, medfører dette ikke i sig selv, at underdækningerne ikke kan fremføres. Selvom man som anført også kan argumentere for det modsatte resultat, må det antages, at Energistyrelsens udtalelse vil have afgørende vægt hos Energitilsynet, og formentlig også, hvis spørgsmålet forelægges for Energi klagenævnet. Det er først, hvis under dækninger akkumuleres i længere tid, at sådanne akkumulerede under dækninger måske skal afskæres. Der er endnu ikke truffet afgørelse i den første prøvesag, og spørgsmålet har derfor heller ikke konkret været indbragt for Energi klagenævnet. EN DETALJE VED KRAV, DER VEDRØRER TIDLIGERE ÅR I den konkrete sag forelå den situation, at der fra myndighederne var blevet rejst krav om yderligere betalinger af afgifter for tidligere år, som var omfattet af prisloftet. ENERGITILSYNETS PRAKSIS OM UNDERDÆKNINGER UD OVER AFFALDSVARMEPRISLOFTET Energitilsynet har for et par år siden uformelt ladet forstå, at underdækninger ud over prisloftet ville kunne fremføres, så længe man i hvert enkelt år overholdt prisloftet. I Energitilsynets Sekretariats afgørelse fra februar 2015 om Odense Kraft varmeværk er det i modsætning hertil anført, at underdækninger, der opstår som følge af prisloftet, ikke efter følgende kan indregnes i priserne. Der var ikke tale om et punkt af konkret betydning i sagen, og udtalelsen må derfor mere ses som en opsummering af, hvorledes man ser på praksis. Det er naturligvis af stor betydning, hvorledes en sådan udgift håndteres med hensyn til, om den skal indregnes i et år, hvor der er plads i prisloftet eller et år, hvor der ikke er, henset til Energistyrelsens synspunkt om, at underdækninger ikke kan fremføres. Energistyrelsen udtalte vejledende om dette, at hvis forbrændingsanlægget ikke har kunnet have kendskab til de yderligere omkostninger på det tidspunkt, hvor de kunne indregnes i den omkostningsbestemte pris, er der ikke noget til hinder for at medtage dem i de tidligere år, de vedrørte, i det omfang der i disse år var plads under prisloftet. Selvom de ikke kan opkræves med tilbagevirkende kraft, kan de så medtages og opkræves senere, selvom man herved går ud over det konkrete opkrævningsårs prisloft, idet der er tale om udgifter, man dengang berettiget kunne have opkrævet inden for prisloftet n HVILKE VARME LEVERANCER GÆLDER PRISLOFTET FOR Efter den nyeste bekendtgørelse fra 2012 fremgår det klart, at prisloftet kun gælder for levering af opvarmet vand produceret ved affaldsfor brænding. Den del af varmen, der produceres på andre brændsler, f.eks. flis eller naturgas, er derfor ikke omfattet. Denne retsstilling gælder for det nye fælles prisloft, der blev indført med den pågældende bekendtgørelse, og som får virkning for alle anlæg senest fra 1. januar 2016. I tiden indtil det nye fælles prisloft træder i kraft, gælder reglerne i bekendtgørelsen fra 2006, der taler om levering fra et affaldsforbrændings anlæg. Under denne bekendtgørelse vil det bero på de konkrete forhold, hvorvidt f.eks. kraftvarmeproduktion på naturgas kan holdes uden for prisloftet Klavs V. Gravesen Advokat [email protected] Eigil Worm Advokat [email protected] I en verserende sag har Energitilsynet nu indhentet en vejledning fra Energistyrelsen om spørgsmålet. ENERGISTYRELSENS VEJLEDENDE UDTALELSE Energistyrelsens opfattelse er, at underdækninger, der fremkommer som følge af prisloftet, fortabes og ikke kan René Frisdahl Jensen Advokat [email protected] 24 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 25 KOMMUNAL ERHVERVSVIRKSOMHED – HVOR GÅR GRÆNSEN? Udviklingen i den offentlige sektor bærer præg af, at bl.a. kommunerne i stigende grad udøver aktiviteter i grænselandet mellem de traditionelle lovlige kommunale opgaver og opgaver, der har