TYPSVAR OMTENTAMEN, VT 2015 20 APRIL
LAGC01 Associations- och konkurrensrätt, 10 hp TYPSVAR OMTENTAMEN, VT 2015 20 APRIL Fråga 1 Jämtlandsäpplet AB producerar och bedriver grossistförsäljning av äpplen som odlats på egen mark. Bolaget har ett aktiekapital om 100 000 och ägs av A (60 %), B (20 %) och C (20 %). Samtliga sitter i styrelsen och är utsedda till särskilda firmatecknare. Bolagets verksamhet har på det hela taget gått hyfsat, även om det senaste räkenskapsåret varit förlustbringande pga. en synnerligen dålig skörd. Trots förlusten om ca 1 miljon finns enligt den senast fastställda balansräkningen tillgångar om 12 miljoner och skulder om 10,5 miljoner. Vid sidan av sitt engagemang i Jämtlandsäpplet driver A även aktiebolaget Frukt och Grönt tillsammans med sin bror D (A har 60 % och D 40 % av aktierna). Bolaget säljer frukt och grönsaker i egen butik strax utanför Åre och har Jämtlandsäpplet som en av sina huvudleverantörer. Till skillnad från Jämtlandsäpplet har Frukt och Grönt under en längre tid plågats av ekonomiska problem. För att råda bot på en akut likviditetsbrist beslutar sig A, i samråd med D, för att låta Jämtlandsäpplet mot marknadsmässig ränta låna ut 1 miljon till Frukt och Grönt. Lånet till trots försätts Frukt och Grönt några månader senare i konkurs. (A) Var lånet ok utifrån Jämtlandsäpplets synvinkel? Om inte: vilken eller vilka regler strider det emot? Spelar det någon roll om B och/eller C var med på noterna? (B) Har Jämtlandsäpplet någon penningfordran mot A och/eller D med anledning av lånet? I så fall hur stor och på vilken grund? Spelar det någon roll om B och/eller C var med på noterna? Motivera väl! Typsvar Fråga 1 (10 p) (A) (5 p) VÖF? Det torde vara fråga om en förtäckt VÖF enligt 17:1 p. 4 ABL. Svaret på denna fråga beror framförallt på om den fordran som vid lånetillfället uppstod för Jämtlandsäpplet mot Frukt och Grönt var mindre värd är dess nominella belopp, men även på betydelsen av Frukt och Grönt för Jämtlandsäpplets affärer. Det går att argumentera för att lånet är rent affärsmässigt betingat och att det därför inte är någon VÖF. Det kan också noteras att en likviditetskris hos gäldenären (Frukt och Grönt) inte nödvändigtvis påverkar fordrans värde negativt (värdet påverkas även av gäldenärens sufficiens). Med tanke på konkursen ligger det dock nära till hands att utgå från att fordrans värde (om något) klart understeg det nominella beloppet. I det följande förutsätts att lånet ses som en VÖF; dvs. från att det medförde en förmögenhetsminskning och inte var rent affärsmässigt betingat. Storleken på VÖF är beroende av fordrans värde vid lånetillfället. Under antagande av att fordran var värdelös omfattar den 1 miljon. Olovlig? VÖF strider inte mot täckningsprincipen i 17:3 första stycket eftersom FEK är 1,4 miljon (årsförlusten är medtagen i BR). Däremot kan den strida mot försiktighetsprincipen i 17:3 andra stycket. Oavsett vad, strider den mot flera ägarskyddsregler; däribland formkravet i 17:2, GK i 8:41 och vinstmaximeringsprincipen (uppenbarhetskravet är uppfyllt om fordran saknade värde). Till detta kommer att A måste ha agerat i egenskap av särskild firmatecknare. Om A saknat styrelsens eller stämmans uppdrag är lånet därför även rättsstridigt på den grunden att A rättshandlat i frånvaro av ett bolagsbeslut (särskilda firmatecknare saknar helt förvaltningskompetens; dvs. A hade inte rätt att fatta beslutet) . Samtyckesprincipen Om och endast om både B och C var med på noterna följer av samtyckesprincipen att lånet ska betraktas som rättsenligt utifrån aktieägarskyddssynpunkt. Under antagande av att VÖF inte strider mot försiktighetsprincipen följer i så fall att lånet är en tillåten VÖF och därför inte kan aktualisera påföljder enligt 