INFORME LABORAL ACHIVAL Asociación Chilena del Vidrio NÚMERO 10 / ABRIL 2015 TEMA: GUIA PARA LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS Q u é e s el C o n tr ato por O br a o F ae n a INTRODUCCIÓN Es un hecho cierto la creciente integración de trabajadores extranjeros a la fuerza laboral en Chile los últimos años, a lo que no ha estado ajena la actividad del sector. Esta circunstancia lleva a cuestionarse los requisitos que debe cumplir el extranjero y la empresa que lo contrata para que la relación laboral se lleve dentro del marco legal chileno. Esto requiere se revisen las normas laborales, previsionales, de impuestos, así como las de extranjería que regulan este tema. Esta guía pretende abarcar los diferentes aspectos de la contratación de trabajadores extranjeros integrando las normas que la regulan de tal forma de evitar contingencias laborales al interior de la empresa. Qué c aracterí stic as debe n te ner l as obras o faena s de e ste contrato: Trabajador de be conta r con un a Visa que l o autor ice a trabajar en Chil e Un extranjero sólo puede iniciar su actividad laboral una vez que haya obtenido la visa de residencia correspondiente en Chile que lo autorice a trabajar o el permiso especial de trabajo para extranjeros. La empresa para la cual va a prestar servicios debe requerir los comprobantes que acrediten que se posee la visa correspondiente o que ésta se encuentra en trámite y posee autorización de trabajo temporal. Estas circunstancias se acreditan normalmente con le exhibición de la visa estampada en el pasaporte o con los formularios presentados en extranjería debidamente timbrados. La condición de poseer vida que habilita para el trabajo debe ser acreditada por el trabajador, sin embargo, en el evento de ser inspeccionados por la autoridad, debe la empresa acreditar que el trabajador cuenta con visa que lo autoriza a trabajar en Chile. En la Ley de Extranjería se contemplan varios regímenes que autorizan a un extranjero para trabajar bajo contrato en Chile y estas son:     Visa Temporaria Visa Sujeta a Contrato Permiso para trabajar con Visa de Estudiante Permiso para trabajar con Visa de Turista A continuación se revisarán las distintas visas y permisos que autorizan a extranjeros a trabajar en Chile. DELPIANOYCIA ABOGADOS INFORME LABORAL Visa Temporaria Habilita a su titular a realizar actividades remuneradas con cualquier empleador, desde que estampe dicho permiso en su pasaporte. También tiene la posibilidad de solicitar un permiso de trabajo mientras se tramita su solicitud de visa, si desea comenzar a trabajar inmediatamente. Podrán optar a este permiso, entre otros, los extranjeros que tengan vínculo con chileno, vínculo familiar con residente con permanencia definitiva, los profesionales y técnicos de nivel superior, los inversionistas, y (Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay). A los ciudadanos de los Estados parte del Mercosur se otorgará visación de residente temporario por un año, prorrogable por igual período a los ciudadanos argentinos, bolivianos, brasileros, paraguayos y uruguayos, que se encuentren en Chile, independiente de la actividad que vengan a realizar, siempre y cuando no posean antecedentes penales y/o delictivos. Visa Sujeta a Contrato Esta visa se otorga a extranjeros para quedar cumplimiento a un contrato de trabajo, el cual necesariamente debe ser suscrito con anterioridad a la solicitud de visa y que está sujeto ese contrato, en su vigencia, a que el trabajador haya solicitado la visa respectiva. La sola presentación de la solicitud de residencia sujeta a contrato con todos sus requisitos y pago del arancel correspondiente otorga al extranjero la facultad de trabajar bajo un permiso especial que se otorga mientras se tramita la residencia o visa sujeta a contrato. Es el permiso de residencia que habilita a su titular a realizar actividades remuneradas, exclusivamente con el empleador con el cual suscribió el contrato. Al vencimiento del contrato o término de la relación laboral caduca la visa, por lo que el trabajador debe necesariamente