karakter af erhvervsvirksomhed. Men hvad er egentlig den retlige ramme for kommunernes erhvervsaktiviteter? KOMMUNALFULDMAGTEN Kommuner må ikke drive erhvervs virksomhed, medmindre der er lovhjemmel til det. Det er udgangs punktet efter de ulovbestemte kommunalfuldmagtsregler, hvor det i praksis omtales som et forbud mod at udøve “handel, håndværk, industri og finansiel virksomhed”. Forbuddet mod at drive kommunal erhvervsvirksomhed har traditionelt for det første været begrundet i, at kommunerne har til opgave at udføre opgaver, der kommer almenvellet til gode, samt for det andet begrundet i et ønske om at undgå konkurrenceforvridning i forhold til den private sektor. INGEN HOVEDREGEL UDEN UNDTAGELSER Det har imidlertid vist sig, at der kan være nogle hensyn, der taler for at fravige det traditionelle udgangspunkt. Tanken er, at det på nogle områder kan være i kommunens interesse at udøve visse former for erhvervsvirksomhed. Det følger derfor af praksis om kommunalfuldmagten, at der er en række undtagelser fra forbuddet mod at drive kommunal erhvervsvirksomhed. Panum-sagen I den såkaldte Panum-sag afviste tilsynsmyndighederne, at Københavns Kommune kunne levere kantinemad til studerende og ansatte på Panum Instituttet. Begrundelsen var bl.a., at mængden af kuverter og den omhandlede tidsperiode forudsatte mandetimer og indkøb af råvarer i et sådant omfang, at der var tale om kapacitet, der kunne afvikles. Derudover lagde Statsforvaltningen vægt på, at der er private, der udfører tilsvarende opgaver. Produktion til eget brug Kommuner kan på lovlig vis producere varer og tjenesteydelser til kommunalt forbrug. Det betyder bl.a., at kommunen kan udføre vej- og parkopgaver eller kan drive et vaskeri, der vasker linned mv. til kommunens egne institutioner. Adgangen hertil er begrundet i hensynet til at udnytte de kommunale ressourcer på bedst mulig vis. Overkapacitet Opstår der et tilfældigt overskud af kapacitet i form af f.eks. ledige lokaler, kan kommunen udleje disse til markedspris. Det er en betingelse, at den overskydende kapacitet ikke kan afskaffes, og at private ikke i forvejen varetager opgaven. Biproduktion Kommunen kan forarbejde og sælge biprodukter, hvilket vil sige varer eller tjenesteydelser, der er opstået som en naturlig følge af lovlige kommunale opgaver, f.eks. know-how. Der må kun ske en begrænset forarbejdning, og biproduktet skal sælges til markedspris. lovregulering gælder ovenstående hovedregel – og de fem undtagelser – derfor, uanset om en opgave udføres af en kommune eller af et selskab, som en kommune er (med)ejer af. Det kan til tider give anledning til tvivl, om en konkret opgave skal vurderes efter reglerne om kommunal erhvervs virksomhed eller efter reglerne om lovlig kommunal interesse. Stats forvaltningen har i en udtalelse fra 5. juli 2014 om vederlagsfri udlejning af cykler eksempelvis ikke vurderet aktiviteten efter reglerne om erhvervsaktivitet, men fandt, at der var tale om en lovlig opgave, da kommunen havde en saglig interesse i at stille cyklerne til rådighed for turister mv. n Accessorisk virksomhed Kommuner kan i visse tilfælde varetage opgaver, der i princippet ikke er kommunale, men som har en nær og naturlig tilknytning til en lovlig kommunal opgave, f.eks. bygge en kiosk i en svømmehal. Opgaven skal være underordnet i forhold til den kommunale opgave og må som udgangspunkt ikke i forvejen varetages af private. Herudover skal driften bortforpagtes på markedsvilkår. Forsyningsvirksomhed Endelig er det fast antaget, at en kommune kan udføre forsynings virksomhed. Sektorerne er dog i vidt omfang lovregulerede i dag. VÆRD AT HOLDE FOR ØJE Den såkaldte mellemledsteori indebærer, at kommuner alene kan eje selskaber, der