JURIDISK NYHEDSMAGASIN NR. 04/2013 CORPORATE NEWSLETTER HORTEN YDER FULL-SERVICE JURIDISK RÅDGIVNING TIL VIRKSOMHEDER I DET PRIVATE ERHVERVSLIV OG DEN OFFENTLIGE SEKTOR KONSORTIER: MED I KONKURRENCEN OM DE STORE OPGAVER ELLER KARTELAFTALE? CORPORATE FOKUS: NÅR PRIVATE OG KOMMUNER EJER SELSKABER SAMMEN HVAD ER BETINGELSERNE FOR AT ERKLÆRE EN SKYLDNER KONKURS? - HVOR STORE ER KREDITORS OMKOSTNINGER HERVED? - HVEM BLIVER KURATOR? STATUS PÅ WHISTLEBLOWERORDNINGER I DEN FINANSIELLE SEKTOR Indholdsfortegnelse Side 2 Når private og kommuner ejer selskaber sammen… Kommunerne viser en øget interesse for samarbejde med private. Samarbejderne har karakter af alt fra mere uforpligtende fora med erfaringsudveksling til helt formaliserede samarbejder, eksempelvis gennem fællesejede selskaber. Jo mere formelle samarbejder, der er tale om, jo vigtigere bliver det, at parterne har forståelse for hinandens udgangspunkter. Her giver vi et indblik i nogle af de forskellig Søren Hornbæk Svendsen heder, som typisk giver anledning til flest udfordringer i det offentlig-private samarbejde. Ansvarshavende redaktør Side 6 Status på whistleblowerordninger i den finansielle sektor EU har stillet krav om, at Danmark skal indføre lovgivning, der sikrer, at pengeinstitutter, realkredit institutter og fondsmæglerselskaber pr. 1. januar 2014 skal have en whistleblowerordning på plads. Side 9 Trappemodellen – ny mulighed for lavere betaling for spildevand Kære læser Vintertid, mørke, kulde og storm – vinteren er over os. Kalenderåret 2013 har budt på mange udfordringer for det danske erhvervsliv. Nyligt offentliggjorte vækstprognoser tegner til stadighed et billede af en økonomi i modvind. Henover efteråret er nyheds strømmen om dansk økonomi dog begyndt at indeholde positive takter. Dansk Industri forventer ifølge sine prognoser for de kommende år en svagt tiltagende vækst på eksportmarkederne, ligesom forbrugertilliden og privatforbruget viser positive tendenser. Jobskabelse og grøn vækst har optaget stor plads på den politiske dagsorden. Det politiske fokus er i høj grad rettet mod grønne energi teknologier og i mindre grad de klassiske energiteknologier. Satsningen er særligt iøjefaldende inden for vindkraft, hvor den danske regering har satset stort på udbygning af vindmølleparker til havs. Senest i rækken er igangsættelsen af forberedelserne til udbygning af 450 MW kystnære havvindmøller. Ny bekendtgørelse fastsætter regler for den variable del af bidraget til vandafledning. Lovændringen indfører en trappemodel, som har til formål at skabe mere konkurrencedygtige vilkår for virksomheder med et højt vandforbrug. Tilmeldingsfrist til trappemodellen var den 15. oktober 2013, men spilde vandsselskaberne kan acceptere senere tilmeldinger. De klassiske energiteknologier spiller dog fortsat en betydelig rolle for den danske økonomi. Vi ser derfor frem til regeringens lancering af et strategiarbejde for en optimeret indvinding af olie og gas i Nordsøen, ligesom vi i øvrigt ser frem til lanceringen af mange andre energi politiske tiltag. Side 10 Konsortier: Med i konkurrencen om de store opgaver eller kartelaftale? Korsortiesamarbejder giver virksomheder mulighed for at være med i konkurrencen om flere, større og anderledes opgaver end ellers, men en konsortieaftale kan også være en overtrædelse af konkurrence I denne udgave af Corporate Newsletter bringer vi bl.a. en artikel om whistleblowerordninger i den finansielle sektor, ligesom vi i en artikel stiller spørgsmålene, hvad er betingelserne for at erklære en skyldner konkurs? Hvor store er kreditors omkostninger herved? Hvem bliver kurator? Vi ser også på en nyere dom fra Vestre Landsret om digital signatur. Rigtig god læselyst! Søren Hornbæk Svendsen reglerne. Vi stiller skarpt på fordele og faldgruber ved konsortier. Side 12 Loyalitetspligt og markedsføringsloven Vi ser nærmere på betydningen af loyalitetspligten i ansættelsesforholdet og de særlige forpligtelser, der følger af markedsføringslovens §§ 1 og 19, herunder også i situationer, hvor en afdeling ”affolkes” med det ene formål, at disse medarbejdere tager ansættelse i den nye virksomhed og dermed også medbringer kunder, dvs. forretning. Side 15 ”Nemid – hvemid?” Vær forsigtig med anvendelse af elektronisk underskrevne lånedokumenter! Vestre Landsret har afvist, at elektroniske lånedokumenter underskrevet med digital signatur (NemID) kan tjene som eksigibelt tvangsfuldbyrdelsesgrundlag i fogedretten efter retsplejeloven § 478. Vi ser Corporate Newsletter udgives af: Horten Advokatpartnerselskab Philip Heymans Allé 7 Box 191 2900 Hellerup, København Tlf: +45 3334 4000 Fax: +453334 4001 Mail: [email protected] Web: www.horten.dk SIDE 02 CORPORATE NEWSLETTER/LEDER Ansvarshavende redaktør: Søren Hornbæk Svendsen, [email protected] Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering af indhold fra denne publikation er betinget af forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller andre rettighedshavere. Indholdet i dette nyhedsbrev kan ikke sidestilles eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. Horten Corporate Newsletter produceres af 727 Redaktionen af dette nummer er afsluttet 4. december 2013. Titel: Corporate Newsletter ISSN: (papirform) 1903-2641 ISSN: (online) 1903-265X nærmere på konsekvensen ved denne kendelse. Side 16 Hvad er betingelserne for at erklære en skyldner konkurs? - Hvor store er kreditors omkostninger herved? - Hvem bliver kurator? Dette er blot nogle af de spørgsmål som kreditorer, der forgæves har forsøgt at inddrive et tilgode havende mod en skyldner stiller. Vi ser nærmere på de betingelser, der skal være opfyldt for at erklære en skyldner konkurs, de hermed forbundne omkostninger for kreditor, og der redegøres for Skifterettens valg af kurator. SIDE 03 CORPORATE NEWSLETTER/INDHOLDSFORTEGNELSE CORPORATE Rikke Søgaard Berth Partner FOKUS Torsten Hoffmeyer Partner Christina Munck Advokat Når private og kommuner ejer selskaber sammen… Kommunerne viser en øget interesse for samarbejde med private. Samarbejderne har karakter af alt fra mere uforpligtende fora med erfaringsudveksling til helt formaliserede samarbejder, eksempelvis gennem fællesejede selskaber. Jo mere formelle samarbejder, der er tale om, jo vigtigere bliver det, at parterne har forståelse for hinandens udgangspunkter. Her giver vi et indblik i nogle af de forskelligheder, som typisk giver anledning til flest udfordringer i det offentlig-private samarbejde. Hvorfor arbejde sammen? Kommunerne varetager en lang række opgaver over for borgerne. Nogle af opgaverne udføres af kommunens egne medarbejdere, mens andre udføres af private. Private leverandører vil til tider opleve, at det kan være vanskeligt at forstå kommunen som kunde. Og ofte vil kommunen have svært ved at gennemskue den private leverandørs ønsker og incitamenter i samarbejdet. Samarbejdet er derfor ikke ukompliceret, men det er givtigt for begge parter. Kommunen får løst opgaver af leverandører, der er specialiserede på området, og de private aktører får adgang til et attraktivt marked. Jo mere de to parter samarbejder, jo bedre lærer de hinanden at kende – og jo mere får begge parter ud af samarbejdet. Former for samarbejde Samarbejdet kan være meget uformelt, for eksempel have karakter af videndeling om særlige aktiviteter i kommunen. Det er vigtigt, at også den private aktør er opmærksom på udbudsreglerne, så videndelingen ikke får en karakter, der gør den private inhabil i forhold til et eventuelt senere udbud. Det typiske samarbejde er relativt formelt og baseret på en kontrakt om opgaven. Kommunen er ordregiver, og den private er leverandør. Parterne vil her jævnligt have modsatrettede interesser – kommunen