Acuerdos extrajudiciales de pagos, PYMES y mecanismos de segunda oportunidad (*) Juana PULGAR EZQUERRA Catedrático de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid I. LA RECOMENDACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA DE 12 DE MARZO DE 2014: REESTRUCTURACIÓN SOCIETARIA Y SEGUNDA OPORTUNIDAD COMO NUEVOS PARADIGMAS Cualquier reflexión que en el momento actual se haga sobre la evolución en general en el marco europeo, y en particular en el modelo español, sobre los institutos de tratamiento de las crisis económicas del deudor que tiene una pluralidad de acreedores y no puede o prevé no podrá satisfacerles en su totalidad, ha de partir de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, sobre un nuevo enfoque del fracaso empresarial. En efecto, en esta Recomendación, que puede suponer el primer paso hacia la construcción de una Derecho Europeo de Insolvencia, y que se ha acompañado de la reciente reforma del Reglamento Europeo de Insolvencia, se contiene un nuevo paradigma integrado por dos elementos: de un lado, prevalencia de la reestructuración preconcursal respecto de sociedades; y, de otro, mecanismos de segunda oportunidad respecto de deudores personas físicas prevalentemente cuando desarrollen una actividad empresarial, aun cuando sin exclusión de la introducción de dichos mecanismos respecto de consumidores. Pues bien, las últimas reformas que en el modelo español se han venido acometiendo recientemente bajo «monitorización legislativa» de la Troika han perseguido incorporar el nuevo paradigma contenido en la referida Recomendación Europea. En este sentido, estamos terminando —en un proceso que se inició en 2009 y puede concluir a lo largo de 2015— de construir un sistema preconcursal reorganizativo de sociedades, integrado, de un lado, por los acuerdos de refinanciación introducidos en nuestro Derecho en 2009 y objeto de sucesivas reformas posteriores (RDL 4/2014, Ley 17/2014 de Refinanciación y reestructuración de deuda empresarial), regulados en la disp. adic. 4.ª y en el art. 71 bis LC, que se han ido aproximando en nuestro modelo, progresivamente, a los schemes of arrangement regulados en la Companies Act inglesa. Estos acuerdos, desenvueltos en el estricto marco de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) sin estructura procedimental, ejercen una vis atractiva y expansiva respecto de reformas que se están introduciendo en el ámbito de los acuerdos extrajudiciales de pagos y en el convenio concursal —respecto de este último, en virtud del RDL 11/2014, el cual, al finalizarse la redacción de este trabajo está concluyendo su tramitación como ley ordinaria, por trámite de urgencia, en el Senado (vid. proyecto de ley de medidas urgentes en materia concursal, BOCG Senado, 17 de abril de 2015)— reconduciéndose su ámbito subjetivo de aplicación en la práctica y no tanto por una expresa previsión legal en ese sentido a grandes empresas (SOS, Panrico, Realia, Reyal Urbis, Sacyr). De otro lado, acuerdos extrajudiciales de pagos que, en un modo próximo a la conciliation francesa y belga, y por tanto en el ámbito de los ADR (Alternative Dispute Resolution), persiguen regular en relación a Pymes y tras las últimas reformas, también respecto de deudores personas físicas, no sólo dedicadas a la actividad empresarial sino también consumidores, un mecanismo de reestructuración basado en la mediación impropiamente llamada concursal, pues nos hallamos realmente ante una «mediación preconcursal», puesto que en la eventualidad en que el concurso se declare, el mediador se convertirá en administrador o liquidador concursal. En este ámbito preconcursal, se introdujo inicialmente un régimen relativo a los acuerdos extrajudiciales de pagos en la Ley de Apoyo a los -1- emprendedores y su internacionalización, y recientemente en el RDL 1/2015, de 27 de febrero, sobre «Mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social», que, como ha acontecido en relación a otras reformas acometidas, ahora inicia su proceso de tramitación como ley ordinaria. Pero el RDL 1/2015 también ha pretendido adecuar nuestro modelo al segundo elemento del cambio de paradigma, al que se alude en la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, relativo a la regulación de mecanismos de segunda oportunidad al deudor persona física, que permitan un fresh start y eviten la «exclusión social» y sobre cuya conveniencia se había venido insistiendo reiteradamente desde diversos foros, sin éxito y que ahora, en conexión con la Recomendación de la Comisión Europea, pero también en gran medida en conexión con su «rentabilidad electoral» reciben un importante, aun cuando como se analizará, todavía insuficiente impulso en virtud del referido RDL 1/2015. Pues bien, el objeto de este trabajo es —una vez más— hacer, desde la obligada función constructiva en los procesos legislativos que debe desempeñar la Universidad, unas reflexiones que quizás puedan resultar de interés en el proceso de tramitación como ley ordinaria del RDL 1/2015. Comenzaremos analizando las principales novedades introducidas en el régimen de los acuerdos extrajudiciales de pagos, valorando lo que puedan conllevar de avances y resaltando las insuficiencias que todavía se manifiestan en este ámbito, así como las «correcciones» introducidas en los mecanismos de segunda oportunidad, que en un modo más formal que material se regularon en la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Asimismo, analizaremos en este marco, en conexión con el traslado que, en virtud del RDL 1/2015 se produce en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos de las normas de «arrastre» del acuerdo a acreedores disidentes o no participantes, en modo paralelo a lo que acontece en el marco de los acuerdos de refinanciación, algunas «disfunciones» que en el marco de los acuerdos de refinanciación se están advirtiendo, en la práctica, en conexión con los mecanismos impugnatorios de éstos, regulados en conexión con el referido «arrastre» de efectos del acuerdo de refinanciación como mecanismos de defensa de los acreedores disidentes o no participantes en el acuerdo y a los que, no obstante ello, y en clara superación del principio de relatividad de los contratos afecta la renegociación de las condiciones en que inicialmente se alcanzó el acuerdo. II. ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS Y PYMES España es, básicamente, un país de PYMES (2.784.161, en febrero de 2015) que adoptan preferentemente formas de sociedad de responsabilidad limitada y progresivamente, en conexión en gran medida con la crisis económica en la que todavía nos encontramos inmersos, de autónomos (emprendimiento de necesidad) que se elevaban a 1.945.548 a 31 de diciembre de 2014, según datos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, para los que la «segunda oportunidad» no pasa por el acceso a mecanismos de discharge, en particular cuando revisten formas societarias, dado que éstos están previstos para personas físicas, ni tampoco por su extinción y cancelación registral, por efecto de la conclusión de un concurso por liquidación o inexistencia de masa con subsistencia de pasivo insatisfecho. En efecto, ello conlleva el fin de la actividad empresarial desarrollada y lo que necesitan son eficaces mecanismos que propicien la refinanciación y en un ámbito más amplio, en ocasiones, la reestructuración de su deuda en un modo paralelo a lo que la regulación de los acuerdos preconcursales de refinanciación ha supuesto, con éxito, para grandes empresas. Ésta es la función fundamental que deben desempeñar los acuerdos extrajudiciales de pagos y a ello parecen orientarse las últimas reformas introducidas en este ámbito, en virtud del RDL 1/2015, con el que se ha perseguido superar los principales «hándicaps» de los acuerdos extrajudiciales de pagos en su inicial regulación, en virtud de la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, determinantes del escaso —por no decir prácticamente inexistente— número de acuerdos extrajudiciales de pagos alcanzados hasta ahora y que, además en un porcentaje elevado, han desembocado en concursos consecutivos. -2- 1. Presupuesto subjetivo de los acuerdos extrajudiciales de pagos En este sentido, en lo que se refiere a los presupuestos que permitan acceder a la mediación preconcursal, a través de los acuerdos extrajudiciales de pagos se han introducido, en virtud del RDL 1/2015, relevantes novedades, no tanto en lo que se refiere a su presupuesto objetivo —que sigue situándose en el art. 231 LC en la insolvencia, que podrá ser actual o inminente— cuanto en lo relativo a su presupuesto subjetivo, que se amplía. En efecto, en la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el ámbito de aplicación subjetivo de los acuerdos extrajudiciales de pagos, y frente a lo que acontece en los acuerdos de refinanciación, respecto de los que no se delimita en un ámbito legal subjetivamente su aplicación, se centraba en deudores personas físicas o jurídicas que desarrollasen una actividad profesional o empresarial, habiéndose extendido este ámbito, en virtud de la Ley 1/2015, a todo deudor persona natural que, como se analizará más adelante, acudirá básicamente a estos acuerdos como vía necesaria para acceder a los mecanismos concursales de exoneración del pasivo o al menos a uno de éstos ex art. 178 bis.3.5.