17:6 eller 17:7. Låneförbudet Oavsett om lånet utgör en olovlig VÖF eller ej torde det strida det mot det allmänna låneförbudet i 21:1 p. 5 (A har ett bestämmande inflytande över Frukt och Grönt). Notera att lånet inte faller under 21:1 p 1 eller p 2. Undantaget i 21:2 p. 3 kan dock diskuteras av samma skäl som det kan diskuteras om lånet är rent affärsmässigt betingat i den mening som åsyftas av 17:1 (se ovan). I det följande förutsätts att undantaget inte är tillämpligt. (B) (5 p) Under antagande av att lånet utgör en olovlig VÖF följer att 17:6-7 aktualiseras. Om B och C var med på noterna kan det medföra att det är fråga om en tillåten VÖF (se ovan). I så fall kan naturligtvis inte 17:6-7 aktualiseras. Vid sidan av Frukt och Grönt går det att argumentera för att A och möjligen även D ska ses som mottagare i den mening som åsyftas av 17:6 (A kan då sägas ha mottagit 60 % av VÖF). I så fall är åtminstone A återbäringsskyldig för det belopp A mottagit (god tro är uteslutet för A); dvs. för 0,6 x det totala värdeöverföringsbeloppet. Även bristtäckningsansvar enligt 17:7 kan tänkas föreligga, särskilt för A. Om D t.ex. inte anses vara mottagare av något belopp kan A, förutom återbäringsskyldighet bli bristtäckningsskyldig avseende resterande del av VÖF. Vidare kan A och/eller D tänkas vara medansvariga för Frukt och Grönts skuld enligt 25:18 eller 25:19 (det förutsätter dock bl.a. att kritisk kapitalbrist förelegat). Slutligen kan A vara skadeståndsansvarig enligt grunderna för 29:1 eller för den delen enligt 2:2 SkL (låneförbudet i 21:1 är straffsanktionerat – se 30:1). Notera att detta gäller även om lånet inte utgör en olovlig VÖF. Fråga 2 (A) A, B och C har ett kommanditbolag. C är kommanditdelägare, medan A och B är komplementärer. Det framgår dock inte av handelsregistret att C är kommanditdelägare. • • Redogör kort för vilka rättsliga risker (om någon) detta innebär för C. Redogör kort för vilka rättsliga risker (om någon) detta innebär för A och B. (B) På årsstämman i aktiebolaget X kommer de närvarande aktieägarna överens om att hälften av varje års vinst ska skänkas till Stadsmissionen. Efter stämman överför styrelsen omedelbart ett belopp till Stadsmissionen som svarar mot hälften av den vinst som uppkommit för det gångna räkenskapsåret. Strax därefter säljer en av aktieägarna hälften av sina aktier till en utomstående person, Anna. När Anna får höra talas om överenskommelsen på stämman blir hon orolig och har följande frågor: • Är styrelsens gåva till Stadsmissionen aktiebolagsrättsligt ok? Kan Anna kompensera sig på något sätt? Spelar det någon roll om bolagets samtliga aktieägare närvarat vid stämman? • Måste Anna finna sig i att hälften av varje kommande års vinster skänks bort? Spelar det någon roll om bolagets samtliga aktieägare närvarat vid stämman? (C) Yvonne kommer till dig och berättar att hon för en tid sedan köpt in sig i ett handelsbolag. Hon kom då muntligen överens med samtliga bolagsmän om att träda in som ny bolagsman och om att hon inte skulle ha något ansvar för bolagsskulder som uppkommit innan hennes inträde. Yvonne har emellertid inte hunnit med att låta registrera sig som bolagsman eller ställföreträdare i handelsregistret. • Är Yvonne bolagsman i handelsbolaget? • Yvonne har nyligen köpt en del varor för handelsbolagets räkning. Övriga bolagsmän hävdar att köpet inte är bindande för bolaget eftersom Yvonne saknat behörighet att företräda bolaget. Har de rätt? • Innan Yvonne köpte in sig var bolaget skyldig Peter 100 000. Har han rätt att kräva Yvonne på beloppet? • Anta att Yvonne betalar Peter 100 000. Har hon rätt att få tillbaka pengarna av övriga bolagsmän? Motivera väl! Typsvar Fråga 2 (10 p) (A) (2 p) Risker för C C löper stora risker att trots