Udskiftning af kontraktpart i offentlige kontrakters løbetid
Kandidatafhandling Cand.merc.(jur.) Juridisk institut Forfatter: Githa Nørager Specialevejledere: Michael Steinicke Valdemar Smith Udskiftning af kontraktpart i offentlige kontrakters løbetid Business and Social Sciences Aarhus Universitet 1. marts 2015 Antal anslag: 131.882 inkl. figurer Summary In order to prevent public purchasers from being led by non-economic reasons, for example a favoritism of local suppliers, The Public Procurement Law has been effective in Europe since the 1970´s. However, contractual changes have not been regulated by law, but only by case law. This has created an uncertainty about the state of law that makes the markets inefficient, as economic operators present a risk premium on top of the offered price. This is the case of the legal situation concerning the replacement of a contracting authority's contractor. Therefore, a clearer legal ground is needed. As a result, a new procurement directive was approved on March the 28th 2014. The directive includes a new article, which governs contractual changes during the duration of public contracts, including replacement of the contractor. This paper sets to investigate the effects of the new article, by comparing the existing case law with the state of justice after the imposing of the new article. The purpose of this comparison is, to determine whether the insecurity and ineffectiveness of the internal markets will improve, when the law is enforced the 18 of April 2016. The comparison is based upon previous conviction within the case law, emissions from ordinary law, and an interpretation of the wording and purpose of the new article. The comparison reviled that, overall, the new article removes many of the ambiguities that existed previously. The three most central are described here. The ambiguity has in particular been about whether a change of supplier, due to asset transfers or merger, could take place. Regarding merger, several public procurement law experts have stated that a change of supplier should be possible, due to the rule of forced change of debtor. Also in the case of asset transfer, several experts have stated, that a change of supplies should be allowed, if some conditions were present. However, no clear guidelines existed. As a result many contracting authorities needed to publish a notice for voluntary ex ante to remove the risk of a subsequent cancellation of the contract, which has added an extra time factor and delayed the performance of the contract. The introduction of the article removes the most of this ambiguity. The article expresses directly, that a merger and asset transfer can take place. However, three conditions must be met in both scenarios. These are the same conditions, as the public procurement law experts have expressed in the context of assets transfer. In addition, it has been unclear whether a contract could be transferred to third parties in connection with bankruptcy without requiring a retender. Also in this case, experts sat up conditions, for such a change to take place. The new article removes the ambiguity and brings, once again, the conditions from the experts along. Unfortunately, clarification is not created in all areas. The new article lacks a clear definition of, when an internal restructuring will occur. Neither does it specify, which changes the contracting parties can perform in a bankrupt contract, so the contract can be accomplished without great cost to either the authority or the new tenderer. In conclusion, the article does remove most of the ambiguity that have existed previously. However, the desired effect of a more effective market is not obtained on all markets. In some markets, competition is weakened due to a market power, price coordination or many access barriers, which keeps new competitors out. Since the article does not deal with these barriers, these markets will continue having a higher price, and therefore an inefficient market. The article was set to create more effective rules and improve clarity. To a large extend this goal has been fulfilled. Nevertheless, the desired effect of more effective rules, fails short in markets where special conditions prevent effective competition. Indholdsfortegnelse Summary............................................................................................................................................................ 0 1 2 Introduktion ............................................................................................................................................... 1 1.1 Indledning .......................................................................................................................................... 1 1.2 Problemformulering .......................................................................................................................... 2 1.3 Afgrænsning....................................................................................................................................... 3 1.4 Teori og Metode ................................................................................................................................ 3 1.5 Disponering........................................................................................................................................ 5 1.6 Begrebsafklaring ................................................................................................................................ 6 Et marked med uklare regler ..................................................................................................................... 9 2.1 3 4 5 Risikopræmie ..................................................................................................................................... 9 Ændringer af offentlige kontrakter i deres løbetid ................................................................................. 11 3.1 Ændringer, som kan foretages uden ny udbudsrunde .................................................................... 11 3.2 Ændringer under bagatelgrænsen................................................................................................... 15 3.3 Øvrige ændringer............................................................................................................................. 15 Udskiftning af kontraktpart i offentlige kontrakter ................................................................................. 17 4.1 Retstilstanden inden indførelsen af art. 72(1)(d) ............................................................................ 17 4.2 Retstilstanden efter indførelsen af art. 72(1)(d) ............................................................................. 25 4.3 Udviklingen i gældende ret om udskiftning af kontraktpart ........................................................... 30 Den samfundsøkonomiske betydning af art. 72(1)(d)............................................................................. 33 5.1 Risikopræmiens sammensætning.................................................................................................... 33 5.2 Fordelingen af velfærdstabet .......................................................................................................... 34 6 Konklusion ............................................................................................................................................... 43 7 Perspektivering ........................................................................................................................................ 45 8 Litteraturliste ........................................................................................................................................... 47 1 Introduktion I nærværende afsnit vil læseren blive introduceret for udbudsretten og den udvalgte problemstillingen, som udbudsreglerne skal forholde sig til. Indledningen har til formål at opridse Specialets omdrejningspunkt for læseren, inden læseren føres videre til Specialets problemformulering. Afsnittet vil ligeledes indeholde en beskrivelse af den valgte metode samt Specialets disponering. Tilslut findes en begrebsafklaring, hvor centrale begreber defineres. 1.1 Indledning Private indkøbere har fokus på effektivisering, hvorved deres indkøb foretages hos den leverandør, som har det mest fordelagtige tilbud. Hos offentlige indkøbere risikeres indkøbene at være ledet af ikke økonomiske hensyn, såsom favorisering af lokalområdet og andre sociale hensyn. Det resultere i, at offentlige midler ud fra en økonomisk betragtning ikke placeres, hvor de burde, hvilket modvirker den effektive konkurrence samt skabelsen af et indre marked i EU med en fri bevægelighed af kapital, varer, tjenesteydelser og ligeledes etableringsretten.1 En stor del af de offentlige indkøb er derfor reguleret i Udbudsretten, hvori ovenstående søges forhindret gennem reglernes dobbelt formål. 2 Reglerne har til formål at åbne konkurrencen med henblik på at medvirke til etablering af et fælles indre marked i EU. Derudover fjerner reglerne risikoen for udøvelse af nationaldiskrimination og for, at ordregivende myndigheder lader sig lede af andre hensyn end økonomiske hensyn.3 4 I 1970 kom det første direktiv, som havde til hensigt at skabe gennemsigtighed. I de følgende år kom 3 direktiver, som angav 5 6 retstilstanden for hvert sit område. I 2004 blev disse slået sammen til et samlet direktiv , herefter benævnt 2004-UBD, som 7 skærpede kravene til gennemsigtighed og indførte nye udbudsformer. Under en kontraktløbetid kan ændrede forhold på markedet eller hos parterne medføre et behov for kontrakttilpasning. For eksempel kan en finansiel krise udlede behov for pristilpasning eller opnåelse af effektivisering, omkostningsbesparelser eller vidensudveksling gennem omstruktureringer af virksomheden. To private parter har fri adgang til at foretage de tilpasninger, der er nødvendige for at kontrakten fortsat er en fordelagtig aftale. Det er imidlertid ikke tilfældet for offentlige indkøbere underlagt udbudsreglerne. Hidtil har udbudsdirektiverne ikke indeholdt bestemmelser om ændringer i en offentlig kontrakts løbetid, hvorfor forholdet udledes af retspraksis.8 Heraf følger at ændringer, som ændrer kontraktens 1 TEUF, art. 26 den frie bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital, art. 45 arbejdskraftens frie bevægelighed, art. 49 etableringsretten, art. 56 fri udveksling af tjenesteydelser og art. 63 kapitalens frie bevægelighed. 2 J. Fabricius; Offentlige indkøb i praksis (2014), s. 19 samt C. Berg; Udbudsret i byggeriet (2012), s. 27 3 Det dobbelte formål fremgår i C-237/99, Kommissionen mod Frankrig. Se ligeledes J. Fabricius; Offentlige indkøb i praksis (2014), s. 19-20 samt C. Berg; Udbudsret i byggeriet (2012), s. 27. 4 Direktiv 71/304/EØF - Liberaliseringsdirektivet 5 I 1971 kom Direktiv 71/305 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter. I 1977 kom Direktiv 77/62 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb. I 1992 kom Direktiv 92/50 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler. 6 Direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. 7 C. Berg; Udbudsret i byggeriet (2012), s. 24-25 8 Der har hersket tvivl om, hvorvidt udbudsreglerne fandt anvendelse efter kontrakttildelingen. EU-Domstolen har efterfølgende fastslået, at udbudsreglerne gælder indtil kontraktopfyldelsen. Til illustration se sag C- 496/99, Succhi di Frutta. Flere sager omhandler også kontraktmæssige forhold. Se f.eks. sag C-314/01, Simens AG, hvor kontrakten ikke 1 grundlæggende elementer betragtes som en ny kontrakt, der skal underlægges en udbudsrunde. Det skyldes, at kontrakten efter ændringen ikke kan siges at have været udbudt i forbindelse med den oprindelige udbudsforretning, hvilket strider mod relevante udbudsretlige principper.9 De udbudsretlige principper er afledt af traktatens principper og angives i præambel 1 i direktiv 2014/24/EU til at omfatte: ligebehandling, ikkeforskelsbehandling, gensidiganerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. Retspraksis synes imidlertid noget uklar på nogle områder samtidig med, at retspraksis ikke berører alle typer af ændringer. Det har medført, at offentlige indkøbere og deres kontraktpart ikke har haft klare retningslinjer for, hvilke tilpasninger og ændringer, der har måtte foretages, uden et ny udbud skulle afholdes. Uklarheden i retspraksis samt retspraksis manglende brede udgør et samfundsmæssigt problem, da det indbyrdes forhold er underlagt en unødvendig usikkerhed. Det risikeres herved, at ordregiver fastholder en for dem ufordelagtig kontrakt, da de ikke har tiden til at afholde en ny udbudsrunde. Ligeledes risikeres ordregivers kontraktpart at blive fastlåst i sin struktur, da en strukturændring vil kunne medføre, at en betydelig kontrakt mistet i utide. Rådet og Parlamenter vedtog derfor i starten af 2014 et nyt UBD, som blev offentliggjort som direktiv 2014/24/EU den 28. marts 2014, herefter benævnt det nye UBD. Det nye UBD indeholder en bestemmelse vedrørende ændringer af offentlige kontrakter i deres løbetid. Direktivet er endnu ikke implementeret i medlemsstaterne, fristen er 18. april 2016. Overordnet skal bestemmelsen skabe klarhed og mere fleksible regler vedrørende kontraktændringer. Hvorved markederne og reglernes anvendelse effektiviseres. 10 Kontraktændringer kan være mange ting, hvorfor Specialet kort vil introducere art. 72, som i konkrete tilfælde giver adgang til at foretage ændringer i offentlige kontrakter. Herefter vil fokus udelukkende være på ændring af den ordregivende myndigheds kontraktpart, som reguleres i art. 72(1)(d) i det nye UBD. Specialet har til formål at vurdere, om art. 72(1)(d) medfører klarer retningslinjer, hvorefter reglerne og forhåbentlig markederne effektiviseres. 1.2 Problemformulering Virksomhedsomstruktureringer er et redskab, som anvendes af markedets aktører for at opnå en stærkere position på markedet end tidligere. Hvorved konkurrencen skærpes. Det er derfor med udgangspunkt i ovenstående væsentlig og relevant at vurdere, om udbudsreglerne er så fleksible og anvendelige, at den økonomiske aktør har mulighed for at tilpasse sig markeder gennem omstruktureringer og ikke bliver låst fast i den struktur, denne havde ved tilbudsafgivelsen. Følgende problemformulering fastsætter Specialets problemområde: Skabes der ved indførelsen af den kommende art. 72(1)(d) i direktiv 2014/24/EU en klarere retstilstand vedrørende udskiftning af den ordregivende myndigheds kontraktpart? Samt hvorledes påvirkes markedernes effektivitet samt den samfundsøkonomiske velfærd af indførelsen af art. 72(1)(d)? Problemformuleringens første del afdækkes via en sammenligning af retstilstanden inden indførelsen af den kommende art. 72(1)(d), som udledes af retspraksis, og retstilstanden efter indførelsen af den kommende art. 72(1)(d), som udledes af en ordlyds- og formålsfortolkning af bestemmelsens måtte begrænset brugen af prækvalificerede underleverandører. Ligeledes sag C-454/06, Pressetext, som omhandler ændring af kontrakten. 9 Dette følger af C-454/06, Pressetext-dommen, hvilken uddybes i de følgende afsnit. 10 COM(2011) 896 Final 2 anvendelsesområde. Problemformuleringens anden del analyseres gennem en sammenligning af markedernes effektivitet inden og efter art. 72(1)(d), herunder særlig nr. ii vedrørende omstruktureringer. Der vil særlig være fokus på, hvordan et eventuelt velfærdstab fordeles mellem producer og consumer surplus. 1.3 Afgrænsning Specialets ovenstående fokus gør det nødvendigt at afgrænse problemområdet yderligere, så de af universitets angivne rammer kan overholdes. Specialet tager udgangspunkt i direktiv 2004/18/EF og retspraksis på baggrund heraf, samt det fornylig vedtagne direktiv 2014/24/EU. Der vil dermed ikke forekomme henvisninger til Forsyningsvirksomhedsdirektivet. Specialet behandler den europæiske udbudspligt, hvorfor den danske tilbudslov ikke inddrages. Specialet har fokus på ændring af en ordregivende myndigheds kontraktpart, hvorfor principper, begreber og bestemmelser af relevans herfor kun vil blive inddraget. Trods det europæiske perspektiv i Specialet vil der ske henvisning til national lovgivning i de situationer, hvor ordlyden af denne har betydning for direktivernes anvendelsesområde. Når national lovgivning er afgørende vil der ske henvisning til dansk ret. For eksempel i vurderingen af om konkurs er omfattet af den kommende art. 72(1)(d)s ordlyd, lægges det danske konkursbegreb til grund for vurderingen. I tilknytning hertil vil kendelser fra det danske Klagenævn for Udbud blive inddraget, hvor det vurderes nyttigt for argumentationen i Specialet. Specialets formål gør, at Specialet vil tage udgangspunkt i direktiv 2014/24/EU og den retstilstand der følger heraf. Det medfører, at begreber vil blive præsenteret i forhold til direktiv 2014/24/EU's ordlyd. Eventuelle væsentlige ændringer i forhold til direktiv 2004/18/EF vil dog blive fremhævet. Grundet begrænsning af Specialets omfang vil helt centrale begreber kun blive defineret i den nødvendige omfang og udbudsforretningens processer, herunder udbudsformerne, opgørelse af kontraktens værdi, offentliggørelsen, udvælgelsen og tildelingen vil ikke blive gennemgået. Med samme begrundelse inddrages ændring på den ordregivende myndigheds side samt udskiftning af underleverandører ikke. Ej heller vil der ske overvejelser i forhold til om kontraktparten udgør et konsortium. Yderligere vil de selskabsretlige regler i forbindelse med stiftelse af selskaber ikke blive berørt. Afslutningsvis nævnes, at der undervejs i Specialet vil blive foretaget yderligere afgrænsninger, såfremt noget vurderes at have mindre relevans i forhold til analysen. Dette gøres ud fra pædagogiske hensyn, da det vil fremme forståelse at lave afgrænsningen senere. De væsentlige afgrænsninger er dog nævnt i ovenstående. 1.4 Teori og Metode Specialets helt centrale formål er at belyse, hvordan indførelsen af art. 72(1)(d) påvirker retstilstanden vedrørende udskiftning af den ordregivende myndighedskontraktpart samt konkurrencen på markederne. Der er således to centrale analyser i Specialet. 