Staples Denmark ApS mod Statens og
Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2015-9920 18. september 2015 (Katja Høegh) NB: Klagen er trukket tilbage efter afsigelsen af denne delkendelse. KENDELSE Staples Denmark ApS (Majse Jarlov, København) mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S (Kammmeradvokaten v/advokat Jens Bødtcher-Hansen og advokat Malene Roose Bagh) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2014/S 230-405662 af 26. november 2014 udbød Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S (”SKI”), som begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) en 2-årig rammeaftale med én leverandør om kontorvarer med option på forlængelse 2 gange 12 måneder. Den forventede omsætning blev oplyst at være 250 mio. kr. Staples Denmark ApS (”Staples”), Lyreco A/S og Scan Office A/S blev prækvalificeret og afgav alle rettidigt tilbud. En yderligere prækvalificeret virksomhed undlod at afgive tilbud. Ved e-mail af 11. august 2015 til Staples meddelte SKI, at Staples tilbud var afvist som ukonditionsmæssigt. og at SKI have besluttet indgå kontrakt med Lyreco A/S. Klagenævnet har den 21. august 2015 modtaget en klage fra Staples. Staples har anmodet om, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning. 2. SKI har protesteret mod, at der tillægges klagen opsættende virkning. Klagenævnet har truffet afgørelse vedrørende opsættende virkning på det foreløbige grundlag, der foreligger, nemlig klageskrift med bilag 1 – 22, svarskrift af 31. august 2015 med bilag A, replik af 4. september 2015 med bilag 23, duplik af 10. september 2015, yderligere processkrift af 17. september 2015 fra Staples med bilag 24 og SKI’s e-mail af 17. september 2015. Klagens indhold: Klageskriftet som ændret ved replikken indeholder, udover påstanden om at klagen tillægges opsættende virkning, følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved at have erklæret Staples Denmark ApS’ tilbud for ukonditionsmæssigt med den begrundelse, at Staples Denmark ApS har anvendt prislistereferencen ”mindre erhvervskunder” som grundlag for sin tilbudsgivning til Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S. Påstand 2 Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S har handlet i strid med udbudsdirektivet, herunder principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, ved ikke at have erklæret tilbuddet fra Lyreco A/S for ukonditionsmæssigt, uagtet Lyreco A/S har anvendt prislistereferencen ”webshop”, der ikke er en officiel listepris eller tilsvarende listepris, som er offentligt tilgængelig. Påstand 3 Klagenævnet for Udbud skal annullere Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S’ beslutning om at erklære Staples Denmark ApS’ tilbud for ukonditionsmæssigt samt annullere Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S’ beslutning om at indgå den udbudte rammeaftale om kontorvarer med Lyreco A/S. 3. Påstand 4 Klagenævnet for Udbud skal udstede et påbud om Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S’ lovliggørelse af udbudsforretningen ved at genoptage tilbudsevalueringen med inddragelse af Staples’ konditionsmæssige tilbud. Andre oplysninger i sagen: I udbudsbekendtgørelsen er det i punkt II.1.5 ”Kort beskrivelse af kontrakten eller indkøbet/indkøbene” anført: ”SKI udbyder rammeaftale 05.02 om Kontorvarer. Rammeaftalen indeholder et bredt sortiment af produkter, jf. nedenstående produktgrupper. Det påtænkes at rammeaftalen tildeles til én leverandør, således at der er tale om en eneleverandøraftale. Rammeaftalen kan anvendes af alle SKI’s kunder, jf. nedenfor. Den primære målgruppe for rammeaftalen er universiteter, selvejende institutioner og erhvervsskoler. Kendetegnet for denne målgruppe er, at de har behov for et bredt sortiment og der for hver kunde er flere brugere/indkøbere. Leverandørernes papirkataloger og websites bliver i stor udstrækning anvendt i forbindelse med købssituationen, og det er derfor ønsket at udbyde en rammeaftale hvor dette købsmønster bliver tilgodeset, således at brugeren for så vidt muligt kan anvende leverandørens katalog til bestilling af varer. Det er hensigten med rammeaftalen at rammeaftalens sortiment skal dække et bredt behov for kontorvarer og omfatte stort set hele den vindende leverandørs sortiment inden for kontorvarer. Derfor udbydes rammeaftalen som et katalogudbud, hvilket betyder, at leverandørernes websites og papirkataloger, som er gældende for både private og offentlige kunder i ind og udland, så vidt muligt ligger til grund for det udbudte sortiment. Det er hensigten med rammeaftalen at det udbudte sortiment skal følge leverandørens katalog, hvilket indebærer at leverandørens katalog ikke kun ligger til grund for det udbudte sortiment, men også at leverandøren har mulighed for at opdatere det udbudte sortiment, således at det udbudte sortiment altid søges at være tilsvarende leverandørens katalog. Det vil dermed være en forudsætning i rammeaftalen, at den vindende leverandør kan tilbyde et bredt sortiment inden for samtlige hovedgrupper oplistet nedenfor. Rammeaftalen omfatter følgende hovedgrupper: — catering og engangsartikler — it miljø og datatilbehør — toner og blækpatroner — kontormaskiner 4. — labels, etiketter og skilte — papir — blokke og protokoller — skriveredskaber og korrektionsmidler — kontorartikler — præsentation, AV og konference — indbinding, laminering og tilbehør — arkivering og registrering — emballage, forsendelse og konvolutter — kontormøbler. I forbindelse med kundernes efterfølgende anvendelse af aftalen, vil tildelingen af den enkelte ordre ske ved direkte tildeling. Rammeaftalen kan benyttes af offentlige organisationer og institutioner, som på tidspunktet for fremsendelse af denne udbudsbekendtgørelse til offentliggørelse i Supplement til EU-Tidende er abonnent (kunde) hos SKI. …” Udbudsbetingelsernes punkt 3 beskriver indholdet af den udbudte aftale på lignende måde. Det anføres endvidere. ”… Det er således et krav, at tilbudsgivers katalog, der anvendes til at afgive tilbud, er forankret i markedet, og at de varer der tilbydes, ligeledes sælges til hele markedet via et offentligt tilgængeligt papirkatalog eller på tilbudsgivers webshop. Tilbudsgiver kan således ikke tilbyde et specialsortiment til SKI, men skal tilbyde det sortiment, der fremgår af tilbudsgivers kataloger i papirformat eller tilbudsgivers officielle webshop. …” I udbudsbetingelserne står der endvidere blandt andet: ”6. Generelt om tilbudsafgivelse og tildeling af rammeaftalen Rammeaftalen er en eneleverandøraftale og tildeles efter tildelingskriteriet ”Økonomisk mest fordelagtige tilbud”. Tilbudsgiver udfylder bilag E Kravspecifikation og tilbudsliste ved at udfylde de gule felter i tilbudslisten med de varer, der indgår i tilbudsgivers tilbud. Kravspecifikationen er opdelt i 3 niveauer: Hovedgrupper (fx Toner og blækpatroner) Produktgrupper (fx Laserpatroner) 5. Undergrupper (fx Originale lasertonere) … Tilbudsgiver byder ind med de varer, som tilbudsgiver har i sit katalog enten i printet katalog eller på webshop, som lever op til kravspecifikationen (dvs. beskrivelsen af undergruppen). … Tilbudsgiver kan kun byde ind i undergrupper, hvor tilbudsgiver har varer, der sælges til hele tilbudsgivers marked, og som fremgår af tilbudsgivers webshop og/eller i det printede papirkatalog. … Tilbudsgiver skal som minimum tilbyde 5.000 varelinjer i bilag E for at være konditionsmæssig. SKI forbeholder sig retten til, i forbindelse med tilbudsevaluering, at indhente tilbudsgivers katalog enten i papirformat eller via webshop, med henblik på at verificere, at de tilbudte varer findes i tilbudsgivers katalog. … Listepris: Tilbudsgiver skal tilbyde en listepris pr. varelinje. Tilbudsgiver skal i bilag E Kravspecifikation og tilbudsliste angive en listepris for den tilbudte vare i fane 5 ”tilbudsliste” samt en rabatsats for undergruppen i fane 3 ”Rabat og vægtning”. Rabatsatsen vil være gældende for samtlige varer, der tilbydes i samme undergruppe. SKI har følgende definition af listepris, som anvendes i nærværende udbud: Listeprisen er tilbudsgivernes officielle listepris eller tilsvarende listepris, hvor priserne på varerne løbende fastlægges, uafhængigt af rammeaftalen, i danske kroner (DKK), med henblik på anvendelse over for en bredere skare af kunder. Listeprisen kan således udgøre én af følgende listepriser, angivet i prioriteret rækkefølge Den listepris tilbudsgiveren anvender i forbindelse med salg på webshop Den listepris tilbudsgiveren anvender i forbindelse med butikssalg Den listepris tilbudsgiveren anvender i forbindelse med salg til mindre erhvervskunder. Ved mindre erhvervskunde forstås en virksomhed med en balancesum på op til 36 mio. kr., eller en nettoomsætning på op til 72 mio. kr. eller op til 50 ansatte. … 6. Har tilbudsgiveren for eksempel både en listepris for en mindre erhvervskunde, en butikspris og en webshop pris, er det webshopprisen der skal ligge til grund for den oplyste listepris. Tilbudsgiver angiver i bilag E – Kravspecifikation og tilbudsliste, fane 1 vejledning og kontrol hvilken af de tre ovenstående listepriser der er anvendt ifm. tilbudsafgivelsen. De listepriser der bydes ind med på rammeaftalen skal være gældende pr. 5. marts 2015. Tilbudsgiveren skal i forbindelse med tilbudsafgivelse supplerende indsende tilbudsgivers (egen) fulde prisliste, som er