º LC, que se acompaña de un plan de pagos y para el que requisito sine qua non parece ser, como se analizará, haber intentado previamente un acuerdo extrajudicial de pagos. Pero no todo deudor puede acudir a la mediación preconcursal vía acuerdo extrajudicial de pagos, estableciéndose como requisitos de acceso a estos acuerdos, de un lado, el límite máximo y general para todo deudor de cinco millones de pasivo, expresamente exigido en el art. 231.1 LC respecto de deudores personas físicas y respecto de personas jurídicas, sean o no sociedades de capital, en virtud de la referencia contenida en el art. 231.2 LC a su sometimiento, en la eventualidad en que fueran declaradas en concurso de acreedores, al art. 190 LC, que, como se sabe, regula los concursos que no revistan especial complejidad, lo que nos lleva de nuevo a la referida cifra máxima de pasivo. No obstante, ha de resaltarse que, conforme a los criterios sostenidos por los jueces de lo mercantil, para que opere el art. 190 LC, no es necesaria la concurrencia cumulativa de todos los requisitos exigidos en dicho precepto, siendo suficiente la concurrencia de uno de éstos, lo que podría conllevar en ocasiones la posibilidad de que se acojan a una tramitación abreviada del concurso y, por ende, a un acuerdo extrajudicial de pagos, empresas por ejemplo con menos de cincuenta trabajadores pero que tengan más de cinco millones de pasivo. De otro lado, el deudor persona física o jurídica que quiera acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos no debe encontrarse incurso en ninguna de las prohibiciones recogidas en el art. 231.3 LC, que, como ha acontecido tradicionalmente con los convenios concursales, parecen concebir estos acuerdos como un instituto de «favor debitoris, habiéndose reducido éstas acertadamente en un modo significativo» en virtud del RDL 1/2015. Así, dichas prohibiciones ya no conectan en modo alguno con el incumplimiento de deberes contables o registrales, ni tampoco con la declaración en concurso de algunos de los acreedores que pudieran verse vinculados por el acuerdo extrajudicial de pagos, reconduciéndose a tres ámbitos. De un lado, condena en sentencia firme por delito contra el patrimonio, orden socio-económico, falsedad documental, contra la hacienda pública, seguridad social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración del concurso, constituyendo este plazo temporal una novedad frente a anteriores regulaciones; de otro, haber alcanzado en los últimos cinco años un acuerdo extrajudicial de pagos, un acuerdo de refinanciación homologado o que hubieran sido declarados en concurso de acreedores o haber estado negociando un acuerdo de refinanciación o haber sido admitida a trámite una solicitud de concurso de acreedores, no pudiendo, finalmente, acudir a este procedimiento las entidades aseguradoras y reaseguradoras. Si bien esta significativa reducción de prohibiciones para poder acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos ha de ser valorada positivamente, sin embargo, puede resultar cuestionable la ampliación del acuerdo extrajudicial de pagos a los deudores personas naturales no empresarias (consumidores). Ello no tanto porque no estemos de acuerdo en que los consumidores necesiten de una vía de solución de sus dificultades económicas, en cuyo ámbito puede desempeñar un papel relevante la mediación preconcursal, cuanto porque esa vía haya de ser única y común a los deudores personas físicas empresarios o a personas jurídicas (PYMES), que también pueden tener acceso a este procedimiento. En efecto, son distintas las finalidades perseguidas y los problemas -3- que afectan a estas distintas categorías de deudores, acudiendo la persona física a estos acuerdos básicamente con la finalidad de poder acudir en un eventual concurso al mecanismo exoneratorio ex art. 178 bis.3.5.º LC, frente a las personas jurídicas (PYMES), que, no pudiendo acceder en modo alguno a estos mecanismos exoneratorios que operan exclusivamente respecto de deudores personas físicas, lo que persiguen es poder refinanciar y/o reestructurar su deuda. En este marco, pudiendo sostenerse que el redactor de la norma ha sido consciente de ello, se ha introducido en la Ley Concursal, en virtud del RDL 1/2015, un nuevo art. 242 bis, relativo a las especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios, que permite sostener que la unificación en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos de los distintos deudores que pueden acceder a éstos es más formal que material. Así, en estos supuestos, nos hallamos, por expresa previsión legal, ante un procedimiento notarial en el que el notario, constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación, «impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores», comportándose el notario como un mediador preconcursal, aun cuando no reciba este nombre, salvo si designase, por estimarlo conveniente, un mediador entre las personas naturales o jurídicas, a la que de forma secuencial corresponda entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del Boletín Oficial del Estado (art. 233.1 LC). Por tanto, en supuestos de acuerdo extrajudicial de pagos de deudor persona natural no empresario, el notario podría realizar distintos tipos de actuaciones: una intervención estrictamente notarial en la iniciación del expediente y sus trámites ex art. 233 LC (comprobación de la solicitud, designación de mediador si el notario no asume la negociación), que no devengarán retribución arancelaria alguna (art. 242 bis.1.4.º LC). De otro lado, el notario actuará como un mediador si no estima conveniente designar a otra persona como tal, siendo en este supuesto su retribución la prevista para el mediador preconcursal, y finalmente, podrá realizar otras actuaciones notariales previstas en diversos preceptos (convocatoria a la reunión, acta notarial de cumplimiento, elevación a público del acuerdo extrajudicial de pagos), que se someterán al régimen de retribución ordinaria del arancel notarial, viniendo obligado a solicitar el concurso del deudor si en el plazo de dos meses considera que no es posible alcanzar un acuerdo (vid. CABANAS TREJO, «El nuevo régimen legal de la exoneración del pasivo concursal y del acuerdo extrajudicial de pagos (Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero)», Diario LA LEY, núm. 8505, 23 de marzo de 2015, Ref. D-111, Editorial La Ley). Asimismo, se reducen los plazos para la comprobación de la existencia y cuantía de sus créditos y de convocatoria de la reunión entre deudor y acreedores, reduciéndose el contenido del acuerdo a esperas, quitas y cesión de bienes, dado que los restantes contenidos del art. 236.1 LC (capitalizaciones de deuda,…) están previstos para reestructuraciones de deudores personas jurídicas. Por último, el concurso consecutivo de la persona natural no empresario que se declare ex art. 242 LC, por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento o anulación del acuerdo alcanzado, se abrirá directamente en la fase de liquidación, precisamente para que estos deudores puedan acceder al mecanismo exoneratorio de pasivo ex art. 178 bis LC. No obstante, ha de resaltarse que el concepto amplio de empresario persona natural por el que se opta en el art. 231.1 LC, a los efectos de acuerdos extrajudiciales de pagos, reconduciendo a este ámbito no sólo a aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino también a aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la seguridad social, así como los trabajadores autónomos, determinará una suerte de vis expansiva del régimen general previsto para deudores personas naturales empresarios, reconduciéndose la aplicación de las especialidades previstas en el art. 242 bis LC a los supuestos de consumidores que, como antes se ha hecho referencia, acudirán a un acuerdo extrajudicial de pagos básicamente con el fin de cumplir el requisito previo de haber intentado éste para poder acceder al mecanismo exoneratorio concursal ex art. 178 bis.3.5.