1.4.1 Juridisk metode Den juridiske problemstilling i Specialet er at fastlægge, hvordan indførelsen af art. 72(1)(d) påvirker retstilstanden. Den retsdogmatiske metode vil hovedsageligt blive anvendt til behandling af problemstillingen. Det betyder, at der med udgangspunkt i lovstiftede regler og praksis, som udledes af 3 domstolene og klagenævn på baggrund af disse, vil blive fundet frem til gældende ret.11 Metoden finder både anvendelse ved beskrivelse af retstilstanden inden og efter indførelsen af den kommende art. 72(1)(d). Da Specialet behandler to stadier af gældende ret, vil Specialet beskrive en eventuel udvikling i de lege lata. Den retshistoriske metode anvendes derfor i nogen grad.12 Det skyldes, at art. 72 implementerer og skaber klarhed over retstilstanden hidtil, som udledes af retspraksis. Eventuelle ændringer vil således blive fremhævet. Retskilder vil omfatte; Europæisk lovgivning herunder traktatbestemmelser og direktiver samt afgørelser; dansk lovgivning herunder love og bekendtgørelser samt klagenævnskendelser. Traktatbestemmelser angiver primær ret, hvor de anvendte direktiver og afgørelser udgør sekundær, men bindende ret.13 Da den sekundære bindende ret er central for den juridiske problemstilling, vil der blive taget udgangspunkt i denne. Ved vurdering af retstilstand samt anvendelsesområde vil den juridiske metode blive anvendt. Det medfører, at fortolkning vil følge dansk rets almindelige fortolkningsregler, herunder særlig en ordlyds- og formålsfortolkning. Da Specialet vedrører et felt, som ikke på alle områder er klart afklaret i hverken lov eller retspraksis, vil juridiske artikler udarbejdet af udbudsretlige eksperter understøtte udtalelserne i Specialet. 1.4.2 Økonomisk metode Den økonomiske analyse har til formål at sammenligne markedernes effektivitet inden og efter indførelsen af art. 72(1)(d) for herefter vurderes, om hensigten bag art. 72 mødes. Analysen vil blive udarbejdet på grundlag af almindelige mikroøkonomiske teorier samt klassisk markedsøkonomisk teori. Der vil således være meget fokus på velfærdsteori. Velfærdsteorien vurderes på forskellige typer af markederne, hvor særlige forhold gør sig gældende. Analysen tager således udgangspunkt i markedernes struktur, og hvordan denne påvirker fordelingen af velfærdstabet mellem producenterne og forbrugerne. Den økonomiske metode bruges således til at vurdere, hvordan indførte regler påvirker samfundsøkonomien og markedernes effektivitet. Hvorefter det kan vurderes, om reguleringen kan løse de problemer, der opstår på nogle markeder og dermed samlet set give en gevinst til samfundet. 1.4.3 Kildekritik Specialet er udarbejdet på baggrund af materiale fra juridiske databaser samt referencer i fagbøger. Ved udvælgelsen er der blevet lagt vægt på, at materialet er udarbejdet af kompetente eksperter inden for udbudsretten. Yderligere er lagt vægt på, at materialet er udarbejdet i forbindelse med udarbejdelse af det nye UBD. Det økonomiske materiale stammer fra fagbøger og økonomiske teorier. Forfatternes erfaring og viden har også her haft betydning. 11 R. Nielsen og C. D. Tvarnø; Retskilder & Retsteorier(2008), s. 31-34 R. Nielsen og C. D. Tvarnø; Retskilder & Retsteorier(2008), s.28-29 13 Ibid. afsnit 3.3 12 4 1.5 Disponering På nuværende tidspunkt er problemfeltet blevet indsnævret, problemformuleringen er uddybet og metoden er fastlagt. Nedenfor gives et grafisk overblik over Specialet. Problemformuleringen besvares gennem en analyse af, hvordan indførelsen af art. 72(1)(d) ændre gældende ret og hvordan markedernes effektivitet påvirkes heraf. Læseren vil derfor først blive introduceret til den økonomiske konsekvens af usikkerhed på et marked. Herefter vurderes, om det via art. 72(1)(d) formås at fastlægge mere klare retningslinjer. Hvordan forskellige typer af markeder vil reagere på ændringerne, søges efterfølgende belyst. Det hele opsamles i en konklusion, som besvarer problemformuleringen. 5 1.6 Begrebsafklaring Delafsnittet indeholder en kort afklaring af centrale begreber i Specialet. Valget om at indarbejde et sådan delafsnit skyldes et ønske om, at læseren ikke skal igennem en omfangsrig og til dels tung gennemgang af hele udbudsretten, men kun introduceres til de begreber, som er nødvendig for forståelsen af Specialets analyser. Begrebsafklaringen er alfabetisk opstillet og kan anvendes som opslagsværk. Det indre marked er en orientering om fri bevægelighed samt et forbud mod forskelsbehandling af virksomheder inden for den europæiske union, jf. TEUF art. 18, 34, 45, 49, 56 og 63. TEUF art. 26(2) udtrykker: ”Det indre marked indebærer et område uden indre grænser med frie bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital i overensstemmelse med bestemmelserne i traktaten”. Forhandlingsforbuddet udtrykkes gennem ligebehandlingsprincippet, i forbindelse med offentlig og begrænset udbud samt en specifik adgang i forbindelse med udbud med forhandling. Baggrunden for et forhandlingsforbud er, at en forhandling ofte ikke har en gennemsigtigproces, hvorfor overholdelse af ligebehandlingsprincippet bliver svær at vurdere. Det er afgørende for lovligheden af en forhandling, om forhandlingen angår aftalens grundlæggende elementer, som ikke kan ændres uden fare for konkurrencefordrejning. Dette følger af en fælleserklæring fra Rådet og Kommissionen. En fælleserklæring er et udtryk for soft law og EU-retligt er det usikker, hvilken retlig værdi soft law har. Det følger dog af retspraksis, at soft law ikke er uden retsvirkning.14 Om der foreligger et grundlæggende element beror på en konkret vurdering.15 Forhandlingsforbuddets styrke afhænger af, hvor i udbudsforretning man befinder sig.16 Gennemsigtighedsprincippet gør det muligt at vurdere om ligebehandlingsprincippet overholdes. Der skal være gennemsigtighed på to niveauer: gennemsigtighed om det forhold, at der indgås en offentlig kontrakt samt gennemsigtighed i processen, der fører til kontraktindgåelsen.17 Det første forhold medfører, at tilbudsgiverne skal gøres opmærksom på, at en ordregivende myndighed har til hensigt at indgå en kontrakt. Det andet forhold gør, at beslutninger skal kunne kontrolleres og proceduren skal være overskuelig for tilbudsgiverne. Det medfører, at udbudsmaterialet klar og præcist skal angive det udbudte.18 Yderligere skal der være overensstemmelse mellem det ordregiver skriver og det ordregiver reelt gør ved evalueringen af tilbuddene.19 Ligebehandlingsprincippet er det mest fundamentale princip og udledes dels af forbuddet mod nationaldiskrimination og udbudsrettens formål. Det udbudsretlige ligebehandlingsprincip har en videre anvendelse end forbuddet mod nationaldiskrimination, da princippet også anvendes, hvor der ikke forelægge en national forskel mellem tilbudsgiverne.20 Ligebehandlingsprincippet rummer tre centrale 14 Se sag C-322/88, Grimaldi, hvor Domstolen udtaler, at soft law ”ikke kan anses for at være ganske uden retsvirkninger. ” 15 M. Steinicke og L. Groesmeyer; EU’s Udbudsdirektiver med kommentarer (2008), s. 354-365 16 J. Fabricius; Offentlige indkøb i praksis (2014), s. 43-45 17 I sagen C-324/98, Telaustria, angives, at en overholdelse af traktatens grundlæggende regler og princippet om forbud mod forskelsbehandling indebærer en ”gennemsigtighedsforpligtelse, der påhviler den ordregivende myndighed, består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelser for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske. ” 18 M. Steinicke og L. Groesmeyer; EU’s Udbudsdirektiver med kommentarer (2008), s. 468-470 19 EU domstolen fastslog i sag C-87/94, Kommissionen mod Belgien, at det var i strid med gennemsigtighedsprincippet, at den ordregivende myndighed i tilbudsevalueringen havde lagt vægt på andre underkriterier end dem, de havde meddelt tilbudsgivere. 20 Det er lidt uklart, om det udbudsretlige ligebehandlingsprincip finder anvendelse på offentlige indkøb med grænseoverskridende interesse men uden for UBD. Domstolens udtalelse i sag C-458/03, Parking Brixen, præmis 28, 6 forhold. For det første skal ”det lige, behandles lige”, hvorfor der er tale et forbud mod usaglig forskelsbehandling.21 For det andet vil et vilkår, som er lige for alle, kunne være i strid med ligebehandlingsprincippet. Situationen opstår, når opfyldelse af et krav forekommer lettere for nogle tilbudsgivere end andre, og det er klart, at vilkåret har haft til formål eller følge at forskelsbehandle de bydende urimeligt.22 For det tredje angår princippet aktuelle som potentielle tilbudsgivere.23 Offentlige kontrakter udgør jf. art. 2(1)(5) i det nye UBD en gensidig bebyrdende kontrakt, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder. Derudover skal kontrakten vedrører udførelsens af bygge- og anlægsarbejde eller levering af varer eller tjenesteydelser, som er omfattet af direktivet. Kontrakttyperne er nærmere defineret i artiklen. Begrebet vil blive anvendt gennem hele Specialet, benævnelsen af begrebet vil henvise til offentlige kontrakter, som er underlagt direktivet, dvs. en offentlig kontrakt, hvis værdi overstiger den pågældende tærskelværdi, medmindre andet klart fremgår. Ordregivende myndigheder udgør de offentlige myndigheder og institutioner, som er forpligtet i henhold til direktivet og afgrænser dermed pligt-subjektet. Ordregivende myndigheder udgør jævnfør art. 2(1)(1): ”Staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer, sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer. ” Det fremgår at præambel 10, at begrebet bør forblive uændret, hvorfor definitionen er tilsvarende 2004-UBD´s definition.24 I Specialet vil begrebet blive anvendt som en samlet betegnelse for disse aktører. Det kan kort præciseres, at et offentligretligt organ jf. art. 2(1)(4) udgør et organ, som er oprettet med henblik på imødekommelse af almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, er en juridisk person og er offentlig finansieret eller kontrolleret. Økonomiske aktører er defineret i art. 2(1)(10), heraf udledes, at enhver person, som tilbyder udførelse af bygge- og anlægsarbejde eller levering af varer eller tjenesteydelser på et marked er en økonomisk aktør. Der er således ikke særlige krav til karakteren eller omfanget af den virksomhed, der udføres. Begrebet skal således fortolkes bredt og den retlige form er uden betydning.25 Yderligere kan flere økonomiske aktører indgå aftalen, som en sammenslutning. Det er et krav, at aktøren skal være en uafhængig part, hvorfor nogle anskaffelser ikke vil blive omfattet af direktivet, såsom ordregiverens egen opgaveudførelse (in house-reglen). I Specialet vil begrebet den økonomiske aktør kun blive anvendt begrænset. Den økonomiske aktør vil i stedet blive omtalt som kontraktparten eller ordregivers kontraktpart. taler dog stærkt for, at dette må være tilfældet. Se ligeledes M. Steinicke og L. Groesmeyer; EU’s Udbudsdirektiver med kommentarer (2008), s. 105-106 21 C-21/03, Fabricom, præmis 27: ”fast retspraksis, at ligebehandlingsprincippet kræver, at ensartede forhold ikke må behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandles ensartet, medmindre en sådan forskellig behandling er objektivt begrundet. ” 22 Klagenævns kendelse af 14. marts 2011, Virklund Sport A/S mod Vejle Kommune. Kravspecifikationen til et halgulvs dimensioner gjorde at kun en leverandør kunne overholde kravene. Vejle Kommune kunne ikke bevise at de meget specifikke mål var saglig begrundede og proportionalt stillet i forhold til kommunens behov, hvorfor de havde overtrådt ligebehandlingsprincippet. 23 J. Fabricius; Offentlige indkøb i praksis (2014), s. 33-36 24 Direktiv 2004/18/EF art.1(9) 25 Se ligeledes præambel 14 i direktiv 2014/24/EU 7 8 2 Et marked med uklare regler Uklare regler er uhensigtsmæssige, da virksomhederne oplever usikkerhed om, hvilke retningslinjer de er underlagt. Nærværende afsnit har til formål at illustrere, hvordan usikkerhed på et marked generelt påvirker markedernes effektivitet. Nedenfor sker en illustration samt forklaring af, hvordan et marked håndterer usikkerhed gennem prisfastsættelsen. Senere i Specialet vil det fremviste blive overført mere konkret i forhold udskiftning af ordregivers kontraktpart. 2.1 Risikopræmie Uklarhed om en retstilstand medfører en uvished for virksomhederne om, hvordan de må agerer på et marked. Usikkerheden øger risikoen for, at virksomhederne kommer til at overtræde reglerne, hvilket begrænser deres handlefrihed. Prisfastsættelsen påvirkes heraf, da den øgede risiko skal dækkes ind gennem prisen. Virksomheden lægger altså en risikopræmie oveni den aktuelle pris for ydelsen. Risikopræmien udgør, det beløb virksomheden vil have for at blive underlagt de uklare regler.26 Usikkerheden medfører, at forbrugeren betaler en højere pris end tilfældet ville være uden usikkerheden. Dette illustreres nedenfor i forhold til et marked med fuldkommen konkurrence27. Figur 2.1 – Et marked med fuldkommen konkurrence og usikkerhed. Figuren viser, at på et marked med fuldkommende konkurrence er prisen lig de marginale omkostninger (MC), som derfor udgør udbudskurven (S). Det er den optimale konkurrence på markedet, der gør, at virksomhederne hele tiden må sænke prisen for at være konkurrencedygtige. Under den fuldkomne konkurrence vil der således blive udbudt mængden Q K til prisen PK. Hvis der opstår usikkerhed på markedet, vil virksomhederne søge at få dækket deres risiko ind gennem prisen. Prisen stiger heraf med risikopræmien, hvilket får udbuds udbudskurven, S, til at rykke opad til S´. I S’ er udbudskurven lig med de marginale omkostninger + risikopræmien. Usikkerheden får derfor mængden til at falde til Q R og prisen til at stige til PR. Usikkerheden på et marked kan have mange årsager. Reaktionen vil dog være den samme og resultere i et ineffektivt marked, da prisen er højere end den burde. Ineffektive markeder er aldrig ønskeligt set med samfundsøkonomiske øjne. Prisstigningen påvirker nemlig samfundet som helhed. Når prisen stiger og mængden falder, så bliver forbrugerens udbytte mindre. 26 27 R. S. Pindyck og D. L. Rubenfeld; Microeconomics (2009), kap. 9 Begrebet defineres nærmere i afsnit 5.2.1. 9 Forbrugernes udbytte betegnes consumer surplus og er den totale nytte forbrugeren får, når de køber en vare. Det ses i figuren, at consumer surplus går fra at omfatte felterne A+B+C på markedet uden usikkerhed, til feltet B på et marked med usikkerhed. Producenternes udbytte, betegnet producer surplus, udgør forskellen mellem den pris producenter er villige til at sælge en vare for og den aktuelle pris, som varen forhandles til. Figuren viser, at producer surplus ændres fra nul på et marked med fuldkommen konkurrence uden usikkerhed til feltet A på et marked med usikkerhed. Samlet medfører usikkerheden et velfærdstab, som ses i feltet C, da stigningen i producer surplus ikke udligner faldet i consumer surplus. Velfærdstabet er uden udbytte, hvilket skader samfundet samlet set. Velfærdstabet er et udtryk for ineffektive markeder.28 Af ovenstående fremgår, at det indre marked i EU ikke fungere effektivt, hvis retstilstanden er uklar og der dermed er en usikkerhed. Det er derfor væsentligt at få fjernet eventuelle uklarheder i retstilstanden, så virksomhederne ved, hvad de har at forholde sig til. Dette er et af formålene med den kommende art. 72. I de følgende afsnit vil artiklen blive fremlagt, med særlig fokus på udskiftning af ordregivers kontraktpart. Herefter vil det være interessant og se, hvordan indførelsen af art. 72 påvirker usikkerheden på markederne samt hvordan det vil påvirke markedernes effektivitet og dermed den samfundsøkonomiske velfærd. 28 R. S. Pindyck og D. L. Rubenfeld; Microeconomics (2009), kap. 9 10 3 Ændringer af offentlige kontrakter i deres løbetid Kontraktændringer skaber modstridende hensyn. Da behovet ofte udledes af markedsændringer, kan en kontraktændring således gøre en kontrakt mere fordelagtig for begge parter. Kontraktændring vil imidlertid ofte konflikte med udbudsrettens principper. En ændret kontrakt vil derfor, hvis ændringen er væsentlig, blive betragtet som en ny kontrakt, som skal i udbud. Årsagen hertil er forhindring af forskelsbehandling gennem skabelse af gennemsigtighed. Samtidig er den udvalgte leverandør ikke nødvendigvis den bedste til at løse opgaven efter ændringen er foretaget.29 Så argumenterne for at pålægge en ændret kontrakt udbudspligt er egentlig fornuftige. Der er dog situationer, hvor behovet for en ændring eller ændringens betydning gør, at ændringen ikke medfører en ny kontrakt. Nærværende afsnit skitserer kort, hvilke ændringer der kan foretages i henhold til den kommende art. 72 i det nye UBD. Artiklen er udarbejdet på grundlag af retspraksis, hvorfor der vil blive henvist hertil undervejs. Afsnittet har til formål at give læseren en forståelse for, hvornår der skelnes mellem væsentlige og uvæsentlige ændringer. 3.1 Ændringer, som kan foretages uden ny udbudsrunde En ændret kontrakt udgør i realiteten en ny kontrakt, som skal konkurrenceudsættes. Der findes imidlertid ændringer, som ikke nødvendiggøre en ny udbudsrunde. Disse typer af ændringer er nu samlet i det nye UBD´s art. 72(1), som gennemgås i det følgende. Art. 72(1)(d) vil dog først blive berørt i afsnit 4. 3.1.1 Ændringerne, som er forudsete i den oprindelige kontrakt Art. 72(1)(a) udtrykker, at ændringer i medfør af en i kontrakten indskrevet mulighed eller revision ikke vil kræve et genudbud. Det bevirker, at der ikke bliver tale om en væsentlig udvidelse.30 Det angives yderligere, at omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder samt betingelser for anvendelsen skal angives. Præambel 111 præciserer dette og udtrykker, at klausulen bør fastlægge, i hvilken udstrækning, der kan gives mulighed for ændringer i den oprindelige kontrakt. Det betyder, at en ændringsklausul skal beskrive, hvornår og hvordan en ændring kan finde sted. En revisionsklausul kan derfor ikke indeholde alle tænkelige situationer. Ordregiver må således være forudseende for at anvende bestemmelsen. Yderligere fremgår, at ændringerne ikke må ændre kontraktens overordnede karakter. En ubegrænset adgang gives således ikke. Afgrænsningen kan dog være vanskelig, hvorfor det bliver interessant at følge fremtidig retspraksis herom. Afgørende må dog være, om andre leverandører end de oprindelige ville have afgivet bud, hvis de kendte til ændringen. Man kan forestille sig, at man henvender sig til et andet marked. Bestemmelsen skal dog udvide muligheden for ændringer, hvorfor der må skulle mere til for, at der sker ændring af kontraktens overordnede karakter end til at ændre kontraktens grundlæggende elementer.31 Tanken bag litra a er, at revisionsklausuler, som er en del af den udbudte kontrakt, allerede har været konkurrenceudsat og dermed ikke behøver udbydes igen. Der sker således ikke nogen overtrædelse af ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincippet, da muligheden har været lige og lige synlig for alle tilbudsgiverne. Der bliver altså tale om en ændring i medfør af kontrakten, som ikke skal genudbydes eller underlægges væsentlighedsvurderingen.32 29 S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 578-579 S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 586. En væsentlig udvidelse gennemgås nærmere i afsnit 3.1.4.1 ad c). 