den gældende prisliste pr. den 5. marts 2015 og som ligger til grund for tilbudsafgivelsen i excel eller Pdf format. Tilbudsgivers fulde prisliste skal indeholde samtlige af tilbudsgivers varer (både det tilbudte og det eventuelle øvrige sortiment). Den fulde prisliste vil blive anvendt til tjek af de tilbudte listepriser, og vil under rammeaftalens drift være den prisliste, der skal anvendes som grundlag for alle fremtidige prisreguleringer. Varer placeret i forkert undergruppe … Såfremt SKI for en given vare finder uoverensstemmelser med den angivne listepris i bilag E og tilbudsgivers fulde prisliste, vil SKI rette prisen for den pågældende vare i bilag E med den pris, der fremgår af tilbudsgivers fulde prisliste. Uanset ovenstående understreger SKI, at det er tilbudsgivers ansvar at kvalitetssikre, at en vare overholder kravene i udbuddet. Tilbudsgiver vil således være ukonditionsmæssig, hvis flere end 10 % af de tilbudte varelinjer indeholder fejl, herunder såfremt varerne ikke lever op til kravspecifikationen, varerne er placeret i en forkert undergruppe, en vare mangler i en undergruppes fulde sortiment eller varerne er anført med en anden listepris i tilbudslisten end i tilbudsgivers prisliste. … 7. Forbehold og mindstekrav 7.1. Forbehold generelt Forbehold i tilbudsgivers tilbud, der betragtes som forbehold overfor ufravigelige mindstekrav, grundlæggende elementer eller ikkekapitaliserbare forbehold vil medføre, at tilbuddet vil blive vurderet som ukonditionsmæssigt. Tilbuddet vil derfor ikke blive taget i betragtning ved tilbudsevalueringen. … 7. I det omfang, tilbudsgiver anser dele eller elementer i rammeaftalens og/eller rammeaftalens bilag for uhensigtsmæssige eller uacceptable, opfordres tilbudsgiver til at stille begrundede spørgsmål i relation hertil…” I udbudsbetingelsernes punkt 6 er tildelingskriteriet angivet at være ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” med underkriterierne pris (40 %) og sortiment (60 %) med delkriterierne sortimentsbredde og sortimentsdybde. Af udkastet til rammeaftale fremgår blandt andet: ”3.1. Formål med Rammeaftalen … Rammeaftalen er udbudt som et katalogudbud, hvilket betyder, at det er sortimentet og priserne på Leverandørerns websites og papirkataloger, gældende for både private og offentlige kunder i ind- og udland (Leverandørens Katalog), der ligger til grund for Rammeaftalens sortiment og priser. … Der anvendes en fast prisreguleringsmekanisme, som er listepris minus en rabatsats for en given undergruppe. Rabatsatsen er fastsat af Leverandøren og er bindende i hele rammeaftalens løbetid. Det sikrer, at der tages udgangspunkt i en markedspris, når priserne på Rammeaftalen skal reguleres, og når der foretages sortimentsopdateringer. Ovenstående indebærer, at Kunden ved anvendelsen af Rammeaftalen altid kan købe varer i overensstemmelse med Leverandørens Katalog, under forudsætning af at sortimentet samtidig er dækket af Rammeaftalens kravspecifikation, jf. bilag E, til listeprisen minus den angivne rabat. … 5.4. Leverandørens webshop og øvrig E-handel Leverandøren skal som led i opfyldelse af Rammeaftalen omkostningsfrit stille en internetbaseret indkøbsløsning (webshop) til rådighed, som Kunder kan benytte kan benytte til at afgive Bestillinger under Rammeaftalen. … … Leverandørens tilbudte webshop skal ved Rammeaftalens ikrafttrædelse omfatte det sortiment, der er indeholdt i SKIs E-katalog, og Leverandøren skal sikre at webshoppen til enhver tid er ajourført i forhold til SKIs E-katalog. Omfatter Leverandørens webshop produkter udover de, som er omfattet af Rammeaftalen, skal det fremgår tydeligt hvilke produkter der er om- 8. fattet af Rammeaftalen, således at Kunder ikke uforvarende anskaffer produkter, som ikke er omfattet af Rammeaftalen… … 10.1. Listepriser Listeprisen er angivet i bilag E Kravspecifikation og tilbudsliste, fane 5. Der er angivet en listepris varelinje. SKI har følgende definition af listepris: Listeprisen er tilbudsgivernes officielle listepris eller tilsvarende listepris, hvor priserne på varerne løbende fastlægges, uafhængigt af Rammeaftalen, i danske kroner (DKK), med henblik på anvendelse over for en bredere skare af kunder. Listeprisen kan således udgøre én af følgende listepriser, angivet i prioriteret rækkefølge Den listepris Leverandøren anvender i forbindelse med salg på webshop Den listepris Leverandøren anvender i forbindelse med butikssalg Den listepris Leverandøren anvender i forbindelse med salg til mindre erhvervskunder. Ved mindre erhvervskunde forstår en virksomhed med en balancesum på op til 36 mio. kr., eller en nettoomsætning på op til 72 mio. kr. eller op til 50 ansatte. Leverandøren skal dog i Rammeaftalens løbetid anvende den listepris, som har ligget til grund for leverandørens tilbud og som er angivet i bilag E. Har tilbudsgiveren f.eks. anvendt webshopprisen i forbindelse med tilbudsafgivelse, er det webshopprisen der er bindende i hele Rammeaftalens løbetid. Leverandøren skal sikre, at SKI til enhver tid har adgang til Leverandørens fulde prisliste i elektronisk læsbart format og i kundetrykt format. Den fulde prisliste vil blive anvendt til tjek af de prisregulerede listepriser og skal under Rammeaftalens drift, være den prisliste, der skal anvendes til alle fremtidige prisreguleringer. For at sikre at de listepriser, der anvendes på Rammeaftalen, anvendes bredt til kunderne i markedet, og for at sikre at SKI’s Rammeaftale ikke er prisdrivende for Leverandørens generelle prisfastsættelse skal Leverandøren kunne dokumentere, efter påkrav fra SKI, at salget til SKI’s kunder pr. undergruppe, ikke udgør mere end 1/3 af Leverandørens samlede omsætning for den pågældende undergruppe. 9. Leverandøren skal kunne dokumentere, efter påkrav fra SKI, at den samlede omsætning på Rammeaftalen ikke udgør mere end 1/3 af Leverandørens totale omsætning, for det af Rammeaftalen omfattede sortiment, jf. bilag E Kravspecifikation og tilbudsliste. Leverandøren skal efter påkrav fra SKI kunne dokumentere, at den anvendte listepris for varer opfylder kravene for listeprisen, jf. ovenfor. Dette skal ske ved en erklæring fra en uafhængig ekstern revisor om, at den anvendte listepris for varerne opfylder kravene for en listepris. …” Af ”Bilag F – ”Håndtering af pris- og sortimentsopdateringer” til rammeaftaleudkastet fremgår blandt andet: ”1. Generelt … Der anvendes i Rammeaftalen en fast prisreguleringsmekanisme, som er listepris minus en rabatsats for en given undergruppe af produkter. Rabatsatsen er fastsat af Leverandøren og er bindende i hele rammeaftalens løbetid. Listeprisen er låst til den pris en vare tilbydes til markedet. Denne listepris reguleres to gange årligt. Den anvendte Listepris til markedet kombineret med rabatten sikrer således, at der reguleres i forhold til en gældende markedspris. Dette gør sig gældende både ved opdateringer af sortimentet i en undergruppe og regulering af priser. … 5. Regulering af priser Priserne på Rammeaftalen følger Leverandørens listepris minus den for undergruppen tilbudte rabatsats. Det er den listepris som leverandøren har indsendt ifm. tilbudsafgivelse, der lægges til grund for efterfølgende prisreguleringer. Listepriserne skal reguleres 2 gange årligt. De regulerede listepriser skal indsendes senest 30 Dage før ikrafttrædelse af prisændringer. Alle priser på Rammeaftalen skal prisreguleres i forhold til den ved prisreguleringen gældende listepris på varen. Listeprisen skal overholde definitionerne af listepris jf. Rammeaftalens punkt 10.1. Den nye listepris skal være gældende for hele Leverandørens marked i minimum 1 måned efter prisreguleringen hos SKI. Rabatsatsen for undergruppen er gældende i hele Rammeaftalens løbetid og bliver ikke reguleret. Opdatering af listepriser kan udelukkende gennemføres med virkning pr. følgende datoer i Rammeaftalens løbetid: - 1. februar 10. - 1. august Første prisregulering kan ske med virkning fra d. 1. februar 2016.” I ”Bilag G – ”SKIs E-katalog og E-handel” til udkastet til rammeaftale er det blandt andet anført: ”1. Generelt SKIs E-katalog og E-handel er et elektronisk katalog over de varer, som Leverandøren har budt ind med i forbindelse med tilbudsafgivelse, og som SKIs Kunder kan købe på Rammeaftalen. … 5. Bestillinger via Leverandørens Webshop Kunden skal have mulighed for at kunne foretage Bestilling direkte via Leverandørens Webshop. … … 5.1 Krav til webshoppen Webshop skal være opdateret med Rammeaftalens priser ved kontraktstart, ved SKI Kunders logi-in på Leverandørens hjemmeside. Alle varer omfattet af Rammeaftalen skal være tilgængelig i webshoppen. Det skal være tydeligt for Kunden, hvilke af produkterne i webshoppen der indgår i Rammeaftalens sortiment.” Der blev under udbudsprocessen blandt andet stillet SKI følgende spørgsmål 1.8: ”Hvordan vil SKI sikre sig mod at prisudviklingen på aftalen følger markedet generelt? Man kunne forestille sig at den valgte leverandør blev specielt ”hårdt ramt” af prisstigninger....” SKI svarede: ”Rammeaftalens punkt 10.1. beskriver hvorledes listeprisen håndteres i rammeaftalens løbetid. SKI prisen er lig med listeprisen minus den for undergruppen tilbudte rabat. Listeprisen er variabel mens rabatten for undergruppen er fast i rammeaftalens løbetid. 