udfører lovlige kommunale opgaver. Det betyder, at kommunen ikke blot kan gøre opgaven “lovlig” ved at indskyde et selskab som et mellemled mellem sig selv og opgaven, hvis der ikke er hjemmel til, at kommunen selv udfører opgaven. I mangel af Rikke Søgaard Berth Advokat [email protected] Malene Graff Advokat [email protected] Mia Ceric Advokatfuldmægtig [email protected] 26 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 27 Betingelserne for at anvende de to fleksible udbudsprocedurer er de samme, nemlig når 1. ordregivers behov ikke kan imøde kommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger, 2. kontrakten omfatter design og innovation, 3. kontraktens kompleksitet mv. nødvendiggør forhandling, eller 4. ordregivere ikke kan fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkeligt præcist. Erfaringerne viser, at der ofte opnås bedre løsninger og/eller lavere priser, når en ordregiver gennemfører et udbud med forhandling frem for et traditionelt offentligt eller begrænset udbud. NYE REGLER FOR UDBUD Erhvervs- og Vækstministeren har den 18. marts 2015 fremsat forslag til en ny udbudslov. Loven byder på adskillige ændringer af de nuværende udbudsregler og forventes at træde i kraft allerede 1. oktober 2015. Du får her en introduktion til de væsentligste ændringer og nyskabelser. Den nye udbudslov implementerer et nyt udbudsdirektiv fra 2014. Regeringen har i forbindelse med implementeringen af direktivet haft som erklæret mål at sætte “det gode købmandskab” i centrum. Formålet med udbudsloven er navnlig at sikre større klarhed og fleksibilitet for ordregiver og tilbudsgiver. ordregivere ikke skulle annoncere kontrakten, men blot sikre, at købet foregår på markedsmæssige vilkår samt iagttage de almindelige forvaltningsretlige principper. OPHÆVELSE AF ANNONCERINGS PLIGTEN I TILBUDSLOVEN Udbudsloven afskaffer tilbudslovens afsnit II om annoncering af vare- og tjenesteydelseskontrakter under EU-tærskelværdien. Ordregivere vil fremover ved indkøb under udbuds lovens tærskelværdier skulle vurdere, hvorvidt indkøbet har klar grænse overskridende interesse eller ej. TIDLIGERE OFFENTLIGGØRELSE AF UDBUDSMATERIALE, HERUNDER EVALUERINGSMETODE Som noget nyt vil ordregiver fremover være forpligtet til at offentliggøre sit udbudsmateriale elektronisk på datoen for offentliggørelse af udbuds bekendtgørelsen. Det vil således ikke, som tilfældet er nu, være muligt at bruge prækvalifikationsfasen til at udarbejde eller færdiggøre udbudsmaterialet. Har indkøbet klar grænseoverskridende interesse, vil kontrakten skulle annonceres på udbud.dk, og proceduren for tildelingen vil skulle overholde principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Hvis indkøbet derimod ikke har en klar grænseoverskridende interesse, vil Bygge- og anlægsopgaver, hvis værdi ligger under udbudslovens tærskelværdi, er uændret omfattet af tilbudsloven. Særligt interessant er det også, at ordregivere i udbudsmaterialet skal beskrive evalueringsmetoden, modsat hvad der gælder i dag. Denne forpligtelse følger ikke af det nye udbudsdirektiv, men er blevet indsat i den nye udbudslov efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget. Ved evalueringsmetode forstås ifølge den nye udbudslovs bemærkninger: “[…] den systematik, som ordregiveren benytter i evalueringen af tilbuddene med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.” Evalueringsmetoden kan eksempelvis basere sig på en prosamodel, prismodel eller pointmodel. Modellen skal være klart beskrevet i udbudsmaterialet. KORTERE MINIMUMSTIDSFRISTER Minimumstidsfrister for ansøgning og tilbud forkortes. For eksempel ændres minimumstilbudsfristen ved offentlige udbud til 35 dage mod 52 dage i dag. De nye regler giver også