vil gerne have den bedst mulige ydelse til lavest mulige pris, men den private leverandør gerne vil tjene penge på opgaven. Der kan også etableres et ejerbaseret samarbejde (OPS – offentlig-privat samarbejde), hvor kommunen og den private aktør etablerer et fællesejet selskab. Dette kan bidrage til at ophæve de modsatrettede interesser – eller i SIDE 04 CORPORATE NEWSLETTER/NÅR PRIVATE OG KOMMUNER EJER SELSKABER SAMMEN hvert fald mindske styrken – som jævnligt kommer til udtryk i et kontraktbaseret samarbejde. Også OPP (offentlig-privat partnerskab) er en måde at skabe et formelt samarbejde baseret på interessefællesskab. Hvordan adskiller kommunerne sig fra det private marked? Kommuner og private aktører adskiller sig afgørende fra hinanden. Det er en stor fordel, hvis parterne kender og respekterer disse forskelle. -- Formål: Hvor en privat aktør skal skabe et overskud, er kommunen til for at varetage almennyttige opgaver for borgerne. Kommuner udfører mange opgaver, som markedet ikke er interesseret i at udføre, fordi der ikke er nogen, der vil betale for opgaven. Derimod må kommuner ikke udføre en opgave, herunder være medejer af et selskab, hvis formålet med opgaven er at opnå et økonomisk overskud. Et overskud må dog gerne være en sidegevinst, for eksempel hvis kommunen som følge af retsgrundlaget for aktiviteten er forpligtet til at tage markedspris for visse ydelser. -- Legitimitet: Kommunens legitimitet kommer fra borgerne, herunder gennem kommunalvalget. Det vil ofte være en fordel at tage højde for timing i forhold til iværksættelse af nye initiativer set i forhold til kadencen for kommunalvalg. -- Offentlighed: Kommunen er omfattet af reglerne om aktindsigt. Det gælder som altovervejende udgangspunkt også alle oplysninger i for eksempel kontrakter. Den private aktør har derimod ofte et forretningsmæssigt behov for fortrolighed, hvilket en kommune ikke på forhånd kan garantere at kunne honorere. -- Aftalefrihed: I modsætning til den private aktør kan en kommune ikke frit vælge, hvem den vil indgå aftaler med. Der er krav om udbud, når kommunen køber bl.a. varer og tjenesteydelser. Kravene er ganske detaljerede og procestunge, og de afskærer i de fleste tilfælde, at der kan ske dialog og justeringer af tilbuddene samt en forhandling af aftalens vilkår. Private aktører kan opfatte kravene som unødigt byrdefulde og tidskrævende. Fordelen ved at gennemføre udbud er dog, at kommunen er nødsaget til grundigt at overveje og beskrive den ydelse, som kommunen ønsker at købe. -- Sagsbehandlingstid: Mange private bliver overraskede over, hvor lang tid det kan tage at få en beslutning truffet i en kommune. Skal der i et selskab, som kommunen er medejer af, for eksempel holdes generalforsamling, vil det typisk kræve, at kommunal bestyrelsen (byrådet) inddrages. Forud herfor skal sagen forberedes af forvaltningen, der skal laves en indstilling til det politiske udvalg, der skal behandle sagen, sagen behandles af udvalget og sendes videre til kommunalbestyrelsen, der herefter behandler sagen. Fra tanken om en generalforsamling fødes, til den kan afholdes, vil der derfor ofte kunne gå op til to måneder. -- Frihedsgrader: En privat aktør må alt det, der ikke er forbudt i lovgivningen (fravær af forbud). I modsætning hertil kræver enhver handling fra kommunen, at der er et positivt retligt grundlag. Dette retlige grundlag kan findes i den skrevne lovgivning eller i en række uskrevne – og ret upræcise – retsgrundsætninger, der kaldes kommunalfuldmagten. Det er derfor eksempelvis ikke muligt for administrationen ”bare lige” at træffe en beslutning, hvis det følger af lovgivningen, at beslutningen skal træffes af kommunalbestyrelsen, jf. ovenfor. Der er således gode grunde til at arbejde sammen mellem kommune og privat, men også gode grunde til at tage den nødvendige tid til at lave en forventningsafstemning med hinanden, inden samarbejdet igangsættes. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Rikke Søgaard Berth, [email protected], partner Torsten Hoffmeyer, [email protected] eller advokat Christina Munck, [email protected]. SIDE 05 CORPORATE NEWSLETTER/NÅR PRIVATE OG KOMMUNER EJER SELSKABER SAMMEN Søren Hornbæk Svendsen Partner Kravene til whistleblowerordningerne Whistleblowerordningen skal indrettes på en sådan måde, at ansatte og medlemmer af bestyrelsen kan indberette overtrædelser eller potentielle overtrædelser af den finansielle regulering via en særlig, uafhængig og selvstændig kanal. Egil Husum Advokat At der skal være en særlig, uafhængig og selvstændig kanal betyder, at der skal være en selvstændig funktion, der er uafhængig af den daglige ledelse, og hvor indberetning kan ske uden om de normale kommunikationsveje. Magne Teglhus Ebbesen Erhvervsjuridisk Fuldmægtig Det fremgår i øvrigt, at alle indberetninger skal kunne foretages fortroligt. Hvad begrebet ”fortroligt” indebærer, fremgår ikke helt klart, herunder især om de omfattede virksomheder er forpligtet til at sætte en ordning op, hvor de ansatte tilbydes anonymitet. Da der i forarbejderne til lovudkastet henvises til Status på whistleblowerordninger i den finansielle sektor Ny lovgivning på vej medfører krav om etablering af whistleblowerordninger i den finansielle sektor. Kravet om whistleblowerordninger i den finansielle sektor under tilsyn af Finanstilsynet skal have en whistleblowerordning. Med vedtagelsen af det nye kapitalkravsdirektiv (CRD IV) i juni 2013, er der fra EU stillet krav om, at Danmark skal gennemføre lovgivning, der sikrer, at pengeinstitutter, realkreditinstitutter og fondsmægler selskaber pr. 1. januar 2014 skal have en whistleblowerordning på plads. Lovudkastet stiller med andre ord krav om etablering af whistleblower ordninger til en lang række finansielle virksomheder, der ikke er direkte omfattet af det nye kapitalkravsdirektiv. Baggrunden for denne ”udvidelse” af kravet om whistleblowerordninger til hele den finansielle sektor er, at Finanstilsynet ønsker en ensrettet regulering af den finansielle sektor, og at der er en række direktiver på vej på øvrige finansielle områder, der også indeholder krav om af whistleblowerordninger (for eksempel MiFID II, UCITS V, IMD II m.fl.). I august 2013 sendte Finanstilsynet derfor et udkast til lovforslag i høring, der skal implementere dele af kapitalkravsdirektivet herunder bl.a. kravet om whistleblowerordninger. Der er endnu ikke fremsat lovforslag. Omfattede virksomheder På næste side fremgår, hvilke virksomheder der iht. lovudkastet bliver omfattet af kravet om whistleblowerordninger. Datatilsynets almindelige regler og praksis om whistleblowerordninger, som tillader anonyme indberetninger, og da muligheden for anonyme indberetninger er en af hjørnestenene i langt de fleste whistleblower ordninger, er det vores vurdering, at ”fortroligt” også må omfatte muligheden for anonym indberetning. Hvad må indberettes? Spørgsmålet om, hvad der må indberettes og ikke indberettes, afhænger af, hvilken type whistleblowerordning den finansielle virksomhed vælger. Overordnet set kan der vælges mellem to ”typer” af whistle blowerordninger; enten (i) en begrænset ordning eller (ii) en udvidet ordning. Den ”begrænsede ordning” Under en begrænset ordning vil en ansat eller et bestyrelsesmedlem kun have mulighed for at indberette overtrædelser af de i lovudkastet nævnte forhold – dvs. overtrædelser eller potentielle overtrædelser af den finansielle regulering. Imidlertid er der ikke nogen nedre grænse Lov Omfatter Lov om finansiel virksomhed Finansielle virksomheder: Pengeinstitutter Realkreditinstitutter Fondsmæglerselskaber Investeringsforvaltningsselskaber Forsikringsselskaber Lov om værdipapirhandel Operatører af regulerede markeder