ansvarsbegränsningen bli solidariskt, primärt och obegränsat ansvarig för kommanditbolagets skulder. Se 3:9 första stycket BL jämfört med 3:1 och 2:20 BL. Dessa risker accentueras av den oskrivna regeln om negativ publicitetsverkan (jfr 4 § p. 8 och 19 § HRL). Risker för A och B Riskerna för A och B härrör ur det faktum att C isåfall – trots att hen är kommanditdelägare – har en vittgående representationskompetens. Se 3:7 andra stycket BL. Även dessa risker accentueras av den oskrivna regeln om negativ publicitetsverkan (jfr 4 § p. 8 och 19 § HRL). Till följd av detta riskerar A och B i förlängningen att bli solidariskt, primärt och obegränsat ansvariga för skulder som C åtagit kommanditbolaget. (B) (4 p) Gåvan Gåvan är en VÖF enligt 17:1 p. 4 och är därmed aktiebolagsrättsligt ok om och endast om (1) den inte strider mot någon borgenärsskyddsregel och (2a) inte strider mot någon aktieägarskyddsregel eller (2b) har fått samtycke av varje aktieägare vars rätt har trätts för när. Ingenting tyder på att gåvan strider mot någon borgenärsskyddsregel, även om det bör noteras att det faktum att det finns en årsvinst inte nödvändigtvis innebär att det finns ett FEK (det kan finnas en ansamlad förlust). Huruvida den strider mot aktieägarskyddsregler beror på om den uppfyller rekvisiten i 17:5 eller ej (se skälighetsrekvisitets utformning). Om så är fallet strider den knappast mot någon aktieägarskyddsregel (17:5 är ett undantag från vinstmaximeringsprincipen och påverkar därmed även otillbörlighetsbedömningen enligt GK). Eftersom det inte finns något krav på att alla ska vara närvarande på bolagsstämma spelar det i så fall ingen roll om alla närvarat eller ej: gåvan är i vilket fall rättsenlig. Om gåvan däremot inte uppfyller kriterierna enligt 17:5 strider den mot flera aktieägarskyddsregler, t.ex. GK och vinstmaximeringsprincipen. I så fall är den rättsstridig om inte alla närvarat (har inte alla närvarat finns ju inte erforderliga samtycken). Om å andra sidan alla närvarat följer däremot av samtyckesprincipen att den är rättsenlig. Med tanke på gåvans storlek (halva årsvinsten) torde den inte uppfylla kriterierna enligt 17:5. Men det går att argumentera för motsatsen. Är gåvan rättsenlig kan Anna givetvis inte heller göra något åt den. Men även om gåvan är rättsstridig har Anna ingen ur aktiebolagsrätten härrörande rätt till kompensation. Externt skadestånd är uteslutet eftersom Anna inte var aktieägare när gåvan företogs. En annan sak är att hon kan verka för att Bolaget (genom styrelsen) kräver ersättning enligt 17:6-7 eller enligt 29:1 ABL. Framtida gåvor Vad beträffar kommande års vinster behöver däremot Anna inte oroa sig, oavsett om samtliga ägare närvarat vid stämman – och därmed samtyckt – eller inte. Samtyckesprincipen är begränsad till att avse individuellt bestämda beslut och åtgärder. Om t.ex. styrelsen nästkommande år utan samtycke av Anna skänker bort halva årsvinsten är det fråga om en olovlig VÖF bl.a. på den grunden att den strider mot vinstmaximeringsprincipen och GK i 8:41. Notera att frågan inte antyder att stämman skulle ha beslutat om en bolagsordningsändring av verksamhetssyftet (närmare bestämt en ändring av den med vinstsyftet förknippade fördelningsnormen). Antas så vara fallet blir svaret helt annorlunda. Även en sådan tolkning ligger dock inom legitima ramar och har accepterats fullt ut i poänghänseende. (C) (4 p) Första punkten Ja hon är bolagsman i kraft av avtalet (se 2:2 BL) Andra punkten Nej, de har fel. I egenskap av bolagsman har hon representationskompetens (se 2:17 BL) Tredje punkten Ja, han kan kräva henne (se 2:22 BL). Avtalet mellan Yvonne och övriga bolagsmän försämrar inte tredje persons (här: Peters) rätt: detta följer av principen om avtalets subjektiva