mulighed for forkortelse af frister. Tilbudsfristen ved offentlig og begrænset udbud kan således i særlige tilfælde forkortes helt ned til 10 dage. Dog gælder, at der altid skal fastættes passende tidsfrister for indsendelse af ansøgninger og tilbud, hvilket kan indebære, at fristerne skal være længere end minimumstidsfristerne. MERE FORHANDLING Adgangen til at anvende de fleksible udbudsprocedurer “udbud med forhandling” og “konkurrencepræget dialog” udvides betydeligt i forhold til nugældende retstilstand. NYT “LIGHT-REGIME” Udbudsloven introducerer som noget nyt et såkaldt “light-regime”. Lightregimet gælder ved det offentliges indkøb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser, såsom tjenesteydelser til lokalsamfundet. De specifikke tjenesteydelser svarer i et vist omfang til de nuværende bilag II B-ydelser. Indkøb under light-regimet vil blive underlagt lempeligere regler end andre indkøb, der er omfattet af udbudsloven. Der vil dog være pligt til at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse eller en vejledende forhåndsmeddelelse med henblik på at give alle interesserede aktører mulighed for at komme i betragtning til kontrakten. Ordregivere vil selv kunne fastsætte proceduren for tildeling af kontrakt, så længe principperne om gennemsigtighed, ligebehandling og proportionalitet er overholdt. Eksempelvis vil det være valgfrit at udarbejde udbudsmateriale med detaljerede beskrivelser af kontrakt genstanden. Der vil i visse tilfælde være mulighed for at forbeholde kontrakter om sociale og andre specifikke tjenesteydelser til socialøkonomiske virksomheder. UDELUKKELSE AF VIRKSOMHEDER FRA UDBUD Ordregivere har i forbindelse med en udbudsprocedure pligt til eller mulighed for at udelukke tilbudsgivere fra deltagelsen i udbuddet, hvis der foreligger særlige udelukkelsesgrunde. Med de nye udbudsregler udvides disse udelukkelsesgrunde væsentligt i forhold til de gældende regler. Af særlig interesse er, at det nu er en frivillig udelukkelsesgrund, hvis ordregiver kan påvise, at ansøgeren eller tilbuds giveren væsentligt har misligholdt en tidligere offentlig kontrakt, og mislig holdelsen har medført ophævelse eller lignende sanktion. ULOVLIGE TILDELINGSBESLUTNINGER MEDFØRER OPHØR AF KONTRAKT En interessant nyskabelse i forhold til Dog oplister forslaget til udbudslov en række situationer, hvor kontrakt ændringer ikke medfører udbudspligt. Det er bl.a. tilfældet, hvor kontrakt ændringen er under en vis bagatel grænse, følger af en ændringsklausul eller er uforudsigelig for en påpasselig MINIMUMSTIDSFRISTER FOR ANSØGNING OG TILBUD FORKORTES. FOR EKSEMPEL ÆNDRES MINIMUMSTILBUDSFRISTEN VED OFFENTLIGE UDBUD TIL 35 DAGE MOD 52 DAGE I DAG de gældende regler er § 185, stk. 2. Bestemmelsen forpligter ordregivere til med et passende varsel at bringe en indgået kontrakt til ophør, hvis ordre giverens beslutning om at tildele kontrakten annulleres. Ordregiver vil dog ikke have pligt til at bringe kontrakten til ophør, hvis der foreligger “særlige forhold”. Særlige forhold kan f.eks. være, når kontraktens ophør vil stride mod væsentlige samfundsmæssige interesser, mennesker og dyrs sundhed eller medføre et helt ekstraordinært værdispild. I dag medfører en afgørelse fra Klage nævnet for Udbud om annullation af tildelingsbeslutning ikke, at den kontrakt, der er indgået på baggrund af tildelingsbeslutningen, kan betragtes som ugyldig. Kontrakten vil således fortsat køre videre, medmindre der foreligger en af de sjældent forekommende og kvalificerede situationer, hvor der kan bestå en pligt til at bringe en indgået kontrakt til ophør, eller kontrakten direkte er blevet erklæret for uden virkning af Klagenævnet for Udbud. KONTRAKTÆNDRINGER Den nye udbudslov