31 Rapport fra dansk udvalg for udbudslovgivning 2015 (2014), s. 786-787 32 K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 221-222 30 11 Tankegangen vedrørende revisionsklausuler eller -muligheder kendes fra retspraksis. I den ledende dom vedrørende kontraktændringer, C-454/06, Pressetext, antydes, at ændringer, som er forudsete eller muliggjorte i den oprindelige aftale, er mindre væsentlige end uforudsete ændringer.33 Art. 72(1)(a) er således indført på baggrund af retspraksis, men gør kravene til klausulens ordlyd mere klar. 3.1.2 Nødvendige supplerende leverancer fra den oprindelige kontraktpart Det fremgår af art. 72(1)(b), at den ordregivende myndighed kan anskaffe supplerende leverancer fra den oprindelige leverandør, hvis det er blevet nødvendigt og leverancen ikke er omfattet af det oprindelige udbud. Der kræves dog, at en ændring af leverandøren (i) ikke er muligt af økonomiske eller tekniske årsager og (ii) ville forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af ordregivers omkostninger. Yderligere må en eventuel prisstigning ikke overstige 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt. Hvis der foretages flere successive ændringer, gælder begrænsningen for værdien af hver af ændringerne. Ordlyden er uhensigtsmæssig, da det må antages, at leverandørskiftet ikke skal være umulig, men være problematisk og dyr for ordregiver. Det følger af art. 72(1) 2. afsnit, at en sådan ændring skal offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende. Supplerende anskaffelser var også reguleret i 2004-UBD. I 2004-UBD skete imidlertid en opdeling, da art. 31(2)(b) omhandlede supplerende vareindkøb og art. 31(4)(a) omhandlede supplerende bygge- og anlægssamt tjenesteydelsesindkøb. I det nye UBD har man valgt at viderefører 2004-UBD´s art. 31(2)(b) i art. 32(3)(b), som giver en begrænset adgang til at anvende udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse ved supplerende vareindkøb. Ordlyden i art. 72(1)(b) er tilnærmelsesvis en videreførelse af 2004-UBD´s art. 31(4)(a)´s ordlyd. Man har dog valgt at gøre bestemmelsen mere overskuelig for den ordregivende myndighed at gå til. Det skyldes, at nødvendigheden ikke længere behøver stamme fra uforudsete forhold samt en vurdering af, om den de supplerende leverance kan adskilles eller ej fra den oprindelige kontrakt, ikke skal foretages.34 Samlet set er supplerende leverancer blevet mere overskuelig og anvendelige i det nye UBD. 3.1.3 Uforudsete ændringer Art. 72(1)(c) medfører, at ændringer ikke kræver genudbud, hvis i) en påpasselig ordregivende myndighed ikke kunne forudse omstændigheden og, hvis ii) ændringen ikke berører kontraktens overordnede karakter og hvis iii) en eventuel prisstigning ikke er større end 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt. Hvis der foretages flere successive ændringer, gælder begrænsningen for værdien af hver af ændringerne. Heraf forlyder, at ordregiver, som følge af en uforudset begivenhed, må foretage flere store ændringer. En begrænsning må dog eksisterer ifølge proportionalitetsprincippet35, hvorfor ændringer skal stå i forhold til formålet.36 Det fremgår i præambel 109, at begrebet uforudsete omstændigheder omfatter omstændigheder, som ikke kunne forudsiges trods rimelig omhyggelige forberedelser ved den oprindelige tildeling. Der skal her tages hensyn til de tilgængelige midler, projektets art og kendetegn, god praksis på området og forholdet mellem de anvendte ressourcer og den forudsigelige værdi. Det uddybes yderligere, at der ikke må ske en ændring af det samlede indkøb. Det følger af art. 72(1) 2. afsnit, at en uforudset ændring skal offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende. 33 J. Fabricius; Offentlige indkøb i praksis (2014), s. 589-592 Direktiv 2004/18/EF art. 31(2)(b) og (4)(a) sammenlignet med Direktiv 2014/24/EU art. 32(3)(b) samt art. 72(1)(b). 35 Proportionalitetsprincip: enhver foranstaltning skal være egnet, nødvendig og stå i et rimeligt forhold til det tilsigtede mål. Se J. Fabricius; Udbudsret i praksis (2014) s. 39-41 36 S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 601 34 12 I 2004-UBD gav uforudsete forhold adgang til udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Det krævede dog en tvingende grund, hvilket kun forekommer i ganske særlige situationer.37 I art. 72(1)(c) er kravet fjernet og begrænset til, at kontaktens overordnede karakter ikke må ændres. Der sker således en udvidelse i forhold til 2004-UBD.38 Art. 72(1)(c) gør kontrakthåndtering under UBD mere fleksibel, da ordregiver kan tilpasse kontrakt, hvor forholdet er udenfor dennes kontrol. 3.1.4 Uvæsentlige ændringer Det følger af art. 72(1)(e), at uvæsentlige ændringer ikke medfører ny udbudspligt. For at anvende litra e skal det vurderes, om der er tale om en væsentlig ændring. 3.1.4.1 Væsentlige ændringer Art. 72(4) angiver, hvad der udgør en væsentlig ændring. En væsentlig ændring foreligger, hvis et eller flere af nedenstående forhold er tilstede. a) Ændringen indfører betingelser, som ville have givet mulighed for at give andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang, eller for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren b) Ændringen ændrer kontraktens økonomiske balance til entreprenørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt ikke gav mulighed for c) Ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde d) Såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt kontrakten, i andre tilfælde end dem, der er nævnt i stk. 1, litra d. Væsentlighedskriteriet kendes i forvejen fra retspraksis. I Pressetext, præmis 34 udtrykkes, at en ændring udgør en ny aftale, hvis de nye bestemmelser er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæggende elementer. Domstolen udtrykker eksplicit, at forbuddet mod væsentlige ændringer i offentlige kontrakter begrundes i ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.39 Det er således ikke samme kontrakt, som har været konkurrenceudsat, hvoraf de øvrige tilbudsgivere ikke har fået lov at byde ind på den ændrede kontrakt. Forholdene i vurderingen uddybes i præmis 35-37. Forholdene er sammenlignelige med a), b) og c) i art. 72(4). Forskellen er dog, at præmis 35-37 er formuleres således, at tilstedeværelsen af et forhold gør, at ændringen kan betragtes som væsentlig. Tilstedeværelsen vil dog tale betydeligt for, at ændringen er væsentlig.40 Indførelsen af art.72(4) er derfor en skærpelse af retspraksis, da tilstedeværelsen af et eller flere af forholdene skal medfører, at ændringen bliver væsentlig.41 Ligheden i forholdene gør imidlertid, at hidtidig praksis vedrørende vurderingen af forholdene kan anvendelse i den fremtidige brug af stk. 4. Det vil være en konkret vurdering for den ordregivende myndighed, om det formodes, at ændringen vil medfører, at et eller flere af forholdene er gældende.42 37 Se Klagenævnet for Udbud kendelse af 8. april 2013, Dojo Software ApS Pressetext, præmis 57 udtrykker, at en tilpasning kan ske under hensyn til ændrede ydre omstændigheder. Hvorved tankegangen ikke er udtryk for en nyskabelse. 39 M. Goller og K. S. Kreyberg; Vesentlige endringer i kontrakter inngätt etter regelverket om offentlige anskaffelser (2012), s. 4 40 J. Fabricius; Offentlige indkøb i praksis (2014), s. 585-588 samt K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 216 41 Pressetext, præmis 35-37 sammenlignet med art. 72(4). 42 I vurderingen indgår flere parametre. Kontraktens varighed og kompleksitet samt ændringens omfang kan således have betydning. Yderligere kan ydre omstændigheder gøre en ændring mindre væsentlig jf. Pressetext, præmis 57. 38 13 Ad. a) Ændringen tiltrækker eller giver andre tilbudsgivere adgang, eller gør det muligt at acceptere et andet tilbud Forholdet indeholder to vurderinger. Først skal det vurderes, hvorvidt en ændring ville have givet andre tilbudsgivere mulighed eller lyst til at deltage i udbuddet. Vurderingen har været anvendt før Pressetextdommen. I sagen C-496/99, Succhi de Frutta, blev en leverance ændret fra æble og appelsiner til ferskner. Det blev her vurderet, at ændringen kunne have påvirket, hvem der afgav tilbud, hvorfor ændringen var væsentlig. Den anden vurdering angår, om en ændring betyder, at en anden virksomhed kunne have vundet det oprindelige udbud. Det angår altså vurderingen af, hvem der afgav det bedste tilbud. En ændring, som påvirker alle tilbudsgiverne på samme måde, vil således ikke blive vurderet væsentlig.43 Ad. b) Ændringen ændrer kontraktens økonomiske balance til entreprenørens fordel Det er her vigtigt at fremhæve, at en ændring til ordregivers fordel ikke er væsentlig, da forholdet mellem de oprindelige og potentielle tilbudsgivere ikke påvirkes herved. Kun en ændring til fordel for den vindende tilbudsgiver udgør en væsentlig ændring. Det gælder uanset, om ændringen påvirker udfaldet af udbudsrunden eller ej. Momentet skal forhindre, at en leverandør, som byder lavt, senere kompenseres. Situationen kunne forekomme, hvis ordregiver har en favorit blandt de tænkelige tilbudsgivere, hvorefter denne loves en senere kompensation.44 Vurderingen skal foretages i forhold til det samlede billede af den økonomiske balance. Man skal således ikke blot konstatere, om leverandørens fortjeneste stiger eller ej. Hvis leverandøren tjener 5 %, bør leverandørens således også kunne tjene 5 % på ekstraarbejde, uden der bliver tale om en væsentlig ændring. Yderligere er det den samlede økonomi i forbindelse med ændringen, der skal vurderes. En udvidelse vil således ikke ændre den økonomiske balance, hvis udvidelsen sker på samme vilkår og til samme pris, som fremgik i udbudsbetingelserne.45 Det fremgår af Pressetext, at en ændring dog kan have en ubetydelig størrelse.46 Ad. c) Ændringen udvider kontraktens anvendelsesområde betydeligt Her udvider en ændring kontrakten til at omfatte ydelser, som oprindelig ikke var omfattet. Udvidelsen behøver ikke påvirke, hvem der ville have afgivet tilbud. 47 Udvidelsen kan både være kvantitativ, hvor der skal leveres en større mængde og/eller kvalitativ, hvor der skal leveres en helt ny ydelse. Det skal bemærkes, at der skal være tale om en betydelig udvidelse. Afgrænsning af en betydelig udvidelse er vanskelig. Ændringsværdi indgår i vurderingen, hvorefter en ændring, hvis værdi overstiger tærskelværdien, vil være betydelig.48 Yderligere kan ændringsværdi set i forhold til den samlede kontraktværdi have betydning.49 Hvis udvidelsen ligger inden for det, der er beskrevet i udbudsmaterialet, så taler det for, at Ordregivers værdispild og alternativer inddrages ligeledes i vurderingen. For yderligere viden se K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 220-221 43 K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 216-217 44 S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 584 45 Se Klagenævns kendelse af 29. september 2003, Unicomputer mod Greve Kommune. Yderligere K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 219-220 46 C-454/06, Pressetext, præmis 61. Det var ikke væsentligt, at man rundede op i forbindelse med overgangen til euro. 47 S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 582 48 C-160/08, Kommissionen mod Tyskland, præmis 98-101 samt Klagenævnets kendelse af 28. maj 1999, LR Service ApS mod Ringsted Kommune. 49 Se Klagenævnets kendelse af den 3. december 1998, Højgaard og Schultz A/S m.fl. mod Ørestadsselskabet I/S. Klagenævnet fandt ikke ændringen væsentlig og lagde vægt på ændringernes tekniske beskaffenhed samt deres økonomiske konsekvenser og omfang i forhold til det samlede projekt. 14 ændringen er uvæsentlig.50 Nedenstående bagatelgrænsen i Art. 72(2) kan være behjælpelig i situationen, da denne fastlægger en mindstegrænse for vurderingen. Ad. d) Såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt kontrakten, i andre tilfælde end dem, der er nævnt i stk. 1, litra d. Her udtrykkes den klare hovedregel, hvorefter et leverandørskifte udgør en væsentlig ændring. Dertil findes dog nogle undtagelser, som beskrives i litra d. Dette udbydes i afsnit 4, hvorfor forholdet ikke behandles nærmere her. 3.2 Ændringer under bagatelgrænsen Art. 72(2) angiver, at en ændring kan være så økonomisk ubetydelig, at en udbudspligt ikke skal pålægges. En så præcis bagatelgrænses har ikke tidligere været gældende.51 Indførelsen skal sikre retssikkerheden jf. præambel 107. Målet er formentlig at give medlemsstaterne samme praksis og klare retningslinjer. En ændring vil udgøre en bagatel, hvis værdien af ændringen er laverene end følgende værdier: i) ii) Tærskelværdier i art. 4 og 10 % af værdien af den oprindelige kontrakt for tjenesteydelses- og vareindkøbskontrakter og lavere end 5 % af værdien af den oprindelige kontrakt for bygge- og anlægskontrakter. Ændringen må imidlertid ikke ændre kontraktens overordnede karakter og successive ændringer vurderes ud fra den samlede nettoværdi. Det skyldes, at selv en ændring af lille værdi kan have en betydning for, om potentielle tilbudsgivere kan deltage eller ej.52 En ændring under bagatelgrænsen skal ikke underlægges væsentlighedsvurderingen i stk. 4. Den ordregivende myndighed skal dog være opmærksom på, at proportionalitetsprincippet fortsat gælder, hvorved en hævelse af prisen kan vurderes at være uforholdsmæssig i forhold til formålet.53 3.3 Øvrige ændringer Art. 72(5) angiver, at ændringer, som ikke omfattes af stk. 1 og 2, vil medfører, at kontrakten skal udbydes. Formuleringen synes meget streng. Det fremgår dog i litteraturen, at udtalelsen ikke skal ses helt så streng, da formålet med artiklen er at kodificere eksisterende retspraksis samt afklare nogle områder.54 50 K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 217-219 I kendelse af 28. maj 1999, LR Service ApS, angiver Klagenævnet en mere uklar minimumsgrænse, hvor en ændringsværdi er langt under tærskelværdien og beskeden i forhold til opgavens værdi. 52 S. Treumer; Contract changes and the duty to retender under the new EU public procurement Directive (2014), s. 152-153 53 S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 598-599 54 Ibid. s. 602 51 15 16 4 Udskiftning af kontraktpart i offentlige kontrakter I dette afsnit vil gældende ret vedrørende udskiftning af ordregivers kontraktpart i offentlige kontrakter inden indførelse af art. 72(1)(d) blive analyseret. Hvorefter vil gældende ret efter indførelsen af art. 72(1)(d) blive analyseret. Til slut vil der sker en sammenligning, hvor det vurderes, om indførelsen af art.72(1)(d) skaber klarhed på området. 4.1 Retstilstanden inden indførelsen af art. 72(1)(d) Som tidligere nævnt har der ikke hidtil været en bestemmelse om udskiftning af ordregivers kontraktpart, hvorfor retstilstanden må udledes af retspraksis samt almindelige obligationsretlige regler. Hovedreglen findes i C-454/06, Pressetext, præmis 40, hvorefter en udskiftning af den oprindelige kontraktpart til en ny kontraktpart skal anses som en ændring i de væsentlige bestemmelser, medmindre den oprindelige kontrakt indeholder en bestemmelse herom. Ligeledes følger af præmis 40, at udskiftningen kan ske ifølge en revisionsklausul. Et leverandørskifte vil i situationen blive en ¨ændring i medfør af kontrakten¨, som ikke skal underlægges væsentlighedsvurderingen og ej heller genudbydes, i stedet for en ¨ændring af kontrakten¨. Udformningen af klausulen er af betydning for, om den ønskede frihed opnås. Et krav om samtykke vil ikke være tilstrækkelig jævnfør C-91/08, Wall.55 Det kan heraf udledes, at graden af præcisionen af klausulen har betydning. Det vil således skulle udspecificeres, hvordan der kan foretages ændringer i parternes forpligtelser samt hvilke vilkår ændringen skal fortages efter.56 Klausulen skal være så forudsigelig, at ændringen allerede har været underlagt en udbudsprocedure.57 Herved tilgodeses alle aktuelle og potentielle tilbudsgivere, hvorfor ligebehandlingsprincippet overholdes.58 Der er dog yderligere undtagelser til hovedreglen, hvilke gennemgås og analyses i dette delafsnit. Overordnet er der, foruden revisionsklausuler, to måder, hvorpå en ændring af den ordregivende myndigheds kontraktpart kan forekomme; gennem ændring af identiteten eller ændring i ejerskabet eller kontrollen af kontraktparten. 4.1.1 Ændring af identiteten af ordregivers kontraktpart En ændring af identiteten medfører, at ordregivers kontraktpart i sin juridiske form ændres, men i nogle tilfælde vil kontraktparten reelt være uændret. Dette kan ske i følgende situationer, hvorefter det skal vurderes om, der sker ændring i de væsentlige bestemmelser. 4.1.1.1 Intern omstrukturering Det følger af C-454/06, Pressetext, præmis 45, at en overdragelse i forbindelse med en intern omstrukturering kan foreligge, uden dette medfører en ny kontrakt. Pressetext-dommen vedrører en kontrakt mellem Republikken Østrig og APA (Austria Presse Agentur) om udførelse af visse tjenesteydelser mod vederlag. Kontrakten indgås i 1994, hvilket er inden Østrig tiltræder i Den Europæiske Union. APA er et registreret andelsselskab med begrænset hæftelse. APA opretter i 2000 APA-OTS, som er et fuldt ud ejet datterselskab med begrænset hæftelse. De to selskaber indgår aftale om overførsel af indtægter og tab, som ifølge APA medfører, at APA-OTS finansielt, organisatorisk og forretningsmæssigt udgør en del af APA og skal følge dennes anvisninger. I september 2000 overfører 55 Sagen vedrører udskiftning af underleverandør, men kan generelt overføres til andre tilfælde. S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 586-590 samt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om kontraktændringer (2013), s. 37 57 K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 238-239 58 S. Troels Poulsen; The possibilities of amending a public contract without a new competitive tendering procedure under EU law (2012), s. 184-185 56 17 APA den omtalte kontrakt til APA-OTS. Dette meddeles Republikken Østrig og de forsikres, at APA og APA-OTS hæfter solidarisk samt, at der ikke vil ske ændringer af den eksisterende samlede ydelse. Republikken Østrig accepterer overførelsen. Dommen tager stilling til, om begrebet ¨indgåelse/indgå¨ i art. 3(1) og art. 8 og 9 i direktiv 92/50 omfatter en udskiftning af den oprindelige leverandør til en ny leverandør, hvor den oprindelige leverandør er eneste selskabsdeltager og kontrollerer den fremtidige leverandør gennem instrukser er omfattet. Hvorefter situationen vil medføre en pligt til afholdelse af en 59 udbudsprocedure. EU Domstolens afgørelse lød, at en sådan overdragelse ikke var omfattet, hvorfor et udbud ifølge direktivet ikke skulle afholdes. Dommen efterlader imidlertid ikke en klar definition af begrebet ¨intern omstrukturering¨. Det fremhæves i præmis 44, at kontrakten overdrages til et datterselskab, som er et fuldt ud ejet kapitalselskab og kontrolleret af den oprindelige kontraktpart. Yderligere fremhæves, at Republikken Østrig forsikres, at de to selskaber vil hæfte solidarisk og den samlede ydelse vil være uændret. Det fremgår hverken af præmis 44 eller 45, hvilke forhold domstolens har vægtet. Forholdene i præmis 44 skal formentlig ikke betragtes som minimis-betingelser. Hvorfor en intern omstrukturering formentlig kan forekomme i andre situationer. For at overdragelsen er intern skal der imidlertid foreligge et ejerforhold og en særlig relation mellem de to selskaber. Hvor stor en andel den oprindelige part skal besidde er dog uvis. Den oprindelige kontraktpart må antages at skulle eje en så tilstrækkelig kapitalandel, at denne har kontrollen over den nye kontraktpart. Det kan dog diskuteres om dette er tilstrækkelig til at skabe en tilfredsstillende relation mellem de to selskaber.60 Kendelsens ordlyd understøtter, at der ikke er tale om minimis-betingelser. ”Begrebet indgåelse…….fortolkes således, at det ikke omfatter en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor tjenesteydelser, som blev udført for den ordregivende myndighed af den tidligere tjenesteyder, overføres til en anden tjenesteyder, som er et kapitalselskab, hvori den tidligere tjenesteyder er eneste selskabsdeltager og kontrollerer den nye tjenesteyder gennem instrukser, for så vidt som den tidligere tjenesteyder fortsat påtager sig ansvaret for de kontraktmæssige forpligtelser.” I stedet for at anvende begrebet ¨solidarisk hæftelse¨ udtrykker kendelsen i stedet, at den oprindelige kontraktpart fortsat skal påtage sig ansvaret for de kontraktmæssige forpligtelser. I den almene forståelse er et ansvar for de kontraktmæssige forpligtelser begrænset til det konkrete skyldnerforhold. En solidarisk hæftelse anvendes derimod, som en angivelse af, hvordan hæftelsen er i samtlige skyldnerforhold. Rent juridisk udtrykker en solidarisk hæftelse, at debitorerne i et skyldforhold hæfter fælles og kreditor kan indhente tab hos enhver debitor.61 I selskabsretten afgrænser begrebet de forskellige selskabsformer fra hinanden.62 Det kan derfor argumenteres for, at solidarisk hæftelse mellem datter- og moderselskabet henleder tankerne på den selskabsretlige betydning, at moderselskabet hæfter solidarisk med datterselskabet i samtlige af datterselskabets foretagende. Af ordlyden kan udledes, at præmis 44 ikke udtrykker minimis-betingelser, hvorefter solidarisk hæftelse i alle datterselskabets fortagende er unødvendigt. Hvilket formentlig også ville stride mod proportionalitetsprincippet, da hæftelsen i de øvrige forhold er ordregivers sikkerhed uvedkommende. 