11. Leverandøren har mulighed for at regulere listeprisen 2 gange årligt, jf. bilag F. Leverandøren har ansvaret for, at priserne på rammeaftalen overholder alle krav i rammeaftalen herunder krav til listeprisen i rammeaftalens punkt 10.1 samt i bilag F. Leverandøren skal efter påkrav fra SKI kunne dokumentere, at den anvendte listepris for varer opfylder kravene for listeprisen. Dette skal ske ved en erklæring fra en uafhængig ekstern revisor om, at den anvendte listepris for varerne opfylder kravene for en listepris, jf. rammeaftalens pkt. 10.1.” Af det ”tilbudsbrev” af 20. april 2015, som indgik i Staples’ tilbud, fremgår: ”… Forklaring omkring listepris som Staples Advantage har anvendt Staples Advantage har anvendt listepris som er knyttet op imod mindre erhvervskunder. Da vi ikke har priser oplyst på vores webshop www.staplesadvantage.dk og ikke har butikssalg i Danmark har vi anvendt denne løsning. Vores anden afdeling staples.dk har oplyste priser på sin webshop, men denne webshop er målrettet et privat markeds segment (med mulighed for at betale via kreditkort) og samtidigt er der et andet sortiment til rådighed end i advantage forretningen. Vi vedstår at listeprisen er vores højeste listepris og på denne listepris har vi valgt at yde 28% rabat. …” I besvarelsen af bilag E ”Kravspecifikation og tilbudsliste” var der i en drop-down funktion, hvori prislistereferencen oplyses, anført ”Salg til mindre erhvervskunder”. Af SKI’s meddelelse til Staples af 11. august 2015 om afvisningen af selskabets tilbud og om tildelingen fremgår blandt andet: ”SKI skal meddele, at jeres virksomhed desværre ikke er blevet tildelt på rammeaftale 05.02 Kontorvarer, idet jeres tilbud er ukonditionsmæssig. [Henvisning til og citat af udbudsbetingelsernes punkt 6 (gengivet ovenfor) vedrørende definition af listepris, herunder den anførte priorite- 12. ring, hvorefter det, hvis tilbudsgiveren f.eks. både har en listepris for en mindre erhvervskunde, en butikspris og en webshoppris ”er … webshopprisen der skal ligge til grund for den oplyste listepris”] For så vidt angår Staples reference til listepris har Staples ved drop down funktion i tilbudslisten anført prislistereferencen ”mindre erhvervskunder”. Staples har imidlertid en webshop med offentligt tilgængelige priser www.staples.dk. Som følge heraf overholder Staples ikke udbudsbetingelsernes krav til korrekt prioritering af listepriserne. SKI har alligevel undersøgt om der var tale om listepriser fra Staples webshop ved at sammenholde priserne i webshoppen med de tilbudte priser, jf. udbudsbetingelsernes punkt 6, sidste afsnit, vedrørende fejl i tilbudslisterne. … Resultatet af SKIs undersøgelser viser, at Staples priser, i flere en 10 % af varelinjerne ikke stemmer overens med Staples webshoppriser. [Nærmere gennemgang af antal varelinjer i tilbuddet, som ikke stemmer overens med priserne i Staples webshop.] SKI kan således konstatere, at Staples angivelse af prislistereferencen ”mindre erhvervskunder” ikke blot er en formel fejl, der kan accepteres af SKI med henvisning til hjemlen i implementerings-bekendtgørelsens § 12. SKI kan herudover konstatere, at Staples tilbud overstiger grænsen for det antal varelinjer, der må indeholde fejl. Tilbuddet fra Staples er således ikke konditionsmæssigt. En oversigt over fejl i Staples tilbudsliste findes i bilag 1: 05.02_rettelser til tilbudsliste_Staples Det understreges, at tilbudsgivere er bundet af de tilbudte priser i bilag E, og priserne skal, jf. udbudsbetingelsernes punkt 6 være webshoppriser, idet Staples har en webshop. Idet tilbudsgiver skal vedstå sit tilbud i seks (6) måneder efter tilbudsfristens udløb, sammenholdt med at det følger af rammeaftalens bilag F, at første prisregulering tidligt kan ske med virkning fra d. 1. februar 2016, har tilbudsgiver således ikke mulighed for at ændre de priser i webshoppen som ligger til grund for SKIs undersøgelse. Det kan bemærkes, at der ikke har været indsigelser under udbudsproceduren mod dette krav. Kravet er derfor accepteret af tilbudsgiverne. Endeligt skal det nævnes at tilbudsmaterialet har været meget omfattende, da det indeholder ca. 30.000 varelinjer. Derfor har undersøgelsen processen taget fire måneder, hvilket er længere end sædvanligt. 13. Tildelte virksomheder Til orientering kan det oplyses, at evalueringen af de indkomne tilbud nu er tilendebragt, og at SKI har tildelt kontrakt til Lyreco A/S. Det bemærkes, at SKI har foretaget en undersøgelse af samtlige den vindende tilbudsgivers tilbudte varelinjer.” Lyreco A/S, som fik kontrakten tildelt, var den eneste af de tre tilbudsgivere, hvis tilbud blev anset for konditionsmæssigt. I SKI’s evalueringsnotat står der blandt andet: ”4. Gennemgang af tilbud og konditionsmæssighed 4.1. Proces Ved den indledende gennemgang af de tre (3) indkommende tilbud, kunne SKI konstatere, at to ud af tre tilbudsgivere har anvendt den forkerte prislistereference ved drop down-funktionen i tilbudslistens, fane 1. Det er umiddelbart et problem, fordi det gør de to tilbud ukonditionsmæssige, da der jf. udbudsbetingelsernes punkt 6, er krav om brug af webshop pris hvis en sådan haves, hvilket begge tilbudsgivere har. Se nærmere herom under punkt 4.2. SKI valgte dog at lave en udvidet undersøgelse af alle 3 tilbud, med henblik på at afklare om de tilbudte listepriser reelt var webshoppriser og om der var tale om en simpel fejl i angivelsen af prislistereferencen i tilbudslistens fane 1 i drop down-funktionen. Denne undersøgelse er blevet foretaget manuelt ved at sammenholde de tilbudte listepriser med prisen på tilbudsgivernes webshop, jf. punkt 4.5.1 nedenfor. Undersøgelsen omfattede i alt ca. 30.000 varelinjer. Desuden er der også foretaget en undersøgelse af om alle tre tilbud har begået flere fejl end den ifølge udbudsbetingelserne acceptable 10 % grænse for fejl i tilbuddene, se eventuelt den i udbudsbetingelsernes punkt 6, sidste afsnit, anførte 10 % grænse. De samme to tilbudsgivere, som også har anvendt forkert prislistereference ved drop down-funktion i tilbudslisten har mere end 10 % fejl i tilbuddene. Undersøgelsen for fejl er afsluttet, når antallet af fejl kom væsentligt over 10 % grænsen. De to tilbudsgivere, der har mere end 10 % fejl er alene vurderet på ”check af priser” jf. punkt 4.4. nr. 1, og er således ikke gået videre til nr. 2 ”check af varer og undergrupper” og nr. 3 ”check af at fuldt sortiment er tilbudt”, som beskrevet i punkt 4.4. 14. Undersøgelsen af den vindende tilbudsgiveres tilbudte priser er komplet. For den 3. tilbudsgiver er det samlede tilbud på 20.996 varelinjer derudover undersøgt som beskrevet i punkt 4.5.2, med henblik på at afdække om de tilbudte varer er placeret i den korrekte undergruppe. Derudover er der gennemgået 7.442 varelinjer svarende til 30 undergrupper med henblik på at undersøge om der er tilbudt fuldt sortiment inden for undergrupperne jf. punkt 4.5.3. Den tredje tilbudsgiver har efter den samlede evaluering af konditionsmæssighed færre end 10 % fejl og er således konditionsmæssig. Samlet set har SKI således gennemført en særdeles omfattende og tidskrævende undersøgelse af de modtagne tilbud, hvilket sikrer, at indstillingen, hvor 2 af tilbuddene dømmes ikke konditionsmæssige, beror på et gennemarbejdet og validt datagrundlag. Som en konsekvens af denne krævende proces har der været tale om et evalueringsforløb, der inkl. sommerferie har strukket sig over ca. 3½ måneder. 4.2. Vurdering af konditionsmæssighed i forhold til tilbudsgivers referencer til listepriser SKI har konstateret, at ikke alle tilbudsgivere formelt har angivet den korrekte reference til de oplyste listepriser ved anvendelse af den drop down funktion der fremgår indledningsvist i tilbudslisten. … Der er med den citerede tekst fra udbudsbetingelserne således ingen tvivl om, at der er tale om et klart krav til hvilken listepris der skal anvendes ved tilbudsafgivelse. Da der er tale om et tydeligt krav, er et tilbud ukonditionsmæssigt ved manglende overholdelse af udbudsbetingelsernes prioritering af listepriserne. Tilbud der reelt ikke overholder den foreliggende prioritering skal således ikke evalueres. Det kan bemærkes, at SKI har haft særlig interesse i at prioritere listepriserne i udbudsbetingelserne, som angivet ovenfor, af hensyn til effektivt at kunne kontrollere rigtigheden af priserne, både i forbindelse med evaluering af tilbuddene og i særdeleshed forbindelse med kontraktstyringen under drift af rammeaftalen, hvor det er meget vigtigt at have det bedst mulige grundlag for at sikre, at priserne er i overensstemmelse med rammeaftalen og fordi der ikke ønskes en prisliste der er opfundet til lejligheden. 15. Det afgøres i det følgende om der er tale om en formel fejl der kan accepteres af SKI med henvisning til hjemlen i implementeringsbekendtgørelsens § 12. Hvis der blot er tale om en forkert reference til en prisliste, er det SKIs opfattelse, at en der er tale om en simpel og formel fejl, som SKI kan vælge at se bort fra, jf. implementeringsbekendtgørelsens § 12, stk. 1, nr. 1. Det følger således af implementeringsbekendtgørelsens § 12 at ordregivere, som har modtaget tilbud, som ikke opfylder de formelle krav, der følger af udbudsmaterialet, kan afvise ansøgningerne eller tilbuddene, eller under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet kan vælge at 1. se bort fra fejlen eller manglen, såfremt ordregiver i forvejen er i besiddelse af de krævede oplysninger, 2. selv indhente de krævede oplysninger, såfremt disse er offentligt tilgængelige, eller 3. at anmode de pågældende ansøgere eller tilbudsgivere om inden, for en fastsat frist, at berigtige fejlen eller manglen. 