indeholder til forskel fra de nuværende udbudsregler en række bestemmelser om kontraktændringer. Bestemmelserne kodificerer og præciserer den nuværende retstilstand. Efter de nye regler skal der gennem føres en ny udbudsprocedure ved ændringer af grundlæggende elementer i kontrakten. En “ændring af grundlæggende elementer” er defineret som en ændring, der bevirker, at kontraktens karakter er “væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt”. Der er opregnet en række tilfælde, der som udgangspunkt altid vil udgøre en ændring af grundlæggende elementer, herunder ændring af kontraktens økonomiske balance til fordel for leverandøren eller en betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde. ordregiver. I alle tilfælde må kontraktens overordnede karakter dog ikke ændres. Særligt interessant er det også, at der skabes mere klarhed på området for udskiftning af en leverandør i tilfælde af dennes konkurs. Det har tidligere været fast antaget, at et konkursbo har kunnet indtræde i en konkursramt leverandørs kontrakt. Imidlertid har der været tvivl om kurators muligheder for at overdrage kontrakten til en tredjepart. Denne usikkerhed er der nu rådet bod på ved at indføre en bestemmelse om, at der kan ske udskiftning af den oprindelige leverandør i tilfælde af dennes konkurs. Overdragelsen er betinget af, at der ikke indføres andre ændringer af grundlæggende elementer, den nye leverandør overholder de oprindelige betingelser for kvalitativ udvælgelse, og overdragelsen ikke er et forsøg på at omgå udbudsreglerne n Andreas Christensen Advokat [email protected] Charlotte Kunckel Advokat [email protected] Martin Stæhr Advokat [email protected] 28 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 29 NY AFGØRELSE OM SKATTEPLIGT VED OPSÆTNING AF SOLCELLER Skatterådet har i februar 2015 afgivet et nyt, bindende svar vedrørende de skattemæssige konsekvenser af produktion af egen energi via solceller. Skatterådet fastslår, at et vandværks opsætning af solceller til eget forbrug udløser skattepligt for vandværket. Det bindende svar er afgivet på anmodning fra et mindre vandværk, som er fritaget for beskatning efter selskabs skattelovens § 3, stk. 1, nr. 4a. Vandværket ønskede dels en bekræftelse af, at vand værket ikke ville blive skattepligtig, såfremt det producerede egen energi via solceller uden overskud og dels en bekræftelse af, at vandværket ikke ville blive skattepligtig som elselskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2e, hvis vandværket producerede overskydende el fra solceller. Endvidere ønskede vand værket en bekræftelse af, at en eventuel skattepligt kun ville gælde indtjeningen fra et eventuelt salg af overskydende el. I det bindende svar fastslår Skatterådet, at vandværkets opsætning af solceller vil medføre, at vandværkets skattefritagelse efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 4a bortfalder, og at vandværket vil blive skattepligtig af hele sin indkomst efter skattepligtsbestemmelsen for elselskaber i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2e. Dette gælder ifølge Skatterådet uanset om opsætningen af solceller udelukkende sker til eget forbrug, og uanset om der sker et salg af overskydende el. KOMMENTAR Det fremgår af Skatterådets bindende svar, at Skatterådet ved vurderingen af de rejste spørgsmål om skattepligt har lagt afgørende vægt på skattepligts bestemmelsen i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2e, som gælder for elselskaber, der ikke er organiseret som aktieselskaber. Skatterådet udleder af bestemmelsen og af forarbejderne hertil, at et vandværks etablering af solcelleanlæg, uanset formål og anvendelse, medfører, at vandværket bliver skattepligtig som et elselskab. Horten er