Strategisk upphandling – Så upphandlar du kommersiellt hållbara avtal med de nya reglerna Advokaterna Johanna Näslund och Catharina Piper Upphandlingsdagarna 28 januari 2015 NYCKLAR TILL STRATEGISK UPPHANDLING AV KOMMERSIELLT HÅLLBARA AVTAL I NYA LAGSTIFTNINGEN  Nya upphandlingsformer  Något utökad rättighet att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering samt innovationspartnerskap  Kommersiella villkor/avtal  Möjligheter till ändringar – mer förutsägbarhet, ökad trygghet och mer pragmatiskt.  Fasta procentsatser och  Byte av avtalspart i vissa fall 2 FÖRSLAG TILL NYA REGLER  Genomförandeutredningens delbetänkande SOU 2014:51 Nya regler om upphandling.  Promemoria DS 2014:25 Nya regler om upphandling.  Enligt förslagen ska de nya lagarna träda i kraft den 1 april 2016.  Enligt förslagen ska samma typ av övergångsbestämmelser ”som vanligt” gälla, dvs. det avgörande är när upphandlingen påbörjats. 3 NYA UPPHANDLINGSFÖRFARANDEN I  Förhandlat förfarande under konkurrens  Får användas om den upphandlande myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar.  Förhandling medges i större omfattning – anpassning efter upphandlande myndighetens behov. Krav på insyn och konkurrens. 4 NYA UPPHANDLINGSFÖRFARANDEN II  Innovationspartnerskap  Strukturerat partnerskap för utveckling av produkt/tjänst/entreprenad som därefter köps in.  Får användas när behovet inte kan uppfyllas med lösningar som redan tillhandahålls på marknaden.  Förhandlingar under förfarandet för innovationspartnerskap får genomföras i successiva steg. 5 OM VÄSENTLIGA ÄNDRINGAR I KONTRAKT I PRAXIS Två mål av vikt EU-domstolen i mål C-496/99 (Succhi di Frutta) EU-domstolen i mål C-454/06 (Pressetext)  Upphandlande kontrakt får ej ändras väsentligt under dess löptid – i sådant fall ny upphandling  Byte av part i ett upphandlat kontrakt är som huvudregel att ses som en väsentlig ändring som innebär att en ny upphandling har skett i strid med LOU 6 FÖRSLAG OM SÄRSKILDA REGLER OM ÄNDRINGAR I KONTRAKT Beslutat i direktiven (bl a 72 art) Utgångspunkten är att endast sådana ändringar som anges i vissa bestämmelser (LOU 17:9-14 §§/LUF 16 kap) är tillåtna. Om inte sådana, ny upphandling ska ske. Tillåtna ändringar:  Mindre ändringar av kontraktsvärdet (17:9 och 15§)  Ändringar i särskilda fall (17:10) – om klar, exakt och entydig ändringsklausul som också anger omfattningen och arten av ändringarna – OBS! att ändringen inte får medföra att avtalets övergripande karaktär ändras  Kompletterande beställning (17:11) 7 FÖRSLAG OM SÄRSKILDA REGLER OM ÄNDRINGAR I KONTRAKT forts Tillåtna ändringar:  Oförutsedda händelser (17:12)  Byte av leverantör (17:13)  En ändring som inte omfattas av 17:9-13 §§ ska ändå vara tillåten om den inte är väsentlig  (MEN! om (1) fler anbudssökande hade kommit in eller utvärderats, (2) den ekonomiska jämvikten ändras till förmån för leverantören på ett sätt som inte föreskrivits, (3) kontraktets omfattning utvidgats betydligt eller (4) byte av avtalspart sker utan stöd i 13 § - är ändringen väsentlig, dvs. inte tillåten) (17:14) 8 FÖRSLAG OM SÄRSKILDA REGLER OM ÄNDRINGAR I KONTRAKT forts  Viktig nyhet är att ändringar enligt 17:11 (kompletterande beställningar) eller 17:12 (oförutsedda händelser) ska offentliggöras i EUT.  Detta betyder att ändringar som inte bevakas blir synliga på ett annat sätt samt eventuellt att risken för överprövning av avtalets giltighet ökar. 9 ÄNDRINGSKLAUSULER TILLÅTEN ÄNDRING UNDER KONTRAKT  Part har förvärvat samtliga aktier i ett bolag som har upphandlande kontrakt (beroende på hur stor identitet som föreligger mellan ursprungliga avtalsparten och nya parten)  Ägarförändringar hos avtalspart behöver typiskt sett inte vara en väsentlig ändring, särskilt om befintliga verksamheten kommer fortgå som tidigare  Tydliga ändringsklausuler  Prisändring i enlighet med villkor i avtalet ok, tex kostnadsneutrala volymökningar  Förändring till klart villkor vid särskild händelse 10 UPPHANDLANDE MYNDIGHET – VAD BÖR MAN TÄNKA PÅ?  Bra förarbete – hur har tidigare avtal fungerat? Egna och andras?  Använda lämpliga prisjusteringsklausuler (överväg benchmarking)  Försök att förutse behovs- och specialanpassade klausuler så att ändrings och tilläggsklausuler inte behöver användas  Skriv in klausuler som följer lydelsen och principerna ovan  När avtalet ska tillämpas ska ordalydelsen gälla som utgångspunkt  Gör inte ändringar som innebär att annan kunnat godkännas eller ändra det upphandlade föremålet  De kommersiella villkoren är strategiskt viktiga 11 LEVERANTÖR – VAD BÖR MAN TÄNKA PÅ? • Ha kunskap och spelreglerna hos den upphandlande myndigheten (är de kommersiella avtalet en standardmall). Granska de kommersiella villkoren • Försök bygg en flexibilitet i anbudet inför framtiden, ange flera underleverantörer i anbudet? Var transperant – ange planerade ägarförändringar (om möjligt…) • Vid bristfälliga kommersiella klausuler – ställ frågor om detta i frågor & svar – justeringar kan kanske göras • Se upp med att godta ändringar eller tillägg till offentliga kontrakt – avtalet kan komma att ogiltigförklaras av konkurrerande leverantör om ändringarna/tilläggen är väsentliga (LOU 16 kap. 13 §) • Håll en löpande och bra dialog och förankra innan ev. förändringar görs – uppföljning. Avtalet ska tillämpas – känn till ditt avtal 12 KONTAKT  Johanna Näslund [email protected] +46 70 544 59 95  Catharina Piper [email protected] +46 733 77 50 99 13