º LC. 2. Efectos de la iniciación del expediente -4- A) La modulación de efectos conectados a la iniciación del expediente De otro lado, persiguiéndose aproximar el régimen de los acuerdos extrajudiciales de pagos al de los acuerdos de refinanciación en ese proceso al que se ha aludido de vis atractiva que vienen desempeñando éstos no sólo respecto de acuerdos extrajudiciales de pagos sino también incluso respecto del convenio concursal, se han modulado y moderado los efectos personales conectados a la solicitud de nombramiento de mediador (art. 235 LC), no contemplándose ya, acertadamente, la prohibición de solicitud de préstamos o créditos o de utilización de medios electrónicos de pagos que resultaban claramente desincentivadoras —por desproporcionadas— en el marco de un mecanismo estrictamente preconcursal, como los acuerdos extrajudiciales de pagos y que puede conectarse a situaciones no sólo de insolvencia actual sino también inminente, como expresamente se admite en el art. 231.1 LC. Asimismo, se potencia la protección de la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos suspendiéndose en este marco el devengo de intereses de los créditos que pudieran verse afectados por éste (art. 235 LC) y sobre todo se adelanta la prohibición de iniciación de ejecuciones, que ahora se extiende tanto a las de naturaleza judicial como extrajudicial, a la comunicación de la apertura de las negociaciones, no residenciándose ésta, como acontecía en la anterior regulación, en la publicación de la apertura del expediente, extendiéndose además esta paralización también a quienes sean titulares de créditos con garantía real, frente a la autonomía de la voluntad que se concedía en la anterior normativa a estos titulares de decidir sobre la referida paralización de ejecuciones, y que ahora afectará ex lege no obstante, no a cualquier ejecución de garantías reales sino sólo si recaen sobre la vivienda habitual o sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de deudor, paralizándose estas ejecuciones si se hubieran iniciado, pudiendo, como se sabe, resultar «conveniente» iniciar esta ejecución con vistas a un eventual concurso de acreedores posterior (art. 57.3 LC). Asimismo, se amplía y «liberaliza» el posible contenido de un acuerdo extrajudicial de pagos, en lo relativo a las quitas, que ya no tienen límite cuantitativo, y a los plazos posibles, que, en adecuación a los acuerdos de refinanciación, pasan de tres años a diez, en el bien entendido de que esta limitación en las esperas opera no en el sentido de «prohibir» esperas superiores a éstas sino limitando el efecto «arrastre» del acuerdo extrajudicial de pagos que se introduce también ahora como novedad sólo hasta diez años [art. 236.1 a) LC]. No obstante y en relación a este posible contenido del acuerdo extrajudicial de pagos, resulta cuanto menos cuestionable la prohibición contenida en el art. 236.1 párrafo último LC relativa a la prohibición de contenidos globalmente liquidatorios del patrimonio del deudor como contenido del acuerdo extrajudicial de pagos, que no se contiene respecto de acuerdos de refinanciación. En efecto, estamos en un ámbito preconcursal y extrajudicial en el que debería primar la autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC, y en este ámbito no debería ser óbice para que el deudor pudiera negociar, en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos, la liquidación, que además podría ser «reorganizativa» de su patrimonio (p.e. venta preconcursal de unidad productiva). B) Efecto «arrastre» del acuerdo extrajudicial de pagos e impugnación Asimismo y con el fin de incentivar el recurso «voluntario» a los acuerdos extrajudiciales de pagos, en el nuevo art. 238 bis que se introduce en la Ley Concursal, y de nuevo equiparando estos acuerdos extrajudiciales de pago a los acuerdos de refinanciación, se dota de «capacidad de arrastre» al acuerdo extrajudicial de pagos, incluso respecto de acreedores dotados de garantía real por la parte de sus créditos que no exceda del valor de la garantía (arts. 231.5, 238 y 238 bis LC), respecto de los contenidos legalmente previstos en función de las mayorías con las que se alcance el acuerdo. Sin embargo, se advierte en este punto, en relación a los acuerdos preconcursales de refinanciación, una diferencia esencial en lo que se refiere al control de los requisitos a los que se condiciona el arrastre y la consiguiente superación del principio de relatividad contractual (art. 1257 CC). En efecto, en los acuerdos de refinanciación esta superación sólo se produce en el marco de los acuerdos homologados ex disp. adic. 4.ª LC, en los que el juez, en un acto de jurisdicción voluntaria, realiza un control de legalidad respecto de los requisitos legalmente exigidos para que opere el -5- arrastre. Ello, sin embargo, no acontece en los acuerdos extrajudiciales de pagos, que en ningún caso son objeto de homologación, encomendándose el control de legalidad respecto de la concurrencia de requisitos sobre el notario o registrador mercantil, en función de la condición empresarial del deudor. En relación con esta capacidad de arrastre, su contrapartida es la concesión de un derecho de impugnación a quienes no habiendo participado, o habiendo votado en contra del acuerdo, resultan afectados por éste. Este derecho de impugnación se regula, para los acuerdos extrajudiciales de pago, en el art. 239.2 LC, y respecto de los acuerdos de refinanciación ex disp. adic. 4.ª.7 LC, con importantes diferencias en uno y otro caso en lo que se refiere a los efectos de la impugnación. En efecto, en el art. 239.2 LC se limitan los motivos de impugnación a la no concurrencia de las mayorías legalmente exigidas y al carácter desproporcionado de las medidas acordadas, y no tanto al carácter desproporcionado del sacrificio exigido al que se alude en la disp. adic. 4.ª.7 LC, pareciendo, por tanto, objetivarse en el primer ámbito la desproporción de las medidas acordadas, sin alusión alguna a la subjetivación que supone la referencia a la desproporción, no tanto de las medidas cuanto del sacrificio exigido. Pero aún hay una diferencia más importante en el ámbito de la impugnación de acuerdos extrajudiciales de pagos y acuerdos de refinanciación, relativa a los efectos de la impugnación. Por expresa previsión contenida en el art. 239.2 LC, la impugnación de un acuerdo extrajudicial de pagos no suspenderá la ejecución del acuerdo, no conteniéndose previsión paralela en la disp. adic. 4.ª LC, en cuyo núm. 8 se establece que «los efectos de la homologación del acuerdo se producen en todo caso y sin posibilidad de suspensión desde el día siguiente de la publicación de la sentencia en el BOE», aspecto éste que sirve de fundamento para que los operadores pacten en el marco de los acuerdos de refinanciación que el acuerdo no entrará en vigor hasta que no sea firme la homologación, para evitar los efectos que una impugnación que prospere podría tener sobre las operaciones realizadas en ejecución de un acuerdo de refinanciación (pensemos, por ejemplo, en una capitalización inscrita en el registro). Pues bien, en este marco de la impugnación de acuerdos de refinanciación, se podría «aprovechar» la tramitación como ley ordinaria del RDL 1/2015, para modular un efecto contrario a la finalidad pretendida, que la impugnación de acuerdos de refinanciación produce en la práctica. En efecto, en la dips. adic. 4.ª.7 LC se legitima individualmente a todo acreedor de pasivo financiero que, con independencia de la cuantía del pasivo que represente, haya resultado afectado por la homologación judicial, aunque no hubiera suscrito o el acuerdo o hubiera mostrado su disconformidad al mismo por dos motivos legalmente tasados: mayoría y sacrificio desproporcionado, sin que en los supuestos en que la impugnación sea desestimada se contemple una específica «sanción» respecto del impugnante, frente a lo que acontece, por ejemplo, con la solicitud de concurso inadmitida, que puede dar lugar ex art. 20 LC a indemnización de daños y perjuicios. Esta impugnación tiene, frente a lo que acontece con la solicitud de homologación, carácter contradictorio, conteniéndose en la dips. adic. 4.