begränsning. Fjärde punkten Ja. Avtalet mellan Yvonne och övriga bolagsmän måste tolkas som att övriga bolagsmän slutligen ska stå för bolagsskulder som uppkommit innan Yvonnes inträde. Yvonne torde kunna kräva vemsomhelst av de övriga bolagsmännen på 100 000. Fråga 3 (konkurrensrätt) Henrik Norinder Posten tillhandahåller utdelning av adresserade försändelser till samtliga hushåll och företag i Sverige medan CityMail tillhandahåller utdelning i Stockholm, Göteborg och Malmö med omnejd samt på Gotland, vilket motsvarar drygt hälften av landets adressater. Posten har introducerat en så kallad sorteringsrabatt avseende direktadresserad direktreklam och även ekonomibrev och B-posttidningar. Rabatten innebär att kunder som utför vissa försorterings- och förarbetsmoment i enlighet med Postens specifika kriterier kan erhålla en rabatt upp till 20 öre per försändelse, om sändningen överstiger 300 000 försändelser. Om sändningsvolymen understiger 300 000 försändelser utgår ingen rabatt. Även CityMail erbjuder en rabatt om kunden utför försortering av försändelser. CityMails rabatt börjar från 5000 försändelser per sändning och är i stigande intervaller upp till försändelsevolymer över 300 000 stycken. Storleken på CityMails sorteringsrabatt är från 4 öre upp till 25 öre per försändelse. CityMail hörde i februari 2015 av sig till Konkurrensverket med anledning av Postens agerande och menar att sorteringsrabatten ifråga syftar till att avskärma konkurrensen från CityMail eftersom Postens sorteringsrabatt skapar en avskärmning i de fall en kund planerar en sändning som överstiger 300 000 försändelser i hela landet, men som inte överstiger 300 000 försändelser utanför CityMails utdelningsområde, dvs inom Postens faktiska monopolområde. a) b) c) d) Vilken effekt kan ett rabattsystem få på konkurrensen på marknaden? Vilken är enligt din bedömning den relevanta marknaden i ärendet? Vem har bevisbördan för vad i det aktuella fallet? Om Du var ombud för Posten, hur skulle Du då argumentera inför Konkurrensverket? Motivera väl! Typsvar Fråga 3 Konkurrensrätt (Henrik Norinder) Frågan rör i grunden missbruk av dominerande ställning enligt KL 2:7. Det finns inte någon anledning att bedöma frågan med utgångspunkt i EU-rätten. A. Ett rabattsystem kan vara bra för konkurrensen. Det pressar priserna vilket är till nytta för konsumenterna och det skapar en sund konkurrenssituation mellan konkurrenter. De får arbeta för att få kunder och sina marknadsandelar. Det finns alltså rabattsystem som är tillåtna. Mängdrabatter är det nästan aldrig några problem med. Köper man 100 000 förpackningar tvättmedel är det billigare att producera och leverera än om man köper 100 förpackningar av samma slag. Trohetsrabatter är däremot inte bra ur konkurrenssituationsbedömning. Trohetsrabatten innebär att man premierar en kund så att denne återkommer (MD 2001:4 SAS Eurobonus). Om företaget som meddelar rabatten dessutom är dominerande så är det riktigt illa. Då kan det bli tal om ett missbruk enligt KL 2:7 – i de flesta fall som en diskriminering där man har olika villkor för samma prestation. Men även ett rabattsystem som är konkurrensbegränsande kan vara ok om det är ekonomiskt motiverat och det är proportionellt, dvs det går inte utöver vad som krävs för att uppnå eventuella fördelar. Trohetsrabatter som här består i en rabatt i det fall kunden sorterar själv och det dessutom rör sig om mer än 300 000 försändelser. Risken med en dominant aktör som Posten är att det kan leda till en utestängande effekt för den ende konkurrenten CityMail. Syftet med en trohetsrabatt är att få kunden att välja den dominerande aktören, i detta fall Posten. För att avgöra om en rabatt är tillåten eller inte krävs en helhetsbedömning där man tar