Sociala hänsyn versus miljöhänsyn i
! ! JURIDISKA FAKULTETEN! vid Lunds universitet! Karl Mohlin! ! Sociala hänsyn och miljöhänsyn i upphandlingsrätten! ! JUAN02 Terminsuppsats! ! Handledare: Bengt Lundell! ! ! HT 2016! ! ! 1 DISPOSITION! 1. Inledning! ! 1.1 Syfte och frågeställning! ! 1.2 Metod och material! ! 1.3 Avgränsningar! 2. Sociala hänsyn! ! 2.1 Kommissionens tolkningsmeddelande! ! 2.2 EU-direktiven! 3. Miljöhänsyn! ! 3.1 EU-direktiven! ! 3.2 EU-domstolens praxis! 4. Jämförelse och analys! KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING! RÄTTSFALLSFÖRTECKNING! ! ! ! ! ! ! ! ! 2 1 Inledning! I svensk rätt regleras upphandlingsförfaranden mycket noga i lag, och den nuvarande lagstiftningen följer EU-rätten mycket nära. Lagstiftningens syfte är att säkerställa att statens ekonomi förvaltas effektivt och att alla parter på marknaden kan delta på samma villkor. En följd av detta har varit att lagstiftningen traditionellt fokuserat mycket på de rent ekonomiska aspekterna. Metoden har varit att se till att den som inkommer med lägst anbud alltid vinner upphandlingen. På senare år har detta delvis förändrats. Upphandlare har fått utökade möjligheter att ta hänsyn till annat än den ekonomiska aspekten. Företrädelsevis rör det sig om hänsyn till sociala värden och miljöskyddsvärden.! ! 1.1 Syfte och frågeställning! Uppsatsens syfte är att jämföra möjligheterna för en upphandlande myndighet att beakta miljöhänsyn med en upphandlande myndighets möjligheter att beakta sociala hänsyn. Frågeställningen är alltså som följer:! Vilka möjligheter har en upphandlare att beakta miljöhänsyn respektive sociala hänsyn, och på vilket område finns större handlingsfrihet?! ! 1.2 Metod och material! Källorna till uppsatsen kommer huvudsakligen att bestå av traditionella rättskällor. Det är alltså, i fråga om den nationella rätten, lagar, rättsfall från högsta domstolen och förarbeten som kommer användas. Vad gäller EU-rätten är det naturligtvis fördrag, direktiv och rättsfall från EU-domstolen som gäller.! Den klassiska rättsdogmatiska metoden1 kommer att användas för att utröna hur rättsläget ser ut på de två områdena, och sedan kommer de att jämföras med varandra enligt komparativ metod.! ! 1.3 Avgränsningar! Rättsområdet upphandlingsrätt utmärker sig, i Sverige, för att vara väldigt präglat av unionsrätten. I princip allt det som finns i svensk nationell rätt, med något enstaka 1 Korling, Zamboni, 2013, Juridisk metodlära, 1. uppl., s. 21 ff. 3 undantag, utgör en direkt implementering av unionsrätten. Därför kommer den här uppsatsen huvudsakligen att behandla hur EU-rätten ser ut.! Av samma skäl, alltså att spara utrymme och inte skriva ut det som är ovidkommande, kommer den här uppsatsen inte att redogöra för praxis och prejudikat i alltför stor utsträckning. Det förhåller sig nämligen så att i princip alla rättsregler som har sitt ursprung i praxis senare kodifierats. Att skriva om EU-domstolens prejudikat är därför på upphandlingsrättens område en uppgift för rättshistorikerna. Detta gäller framför allt för sociala hänsyn. Vad gäller miljöhänsyn kommer några centrala rättsfall att beskrivas.! De nya EU-direktiv som kom år 2014 kommer att redogöras för, men eftersom gällande rätt i Sverige ännu utgår från de äldre direktiven så är det där fokus kommer ligga. Direktiven har alltså indirekt effekt.! ! 2 Sociala hänsyn! Sociala hänsyn som begrepp användes först år 1998,av EU-komissionen2. Det innebar ett avsteg från huvudprincipen inom upphandlingsrätten, nämligen den att det lägsta anbudet ska vinna så länge alla tekniska specifikationer kan uppfyllas. Under åren som gått sedan 1998 har möjligheten för upphandlande aktörer att ställa krav på sociala hänsyn utökats i EU-rätten.! EU-rättens utrymme för sociala hänsyn har huvudsakligen utvecklats av kommissionens tolkningsmeddelanden3 och de harmoniseringsdirektiv som kom år 20044 och som sedan uppdaterades år 20145. Dessa direktiv och kommissionsmeddelanden är i mångt och mycket en kodifiering av praxis. Rättsreglerna som sådana utarbetades ofta tidigare, i prejudikat från EU-domstolen.! ! 