ª.7 párr. 2.º LC, la previsión de traslado a todos los acreedores que son parte en el acuerdo de refinanciación, y no sólo al impugnante, conllevando ello la aplicación de las normas contenidas en la LEC sobre citación y emplazamiento y ello respecto de acreedores que estén en España o en el extranjero, siendo esto segundo muy habitual en acuerdos de refinanciación (pensemos en préstamos sindicados). Ello conlleva un coste económico y sobre todo temporal que, en conexión con las cláusulas que generalmente se introducen en los acuerdos de refinanciación de someter a condición suspensiva la ejecución del acuerdo hasta que la homologación sea firme, puede poner en riesgo —cuando no impedir la ejecución del acuerdo— -6- no pudiendo presentarse otra solicitud de homologación hasta que haya transcurrido un año, conectándose ello en la disp. adic. 4.ª LC a la mera solicitud de homologación, sin distinción de supuestos en que solicitada no hubiera sido concedida o hubiera sido concedida en firme o concedida hubiese sido impugnada con éxito. Por ello, parece necesario que en este momento de tramitación como ley ordinaria del RDL 5/2014, se revise el régimen de impugnación de acuerdos de refinanciación y, sobre todo, la cláusula de cierre del sistema contenida en la dips. adic. 4.ª.12 LC, haciendo que ésta opere sólo «solicitada y concedida con carácter firme una homologación» para evitar que esta limitación pueda operar en supuestos en que, solicitada la homologación, no fue concedida o fue impugnada con éxito. 3. La figura del mediador preconcursal Los acuerdos extrajudiciales de pagos, de modo paralelo a lo que acontece con la concilitation francesa y belga, se estructuran en torno a la mediación impropiamente llamada concursal, pues como se ha adelantado, si se declara un concurso estas funciones concluyen y el mediador, como se analizará más adelante, se convierte en administrador concursal. Nos encontramos, por tanto, más bien ante una mediación preconcursal, inserta en el ámbito de los Alternative Dispute Resolution (ADR) como forma de negociación, preventivamente utilizada como vía para evitar la declaración de un concurso de acreedores en el marco de la Ley 5/2012 de Mediación de asuntos civiles y mercantiles. No obstante, la mediación no es un concepto unívoco, habiéndose optado, de entre los distintos modelos existentes de mediación (mediación transformativa, facilitativa y mediación lineal/modelo Harvard), por el modelo proactivo (modelo Harvard), en el que el mediador desempeña un papel importante en la consecución del acuerdo. En este marco, se han ampliado, tras la reforma introducida por el RDL 1/2015, los sujetos a los que puede dirigirse la solicitud de nombramiento de mediador, «conculcándose» en el ámbito de la mediación preconcursal, algunos de los principios básicos de la mediación recogidos en la Ley 5/2012, algunos de los cuales han sido expresamente excepcionados en el RDL 1/2015, pero no así otros, como se verá a continuación. Respecto de la designación de mediador, ésta se realizará no de oficio sino a solicitud del deudor, mediante formulario normalizado cuyo contenido se determinará mediante orden del Ministerio de Justicia, estableciéndose en el art. 232.2 último párrafo LC, como novedad frente a la regulación anterior, plazos de subsanación en supuestos en que la solicitud o documentación adjunta adoleciera de algún defecto o fuera insuficiente. La solicitud de designación de un mediador se dirigirá, en supuestos de deudores empresarios personas naturales o jurídicas o entidades inscribibles, al registrador mercantil correspondiente al domicilio del deudor y, como novedad tras la reforma introducida por la Ley 1/2015, en casos de personas jurídicas o persona natural empresario, también a las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación, cuando hayan asumido funciones de mediación de conformidad con su normativa específica, y a la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de España (art. 232.3 LC), solicitándose en los demás supuestos la designación al notario del domicilio del deudor, debiendo realizar ambos cónyuges la solicitud cuando la vivienda familiar de que sean propietarios pudiera resultar afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos. En cualquier caso, no hay discrecionalidad alguna en esta designación, dado que, conforme a lo establecido en el art. 233.1 LC, dicho nombramiento habrá de recaer en la persona natural o jurídica, previéndose expresamente en este segundo ámbito, respecto del mediador preconcursal, la posibilidad de sociedades profesionales, a la que de forma secuencial corresponda entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del Boletín Oficial del Estado, la cual será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia, debiendo reunir el mediador preconcursal la condición de tal, conforme a la Ley 5/2012, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, y para actuar como administrador concursal, las condiciones previstas en el art. 27 LC, remitiéndose a un futuro desarrollo -7- reglamentario las reglas para el cálculo de la retribución del mediador. En el referido papel proactivo que, conforme al modelo Harvard de mediación se ha asignado al mediador preconcursal, éste comprueba y verifica la composición de pasivo (existencia y cuantía de los créditos), convoca al deudor y a los acreedores que figuren en la lista presentada por el deudor —o, como novedad tras la Ley 1/2015, de cuya existencia tenga conocimiento por cualquier otro medio— a una reunión, supervisa el cumplimiento del acuerdo (art. 241.1 LC), conculcándose en el marco de la mediación preconcursal, al menos dos de los principios básicos de la mediación recogidos en la Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles. En este sentido, la confidencialidad ex art. 13 Ley 5/2012 que debe presidir la mediación, resulta expresamente excepcionada tras el RDL 1/2015, en el art. 242.2.2.º LC en supuestos de concurso consecutivo declarado en supuestos de imposibilidad de alcanzar su cumplimiento, incumplimiento o anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado, en los que el mediador será designado administrador del concurso, salvo justa causa, lo que significa que ex art. 72.1 LC estará legitimado para el inicio de acciones rescisorias concursales, pudiendo por tanto utilizar en este ámbito, por expresa previsión legal, la información a la que haya podido acceder en su condición de mediador preconcursal. De otro lado, se conculca de algún modo la voluntariedad que caracteriza a la mediación, no sólo en su iniciación, sino también en la conclusión, no encontrándose ello, frente a lo que acontece con la confidencialidad, expresamente excepcionado. En efecto, si bien puede sostenerse que, respecto de deudores personas jurídicas el acceso y la opción por la mediación en todo caso será voluntaria, sin embargo, en el caso del deudor persona natural, empresario o no, dicha voluntariedad resulta «indirectamente» cuestionada, dado que haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos constituye presupuesto sine qua non para acceder, en un eventual concurso de acreedores» al mecanismo exoneratorio de pasivo, a través de un plan de pagos ex art. 178 bis.3.5.º LC, por lo que, si se quiere acceder a este mecanismo, resulta al menos «matizada» la voluntariedad del recurso al acuerdo extrajudicial de pagos. De otro lado, y ello en relación a cualquier deudor que acceda a un acuerdo extrajudicial de pagos, ya sea persona física o jurídica, y con independencia de su condición empresarial, la «salida» de la mediación preconcursal en ningún caso está caracterizada por la voluntariedad. En efecto, en supuestos en que el acuerdo no se alcance y por tanto haya fracasado la mediación ex art. 242.1 LC, el concurso desembocará, a solicitud del mediador —para quien dicha solicitud constituiría una obligación—, deudor y acreedores, en un concurso consecutivo que, frente a lo que acontecía en el régimen introducido por la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, no desembocará, tras la reforma introducida por la Ley 1/2015, en todo caso, en liquidación, sino tan solo en supuestos de personas naturales no empresarios (art. 242 bis.1.10.