in alla kända faktorer, till exempel hur marknaden ser ut, vilka konkurrerande företag som finns, hur förutsättningarna är i de olika företagen som befinner sig på marknaden. (3p) B. Den relevanta marknaden bör vara stora sändningar av post i Sverige. Posten är dominerande på den marknaden. Du ska visa att du behärskar metoden för att avgränsa en relevant marknad, dvs relevant produktmarknad och relevant geografisk produktmarknad. Det spelar sedan inte så stor roll vilken marknad du kommer fram till i ditt svar. Det relevanta är att du redovisar att du förstår metoden för marknadsavgränsning. (2p) C. Den som påstår missbruk har också bevisbördan för detta. Det är Konkurrensverket som driver processen och alltså ska bevisa. OM rabattsystemet kan begränsa konkurrensen åligger det motparten att bevisa att systemet är ekonomiskt motiverat. (1p) D. Posten ska alltså argumentera mot missbruk av dominerande ställning. Det är inte någon idé att argumentera att Posten inte skulle vara dominerande för det är Posten otvetydigt. Som ombud för Posten skulle jag anföra följande: Rabatten är kostnadsbaserad och motsvarar alltså ett kostnadsavlastande arbete som kunden gör genom att själv sortera och lämna in de sorterade försändelserna till Posten. Att kunden själv sorterar innebär ju besparingar för Posten och därmed ett lägre pris för kunderna. Det är en klassisk funktionsrabatt eftersom det utgår ersättning för en faktisk motprestation från kunden. Detta skulle kunna vara objektivt godtagbara skäl för att gå behålla rabatten. Systemet tillämpas lika mot alla kunder som kommer över 300 000 försändelser. Priset för första och sista försändelsen är detsamma. Det skulle då vara en kostnadsbaserad rabatt och inte en lojalitetsskapande. Rabattsystemet riktar sig inte mot CityMail utan gäller generellt över hela landet. Systemet ger inte någon konkurrenshämmande effekt på de marknader där såväl Posten som CityMail är aktiva (här kommer det nog att krävas en del ekonomisk bevisning för att visa detta.) Sorteringsrabatten är positiv eftersom den leder till lägre priser. Det är i och för sig möjligt att diskutera marknadsavgränsningen men jag tror inte det kan vara ett argument för själva rabattsystemets tillåtlighet. Det är inte heller korrekt att ge sig på CityMail och hävda att det bolaget har oskäliga villkor. Det är ju inte CityMail som är dominerande. (4p) Fråga 4 (Offentlig upphandling) Henrik Norinder Vid en ännu inte avslutad upphandling av system för kameraövervakning för trängselavgift i Göteborg har det uppkommit några frågor rörande värderingen av inkomna anbud. Upphandlingen som genomförts med ett selektivt förfarande, har utmynnat i att sex anbud inkommit. Tilldelningsgrunden är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för den upphandlande myndigheten och kriterierna är 40% pris, 50% referenser och 10% teknisk lösning. En av anbudsgivarna överväger att lämna in en begäran om överprövning redan innan tilldelningsbeslutet har publicerats. a) Kan en upphandlande myndighet använda referenser på ovan nämnda sätt vid anbudsvärderingen? b) Varför är det viktigt att en upphandlande myndighet håller isär sin bedömning av kvalificering av anbud och värdering av anbud? c) Vad måste anbudsgivaren visa för att vinna framgång med sin begäran om överprövning? Motivera väl! Typsvar Fråga 4 Offentlig upphandling (Henrik Norinder) Bedömningsgrunden är inget modellsvar. I bedömningsgrunderna har de omständigheter beskrivits som utgör grunden för poänggivningen. Samtliga aspekter eller svar på uppgifterna har inte beskrivits fullständigt i bedömningsgrunderna. Vid bedömningen av svaren har man kunnat få extra poäng för tillräckliga motiveringar och väsentliga observationer trots att dessa inte har omnämnts