Clearingscentraler Værdipapircentraler Lov om forvaltere af alternative investeringsfonde mv. Forvaltere af alternative investeringsfonde Lov om tilsyn med firmapensionskasser Firmapensionskasser Lov om investeringsforeninger Investeringsforeninger og SIKAV’er Lov om forsikringsformidling Forsikringsmæglervirksomheder (som beskæftiger mere end fem medarbejdere) Lov om betalingstjenester og elektroniske penge Betalingsinstitutter Virksomheder med begrænset tilladelse til udbud af betalingstjenester (som beskæftiger flere end fem medarbejdere) Lov om finansielle rådgivere Finansielle rådgivere (som beskæftiger flere end fem medarbejdere) Lov om pantebrevselskaber Pantebrevselskaber (som beskæftiger flere end fem medarbejdere) Lov om Lønmodtagernes Dyrtidsfond Lønmodtagernes Dyrtidsfond Lov om Arbejdsmarkedets Tillægspension Arbejdsmarkedets Tillægspension Lov om arbejdsskadesikring Arbejdsmarkedets Erhvervssygdomsforsikring Udkastet til lovforslag lægger op til, at alle finansielle virksomheder SIDE 06 CORPORATE NEWSLETTER/STATUS PÅ WHISTLEBLOWERORDNINGER I DEN FINANSIELLE SEKTOR æ SIDE 07 CORPORATE NEWSLETTER/STATUS PÅ WHISTLEBLOWERORDNINGER I DEN FINANSIELLE SEKTOR Rikke Søgaard Berth Partner Anmeldelse til Datatilsynet Da whistleblowerordninger systematisk behandler personfølsomme oplysninger, skal alle whistleblowerordninger anmeldes til og godkendes af Datatilsynet, inden de må træde i kraft. Virksomheder, der er omfattet af de nye regler, og som i forvejen har en normal whistleblowerordning, skal indgive en anmeldelse om ændring, så ordningen lever op til de nye regler. De finansielle virksomheder kan anmelde en whistleblowerordning efter Datatilsynets ”særlige procedure”, hvor virksomheden enten kan vælge den begrænsede eller den udvidede ordning. Fristen for anmeldelse er 15. januar 2014. for, hvad der kan indberettes. Derfor kan der indberettes både alvorlige, men også mindre alvorlige forhold – også selvom disse forhold ikke er af afgørende betydning for koncernen eller virksomheden som helhed. Dette er en fravigelse af Datatilsynets almindelige praksis på området. Den ”udvidede ordning” Det særlige ved den udvidede ordning er, at der i tillæg til de forhold, der kan indberettes under den begrænsede ordning, også kan indberettes om de forhold, som kan indberettes under en normal whistleblower ordning. Der kan derfor også indberettes om forhold, der ikke relaterer sig til den finansielle regulering. Disse forhold afgrænses af Datatilsynets vejledning, hvor det anføres, at der skal være tale om ”(…) alvorlige forseelser – eller mistanke herom – der kan få betydning for koncernen som helhed/selskabet, eller som kan have afgørende betydning for enkeltpersoners liv eller helbred”. Beskyttelse af medarbejderne Beskyttelse af whistleblowere er ikke specifikt reguleret i dansk lovgivning. En medarbejder, der føler sig uretmæssigt behandlet pga. whistleblowing, har derfor kun de almindelige ansættelsesretlige regler at støtte sig til. I lovudkastet fremsættes der imidlertid forslag om en specifik regulering af medarbejdernes beskyttelse i tilfælde af whistleblowing. Det fremgår af lovudkastet, at en finansiel virksomhed ikke må udsætte ansatte for ufordelagtig behandling eller ufordelagtige følger, fordi den ansatte har indberettet virksomheden eller en ansat i virksomheden, for overtrædelse eller potentielle overtrædelse af den finansielle regulering. ”Ufordelagtig behandling” omfatter bl.a. repressalier, diskrimination eller anden uretfærdig behandling, herunder for eksempel afskedigelse, degradering, forflyttelse eller forbigåelse og lignende. Skulle en ansat alligevel blive udsat for ufordelagtig behandling, kan vedkommende blive tilkendt en godtgørelse. Godtgørelsen skal fastsættes efter den foreliggende praksis og principperne i forskelsbehandlingslovens § 7. Herudover vil den ansatte kunne kræve erstatning i henhold til almindelige erstatningsretlige regler. For at kunne få godkendt selve whistleblowerordningen, er det imidlertid en forudsætning, at virksomheden har tilladelse til at behandle person oplysninger i forbindelse med virksomhedens personaleadministration. Har virksomheden ikke opnået tilladelse hertil, skal der særskilt anmodes herom. Det store spørgsmål – hvornår træder reglerne i kraft? Det afgørende spørgsmål for mange finansielle virksomheder er, hvornår reglerne om whistleblowerordninger træder i kraft. I overensstemmelse med direktivkravet fremgår det af høringsudkastet, at reglerne vil træde i kraft 1. januar 2014. Der er imidlertid meget, der tyder på, at reglerne om whistleblower ordninger ikke bliver klar til tiden. Line Markert Juniorpartner Trappemodellen Advokat – ny mulighed for lavere betaling for spildevand Ny bekendtgørelse fastsætter regler for den variable del af bidraget til vandafledning. Lovændringen indfører en trappemodel, som har til formål at skabe mere konkurrencedygtige vilkår for virksomheder med et højt vandforbrug. Tilmeldingsfrist til trappemodellen var den 15. oktober 2013, men spildevandsselskaberne kan acceptere senere tilmeldinger. Formålet med trappemodellen er at skabe besparelser for virksomheder med et højt vandforbrug, ved at indføre en mere kostægte betalings struktur for spildevandsafledning. Trappemodellen medfører at spilde vandsomkostningerne vil sænkes til et niveau, som i højere grad svarer til de reelle omkostninger. Lettelserne forventes generelt at give virksomheder en forbedret konkurrenceevne, vækst og jobskabelse. Trappemodellen er indført ved lovændringen for den variable del af vandafledningsbidraget, og gælder fra den 1. januar 2014 for ejendomme, hvorfra der drives erhverv på markedsmæssige vilkår. Siden høringen af lovudkastet har politikerne bl.a. indgået den såkaldte bankaftale af 10. oktober 2013, hvor de er blevet enige om at bemyndige erhvervs- og vækstministeren til at fastsætte den nærmere ikrafttrædelses dato for de finansielle virksomheders etablering af whistleblowerordninger. Efterfølgende har Datatilsynet også ændret fristen for anmeldelse af whistleblowerordninger fra den 8. november 2013 til den 15. januar 2014. Trappemodellen Der har endnu ikke været nogen officielle udmeldinger fra Finanstilsynet, så det vides derfor endnu ikke med sikkerhed, hvornår (i) der vil blive fremsat et lovforslag og (ii) reglerne om whistleblowerordninger vil træde i kraft. Den højeste takst gælder for vandforbrug til og med 500 m3/år (trin 1), vandforbrug over 500 til og med 20.000 m3/år afregnes til en lavere takst (trin 2), mens vandforbrug på over 20.000 m3/år afregnes til den laveste takst (trin 3). Formentlig vil ministeren og Finanstilsynet ikke følge den formelle tidsfrist i kapitalkravsdirektivet og i stedet fastsætte en ny ikraft trædelsesdato for kravet om whistleblowerordninger i den finansielle sektor. Bekendtgørelsen er en overgangsordning, så de nye takster indfases lineært i perioden fra 2014 til udgangen af 2017. Efter den gradvise indfasning forventes der for store vandforbrugere lettelser på op til ca. 700 mio. kr. årligt. Hvis du har spørgsmål til artiklen eller i øvrigt har spørgsmål om whistleblowerordninger, er du meget velkommen til at kontakte partner Søren Hornbæk Svendsen, [email protected], advokat Egil Husum, [email protected] eller erhvervsjuridisk fuldmægtig Magne Teglhus Ebbesen, [email protected]. Mange virksomheder vil have gavn af at tilmelde sig trappemodellen. Selv virksomheder med et lavt vandforbrug udleder i gennemsnit 1.800-3.600 m3/år og er dermed omfattet af den lavere takst. Virksomheder med et moderat vandforbrug udleder i gennemsnit op til 21.900 m3/år, hvilket gør at den laveste takst kan benyttes for de sidste 1.900 m3/år. SIDE 08 CORPORATE