ª LC). Sin perjuicio de que más adelante se insistirá en el desincentivo que conlleva, para acudir a un acuerdo extrajudicial de pagos, que su fracaso en alcanzarlo, incumplimiento o anulación desemboque en un concurso consecutivo que operaría a modo de «sanción», lo que ha de señalarse en este lugar es que ello excepciona esa voluntariedad en el acceso y la salida que debería presidir, conforme a la Ley 5/2012, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, también a la mediación preconcursal. 4. Desincentivos para PYMES para acudir a un acuerdo extrajudicial de pagos No obstante, y aun siendo valorables positivamente las reformas introducidas en el régimen de los acuerdos extrajudiciales de pagos, en virtud del RDLeal Decreto-Ley 1/2015, existen todavía en la regulación legal desincentivos para acudir al mecanismo de los acuerdos extrajudiciales de pagos, que se manifiestan en mayor medida respecto de deudores personas jurídicas, PYMES que quieran acceder a este mecanismo, que respecto de deudores personas físicas. A) Recurso obligatorio a la mediación, exclusión del crédito público y concurso consecutivo El modelo que estamos construyendo en relación a acuerdos extrajudiciales de pagos puede ser -8- cuestionado, al menos en lo que se refiere a deudores personas jurídicas (PYMES), no tanto en lo que se refiere a la utilidad y ventajas que ofrece acudir al sistema «autocompositivo» a través de la mediación que ayuda en todo caso a las partes, cuyos intereses pueden ser contrapuestos, a alcanzar un acuerdo que satisfaga a todos, con soluciones flexibles y económicas desde un punto de vista temporal y económico, cuanto en el carácter indisolublemente unido en la actual regulación entre acuerdo extrajudicial de pagos y mediación, no sólo respecto de deudores personas físicas sino también jurídicas. En efecto, los acuerdos extrajudiciales de pagos vienen llamados a desempeñar, respecto de PYMES, la función de marco de refinanciación y reestructuración de deuda que los acuerdos de refinanciación desempeñarían respecto de grandes empresas, sin que estos últimos se estructuren en modo ni voluntario ni necesario en torno a la mediación. Si atendemos a la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, a la que se ha hecho referencia, con anterioridad en diversas ocasiones, en sus núms. 8 y 9 se aconseja nombrar un mediador o un supervisor para «ayudar» al deudor y a los acreedores a dirigir con éxito las negociaciones sobre el plan de reestructuración, pero no con carácter obligatorio sino cuando se considere necesario. En nuestro modelo, esa opción no cabe, pues si se acude a un acuerdo extrajudicial de pagos, en todo caso se produce el nombramiento de un mediador, lo que para PYMES puede conllevar dos problemas: de un lado, en esta mediación, interlocutor en modo alguno puede ser el crédito público, que en ningún caso pueden resultar afectados por el acuerdo extrajudicial (art. 231.5 LC) y que en todo caso resultan excluidos de la convocatoria a la reunión que el mediador realiza para acercar las posiciones entre deudor y acreedores (art. 234.1 LC), siendo éste el porcentaje más elevado del pasivo que acumulan las PYMES. De otro lado, el hecho de que en un concurso consecutivo el mediador se convierta en administrador concursal ex art. 242.2.2.º LC, con la consiguiente legitimación para iniciar acciones rescisorias concursales, adquiere distinta relevancia respecto de deudores personas jurídicas y físicas. En efecto, en el eventual concurso consecutivo de personas físicas, este concurso se orienta fundamentalmente a obtener la exoneración del pasivo insatisfecho, teniendo menor importancia la pieza de rescisión concursal que la que podría tener en el concurso de persona jurídica, siendo por tanto más reducido el uso que en su caso el mediador convertido en administrador podría hacer de la información a la que accedió cuando fue mediador a efectos rescisorios. A ello debe añadirse el hecho de que, conforme a lo previsto en el art. 242 LC, todo supuesto en que el acuerdo no se alcance «penaliza» al deudor que hubiera intentado sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos con la declaración de un concurso consecutivo, frente a lo que acontece respecto de acuerdos de refinanciación, respecto de los que no hay previsión paralela en supuestos en que el acuerdo no se alcance, sea incumplido o anulado, distorsionándose además con ello el presupuesto objetivo de apertura del concurso de acreedores. En efecto, en el régimen general, esto es, en supuestos de concurso de acreedores no precedido de un acuerdo extrajudicial de pagos y por tanto no consecutivo, el deudor tiene el deber de solicitar el concurso ex art. 5 LC cuando su insolvencia sea actual, siendo dicha solicitud una facultad cuando la insolvencia sea inminente (arts. 2.3 y 3 LC). Pues bien, en el marco del concurso consecutivo que provenga de un acuerdo extrajudicial de pagos, éste se abre conforme al art. 242.1 LC en supuestos de imposibilidad de alcanzarlo, incumplimiento o anulación, sin que en ese marco se contenga referencia alguna a la situación económica subyacente a esas circunstancias, aludiéndose en el art. 238.3 LC, en relación con el deber del mediador de solicitar inmediatamente el concurso de acreedores, si la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos no fue aceptada, a que «el deudor continúe incurso en insolvencia», sin especificarse el carácter actual o inminente de la insolvencia ante el que pudieron iniciarse las negociaciones en orden a alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, como se deriva del art. 231.1 LC. En este contexto, la PYME, que no podrá alcanzar un acuerdo con sus créditos públicos en el marco de la mediación, viéndose además abocada necesariamente y en todo caso con independencia -9- del carácter actual o inminente de la insolvencia, a un concurso de acreedores si las negociaciones fracasan, preferirá acudir a otras vías de composición de la crisis, en el marco de la autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC, antes que acudir al acuerdo extrajudicial de pagos. B) La insuficiencia de «escudos protectores» del acuerdo extrajudicial de pagos a) Protección de negociaciones y exención rescisoria Para incentivar alcanzar acuerdos extrajudiciales de autocomposición de crisis económicas, ya sea por la vía de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un acuerdo de refinanciación, hay que proteger, en la eventualidad en que finalmente se declare un concurso de acreedores, tres ámbitos: la negociación del acuerdo, la eventual rescisión concursal de éste y la nueva financiación que eventualmente se aporte en sede preconcursal cuando el deudor está ya en insolvencia o en riesgo de inminencia de ésta (vid. PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, Madrid 2012). Estos ámbitos han resultado satisfactoriamente protegidos en el marco de los acuerdos de refinanciación (arts. 5 bis, 71 bis y disp. adic. 4.ª.11 LC), habiéndose iniciado una vía de protección en estos ámbitos, en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos, que aun cuando ha avanzando en el marco del RDL 1/2015, sería conveniente avanzase aún más en la tramitación como ley ordinaria del RDL 1/2015. Así, la protección de las negociaciones de un acuerdo extrajudicial de pagos, en orden a evitar solicitudes de concurso necesario, incumplimiento del deber de solicitud de concurso voluntario, paralización de ejecuciones y modulación de juego entre concurso voluntario y necesario, se ha conseguido a través de la comunicación de inicio de negociaciones al juzgado que sería competente para declarar el concurso ex art. 5 bis LC. En efecto, el ámbito de aplicación de esta comunicación expresamente se extiende y se ha extendido, en virtud de las últimas reformas de este artículo, a través de la Ley 17/2014, también a la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos. De otro lado, la protección de los acuerdos extrajudiciales de pagos de una eventual rescisión concursal, inexistente en la inicial regulación de los acuerdos extrajudiciales de pagos en la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, sin embargo se ha introducido acertadamente en virtud del RDL 1/2015, en el art. 238.4 LC, que establece: «Los acuerdos extrajudiciales de pagos adoptados por las mayorías y con los requisitos descritos en este título no podrán ser objeto de rescisión concursal en un eventual concurso de acreedores posterior». Ahora bien, hay que resaltar que en los acuerdos de refinanciación, particularmente cuando son homologados ex disp. adic. 4.