59 Se C-454/06, Pressetext, spørgsmål 1). I selskabsretten medfører en majoritetspost, at man besidder en overvægt af stemmer, der på en generalforsamling eller i en bestyrelse skal opnås for, at en beslutning er gyldigt vedtaget eller en kandidat gyldigt valgt. Man opnår herigennem en bestemmende indflydelse. Besiddelse af en majoritetspost vil formentlig være på grænses af, hvad der kan tillades. Det skyldes, at en majoritetspost angiver en bestemmende indflydelse, men ikke nødvendigvis medfører en intern relation. Se ligeledes Rapport fra dansk udvalg for udbudslovgivning 2015 (2014), s. 783. 61 Bo von Eyben, P. Mortensen og I. Sørensen; Lærebog i obligationsret II (2008), s. 221 ff 62 Jævnfør Lov om erhvervsdrivende virksomheder. 60 18 Selvom præmis 44 ikke angiver minimis-betingelserne, så må sådanne eksistere. En intern omstrukturering antyder, at der må foreligge en overdragelse mellem et moder- og et datterselskab. Derudover må to forhold skulle være opfyldt efter overdragelsen; den ordregivende myndigheds sikkerhed er uændret samt opgaveudførelsen er uændret. De to forhold kan udledes af udbudsforretningens opbygning. Udvælgelsen af egnede tilbudsgivere foretages på baggrund af kompetencer samt økonomi. Herigennem sikres, at tilbudsgiverne kan løfte opgaven. Herefter tildeles kontrakten til den tilbudsgiver, som kan udføre opgaven på bedste vis. For at sikre at opgaven udføres, som angivet i tilbuddet, skal der eksistere et kontrolforhold mellem moderog datterselskabet. Moderselskabet skal således have en instruktionsbeføjelse og føre kontrol med udførelsen undervejs. Om en tilstrækkelig kontrol opnås vil afhænge af en konkret vurdering, herunder hvilken kontrakttype der foreligger og hvordan instruktionsbeføjelsen udnyttes. Ordregivers økonomiske sikkerhed skal være uændret, hvorfor det økonomiske forhold mellem ordregiver og den nye kontraktpart ligeledes har betydning. I kendelsen udtrykkes derfor, at den oprindelige part fortsat må have et kontraktmæssigt ansvar. Kristian Hartlev og Morten Wahl Liljenbøl fremhæver, at der – afhængig af de konkrete omstændigheder - kan forelægge en intern omstrukturering, som fritager for genudbud, selvom den oprindelige kontraktpart ikke har et ansvar.63 Udtalelsen begrundes desværre sparsomt og drages ud fra, at præmis 45 ikke eksplicit siger, at solidarisk hæftelse kræves. Det er derfor interessant at se, om der kan findes støtte i udtalelsen i dommen, hvor der kan ske overdragelse til: ”et kapitalselskab, hvori den tidligere tjenesteyder er eneste selskabsdeltager og kontrollerer den nye tjenesteyder gennem instrukser, for så vidt som den tidligere tjenesteyder fortsat påtager sig ansvaret for de kontraktmæssige forpligtelser. ” (Min fremhævning) Kendelsens ordlyd synes at understrege, at det er et krav, at den oprindelige kontraktpart fortsat påtager sig ansvaret for de kontraktmæssige forpligtelser. Dette begrundelse i anvendelsen af ordrene ¨for så vidt som¨, som fremhæver, at overdragelsen er betinget af den oprindelige kontraktpart fortsatte ansvar. Kravet skal sikre en overholdelse af ligebehandlingsprincippet, idet datterselskabet ikke nødvendigvis opfylder de stillede egnethedskrav.64 Ordregivers økonomiske sikkerhed vil dog være uændret, hvis det kan godgøres, at datterselskabet opfylder de oprindelige egnethedskrav. Det er uklart, hvad Kristian Hartlev og Morten Wahl Liljenbøl lægger i ”afhængig af de konkrete omstændigheder”. Hvis der har været tanke på ovenstående, synes udtalesen fornuftig, da det økonomiske forhold herigennem sikres. Det er imidlertid vanskeligt at forestille, at en overdragelse, hvor ordregivers økonomiske sikkerhed mindskes, skulle kunne foreligge uden udbud. En klar definering af en intern omstrukturering forekommer imidlertid ikke. Af ovenstående kan dog konkluderes, at den ordregivende myndighed efter overdragelsen skal have samme økonomiske sikkerhed og den oprindelige kontraktpart skal have kontrol over opgaveudførelsen. En sådan overdragelse vil nemlig medfører, at selvom den juridiske enhed på kontrakten ændres, så forbliver kontraktparten og dermed vilkårene i nogen grad de samme, hvorved risikoen for forskelsbehandling mindskes.65 En overdragelse i forbindelse med en intern omstrukturering vil skulle genudbydes, hvis det selskab, som overtager kontrakten, senere omstruktureres, jf. præmis 47-48. Et efterfølgende salg i kontraktperioden 63 K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 235 Egnethedskrav: Krav til tilbudsgivers tekniske, økonomiske, finansielle og faglige formåen, jf. art. 58 i direktiv 2014/24/EU. Kravene skal opfyldes for at blive erklæret egnet til at udføre opgaven. 65 S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 592-595 64 19 eller et salg, som allerede er bestemt ved overdragelsen, af det overtagende kapitalselskab til tredjemand vil heraf udgøre en væsentlig ændring, hvorfor kontrakten vil skulle genudbydes. Præmis 49 fastslår, at så længe ovenstående ikke har fundet sted, forbliver bedømmelsen i præmis 45 gyldig. 4.1.1.2 Selskabsomdannelse Det er en generel opfattelse, at en omdannelse fra en selskabsform til en anden ikke vil udgøre en ændring i de væsentlige bestemmelser. Det skyldes, at der er tale om en universalsuccession, hvor det nye selskab indtræder i samtlige rettigheder og forpligtelser i det ophørende selskab. Hvilket sker uden samtykke fra kreditorerne. En omdannelse fra et anpartsselskab til et aktieselskab vil således kunne ske uden, at der bliver tale om en væsentlig ændring i den offentlige kontrakt.66 I situationen vil der ske en ¨de facto¨ udskiftning, hvorved kontraktparten reelt er den samme. Kontrolforholdet og ordregivers økonomiske sikkerhed vil heraf være uændret. 4.1.1.3 Fusion Fusionsbegrebet er defineret i selskabsdirektivet art. 3. Det følger heraf, at en fusion foreligger, når et eller flere selskaber ved opløsning uden likvidation overdrager sine aktiver og passiver som helhed til et andet selskab mod vederlag. I henhold til et medlemslands lovgivning kan der ligeledes ske fusion ved overtagelse af et eller flere selskaber i likvidation, såfremt de endnu ikke har påbegyndt udlodning af deres formue til aktionærerne.67 Det kan heraf udledes, at en fusion både kan udgøre en sammensmeltning af to eller flere virksomheder eller opkøb, hvor en virksomhed fortsætter. I dansk ret defineres begrebet ikke entydig, da det konkurrenceretlige begreb er noget bredere end det skatte- og selskabsretlige. 68 Den skatte- og selskabsretlige definition synes at stemme bedst overens med direktivet og den udbudsretlige anvendelse af begrebet, hvor der sker en overdragelse af hele formuen. Fusion vil herefter udbudsretligt i dansk henseende foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette.69 Fusionen medfører en universalsuccession, hvor overtageren indtræder i samtlige rettigheder og forpligtelser. Den danske selskabslovs regler om universalsuccession medfører, at der sker et tvunget debitorskifte. Ordregiver kan derfor ikke modsætte sig, at kontrakten overdrages til det fortsættende selskab. Det fortsættende selskab vil i det væsentligste være identisk med det ophørende. Der sker således en ¨de facto¨ udskiftning, hvorfor formålet ikke er en reel udskiftningen, da den oprindelige kontraktpart blot videreføres i en anden juridisk person.70 Udbudsreglerne bør ikke konflikte med selskabsloven, hvorved en udskiftning i forbindelse med en fusion ikke bør udgøre en væsentlig ændring i et udbudsretligt perspektiv.71 Den store enighed mellem de udbudsretlige eksperter indikerer en stor sikkerhed omkring retstilstanden. Enigheden begrundes formentlig ligeledes i, at ordregiver ikke gives noget valg ved tvunget debitorskifte. Dette samtidig med, at den oprindelige kontraktpart videreføres, synes at fjerne risikoen for at kontrolforhold og det økonomiske forhold ændres. 66 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om kontraktændringer (2013), s. 22 Direktiv 78/855/EØF af 9/10/1978 med hjemmel i traktatens art. 54(3)(g) om fusioner af aktieselskaber 68 Selskabsloven samt Fusionsskatteloven afgrænser en fusion, som en sammensmeltning eller opkøb af hele formuen. Konkurrenceloven §12a angiver, at en fusion ligeledes kan foreligge ved opnåelse af en kontrol. 69 Selskabslovens § 236 samt Fusionsskatteloven § 1, stk. 3. 70 S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 592-595 71 M. Steinicke og L. Groesmeyer; EU’s Udbudsdirektiver med kommentarer (2008), s. 778 samt J. Fabricius; Offentlige indkøb i praksis (2014), s. 592-594 samt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om kontraktændring (2013), s. 21-22 67 20 4.1.1.4 Virksomhedsoverdragelse gennem aktivoverdragelse Ved en aktivoverdragelse vil identiteten ændres, hvorfor det skal vurderes, om der sker en væsentlig ændring. En aktivoverdragelse betegnes som en virksomhedsoverdragelse og kan jævnfør retspraksis forekomme både som en overdragelse af en virksomhed eller en del heraf, som udfører økonomisk aktivitet.72 De to situationer gennemgås særskilt nedenfor. Aktieoverdragelse vil først senere blive gennemgået. 4.1.1.4.1 Aktivoverdragelse af hele virksomheden En virksomhedsoverdragelse, hvor samtlige aktiver og passiver overdrages til et andet selskab minder meget om fusion. Forskellen er imidlertid, at der ikke foreligger en universalsuccession ved virksomhedsoverdragelse, da der skal indhentes samtykke fra kreditorerne jævnfør de almindelige regler om debitorskifte. Forskellen skaber tvivl om, hvorvidt tankegang vedrørende fusion kan overføres til aktivoverdragelser. Tvivlen skyldes formentlig, at den ordregivende myndighed skal acceptere debitorskiftet, hvorved en forskelsbehandling risikeres. En aktivoverdragelse medfører imidlertid en de facto udskiftningen, idet det fortsættende selskab i det væsentligste vil være identisk med den oprindelige kontraktpart. Hvilket taler for, at genudbud ikke kræves. Der er dog nogen tvivl, hvorfor de udbudsretlige eksperter opstiller krav, hvis opfyldelse medfører, at der formentlig ikke indgås en ny kontrakt. Kristian Hartlev og Morten Wahl Liljenbøl fremhæver, at et krav om, at overtageren skal opfylde de oprindelige egnethedskrav, må gøre, at ændringen kan ske uden genudbud.73 Claus Berg har samme krav men tilføjer, at der ikke må ske andre væsentlige ændringer i forbindelse med overdragelsen.74 J. Fabricius tilføjer yderligere, at udbudsbetingelser ikke udtrykkeligt må forhindre en overdragelse og at der ikke må være tale om omgåelse.75 Omfanget af eksperternes krav varierer betydeligt. Ved nærmere undersøgelse ses dog, at nogle af kravene kan udledes af de udbudsretlige principper og retspraksis. Kravet om, at der ikke må forekomme andre væsentlige ændringer, kan udledes af Pressetext-dommen. Væsentlige ændringer afleder en ny kontrakt, som skal udbydes uanset, hvornår ændringen foretages. Herefter bevirker gennemsigtighedsprincippet, at den ordregivende myndighed altid skal overholde det, der fremgår af udbudsbetingelserne. Hvorfor ordregiver ikke må foretage en handling, som strider mod udbudsbetingelserne. Derudover vil en adfærd, som udtrykker en omgåelse forhindre en effektiv opfyldelse af UBD. Der kan herefter med stor sikkerhed antages at foreligge enighed blandt eksperterne. Nogle har blot angivet samtlige krav, hvor andre har angivet det mest specifikke. Kristian Hartlev og Morten Wahl Liljenbøl vil for eksempel næppe godkende et skifte, som er et udtryk for omgåelse af UBD. Tilbage er kravet om, at overtageren må opfylde de oprindelige egnethedskrav. Det skal præciseres, at ordregiver ikke må gives en vetoret til at modsætte sig eller udvælge den nye kontraktpart.76 Selvom samtlige krav opfyldes, er der fortsat en vis usikkerhed herom. Ved en intern omstrukturering blev det vurderet, at to forhold skulle foreligge efter overdragelsen; ordregivers sikkerhed skulle være uændret samt opgaveudførelsen skulle være uændret. Det ses ved aktivoverdragelse, at eksperterne stiller krav om, at ordregivers sikkerhed er uændret, da den nye kontraktpart skal opfylde ordregivers egnetheds krav. Der stilles imidlertid ikke krav til kontrolforholdene. 72 Virksomhedsoverdragelse defineres i C-24/85, Spijkers K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 236 74 C. Berg; Udbudsret i byggeriet (2012), s. 846-848 75 J. Fabricius; Offentlige indkøb i praksis (2014), s. 594-596 76 S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 592-595 73 21 Dette kan begrundes i, at der foreligger en de facto udskiftning77 samtidig med, at den nye kontraktpart indtræder i samtlige ansættelsesforhold.78 Det medfører, at værdier og holdninger og dermed kvalitetssikringen overføres til den nye kontraktpart. Opgaven vil derved blive udført efter samme premisser, som var gældende på tildelingstidspunktet. 4.1.1.4.2 Aktivoverdragelse af en del af virksomheden Når overdragelse kun omfatter en del af virksomhedens aktiver, følger det af retspraksis, at den overførte enhed skal udgøre en økonomisk enhed, der har bevaret sin identitet. Enheden, som overdrages, skal således udgøre en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomiske aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk. Der skal således ikke blot være tale om overdragelse af selve udførelsen, men ligeledes personale, ydre rammer, driftsmåde og driftsmidler. 79 Fra det tidligere gennemgåede ses, at der lægges vægt på, at identiteten af selskabet, som kontrakten overdrages til, skal være væsentlig identisk med den oprindelige kontraktparts identitet. Der skal derfor vurderes, om den overdragede del udgør en så væsentlig del af den oprindelige kontraktparts virksomhed, at en konkret vurdering vil medfører, at den nye kontraktparts identitet er væsentlig identisk med den oprindelige kontraktparts identitet. I situationen vil der nemlig foreligge en de facto udskiftning og dermed ikke udgøre en væsentlig ændring af kontrakten. Konkurrence- og Forbrugerstyrelse angiver, at hvis den overdragede del udgør et selvstændigt forretningsområde, så sker der ikke en væsentlig ændring.80 Man kan heraf udlede, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen støtter op om ovenstående, da overdragelsen af et selvstændigt forretningsområde ofte vil indebærer, at opgaveudførerens identitet er væsentlig uændret. Kontraktparten har altså samme værdier og egenskaber efter overdragelse, hvorfor opgaveudførelsen vil ske på samme vilkår. Hvis det vurderes, at der foreligger en de facto udskiftning, så vil en delvis aktivoverdragelse skulle behandles, som en virksomhedsoverdragelse af samtlige aktiver og passiver som i afsnit 4.1.1.4.1. 4.1.1.5 Konkurs Konkurs er ikke defineret i EU retten, hvorfor definitionen af begrebet foretages nationalt. Det medfører, at konkurs begrebet er forskelligt i EU medlemsstaterne. I dansk ret definerer konkursloven, hvad konkursbegrebet indbefatter. Konkurslovens § 17, stk. 1 udtrykker, at en insolvens virksomheds bo skal tages under konkursbehandling, når skyldneren eller en fordringshaven indgiver en konkursbegæring. Det følger af Konkurslovens § 17, stk. 2, at en skyldner er insolvens, hvis denne ikke kan opfylde sine forpligtelser, efterhånden som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at være forbigående. Så hvis en virksomhed ikke får betalt sine regninger, hvorfor der indgives konkursbegæring, så kommer virksomhedens bo under konkursbehandling. Konkurssituationen rummer af identiteten af ordregivers kontraktpart kan ændres på to måder. Disse gennemgås særskilt nedenfor. 4.1.1.5.1 Kurators indtrædelse i eksisterende kontrakter Det følger af Konkurslovens § 55, at kurator har mulighed for at indtræde i konkursramtes rettigheder og forpligtelser. Konkurslovens § 55 er således udtryk for et tvunget debitorskifte, som ikke kræver samtykke af den konkursramtes kontraktpart, herunder ordregivende myndigheder. Der bør således ikke være tale 77 Ibid. s. 592-595 Det kan afvige imellem medlemslandene. I Danmark medfører virksomhedsoverdragelseslovens § 2, at overtager indtræder i rettigheder og forpligtelser i forhold til de ansatte på overtagelsestidspunktet. 79 T-437/05, Brink’s Security, præmis 89-92 samt C-24/85, Spijkers. EU domstolen har efterfølgende udformet en praksis for elementer, som indgår i vurderingen af, om den overførte enhed har bevaret sin identitet. For en dybere gennemgang se Notat ” Virksomhedsoverdragelseslovens anvendelsesområde ved konkurrenceudsættelse” fra udbudsportalen.dk. 80 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om kontraktændringer (2013), s. 22 78 22 om, at kurators indtrædelse udgør en væsentlig ændring af en offentlig kontrakt, såfremt der ikke sker andre væsentlige ændringer.81 Det understøttes i Konkurslovens § 56, da kurator bliver berettiget og forpligtet på aftalens vilkår. Kurator viderefører den oprindelige kontraktparts virksomhed, dog under konkurs, hvorfor der sker en de facto udskiftning. Der ses en stor enighed om, at kurators indtrædelse ikke vil medfører en ny udbudspligt. 