i bedömningsgrunderna. a) En av de viktigaste och mest centrala delarna av en upphandling är utvärderingen av anbuden. Den upphandlande myndighetens val av tilldelningskriterier (även kallade utvärderingskriterier) och utvärderingsmodell är avgörande för att myndigheten ska få det bästa möjliga vid upphandlingen, dvs. det som bäst motsvarar det efterfrågade behovet. För att anbudsgivarna ska kunna erbjuda och leverera det som den upphandlande myndigheten efterfrågar måste myndigheten på ett tydligt sätt ha formulerat sina önskemål och behov i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande myndigheten måste redovisa vad som utgör ett mervärde i upphandlingen, dvs. vad som kommer att få myndigheten att välja ett anbud framför ett annat. Genom förfrågningsunderlagets utvärderingsmodell redogör myndigheten för dessa önskemål. Om utvärderingsmodellen inte är genomtänkt eller om den har ”inneboende fel” riskerar myndigheten att inte få det som önskas. Varken LOU eller de bakomliggande EU-rättsliga direktiven innehåller några närmare regler om hur anbudsutvärderingen ska gå till eller hur en utvärderingsmodell ska vara utformad. LOU ställer dock upp ramarna för utvärderingen genom regler om tilldelningsgrund och tilldelningskriterier. Lagens bestämmelser om de grundläggande EU-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet (förutsebarhet och transparens) och ömsesidigt erkännande gäller också för anbudsutvärderingen. Anbudsutvärderingen ska ske enligt den tilldelningsgrund, de tilldelningskriterier och den utvärderingsmodell som har beskrivits i förfrågningsunderlaget. Inför valet av tilldelningsgrund, tilldelningskriterier och utvärderingsmodell måste den upphandlande myndigheten ha klart för sig vad som får utvärderas (kriterier som är kopplade till den vara eller tjänst som ska upphandlas) och vad som istället måste utgöra ett kvalificeringskrav (krav på anbudsgivarna). När anbuden har kommit in och öppnats ska anbudsprövningen ske. Det finns inget som hindrar att de olika momenten för anbudsprövningen sker samtidigt eller i en annan ordning än den som beskrivs här nedan, men det är viktigt att man håller isär utvärderingen av anbuden från kvalificeringen av anbudsgivarna. Det är fråga om två olika moment som styrs av olika regler. Ofta kontrolleras i ett första steg om anbudsgivarna uppfyller alla kvalificeringskrav (krav på anbudsgivarna). Om en anbudsgivare inte uppfyller alla kvalificeringskrav måste anbudet diskvalificeras. Därefter prövas ofta om alla obligatoriska krav på varan eller tjänsten (ofta benämnda ska-krav) är uppfyllda. Även nu gäller att de anbud som inte uppfyller alla krav måste diskvalificeras. Själva anbudsutvärderingen sker därefter av de anbud som uppfyller samtliga kvalificeringskrav och samtliga obligatoriska krav. Vid kvalificeringen gör den upphandlande myndigheten en bedömning av anbudsgivarens kapacitet, dvs. anbudsgivarens förmåga att leverera de varor eller tjänster som upphandlingen avser. Antingen bedöms anbudsgivarna klara av kvalificeringskraven, dvs. anbudsgivaren anses ha förmåga att leverera enligt kontraktet, eller också bedöms anbudsgivaren inte ha sådan förmåga. Någon bedömning av om anbudsgivaren uppfyller kvalificeringskraven bättre eller sämre får inte göras. Om anbudsgivaren inte uppfyller kvalificeringskraven diskvalificeras anbudsgivarens anbud. Vid prövningen av anbuden kontrollerar den upphandlande myndigheten om samtliga obligatoriska krav på det som upphandlas, dvs. varan eller tjänsten, är uppfyllda. Vid utvärderingen av anbuden bedömer den upphandlande myndigheten sådana kriterier och egenskaper som avser den vara eller tjänst som ska upphandlas (inte anbudsgivaren som sådan). Den upphandlande myndigheten bedömer