ª LC, esta protección constituye un auténtico blindaje, al no poder ser en ningún caso objeto de rescisión los acuerdos homologados, lo que en un eventual concurso excluye todo juicio del administrador concursal sobre la concurrencia de los requisitos a los que se condiciona dicha exención rescisoria, dado el control de legalidad que el juez ha ejercido sobre éstos en virtud de la homologación. Este control por el administrador concursal, sin embargo no se excluiría en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos, que en ningún caso pueden ser objeto de homologación, siendo por tanto más eficaz la protección que en este marco deriva de un acuerdo homologado de refinanciación. En cualquier caso, habría de entenderse que el art. 238.4 LC sólo protegería el acuerdo extrajudicial de pagos frente a una eventual rescisión concursal, pero no así frente a otras acciones de impugnación (nulidad, anulabilidad, rescisión por lesión…), que habrían de entenderse expeditas, sobre la base del art. 72.2 LC. En este marco, resultaría conveniente en la tramitación como ley ordinaria del RDL 1/2015, que con el fin de evitar en su caso una excesiva litigiosidad, se extienda también en dicho precepto a los acuerdos extrajudiciales de pagos la previsión contenida en dicho precepto de limitación de la legitimación para el ejercicio de otras acciones de impugnación sólo a la administración concursal, con exclusión también en este ámbito de la legitimación de los acreedores. -10- b) Inexistencia de privilegio de fresh money para acuerdos extrajudiciales de pagos Si hay un elemento que sin duda puede coadyuvar a la reestructuración y refinanciación de la deuda empresarial, y en menor medida de la deuda familiar, por las dificultades que esta última va a tener de acceder al crédito, es que la financiación que se aporte en el marco de planes preconcursales de pago que conlleven reestructuración disfrute, en un eventual posterior concurso, del privilegio de fresh money (prededucibilidad) y no rescindibilidad. Ello operaría como incentivo para la concesión de esta financiación, dado que se concede con un incremento de riesgo crediticio al poder encontrarse en nuestro modelo el deudor que accede a estos planes en situación de insolvencia actual o inminente. En este sentido, los núms. 27, 28 y 29 de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 inciden en este ámbito, añadiendo la conveniencia de establecer un marco legal en el que los proveedores de nueva financiación, en las condiciones legalmente previstas en el marco de planes de reestructuración, queden exentos de responsabilidad por la concesión de dicha financiación. Pues bien, en el marco de los acuerdos de refinanciación, la regulación del privilegio de fresh money respecto de los «nuevos ingresos de tesorería» realizados en el marco de un acuerdo de refinanciación del art. 71 bis LC o disp. adic. 4.ª LC, fue uno de los grandes avances del sistema, introducidos inicialmente en una forma «tímida», en virtud de la Ley de Reforma 11/2014. Así, inicialmente, los nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación ex art. 71 bis o disp. adic. 4.ª LC podían beneficiarse de su consideración concursal: 50% prededucible; 50% privilegio general, exceptuando aportaciones en concepto de préstamo provenientes de los socios con una facultad moduladora ex art. 84.3 LC de la D.C. del criterio del vencimiento como pago de los créditos contra la masa en interés del concurso, en supuestos en que previsiblemente resulte insuficiente la masa activa. Con posterioridad, la regulación del fresh money aportado en el marco de los referidos acuerdos de refinanciación ha avanzado significativamente aun cuando en un modo transitorio y temporal, en virtud de la disp. adic. 2 Ley 17/2014 de 30 de septiembre, de Reestructuración y refinanciación de deuda empresarial. En este sentido, en la nueva redacción del art. 84.11 LC, los nuevos ingresos de tesorería que se concedan hasta 2016, en el marco de un acuerdo de refinanciación ex art. 71 bis o dips. adic. 4.ª LC, tendrán la consideración de prededucibles al 100%, con inclusión de las aportaciones en concepto de préstamo de los socios, manteniéndose no obstante también en este período transitorio, en un modo cuestionable, la facultad moduladora de la administración concursal del criterio de pago de los créditos contra la masa ex art. 84.3 LC. Pues bien, este régimen de fresh money que está incentivando en el mercado la inyección de nuevos ingresos de tesorería en el marco de acuerdos de refinanciación, es inexistente en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos. Ello significa que los nuevos ingresos de tesorería que se concedan a PYMES, en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos, no disfrutarán, en la eventualidad en que se declare un concurso, del privilegio de fresh money, teniendo el financiador que comunicar e insinuar su crédito, que recibirá la clasificación que le corresponda sin atención al incremento de riesgo crediticio con el que fue concedida esta nueva financiación. Ello puede constituir un elemento «disuasorio» para dichos financiadores, sobre todo si tenemos en cuenta que la declaración de un concurso de acreedores que en el marco de los acuerdos de refinanciación constituye una mera posibilidad en supuestos en que aquél no se alcance, se incumpla o se anule, sobre la que decidirá el deudor si solicita su concurso o los acreedores, en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos es un hecho cierto e inexorablemente vinculado a la imposibilidad de alcanzar el acuerdo, su incumplimiento o anulación a través del concurso consecutivo regulado en el art. 242 LC. Por ello, y con independencia de que se pueda modular la obligatoriedad del referido concurso consecutivo, como se ha analizado, sería conveniente que en la tramitación como ley ordinaria del RDL 1/2015, se tenga en consideración la necesidad de incentivar, por la vía del privilegio del fresh money, en modo paralelo a lo que acontece en el marco de los acuerdos de -11- refinanciación, también la financiación inyectada respecto de PYMES, en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos, extendiendo también a este ámbito la previsión contenida en el art. 84.11 apartado 2 LC, así como el régimen transitorio, introducido en este ámbito hasta el año 2016, en virtud de la disp. adic. 2.ª Ley 17/2014. III. MECANISMOS DE SEGUNDA OPORTUNIDAD Y PERSONAS NATURALES Desde su inicial regulación en la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el objetivo de los acuerdos extrajudiciales de pagos fue doble: de un lado, regular un mecanismo de arreglo del pasivo para empresas que en un concurso de acreedores podrían acogerse a su tramitación abreviada ex art. 190 LC, y de otro, introducir mecanismos de segunda oportunidad respecto de deudores personas naturales, en el sentido de físicas, que, tras la conclusión de un procedimiento concursal, resultan sometidas, respecto del eventual pasivo insatisfecho, al principio de responsabilidad patrimonial universal ex art. 1911 CC. Ello contrasta con lo que acontece respecto de la persona jurídica que en estas situaciones de conclusión del concurso con pasivo insatisfecho se cancela registralmente de oficio, lo que, aun cuando en puridad no extingue el pasivo, en conexión con la eficacia que se conceda a dicha cancelación registral, determinará la ausencia de sujeto al que hacer responsable de dichas deudas (vid. MARTÍNEZ FLOREZ y PULGAR EZQUERRA). Es por ello, precisamente, por lo que, desde los años 80 del pasado siglo, en el Derecho Norteamericano, contraponiéndose en ocasiones los intereses de los lobbys financieros a los derechos de los consumidores (E. WARREN), así como en la generalidad de los ordenamientos de Derecho Europeo Comparado (Francia, Italia, Alemania) en conexión con diversas fundamentaciones de política jurídica (estado del bienestar, exclusión social …), de las que nos hemos ocupado con anterioridad (PULGAR EZQUERRA, «Concurso y consumidores en el marco del estado social del bienestar», RcP 9/2008), se han regulado mecanismos exoneratorios del pasivo insatisfecho tras la conclusión de un procedimiento concursal. Ello, no obstante, tan solo en las condiciones legalmente previstas, partiendo del principio básico del