2.1 Kommissionens tolkningsmeddelande! Även om begreppet sociala hänsyn användes redan i kommissionens tolkningsmeddelande (1998) 143, så är det det senare tolkningsmeddelandet (2001) 566 som i mångt och mycket utgör startskottet för utvecklingen av sociala hänsyn som ett 2 Kommissionens tolkningsmeddelande (1998) 143. 3 Företrädelsevis kommissionens tolkningsmeddelande (2001) 566. 4 Direktiv 2004/17/EG och direktiv 2004/18/EG. 5 Direktiv 2014/24/EU och direktiv 2014/25/EU. 4 juridiskt koncept i upphandlingsrätten. Tolkningsmeddelande (2001) 566 definierade begreppet sociala hänsyn på följande vis:! Det omfattar såväl åtgärder för att trygga de grundläggande rättigheterna, liksom principerna om likabehandling och icke-diskriminering (t.ex. jämställdhet mellan könen) som nationell lagstiftning samt tillämpliga gemenskapsdirektiv på det sociala området. Begreppet "sociala hänsyn" omfattar vidare preferensklausuler (t.ex. för integrering av missgynnade personer eller personer som slagits ut från arbetsmarknaden samt positiv särbehandling, särskilt i samband med bekämpning av arbetslöshet och social utslagning).6! ! Tolkningsmeddelandet går så småningom vidare till att ta formen av en lättläst guide till hur en upphandlande enhet bör gå till väga när den vill beakta sociala hänsyn. Sammanfattningsvis kan man säga att kommissionen fastställde att det är vid utformningen av kontraktsvillkoren, alltså innan upphandlingsprocessen börjat, som krav på sociala hänsyn ska ställas. De ska alltså inte kunna användas som utslagningsmetod, i slutet av processen, utan ska vara tydliga och offentliga för alla parter från början. Alla som kan uppfylla kraven ska sedan få delta i processen på lika villkor.7! ! 2.2 EU-direktiven! År 2004 harmoniserades upphandlingsrätten inom Europeiska unionens medlemsstater, med hjälp av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG. Det senare kallas det klassiska direktivet, och reglerar de flesta upphandlingar. Det förstnämnda direktivet kallas försörjningsdirektivet, och innehåller specialregler om hur upphandlingar som berör viktig samhällsinfrastruktur ska behandlas. De två direktiven är i mångt och mycket lika, och för bekvämlighetens skull kommer den här uppsatsen utgå från det klassiska direktivet. Direktiven kan beskrivas som en sammanfattning av vad som stadgats i kommissionens tolkningsmeddelande (2001) 566 och tre olika mindre upphandlingsdirektiven som kommit på 90-talet8 men som inte berört sociala hänsyn.! 6 Komissionens tolkningsmeddelande (2001) 566, s. 5. 7 Kommissionens tolkningsmeddelande (2001) 566, s.17 ff. 8 Direktiv 93/36/EEG, 93/37/EEG och direktiv 92/50/EEG. 5 På området sociala hänsyn är de båda direktiven identiska. Utgångspunkten är att urvalskriteriet vid upphandling ska vara rent ekonomisk. Detta innebär dock inte att det är alltid är det lägsta priset som ska gälla. I upphandlingsrätten finns begreppet ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Ekonomiskt mest fördelaktiga anbud definieras i direktiven som:! […] det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga […] för det offentliga kontraktet i fråga, t.ex. kvalitet, pris, tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, efter- marknadsservice och tekniskt stöd, leveransdag och leveranstid eller tid för fullgörandet.9! ! Båda direktiven ger upphandlaren möjlighet till att delvis avvika från den här utgångspunkten för att ställa så kallade särskilda krav om beaktande av sociala hänsyn. Sådana särskilda krav ska i sådana fall offentliggöras redan