NEWSLETTER/STATUS PÅ WHISTLEBLOWERORDNINGER I DEN FINANSIELLE SEKTOR René Frisdahl Jensen Trappemodellen indebærer, at den variable del af vandaflednings bidraget som noget nyt skal opkræves efter tre differentierede takster fra ejendomme, hvorfra der drives erhvervsvirksomhed, og hvorfra der er et stort vandforbrug. Taksterne er inddelt i det antal kubikmeter vandforbrug, som en virksomhed udleder pr. år. De omfattede ejendomme Det er alene ejendomme, hvorfra der drives erhverv, som opererer på markedsmæssige vilkår, der er berettiget til at blive afregnet efter trappemodellen. Definitionen af, hvad der udgør markedsmæssige vilkår er bred, da der blot skal være tale om en enhed som udøver økonomisk aktivitet. Dette udelukker som udgangspunkt offentlige institutioner. Hvis der fra en ejendom delvist drives erhverv, som opererer på markedsmæssige vilkår, vil den erhvervsmæssige del af vandforbruget blive afregnet efter trappemodellen. Øvrige ejendomme, eller den del af ejendommen som ikke er omfattet af trappemodellen, skal betale den højeste takst (trin 1) uanset vandforbrugets størrelse. Trappemodellen finder endvidere ikke anvendelse på ejendomme, som er omfattet af det justerede betalings princip i betalingslovens § 2a, stk. 3. Det samme gælder for ejendomme, som er fritaget eller har fået nedsat deres spildevandstakst efter betalingslovens § 2b. Tilmelding Ejendomme, som opfylder betingelserne for at blive omfattet af trappemodellen, skulle tilmelde sig hos Naturstyrelsen inden 15. oktober 2013 for at blive omfattet af trappemodellen fra 1. januar 2014. Spildevandsselskaberne accepterer dog stadig tilmeldinger, selvom tilmeldingsfristen er overskredet. Der er således stadig mulighed for at blive omfattet af trappemodellen fra år 2014. Hvis du har spørgsmål til ovenstående eller til trappemodellen generelt, er du velkommen til at kontakte partner Rikke Søgaard Berth, [email protected], juniorpartner Line Markert, [email protected] eller advokat René Frisdahl Jensen, [email protected]. SIDE 09 CORPORATE NEWSLETTER/TRAPPEMODELLEN – NY MULIGHED FOR LAVERE BETALING FOR SPILDEVAND myndighederne. Kartelaftaler sanktioneres hårdt efter ændringen af konkurrenceloven i marts, og involverede virksomheder risikerer høje bøder og i værste fald fængselsstraf til de ansvarlige personer. Andreas Christensen Partner Konsortiedannelse er dog ikke umuligt, og mange projekter bydes på af flere virksomheder i fællesskab, selvom konkurrenceloven forbyder samarbejde inden tilbudsgivning. Dette gælder særligt store bygge- og anlægsprojekter og serviceaftaler. Udbudsdirektivet giver også direkte mulighed for at gå sammen i konsortier og byde på opgaver i fællesskab for at gøre det lettere for små og mellemstore virksomheder at deltage i konkurrencen. Der er dog visse betingelser, som skal være opfyldt, og forhold man bør holde sig for øje for at sikre sig en lovlig og lønsom konsortieaftale. Marie Løvbjerg Advokatfuldmægtig Korsortiesamarbejder giver virksomheder mulighed for at være med i konkurrencen om flere, større og anderledes opgaver end ellers, men en konsortieaftale kan også være en overtrædelse af konkurrencereglerne. Vi stiller skarpt på fordele og faldgruber ved konsortier. Hvad er et konsortium? Et konsortium er et samarbejde mellem to eller flere virksomheder om at konkurrere om og efterfølgende løse opgaver, som deltagerne ikke kunne løse individuelt. Der er de seneste år sket en konsolidering på flere markeder, og på mange områder samles opgaver og udbydes som store projekter. Offentlige udbydere stiller også ofte høje krav til virksomhedernes finansielle og teknisk kapacitet ved udbud af opgaver. Derfor kan det være en fordel at overveje, om et konsortiesamarbejde vil styrke virksomheden i konkurrencen om at få de gode opgaver. Et konsortie samarbejde kan udvide og styrke virksomhedens konkurrenceevne om opgaver, der går ud over virksomhedens eget fagområde eller er for omfattende til, at virksomheden vil kunne byde på opgaven individuelt. Konsortieaftaler kan være aftaler mellem virksomheder inden for samme fagområde, som for eksempel ikke har kapacitet til selv at udføre en større opgave. Konsortieaftaler kan også være mellem virksomheder med forskellige kompetencer, hvor et tværfagligt samarbejde er nødvendigt ved løsningen af den pågældende opgave. Deltagerne i konsortieaftaler finder ofte hinanden gennem netværk eller erhvervsorganisationer, men det er også muligt at søge efter konsortiedeltagere på udbudsplatformen udbud.dk. Konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler omfatter forudgående koordinering af bud og andre former for samarbejde inden tilbudsgivningen. Derfor skal man som erhvervs drivende være særligt opmærksom på denne regel, hvis man indgår eller overvejer at indgå i konsortiesamarbejder, hvor der konkurreres om og bydes på opgaver i samarbejde med andre. En ulovlig tilbuds koordinering vil blive vurderet som en kartelaftale af konkurrence SIDE 10 CORPORATE NEWSLETTER/KONSORTIER: MED I KONKURRENCEN OM DE STORE OPGAVER ELLER KARTELAFTALE? Tjekliste ved overvejelser om en konsortieaftale: - Tjek at deltagernes forventninger stemmer overens. - Tjek at de konkurrenceretlige regler er overholdt. - Tjek at aftalegrundlag er på plads. Undgå ulovlige konkurrencebegrænsninger Hvad bør man overveje? Konsortiesamarbejder, som sætter virksomheder i stand at byde på og udføre opgaver, virksomheden ellers ikke kunne udføre, kan være med til at fremme konkurrencen. Derfor er konsortieaftaler, som ikke er konkurrencebegrænsende, heller ikke omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrenceloven. Ved vurderingen af om en konsortieaftale er lovlig, gælder to overordnede betingelser: En konsortieaftale om at byde på og udføre en opgave i fællesskab forpligter de deltagende virksomheder til at varetage en opgave sammen med en eller flere eksterne parter. Derfor er der en række forhold, som virksomheden bør overveje inden indgåelse af en konsortieaftale. 1. Ingen af de deltagende virksomheder må ikke være i stand til at byde på den pågældende opgave individuelt. 2.Konsortiet må ikke bestå af flere virksomheder, end hvad der er nødvendigt for at kunne byde på og udføre den konkrete opgave. Konsortier: Med i konkurrencen om de store opgaver eller kartelaftale? Individuel vurdering I visse tilfælde vil et konsortiesamarbejde, som ikke opfylder betingelserne, ikke blive betragtet som konkurrencebegrænsende. Det vil bl.a. være et krav, at konsortiesamarbejdet styrker effektivitet og sikrer kunderne andel i fordelene ved konsortiet. I sådanne situationer kan aftalen være fritaget eller falde uden for konkurrencelovens forbud mod konkurrence begrænsende aftaler. Betingelserne gælder både konsortieaftaler ved privat og offentligt udbudte opgaver. Ingen mulighed for at byde individuelt Vurderingen af, om de deltagende virksomheder er i stand til at byde på en opgave individuelt eller ej, er afgørende for, om man befinder sig på den rigtige side af konkurrencelovens grænser. Årsagen til, at en virksomhed ikke kan byde på en opgave selv, omfatter ofte manglende kapacitet, know-how eller økonomiske og finansielle ressourcer. To arkitektfirmaer kan for eksempel godt indgå i et konsortium eller som en del af et større konsortiesamarbejde, hvis de ikke hver for sig har kapacitet eller specialviden til den pågældende opgave. Det er vigtigt at klarlægge, om kravene også er opfyldt for de øvrige konsortiedeltagere. Hvis én virksomhed ikke opfylder kravet og er i stand til at byde på opgaven selv, er konsortieaftalen en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale, og samtlige aftaledeltagere risikerer at blive draget til ansvar. Kun nødvendige