derecho de obligaciones y contratos, de que éstos han de cumplirse en el modo, lugar y tiempo pactado (test de discharge) y por tanto sólo respecto de personas físicas «merecedoras» de ello, aspecto éste sobre cuya conveniencia también se insiste en la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, a la que se ha hecho referencia con anterioridad. Pues bien, como se ha adelantado, estos mecanismos no se introdujeron en el Derecho Español hasta fecha reciente, no obstante haberse constituido en 2009 una Sección Especial dentro de la Comisión General de Codificación, para la reforma concursal, con el objetivo de regular el sobreendeudamiento de la persona física, y haberse redactado en dicho marco una propuesta en este sentido, que por motivos de tiempo no prosperó, lo que justificó el encargo contenido en la disp. adic. única Ley 38/2011 al Gobierno de que en el plazo de seis meses remitiese a las Cortes Generales un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipoteca. Ello se hizo —dado que en nuestro modelo tradicionalmente la causa del sobreendeudamiento e insolvencia de la persona física ha sido hipotecaria y, en menor medida, debido, como acontece en modelos como el norteamericano, a gastos médicos o de cobertura social— mediante normativas de excepción y emergencia, con un alcance paliativo de mínimos que inicialmente incidían sólo en el aspecto hipotecario de la problemática [STSJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz)], a través del RDL 8/2011 de 1 de julio, de Medidas de apoyo a deudores hipotecarios. Posteriormente, a través también del RDL 6/2012 de 9 de marzo, de Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recurso, cuyo art. 3.1 ha sido objeto de modificación y ampliación de su grado de cobertura social en virtud del RDL 1/2015; y RDL 27/2012 de 15 de noviembre, de Medidas urgentes para reforzar la protección a deudores hipotecarios (Me he ocupado de estos temas en «El -12- sobreendeudamiento de la persona física», AAMN, Tomo LIII, Curso 2012/2013, págs. 385 a 424). Así, no fue hasta el año 2013, con ocasión de la referida Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, cuando se introdujeron mecanismos exoneratorios, aun cuando en un modo más formal que material, en los que no concurrían los elementos que deben caracterizar estos mecanismos y a los que se alude en la Recomendación de la Comisión europea. En efecto, en dicha Recomendación se propone que los requisitos de acceso a estos mecanismos sean muy rigurosos, dado que estamos excepcionando un principio básico del derecho de obligaciones y contratos (las obligaciones tienen que cumplirse) y en conexión con ello, la responsabilidad patrimonial universal, y sin embargo muy amplio el ámbito material de las deudas exoneradas, con inclusión también, en su caso, de las de naturaleza pública. En la inicial regulación de estos mecanismos exoneratorios en la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el planteamiento era justo el contrario: «laxos» requisitos de acceso a estos mecanismos (tan solo calificación no culpable del concurso, sin valoración de la buena fe) y máxima restricción de su ámbito material de aplicación respecto de las deudas objeto de exoneración, exigiéndose un umbral de pasivo mínimo satisfecho muy elevado, lo que restringía notablemente su ámbito de aplicación en la práctica. Precisamente con las modificaciones que en virtud del RDL 1/2015, se introducen en materia de mecanismos exoneratorios, se persigue corregir algunas de las disfuncionalidades que conllevaba el inicial modelo, habiéndose producido en virtud de ello un importante «avance» del sistema, en el que no obstante, como se analizará, todavía hay que seguir avanzando. Así, se introduce en la Ley Concursal un nuevo art. 178 bis, en el que, en relación a deudores personas físicas empresarios (fresh start) y no empresarios (evitación de exclusión social) —frente a otros modelos, como el italiano que limita estos mecanismos exoneratorios a deudores personas físicas empresarios— se introduce un régimen unificado de exoneración en sede concursal. Este régimen opera en supuestos de conclusión del concurso de acreedores no sólo por liquidación sino también y como novedad respecto de la anterior regulación, en supuestos de inexistencia o insuficiencia de masa activa, que será el supuesto más frecuente, dado que en ocasiones el concurso de la persona física es, por concepto, un concurso sin masa (el deudor no tiene ingresos, ni bienes o tiene un bien y está hipotecado) (en terminología anglosajona, deudores NINA«non income non assets). En este marco, se regulan dos vías de acceso a dicho mecanismo exoneeratorio, en las que difieren las conexiones con el acuerdo extrajudicial de pagos, los requisitos de acceso y el tratamiento del crédito público, en función del umbral de pasivo que el deudor pueda satisfacer. Así, de un lado, el mecanismo del art. 178 bis.3.4.º LC, que no se conecta necesariamente a un previo acuerdo extrajudicial de pagos en el que deudor que tenga «buena fe» conforme al art. 178 bis.3 LC, que regula un concepto de ésta legal y no valorativo, en el que no se contiene referencia alguna al origen activo o pasivo del sobreendeudamiento o la insolvencia del deudor, ni al comportamiento del acreedor, puede satisfacer un umbral mínimo de pasivo: créditos contra masa, privilegiados y un porcentaje del pasivo ordinario (25%) si no intentó con anterioridad un acuerdo extrajudicial de pagos, resultando exonerado del pago el 100% de éste si intentó alcanzar dicho acuerdo y exonerándose, como importante avance del sistema frente al modelo anterior, los créditos públicos, pero no así los créditos de alimentos. El redactor de la norma muestra su preferencia por esta vía de acceso al mecanismo de exoneración, preocupado, como aconteció en el modelo alemán, por evitar los null plan, en los que el deudor no paga inicialmente ningún porcentaje del pasivo y por eso rodea a esta vía de acceso a la exoneración de «incentivos» que persiguen que el deudor acuda a esta vía (no es objeto de publicidad en el registro público concursal la concesión de la exoneración, el crédito público queda comprendido en la exoneración y el 100% del crédito ordinario, si previamente se intentó un acuerdo extrajudicial de pagos). -13- Junto a esta vía de acceso, el deudor puede obtener la exoneración concursal de su pasivo por la vía del art. 178 bis.3.5.º LC, en la que el deudor no abona un umbral del pasivo de forma inmediata como condición para la concesión de la exoneración, sino con sometimiento a un plan de pagos (art. 178 bis.6 LC), exigiéndose en este caso, como conditio sine qua non, haber intentado previamente un acuerdo extrajudicial de pagos, variando en este mecanismo las deudas no exonerables, así como los requisitos de acceso exigibles al deudor. En efecto, también para acceder a esta vía al deudor se le exige la «buena fe» del art. 178 bis.3 LC, pero, además, han de concurrir elementos adicionales, a los que se alude en el art. 178 b) 3.5.º LC (no haber incumplido deberes de colaboración, plan de pagos, no haber obtenido otro beneficio en los últimos diez años, no haber rechazado en los cuatro anteriores una oferta de empleo,…). Asimismo y como claro elemento desincentivador, no resulta en esta vía exonerado el crédito público, habiendo de hacer frente el deudor a todos los créditos públicos, incluidos los subordinados, ni los créditos de alimentos, regulándose en el art. 178 bis.6 LC el régimen jurídico de las deudas, no exoneradas, que deberán ser satisfechas por el concursado en los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, durante el que no devengarán intereses salvo si tuvieran vencimiento posterior. Este plazo de cinco años supera claramente los tres años a los que se alude en la Recomendación Europea de 12 de marzo de 2014, acogidos también en modelos como el alemán, caracterizados por un control ex post de los requisitos de acceso a los mecanismos exoneratorios y que en 2013 modificó su normativa contenida en la InsO, reduciendo esos plazos a tres años. Transcurrido dicho plazo, el juez que será quien habrá aprobado el plan de pagos, atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia a los acreedores, podrá declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho de aquel deudor que no hubiera cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiera destinado a su cumplimiento al menos la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo, que no tuviesen la consideración de inembargables, con remisión a estos efectos a lo previsto en el art. 1 RDL 8/2011 de 1 de julio, de Medidas de apoyo a los deudores hipotecarios en lo relativo a los ingresos inembargables (modelo judicial de exoneración). Asimismo el deudor ha de aceptar que la obtención de este beneficio se haga constar en la Sección Especial del Registro Público Concursal, con posibilidad de acceso público por un plazo de cinco años, lo que no acontece respecto del mecanismo exoneratorio ex art. 178 bis.3.4.