ikke enig i denne fortolkning. Det kan efter vores opfattelse ikke udledes af skattepligtsbestemmelsen for elselskaber, at et vandforsyningsselskabs opsætning af solcelleanlæg, der alene sker med henblik på eget forbrug, har den virkning, at skattefritagelsen af vandforsyningsaktiviteten efter selskabs skattelovens § 3, stk. 1, nr. 4a, bortfalder. Vi bemærker også, at Skatterådet i et bindende svar fra juli 2014 nåede frem til, at en skattefritaget havn kunne opsætte et solcelleanlæg til eget forbrug på en havnebygning, uden at dette ville medføre, at havnen blev skattepligtig som elselskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2e. Skatterådets bindende svar fra februar 2015 synes umiddelbart ikke at harmonere med dette svar n Line Markert Advokat [email protected] Niklas Holst Sonne Advokat [email protected] Anne Becker-Christensen Advokat [email protected] SLUT MED PLIGTMÆSSIG FRATRÆDEN FOR 70-ÅRIGE Forskelsbehandlingslovens særregel om, at en arbejdsgiver lovligt kan fastsætte en pligtmæssig fratrædelse, når en lønmodtager fylder 70 år, ophæves fra den 1. januar 2016. 70 års-reglen er allerede udtaget af en lang række overenskomster på det kommunale område. Lovændringen kan dog have betydning for de kommuner og forsyningsselskaber, hvor det i henhold til individuel aftale er bestemt, at 70-års reglen finder anvendelse. FORBUD MOD FORSKELSBEHANDLING PÅ GRUND AF ALDER Forskelsbehandlingsloven indeholder et generelt forbud mod direkte og indirekte forskelsbehandling på grund af alder. Forbuddet indebærer, at en arbejdsgiver som udgangspunkt ikke må lægge vægt på en lønmodtagers alder i forbindelse med ansættelse, afskedigelse, fast sættelse af løn- og arbejdsvilkår mv. Den såkaldte 70-års regel er en undtagelse til dette udgangspunkt, idet bestemmelsen tillader, at der individuelt eller ved kollektiv aftale eller overens komst kan indgås aftale om, at ansættelsesforholdet ophører uden videre, når den ansatte fylder 70 år eller mere. Lovændringen afskaffer denne mulighed. INDIVIDUELLE AFTALER OM 70-ÅRS REGLEN BLIVER UGYLDIGE Lovændringen indebærer, at det fra den 1. januar 2016 vil være i strid med forskelsbehandlingsloven at indgå aftaler med medarbejdere om pligt mæssig fratræden ved opnåelse af en specifik alder. Det betyder, at det ikke ved individuel eller kollektiv aftale vil være muligt at indgå aftale om, at ansættelses forholdet ophører, når lønmodtageren når en bestemt alder. For gældende individuelle aftaler om pligtmæssig fratrædelse på grund af alder, medfører lovændringen, at disse aftaler bliver ugyldige fra 1. januar 2016, hvorefter de ikke længere kan gøres gældende over for lønmodtagere. For så vidt angår kollektive aftaler og overenskomster indeholder lovændringen en overgangsbestemmelse, hvorefter nuværende kollektive aftaler og overenskomster om pligtmæssig fratrædelse fra lønmodtagerens fyldte 70. år, fortsat gælder indtil det tidspunkt, hvor aftalen eller overenskomsten kan opsiges. ØGET VARSOMHED VED AFSKEDIGELSE AF ÆLDRE MEDARBEJDERE Det kan som følge af lovændringen ikke længere betragtes som en selvfølge, at medarbejdere, der har passeret de 70 år, ønsker at indstille den erhvervsaktive karriere. Arbejdsgivere skal derfor – som det i øvrigt hele tiden har været tilfældet – være påpasselige, hvis ældre medarbejdere afskediges. Det skyldes, at arbejdsgiveren på grund af den delte bevisbyrde i forskelsbehandlingsloven ofte skal kunne dokumentere, at afskedigelsen ikke er begrundet i alder. DER SKAL LAVES NYE KONTRAKTER (ELLER TILLÆG HERTIL) Arbejdsgivere bør endvidere være opmærksomme på at få justeret ansættelseskontrakterne, så de bringes i overensstemmelse med ansættelses bevisloven. Dette kan enten ske ved udarbejdelse