4.1.1.5.2 Kurators overdragelse af kontrakter til tredjemand Formålet med konkursbehandlingen er at afhænde den konkursramte virksomhed på bedste vis. Kurator kan derfor undlade at indtræde i kontrakten, hvis det vurderes, at en overdragelse til tredjemand vil være mere fordelagtig. En sådan overdragelse kræver medkontrahentens accept. Det er uafklaret, om det udgør en væsentlig ændring i den offentlige kontrakt, såfremt den ordregivende myndighed accepterer, at kontrakten overdrages til tredjemand. Situationen er vanskelig, da identiteten ændres samtidig med, at der sker en overdragelse til en person, som ikke har noget med den oprindelige kontraktpart at gøre. Der foreligger således ikke en de facto udskiftning, hvilket tyder på, at der foreligger en ny kontrakt. Steen Treumer har udarbejdet en artikel om emnet, hvor han sammenfatter argumenter for og imod og ligeledes kritisere nogle af de anvendte argumenter. Disse vil blive fremlagt og diskuteret i det følgende.82 Steen Treumer påpeger mange argumenter imod, at der kan ske en overdragelse til tredjemand, uden krav om genudbud. Han udtaler blandt andet, at forudsætningerne for kontrakten er bristet, og kontrakten kunne ikke fuldføres på de indgåede præmisser. Derfor vil et genudbud understøtte den økonomiske betragtning om, at markederne over tid bliver mere innovative og tilbyder bedre og billigere produkter. Et genudbud vil derfor stille ordregiver med en bedre kontrakt. Yderligere udtaler han, at tildelingsbeslutningen knytter sig til tilbudsgiverens identitet, da tilbudsgiveren er blevet udvælg grundet sine særlige egenskaber. En ændring af identiteten vil derfor ændre en grundlæggende forudsætning. En ændring i identiteten vil således striden mod hele konceptet om, at kontrakten tildeles den bedst egnede tilbudsgiver. Steen Treumer fremhæver dog, at hvis det sikres, at den nye tilbudsgiver er egnet til at løfte opgaven på de indgåede vilkår, så burde dette ikke udgøre den største hindring. Et argument imod er yderligere, at den ordregivende myndighed har fejlet i sin vurdering af tilbudsgiverens soliditet, hvorfor ordregiver også bør bærer risikoen for sin fejlvurdering og ikke blot kan lade kontrakten overdrage til en anden. Det er dog høje krav at stille til ordregivers vurdering, da konkurs kan være uforudsigelig for den ordregivende myndighed. Hvorfor dette argument ifølge Steen Treumer virker meget strengt. Steen Treumer påpeger ligeledes nogle argumenter for, at der skal ske en overdragelse af kontrakter til tredjemand uden krav om genudbud. Blandt andet, at et genudbud vil medfører en forsinkelse i projektet, hvilket vil medfører et tab for ordregiver. Det fremføres desuden, at det er en rettighed for boet og kurator, at de kan overdrage kontrakter, hvorfor udbudsreglerne ikke bør konflikte med denne rettighed. Et argument, som tit anvendes, for at tillade overdragelse er, at det er kurator og ikke den ordregivende myndighed, som afgør, hvem den nye kontraktpart bliver. Det ses dog ud fra ovenstående, at den ordregivende myndighed skal acceptere overdragelsen, hvorfor ordregiver har stor indflydelse på, hvem kontrakten overdrages til. Argumentet synes derfor svagt, da der i sidste ende er stor risiko for, at beslutningen tages ud fra ikke markedsøkonomiske hensyn. Et yderligere argument for at tillade, som er særlig relevant ved store bygge- og anlægsopgaver, er, at et genudbud vil medfører et stor værdispild for 81 S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 592-595, M. Steinicke og L. Groesmeyer; EU’s Udbudsdirektiver med kommentarer (2008), s. 778 samt K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 236 82 S. Treumer; Overdragelse af kontrakter omfattet af EU´s udbudsregler efter konkurs (2014); U2013B.409 23 den ordregivende myndighed. Det vil dog være sådan inden for udbudsret, at hensynet til ligebehandling og gennemsigtighed vejer tungere end hensynet til den ordregivende myndigheds økonomiske situation. I sin artikel undlader Steen Treumer desværre at drage en konklusion ud fra de fremførte argumenter. Ser man på argumenterne imod at tillade, begrundes disse i ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet samt konkurrenceretlige hensyn. Argumenterne for at tillade er derimod begrundet i hensyn til ordregivers økonomi samt en lille risiko for omgåelse. Argumenterne imod forekommer at være mere omfattende og indeholder hensyn, nemlig ligebehandling og gennemsigtighed, som vægtes tungere end hensynet til ordregivers økonomiske situation. Det konkluderes derfor, at der er stærkere argumenter imod end argumenter for at tillade. Det afgørende argument synes at være, at identiteten ændres fuldstændig og ordregiver har indflydelse på, hvem kontrakten overdrages til, hvorfor ligebehandlingsprincippet overtrædes. Steen Treumer fremhæver, at situationen er blevet diskuteret af Konkurrence og Forbrugerstyrelsen83 samt af de administrative tjenestegrene i Europa-Kommission. Herved er det uformelt blevet accepteret, at tillade en overdragelse, hvis følgende gør sig gældende. En overdragelse må ikke være udtryk for omgåelse af udbudsreglerne. Konkurs er en ekstraordinær begivenhed, som ofte ikke er forventet eller ønsket, hvorfor en konkurs sjældent vil iværksættes for at omgå udbudsreglerne. Yderligere er det blevet fremhævet, at der ikke må ske andre væsentlige ændringer i forbindelse med overdragelsen. Tilslut lægges der vægt på, at tredjemand skal opfylde egnethedskravene. Det skal understreges, at dette ikke er tilsluttet af EU-Domstolen. De anførte betingelser er de samme, som ses ved virksomhedsoverdragelse. Det kan undre, at man kommer frem til, at der kan ske en overdragelse på de nævnte betingelser, da en sådan overdragelse vil tilsidesætte ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Dette skyldes hovedsageligt, at kontrolforholdet ikke sikres, opgaven underlægges derfor andre forudsætninger end ved tildelingen. Den generelle holdning om, at der må gælde en bredere adgang til overdragelse ved konkurs set i forhold til almindelige overdragelser, understøttes dog i det fremførte. Sue Arrowsmith synes at støtte op om, at en overdragelse kan forekomme uden udbud.84 Der eksistere dog en stor usikkerhed og det er et område, hvor der er særlig brug for afklaring om retstilstanden.85 Det fremhæves i litteraturen, at hvis kurator foretager en samlet overdragelse af samtlige aktiver og passiver i konkursboet, så ligner dette til sammenligning en overdragelse af virksomheden, hvilket mindsker usikkerheden.86 83 Konkurrence og Forbrugerstyrelsen angiver i deres vejledning om kontraktændringer (2013), at kurator og den ordregivende myndighed under visse forudsætninger kan overdrage kontrakten til tredjemand. Det uddybes, at tredjemand skal opfylde egnethedskravene, og at der ikke må være tale om omgåelse af udbudsreglerne. 84 S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 592-595 85 Der foreligger en skrivende stund en sag ved EU Domstolen om emnet. Sagen opstod i forbindelse med Pihl & Søns konkurs, hvor der skete overdragelse til tredjemand. Udfaldet af sagen vil få stor betydning for retstilstanden. Udfaldet vil dog være præget af ordlyden af det nye UBD, hvorfor afgørelsen formentlig vil udtrykke retstilstanden ifølge den kommende art. 72(1)(d). Hvis der foreligger en tvingende grund, vil proceduren i direktiv 2004/18/EF art. 31(1)(a) kunne anvendes, hvorefter der kan ske direkte tildeling. Hensyn til menneskers sundhed og sikkerhed, alvorlige miljøhensyn, beskyttelse af den offentlige orden eller grundlæggende samfundsmæssige hensyn skal dog foreligge. Se Klagenævnet for Udbud kendelse af 8. april 2013, Dojo Software ApS samt K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 236-245 86 K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 236-237 24 4.1.2 Ændring af ejerskab eller kontrol af kontraktparten En ændringen af ejerskabet eller kontrollen af ordregivers kontraktpart medfører, at ordregivers kontraktpart i sin juridiske form forbliver uændret, men reelt er kontraktparten ændret. Dette kan ske i forbindelse med handel med kapitalandele, hvorefter det skal vurderes om ændringen vil være væsentlig. 4.1.2.1 Overdragelse af ejerandele i selskabet Kontraktparten i offentlige kontrakter er i almindelighed en juridisk person. I børsnoterede aktieselskaber kan ejerandelene ændres til enhver tid. Det udtrykkes i Pressetext, præmis 51, at en sådan ændring følger af naturen af den selskabsretlige konstruktion, hvorfor dette ikke medfører en udbudspligt. En virksomhedsoverdragelse, som sker som en aktieoverdragelse, vil derfor ikke udgøre en væsentlig udskiftning af kontraktparten, medmindre hensigten er at omgå udbudsreglerne. Det samme gør sig gældende for registrerede andelsselskaber jævnfør præmis 52. Ved en aktieoverdragelse ændres ejerskabet i ordregivers kontraktpart, hvorefter kontrollen over ordregivers kontraktpart ligeledes ændres. En aktieoverdragelse kan forekomme både hel og delvis87 og vil ikke medfører, at der indgås en ny kontrakt. Dette skyldes, at ændringen i ejerandelene og dermed kontrollen sker uden indflydelse fra ordregiver. Det må således ikke være formålet med udbudsretten at forhindre den kommercielle udvikling, men derimod kun at fratage ordregivende myndigheder et frit valg om, hvem kontrakten tildeles.88 4.2 Retstilstanden efter indførelsen af art. 72(1)(d) I nærværende delafsnit gennemgås art. 72(1)(d) i det nye UBD, som omhandler udskiftning af kontraktpart i løbende offentlige kontrakter. Først vil hensigten bag bestemmelsen blive beskrevet, hvorefter en ordlydsog formålsfortolkning af bestemmelsens anvendelsesområde foretages. 4.2.1 Hensigten bag art. 72(1)(d) Den overordnede hensigt med det nye UBD er at revidere og modernisere udbudsreglerne, således at anvendelsen af reglerne bliver mere effektiv. I præambel 2 udtrykkes nogle forhold, som man har haft særlig fokus på, herunder præcisering af grundlæggende begreber og koncepter for at sikre retssikkerheden og integrere visse aspekter fra EU-Domstolens faste retspraksis. Af præambel 107 fremgår et behov for at præcisere vilkårene for kontraktændringer, herunder udskiftning af kontraktpart, som ikke kræver en ny udbudsrunde. Hvilket vil ske under hensyntagen til EU Domstolens relevante retspraksis. Art. 72 implementerer derved retspraksis på en præciserende måde, som gør anvendelsen af reglerne mere effektive. Af forarbejderne ses, at artiklen er blevet debatteret undervejs. Regionsudvalget forslog endda, at bestemmelsen skulle udgå, hvorefter kontraktændringer skulle reguleres via den nationale lovgivning.89 I forhold til Kommissionens forslag i 2011 er artiklens struktur ændret. Daværende art. 72(7), som udtrykte, at ordregiver ikke måtte ændre en kontrakt for at rette op på mangler, hvis kontrakten indeholdte bestemmelser for den opståede situation, såkaldte misligholdelsesbeføjelser, er udeladt.90 En begrundelse herfor har ikke kunne findes. Præambel 101 præcisere dog, at ophør grundet mangler ved gennemførelsen ikke berettiger ordregiver til at udskifte leverandøren uden nyt udbud, da dette vil stride mod ligebehandlingsprincippet. Stk. 7 er således på sin vis medtaget, da ordregiver ved mangler henvises til at anvende misligholdelsesbeføjelser og bringe en kontrakt til ophør i stedet for at ændre kontraktvilkårene. 87 C-24/85, Spijkers S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 596 89 Regionsudvalgets udtalelse; Lovpakken om offentlige indkøb; (2012/C 391/09), punkt 23 90 COM(2011) 896 Final, art. 72 sammenlignet med 2014/24/EU art. 72 88 25 4.2.2 Ordlydsfortolkning Art. 72(1)(d) har følgende ordlyd: ”Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv i følgende tilfælde: d) såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt kontrakten som følge af enten: i) ii) iii) En utvetydig revisionsklausul eller -mulighed i overensstemmelse med litra a) En universal eller delvis efterfølgelse af en anden økonomisk aktør, der opfylder de kriterier for kvalitativ udvælgelse, der var gældende for den oprindelige entreprenør, efter omstrukturering af virksomhed, herunder overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, såfremt dette ikke medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af dette direktiv eller At den ordregivende myndighed selv påtager sig hovedentreprenørens forpligtelser over for underentreprenørerne, når denne mulighed gives i den nationale lovgivning i medfør af artikel 71” Et leverandørskifte kan herefter forekomme, hvis kontrakten indeholder en revisionsklausul eller-mulighed, i forbindelse med en omstrukturering eller hvis ordregiver selv påtager sig forpligtelserne. I det følgende vil de tre situationer blive nærmere analyseret. 4.2.2.1 Revisionsklausul eller -mulighed En revisionsklausul eller -mulighed i overensstemmelse med litra a vil give adgang til at udskifte ordregivers kontraktpart. En revisionsklausul eller -mulighed skal være klar, præcis og entydig. Det skal således af kontrakten fremgå, hvornår og under hvilke vilkår en udskiftning kan ske. Udformningen af en sådan revisionsklausul kan forekomme vanskelig. Det skyldes, at ordregiver skal være meget forudseende. Bestemmelsen giver imidlertid en vid adgang, da der ikke stilles krav til årsagen eller metoden. Muligheden skal blot være indskrevet i kontrakten. Det medfører, at der ikke vil være nogen kontrol med processen. En opretholdelse af det økonomiske forhold eller kontrolforholdet, som tidligere er blevet vægtet, synes således uden betydning. Det vil dog formentlig være i strid med ligebehandlingsprincippet, hvis ordregiver tildeles en vetorettighed, hvorved denne ensidig kan udvælge den nye kontraktpart. Derudover vil proportionalitetsprincippet medfører, at medlemsstaterne kan begrænse det frie valg, da adgangen skal være rimelig i forhold til målet.91 Det vil formentlig ikke være proportional at give adgang til leverandørskifte i forbindelse med mangler i leverancen. 4.2.2.2 Omstrukturering af virksomhed Leverandørskifte i forbindelse med en omstrukturering af virksomheden vil kunne ske uden afholdelse af en ny udbudsrunde. Det kræver imidlertid, at den nye kontraktpart opfylder de oprindelige egnethedskrav samt, at der ikke foretages andre væsentlige ændringer. Derudover må omgåelse af direktivets regler ikke forekomme. Af præambel 110 fremgår, at strukturelle ændringer kan omfatte rent interne reorganisationer, erhvervelser, overtagelser, fusion og insolvens. Hvordan begreberne nærmere afgrænses, fremgår imidlertid hverken af art. 72 eller direktivet. For at fastlægge anvendelsesområdet for bestemmelsen må 91 S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 602-603 26 det derfor konkluderes, hvad begreberne omfatter, hvilket vil ske i det følgende. Hvor afgrænsningen sker i forhold til definitioner i national ret, vil dansk ret blive anvendt. Analysen har således til formål at afgrænse anvendelsesområdet af bestemmelsen. 4.2.2.2.1 Intern reorganisation Omstruktureringen kan være intern og ekstern jævnfør præambel 110. Interne omstruktureringer blev omhandlet i Pressetext-dommen. En intern omstrukturering, som omhandlet i dommen, vil derfor ligeledes kunne foretages ifølge art. 72(1)(d).92 Artiklen afklarer imidlertid ikke, hvilken ejerandel den oprindelige kontraktpart skal besidder for, at der er tale om en intern omstrukturering. Fra tidligere blev det konkluderet, at ordregivers sikkerhed samt udførelsen af opgaven skulle være uændret. Art. 72(1)(d)(ii) stiller krav om, at den nye kontraktpart skal opfylde egnethedskravene. Kravet sikrer ordregivers økonomiske sikkerhed, hvorfor en fortsættelse af den oprindelige kontraktparts ansvar må antages unødvendig. Det er imidlertid uvist, om den oprindelige kontraktpart skal have instruktionsbeføjelser. Dette antages dog at være tilfældet, da den nye kontraktpart identitet ikke er væsentlig identisk med den oprindelige kontraktparts. 4.2.2.2.2 Fusion En ¨fusion¨ inkluderes ligeledes i begrebet omstrukturering, hvorfor et leverandskifte her ikke vil kræve genudbud. Fusion defineres i EU-retten, hvor en virksomhed overdrager sine aktiver og passiver som helhed til et andet selskab. Hvorfor fusionen både kan udgøre en sammensmeltning eller en videreførelse af én af virksomhederne.93 Som tidligere angivet, så afgrænses fusionsbegrebet ikke entydig i dansk ret. Det vurderes dog, at fusionsbegrebet i skatte- og selskabsretten fortsat vil være retvisende for, hvad en fusion udgør i udbudsretten. Dette skyldes, at opnåelse af kontrollen i et selskab mere vil knytte sig til begrebet ¨overtagelser¨, som gennemgås nedenfor. En fusion, som defineret i konkurrenceloven vil således være for bred, da begrebet i udbudsretten tilknyttes en overdragelse af hele formuen til et andet selskab.94 En overdragelse af hele formuen vil således ikke medfører en ny kontrakt, hvilket stemmeroverens med de tidligere overvejelser, hvorefter en de facto udskiftning medfører, at opgaven udføres under samme præmisser. Samtidig medfører kravet om, at den nye part skal opfylde egnethedskravene, at ordregiver opnår samme sikkerhed. 4.2.2.2.3 Erhvervelser og Overtagelser Omstruktureringer inkluderer både ¨erhvervelser¨ og ¨overtagelser¨, hvorved et leverandørskifte her ikke vil være væsentlig. Erhvervelser og overtagelser kan være svære at adskille. Overtagelser synes at omfatte fjendtlige overdragelser gennem køb af kapitalandele. 95 Erhvervelser synes dog noget bredere, da dette formentlig omfatter både aktiv- og aktieoverdragelser. Derudover vurderes det, at der ved erhvervelser ofte foreligger en frivillig aftale mellem parterne. Den udbudsretlige litteratur har desværre ikke været behjælpelig med afgrænsning af de to begreber, da begreberne ikke tidligere er sat i forbindelse med udbudsretten. Forskellen mellem en aktiv- og aktieoverdragelse er imidlertid, at et opkøb af aktiverne vil medfører en ændring af kontraktpartens identitet, da ordregiver får en anden juridisk enhed som kontraktpart. Fra 92 En selskabsomdannelse vil ligeledes være omfattet, da den foregår intern i selskabet. Fusioner er defineret i selskabsdirektivet (Direktiv 78/855/EØF), art. 3 94 Selskabslovens § 236, Fusionsskatteloven § 1, stk. 3 samt Konkurrenceloven § 12a. 95 Udledes af direktiv 2004/25/EF (overtagelses-/takeover direktivet) art. 1 samt Værdipapirshandelsloven § 31, hvor en overtagelse sættes i forbindelse med fjendtlige opkøb af kapitalandele. 