ª LC, en el que se satisface un umbral mínimo de pasivo, con el consiguiente efecto negativo que ello tendrán previsiblemente en el futuro acceso al crédito. Todo ello, como se ha adelantado, persigue desempeñar la función desincentivadora para el deudor de los denominados null plans, para el que resultaría más operativo acceder a la vía de acceso a la exoneración, previa satisfacción del umbral mínimo de pasivo ex art. 178 bis.3.4.ª LC, que no es objeto de esta publicidad, y en la que el crédito público resulta exonerado. En cualquier caso, los créditos exonerados se extinguen, pero los acreedores pueden ir contra fiadores y obligados solidarios, pudiendo éstos en vía de regreso ir contra el deudor, sin que se vean afectados por la exoneración. Con estas modificaciones legales, introducidas en virtud del RDL 1/2015, hay que admitir que el modelo ha avanzado (disminución de los umbrales mínimos de pasivo exigidos, introducción de juicios de buena fe en el deudor …), aun cuando pueden resultar cuestionables los distintos requisitos exigidos en función de que la vía de acceso al mecanismo exoneratorio conlleve el pago inmediato de un umbral mínimo de pasivo o por el contrario un plan de pagos sin pago de umbral mínimo, así como el tratamiento que el crédito público recibe en este mecanismo exoneratorio con un plan de pagos, conculcando las recomendación del Fondo Monetario Internacional (vid. CUENA CASAS, Senent, vid. en RcP digital). No obstante, la mayor crítica que puede hacerse al sistema y que sería conveniente fuera objeto de replanteamiento en la tramitación como ley ordinaria del RDL 1/2015, es en conexión con el carácter provisional del beneficio de exoneración, la previsión contenida en el art. 178 bis.7 LC, -14- entre las causas de revocación del beneficio de la exoneración, la mejora sustancial en los cinco años siguientes a la concesión del beneficio de la situación económica del deudor, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes, sin detrimento de sus obligaciones de alimentos. Desaparece así, en un modo cuestionable, la exoneración en los tradicionalmente llamados en terminología concursal supuestos de «retorno a mejor fortuna del deudor», lo que no acontece en ningún modelo de Derecho Comparado y tiene un efecto contrario a la finalidad perseguida con la introducción de mecanismos exoneratorios. En efecto, si esa finalidad es propiciar a las personas físicas una segunda oportunidad (fresh start empresarial o evitación de exclusión social respecto de deudores no empresarios), evitando, como se alude expresamente en la exposición de motivos del RDL 1/2015, la economía sumergida y propiciando el acceso a la actividad empresarial sin temor al fracaso, si condicionamos dicha exoneración a que no retorne a mejor fortuna pudiendo de otro modo el acreedor dirigirse contra el deudor, éste no iniciará de nuevo una actividad empresarial en los cinco años siguientes a la concesión del beneficio de la exoneración, o lo hará en la marco de una economía sumergida, con el fin de no perder la exoneración concedida, dado que sólo si no se recupera en el plazo de cinco años se decretará la exoneración definitiva, que precisamente es lo que permitiría «retornar a mejor fortuna» con el ejercicio de su actividad empresarial. IV. CONCLUSIÓN En definitiva, la tramitación como ley ordinaria del RDL 1/2015 de 27 de febrero, de Mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera, constituye una «segunda oportunidad» para ajustar el sistema en la regulación de los acuerdos extrajudiciales de pagos y permitir que, a través de éstos, las PYMES con forma societaria y los autónomos, que representan un elevado porcentaje de las PYMES, puedan reestructurar y refinanciar su deuda en un modo paralelo al que las grandes empresas han podido hacerlo a través de los acuerdos de refinanciación ex disp. adic. 4.ª y art. 71 bis LC, como se deriva de la cuantía de la deuda refinanciada según el Banco de España. En efecto, a las PYMES, que suelen revestir forma de sociedades de responsabilidad limitada en un importante número de supuestos, no les interesa entrar en un concurso de acreedores y concluido en su caso con pasivo insatisfecho ser objeto de cancelación registral de oficio (art. 178.3 LC), sino poder evitar dicho concurso y cancelación mediante el acceso al crédito. Ello podría ser propiciado con una adecuada regulación de los acuerdos extrajudiciales de pagos que aproxime éstos al régimen de los acuerdos de refinanciación, no sólo como acertadamente se ha hecho en virtud del RDL 1/2015, en lo relativo a la «capacidad de arrastre» del acuerdo y valoración de garantías reales, sino también, como se ha analizado, en lo que aquéllos conllevan de marco de autonomía de la voluntad para «entrar» y «salir» de ellos en supuestos de no ser alcanzados, incumplidos o anulados y, sobre todo, en los «escudos protectores» que en materia de exención rescisoria y privilegio de fresh money propician su utilización. Asimismo, es una buena ocasión para terminar de construir eficaces «mecanismos exoneratorios del pasivo insatisfecho» en un escenario concursal respecto de deudores personas físicas empresarios o consumidores. No obstante, hay que resaltar que a nuestro sistema concursal, que en este momento puede todavía calificarse de on going process, todavía le esperan otras reformas, conectadas de un lado en gran medida al nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia, que puede conllevar en nuestro proyecto «ajustes» en materia de institutos preconcursales, así como en relación a las normas de ámbito internacional privado contenidas en la Ley Concursal 22/2003. Asimismo, y ya en un ámbito nacional, cuando se cierra la redacción de este trabajo, está concluyendo en el Senado por la vía de urgencia la tramitación como ley ordinaria del RDL 11/2014 (proyecto de ley de medidas urgentes en materia concursal procedentes del RDL 11/2014, de 5 de septiembre) (BOCG, Senado, 17 de abril de 2015). Como se sabe, en virtud de dicho Real Decreto-Ley, básicamente se trasladó al ámbito del convenio concursal elementos «clave» de los -15- acuerdos preconcursales de refinanciación (valoración y afectación de garantías reales por el convenio), con el fin de dotar de «coherencia» al sistema y evitar la paradoja que en este ámbito se venía produciendo en ocasiones de poder «ir más lejos» en un ámbito preconcursal a través de los acuerdos de refinanciación, que a través de un convenio concursal. En este marco, y a la vista de las enmiendas transaccionales presentadas, parece que con ocasión de esta tramitación, algunas reformas podrían introducirse que afectarían a los trabajadores dependientes a caballo entre una relación laboral y mercantil, en lo relativo a la clasificación de su crédito, así como a la participación sindical y autonómica en la Comisión de seguimiento de prácticas de refinanciación y reducción de sobreendeudamiento. Asimismo, podrían introducirse reformas relevantes en el ámbito de las enajenaciones de unidades productivas en concurso. Pero, además de la conclusión de esta tramitación, habrá de abordarse la regulación del Estatuto de la administración concursal, cuya ausencia hasta el momento impide la «puesta en marcha» de las recientes reformas introducidas en el régimen de dicha administración concursal. Asimismo, no olvidemos que el RDL 1/2015 remite la regulación de diversos aspectos esenciales relacionados con los acuerdos de refinanciación a un futuro desarrollo reglamentario (p.e., formularios de solicitud de nombramiento de mediador, reglas para el cálculo de la retribución del mediador, responsabilidad de los notarios que intervengan en un acuerdo extrajudicial de pagos de persona física consumidora). NOTAS (*)Trabajo realizado en el marco del proyecto de investigación DER 2011/28586, sobre financiación de empresas en crisis -16-