Läs rapporten - Visma TendSign

Rapport: Så ska EU:s
upphandlingsdirektiv
implementeras
Foto: Daniel Wadenius
Foto: Daniel Wadenius
inköpscentraler och dynamiska inköpssystem ska användas. Direktiven anger
också att e-upphandling ska användas
så långt det går för att förenkla processerna. Ett verktyg kan vara just dynamiska inköpssystem som är en helt elektronisk process för upphandling.
En av nyheterna som ska ge ökad
flexibilitet är innovationspartnerskap. En
myndighet ska kunna skapa ett långvarigt partnerskap med en leverantör för att
skapa en ny produkt eller tjänst som inte
finns på marknaden. På så sätt kan en
myndighet driva utvecklingen inom ett
område där marknadskrafterna inte står
för den utveckling som behövs.
Följande text är en rapport från Visma,
baserad på konferensen ”Framtidens
upphandling - de nya EU direktiven” som
anordnades av Upphandling24 den 29
september på Grand Hotel i Stockholm.
Bakgrund
Regeringen beställde 2012 en utredning som skulle ge förslag på hur direktiven ska genomföras i svensk lag. Den
utredningen är nu klar och på plats för
att presentera förslaget fanns utredaren
justitierådet Eskil Nord som tillsammans
med Jonatan Wahlberg, rådman och
ämnessakkunnig, höll det första passet.
De sammanfattade syftet med
de nya direktiven i fem punkter.
• Förenkling och ökad flexibilitet
• Strategisk användning av upphandling
• Underlätta för ”SME”
• Sunda förfaranden
• Tillsyn, vägledning och rapportering
Strategisk användning
av upphandling
Tanken med strategisk användning av
upphandling är att upphandlarna ska
kunna lägga större vikt vid annat än pris,
om de så önskar. Ett exempel är hanteringen av så kallade nollbud, där exempelvis ett konsultbolag kan erbjuda vissa
tjänster för noll kronor för att få avtalet.
Upphandlaren kan då kräva in en förklaring från leverantören hur de kan vara
«
Förenkling och ökad flexibilitet
Även om det knappast blir färre regler
med de nya direktiven ska de bli tydligare och det ska exempelvis vara klart hur
2
Upphandlaren ska också enklare
kunna välja exempelvis kvalitet eller
livscykelkostnad som främsta bedömningspunkt och då kunna ge större
tyngd till andra kriterier än priset.
«
man gör det. Det måste gå att visa hur
upphandlaren tänkt och det får inte se
ut som en efterkonstruktion i syfte att
en mindre eller större leverantör ska få
kontraktet.
så billiga och utredningen vill skärpa de
krav som upphandlaren kan ställa på leverantören för att förklaringen ska godtas. På så sätt ska det bli enklare att avvisa rena skambud.
Upphandlaren ska också enklare kunna välja exempelvis kvalitet eller livscykelkostnad som främsta bedömningspunkt och då kunna ge större tyngd till
andra kriterier än priset.
Sunda förfaranden
EU vill i möjligaste mån få bort företag
som inte sköter sina åtaganden från offentlig upphandling. Ett sätt är att ge den
upphandlande myndigheten ökad skyldighet att undersöka om leverantörerna
betalar sina skatter och avgifter. Det kan
också eventuellt vara möjligt för en myndighet att hävda att en leverantör, som år
efter år slarvar med skatter och avgifter,
inte är pålitlig och därför utesluta leverantören från en upphandling av det skälet.
Underlätta för SME-företag
Vid offentliga upphandlingar kan det ofta
vara svårt för mindre och medelstora företag, SME, att konkurrera med de större leverantörerna eftersom de inte har
förmågan att hantera de stora kontrakt
det ofta rör sig om. Nu vill EU underlätta
för SME att delta i upphandlingar genom
att reglera hur en upphandlande myndighet kan dela upp kontrakt i mindre delar.
Om kontrakten inte delas upp ska upphandlaren kunna motivera varför det behövs ett stort odelat kontrakt vid just den
upphandlingen.
Det här kan leda till att både små och
stora leverantörer kräver överprövning
när de inte är nöjda så rådet från scenen var att man som upphandlare alltid ska dokumentera vad man gör, när
Tillsyn, vägledning och
rapportering
Enligt vad som framkom på seminariet
lär det inom detta område inte behövas
några större förändringar mot idag.
Utredningen har varit ute på remiss
och arbetet med den nya lagstiftningen
fortsätter. I april 2016 ska den nya lagen
vara färdig; utredningens förslag är än
så länge endast ett förslag, men visar
ändå åt vilket håll lagstiftarana är på väg.
«
3
«
Foto: Daniel Wadenius
Godbitar ur rådande praxis
Carl Bokwall pekade på att utredningen
inte presenterade något helt nytt utan
snarare ska ses som en uppdatering av
de lagar som redan finns. Mycket av det
som verkar nytt är helt enkelt godbitar ur
rådande praxis som EU nu tydliggjort i
sitt direktiv, vilket i sig är en nyhet och en
klar förbättring.