93 27 tidligere ses, at det medfører en de facto udskiftning, hvorefter en ændring ikke vil være væsentlig, da kontrolforholdet er uændret og ordregivers sikkerhed sikres gennem opfyldelsen af egnethedskravene.96 Ved opkøb af kapitalandele sker der ikke en ændring af kontraktpartens identitet, men en ændring af ejerskabet og kontrollen. Formålet bag artiklen er imidlertid at implementere EU Domstolens faste retspraksis på området, hvoraf det følger, at udbudsretten ikke skal forhindre en udskiftning i aktionærerne, da dette følger den selskabsretlige natur.97 Yderligere kan det ikke være udbudsrettens formål at forhindre den kommercielle udvikling på markederne. Ud fra en formålsfortolkning vil både en aktiv- og aktieoverdragelse således udgøre en udbudsretlig omstrukturering. Det fremgår af artiklens ordlyd, at der både kan forekomme en hel eller delvis indtrædelse. Det medfører, at aktiv- og aktieoverdragelse ikke nødvendigvis behøver vedrører hele virksomheden. Med henblik på formålet med artiklen kan det således udledes, at det hidtil anvendte virksomhedsoverdragelse dækker både erhvervelser og overtagelser. Der må dog fortsat skulle være tale om en overdragelse af en økonomisk enhed, som har bevaret sin identitet.98 Det kan hermed konkluderes, at en virksomhedsoverdragelse vil udgøre en udbudsretlig omstrukturering, som ikke udgør en væsentlig ændring. Det understøttes i det danske udbudslovsudvalgs rapport. Udvalget angiver dog, at overtagelse både må omfatte en virksomhedsoverdragelse, som gennemføres som en aktie- og aktivoverdragelser.99 Dette synes at stemme dårlig overens med at overtagelser og takeover, som anvendes i den engelske udgave i UBD, anvendes i forbindelse med opkøb af kapitalandele jævnfør overtagelsesdirektivet. Det må derfor antages, at udvalget har lagt en mere generel forståelse af ordet til grund for udtalelsen. Konklusionen forbliver dog uændret herved, hvorefter virksomhedsoverdragelsesbegrebet er dækkende for både overtagelser og erhvervelser. Det undre mig imidlertid, at ændringer i ejerskabet overhoved medtages af art. 72(1)(d), da artiklen anvendes, hvor ” en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt kontrakten”. Hvilket ikke synes at ske ved en aktionærudskiftning. Yderligere anvendes udbudsretten generelt, hvor en økonomisk aktør skal udvælges af en ordregivende myndighed, hvilket i realiteten ikke foreligger, når det blot er ejerskabet af kapitalandelene der ændres.100 Denne type ændring vil derfor sjældent påvirke hverken ordregivers sikkerhed eller opgavens udførelse. Medtagelsen gør dog, at der ikke foreligger tvivl om, at aktieoverdragelser fortsat kan finde sted. 4.2.2.2.4 Insolvens Som tidligere nævnt bliver konkurs begrebet defineret på national plan. I Danmark er man insolvens, hvis man ikke kan betale sine regninger, som de forfalder. Man kan derved underligges en konkursbehandling på begæring.101 Art. 72(1)(d) er ikke meget behjælpelig med at afgrænse, hvilke situationer der er omfattet af begrebet insolvens. Igen er der to situationer, som kan diskuteres: Kurators indtrædelse i en offentlig kontrakt og kurators salg af en offentlig kontrakt til tredjemand. Da bestemmelsen ikke skelner mellem de to situationer, kan det antages, at begge situationer er omfattet. Dette tilsluttes af det danske udbudslovsudvalg samt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.102 Udvalget angiver endda, at art. 72 96 S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 602-603 C-454/06, Pressetext, præmis 51-52 98 Begrebet er defineret i C-24/85, Spijkers og blev gennemgået i afsnit 4.1.1.4 99 Rapport fra dansk udvalg for udbudslovgivning 2015 (2014), s. 789, fodnote 754 100 Det følger af direktiv 2014/24/EU art. 1(2). Se ligeledes S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 604 101 Konkurslovens § 17 102 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om kontraktændringer (2013), s. 22-23 og tilhørende fodnoter 97 28 utvivlsomt giver adgang til at overdrage den offentlige kontrakt til tredjemand.103 Der savnes imidlertid en mere europæisk vinkel, denne findes dog ikke direkte. Sue Arrowsmith angiver generelt, at tilfælde, hvor der sker en de facto udskiftning samt kurators indtrædelse, blandt andet vil være omfattet.104 Sue Arrowsmith hverken af- eller bekræfter dermed, hvorvidt overdragelse efter konkurs er omfattet. Samlet set synes indførelsen af art. 72 dog at fjerne størstedelen af tvivlen, som tydelig sås i forudgående delafsnit om retspraksis på området, ikke mindst i dansk regi. 4.2.2.2.5 Betingelserne til art. 72(1)(d)(ii) En udskiftning kan kun ske uden afholdelse af en ny udbudsrunde, hvis følgende tre betingelser er opfyldt. For det første skal den nye kontraktpart opfylde de egnethedskrav, som den ordregivende myndighed stillede i forbindelse med den oprindelige udbudsrunde. Betingelsen er med til at sikre, at ordregivers nye kontraktpart rent økonomisk kan løfte opgaven. Yderligere sikrer betingelsen, at ligebehandlingsprincippet overholdes, da den nye kontraktpart underlægges samme krav og ikke tilgodeses gennem lempeligere krav. For det andet må der ikke være tale om omgåelse af UBD´s regler. I vurderingen indgår tidsfaktoren og kontraktens kompleksitet. En ændring i en ukompliceret kontrakt umiddelbart efter kontraktindgåelse vil således tyde på, at der er tale om omgåelse. En ændring i en kompleks kontrakt efter flere år, vil derimod tyde på, at der er et behov for tilpasning i forhold til udviklingen på markedet.105 Den sidste betingelse er, at andre væsentlige ændringer106 ikke må forekomme. I de tilfælde, hvor den oprindelige tilbudsgiver fortsætter i en ny format, vil betingelsen ofte være uproblematisk. Men særligt ved konkurs kan det være svært at opfylde opgaven uden tilpasning af kontraktvilkårene. For eksempel vil konkursen ofte forsinke opgaveudførelsen, da det tager tid at vurdere, om kurator vil indtræde eller ej samt at finde en ny kontraktpart. Konkurssituationen er yderligere speciel ved, at en ny kontraktpart skal overtage og have ansvar for en økonomisk besværet virksomheds arbejde, som måske har afgivet et bud, som ikke dækker risikoen. Det vil ofte medføre, at den nye kontraktpart ønsker en højere pris, som dækker risikoen herved. Sådanne forlængelser og prisændringer udgør væsentlige ændringer jævnfør art. 72(4). En videre adgang til at foretage ændringer i forbindelse med konkurs har da været omdiskuteret. Ifølge artiklens ordlyd er svaret nej, hvorfor det sikre valg er at afvise en videre adgang. Det kan imidlertid argumenteres for, at der må være en videre adgang, da en udskiftning ellers vil synes umulig. Forarbejderne til det nye UBD berører ikke situationen. De nationale klagenævn og domstole vil derfor blive udfordret, da de formentlig gerne vil give en videre adgang, men bestemmelsens ordlyd udelukker muligheden. Det vil formentlig være afgørende, om den nye kontraktpart opnår en mere fordelagtig position end den oprindelige kontraktpart grundet ændringerne. En forsinkelse svarende til tiden brugt på konkursen kunne derfor formentlig accepteres.107 Der er dog ingen afklaring på nuværende tidspunkt. Af markedsøkonomiske grunde kunne man dog ønske, at man gav lov til at ændre kontraktvilkårene, når blot dette ikke medfører, at den nye kontraktpart stilles bedre end den oprindelige kontraktpart. Usikkerheden gør, at det vil være fordelagtig for den ordregivende myndighed at indrykke en profylaksebekendtgørelse om ændringsaftalen, inden ændringen føres ud i livet. En profylaksebekendtgørelse har dog kun virkning, 103 Rapport fra udvalget om dansk udbudslovgivning 2015 (2014), s. 789 S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 602-603 105 Se C-337/98, bybanen i Rennes, præmis 51. Domstolen lagde vægt på den lange periode, der var forløbet og den tekniske udvikling. Til uddybning se K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 221 106 Se afsnit 3.1.4.1, som angiver, hvad der udgør væsentlige ændringer. 107 S. Treumer; Overdragelse af kontrakter omfattet af EU´s udbudsregler efter konkurs (2014), s. 4-5 104 29 hvis det godtgøres, at ordregiver finder, at situationen ikke udgør en væsentlig ændring i forhold til stk. 4.108 4.2.2.3 Den ordregivende myndighed indtræder Yderligere kan et leverandørskifte ske, hvor den ordregivende myndighed selv påtager sig hovedleverandørens forpligtelser over for underleverandørerne, såfremt der er givet adgang i art. 71. Henvisningen er lidt besynderlig, da art. 71 ikke synes at omhandle leverandørskifte. Det tætteste der kommes på et leverandørskift findes i art. 71(3). Denne omhandler, at medlemsstaterne kan bestemme, at den ordregivende myndighed kan overføre forfaldne betalinger direkte til underleverandøren efter dennes anmodning og hvis kontraktens art giver mulighed herfor. At en forfalden betaling fremsendes direkte til underleverandøren i stedet for at gå gennem hovedleverandøren, udgør dog ikke noget leverandørskifte, hvorfor art. 72(1)(d), nr. iii er misvisende. Bestemmelsen gør det dog klart, at et sådan ændring i betalingsmodtageren ikke udgør en væsentlig ændring.109 Bestemmelsen synes ikke særlig relevant for udskiftning af kontraktpart, hvorfor den ikke behandles yderligere i Specialet. 4.3 Udviklingen i gældende ret om udskiftning af kontraktpart Gældende ret før og efter indførelsen af art. 72(1)(d) er nu blevet analyseret og beskrevet. I foreliggende delafsnit vil der ske en sammenligning, hvori det konkluderes, hvordan indførelsen af art. 72(1)(d) ændrer retstilstanden. Det bliver hurtigt klart, at art. 72(1)(d) implementere, hvad de udbudsretlige eksperter har kunnet udlede af retspraksis og de almindelige obligationsretlige regler. Bestemmelsen bidrager heraf både med præciseringer, men viderefører desværre nogle af uklarhederne. Hovedreglen er imidlertid uændret, hvilket ikke lægger op til yderligere kommentarer. Det er derfor udelukkende undtagelsestilfældene, som er interessante at sammenligne. 4.3.1 Revisionsklausuler Af Pressetext-dommen fremgik, at ændringer i medfør af en kontrakt er af mindre betydning, da de har været konkurrenceudsat. Klare krav til udformningen af en revisionsklausul eller -mulighed har dog været efterspurgt. Art. 72(1)(d)(i) udtrykker sammenholdt med art. 72(1)(a), at en ændringsklausul/-mulighed skal udformes præcis, klar og utvetydig samt at omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder samt betingelser for anvendelsen skal angives. Kravene til udformningen er således blevet mere klar. I forhold til leverandørskifte giver art. 72(1)(d)(i) en meget vid adgang, som ikke kan antages med sikkerhed at foreligge ifølge Pressetext. Adgangen i artiklen begrænses imidlertid af de udbudsretlige princippet, hvorfor adgangen ikke kan anses for ubegrænset. 4.3.2 Intern omstrukturering Overdragelse af en offentlig kontrakt grundet intern omstrukturering blev anset som en uvæsentlig ændring i Pressetext-dommen. Dommen angav imidlertid ikke en klar angivelse af, hvilke forhold der måtte være tilstede, før en overdragelse kunne ske. Dette er heller ikke sket gennem senere domsparksis. Det fremgår i det nye UBD, at en omstrukturering kan foreligge både intern og ekstern. Hvad en intern omstrukturering udgør, præciseres dog desværre ikke yderligere i art. 72(1)(d)(ii). Artiklen angiver 108 Det ses i sag C-19/13, FastWeb, præmis 50, at der stilles høre krav til ordregivers begrundelse. En ordregiver i ond tro vil ikke undgå sanktionen ”uden virkning”, selvom denne har indrykket en profylaksebekendtgørelse. 109 Rapport fra udvalget om den danske udbudslovgivning 2015 (2014), s. 789 30 imidlertid nogle krav til, at overdragelser i forbindelse med omstruktureringen kan ske uden genudbud. Disse krav vil ligeledes være gældende, når omstruktureringen er intern. Den nye kontraktpart skal opfylde egnethedskravene, der må ikke ske andre væsentlige ændringer eller foreligge en omgåelse. Kravet om, at datterselskabet skal overholde egnethedskravene, sikrer ordregivers økonomiske sikkerhed. Hvorfor kravet om, at den oprindelige kontraktpart fortsat skal have et kontraktmæssigt ansvar, må antages at bortfalde.110 Der sker imidlertid ikke en afklaring af, hvor stor en kapitalandel den oprindelige kontraktpart skal eje før, der foreligger en intern omstrukturering. Ej heller afklares, om den oprindelige kontraktpart skal have kontrol med opgaveudførelsen. Det vil derfor være interessant at følge retspraksis efter indførelsen af art. 72(1)(d), hvor der måske vil ske afklaring af ovenstående overtid. 4.3.3 Fusion Med hensyn til fusion så antog det af udbudsretlige eksperter, at en fusion kunne ske på baggrund af de almindelige obligationsretlige regler om tvunget debitorskifte. Den kommende art. 72(1)(d)(ii) angiver, at overstående kan ske, men tilføjer, at egnethedskravene skal opfyldes samt, at der ikke må ske andre væsentlige ændringer eller omgåelse. Det nye UBD stiller altså nogle krav, man ikke tidligere har gjort gældende. I dansk ret medfører en fusion et tvunget debitorskifte, hvorfor den ordregivende myndighed ikke skal godkende den nye kontraktpart. Det vil derfor i dansk ret ligge hos den oprindelige kontraktpart at sikre, at den nye kontraktpart opfylder egnethedskravene. I praksis vil det sjældent være et problem, da den oprindelige kontraktpart er en del af den nye kontraktpart. Det kan dog ikke udelukkes, at der kan være situationer, hvor det fortsættende selskab ikke kan opfylde egnethedskravene og der må ske genudbud. 4.3.4 Virksomhedsoverdragelser En aktieoverdragelse blev direkte angivet til at udgøre en uvæsentlig ændring ifølge Pressetext-dommen. Der har dog været nogen tvivl om, hvorvidt tilfældet var det samme ved en aktivoverdragelse. Indførelsen af art. 72(1)(d)(ii) udtrykker, at både overtagelser og erhvervelser udgør omstruktureringer, som ikke kræver afholdelse af en ny udbudsrunde. Hvorfor der ikke længere kan være tvivl om, at et leverandørskifte, som følge af både en aktie- og aktivoverdragelser, vil være omfattet. Det er værd at bemærke, at betingelserne i art. 72(1)(d)(ii) er de samme, som de udbudsretlige eksperter tidligere har antaget ville fjerne tvivlen vedrørende aktivoverdragelse. Der sker derfor en implementering af, hvad der hidtil har været antaget at udgøre gældende ret. Betingelserne skal dog ikke blot opfyldes ved en aktivoverdragelse, men ligeledes ved en aktieoverdragelse. Dette kan virke meningsløst, da der ikke rigtig forekommer nogle ændringer i ordregivers kontraktpart ved en aktionærudskiftning. Dette synes dog mere som en teoretisk problemstilling end en problemstilling, som vil opstår i praksis. Det fremgår af ordlyden af artiklen, at både en hel og delvis indtrædelse må foreligge. Ud fra definitionen af en virksomhedsoverdragelse må det dog antages, at enheden, som kontrakten overdrages til, efter udskillelsen, skal udgøre en økonomisk enhed, som har bevaret sin identitet. Denne afgrænsning vil fortsat skulle foretages i henhold til retspraksis. Indførelsen af art. 72(1)(d) vil derfor fjerne tvivlen i forbindelse med virksomhedsoverdragelser. Dette skyldes, at der i bestemmelsen anvendes brede begreber, som omfatter de fleste typer af overdragelser. Hvorfor man formentlig vil se langt færre profylaksebekendtgørelser på området, da gældende ret er blevet mere forståelig og klar. 110 Tankegangen blev også introduceret i forbindelse med gennemgangen af Pressetext. Indførelsen af art. 72 er derfor med til at underbygge, at de gjorte antagelser hidtil højst sandsynlig var korrekte. 31 4.3.5 Insolvens Den største tvivl hos de udbudsretlige eksperter sås vedrørende konkurs. Konkurs medfører, som sagt, to situationer; kurators indtrædelse samt overdragelse af en konkursramt kontrakt til tredjemand. I henhold til kurators indtrædelse så blev dette accepteret grundet konkurslovens formål og ordlyd samt, at kurator egentlig blot viderefører den oprindelige kontraktparts identitet. Vedrørende overdragelse til tredjemand var tvivlen stor, hvorfor betingelser blev opsat for at godtgøre, at et leverandørskifte måtte kunne foreligge uden genudbud. Tvivlen medførte, at profylaksebekendtgørelser ofte blev anbefalet. Art. 72(1)(d)(ii)´s ordlyd udtrykker, at insolvens udgør en omstrukturering, hvorfor der ved et leverandørskifte ikke skal ske udbud. Begrebet fortolkes generelt til at omfatte både kurators indtrædelse i og overdragelse af en offentlig kontrakt. Den nye kontraktpart skal opfylde egnethedskravene. I forhold til kurators indtrædelse, vil ”Kurators selskab” formentlig have svært ved at opfylde egnethedskravene. Der sker dog ikke rigtig nogen udskiftning, hvorfor opfyldelsen af egnethedskravene ved kontrakttildelingen formentlig fortsat gælder. Med hensyn til kurators overdragelse til tredjemand, så opstillede de udbudsretlige eksperter krav til en sådan overdragelse. Disse krav videreføres i art. 72(1)(d)(ii). I dansk regi synes usikkerheden efter indførelsen at være fjernet, hvilket formentlig kan overdrages til EU generelt. Man skal dog have for øje, at konkursbegrebet reguleres nationalt, hvorfor der kan være forskel mellem medlemsstaterne. Der opstår imidlertid en problematik, da andre væsentlige ændringer ikke må forekomme. Hvoraf en overtager vil være vanskelig at finde. I litteraturen åbnes således for, at adgangen til at foretage ændringer må være videre i forbindelse med konkurs, da situationen omfatter helt særlige omstændigheder. Hvoraf væsentlige ændringer, så længe den nye kontraktpart ikke stilles bedre end den oprindelige, antages at må forekomme. Vurderingen heraf vil altid være vanskelig, hvorfor en profylaksebekendtgørelse vil være anbefalelsesværdig, inden overdragelsen og ændringsaftalen træder i kraft. 32 5 Den samfundsøkonomiske betydning af art. 72(1)(d) Det er på nuværende tidspunkt fastlagt, at indførelsen af art. 72(1)(d) er med til at skabe klarhed og fjerne mangle af de usikkerheder, som tidligere har eksisteret vedrørende ændringer af den ordregivende myndigheds kontraktpart. Nærværende afsnit har til formål at analysere, hvordan effektiviteten på forskellige markedstyper påvirkes af, at usikkerheden mindskes. Afsnittet vil kun have fokus på art. 72(1)(d)(ii) vedrørende omstruktureringer. Først er det dog interessant at vurdere, hvad risikopræmien vil indeholde i situationen vedrørende omstruktureringer. 5.1 Risikopræmiens sammensætning Uklare regler medfører en usikkerhed, hvorfor virksomhederne vurderer deres risiko og lægger en risikopræmie oveni prisen. Risikopræmiens sammensætning og størrelse afhænger af en række faktorer. I forhold til udskiftning af ordregivers kontraktpart og usikkerheden herom vil risikopræmien typisk indeholde to kategorier af faktorer. Først dem som udledes af en fejlvurdering af gældende ret. Herefter de faktorer, som skyldes virksomhedens påpasselighed, hvorved virksomheden ikke tør gribe en forestående chance. 5.1.1 Tab grundet fejlvurdering af retstilstanden En fejlvurdering, som medfører en omstrukturering i strid med retspraksis, vil udgøre tildeling af en kontrakt uden afholdelse af en påkrævet udbudsrunde. En kontrakt, som er blevet direkte tildelt i strid med UBD, skal erklæres ”uden virkning” af medlemslandet. Dette sker som udgangspunkt med fremadrettet virkning, hvorefter ordregiver ikke må modtager flere leverancer. 