när upphandlingsprocessen påbörjas.10 I svensk rätt har man gått något längre: istället för att särskilda krav om sociala hänsyn får ställas så bör sådana krav ställas.11! Direktiven ger också exempel på vad som kan räknas som beaktansvärda sociala hänsyn:! Villkoren kan till exempel syfta till att främja yrkesutbildning på arbetsplatsen och anställning av personer som har särskilda svårigheter att komma in på arbetsmarknaden, bekämpa arbetslöshet eller skydda miljön. Som exempel kan nämnas skyldighet att i samband med fullgörandet av ett kontrakt anställa långtidsarbetslösa eller att genomföra utbildning för arbetslösa eller ungdomar, att följa bestämmelserna i grundläggande ILO-konventioner (International Labour Organisation) om dessa inte har införlivats med den 9 Direktiv 2004/17/EG, artikel 55. Direktiv 2004/18/EG, artikel 53. 10 Direktiv 2004/17/EG, artikel 38. Direktiv 2004/18/EG, artikel 26. 11 Lag (2007:1091) om offentlig upphandling, kapitel 6, paragraf 13. Lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, kapitel 6, paragraf 14. 6 nationella lagstiftningen eller att anställa ett större antal personer med funktionshinder än som krävs enligt den nationella lagstiftningen.12! ! 2014 uppdaterades både det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet. De två nya direktivens titlar är 2014/24/EU och 2014/25/EU. Det har sagts om de nya direktiven att de verkar vara en signal från EU om att sociala hänsyn bör beaktas mer än vad som nu sker13. Man skriver inledningsvis att det är av ”särskild vikt” att uppfyllandet av sociala skyldigheter säkras14. Den viktigaste skillnaden är dock att där sociala hänsyn ju i de äldre direktiven skulle ta formen av ett särskilt minimikrav som i inledningsfasen ”slog ut” de som inte kunde kunde uppfylla det (och därefter var irrelevant), ska sociala hänsyn enligt den nya ordningen vara en del av uträkningen av vilket det ekonomiskt mest fördelaktiga budet är:! Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ur den upphandlande myndighetens synvinkel ska fastställas på grundval av priset eller kostnaden genom en analys av kostnadseffektivitet, exempelvis en analys av livscykelkostnader i enlighet med artikel 68, och får innefatta det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, vilket ska bedömas på grundval av kriterier såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter och/eller sociala aspekter[…]15! ! Samma artikel stadgar också att tilldelningen av kontrakt ska ske på basis av det mest ekonomiskt fördelaktiga budet. Lägst pris är alltså inte längre en möjlighet. Unionslagstiftarens avsikt verkar alltså nu vara att sociala hänsyn ska beaktas.! De två nya direktiven har ännu inte implementerats i Sverige. LOU och LUF från 2007 är fortfarande gällande rätt, och därför utgör 2004 års direktiv fortfarande grunden för svensk upphandlingsprocess.! ! 12 Direktiv 2004/17/EG, beaktandesats 44. Direktiv 2004/18/EG, beaktandesats 33. 13 SOU 2014:51, s. 36. 14 Direktiv 2014/24/EU, beaktandesats 52. Direktiv 2014/25/EU, beaktandesats 37. 15 Direktiv 2014/24/EU, artikel 67. Direktiv 2014/25/EU, artikel 82. 7 3. Miljöhänsyn! Miljöskydd är ett av EU:s grundläggande målsättningar. I EU-fördraget definieras står det uttryckligen skrivet att unionen ska verka för en hållbar utveckling i Europa, en bättre miljö och en hög miljöskyddsnivå.16! ! 