samarbejder Derudover må aftalen ikke gå videre, end hvad der er nødvendigt for at løfte den konkrete opgave. Hvis virksomhederne, som ønsker at indgå i et konsortiesamarbejde, hver især er i stand til at løse opgaven, vil konsortieaftalen begrænse antallet af potentielle tilbudsgivere på opgaven og dermed mindske konkurrenceintensiteten og i sidste ende også begrænse konkurrencen. Derfor må konsortiet for eksempel ikke bestå af to arkitektfirmaer, hvis det alene er nødvendigt for at løfte opgaven, at det ene arkitektfirma deltager. Det rigtige samarbejde Når en erhvervsdrivende har fundet samarbejdspartnere, som giver virksomheden det nødvendige supplement for at kunne udføre en opgave, er det vigtigt at sikre sig, at virksomhedernes forventninger og forudsætninger kan spille sammen ved tilbudsgivning og opgaveudførsel. Det kan ødelægge virksomheders mulighed for at deltage i konkurrencen om en opgave eller leve op til forpligtelserne i en kontrakt, hvis samarbejdet ikke holder. Ved offentlige opgaver forpligter udbudsreglerne desuden den ordregivende myndighed til ikke at indgå kontrakt med virksomheder, som ikke er prækvalificeret, eller som ikke har afgivet bud på en opgave. En ændring i konsortiet kan derfor betyde, at virksomhederne ikke får mulighed for at byde på en opgave, eller at opgaven vil blive genudbudt, idet det vil være en væsentlig ændring af kontrakten. Rammerne Når konsortieaftalen indgås, er det særlig vigtigt, at samarbejdsparterne beskriver samtlige relevante forhold i aftalen. Det sikrer, at der ikke opstår tvivl om vigtige forhold såsom ansvarsfordeling, risikofordeling, og hvordan de enkelte konsortiedeltagere skal forholde sig, hvis en virksomhed ønsker at træde ud af samarbejdet. Det vil bl.a. også være væsentligt at aftale, hvordan kontakten til ordregiver skal være og fordelingen af indtægter og udgifter til sikring af rentabilitet i projektet. Det kan vise sig, at aftaleforholdet bliver omfattende, eller at samarbejdet skal gå igen ved flere opgaver, hvor konsortiesamarbejdet også opfylder de konkurrenceretlige betingelser. Her er det særligt vigtigt at formulere klare og brugbare aftalevilkår, og det kan være relevant at oprette et særskilt selskab til samarbejdet, for eksempel som et joint venture. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Andreas Christensen, [email protected] eller advokatfuldmægtig Marie Løvbjerg, [email protected]. Femern Bælt-projektet Et kommende prestigeprojekt, som givetvis vil blive udført af et konsortium, er sænketunnellen, som skal forbinde Danmark og Tyskland under Femern Bælt. Ni internationale konsortier, med flere danske virksomheder som deltagere, er prækvalificeret til at byde på projektet, som løber frem til den forventede åbning af forbindelsen i 2021. SIDE 11 CORPORATE NEWSLETTER/KONSORTIER: MED I KONKURRENCEN OM DE STORE OPGAVER ELLER KARTELAFTALE? Finn Schwarz Partner Signe Werming Advokatfuldmægtig Loyalitetspligt og markedsføringsloven I et tidligere nummer af Corporate Newsletter (01/2013) er problemstillinger knyttet til anvendelse af konkurrenceog/eller kundeklausuler nærmere belyst. Denne artikel angår betydningen af loyalitetspligten i ansættelsesforholdet og de særlige forpligtelser, der følger af markedsføringslovens §§ 1 og 19. Loyalitetspligten Det følger af et ansættelsesforhold, at medarbejderen har en loyalitets pligt over for den virksomhed, som medarbejderen er ansat i. Retspraksis viser, at loyalitetspligten er en omfattende forpligtelse, som indebærer et forbud mod enhver handling, der indirekte eller direkte medfører konkurrence eller giver risiko for konkurrence over for den virksomhed, som man er ansat i. Loyalitetspligten indebærer også, at navnlig medarbejdere placeret højere oppe i hierarkiet har en særlig rapporteringspligt, såfremt medarbejderen konstaterer, at andre medarbejdere er illoyale over for virksomheden. Loyalitetspligten bevirker således, at en medarbejder på ingen måde aktivt må udføre konkurrerende handlinger over for den virksomhed, medarbejderen er ansat i. Loyalitetspligten er gældende helt frem til ansættelsesforholdets ophør (sidste dag i opsigelses perioden), uanset om medarbejderen er i opsagt stilling, og uanset om medarbejderen er blevet suspenderet eller fritstillet i opsigelsesperioden. Når medarbejderens loyalitetspligt først ophører ved opsigelsesperiodens udløb, dvs. det tidspunkt, hvor ansættelsesforholdet er opsagt til, er det samtidig ensbetydende med, at en medarbejder, der væsentligt misligholder et ansættelsesforhold – altså grov misligholdelse – er bundet af en loyalitetsforpligtelse helt frem til det tidspunkt, hvor medarbejderen med det korteste varsel kunne have frigjort sig fra ansættelsesforholdet. En medarbejder, der således væsentligt misligholder ansættelsesforholdet den 2. januar, er bundet af loyalitetsforpligtelsen frem til udgangen af februar, såfremt medarbejderen med funktionærlovens sædvanlige SIDE 12 CORPORATE NEWSLETTER/LOYALITETSPLIGT OG MARKEDSFØRINGSLOVEN varsel kunne have opsagt ansættelsesforholdet med 1 måneds varsel til udløb af en måned. Efter ansættelsesforholdets ophør Når ansættelsesforholdet er ophørt, ophører loyalitetsforpligtelsen baseret på ansættelsesforholdet. Medarbejderen er således som udgangspunkt berettiget til at opstarte konkurrerende virksomhed, tage ansættelse i konkurrerende virksomhed eller på anden måde drive en med den tidligere virksomhed konkurrerende virksomhed. Denne frihed til konkurrence er dog ikke uden begrænsninger. Disse begrænsninger fremgår af markedsføringsloven. Markedsføringsloven Markedsføringsloven indeholder to begrænsninger for medarbejdere, som er ophørt i et ansættelsesforhold, og som ikke på anden måde for eksempel ved konkurrence- og/eller kundeklausul er begrænset af disse klausuler. Markedsføringslovens § 19 fastslår, at en medarbejder og dermed også en ophørt medarbejder, er ubeføjet til at viderebringe eller anvende en virksomheds erhvervshemmeligheder. Erhvervshemmeligheder defineres som enten forretningshemmeligheder eller som driftshemmeligheder Forretningshemmeligheder angår en virksomheds priskalkulationer, kundegrupperinger, kundekartotek osv., mens driftshemmeligheder typisk angår fabrikationsmetoder mv. Kendetegnende for en erhvervshemmelighed er, at erhvervshemmelig heden kun skal være kendt af nogle få, at virksomheden har gjort noget for at beskytte den også internt i virksomheden, og at disse oplysninger ikke kunne opnås ved for eksempel søgning på internet eller andre offentligt tilgængelige informationskilder. Hvis der er tale om en erhvervshemmelighed, er erhvervshemmelig heden beskyttet, indtil den ikke længere er en erhvervshemmelighed, og et misbrug af erhvervshemmeligheden er i tre år strafbart. Typisk vil en medarbejders overtrædelse af markedsføringslovens § 19, for eksempel en ubeføjet anvendelse og videregivelse af et kundekartotek til en ny arbejdsgiver, blive mødt med et forbud og ofte en erstatningssag, hvor den krænkede virksomhed forsøger at opnå erstatning for konstaterede tab i anledning af markedsføringskrænkelsen. Såfremt medarbejderens handlemåde kan karakteriseres som en meget grov overtrædelse af markedsføringslovens § 19, følger det af retspraksis, at beviskravet for det opståede tab bliver lavere, idet domstolene er mere tilbøjelige til at erstatte samtlige følger af en særlig grov adfærd fra en ophørt medarbejders side. æ SIDE 13 CORPORATE NEWSLETTER/LOYALITETSPLIGT OG MARKEDSFØRINGSLOVEN Claus Bennetsen Partner Markedsføringslovens § 1 Gode råd til arbejdsgiveren Den anden bestemmelse, som kan få betydning i forbindelse med en medarbejders ophør af ansættelsesforholdet i en virksomhed og eventuelt konkurrence