af nye ansættelses kontrakter eller ved et tillæg til ansættelseskontrakten, hvoraf det fremgår, at den pågældende bestemmelse ikke længere er gældende. Såfremt ansættelseskontrakterne ikke justeres, kan det efter omstændighederne medføre, at arbejdsgiveren kan blive pålagt at betale en godtgørelse i henhold til reglerne i ansættelses bevisloven n Marianne Lage Advokat [email protected] Maria Schmiegelow Advokatfuldmægtig [email protected] 30 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 RET & INDSIGT NR 2 | 2015 31 KORT NYT HORTEN DELTAGER I FOLKEMØDET PÅ BORNHOLM I 2014 deltog Horten i Folkemødet på Bornholm, hvor vi havde indfundet os sammen med repræsentanter fra stort set hele det offentlige Danmark. Folkemødet gav nyttige inputs om udviklingen i den offentlige og halvoffentlige sektor, og i år gentager vi succesen, når Folkemødet afholdes den 11.-14. juni 2015. Vi deltager på Folkemødet for at holde os opdateret på de nyeste tendenser, inden for de forskellige området i den offentlige sektor, så vi fortsat kan være på forkant med vores rådgivning. På Folkemødet er vi repræsenteret ved Klavs V. Gravesen ([email protected]), Anders Valentiner-Branth ([email protected]), Andreas Christensen ([email protected]), Rikke Søgaard Berth ([email protected]) og Martin Dræbye Gantzhorn ([email protected]). Tag kontakt til en af os, hvis vi på forhånd skal aftale et tidspunkt at mødes! NY BEKENDTGØRELSE OM AFDRAGSORDNINGER PÅ SPILDEVANDSOMRÅDET Den 1. februar 2015 trådte en ny bekendtgørelse i kraft (bekendtgørelse 108/2015), som forpligter spildevands selskaberne til at tilbyde finansiering af kloakering af ejendomme, som ejes af de økonomisk dårligst stillede forbrugere. Med bekendtgørelsen forpligtes spildevandsselskaberne således til at tilbyde afdragsordninger til disse forbrugere i forbindelse med nykloakering og ved påbud om forbedret rensning af eksisterende private anlæg. Bekendtgørelsen indeholder samtidig nye regler for minimumsfrister i kommunernes påbud om tilslutning og forbedret rensning, sådan at der som udgangspunkt gives en frist på tre år for de forbrugere, som opfylder de økonomiske krav i bekendtgørelsen. NYANSATTE JURISTER I HORTEN Siden sidste nummer har vi i Horten budt velkommen til følgende jurister: Thomas Andersen Thrane Advokatfuldmægtig Offentlig Ret Horten har for DANVA udarbejdet en standardpakke med de dokumenter, som spildevandsselskaberne skal udarbejde til brug for opfyldelsen af bekendtgørelsens krav om etablering af afdragsordninger. Mia Ceric Advokatfuldmægtig Offentlig Ret KOMMENDE ARRANGEMENTER Miljøbrunch - Nyheder på miljø- og planområdet Bliv ajour med den nyeste lovgivning, seneste praksis og aktuelle emner Dato og tid: 11. juni 2015 kl. 8.30 - 12.00 Sted: Horten, Philip Heymans Allé 7, 2900 Hellerup, København Den nye udbudslov for offentlige ordregivere Dette seminar er fuldt booket Dato og tid: 11. juni 2015 kl. 9.00 - 12.00 Sted: Regionsrådssalen, Damhaven 12, 7100 Vejle Ansættelsesret inviterer til Go’morgenmøde Ny lov om ansættelsesklausuler Dato og tid: 18. juni 2015 kl. 8.30 - 11.00 Sted: Horten, Philip Heymans Allé 7, 2900 Hellerup, København Seminar: Nyheder for vandselskaber De seneste tendenser og udvikling på området Dato og tid: 25. juni 2015 kl. 8.30 - 12.30 Sted: Horten, Philip Heymans Allé 7, 2900 Hellerup, København IT-udbudsrettens A-Z 2-dages kursus Dato og tid: 9. september 2015 - 10. september 2015 Sted: Horten, Philip Heymans Allé 7, 2900 Hellerup, København Dato og tid: 23. september 2015 - 24. september 2015 Sted: Aros Kunstmuseum, Aros Allé 2, 8000 Aarhus Horten Advokatpartnerselskab Philip Heymans Allé 7 2900 Hellerup, København Tlf. 3334 4000 [email protected] horten.dk
© Copyright 2024