3.1 EU-direktiven! Att miljöhänsyn nämns som en unionsmålsättning tas det fasta på i direktiven. En uttrycklig hänvisning till EU-fördragets artikel finns i en beaktandesats, som förklarar att miljöskydd är ett intresse som ska genomsyra tolkningen av direktiven:! I enlighet med artikel 6 i fördraget är miljöskyddskraven integrerade i utformningen och genomförandet av gemenskapens politik och verksamhet enligt artikel 3 i fördraget, särskilt i syfte att främja en hållbar utveckling. I detta direktiv klargörs det därför hur de upphandlande enheterna kan bidra till att skydda miljön och främja en hållbar utveckling, samtidigt som de garanterar att de för sina kontrakt kan erhålla det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris.17 ! ! I direktiven finns det vad gäller miljöhänsyn en möjlighet som inte finns för den som vill beakta sociala hänsyn. Det är att beakta miljöhänsyn genom att skriva in krav på hållbarhet i de tekniska specifikationerna, till exempel genom att välja ut en sorts särskilt miljömässigt gynnsam produktionsmetod.18! Precis som vad gäller sociala hänsyn får den upphandlande enhet som vill ställa krav om miljöhänsyn göra detta i form av särskilda kontraktsvillkor. Detta regleras på samma sätt och i samma artiklar.19! 16 Fördraget om Europeiska unionen, artikel 3. 17 Direktiv 2004/18/EG, beaktandesats 5. Direktiv 2004/17/EG, beaktandesats 12. 18 Direktiv 2004/17/EG, artikel 34. Beaktandesats 42. Direktiv 2004/18/EG, artikel 23. Beaktandesats 29. 19 Direktiv 2004/17/EG, artikel 38. Direktiv 2004/18/EG, artikel 26. 8 En avgörande skillnad är dock att miljöhänsyn, redan i de äldre direktiven, är del av uträkningen av vad som utgör ekonomiskt mest fördelaktiga anbud.20! För miljöhänsynen innebar 2014 års direktiv inte lika stora förändringar som de innebar för de sociala hänsynen. Den största förändringen är att ekonomiskt mest fördelaktiga bud nu utgör det enda tilldelningskriteriet, vilket torde innebära att miljöhänsynen får en något stärkt ställning. Dessutom nämns ”livscykelkostnader” upprepade gånger, vilket också berör miljöhänsynen.21! ! 3.2 EU-domstolens praxis! EU-domstolen har i flera rättsfall tagit fasta på att miljömålen nämns i EUfördraget. De viktigaste fallen kallas allmänt PreussenElektra, Concordia och EVN Wienstrom.! PreussenElektra kom redan 1998, och bemötte en begäran om förhandsavgörande från Tyskland. Tyskland ville lagstifta om att upphandlare av elektricitet skulle åläggas att först och främst upphandla lokalt producerad elektricitet från förnybara energikällor. EU-domstolen konstaterade att detta förvisso utgjorde ett möjligt handelshinder och därför egentligen skulle strida mot unionsrätten, men att eftersom hållbar utveckling är ett unionsmål, så skulle det ändå tillåtas.22! Året därpå avgjordes Concordiafallet, då högsta förvaltningsdomstolen i Finland begärde ett förhandsavgörande om upphandling av busstjänster. En finsk kommun hade vid uträkningen av vilket ekonomiskt mest fördelaktiga anbud var uppvärderat budgivare med lägre koldioxidutsläpp. Detta godkändes av domstolen och det var här rättsregeln (som senare kodifierades i 2004 års direktiv) om att miljöhänsyn får utgöra del av uträkningen av ekonomiskt mest fördelaktiga bud först uppstod. Detta gjordes, återigen, med hänvisning till miljömålet i EU-fördraget.23! 20 Direktiv 2004/17/EG, artikel 55. Direktiv 2004/18/EG, artikel 53. 21 Direktiv 2014/24/EU, artikel 67. Direktiv 2014/25/EU, artikel 82. 22 Mål C-379/98, PreussenElektra AG mot Schleswag AG. 23 Mål C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab mot Helsingin kaupunki och HKL-Bussiliikenne. 9 Det tredje viktiga rättsfallet är EVN Wienstrom. En österrikisk myndighet hade 2001 ställt upp kriterier om förnybar energi som liknade de i PreussenElektra. Domstolen avgjorde att även om sådana villkor var godtagbara, så skulle de underkännas i just det här fallet eftersom de inte hade tillkännagivits för budgivarna tillräckligt tydligt i processens inledningsfas.24! ! 