4.2.1. Tilbuddet fra Staples Staples har ved drop down funktion i tilbudslisten anført prislistereferencen ”mindre erhvervskunder”, hvilket ikke overholder kravet til korrekt prioritering af listepriserne jf. udbudsbetingelserne. Staples skulle have angivet listepriser for deres webshop, som følge af, at Staples har en webshop med offentligt tilgængelige priser, www.staples.dk. SKI har undersøgt om der var tale om listepriser fra Staples webshop ved at sammenholde priserne i webshoppen med de tilbudte priser. Resultatet af SKIs undersøgelse, viser, at Staples priser, i flere end 10 % af varelinjerne, ikke stemmer overens med Staples webshoppriser, jf. nærmere afsnit 4.5.1. nedenfor. SKI kan på denne baggrund konstatere, at der ikke er tale om en formel fejl, der kan accepteres af SKI med henvisning til hjemlen i implementerings-bekendtgørelsens § 12. Staples tilbud er således ikke konditionsmæssigt. Det understreges, at tilbudsgiver er bundet af de tilbudte priser i bilag E, og priserne skal, jf. udbudsbetingelsernes punkt 6 være webshoppriser, idet Staples har en webshop. 16. Idet tilbudsgiver skal vedstå sit tilbud i seks (6) måneder efter tilbudsfristens udløb, sammenholdt med at det følger af rammeaftalens bilag F, at første prisregulering tidligst kan ske med virkning fra d. 1. februar 2016, har tilbudsgiver således ikke har mulighed for at ændre de priser i webshoppen som ligger til grund for SKIs undersøgelse Det kan bemærkes, at Leverandørerne har accepteret dette krav og at der ikke har været indsigelser under udbudsproceduren mod dette krav. Kravet er derfor accepteret af tilbudsgiverne. 4.2.2. Tilbuddet fra Scan Office Scan Office har ved drop down funktion i tilbudslisten anført prislistereferencen ”mindre erhvervsdrivende”, hvilket ikke overholder kravet til korrekt prioritering af listepriserne jf. udbudsbetingelserne. Scan Office skulle have angivet listepriser for deres webshop som følge af, at Staples har en webshop med offentligt tilgængelige priser, www.scanofficeshop.dk. SKI har undersøgt, om der var tale om listepriser fra Scan Office webshop, ved at sammenholde priserne i webshoppen med de tilbudte priser. Resultatet af SKIs undersøgelse viser, at Staples priser i flere end 10 % af varelinjerne, ikke stemmer overens med Scan Office webshoppriser, jf. nærmere afsnit 4.5.1. nedenfor. SKI kan på denne baggrund konstatere, at der ikke er tale om en formel fejl, der kan accepteres af SKI med henvisning til hjemlen i implementerings-bekendtgørelsens § 12. Scan Office tilbud er således ikke konditionsmæssigt. … 4.2.3. Tilbuddet fra Lyreco Lyreco har ved drop down funktion i tilbudslisten anført prislistereferencen ”webshop”, hvilket overholder kravet til korrekt prioritering af listepriserne jf. udbudsbetingelserne. Lyrecos webshop findes her: http://www.lyreco.com/webshop/P05/welcome;jsessionid=0000LWRy9 aC0z3Ffhq 2wdf0JCbl:170lnhoc1?1c=DADA. Tilbuddet ER således konditionsmæssigt, da det overholder kravet i udbudsbetingelserne til hvilken listepris der skal anvendes ved tilbudsafgivelse. 4.3. Vurdering af konditionsmæssighed i relation til antallet af fejl i varelinjer 17. Henset til det forventeligt høje antal varelinjer i udbuddet og dermed risikoen for at der opstår fejl i tilbuddene, har SKI i sine udbudsbetingelser forudset og udtrykkeligt angivet en række fejltyper, herunder hvordan disse fejl hånderes og hvad konsekvensen af fejltyperne er. … 4.3.1. Antal tilbudte varelinjer Tilbudsgiverne har tilbudt følgende antal varelinjer: Lyreco har tilbudt 20.996 varelinjer Scan Office har tilbudt 17.848 varelinjer Staples har tilbudt 22.869 varelinjer 10 % grænsen for hvornår det enkelte tilbud er ukonditionsmæssigt er således: Lyreco: 2.100 varelinjer Scan Office: 1.785 varelinjer Staples: 2.287 varelinjer 4.4. Gennemgang af tilbuddene Gennemgang af tilbuddene har omfattet følgende faser: 1. Check af priser Tilbudsgivers tilbudte listepriser i bilag E er blevet sammenholdt med tilbudsgivers webshoppriser jf. pkt. 4.2., og det er desuden undersøgt om der er uoverensstemmelser mellem den angivne listepris i bilag E og tilbudsgivers fulde prisliste. 2. Check af varer og undergrupper Samtlige varelinjer er gennemgået med henblik på, at undersøge om de tilbudte varer er placeret i den korrekte undergruppe, og om der er tilbudt varer, der ikke er kravspecificeret. 3. Check af at fuldt sortiment er tilbudt Der er foretaget en stikprøvekontrol for at undersøge om tilbudsgiverne har overholdt følgende krav i udbudsbetingelserne: ”Såfremt tilbudsgiver ønsker at tilbyde én eller flere varer i en undergruppe er det dog et krav, at tilbudsgiver tilbyder alle sine varer, dvs. sit fulde sortiment, der lever op til kravspecifikationen i bilag E, inden for den pågældende undergruppe” … Lyrecos tilbud indeholder (ved gennemgangen af de tre faser) i alt fejl i 1.966 varelinjer, hvilket er inden for 10 % grænsen på 2.100 varelinjer. 18. Idet Lyrecos fejl udgør mindre end 10 % af de tilbudte varelinjer, er Lyrecos tilbud konditionsmæssigt. En oversigt over fejl i tilbudsgivers tilbudslister findes i bilag 3: 05.02_rettelser til tilbudsliste_Lyreco. 5. Konklusion Tilbuddet fra Lyreco er det eneste konditionsmæssige tilbud og antages derfor.” Staples har, jf. nærmere nedenfor om selskabets anbringender ad påstand 2, anført, at prisoplysninger ikke er almindeligt tilgængelige i den webshop, Lyreco A/S havde anført som prisreference med hensyn til andet end særlige udsalgsprodukter. Adgang til prisoplysninger om de udbudte varer kræver et individuelt log-in. SKI har ikke bestridt, at adgang til Lyreco A/S’ webshop kræver log-in, men har, jf. nærmere SKI’s anbringender ad påstand 2, bestridt, at webshoppen af denne grund eller i øvrigt ikke opfylder kravene i udbudsmaterialet til en prislistereference. SKI har om baggrunden for udbuddet oplyst følgende: ”Baggrunden for tilrettelæggelsen af det i klagesagen omhandlede udbud var de erfaringer, som indklagede og indklagedes kunder havde gjort sig med den eksisterende rammeaftale 05.02 om kontorvarer, der skulle genudbydes. Den tidligere rammeaftale bestod af 5 delaftaler med flere leverandører på hver aftale. Ordretildeling skete både som direkte tildeling og som miniudbud. Erfaringerne viste, at indklagedes kunder navnlig efterspurgte en mere smidig tildelingsmetode, én leverandør, gode priser, et bredere sortiment af varer og mulighed for en løbende opdatering af sortimentet. På den eksisterende rammeaftale var det udelukkende muligt at substituere varer, såfremt varerne udgik, hvilket betød, at indklagedes kunder ikke kunne købe nye produkter, når der skete produktforbedringer, og at leverandørerne af hensyn til at overholde tilbudslisterne, måtte beholde forældede produkter på markedet. Disse forældede produkter kom derfor i restordre til stor gene for både kunder på rammeaftalen og for leverandørerne. Hertil kommer, at indklagede ville højne kvaliteten af varerne på den udbudte rammeaftale ved at lægge sig op af leverandørernes almindelige sortiment. Erfaringerne fra tidligere udbud viste nemlig, 19. at der på markedet for kontorvarer var en tendens til, at tilbudsgiverne opfandt prislister og sortiment (med lavere kvalitet) kun med henblik på at vinde udbuddet. Indklagede ønskede derfor et nyt udbudsdesign for at imødekomme behovene hos sine kunder og for dermed samtidig at sikre leverandørerne fornuftige forretningsvilkår. … Indklagede nedsatte en referencegruppe bestående af kunder i undervisningssektoren … For at gøre kravspecifikationerne og de øvrige kontraktkrav så markedskonforme som muligt, blev der endvidere gennemført en teknisk dialog med forskellige markedsaktører. Der var tale om to leverandørworkshops, herunder blev der afholdt en separat workshop med klager, da klager ikke havde mulighed for at deltage i den ene generelle workshop. På de afholdte workshops blev der generelt fra leverandørsiden udtrykt tilfredshed med det nye udbudsdesign, herunder ideen om et katalogudbud (sortimentsudbud) i stedet for den mere klassiske måde at udbyde kontorvarer på. Gennemførelsen af udbuddet ville også forudsætte, at leverandørerne indstillede sig på en ny måde at afgive tilbud på. Den primære målgruppe (af kunder) for rammeaftalen var universiteter, selvejende institutioner og erhvervsskoler, idet de øvrige af indklagedes kunder allerede var aftaledækket af andre rammeaftaler. Kendetegnet for den omhandlede målgruppe var, at de havde behov for et bredt sortiment, og at der for hver kunde var flere brugere/indkøbere. Omdrejningspunktet for bestillingen på markedet skulle være leverandørernes fulde katalog/webshop, og man ønskede derfor at udbyde en rammeaftale, hvor dette købsmønster blev tilgodeset. Både i relation til sortiment og pris ønskede indklagede i videst muligt omfang at følge markedet, dog med en vis fast rabatsats, jf. herom nedenfor. I relation til produktsortimentet betød det, at der skulle være mulighed for under visse nærmere betingelser at åbne op for sortimentsændringer og forbedringer. Også i relation til prisen ønskede man i videst muligt omfang at følge markedspriserne, jf. dog om den nærmere regulering heraf nedenfor. Dette er baggrunden for udbuddets nærmere tilrettelæggelse, herunder de i udbudsmaterialet stillede krav. … Udbudsmaterialet blev udarbejdet af indklagede i dialog med referencegruppen og på baggrund af de opnåede input fra den tekniske dialog med markedsaktørerne og erfaringerne fra den eksisterende aftale. 