111 Kontraktparten risikerer altså at miste kontrakten før tid, hvis denne fejltolker reglerne. Risikopræmien skal derfor dække de omkostninger, som måtte påføres virksomheden, hvis kontrakten mistes i utide. Herunder omkostninger afholdt i forbindelse med udarbejdelse af tilbuddet samt andre afholdte omkostninger, som grundet den forkortede indtjeningsperiode ikke dækkes ind. Her vil virksomheden måske stå med ydelser, som er klar til levering samt mandskab, som er blevet ansat til at udfører det til kontrakten tilknyttede arbejde. Disse omkostninger skal inkluderes i risikopræmien. I nogle situationer vil ordregivers kontraktpart kunne kræve en erstatning for den tabte avance, hvis kontrakten bringes til ophør før tid. Adgangen til erstatning i forhold til en omstrukturering synes dog meget spinkel. Det skyldes, at overtrædelse af udbudsreglerne er af grov karakter samtidig med, at kontraktparten ofte vil vurderes, som værende i ond tro. Virksomheden skal derfor ikke regne med en erstatning, hvis de fejltolker reglerne, hvorfor risikopræmien ikke kan mindskes af denne grund.112 5.1.2 Tab grundet påpasselighed I forhold til den anden kategori, så vil uklarheden få virksomheden til at være tilbageholdende med at foretage omstruktureringer af selskabet, så længe den offentlige kontrakt løber. Virksomheden kan på det grundlag gå glip af mulighederne fra en omstrukturering. Som det ovenfor fremgår, så kan en omstrukturering foreligge i flere tilfælde. Den mest oplagte er dog, hvor to virksomheder enten gennem en fusion bliver til ét. 111 Direktiv 2007/66/EF – Det nye Kontroldirektiv art. 2e. I Danmark implementeres direktivet i Håndhævelsesloven, hvori § 17 angiver, kontrakten ved en direkte tildeling skal erklæres uden virkning. Hvorefter Klagenævnet for Udbud afgiver påbud til ordregiver om at bringe kontrakten til ophør jf. § 18, stk. 2. Når der er afgivet et påbud, kan konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udstede dags- eller uge tvangsbøder jf. § 24, stk. 1, nr. 3. 112 Spørgsmålet om medkontrahentens adgang til erstatning behandles ikke i kontroldirektivet, hvorfor dette vil skulle afgøres nationalt. Almindelig dansk erstatningsret angiver, at adgangen til erstatning mistes ved tilstedeværelsen af ond tro. 33 Risikopræmiens indhold kan vurderes ud fra, hvilke motiver der ofte driver en fusion. En fusion vil ofte være omkostningsbesparende, da der opnås stordriftsfordele. Derudover opnås en større ledelses kontrol, når aktiviteter er intra firm frem for interfirm. Virksomhedens informationsniveau stiger herved og det bliver lettere at læse konflikter. En fusion vil derudover give adgang til erfaringer og viden hos hinanden, som kan være grobund for innovation. Innovative løsninger såsom mere effektive produktionsmetoder og ny produkter, som kan indbringe en profit, skal derfor ligeledes indgå i risikopræmien. Særlig ved en vertikal fusion, hvor producent og forhandler sammenlægges, vil det være et motiv at mindske morald hazard problemer. Moral hazard problemer opstår grundet modstridende interesse. Ved at flytte funktionerne intern opnås en fælles interesse, hvoraf moral hazard problemerne mindskes. Ved en horisontal fusion mellem to aktører på samme niveau er motivet mere profit maksimering og eliminering af usikkerhed. Fælles for begge typer er dog motivet om opnåelse af markedsmagt. Ved en vertikal fusion kan markedsmagten opnås, hvis en producent opkøber forhandlerne, og producenten besidder et vigtigt input. Ved en horisontal fusion opnås markedsmagten gennem opkøb af eksisterende og potentielle konkurrenterne eller købe sig ind på nye markeder.113 Dette skal ligeledes indgå i fastlæggelsen af risikopræmien. Den forbigåede markedsmagt skal indgå som noget negativ, hvorfor risikopræmien stiger. Det skyldes, at risikopræmien fastsættes af virksomheden selv. Men opnåelse af markedsmagt vil forbrugerne og samfundets som helhed ofte betragte negativt, da markedsmagt ofte medfører højere priser og dermed ineffektive markeder.114 5.1.3 Opsummering Konkret i forhold til omstruktureringer vil risikopræmien indeholde afholdte omkostninger som muligvis ikke dækkes ind, hvis kontrakten mistes før tid. Yderligere omfattes uudnyttede muligheder, som kunne være opnået gennem en omstrukturering, herunder omkostningsbesparelser, potentielle innovationer og markedsmagt. Risikopræmien pålægges kun, fordi der eksisterer en usikkerhed på markedet. Hvis usikkerheden forsvinder, vil risikopræmien som udgangspunkt også forsvinde. Markederne vil dermed blive mere effektive, hvoraf ordregiver burde opleve lavere priser. Situationer er dog ikke så lige til. Det afhænger nemlig af markedernes sammensætning, om velfærdstabet vil forsvinde eller om producenterne blot vil bevare prisniveauet uændret. 5.2 Fordelingen af velfærdstabet Indførelsen af art. 72(1)(d)(ii) mindsker risikoen i forbindelse med omstruktureringer. I dette delafsnit vurderes, hvordan forhold på et marked påvirker den efterfølgende udvikling i prisen og dermed velfærdstabet. Først introduceres læseren til et marked, hvor den eksisterende konkurrence vil medfører et fald i prisen. Derefter vil der særlig være fokus på, hvordan markedsmagt kan forhindre, at fjernelse af risiko medfører et prisfald. For at lette forståelsen antages, at al uklarhed om retstilstanden forsvinder samt, at der ikke eksisterer en anden usikkerhed grundet andre faktorer. 5.2.1 Fuldkommen konkurrence Et marked med fuldkommen konkurrence er defineret ved, at der er mange udbydere, der handles med homogene varer, der er fuld information om alle markedsforhold og der er ingen adgangsbarriere. 113 J. Lipczynski, J. Wilson og J. Gaddard; Industrial organization, Competition, Strategy, Policy (2005), kap. 15, 16.2 og 17 samt J. Lipczynski og J. Wilson; The economics of Business Strategy (2004), kap. 9 og 10 114 Markedsmagtens påvirkning på samfundsøkonomien beskrives i afsnit 5.2.3 34 Adgangsbarriere kan være skabt af absolutte omkostningsfordele hos de eksisterende. Det vil sige, at indtrængernes omkostningskurve vil lægge væsentlig højere end de eksisterens og formentlig over forbrugerens efterspørgselskurve. Forskellen kan skyldes erfaringer, patenter, eneret til vigtige input og interne ressourcer. Derudover kan en adgangsbarriere være skabt af 115 høje sunk costs i forbindelse med investeringer i anlæg, som risikeres tabt, hvis indtrængningen mislykkes. Gennem etablering af høje udgifter ved leverandørskifte eller prisstrategier, hvor prisen sættes forholdsvis lavt, kan virksomheden ligeledes selv skabe 116 adgangsbarrieren. Yderligere kan adgangsbarriere være lovbestemte, herunder licenskrav, bevillinger og monopolstatus. På et marked med fuldkommen konkurrence er virksomhederne pristager, da ingen enkelt virksomhed kan påvirke prisen. På lang sigt vil markedsligevægten opstå, hvor prisen er lig de marginale omkostninger. Det medfører, at virksomhederne opnår en normalprofit, hvilket vil sige, at profitten bliver nul.117 Den eksisterende konkurrence på markedet, vil dermed gøre, at virksomhederne hele tiden skal effektivisere for at bringe omkostningerne ned. Hvis der på et tidspunkt skulle opstå en overnormal profit, så vil der komme nye konkurrenter til og prisen vil blive bragt ned til markedsligevægten igen. Prisen vil derfor ende med at være lig de marginale omkostninger. I henhold til figur 2.1 i afsnit 2 vil udbudskurven rykke fra S´ ned til S, hvor prisen, PK, er lige de marginale omkostninger. Mængden bliver Q K. Velfærdstabet, som før udgjorde feltet C, forsvinder nu. Det skyldes, at consumer surplus, som før udgjorde feltet B, nu udgør feltet A+B+C. Producer surplus mister således feltet A, når usikkerheden og dermed risikopræmien fjernes.118 Ved fuldkommen konkurrence kan det konkluderes, at art.72(1)(d) vil øge markedernes effektivitet og øge den samfundsøkonomiske velfærd. Markederne med fulkommen konkurrence forekommer dog sjældent. Der er dog markeder, hvor konkurrencen på markedet vil presse prisen ned, så snart en usikkerhed forsvinder, medmindre konkurrencen udebliver på grund af markedsmagt eller priskoordinering.119 5.2.2 Monopol Et monopolistisk marked er defineret ved, at der kun er én udbyder af den efterspurgte ydelse samt, at der ikke eksisterer nære substitutter. Monopolisten vil derfor have den fulde markedsmagt på det pågældende marked. Monopolisten bliver derved prissætter, hvorfor monopolisten ikke sætter prisen, hvor efterspørgselskurven rammer de marginale omkostninger. I stedet vælger monopolisten den mængde, hvor den marginale omsætning skærer de marginale omkostninger. Monopolisten dækker hele efterspørgslen ved denne mængde, hvorfor prisen sættes væsentlig højere end de marginale omkostninger. Den økonomiske tankegang er, at monopolisten altid vil søge at optimere sin profit og derfor sætte prisen højt.120 På et monopolistisk marked vil fjernelsen af usikkerheden derfor ikke nødvendigvis medfører en prissænkning, da monopolisten vil tage risikopræmien selv. Det er illustreret nedenfor. 115 Sunk costs er udgifter, som er blevet afholdt og ikke kan inddrives igen. Se nærmere R. S. Pindyck og D. L. Rubenfeld; Microeconomics (2009), s. 222-223 116 J. Lipczynski, J. Wilson og J. Goddard; Industrial organisation: Competition, Strategy, Policy (2006), kap. 8 117 R. S. Pindyck og D. L. Rubenfeld; Microeconomics (2009), kap. 8 118 R. S. Pindyck og D. L. Rubenfeld; Microeconomics (2009), kap. 9 119 For eksempel på Contestable markets, hvor der ingen adgangsbarrierer samtidig med at produktet er homogent. Prisen vil her blive konkurreret i bund, da virksomheder kommer ind og snupper profit for derefter at forlade markedet, når konkurrencen intensiveres. Derudover findes markeder med skarp konkurrence trods adgangsbarriere. 120 R. S. Pindyck og D. L. Rubenfeld; Microeconomics (2009), kap. 10 35 Figur 5.2 – Monopolistisk marked uden usikkerhed Inden indførelsen af art. 72(1)(d) vil monopolisten have sat prisen til P R, hvor de marginale omkostninger skærer den marginale omsætning. Ved denne pris opnår monopolisten en overnormal profit, hvori risikopræmien er inkluderet. Monopolisten kan her sælge mængden Q R. Efter indførelsen af artiklen vil monopolisten formentlig beholde pris og mængde (PR, QR). Situationen forbliver derfor uændret, da monopolisten vender sin risikopræmie til en mulighed for yderligere profitoptimering. Velfærdstabet i feltet C (den lille trekant under den striblede linje er også inkluderet) vil derfor stadig eksisterer på monopolistiske markeder, selvom art. 72(1)(d) indføres.121 Det følger af direktiv 2014/24/EU art. 32(2)(b), at en offentlig kontrakt kan tildeles direkte ved monopol. Det vil sige, at kontrakten ikke skal offentliggøres, da der ikke i forvejen ikke eksisterer en konkurrence på markedet. Det betyder dog ikke, at omstruktureringer, som foretages af en monopolist, er mindre væsentlige, nærmest tvært imod. Monopolisten har et sikkert marked, hvorfor den vil kunne købe sig ind på nye markeder og hurtig opnå en god position, da monopolisten kan føre en mere risikovillig strategi. Indførelsen af art. 72(1)(d) har ingen indflydelse på prisniveauet på det monopolistiske marked, men på sin vis letter artiklen adgangen til omstrukturering og dermed en monopolist adgang til nye markeder. 5.2.3 Markedsmagt Det er imidlertid ikke kun monopolister, der kan opnå en markedsmagt. Markedsmagt kan ligeledes opnås gennem mere strategiske handlinger. For eksempel kan virksomheden gennem prisstrategier tvinge konkurrenter til at forlade et marked.122 Virksomhederne kan dog også gennem fusion og virksomhedsovertagelse opnå markedsmagt. Fra tidligere fremgår det, at opnåelse af markedsmagt er en af hovedmotiverne bag fusioner. Sandsynligheden for, at de fusionerede opnår en markedsmagt afhænger af en række forhold på det konkrete marked. Da Specialet i forvejen har fokus på fusion, er det interessant at beskrive, hvornår en fusion kan medføre markedsmagt. 5.2.3.1.1 Forhold som påvirker sandsynligheden for markedsmagt Det er ikke alle markeder, hvor en fusion vil medfører en markedsmagt. Jo større markedskoncentrationen er, desto større er sandsynligheden imidlertid for, at en fusion vil medfører en markedsmagt. De 121 R. S. Pindyck og D. L. Rubenfeld; Microeconomics (2009), s 368-370 Strategien betegnes Predatory Pricing og medfører, at prisen sættes under de gennemsnitlige variable omkostninger. Strategien kan være ulovlig, hvis en dominerende virksomhed sætter prisen under de gennemsnitlige totale omkostninger og hensigten hermed er at eliminere konkurrenterne. For yderligere se R. S. Pindyck og D. L. Rubenfeld; Microeconomics (2009), s. 382. 122 36 tilbageværende rivalers produktionskapacitet spiller ligeledes en rolle. Hvis rivalerne ikke har ledig kapacitet, så kan de ikke øge produktionen og udnytte den højere pris. Sandsynligheden påvirkes af køberkoncentrationen. Det skyldes, at store kunder vil sætte sig imod prisstigningen. Tilstedeværelsen af adgangsbarriere påvirker også sandsynligheden for markedsmagt. En let og hurtig adgang til markedet, vil gøre det vanskeligt at opnå markedsmagt. Efterspørgselselasticiteten er heller ikke uden betydning. Hvis efterspørgslen er uelastisk, vil det være muligt at hæve prisen, når der er opnået en markedsmagt. Det skyldes, at forbrugerne ikke reagerer på prisændringer. Den teknologiske udvikling påvirker produktets levetid. Hvordan dette påvirker sandsynligheden for markedsmagt er ikke helt entydig. Ved en stærk teknologisk udvikling mister fusionen hurtigt sin effekt. Omvendt kan det være nødvendig at købe sig til teknologi, som haves af andre, for ikke at blive tabt i den hurtige udvikling. På nogle markeder er det vigtigt at have adgang til strategiske aktiver, såsom kundeporteføljer, viden og infrastruktur. En fusion kan give en sådan adgang, som medfører, at sandsynligheden for markedsmagt stiger.123 Der er hermed mange forhold, som påvirker om fusion resulterer i markedsmagt. 5.2.3.2 Samfundsøkonomiske konsekvenser ved markedsmagt Opnåelsen af markedsmagt påvirker den samfundsøkonomiske velfærd. Nedenfor opstilles ulemper samt potentielle gevinster ved markedsmagt. 5.2.3.2.1 Ulemper Gennem markedsmagt får virksomheden en stor indflydelse, hvilket gør den i stand til at sætte prisen højere, da nogle forbrugere vil betale ekstra netop dette brand. Det gør, at prisen stiger og mængden falder, ligesom situationen på et monopolistisk marked. Ved markedsmagt udnytter virksomheden derfor ikke sin kapacitet. Man siger, at der er overskudskapacitet i produktionen, da produktionen er under det mest effektive punkt. Den pågældende virksomhed opnår dermed en overnormal profit, som kan anvendes til fastholdelse af markedsmagten. Situationen udleder et velfærdstab, som illustreres på samme måde som figur 5.2. Desuden vil der være risiko for, at virksomhedens fokus kommer til at ligge på bevarelse af markedsmagt frem for opnåelse af effektiviseringer, som kan medfører besparelser. Ligeledes er der risiko for, at virksomheden ikke har fokus på innovation, hvilket ligeledes er et tab for samfundet.124 5.2.3.2.2 Potentielle gevinster En virksomhed med markedsmagt har dog som regel en vis størrelse, som medfører lavere produktionsomkostninger grundet economics of scale. I nogle tilfælde, vil behovet for reklamering falde, hvorfor der også sker en besparelse af den grund. Yderligere udtrykker Schumpeterian hypotesen, at markedsmagt kan give en gevinst, da det kun er store virksomheder, som har kapital til forskning og udvikling samt kompetence til at udnytte nye ideer kommercielt. Det skyldes, at virksomheden kan sprede risici på flere projekter samt foretage intern finansiering.125 Hypotesen modsiger dog ovenstående, men viser, at holdningen og værdier hos den enkelte virksomhed er afgørelse for, om markedsmagten afleder en gevinst for samfundet. 5.2.3.3 Opsummering Besiddelse af markedsmagt gør, at markedet underligges monopol lignende vilkår. Risikopræmien overgår derfor ikke til consumer surplus gennem en lavere pris, da virksomheden vender risikopræmien til en overnormal profit. Velfærdstabet som fremgår i figur 5.2 vil derfor ikke forsvinde. Der er dog en chance for, 123 J. Lipczynski og J. Wilson; The economics of Business Strategy (2004), kap. 9 og 10 J. Lipczynski, J. Wilson og J. Gaddard; Industrial organization, Competition, Strategy, Policy (2005), kap. 17 125 J. Lipczynski, J. Wilson og J. Gaddard; Industrial organization, Competition, Strategy, Policy (2005) kap. 14.2 og 17 124 37 at den enkelte virksomhed har et andet fokus end bevarelse af markedsmagt og samfundet derigennem kan opnå nogle gevinster gennem innovative produkter. Konklusionen er dog, at indførelsen af art. 72(1)(d) ikke vil medføre et prisfald, når den effektive konkurrence begrænses grundet markedsmag. Men måske vil indførelsen af artiklen medfører, at der bliver foretaget flere omstruktureringen, som har fokus på vidensudveksling og dermed vil der komme flere innovative produkter på markedet, som kommer samfundet til gavn. 5.2.4 Priskoordinering Selvom der ikke foreligger markedsmagt hos en enkelt virksomhed, kan en adfærd på markedet medføre et højere prisniveau end i markedsligevægten. Det er tilfældet, hvis virksomhederne på den ene eller anden måde foretager priskoordinering. Priskoordinering defineres ved, at virksomhederne på et marked indgår en aftale om at holde prisen på et bestemt niveau. Motiverne bag en priskoordinering er hovedsagelig at øge profitten. Derudover kan priskoordinering eliminere usikkerheden ved aktiv konkurrencestrategi, hvor man risikere at sætte prisen forkert og derfor miste salget til konkurrenterne. Priskoordinering kan også være at foretrække, da det giver en ro på direktionsgangen og tingene går lidt af sig selv.126 Priskoordinering kan ske på forskellige måde. Man skelner mellem implicit og eksplicit priskoordinering. Eksplicit priskoordinering forekommer, når virksomhederne indgår en mundtlig aftale eller har nedskrevne regler/aftaler om, hvilken pris produktet skal sælges til. Implicit priskoordinering forekommer, når uformel udveksling af informationer, personlige relationer eller en tradition i branchen har til følge, at prisen ligger på et fast niveau. En implicit priskoordinering kan også fremkomme gennem tit for tat games.127 Der er tre konkrete betingelser, som skal være opfyldt, før en priskoordinering er mulig. For det første skal virksomhederne være i stand til at hæve prisen på produktet. Dette er kun muligt, hvis afsætningskurven er relativ uelastisk, hvorved forbrugeren ikke er særlig prisfølsom. Ligeledes skal nye konkurrenter holdes ude via adgangsbarriere. For det andet skal gevinsten, som opnås ved at deltage, være større end straffen, hvis man bliver opdaget. Det medfører ligeledes, at sandsynligheden for at blive opdaget skal være forholdsvis lav. For det tredje skal omkostninger ved at foretage priskoordineringen være lave. 128 5.2.4.1 Samfundsøkonomiske konsekvenser ved priskoordinering Hvis det lykkedes at få alle til at deltage i samarbejdet, vil virksomhederne tilsammen opnå monopolstatus. De bliver derved prissætter, hvorfor prisen bliver, hvor de marginale omkostninger skærer den marginale omsætning. Ved monopolprisen producerer virksomhederne ikke for hele deres kapacitet og de må derfor dele mængden lige mellem sig. Til gengæld opnår de en overnormal profit, som er velkendt på monopolistiske markeder. Adfærden påfører dermed samfundet samlet set et velfærdstab. En priskoordinering vil dog være ustabil, da den enkelte er bedre stillet ved at bryde ud og sælge til den aftalte pris, men ved en større mængde. Det er dog ikke altid det lykkedes at få alle til at deltage i priskoordineringen. Virksomheder som står uden for samarbejdet kaldes free riders. Nedenfor illustreres prisfastsættelsen og fordelingen af profitten. 