i en anden virksomhed, er markedsføringslovens § 1. I forbindelse med en medarbejders fratræden er det relevant at præcisere over for medarbejderen, at medarbejderen har en ubetinget loyalitetsforpligtelse uanset suspension eller fritstilling i opsigelses perioden. Det kan også stærkt anbefales, at medarbejderens forpligtelser i relation til markedsføringslovens §§ 19 og 1 præciseres over for medarbejderen. Denne bestemmelse fastslår, at en virksomhed ikke må handle i strid med god markedsføringsskik, heller ikke i forhold til konkurrenter, og det indebærer i relation til medarbejdere, at en ny virksomhed ikke må ”stå på ryggen” af den tidligere medarbejders virksomhed. Det kan være i relation til leverandører, kunder eller forretningskendetegn mv. Højesteret har i 2012 fastslået, at markedsføringslovens § 1 ikke kan anvendes over for en medarbejder, der selvstændigt foretager handlinger i strid med markedsføringslovens § 1. Højesteret har derimod åbnet op for, at en medarbejder kan blive pålagt erstatning sammen med den virksomhed, som medarbejderen har medvirket til at overtræde markedsføringslovens § 1 med. Højesteret fastslår samtidig, at den konkrete nye arbejdsgiver havde overtrådt markedsføringsloven, og derfor blev medarbejderen, der tillige have overtrådt sin loyalitetsforpligtelse og den nye arbejdsgiver dømt til at betale erstatning til den tidligere arbejdsgiver. Markedsføringslovens ”rygte” Det bliver ofte i forskellige sammenhænge udtalt, at ganske vist er der en beskyttelse efter markedsføringslovens bestemmelser, men denne beskyttelse er ikke særlig stærk. Endeligt er det væsentligt, at virksomheden straks reagerer, hvis virksomheden får en mistanke om, at en medarbejder enten i opsigelses perioden er i færd med at bryde sin loyalitetsforpligtelse og/eller at der sker brud på markedsføringslovens regler efterfølgende. Er der en sådan mistanke, skal der reageres hurtigt, bl.a. ved at indsamle beviser, forholde medarbejderen til mistanken og/eller beviser, og derefter skal der tages stilling til, om der skal gribes ind med for eksempel en bortvisning, såfremt medarbejderen fortsat er i opsigelses perioden. Ligeledes bør man tage stilling til, om medarbejderens handlemåde har resulteret i et tab, som berettiget skal forfølges. I en tid, hvor navnlig informationsstrømmene i virksomhederne er vanskelige at begrænse, er det særdeles relevant, at virksomhederne vurderer, hvilke informationer, der skal være tilgængelige internt i virksomheden, herunder om disse informationer kan kopieres og sendes ud af virksomheden for eksempel til medarbejderens egne mail-adresser. Virksomheden bør have en klar it-politik på dette område, så medarbejderne også har en klar opfattelse af, hvad der er tilladeligt og uacceptabelt. Denne udtalelse har ikke baggrund i retspraksis – tværtimod. Retspraksis viser, at såfremt der kan påvises overtrædelser af markeds føringslovens § 19 og/eller § 1, er der en betydelig risiko for, at en overtrædende virksomhed ofte sammen med den ophørte medarbejder, der har medvirket til overtrædelsen, bliver pålagt ganske betydelige erstatningsbeløb. I de senere år har der været særligt fokus på den situation, hvor en virksomhed medvirker til, at en anden virksomheds medarbejdere i for eksempel en afdeling ”affolkes” med det ene formål, at disse medarbejdere tager ansættelse i den nye virksomhed og dermed også medbringer kunder, dvs. forretning. Der verserer således en sag ved Sø- og Handelsretten, der forventes afgjort inden for kort tid, hvor den virksomhed, som delvist er blevet affolket af en konkurrerende virksomhed, har påstået sig tillagt et tocifret millionbeløb i erstatning. Lignende sager er undervejs andre steder i Danmark. Det må forventes, at der således vil komme en ny særlig fokus på, at medarbejderes forpligtelser efter markedsføringsloven ikke blot er ubrugelige bestemmelser, men i allerhøjeste grad kan medføre forpligtelser til at udrede betydelige erstatningsbeløb. Som et led i denne it-politik bør virksomheden foretager relevant logning af virksomhedens it-trafik, hvilket medarbejderne naturligvis bør være bekendt med, således at det efterfølgende kan konstateres, om en medarbejder for eksempel har kopieret eller sendt betydelige informationsmængder til sig selv med henblik på anvendelse i en konkurrerende virksomhed i et nyt job. Tendensen i de senere år er, at ikke så få medarbejdere ser en mulighed i at ”omgå” den besværlige vej i relation til at etablere kontakt til kunder eller andre forretningsforbindelser, således at genvejen – at uberettiget udnytte en virksomheds kundekartotek – virker tillokkende, selvom det er uretmæssigt. For mange virksomheder er sådanne erhvervs hemmeligheder afgørende for virksomhedernes konkurrencesituation, og grundlaget for den enkelte virksomhed kan komme i fare, såfremt konkurrerende virksomheder bryder markedsføringsloven og gør brug af sådanne beskyttede oplysninger. Derfor bør virksomhederne sikre sig herefter. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Finn Schwarz, [email protected] eller advokatfuldmægtig Signe Werming, [email protected]. SIDE 14 CORPORATE NEWSLETTER/LOYALITETSPLIGT OG MARKEDSFØRINGSLOVEN ”Nemid – hvemid?” Ulrich Hejle Advokat Vær forsigtig med anvendelse af elektronisk underskrevne lånedokumenter! Vestre Landsret har ved kendelse afsagt den 6. september 2013 afvist, at elektroniske lånedokumenter underskrevet med digital signatur (NemID) kan tjene som eksigibelt tvangsfuldbyrdelsesgrundlag i fogedretten efter retsplejeloven § 478. I den pågældende sag ved Vestre Landsret havde fogedretten som første instans afvist tvangsfuldbyrdelse med henvisning til, at der ikke forelå et originalt fundament, der kunne danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse. Vestre Landsret stadfæstede fogedrettens afgørelse og tiltrådte, at lånedokumentet ikke kunne danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse med følgende begrundelse: ”Ifølge retsplejelovens § 478, stk. 4, 1. punktum, kan fuldbyrdelse af bl.a. et gældsbrev foretages hos enhver, der ved sin underskrift på dokumentet har forpligtet sig som skyldner, selvskyldnerkautionist eller pantsætter. (...) Det kan herefter ikke lægges til grund, at skyldnerens godkendelse af lånedokumentet ved hjælp af NemID er en underskrift i overensstemmelse med retsplejelovens § 478, stk. 4, 1. punktum.” I Vestre Landsrets afgørelse henvises til retsplejelovens § 478, stk. 4, 2. punktum vedrørende skyldnere mv., som har forpligtet sig ved et tinglyst eller tidligere tinglyst digitalt pantebrev. Landsretten finder, at det har været lovgivers hensigt, at bestemmelsen udelukkende skulle gælde for digitale pantebreve og ikke også almindelige digitale gælds breve. Bestemmelsen fandtes derfor ikke anvendelig på låneaftalen, og efterlader dermed et udgangspunkt om en snæver ordlydsfortolkning af ordet ”underskrift” i retsplejelovens § 478, stk. 4, 1. punktum. En digital underskrift opfylder således ikke originalitetskravet. Det skal dog understreges, at den afsagte kendelse ikke har betydning for lånedokumentets og gældsforholdet gyldighed. Det er den umiddelbare tvangsfuldbyrdelse via fogedretten, som er udelukket ved digital underskrift. Konsekvens Konsekvensen af kendelsen er, at banker og andre långivere for fremtiden er forpligtede til at indhente fysisk underskrift på deres låneaftaler, såfremt de ønsker at kunne tvangsfuldbyrde gældsforholdet direkte i fogedretten. Med hensyn til eksisterende digitalt underskrevne låneaftaler må långiver indgive et betalingspåkrav (for krav op til kr. 100.000) eller anlægge en retssag for at opnå en dom og dermed et eksigibelt fundament til fuldbyrdelse via