Han berättade att han många gånger
slogs av att domstolar, motparter och
kunder inte alltid förstod att det som
förvisso inte står i lagen, men som EUdomstolen beslutat, faktiskt gäller. Med
de nya förslagen blir detta tydligare.
Utredningen ger också, enligt Carl
Bokwall, större möjligheter att ta större
hänsyn till sociala aspekter och möjligen
även miljömässiga hänsynstaganden.
Nu råder det heller inget tvivel om att politiska mål kan genomdrivas vid anskaffning av vara eller tjänst. Till exempel att
tillvarata långtidsarbetslösas möjligheter
att få jobb vid tilldelning av ett kontrakt.
Det ger upphandlarna mer flexibilitet, men kan också göra upphandlingarna mer komplexa i och med att nya
krav införs och ska motiveras. Carl Bokwall höll med Eva-Maj Mühlenbock om
att de nya direktiven knappast gör det
Sedan var det dags för advokaterna
Carl Bokwall på advokatfirman Cederquist och Eva-Maj Mühlenbock på advokatfirman Lindahl att kommentera utredningen och förslagen till en ny LOU.
Dynamiska inköpssystem
och innovationspartnerskap
Eva-Maj Mühlenbock började med att
gå igenom de fem punkterna och berättade bland annat att hon i likhet
med de flesta av åhörarna haft stora förväntningar på att det nu ska bli
enklare att genomföra upphandlingar.
Hon trodde att dynamiska inköpssystem och innovationspartnerskap skulle kunna underlätta för upphandlarna.
Inte så mycket för att det blir enklare
utan mer för att upphandlingarna kan
bli mer flexibla.
Eva-Maj Mühlenbock fortsatte med att
säga att hon var orolig för hur den strategiska användningen av offentlig upphandling ska fungera i praktiken. Här krävs det
en stor tydlighet för att tanken ska fungera i praktiken. Hon menar att det saknas
riktlinjer från politiskt håll om exakt hur exempelvis kommunerna ska arbeta för att
följa direktiven och få in fler anbud utan
att öka antalet överprövningar.
«
4
De nya EU-direktiven gör det
knappast enklare för upphandlarna,
men ger dem ökad flexibilitet.
«
då ska upphandlaren också vara medveten om att de stoppar även de seriösa
leverantörer som har fullt rimliga skäl till
att lämna väldigt låga anbud.
enklare för upphandlarna, men ger dem
ökad flexibilitet.
Ökat ansvar att
nagelfara nollbud
Vad gäller nollbuden vill säkert många ha
en enkel regel där de direkt kan utesluta
onormalt låga bud om de vill, men så enkelt lär det inte bli med de nya direktiven
heller, menade Carl Bokwall. Det är snarare så att myndigheterna nu får ett ökat
ansvar att nagelfara leverantörens förklaring till varför de kan lägga ett så lågt
anbud. Något som han menade många
myndigheter är bra på redan idag.
Carl Bokwall poängterade också att
det inte finns någon ökad möjlighet för
myndigheter att förkasta ett anbud som
man tycker är onormalt. Frågan är också
hur man ska definiera ”onormalt” i sammanhanget? Det kan till exempel vara
fullt normalt för en leverantör att bjuda
på någonting i syfte att vinna något annat. Är det ett seriöst anbud kan det inte
förkastas och det kan ju vara ett bra bud
även ur beställarens perspektiv.
Carl Bokwall tipsade också om att
upphandlarna väsentligen kan begränsa
nollbuden genom att exempelvis ange
golvpriser i förfrågningsunderlaget. Men
Betyg: B
Slutligen pressade moderatorn Bo Nordlin de båda att sätta betyg på utredningen och både Eva-Maj Mühlenbock och
Carl Bokwall tyckte att utredarna gjort ett
bra jobb och gav utredningen betyget B.
Efter de bägge advokaterna var det
dags för Eva Sveman, förbundsjurist på
SKL, att gå igenom nya och nygamla
upphandlingsförfaranden. En nyhet är
att öppet och selektivt förfarande pekas
ut som huvudregeln medan det krävs att
särskilda förhållanden ska vara uppfyllda för att de andra förfarandena ska få
användas.
En nyhet i de nya direktiven är innovationspartnerskap. Som namnet antyder
är tanken att partnerskapen ska göra det
möjligt för myndigheter att driva innovationer, men här finns också en rad oklarheter. En första fråga man kan ställa sig
är vad en innovation är egentligen? Det
visade sig inte vara helt enkelt att reda
ut. Eva Sveman läste upp den officiella
definitionen från EU, vilken bestod av en
«
5
En nyhet i de nya direktiven är innovationspartnerskap. Som namnet antyder är tanken att partnerskapen ska göra det möjligt
för myndigheter att driva innovationer,
men här finns också en rad oklarheter.