126 L. Pepall, D. Richards og G. Norman; Contemporary Industrial Organization (2010); kap. 10.1 og 10.2 Ved tit for tat games følger virksomhederne hinandens pris. Hvis den ene sænker prisen, så gør den anden også. Det vigtige er, at virksomhederne opdager samarbejdet, hvorved den ene starter med at hæve, hvorefter den anden følger trop. Når de begge har en høj pris, får de begge den størst mulige gevinst. Se yderligere R. S. Pindyck og D. L. Rubenfeld; Micrpeconomics (2009), s. 490 ff 128 J. Lipczynski, J. Wilson og J. Gaddard; Industrial organization, Competition, Strategy, Policy (2005), Kap. 5. samt R. S. Pindyck og D. L. Rubenfeld; Microeconomics (2009), kap. kap. 12.6 127 38 Figur 5.2 Priskoordinering med free riders Figuren forudsætter, at der er samme omkostningsniveau for samtlige virksomheder. Figuren illustrerer, hvad der gør priskoordinering ustabilt. Illustrationen i midten viser, at de loyale deltagere er prissættere, hvorfor de sætter prisen, hvor de marginale omkostninger skærer den marginale omsætning, MRCARTEL. Prisen bliver således P1 og deltagerne udbyder tilsammen mængden Q1. Free rideren derimod er pristager og udbyder, hvor prisen er lig dennes marginale omkostninger, som ses i illustrationen til højre. Free rideren udbyder mængden Q2. Samlet udbydes mængden Q1+Q2. Deltagerne og Free rideren får derved en samlet udbudskurve, som fremgår som DTOTAL. De loyale kan ikke udbyde op til DTOTAL, da efterspørgslen er reduceret med free riderens mængde. Så de loyale har kun DCARTEL at dække. Af illustrationen til venstre fremgår den enkelte virksomheds mængde og pris. De loyale deltagere skal dele mængden Q1, hvilket giver dem hver i sær en mængde på q1. Free rideren derimod skal ikke dele og må gerne øge sin mængde, denne kan udbyde mængden q2. Free rideren tjener altså mere (den lilla trekant) end de loyale deltager. Der vil således være en ekstra fortjeneste uden for samarbejdet, hvorfor priskoordineringer altid er ustabile. Man skal dog huske, at modeller ofte forsimpler virkeligheden. I praksis afhænger situationen af andre forhold, såsom formen for priskoordineringen, markedsforholdene og free riderens størrelse. 129 Af ovenstående fremgår, at prisen på markeder, hvor der foregår priskoordinering, vil blive holdt oppe, hvorfor markedet ikke er effektivt. Så selvom indførelsen af art. 72(1)(d) vil fjerne risikopræmien, så vil disse markeder ikke blive effektive, som i tilfældet med fuldkommen konkurrence. Det kan dog ikke udelukkes, at der vil ske et mindre prisfald, hvorved en del af risikopræmien overgår til consumer surplus. Det skyldes, at fjernelse af behovet for en risikopræmie vil øge den overnormale profit. Hvorved det vil blive endnu mere attraktivt at bryde ud og snuppe den lilla trekant, som tilkommer free rideren jf. figur 5.3. Det kan derfor blive nødvendigt at sænke prisen, da samarbejdet ellers bliver alt for ustabilt. Så ved priskoordinering vil risikopræmien muligvis blive delt mellem producer og consumer surplus, hvoraf velfærdstabet mindskes. Det er dog aldrig optimalt, hvis der sker priskoordinering på et marked, da den aktive konkurrence udebliver. Priskoordinering er af samme grund forbudt, da der er tale om en konkurrencebegrænsende aftale omfattet af Lissabontraktatens art. 101. Det er derfor interessant at se på, hvilke faktorer, der påvirker sandsynligheden for, at der alligevel sker priskoordinering. 129 J. Lipczynski, J. Wilson og J. Gaddard; Industrial organization, Competition, Strategy, Policy (2005), s. 174ff 39 5.2.4.2 Markeder for priskoordinering Det er ikke alle markeder, hvor en priskoordinering er lige oplagt. Sandsynligheden for priskoordinering er størst, når virksomhederne har samme omkostningsniveau og produkterne er homogene. Ved homogene produkter vil prisen have stor betydning for salget, hvorfor risikoen ved aktiv konkurrencestrategi er stor. Derudover gør høje switching cost behovet for priskoordinering lavt, da forbrugeren er loyal og knap så prisfølsom. Risikoen ved en priskoordinering bliver herved større end gevinsten. Priskoordinering vanskeliggøres ligeledes, hvis den teknologiske udvikling af produktet er høj. Produkterne og dermed priserne ændres for ofte til, at priskoordinering kan finde sted. Priskoordinering kan imidlertid forekomme uanset salgskoncentrationen. Hvis virksomhederne har en ens markedsandel, så vil det være let at nå frem til et samarbejde, men omvendt vil en stor virksomhed kunne presse en mindre virksomhed til at deltage. Når priskoordinering først foregår, så påvirkes samarbejdets stabilitet af en række faktorer. Priskoordinering er ulovligt, hvorfor straffen for at deltage har betydning.130 Derudover vil et samarbejde omfattende få virksomheder være nemmere at styre end et med mange deltagere. Antallet af købere har desuden betydning, da man bedre kan holde en stor ordre hemmelig end mange små. Den sociale homogenitet påvirker ligeledes stabiliteten, da de som regel har samme spilleregler. Derudover kan markedsgennemsigtigheden påvirke stabiliteten. Man kan her snakke om forbrugergennemsigtighed og producentgennemsigtighed. En høj forbrugergennemsigtighed medfører, at forbrugeren har fuld viden om priserne og reagere stærkt på prisændringer. Det er selvfølgelig med til at gøre priskoordineringen ustabil, da der er en god profit at hente, hvis man lige pludselig sænker prisen en anelse. En høj producentgennemsigtighed medfører, at deltagerne har fuld viden om konkurrenternes priser. Man vil altså hurtigt blive opdaget, hvis man bryder ud. For at undgår priskoordinering skal man altså opnå en stor forbrugergennemsigtighed og en lav producentgennemsigtigheden. 131 5.2.4.2.1 Gennemsigtighedsprincippet og priskoordinering Det udbudsretlige gennemsigtighedsprincip angiver, at tilbudsgiverne skal have lige adgang til information. Det er heraf klart for alle, hvad der efterspørges. Derudover pålægger udbudsreglerne, at de prækvalificerede til tilbudsafgivelse offentliggøres. Gennemsigtigheden giver her virksomhederne en klar information om, hvem de er i konkurrence med. Det er herefter ikke vanskeligt at rette henvendelse med henblik på priskoordinering. Dette kompliceres ikke af, at tilbudsgiverne i forvejen ofte kender hinanden samt hinandens produkter og holdninger. De vil derfor hurtigt kunne vurdere, om der er grundlag for en aftale eller ej. Så på nogen vis er udbudsreglerne med til at give en større producentgennemsigtighed, hvilket gør priskoordineringen mere sandsynlig og stabil. 5.2.4.3 Opsummering Det kan heraf konkluderes, at indførelsen af art. 72(1)(d) ej heller, hvis der foreligger priskoordinering, vil få prisen ned i markedsligevægten. Artiklen vil dog, grundet priskoordineringens ustabilitet, gøre, at prisen muligvis sænkes for at mindske fortjenesten (den lilla trekant) ved at bryde ud af samarbejdet. Priskoordinering er afhængig af gennemsigtigheden på markedet, hvorfor det er problematisk, at udbudsreglerne går ind og øger producentgennemsigtigheden inden tilbudsafgivelsen. 130 I Danmark reguleres straffen af Konkurrenceloven og udgør max 30 % af omsætningen på de omfattede produkter. Derudover findes i § 23 a nogle straffritagelsesprogrammer, hvorefter man, hvis man sladre først, bliver fritaget for straf. Det er klart, at sådanne tiltag gør deltagelse mindre attraktiv, medmindre man indgår med ond tro og en hensigt på at nedlægge samarbejdet og sladre før de andre. 131 L. Pepall, D. Richards og G. Norman; Contemporary Industrial Organization (2010); kap. 10.4 og 10.5 40 5.2.5 Delkonklusion – opnåelse af effektive markeder Det kan konkluderes, at art. 72(1)(d) vil skabe mere effektive markeder og dermed fjerne velfærdstabet, hvis der ikke foreligger andre forhold, som gør, at konkurrencen mellem de økonomiske aktører udebliver. Opnåelse af markedsmagt, enten gennem monopol, fusion, branding eller priskoordinering, gør dog virksomheden(erne) i stand til at holde prisniveauet højere end tilfældet er på markeder med fuldkommen konkurrence. Tilstedeværelsen af adgangsbarriere har derfor stor betydning for, om indførelsen af art. 72(1)(d) får den ønskede effekt, da det er dem, som afholder nye konkurrenter fra at tilegne sig den overnormale profit. 41 42 6 Konklusion Dette afsnit har til formål at opsummere hele Specialet, hvorved Specialets problemformulering besvares. Nedenfor fremgår Specialets problemformulering, som udgør hele essensen i projektet. Skabes der ved indførelsen af den kommende art. 72(1)(d) i direktiv 2014/24/EU en klarere retstilstand vedrørende udskiftning af den ordregivende myndigheds kontraktpart? Samt hvorledes påvirkes markedernes effektivitet samt den samfundsøkonomiske velfærd af indførelsen af art. 72(1)(d)? Hensigten bag indførelsen af art. 72(1)(d) var at præcisere vilkårene for kontraktændringer, som ikke kræver en ny udbudsrunde. Art. 72(1)(d) har særlig haft til formål at integrere EU-Domstolens faste retspraksis og præcisere nogle begreber. Overordnet må man sige, at hensigten er blevet mødt. Vilkårene er blevet præciseret, hvorved retstilstanden, som angiver, hvad ordregivers kontraktpart kan foretage sig i kontraktens løbetid, uden det kræver genudbud, er blevet mere overskuelig og klar. Art. 72(1)(d) angiver, hvad der hidtil har kunnet udledes af retspraksis og de almindelige obligationsretlige regler, hvilket har været hensigten. Ordlyden af art. 72(1)(d)(ii) er særlig med til at skabe klarere retningslinjer, da artiklen direkte angiver, at fusion, overtagelser, erhvervelser og insolvens udgør omstruktureringer i henhold til udbudsretten og at disse ikke medfører en ny kontrakt. Artiklen foretager derfor gennem sin ordlyd en præcisering af, hvornår et leverandørskifte kan forekomme uden genudbud. Herved skaber artiklen uden tvivl et overblik, som ikke tidligere har været forelagt, da gældende ret har været spredt i retspraksis og udledninger fra de almindelige obligationsretlige regler. Herved vil retstilstanden efter indførelsen af artiklen være mere klar og præcis. Artikel bidrager dog ikke meget til afgrænsning af de enkelte begreber, herunder intern omstrukturering, fusion, erhvervelser, overtagelser og insolvent. Der er således områder, hvor et større fokus ville have være gavnligt for den senere anvendelse af artiklen. Det er særlig aktuelt vedrørende definitionen af en intern omstrukturering samt insolvens, herunder adgangen til at foretage ændringer i forbindelse med en overdragelse af en konkursramt kontrakt. De to situationer er af særlig vigtighed for virksomhedernes færden, da flere virksomheder danner koncerner og nogle desværre går konkurs på grund af eftertrækninger fra den finansielle krise. Man kan derfor ikke sige, at artiklen ikke medfører en klarere retstilstand. Man kunne blot have ønsket sig, at artiklen havde medført flere præciseringer. Man kommer derfor ikke udenom fortsat at foretage antagelser om, hvad gældende ret er på nogle områder. Sat meget op spidsen, vil artiklen, foruden skabelse af et overblik, ikke være til nogen stor hjælp for de ordregivende myndigheder, som virkelig havde styr på gældende ret inden art. 72(1)(d). Disse vil dog blive bekræftet i, at de har haft en korrekt forståelse af gældende ret. Det er dog heller ikke min vurdering, at artiklen er skabt udelukkende til gavn for de ordregivende myndigheder. Virksomhederne og deres rådgivere får nu en overskuelig og delvis sigende bestemmelse, hvorved de nemmere vil kunne se adgangen til at foretage strukturændringer under en offentlig kontrakts løbetid. Den usikkerhed som hidtil har eksisteret, vil derfor langt hen af vejen forsvinde. Selvom det ikke fremgår direkte af UBD, så må formålet bag indførelsen af art. 72 ligeledes være at gøre markederne mere effektive ved fjernelse af usikkerheden om retstilstanden. Hvorved virksomheden ikke vil være lige så låste i deres selskabsstruktur. Det må siges at være lykkedes, hvorfor markederne bliver mere effektive og velfærdstaber herved fjernes eller mindskes. 43 Der er dog markeder, hvor den ønskede effekt ikke opnås. Dette skyldes, at virksomheden(erne) med markedsmagt vil beholde den højere pris, som usikkerheden medførte. Så hvor der foreligger en markedsmagt gennem monopol, fusion, branding eller priskoordinering, vil de ordregivende myndigheder ikke nødvendigvis opleve et fald i prisen. På disse markederne vil der derfor fortsat ske et velfærdstab, da virksomhederne ikke konkurrerer effektivt mod hinanden. 44 7 Perspektivering Gennem art. 72 søger man at give parterne noget af den forhandlingsadgang, som eksisterer mellem to private aktører, tilbage, da adgangen til at foretage ændring udvides en anelse. Om behovet for at foretaget et leverandørskifte i praksis imødekommes, vil dog skulle vurderes. Et behov for et leverandørskifte kan opstår pludselig og uden tilknytning til omstruktureringer. Det følger dog klart af artikel 72(4), at et leverandørskifte, i alle andre situationer end de i art. 72(1)(d) angivne, vil udgøre en væsentlig ændring. Hvorved den ordregivende myndighed i alle andre situationer må afholde en ny udbudsrunde. Dette kan være problematisk, når behovet opstår grundet forhold hos ordregivers kontraktpart, som ordregiver ikke har kunnet påvirke eller forudse. Særlig kritisk bliver det, hvis forholdet gør, at kontraktparten fra den ene dag til den anden ikke kan eller må fortsætte udførelsen af kontrakten. Hvor kritisk situationen er afhængig af den pågældende ydelse. Der kan imidlertid være tilfælde, hvor en ydelse ikke kan undværes, indtil en ny leverandør er fundet gennem et nyt udbud. For eksempel hvis chaufføren, som skal transportere børn til og fra skol eller patienter til og fra behandling, pludselig mister sin tilladelse. I sådanne tilfælde må ordregiver selv overtage leveringen fra dag til dag, medmindre ordregiver har indsat en revisionsklausul herom. En privat aktør vil hurtigt kunne finde en anden leverandør. Der kan altså opstå situationer, hvor den ordregivende myndighed har behov for at foretage en direkte tildeling med meget kort varsel. Denne mulighed synes kun at foreligge gennem anvendelse af revisionsklausulen og proceduren i art. 32(2)(c) i det nye UBD (tidligere art. 31(1)(a)), hvorved der skal foreligge en tvingende grund. I praksis synes der herved at være et større behov for at kunne foretage et leverandørskifte end de i art. 72(1)(d) angivne tilfælde, hvilken må inddrages i forbindelse med fremtidig regulering på området. 45 46 8 Litteraturliste EU-Domstolens afgørelser C-24/85, Spijkers C-322/88, Grimaldi C-87/94, Kommissionen mod Belgien C-324/98, Telaustria C-337/98, bybanen i Rennes C-237/99, Kommissionen mod Frankrig C- 496/99, Succhi di Frutta C-314/01, Simens AG C-458/03, Parking Brixen C-21/03, Fabricom C-160/08, Kommissionen mod Tyskland C-454/06, Pressetext C-91/08, Wall C-19/13, FastWeb T-160/08, Brink´s Security Klagenævnskendelser 3/12/1998, Højgaard og Schultz A/S m.fl. mod Ørestadsselskabet I/S 28/5/1999, LR Service ApS mod Ringsted Kommune 29/9/2003, Unicomputer mod Greve Kommune 8/4/2013, Dojo Software ApS EU-retten Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde Direktiv 78/855/EØF af 9/10/1978 med hjemmel i traktatens artikel 54(stk. 3 litra g, om fusioner af aktieselskaber Direktiv 92/50 af 18/6/1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler Direktiv 2004/18/EF af 31/3/2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter Direktiv 2004/25/EF af 21/04/2004 om overtagelsestilbud Direktiv 2007/66/EF af 11/12/2007 om effektiv håndhævelse af udbudsreglerne 47 Direktiv 2014/24/EU af 26/2/2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF Forarbejderne til direktiv 2014/24/EU National ret LBK 710 af 20/08/2002 - Virksomhedsoverdragelsesloven Lov 492 af 12/05/2010 m. ændringer - Håndhævelsesloven LBK 322 af11/04/2011 - Selskabsloven LBK 1120 af 14/11/2012 - Fusionsskatteloven LBK 700 af 18/06/2013 - Konkurrenceloven LBK 1295 af 15/11/2013 - Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder LBK 11 af 06/01/2014 - Konkursloven LBK 831 af 12/06/2014 - Værdipapirshandelsloven Bøger Bo von Eyben, Peter Mortensen og Ivan Sørensen; Lærebog i obligationsret II (2008); 3. udgave; Karnov Group Claus Berg; Udbudsret i byggeriet (2012); 1. udgave; 1. opslag; Jurist- og Økonomforbundets Forlag Jesper Fabricius; Offentlige indkøb i praksis (2014); 3. udgave; Karnov Group John Lipczynski og John Wilson, The economics of Business Strategy (2004); Person Education John Lipczynski, John Wilson og J. Goddard; Industrial organisation: Competition, Strategy, Policy (2005); 2nd edition; Person Education Kristian Hartlev og Morten Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011); kapitel 9; 1. udgave; 1. opslag; Juristog Økonomforbundets Forlag Lynne Pepall, Dan Richards og George Norman; Contemporary Industrial Organization (2010); John Wiley & Son; ISBN: 978-0-470-59180-2 Michael Steinicke og Lise Groesmeyer; EU's udbudsdirektiver med kommentarer (2008); 2. udgave; Juristog Økonomforbundets Forlag Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø; Retskilder og Retsteorier (2008); 2. reviderede udgave; Jurist- og Økonomforbundets Forlag Robert S. Pindyck og Daniel L. Rubenfeld; Microeconomics (2009); 7. Edition; Pearson Sue Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014); Volume 1; 3rd Edition; Sweet & Maxwell Artikler Morten Goller og Karoline S. Kreyberg; Vesentlige endringer i kontrakter inngätt etter regelverket om offentlige anskaffelser (2012); Gyldendal Rettsdata 48 Steen Treumer; Overdragelse af kontrakter omfattet af EU´s udbudsregler efter konkurs (2013); U2013b.409 Public Procurement law review P.P.L.R.2012, 5, 153-166: Steen Treumer; Regulation of contract changes leading to a duty to retender the contract: the European Commission's proposals of December 2011 (2012) P.P.L.R.2012, 5, 167-187: Sune Troels Poulsen; The possibilities of amending a public contract without a new competitive tendering procedure under EU law (2012) P.P.L.R. 2014, 3, 148-155; Steen Treumer; Contract changes and the duty to retender under the new EU public procurement Directive Rapporter, Redegørelser, vejledninger: COM(2011) 896 Final; Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on public procurement Rapport fra dansk udvalg for udbudslovgivning 2015 (2014); december 2014 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen; Kontraktændringer Vejledning (2013); Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen; december 2013 Regionsudvalgets udtalelse; Lovpakken om offentlig indkøb; (2012/C 391/09) 49
© Copyright 2024