20. Fokus var i den forbindelse blandt andet at tilrettelægge udbudsdesignet således, at der blev tale om et ”katalogudbud” (sortimentsudbud), herunder i et vist omfang at tage højde for muligheden for løbende prisreguleringer og produktudskiftninger.” Parternes anbringender Ad ”fumus boni juris” Staples har med henvisning til det, som er anført ad påstand 1-4, gjort gældende, at betingelsen om fumus boni juris er opfyldt. SKI har med henvisning til det, som er anført ad påstand 1-4, gjort gældende, at betingelsen om fumus boni juris ikke er opfyldt. Ad påstand 1 Staples har gjort gældende, at det ikke ifølge udbudsmaterialet var et mindstekrav, at tilbudsgiverne, hvis de havde en webshop, skulle benytte en webpris som prislistereference med den konsekvens, at et tilbud, som ikke refererede til en webpris, automatisk var ukonditionsmæssigt. SKI’s forudsætning om, at Staples kunne og efter udbudsbetingelserne var forpligtet til at benytte priserne på www.staples.dk som prislistereference ved sin tilbudsgivning og udfyldelsen af tilbudslisten i bilag E, er endvidere urigtig. Årsagen til, at Staples ikke har benyttet webshoppriserne som prislistereference, er, at webshoppen på www.staples.dk ikke gør det muligt at låse priserne fast i en officiel prisliste som krævet af SKI. Den manglende fastlåsning af priserne skyldes, at der på dette website sker en løbende overvågning af markedet og en deraf følgende opdatering af priser, ofte flere gange om ugen. Såfremt Staples havde anvendt priserne på www.staples.dk som prislistereference, ville det følgelig ikke være muligt for Staples at opfylde kravet i Bilag F om, at varslede prisstigninger skal gælde for hele Staples marked i minimum 1 måned efter prisreguleringen over for SKI i henhold til rammeaftalen. Havde Staples benyttet priserne på www.staples.dk som prislistereference, ville det heller ikke være muligt for Staples at imødekomme et eventuelt påkrav fra SKI om revisorattestation i 21. medfør af rammeaftalens punkt 10.1, idet en revisor som følge af prisernes variable natur netop ikke ville være i stand til at dokumentere de tilbudte listeprisers overholdelse af udbudsmaterialets krav. SKI havde, jf. punkt 10.1., fokus på, at rammeaftalen ikke måtte blive ”prisdrivende for Leverandørens generelle prisfastsættelse”. Hvis Staples havde kunnet låse sine priser fast på webshoppen svarende til de tilbudte priser til SKI, ville Staples generelle prisniveau netop blive dikteret af rammeaftalen med SKI. Hertil kommer, at www.staples.dk ikke rummer det fulde udbudte sortiment på rammeaftale. Ved udfyldelsen af bilag E var det en klar forudsætning, at én og samme listepris skulle danne grundlag for prissætningen af samtlige tilbudte priser. Der kunne således kun afgives én oplysning om, hvilken af de 3 mulige typer af listepriser, der har dannet grundlag for prissætningen. Det fremgår på tilsvarende vis af udbudsbetingelsernes punkt 6, at leverandøren ved besvarelsen af bilag E skulle oplyse, hvilken af de 3 mulige listepriser der er anvendt ved tilbudsgivningen. Webshoppen på www.staples.dk rummer ikke det fulde sortiment, som er udbudt af SKI, idet knap 20 % af rammeaftalens sortiment ikke findes på www.staples.dk. Staples gjorde i tilbudsbrevet udtrykkeligt opmærksom på, at valget af prislistereferencen ”mindre erhvervskunder” skyldtes den manglende dækning af det fulde sortiment på www.staples.dk. Staples har til støtte herfor henvist til en af Staples udarbejdet undersøgelse, hvor det af Staples tilbudte sortiment på rammeaftalen er holdt op imod sortimentet på www.staples.dk, og hvorefter ca. 2.000 at de tilbudte varelinjer ikke findes på www.staples.dk. Det forhold, at tilbudsgiverne ikke var forpligtede til at tilbyde det fulde sortiment, som SKI havde udbudt, kan ikke tillægges betydning, da hovedformålet med den udbudte rammeaftale ifølge såvel udbudsbekendtgørelsen som det øvrige udbudsmateriale var at tilvejebringe en rammeaftale med et så bredt og alsidigt sortiment som muligt. Dette hovedhensyn understreges tillige af konkurrencekriterierne, hvorefter det tilbudte sortiment vægter 60 %. Udsagnet i udbudsbetingelserne om, at webprisen har førsteprioritet som prislistereference, må derfor nødvendigvis forstås således, at tilbudsgiverne alene kunne og skulle benytte denne reference, såfremt de havde en webpris 22. for samtlige de varelinjer, der er tilbudt. Dette er ikke tilfældet for Staples’ tilbud. Såfremt udbudsmaterialet skulle forstås således, at tilbudsgiverne altid skulle benytte en eksisterende webpris som reference, burde det tydeligt være fremgået af udbudsmaterialet, at hensynet til at kunne tilbyde produkter, hvor webpris benyttes som prislistereference, overstiger det overordnede hensyn om at få tilbudt et bredt sortiment. Det burde i så fald have været fastsat som et mindstekrav, at en tilbudsgiver, som har en webshop med mindst 5.000 varelinjer (svarende til udbudsmaterialets krav om tilbud af minimum 5.000 varelinjer), altid er forpligtet til alene at tilbyde præcis det antal produkter, som findes i denne webshop. Et sådant mindstekrav fremgår ikke og ville i øvrigt savne mening i lyset af udbuddets formål. Staples var også af denne grund afskåret fra at lægge priserne på www.staples.dk til grund for sin prissætning i tilbuddet til SKI. Forholdet er endvidere, at en konditionsmæssighedsvurdering forudsætter en fast prislistereference, og dette krav opfyldte og opfylder www.staples.dk ikke. Da priserne på www.staples.dk løbende ændrer sig, og da SKI ikke har adgang til historiske priser på www.staples.dk, ville en benyttelse af de variable priser www.staples.dk som prislistereference og grundlag for konditionsmæssighedsvurderingen forudsætte, at SKI var i stand til at gennemføre konditionsmæssighedsvurderingen på den samme dag, som tilbudsfristen udløber. SKI’s prøvelse, som strakte sig over næsten 4 måneder, er utvivlsomt ikke gennemført på én dag. Hvis Staples havde gjort, som SKI mente, at Staples var forpligtet til, og i stedet for prislistereferencen ”mindre erhvervsdrivende” havde benyttet sine variable priser på www.staples.dk som prislistereference for de tilbudte listepriser, ville SKI derfor med overvejende sandsynlighed have konstateret en uoverensstemmelse mellem de tilbudte priser og prislistereferencen med den konsekvens, at Staples’ tilbud af den grund var erklæret ukonditionsmæssigt. 23. Tillige af denne grund var Staples nødsaget til at benytte sin listepris gældende for salg til mindre erhvervskunder som reference for de tilbudte listepriser. Kun dermed kunne Staples sikre, at prisen kunne danne grundlag for SKI’s konditionsmæssighedsvurdering. Af de nævnte grunde, og da Staples ikke har butikssalg i Danmark, var Staples nødt til – og berettiget til – at benytte sin prisliste for salg til mindre erhvervskunder som prislistereference. Det forekommer i øvrigt usandsynligt, at SKI ikke skulle være klar over, at priserne på www.staples.dk varierede. Det er derfor særegent, at SKI brugte adskillige måneder på sin konditionsmæssighedsvurdering, som SKI måtte indse var formålsløs. Af ovenstående følger, at den anvendte listepris ”mindre erhvervskunder” er den eneste anvendelige reference blandt udbudsmaterialets 3 varianter af listepriser. Det er således den eneste reference, som gør det muligt at overholde udbudsmaterialets krav og sikrer, at SKI kunne gennemføre sin konditionsmæssighedsvurdering. Hertil kommer, at de listepriser, som Staples har tilbudt, ligger inden for den del af Staples forretning, der betegnes ”Staples Advantage”, og som netop i forhold til såvel sortiment som prisniveau er målrettet mindre erhvervskunder. I modsætning til priserne på www.staples.dk er priserne inden for Staples Advantage ikke variable. Da priserne er låst fast, opfylder listeprisen udbudsmaterialets krav til listepriser. En revisor vil derfor også være i stand til at attestere prisernes korrekthed i overensstemmelse med den godkendelsesprocedure, som fremgår af rammeaftalens punkt 10.1. Priserne inden for Staples Advantage er desuden synlige på den webshop, der findes på www.staplesnetshop.dk, og som tilgås af en bred skare af kunder efter forudgående brugeroprettelse. Priserne inden for Staples Advantage kan dermed på tilsvarende vis som listepriserne på www.staples.dk kategoriseres som en listepris for salg på webshop og dermed som en prislistereference omfattet af SKI’s førsteprioritet. Også af denne grund er tilbuddet konditionsmæssigt, jf. også nedenfor ad påstand 2 om SKI’s uberettigede forskelsbehandling af Staples og Lyreco A/S. 24. SKI har gjort gældende, at ifølge udbudsmaterialet var det et mindstekrav, at tilbudsgivere, som havde en webshop, skulle benytter webshopprisen som prislistereference, jf. herved udbudsbetingelsernes punkt 6 og rammeaftalens punkt 10.1. Uanset om klagenævnet måtte antage, at der ikke er tale om et mindstekrav, er der tale om et grundlæggende vilkår, som der ikke kan tages forbehold for, jf. udbudsbetingelsernes punkt 7. Staples bestrider ikke, at Staples havde to webshops (www.staples.dk og www.staplesnetshop.dk), og at den tilbudte prislistereference ikke er webshop, hvilket også fremgår udtrykkeligt af selskabet tilbudsbrev. De forklaringer, som Staples er kommet med på hvorfor webshoppriserne ikke blev anvendt som prislistereference, er alle udtryk for praktiske og kommercielle hensyn, som ikke kan begrunde, at Staples ikke skulle overholde kravene i udbudsmaterialet – og synes desuden at bero på visse misforståelser af kravene i udbudsmaterialet. SKI var efter fast praksis som ordregiver frit stillet i forhold til tilrettelæggelsen af et udbud, herunder i relation til hvilke krav og mindstekrav der stilles. Mindstekravene blev fastsat på baggrund af objektive og saglige hensyn og under overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. At Staples ikke fandt de opstillede mindstekrav praktiske eller vurderede, at de var kommercielt uattraktive i forhold til Staples’ forretning, kan ikke lægges SKI til last. Det er Staples’ eget valg at ville deltage i udbuddet med et tilbud, og det er derfor også Staples’ risiko at overholde de stillede mindstekrav. Staples stillede i øvrigt ikke i tilbudsfasen spørgsmål ved de forhold, herunder i relation til fastlåsning af priser, som Staples nu anfægter. Det anførte om, at webshoppen på www.staples.dk ikke gør det muligt at låse priserne fast synes at bero på en misforståelse. Kravet om, at listepriserne skulle ligge fast i seks måneder og kun reguleres to gange årligt (fastlåsning af priserne) betyder således alene, at listepriser skulle fastlåses i relation til SKI’s kunder. Kravet hindrede ikke Staples i at lade listepriserne være fuldt variable for Staples’ øvrige kundesegment på webshoppen. Staples kunne derfor have indrettet webshoppen således, at der var visse særlige sider for SKI’s kunder. Kontraktbilag G i udbudsmaterielet er netop udtryk for, at det er leverandørens sædvanlige 25. webshop, der skal finde anvendelse i forbindelse med SKI’s kunders bestilling af varer og i relation til prismekanismen, men at der dog kan forekomme visse tilpasninger for at leve op til de særlige krav, som udbudsdesignet som nævnt nødvendiggjorde for at modellen kunne fungere i praksis. Selv hvis der havde været et krav om generel fastlåsning af listepriserne i seks måneder, også for Staples’ øvrige kunder, ville et sådant krav ikke være umuligt at opfylde for Staples. Kravet ville muligvis være vanskeligt foreneligt med Staples’ forretningsmodel, men det ville alene være udtryk for rent praktiske og kommercielle hindringer. SKI havde saglige grunde til at stille krav om fastlåsning af listepriserne med mulighed for to årlige reguleringer. Administrativt ville SKI ikke kunne håndtere, at priserne for ca. 20.000 varelinjer ville kunne variere flere gange ugentligt. Derfor var det sagligt begrundet, at listepriserne skulle fastfryses i forhold til SKI’s kunder (og altså kun til dem), i seks måneder, inden der igen kunne ske en prisregulering. På den måde fastholdt SKI i videst muligt omfang bindingen til markedspriserne, samtidig med at ændringerne i priserne blev praktisk håndterbare. Ligeledes var der en saglig grund til, at SKI stillede krav om, at der skulle kunne indhentes en revisorerklæring om leverandørens listepriser. SKI måtte selvsagt sikre sig mod misbrug, da hele formålet bag udbudsmodellen ellers ville forspildes. Det kan heller ikke være problematisk for en revisor at afgive en attest på en given dag. Kravet i udbudsmaterialets bilag F om, at prisreguleringen skulle gælde for hele tilbudsgiverens marked i minimum en måned efter reguleringen, var begrundet i (saglige) omgåelseshensyn. SKI kunne ikke risikere, at priserne blev kunstigt sat op lige før en prisregulering. Spørgsmål 1.8 illustrerer i øvrigt, at risikoen herfor ikke var fjerntliggende. Under udbudsfasen er der ikke nogen af tilbudsgiverne, som har sat spørgsmålstegn ved den klare rangorden mellem prislistereferencerne eller kravene om fastlåsning m.v. Der blev heller ikke stillet spørgsmål til forståelsen af begrebet ”webshop”. Alle de i tilbuddet deltagende tilbudsgivere havde i øvrigt en webshop og har derfor været stillet ens. Med hensyn til Staples anbringende om, at www.staples.dk ikke rummer det fulde udbudte sortiment på rammeaftale, er der ikke tale om en absolut umulighed. Staples kunne også have interesse i at udvide udbuddet på 26. webshoppen, så det bedst muligt svarede til rammeaftalen. Når Staples ikke gjorde det, beror det alene på kommercielle og praktiske overvejelser. Staples ville i øvrigt – også med det mindre sortiment, Staples hævder at have på webshoppen (de 20 %) – kunne opfylde mindstekravet om at tilbyde 5.000 varelinjer. Vedrørende anbringendet om, at en konditionsmæssighedsvurdering forudsætter en fast prislistereference, er der igen tale om misforståelse. Det fremgår af udbudsbetingelsernes punkt 6, at tilbudsgiveren som grundlag for tilbudsbedømmelsen skulle indsende tilbudsgivers egen fulde prisliste i Excel- eller i PDF-format, og at det skulle være den gældende prisliste pr. 5. marts 2015, det vil sige datoen for udsendelse af udbudsmaterialet. Den fulde prisliste ville blive anvendt til kontrol af de tilbudte listepriser (udbudsmaterialets bilag E), ligesom det under rammeaftalens drift ville være denne prisliste, der skulle anvendes som grundlag for alle fremtidige prisreguleringer. Som det heraf fremgår, baserede SKI’s kontrol under tilbudsevalueringen sig på tilbudte priser angivet i Excel-ark/PDF-format (svarende til priserne på datoen for udsendelsen af udbudsmaterialet og altså ikke på tilbudstidspunktet). Kontrollen skulle altså ikke som antaget af Staples ske i forhold til priserne på tilbudsgivernes webshop. Staples har derfor ikke ret i, at konditionsmæssighedsvurderingen forudsatte en webshop med faste priser, og at det var priserne på tilbudsafgivelsestidspunktet, der var afgørende. At SKI foretog en kontrol af de tilbudte listepriser med de priser, der var på www.staples.dk, skyldtes alene, at SKI ville kontrollere, om der med prislistereferencen ”mindre erhvervskunder” kunne være tale om en skrivefejl. I så fald ville tilbuddet eventuelt kunne erklæres konditionsmæssigt, jf. implementeringsbekendtgørelsens § 12. Staples har selvfølgelig ret i, at et sådant tjek, retrospektivt, ikke giver mening, når der tages hensyn til, at priserne på www.staples.dk er dynamiske og ikke statiske, men det var SKI ikke bekendt med på tidspunktet. Det bemærkes, at den sammenligning, SKI foretog, var baseret på et print af webshoppriserne som var vedlagt tilbuddet, som blev sammenholdt med de priser, der var indtastet af Staples i tilbudsbilag E. SKI havde i øvrigt ikke pligt til at foretage dette ”redningsforsøg”. 27. Af ovennævnte følger, at det ikke er rigtigt, at den anvendte listepris ”mindre erhvervskunder” er den eneste anvendelige reference. Staples’ (nu fremkomne) oplysninger om webshoppriserne på Staples Advantage’ webshop kan heller ikke føre til, at tilbuddet skal anses for konditionsmæssigt. Staples har selv i tilbuddet valgt at anføre ”mindre erhvervskunder” som prislistereference. Som følge heraf er det uden betydning, om Staples Advantage-priserne på Staples’ webshop kunne have opfyldt kravene til en webshop-prislistereference. At SKI foretog et ”redningsforsøg” med undersøgelse af priser på www.staples.dk, betyder ikke, at SKI var forpligtet til at foretage en lignende undersøgelse vedrørende Staples Advantage-webshoppen, endsige at tilbuddet skulle anses for konditionsmæssigt. Ad påstand 2 Staples har gjort gældende, at Lyreco A/S’ webshop ikke opfyldte udbudsbetingelsernes krav til en prislistereference, idet der ikke er adgang til officielle webshoppriser for Lyreco A/S’ produkter. Priser, bortset fra særlige udsalgsvarer, kræver således et individuelt log-in. Den konditionsmæssighedsvurdering, som SKI har foretaget af Lyreco A/S’ tilbudte priser sammenholdt med webprisen som prislistereference, må derfor være foretaget ved at sammenholde den tilbudte pris med den webpris, som opnås via en adgang med log-in. Priserne i Lyreco A/S’ webshop – som kræver log-in – kan ikke anses for en officiel markedspris, som er offentligt tilgængelig, ligesom prisen ikke gælder for Lyreco A/S’ marked generelt. Den opfylder derfor ikke kravet i udbudsbetingelserne om at være ”tilbudsgivernes officielle listepris eller tilsvarende listepris”. Det vil fremadrettet under rammeaftalens løbetid være umuligt for SKI at kontrollere, at de tilbudte regulerede priser følger markedsprisen, idet priser vil blive reguleret i overensstemmelse med en ”uofficiel” listepris, som stik imod SKI’s ønsker og krav ikke kan tilgås af enhver, og som dermed ikke er let tilgængelig og kontrollerbar for SKI. 28. Lyreco A/S’ tilbud overholder dermed ikke det centrale krav i udbudsmaterialet om, at de tilbudte priser på tilbudstidspunktet skulle være baseret på tilbudsgiverens webshoppris, og at priser også fremadrettet til enhver tid skulle afspejle en officiel markedspris på Lyreco A/S’ webshop. Brugen af individuelt log-in gør således, at SKI ikke kan sikre, at Lyreco A/S’ webpriser ikke er ”opfundet til lejligheden”, stik imod SKI’s krav om en verificerbar offentligt tilgængelig officiel prisliste. Staples har ved sin udfyldelse af tilbudslisten i bilag E fravalgt at anføre den foretrukne prislistereference, webpris, da priserne på