fogedretten. Afslutningsvis skal det fremhæves, at der siden 2012 har været nedsat en arbejdsgruppe med det formål at se på reglerne for tvangsfuldbyrdelse, herunder problematikken omkring digital underskrift. Det følger af justitsministerens besvarelse af spørgsmål stillet fra Folketingets Retsudvalg, at det er arbejdsgruppens umiddelbare vurdering, at digitale underskrifter på almindelige gældsbreve bør sidestilles med underskrifter i retsplejelovens forstand. Det er endvidere arbejdsgruppens opfattelse, at digitalt oprettede almindelige gældsbreve og udenretlige forlig bør kunne tvangsfuldbyrdes på samme vilkår som tilsvarende dokumenter oprettet på almindeligt papir, uanset om originalen i traditionel forstand ikke kan indleveres til fogedretten. For så vidt angår omsætningsgældsbreve må det dog til stadighed forudsættes, at disse skal foreligge som papir dokumenter eller på andet medium i fysisk form, hvilket hænger sammen med de retsvirkninger, som gældsbrevsloven knytter til den fysiske besiddelse af sådanne gældsbreve. Justitsministeriet overvejer på baggrund af arbejdsgruppens vurderinger at fremsætte et ændringsforslag til retsplejeloven for at sikre klar hjemmel til tvangsfuldbyrdelse af almindelige gældsbreve og udenretlige forlig, der er oprettet og underskrevet digitalt. For så vidt angår tvangsfuldbyrdelse af digitale omsætningsgældsbreve, er der efter Justitsministeriets opfattelse tale om mere principielle spørgsmål på grund af de retsvirkninger, der er knyttet til den fysiske besiddelse af disse gældsbreve. Disse grundlæggende spørgsmål vil som følge heraf skulle overvejes nærmere inden en eventuel lovændring. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Claus Bennetsen, [email protected] eller advokat Ulrich Hejle, [email protected]. SIDE 15 CORPORATE NEWSLETTER/”NEMID – HVEMID?” Nicolai Dyhr Partner Line Lundorff Brokholm Advokat Hvad er betingelserne for at erklære en skyldner konkurs? – Hvor store er kreditors omkostninger herved? – Hvem bliver kurator? Spørgsmålene stilles ofte af kreditorer, der forgæves har forsøgt at inddrive et tilgodehavende mod en skyldner. I det følgende behandles i hovedtræk de betingelser, der skal være opfyldt for at erklære en skyldner konkurs, de hermed forbundne omkostninger for kreditor, og der redegøres for Skifterettens valg af kurator. Betingelserne for at erklære en skyldner konkurs Afsigelse af et konkursdekret over en (juridisk eller fysisk) person forudsætter, at vedkommende er insolvent. En skyldner er insolvent, når vedkommende er ude af stand til at betale sine kreditorer, efterhånden som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden må antages at være forbigående. Konkursrekvirenten skal have en retlig interesse i at få afsagt konkurs dekret over skyldneren. Konkursrekvirenten har en retlig interesse i en konkurs, hvis vedkommende herigennem vil kunne opnå hel eller delvis dækning af sit krav, eller der godtgøres et behov for undersøgelse af, om der findes yderligere aktiver hos skyldner, eller hvis der er en formodning om, at der er foretaget dispositioner, der kan omstødes. Det offentlige har derudover som ”tvangskreditor” en særlig retlig interesse i at begære virksomheder konkurs med det formål at forhindre oparbejdelse af fremtidige restancer i skatter og afgifter. En kreditor kan dog ikke forlange skyldneren erklæret konkurs, hvis: -- kreditorens fordring er sikret ved betryggende pant i skyldnerens ejendom -- kreditorens fordring er sikret ved betryggende pant stillet af tredjemand og konkursbegæringen strider mod vilkårene for sikkerhedsstillelsen -- kreditorens fordring er uforfalden og af tredjemand er eller tilbydes sikret ved betryggende pant. Retsafgift og advokatomkostninger forbundet med konkursbegæringens indlevering Ved konkursbegæringens indlevering skal der betales en retsafgift på kr. 750. Kreditor gør ofte brug af advokatbistand i forbindelse med konkursbegæringens udarbejdelse, ligesom kreditor typisk giver møde med sin advokat ved konkursbegæringens behandling i Skifteretten. Retsafgiften samt de rimelige advokatomkostninger forbundet med konkursbegæringens indlevering, og mødet i Skifteretten kan efterfølgende anmeldes som et krav i konkursboet, jf. konkurslovens § 93, nr. 1. Disse omkostninger vil blive dækket forud for al anden gæld i konkursboet. Såfremt skyldner bestrider konkursbegæringen, for eksempel hvis kreditors krav bestrides, eller skyldner ikke anser sig for insolvent, påføres konkursrekvirenten yderligere advokatomkostninger, idet Skifteretten herefter kan pålægge parterne at aflevere processkrifter og procedere sagen mundtligt over for Skifteretten. Såfremt konkurs begæringen afvises, risikerer konkursrekvirenten at blive pålagt at bære modpartens sagsomkostninger og et eventuelt erstatningsansvar for skyldners øvrige tab herved. beløbet. I praksis kræver Skifteretten oftest, at sikkerheden stilles i form af en kontant indbetaling til konkursboets særskilte klientkonto hos kurator. En kreditor, der har begæret en skyldner konkurs og stillet den angivne sikkerhed for omkostningerne ved konkursbehandlingen, hæfter ikke for omkostningerne ved bobehandlingen ud over sikkerhedsstillelsen, jfr. konkurslovens § 27, stk. 6. Når konkursdekretet er afsagt, udpeger Skifteretten en kurator til at behandle konkursboet, herunder sikre boets aktiver. Omfanget af kurators arbejde afhænger selvsagt af boets beskaffenhed, der varierer betydeligt fra konkursbo til konkursbo. Kurators salær for arbejdet med konkursboets behandling dækkes tillige forud for anden gæld i konkursboet, jf. konkurslovens § 93, stk. 2. Sikkerhedsstillelse, når der er tinglyst virksomhedspant i skyldnerens aktiver Hvis en kreditor i medfør af tinglysningslovens § 47c har tinglyst virksomhedspant i skyldnerens aktiver, nedsættes konkursrekvirentens sikkerhedsstillelse til halvdelen af, hvad der normalt kræves i sikkerheds stillelse, dvs. typisk kr. 15.000. Den kreditor, der har tinglyst virksomhedspant, skal straks efter konkursdekretets afsigelse stille en sikkerhed på kr. 50.000 for bobehandlingsomkostningerne, jf. konkurslovens § 27, stk. 4. Der er tale om en ubetinget pligt for virksomhedspanthaveren til at stille sikkerheden på kr. 50.000. Sikkerheden er således ikke betinget af, at det er virksomhedspant haveren selv, der har indgivet konkursbegæringen. Er det tilfældet, skal virksomhedspanthaveren stille sikkerhed for halvdelen af de omkostninger som normalt ville blive afkrævet, dvs. typisk kr. 15.000 udover sikkerheden på kr. 50.000. Ifølge konkurslovens § 27, stk. 1 er afsigelse af konkursdekret betinget af, at den som har begæret konkursen stiller sikkerhed for omkostningerne ved boets behandling. Der er tale om en sikkerhedsstillelse, der alene kan udnyttes i det omfang, at boets aktiver ikke rækker til dækning af omkostningerne. I praksis fastsættes sikkerheden som udgangspunkt til kr. 30.000. Bestemmelsen indeholder intet om, hvorvidt sikkerheden skal stilles kontant. Sikkerheden kan stilles i form af bankgaranti og formentlig også i form af andre aktiver, der udgør fuldgod sikkerhed for Det er uden betydning om virksomhedspantet er stillet til sikkerhed for tredjemands gæld, eller om pantet ikke er blevet slettet ved en forglemmelse, ligesom virksomhedspanthaver ikke kan undgå sikkerhedsstillelsen ved at frafalde sit virksomhedspant. Forpligtelsen til at stille sikkerheden på kr. 50.000 er alene betinget af, at virksomheds panthaveren på fristdagen (typisk dagen for Skifterettens modtagelse af konkursbegæringen) havde tinglyst virksomhedspant i skyldnerens aktiver. Sikkerhedsstillelse for omkostningerne ved konkursboets behandling æ SIDE 16 CORPORATE NEWSLETTER/HVAD ER BETINGELSERNE