4. Jämförelse och analys! Vi kan alltså konstatera att en upphandlande myndighet som vill beakta miljöhänsyn enligt gällande rätt i Sverige har långt större möjligheter att göra det, än den upphandlande myndighet som vill beakta sociala hänsyn. Detta eftersom miljöhänsyn nämns i EU-fördraget, och därför väger lika tungt som den fria rörligheten och inte alltid behöver stryka på foten för denna. Dock måste det nämnas att detta håller på att förändras: arbetet med implementering av 2014 års direktiv har redan börjat. Under den nya ordningen kommer sociala hänsyn bli nästan lika viktiga som miljöhänsyn, i och med att de kommer få användas för att räkna ut vad som är ekonomiskt mest fördelaktigt.! Är utvecklingen positiv? Frågeställningen kan tyckas vara för bred för att besvara. Det finns också en risk att uppsatsens innehåll blir mer politiskt argumenterande än akademiskt utredande. Det finns ändå vissa aspekter som kan diskuteras.! Förutsebarhet är ett mycket viktigt värde inom upphandlingsrätten. Regleringar på området uppstod ursprungligen för att garantera alla budgivare jämställda möjligheter att konkurrera och tillgång till identisk information. Detta kräver att det ska gå att enkelt förutse hur upphandlaren kommer väga buden mot varandra. I det gamla systemet, där lägsta anbudspris gällde, var detta mycket enkelt. Men ju större frihet att beakta andra värden än de rent ekonomiska som upphandlaren får, desto svårare blir det för budgivaren att förutse hur värderingen kommer ske. Detta är dock ett problem som unionens institutioner funderat över och delvis levererat en lösning på, i och med att alla miljöhänsyn och sociala hänsyn för att få beaktas ska finnas annonserade redan när upphandlingsförfrågan offentliggörs.! En oförutsedd konsekvens av reducerad förutsebarhet skulle kunna vara att små aktörer missgynnas. När det krävs mer expertis för att kunna spå upphandlarens intentioner och avsikter kan det bli svårt för småföretag att konkurrera med större bolag, 24 Mål C-448/01, EVN AG och Wienstrom GmbH mot Republiken Österrike. 10 som har den stordriftsfördelen att det går att anställa regionala eller nationella experter på upphandling som kan designa bolagets anbud. På detta viset skulle möjligheten att beakta sociala hänsyn, som ju var avsedd att stärka mänskliga samhällsvärden, ironiskt nog leda till att multinationella storföretag slår ut lokalt förankrade aktörer.! Mot förutsebarheten står förstås de sociala/miljömässiga intressena. Beaktandet av sociala hänsyn kommer ju naturligtvis resultera i att sociala villkor blir bättre för de berörda individerna, och kommer förhoppningsvis stärka lokalsamhällen. Ett liknande resonemang kan appliceras på miljöhänsynen. Miljöförstöring är ett enormt problem och det är ingen slump att det står kodifierat som ett av Europeiska unionens huvudsakliga målsättningar att minimera miljöförstöring. Offentliga upphandlingar omsätter ett enormt belopp i EU varje år, och en styrning av alla upphandlingsprocesser in på ett mer ekologiskt hållbart spår kan göra otrolig skillnad.! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 11 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING! Fördrag:! - Fördraget om Europeiska unionen.! Tolkningsmeddelanden:! - Kommissionens tolkningsmeddelande (1998) 143.! - Komissionens tolkningsmeddelande (2001) 566.! Direktiv:! - Direktiv 2004/17/EG.! - Direktiv 2004/18/EG.! - Direktiv 2014/24/EU.! - Direktiv 2014/25/EU.! - Direktiv 93/36/EEG.! - Direktiv 93/37/EEG.! - Direktiv 92/50/EEG.! Lagar:! - Lag (2007:1091) om offentlig upphandling.! - Lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och ! posttjänster.! Förarbeten:! - SOU 2014:51, Nya regler om upphandling. ! Litteratur:! - Korling, Zamboni, 2013, Juridisk metodlära, första upplagan.! ! 12 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING! ! - Mål C-379/98, PreussenElektra AG mot Schleswag AG.! - Mål C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab mot Helsingin kaupunki och HKL-! ! Bussiliikenne.! - Mål C-448/01, EVN AG och Wienstrom GmbH mot Republiken Österrike. 13
© Copyright 2024