Staples Advantage, ligesom tilfældet er med Lyreco A/S’ webpriser, ikke afspejler en officiel webshoppris. De priser, som Staples tilbød, afspejler derimod en segmenteret pris, der er målrettet mindre erhvervskunder, og som alene er tilgængelig på den uofficielle webshop www.staplesnetshop.dk ved brug af individuelt log-in. Staples har derfor benyttet ”mindre erhvervskunder” som prislistereference. Realiteten er, at såvel Lyreco A/S som Staples har tilbudt en pris, der ikke afspejler en officiel webpris. Den eneste forskel på tilbuddene er, at Lyreco A/S urigtigt har oplyst, at den tilbudte pris er udtryk for en officiel webpris, og har søgt at skjule, at der reelt er tale en uofficiel listepris, som ikke opfylder udbudsmaterialets krav vedrørende webshoplistepriser. Da SKI nøje har sammenholdt den tilbudte pris med Lyreco A/S’ uofficielle webpris, kan SKI ikke have været i tvivl om, at Lyreco A/S’ tilbudte priser ikke afspejler en officiel markedspris ved websalg, som krævet i udbudsmaterialet. SKI var følgelig forpligtet til at erklære tilbuddet fra Lyreco A/S for ukonditionsmæssigt med den konsekvens, at en kontrakttildeling ikke kan finde sted til denne tilbudsgiver. Der er tale om forskelsbehandling, idet kravet om offentligt tilgængelige priser alene er håndhævet over for Staples, hvis tilbud er erklæret ukonditionsmæssigt, men ikke over for Lyreco A/S, der som følge af denne forskelsbehandling står til at få kontrakten tildelt. SKI har gjort gældende, at udbudsmaterialet ikke indeholder særlige krav om tilgængelighed af en webshop, som anvendes som prislistereference. Det afgørende var kravene om, at der skulle være tale om en webshop med varer og priser, som udbydes og anvendes bredt i forhold til tilbudsgiverens 29. kunder, jf. kravet i udbudsbetingelsernes punkt 6 om, at den officielle listepris eller tilsvarende listepris løbende fastlægges uafhængigt af rammeaftalen og kravet i rammeaftalens punkt 10.1. om, at leverandøren skal kunne dokumentere, at salget til SKI’s kunder ikke udgør mere end 1/3 af leverandørens samlede omsætning for den enkelte undergruppe, og at den samlede omsætning på rammeaftalen ikke udgør mere end 1/3 af leverandørens samlede omsætning. En webshop med log-in kunne godt anvendes som prislistereference. Det forudsatte blot, at de nævnte krav og øvrige mindstekrav, herunder navnlig kravet om fastlåsning af priser i seks måneder over for SKI’s kunder og dokumentationskravene blev opfyldt. Lyreco A/S anvendte sin webshop med log-in som prislistereference, og da denne reference opfyldte de stillede krav, blev tilbuddet med rette anset for konditionsmæssigt. Staples kunne ligeledes have angivet sin Staples Advantage-webshop med log-in som prislistereference, men gjorde det ikke, og tilbuddet er derfor, jf. oven for ad påstand 1 med rette afvist som ukonditionsmæssigt. Ad påstand 3 Staples har gjort gældende, at der henset til de begåede overtrædelser skal ske annullation som påstået. SKI har gjort gældende, at der ikke er begået overtrædelser som påstået og derfor ikke skal ske annullation. Ad påstand 4 Staples har gjort gældende, at da der er klaget inden udløb af standstillperioden, er det muligt for SKI at foretage en lovliggørelse af udbudsforretningen ved at genoptage tilbudsevalueringen med inddragelse af Staples’ tilbud i evalueringen. Betingelserne for at udstede et påbud om lovliggørelse, er således opfyldt. SKI har gjort gældende, at der ikke er begået overtrædelser som påstået og derfor ikke er grundlag for et påbud om lovliggørelse. Ad uopsættelighed 30. Staples har gjort gældende, at selskabets retsstilling ikke er tilstrækkeligt beskyttet ved adgangen til at kræve erstatning. Som følge af SKI’s fejl er Staples blevet frataget muligheden for at få evalueret sit tilbud. Det vil derfor ikke være muligt for selskabet at godtgøre det sandsynlige udfald af udbuddet, hvis udbudsreglerne var blevet fulgt. Situationen må sidestilles med det tilfælde, hvor en tilbudsgiver uberettiget nægtes prækvalifikation og derfor – da tilbudsgiver ikke har afgivet tilbud – ikke kan godtgøre, at denne (hvis reglerne var blevet overholdt) retmæssigt burde være tildelt ordren, og hvor kriteriet om uopsættelighed anses for opfyldt. Det forhold, at den udbudte kontrakt er en rammeaftale uden aftagepligt for SKI’s kunder og uden garanti for en minimumsomsætning, indebærer endvidere, at Staples vil have vanskeligt ved at bevise størrelsen af sit tab. SKI er en indkøbscentral, som agerer på vegne af sine abonnenter, som er samtlige landets kommuner og statslige myndigheder. Rammeaftalen dækker derfor langt hovedparten af det samlede marked for kontorvarer over en periode på op til 4 år. Den udbudte kontrakt har en særdeles høj økonomisk og markedsføringsmæssig værdi for Staples og andre leverandører i markedet. Tillades kontraktindgåelse, fratages Staples en vigtige reference som leverandør til SKI, og selskabets markedsposition forringes væsentligt. Staples, som i dag kun leverer i begrænset omfang til SKI, mister muligheden for at få etableret et tæt kundeforhold til en strategisk vigtig kunde i en lang periode. SKI har gjort gældende, at det følger af fast EU-praksis og klagenævnspraksis, at det påhviler Staples at godtgøre, at Staples vil lide et alvorligt og uopretteligt tab, hvis Staples skal afvente afgørelsen i hovedsagen. Klagere som Staples har en streng bevisbyrde for, at kravet er opfyldt. Der foreligger ikke et sådant tab, hvis tabet er økonomisk, og der senere kan betales erstatning herfor. En virksomhed, der deltager i et udbud, kan aldrig regne med at få tildelt kontrakten, og dette anses efter praksis for at udgøre en normal kommerciel risiko, som virksomheden må tage i betragtning. Staples må derfor bære den kommercielle risiko, der følger af deltagelse i en udbudsforretning uden at få tildelt kontrakten. Et økonomisk tab kan kun anses for uopretteligt, hvis selve virksomhedens eksistens vil være truet, såfremt opsættende virkning ikke gives. Staples har ikke godtgjort, at dette skulle være tilfældet. 31. Det forhold, at der er tale om en rammeaftale, og at det også derfor umiddelbart kan være vanskeligt at opgøre eksistensen eller størrelsen af et eventuelt erstatningskrav, ændrer ikke på, at et økonomisk tab principielt set kan genoprettes ved et efterfølgende erstatningssøgsmål. Det er ikke korrekt, at rammeaftalen dækker langt hovedparten af det samlede marked for kontorvarer over en periode på op til 4 år. F.eks. er dele af det kommunale marked, staten og regionerne dækket af andre rammeaftaler. SKI har estimeret den samlede offentlige omsætning for kontorvarer til ca. kr. 900 mio. pr. år. Set i lyset heraf er en 4 årig aftale med en forventet omsætning på kr. 250 mio. i rammeaftalens løbetid en mindre aftale i forhold til det samlede marked. Hertil kommer hele det private marked for kontorvarer. Ad interesseafvejning Staples har gjort gældende, at selskabets interesse i, at gennemførelsen af tildelingsbeslutningen udsættes, således at der ikke indgås en rammeaftale med Lyreco A/S, førend klagenævnet har taget endelig stilling til klagen, navnlig henset til overtrædelsernes karakter, overstiger SKI’s og Lyreco A/S’ interesse i at kontrakt indgås nu. Staples er således vurderet egnet, er blevet prækvalificeret og har brugt energi og ressourcer på at udarbejde et konkurrencedygtigt tilbud, hvorefter den (fejlagtige) evaluering har resulteret i, at tilbuddet ikke er blevet evalueret. Alternativt er der accepteret et tilbud, som er lige så ukonditionsmæssigt som Staples’ tilbud. Staples’ interesse i, at klagen tillægges opsættende virkning er så meget desto større set i dette lys. Tillægges klagen ikke opsættende virkning, vil SKI indgå kontrakt med en tilbudsgiver, hvis tilbud retteligt skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt. SKI’s fejlagtige evaluering indebærer endvidere, at en rammeaftale til en værdi på op til 250 mio. kr., som dækker langt hovedparten af det samlede marked for kontorvarer over en periode på op til 4 år, automatisk er blevet 32. tildelt til Lyreco A/S, og at Staples afskæres fra hele det marked, som aftalen dækker. Den udbudte kontorvareydelse involverer således ikke sådanne samfundsværdier, at klagen af den grund ikke bør tillægges opsættende virkning. Der er heller ikke tungtvejende hensyn til forsyningssikkerheden, der taler for at tillade indgåelse af en rammeaftale indgået i strid med udbudsreglerne. For at tillægge klagen opsættende virkning taler også det forhold, at lovliggørelse er mulig. SKI har gjort gældende, at SKI har en betydelig interesse i, at klagen ikke tillægges opsættende virkning, idet kontraktindgåelsen har betydning for SKI og SKI’s kunder, der har et aktuelt behov for de udbudte produkter. Disse hensyn vejer tungere end Staples’ interesse i at få klagen tillagt opsættende virkning. Det er ikke rigtigt, at kontrakten er tildelt Lyreco A/S ”automatisk”. SKI foretog en vurdering af Lyreco A/S’ tilbud – som var afgivet i konkurrence med de to andre tilbudsgivere – og vurderede herunder, at der var tale om et konkurrencedygtigt tilbud. Det følger af praksis fra klagenævnet, at der ikke er noget til hinder for at tildele ordren til den eneste konditionsmæssige tilbudsgiver i et udbud, når blot dette tilbud findes tilfredsstillende. Klagenævnet udtaler: Klagenævnet træffer afgørelsen om opsættende virkning efter § 12, stk. 2, i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v., der lyder: ”Stk. 2. Indgives en klage til Klagenævnet for Udbud i standstillperioden, jf. § 3, stk. 1, har klagen opsættende virkning, indtil Klagenævnet for Udbud har truffet afgørelse om, hvorvidt klagen skal tillægges opsættende virkning, indtil den endelige afgørelse foreligger. Klagenævnet for Udbud kan kun tillægge klagen opsættende virkning, hvor særlige grunde taler herfor.” Betingelserne for at tillægge en klage opsættende virkning er efter klagenævnets praksis: 33. 