FOR AT ERKLÆRE EN SKYLDNER KONKURS? SIDE 17 CORPORATE NEWSLETTER/HVAD ER BETINGELSERNE FOR AT ERKLÆRE EN SKYLDNER KONKURS? Nyansatte jurister i Horten Siden sidste nummer har vi i Horten budt velkommen til følgende jurister: Virksomhedspanthaverens sikkerhedsstillelse er subsidiær i forhold til den sikkerhedsstillelse, der normalt afkræves i medfør af konkurslovens § 27, stk. 1. Virksomhedspanthaverens sikkerhedsstillelse vil således først blive aktualiseret, hvis boets midler og den sædvanlige sikkerheds stillelse ikke kan dække omkostningerne ved boets behandling. Da mindre konkursboer ofte er uden aktiver af betydning, vil virksomheds pantsætters sikkerhedsstillelse i mange tilfælde blive helt eller delvist aktualiseret, særligt fordi konkursrekvirentens sikkerhedsstillelse er reduceret til halvdelen af det sædvanlige beløb. En virksomhedspanthaver, der har fået slettet sit virksomhedspant i skyldnerens aktiver forud for konkursbegæringens indlevering, kan også blive mødt med et krav om sikkerhedsstillelse i forbindelse med afsigelse af konkursdekret. Ifølge konkurslovens § 27, stk. 7 påhviler forpligtelsen til at stille sikkerhed på kr. 50.000 også den eller de panthavere, der har aflyst et virksomhedspant senere end to år før fristdagen, medmindre aflysningen under hensyn til omstændighederne fremtrådte som ordinær. Hvornår en aflysning af et virksomhedspant må anses for ordinær beror på en konkret vurdering af de nærmere omstændigheder i forbindelse med pantets aflysning. Sikkerhedsstillelse når kreditor er lønmodtager I konkurslovens § 27, stk. 3 er det bestemt, at Skifteretten kan fritage en kreditor for sikkerhedsstillelse, såfremt særlige hensyn til en kreditor eller skyldner taler for dette. Hvis Skifteretten fritager for sikkerhedsstillelse, indestår Statskassen for omkostningerne ved konkursboets behandling. Denne mulighed anvendes i praksis hovedsageligt i de tilfælde, hvor konkursrekvirenten er SKAT eller en lønmodtager, der indleverer konkursbegæring med det formål at få sit krav dækket af Lønmodtagernes Garantifond. Valg af kurator Når Skifteretten har vurderet, at konkursbetingelserne er opfyldt, afsiges der konkursdekret over skyldneren. Efter at have rådført sig med de kreditorer, der er til stede i Skifteretten ved konkursbegæringens behandling, udpeger Skifteretten i medfør af konkurslovens § 107 straks efter dekretets afsigelse en eller flere kuratorer til at behandle konkursboet. Selvom Skifteretten lægger vægt på kreditorernes ønsker, har Skifteretten et frit skøn til at udpege den kurator, som findes bedst egnet til at varetage hvervet. Ingen må handle som kurator, hvis pågældende er skyldnerens nærstående eller afhængig af skyldneren, eller hvis der som følge af vedkommendes interesse i sagens udfald eller af andre grunde er tvivl om personens upartiskhed i det foreliggende spørgsmål. Kurator skal således være habil til at behandle boet, jf. konkurslovens § 238. I praksis er der ofte uenighed mellem kreditorerne om, hvem der er den rette/”den dygtigste” kurator til at løfte opgaven. Kurators opgaver er bl.a. at varetage kreditorernes interesser bedst muligt, at sikre flest mulige aktiver i konkursboet og at fremme bobehandlingen mest muligt. Valget af kurator kan have stor betydning for bobehandlingens udfald og dermed i sidste ende for udlodningen af dividende til boets kreditorer. Der kan indkaldes til skiftesamling til valg af kurator og kreditorudvalg, hvis kurator eller en fordringshaver begærer det. Begæring herom skal fremsættes skriftligt over for skifteretten senest tre uger efter bekendt gørelsen om konkurs, jf. § 108. Skiftesamlingen skal afholdes inden tre uger fra Skifterettens modtagelse af begæringen. Skifteretten indrykker straks bekendtgørelse om skiftesamlingen i Statstidende. Kurator kan vælges på en skiftesamling, hvor: -- mindst 1/3 af de kendte stemmeberettigede kreditorer efter beløb er repræsenteret -- over halvdelen af de afgivne stemmer efter beløb falder på den samme person, jf. konkurslovens § 113. Et krav eller en del af et krav, som efter Skifterettens skøn vil opnå fuld eller ingen dækning giver ikke stemmeret på skiftesamlingen, jf. konkurslovens § 120, stk. 1. En kreditor har desuden kun stemmeret for den del af kravet, som efter Skifterettens skøn ikke dækkes af pant eller anden sikkerhed, jf. konkurslovens § 120, stk. 2. Skifterettens afgørelse om stemmeret kan ikke kæres. Nogle skifteretter har deres egen medhjælperordning, hvor en kreds af specialiserede insolvensadvokater bistår Skifteretten i tvangsopløsnings-, likvidations-, konkurs- og gældssaneringssager. I tilfælde, hvor statskassen indestår for behandlingen af en sag, for eksempel et konkursbo, vil Skifteretten oftest udpege en medhjælper til at behandle sagen. Sammenfatning Skifteretten påser, at formalia i forbindelse med konkursbegæringens indlevering, herunder at skyldner er insolvent, og at konkursrekvirenten har en retlig interesse i at få afsagt konkursdekret over skyldneren, er iagttaget. Det er forbundet med en økonomisk risiko at begære en skyldner konkurs, idet der ved indlevering af en konkursbegæring skal stilles sikkerhed for omkostningerne ved konkursboets behandling. I mindre konkursboer uden aktiver af betydning risikerer en konkursrekvirent således at komme til at betale de omkostninger, der er forbundet med boets behandling, dog maksimeret til sikkerhedsstillelsen. Oveni risikerer konkursrekvirenten en længerevarende, omkostningstung proces mod den skyldner, der bestrider konkursbegæringen. Maria Kjer Hedegaard Advokat Offentlig Ret Kristoffer Westberg Advokat Fast Ejendom & Entreprise Ulrik Holst Hansen Advokat Skatter & Afgifter Marie Løvbjerg Advokatfuldmægtig EU, Udbud og Konkurrence Forinden indlevering af en konkursbegæring bør kreditor overveje, om kravet mod skyldneren står i (mis)forhold til denne risiko. Det er heller ikke uden en økonomisk risiko for en kreditor at få tinglyst virksomheds pant i skyldnerens aktiver, idet der på konkurstidspunktet er en ubetinget pligt for virksomhedspanthaveren til at stille sikkerhed for konkursens omkostninger – uanset om panthaver selv har indgivet begæringen eller om denne er indgivet af en anden kreditor. Valget af kurator har stor betydning for boets behandling. Kurator udpeges af Skifteretten, eventuelt på en skiftesamling, hvor boets største kreditorer vil have afgørende indflydelse på valget af kurator. En dygtig og effektiv kurator minimerer omkostningerne ved boets behandling, sikrer og realiserer bedst muligt boets aktiver til gavn for boets kreditorer og afslutter derefter bobehandlingen hurtigt. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Nicolai Dyhr, [email protected] eller advokat Line Lundorff Brokholm, [email protected]. SIDE 18 CORPORATE NEWSLETTER/HVAD ER BETINGELSERNE FOR AT ERKLÆRE EN SKYLDNER KONKURS? SIDE 19 CORPORATE NEWSLETTER/NYANSATTE JURISTER I HORTEN Horten er blandt landets førende advokatfirmaer. Vi rådgiver erhvervslivet og den offentlige sektor inden for alle juridiske specialer og har et bredt internationalt netværk. Vi er 238 medarbejdere, heraf 116 jurister og 38 stud.jur., der står klar til at tage hånd om din virksomheds eller kommunes behov for løsningsorienteret juridisk rådgivning. Corporate Newsletter på horten.dk Du kan også læse nye og gamle udgaver af Corporate Newsletter på vores hjemmeside www.horten.dk. Her kan du ligeledes opdatere dine abonnementsoplysninger og tilmelde dig Corporate Newsletter som onlinemagasin samt Hortens elektroniske nyhedsbreve inden for en lang række juridiske specialer. Horten Philip Heymans Allé 7 Box 191 2900 Hellerup, København Tlf. 3334 4000 Fax 3334 4001 [email protected] www.horten.dk