«
upphandlarna att dela upp avtalen i syfte
att underlätta för mindre leverantörer.
Redan idag finns det möjlighet att dela
upp kontrakt, men det nya består i att
upphandlaren nu kan bestämma att leverantörerna endast får lägga anbud på
ett begränsat antal kontrakt. En leverantör kan till exempel lämna anbud på fem
kontrakt, men får bara vinna två av dem
även om den leverantören kanske är
bästa valet för fyra kontrakt. På så sätt
går det att förhindra att en stor leverantör
ändå får alla kontrakt.
väldigt lång och inte helt tydlig mening.
Även i betänkandet beskrivs EUs definition som oklar och otydlig.
Ett exempel på oklarhet som Eva Sveman tog upp gäller att innovationen inte
får röra sig om en vara eller tjänst som
redan finns på marknaden. Man kan då
fråga sig vad som gäller vid en förbättring eller utveckling av en existerande
vara eller tjänst? Kan det vara en innovation om förändringen är tillräckligt
stor? Det går inte att säga säkert idag.
Eva Svemans slutsats var att det i och
för sig är bra att EU vill driva på innovation, men frågan är om innovationspartnerskap verkligen gynnar innovation. Direktivet är helt enkelt för krångligt och
borde ha kunnat göras enklare.
Rätta fel i efterhand
Andra nyheter som ska förenkla för SME
är att omsättningskravet nu inte får vara
högre än dubbla det uppskattade kontraktsvärdet samt att det ska bli mindre
administration för SME. Dessutom ska
alla leverantörer få bättre möjligheter att
komplettera och rätta felaktigheter i sina
anbud i efterhand.
Efter Fredrik Rogö fick deltagarna
lyssna till Mattias Sylwan, förbundsjurist
på SKL. Mattias Sylwan berättade om
hur de nya direktiven kan ge upphandlarna nya möjligheter att ställa krav på
leverantörerna och använda upphandlingen som ett styrmedel. Det är förvis-
Upphandling underlättar
för SME-företag
Nästa föredrag hölls av Fredrik Rogö,
upphandlingsjurist på Upphandlingsbolaget, som berättade hur upphandlare kan
underlätta för SME att ta del av kontrakten. Han började med att berätta att 99,9
procent av Sveriges företag är SME, det
vill säga att de har mindre än 250 anställda. Det mest intressanta i det nya direktivet för dessa bolag är möjligheten för
«
6
Den centrala skillnaden är att en upphandlande myndighet idag får förkasta
ett anbud som är onormalt lågt, medan
de enligt utredningens förslag i framtiden
ska förkasta anbudet i fråga.
«
handlande myndighet idag får förkasta
ett anbud som är onormalt lågt, medan
de enligt utredningens förslag i framtiden
ska förkasta anbudet i fråga. Detta under
förutsättning att leverantören fått lämna
en förklaring och att den förklaringen inte
varit tillfredsställande. Tillfredsställande
förklaringar kan vara att leverantören
har väldigt kostnadseffektiva metoder eller hittat nya tekniska lösningar som ger
dem möjlighet till ett så lågt bud.
so redan nu möjligt för upphandlarna att
ställa krav på miljö och social hållbarhet,
men den rättigheten ska stärkas.
Bland nyheterna i direktivet nämnde
Mattias Sylwan att det ska gå att kräva
en viss märkning av en vara (exempelvis Krav- och/eller rättvisemärkning) och
att även livscykelkostnader kan vara en
utvärderingsgrund istället för lägsta pris.
Överlag var Mattias Sylwan nöjd med
utredningen, men var besviken över att
det inte finns mer förslag på hur Sverige
skulle kunna ha mer tillåtande regler för
upphandling av sociala och andra särskilda tjänster – typiskt vård, omsorg och
utbildning. Något som i högre grad skulle
sätta brukarna i fokus och inte främst se
till leverantörernas rättigheter, vilket är
fallet idag.
Konsulter risk för jäv
Anna Ulfsdotter Forsell gick också igenom direktivets förslag på hur leverantörer, som anlitats som konsulter inför planeringen av upphandlingen, ska
kunna delta med anbud i själva upphandlingen. Här finns det risk för jäv i
och med att leverantören ofta har information som konkurrenterna inte har tillgång till. Enligt direktivet ska det vara
möjligt att ta med leverantören som
agerat konsult vid marknadsanalysen
även i upphandlingen, förutsatt att konkurrenterna informeras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen
som under arbetet med marknadsanalysen har lämnats till konsulten.
Förkasta onormalt låga bud
Sista talare på seminariet var Anna Ulfsdotter Forsell, advokat på Delphi, som
talade om direktivets ökade fokus på
sunda upphandlingar. Ämnesområdet
handlar bland annat om möjligheterna
för upphandlaren att förkasta bud som är
onormalt låga.
Den centrala skillnaden är att en upp-
Läs mer om elektronisk upphandling på www.tendsign.com
7