1. En umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig (”fumus boni juris”). Hvis klagen umiddelbart synes udsigtsløs, er betingelsen ikke opfyldt. 2. Der skal foreligge uopsættelighed. Det vil sige, at opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren. 3. En interesseafvejning skal tale for opsættende virkning. Klagerens interesse i, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning, skal veje tungere end indklagedes interesse i det modsatte. Hvis blot én af de tre betingelser ikke er opfyldt, tillægger klagenævnet ikke klagen opsættende virkning. På denne baggrund vurderer klagenævnet klagen sådan: Ad ”fumus boni juris” Ad påstand 1 I udbudsbetingelsernes punkt 6 er den ”listepris”, som anvendes i udbuddet, defineret som: ”Listeprisen er tilbudsgivernes officielle listepris eller tilsvarende listepris, hvor priserne på varerne løbende fastlægges, uafhængigt af rammeaftalen, i danske kroner (DKK), med henblik på anvendelse over for en bredere skare af kunder. Listeprisen kan således udgøre én af følgende listepriser, angivet i prioriteret rækkefølge Den listepris tilbudsgiveren anvender i forbindelse med salg på webshop Den listepris tilbudsgiveren anvender i forbindelse med butikssalg Den listepris tilbudsgiveren anvender i forbindelse med salg til mindre erhvervskunder. …” Det fremgår endvidere: 34. ”Har tilbudsgiveren for eksempel både en listepris for en mindre erhvervskunde, en butikspris og en webshop pris, er det webshopprisen der skal ligge til grund for den oplyste listepris.” Heraf følger, at en tilbudsgiver, som har en webshop, hvori der uafhængigt af rammeaftalen løbende fastsættes priser, skal anvende webshopprisen som prislistereference i tilbuddet. Denne forståelse kommer også til udtryk i Staples’ tilbudsbrev og synes heller ikke at være bestridt af Staples under denne sag. Kravet må efter sit indhold og det i øvrigt anførte i udbudsmaterialet anses for i hvert fald et grundlæggende element i udbuddet. Om berettigelsen af kravet om at anvende webshoppriser som prislistereference, hvis tilbudsgiveren har en webshop med priser, bemærkes, at forpligtelsen til at overholde princippet om ligebehandling, jf. sag C-513/99 – Concordia Bus Finland, præmis 81, følger af selve hovedformålet med direktiverne om offentlige kontrakter, der blandt andet tager sigte på at favorisere udviklingen af en effektiv konkurrence, og som angiver kriterier for tildeling af kontrakten, der skal sikre en sådan konkurrence. Ordregiverne, som i øvrigt frit kan beslutte, hvilke ydelser de ønsker at købe og på hvilke vilkår, skal således ved fastsættelsen af tildelingskriteriet og underkriterier hertil samt krav til delsen respektere m let om en effektiv konkurren eudsættelse, der sikrer ligebehandling af mulige tilbudsgivere. Det EU-retlige proportionalitetsprincip kan i visse tilfælde tillige begrænse ordregiverens skøn ved fastlæggelsen af kravene til de udbudte ydelser. Målet om en effektiv konkurrenceudsættelse og proportionalitetsprincippet sammenholdt med principperne om ligebehandlings og gennemsigtighed indebærer ikke, at udbud skal udformes sådan, at tilbudsgivere, som leverer forskelligartede ydelser eller har forskellige forretningsmodeller, alle skal have mulighed for at søge om prækvalifikation eller indgive tilbud. Det er således op til ordregiver at beslutte, hvilken type ydelse ordregiver ønsker at købe. Dette indebærer, at en ordregiver under et udbud, hvor de tilbudte priser skal udformes som en rabat på tilbudsgivernes almindeligt anvendte listepriser, som udgangspunkt frit kan beslutte at stille krav om, at prislistereferencen, skal være webshoppriser, hvis tilbudsgiverne har en webshop, uden at dette strider mod udbudsreglerne. 35. Så længe målet om effektiv konkurrenceudsættelse og ligebehandlingsprincippet samt kravene om proportionalitet og gennemsigtighed respekteres, står det også en ordregiver frit at stille krav, som visse eller alle potentielle tilbudsgivere finder mindre hensigtsmæssige eller ønskværdige. Som udgangspunkt må den enkelte potentielle tilbudsgiver i sådanne tilfælde afgøre, om den pågældende ønsker at afgive tilbud på de udbudte vilkår – og eventuelt foretage de tilpasninger af eksisterende forretningsmodeller, som er nødvendige herfor. På denne baggrund er der på det foreløbige grundlag, som foreligger, ikke grundlag for, at antage, at kravet om at anvende webshoppriser som prislistereference, hvis tilbudsgiveren har en webshop med priser, ikke overholder de nævnte krav. Tilbud, som ikke overholdt kravet, skulle derfor afvises af SKI. Staples har ubestridt to webshops, www.staples.dk. og www.staplesadvantage.dk. På den sidstnævnte er priser ikke tilgængelige uden personligt log-in. Det, som Staples har anført i tilbudsbrevet og under denne sag, om, hvorfor www.staples.dk ikke var anvendelig som reference, må anses for at være udtryk for et valg fra Staples’ side om ikke at tilpasse denne webshop, så den opfyldte SKI’s krav om navnlig fastlåsning af priser i forhold til SKI’s kunder i seks måneder og krav om dokumentation herfor. Der er ikke i udbudsmaterialet stillet krav om, at den webshop, der anvendes som reference, ikke må være med personligt log-in. Brugen af personligt log-in indebærer herved ikke sig selv, at det må antages, at der I den pågældende webshop anvendes forskellige individuelt tilpassede priser over for de kunder, som ved brug af deres personlige log-in foretager indkøb i webshoppen, og at kravet i udbudsbetingelsernes punkt 6 om at ”priserne p varerne løbende fastlægges, uafhængigt af rammeaftalen, i danske kroner (DKK), med henblik på anvendelse over for en bredere skare af kunder” derfor ikke er opf ldt. Der er endvidere ikke grundlag for at antage, at det, hvis prislistereferencen er en webshop med personligt log-in, ikke ved de i udbudsbetingelserne foreskrevne kontrolforanstaltninger løbende vil kunne kontrolleres, at kravet om, at der uafhængigt af 36. rammeaftalen anvendes samme priser over en bredere skare af (andre) kunder, er opfyldt. Herefter og efter de i øvrigt foreliggende oplysninger var der intet til hinder for, at Staples havde benyttet sin anden webshop www.staplesadvantage.dk, som prislistereference – med de tilpasninger, som eventuelt måtte være nødvendige for at opfylde SKI’s krav. Det gjorde Staples imidlertid ikke, og den omstændighed, at priserne i den af Staples anvendte prislistereference ”Salg til mindre erhvervskunder” angiveligt er sammenfaldende med priserne på Staples Advantage-webshoppen, kan ikke indebære, at Staples i strid med ordlyden af tilbuddet, og det, som Staples udtrykkeligt har skrevet i tilbudsbrevet, kan anses for at have tilbudt webshoppriserne for Staples Advantage som reference. Det kan ikke føre til et andet resultat, at SKI som led i overvejelser om mulig brug implementeringsbekendtgørelsens § 12 foretog en sammenligning af priser i Staples udfyldte bilag E og priserne fra www.staples.dk. Klagenævnet finder herefter foreløbigt vurderet, at SKI med rette har afvist Staples’ tilbud som ukonditionsmæssigt. Der er følgelig ikke udsigt til, at påstand 1 vil blive taget til følge. Ad påstand 2 Som allerede nævnt var der ikke i udbudsmaterialet stillet krav om, at den webshop, der anvendes som prislistereference, ikke må være med personligt log-in. Herefter og da der ikke i øvrigt er oplysninger, som understøtter, at tilbuddet fra Lyreco A/S ikke var konditionsmæssigt, er der foreløbigt vurderet ikke udsigt til, at påstand 2 vil blive taget til følge. Ad påstand 3 og påstand 4 samt betingelsen om fumus boni juris Efter den ovenfor anførte foreløbige vurdering af påstand 1 og 2 er der ikke udsigt til, at påstandene om annullation og om påbud om lovliggørelse vil blive taget til følge. Betingelsen om fumus boni juris er herefter ikke opfyldt. Ad uopsættelighed 37. Det kan efter de foreliggende oplysninger ikke antages, at erstatning – hvis betingelserne herfor er opfyldt – ikke vil kunne kompensere Staples for det tab, som selskabet muligt vil lide, hvis klagen ikke tillægges opsættende virkning, og SKI herefter indgår kontrakt, hvorefter det efterfølgende konstateres, at SKI har begået overtrædelser som angivet i påstand 1 eller 2. Der er heller ikke i øvrigt grundlag for at antage, at Staples vil lide et alvorligt og uopretteligt tab, hvis klagen ikke tillægges opsættende virkning. Den omstændighed, at et tab kan være vanskeligere at opgøre, når der som her er tale om en rammeaftale uden aftagepligt, der indgås af indkøbscentral, ændrer ikke herpå. Da hverken betingelse nr. 1 eller 2 er opfyldt, tillægger klagenævnet ikke klagen opsættende virkning. Herefter bestemmes: Klagen tillægges ikke opsættende virkning. Katja Høegh Genpartens rigtighed bekræftes. Johannes Krogsgaard fuldmægtig
© Copyright 2024