vilken av de anbudsgivare som uppfyller både kvalificeringskraven och de obligatoriska kraven som lämnat det bästa anbudet, dvs. det anbud som bäst motsvarar myndighetens behov så som det har beskrivits i förfrågningsunderlaget. Redan när förfrågningsunderlaget tas fram och tilldelningsgrund, tilldelningskriterier och utvärderingsmodell utformas, måste man förstå de olika momenten som ingår i anbudsprövningen och vad som skiljer dem åt. (5p) b) Att använda referenser vid anbudsutvärderingen Kan man beakta referenser vid anbudsutvärderingen? Något hinder mot att använda referenser vid utvärdering av anbud finns inte, men det finns en osäkerhet om vad referenstagningen konkret kan avse för att den ska vara tillåten. Vid anbudsutvärderingen bedömer man vilket mervärde det som upphandlas ger den upphandlande myndigheten. Krav för att kontrollera anbudsgivarens förmåga och kapacitet (kvalificeringskrav) får däremot aldrig utvärderas vid anbudsutvärderingen. Det kan tyckas enkelt att hålla isär kvalificeringen av anbudsgivarna från utvärderingen av varan eller tjänsten. I praktiken kan detta dock vålla problem, särskilt vid upphandling av tjänster. Vid upphandling av tjänster utgör anbudsgivarens förmåga och kapacitet och den tjänst anbudsgivaren ska utföra ofta ”två sidor av samma mynt”. Problemet har framför allt uppmärksammats när upphandlande myndigheter har velat använda referenser vid utvärderingen i tjänsteupphandlingar. Ska referenser användas vid anbudsutvärderingen ska de omdömen som lämnas vid referenstagningen användas som bevis för att bedöma i vilken mån anbudsgivaren uppfyller ett visst kriterium. En bedömning måste göras i det enskilda fallet om referenstagningen avser den tjänst som ska upphandlas eller anbudsgivaren som sådan. För att få använda referenser vid utvärderingen måste referenserna avse den tjänst som ska utföras och inte anbudsgivaren. Referenser som syftar till att bedöma anbudsgivarens resurser och erfarenhet rent generellt får inte användas vid anbudsutvärderingen utan får endast kontrolleras som kvalificeringskrav. Det är inte heller tillåtet att använda antalet referenser som tilldelningskriterium. Hur bör referenstagning gå till? Många leverantörer upplever att krav på, eller utvärdering av, referenser innebär ett stort merarbete vid anbudsgivning. De kan också uppleva en irritation över att deras bästa kunder ska störas vid upprepade tillfällen av olika upphandlande myndigheter. Det är därför lämpligt att fundera över om referenser ska tas och i så fall i vilken omfattning. Om referenser ska tas bör man noga ange vad referenstagningen ska avse. Man kan inte enbart ange att referenser ska utvärderas utan att närmare ange vad referenserna ska uttala sig om eller avse. De frågor som referenserna ska svara på kan lämpligen bifogas förfrågningsunderlaget. Det bör vidare framgå vad som krävs för att anbudsgivaren ska få respektive poäng/betyg etc. på samma sätt som för andra tilldelningskriterier. Om referenstagningen ska ske muntligen är det lämpligt att det är samma person som genomför intervjuerna så att de blir enhetligt bedömda. Det bör också anges när i tiden referenstagningen kommer att ske. För att underlätta för anbudsgivarna kan det vara lämpligt att meddela anbudsgivaren om dennes referenser inte går att nå. Ska den upphandlande myndigheten ha möjlighet att beakta den egna erfarenheten av en anbudsgivare måste det framgå av förfrågningsunderlaget att egna referenser kan komma att tas. Ska referenser användas vid utvärderingen måste dessa avse föremålet för upphandlingen och inte anbudsgivaren. Referenstagningen måste avse att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. (4p) c) Skada – såväl objektiv som subjektiv skada. (1p)
© Copyright 2024