presentar en el plazo de 30 días desde finalizada la relación laboral anterior una nueva solicitud de residencia, acompañando el finiquito y un nuevo contrato de trabajo que reúna los mismos requisitos del primer contrato. Asimismo al vencimiento de la visa debe solicitarse una prórroga 90 días antes del vencimiento de la visa que autorizó a trabajar o solicitar la tramitación de la visa temporaria o definitiva si se reúnen los requisitos. Permiso para trabajar con Visa de Estudiante Por regla general, aquellos extranjeros que sean titulares de visa de estudiante no pueden trabajar. Excepcionalmente se podrá otorgar esta autorización, con el objeto de que puedan realizar su práctica profesional, o en casos excepcionales con el fin de que costee sus estudios. Normalmente se otorga por un año renovable mientras duren los estudios, salvo a estudiantes con beca, que se les extiende por todo el período que contempla la beca. DELPIANOYCIA ABOGADOS NÚMERO 10 / ABRIL 2015 Permiso para trabajar como Turista Por regla general, los turistas no pueden trabajar en el país. Sin perjuicio de lo anterior, el Departamento de Extranjería y Migración en Santiago y las Gobernaciones Provinciales podrán autorizarlos a trabajar en casos calificados, por un plazo máximo de 30 días, prorrogables, mientras se mantenga vigente el permiso de Turismo. Requiere que exista previamente un contrato de trabajo con una empresa con domicilio en Chile, salvo que sea artista que viene a efectuar presentaciones en Chile. Los tipos de visas, sus requisitos, formularios de solicitud y otros pueden ser consultados en: www.extranjeria.gob.cl El extranjero que cuenta con visa de residencia definitiva está autorizado a trabajar Qué c aracterí stic as debe n te ner l as obras o faena s de e ste contrato: Requisitos del Contrato de Trabajo del Extranjero Requisitos Generales a Todo Contrato de Trabajo Todo contrato de trabajo de un extranjero debe cumplir con los mismos requisitos que se establecen en el Código del Trabajo (Artículo 10), y contener, como mínimo, las siguientes cláusulas:  Lugar y fecha de expedición.  Nombre, nacionalidad, RUT y domicilio del empleador  Nombre, nacionalidad, número de pasaporte y domicilio del trabajador.  Función o labor que desarrollará en Chile; lugar donde se efectuará, y extensión de la jornada laboral.  Determinación de la remuneración, la que no podrá ser inferior al salario mínimo. Puede ser pagada en moneda nacional o extranjera.  Duración del contrato y fecha de inicio de actividades.  Otros pactos que acordaren las partes La indicación del número de pasaporte es necesario cuando el trabajador aún no ha obtenido la cédula de identidad para extranjero, la que obtiene una vez se le otorga la visa de residencia sea temporaria o por contrato de trabajo, ya que el otorgamiento de la visa habilita al extranjero para solicitar cédula de identidad en el Registro Civil. El trabajador extranjero podrá siempre solicitar al Servicio de Impuestos Internos un número de RUT. Se sugiere que el trabajador obtenga número de RUT si inicia labores con permisos o mientras se tramita la visa que lo habilita a trabajar, ya que le permitirá el empleador proceder a pagar los impuestos y cotizaciones previsionales. Una vez el trabajador obtenga su número de cédula de identidad, se sugiere suscribir un anexo de contrato que incorpore dicho dato al contrato de trabajo. DELPIANOYCIA ABOGADOS INFORME LABORAL Propios del Contrato para Obtener Visa de Trabajo Cuando el trabajador debe incorporarse como trabajador sujeto a Visa de trabajo, se le otorga la residencia por el hecho de suscribir un contrato con un empleador chileno y dicha visa caduca junto con el término de la relación laboral, lo que demanda que dicho contrato contenga algunas cláusulas especiales, las que pasamos a revisar: Cláusula de Vigencia del Contrato La relación laboral no se inicia sino hasta que el trabajador obtiene la visa u obtiene el permiso especial de trabajo, ya que la visa se le otorga al extranjero justamente con el propósito que preste labores para un determinado empleador. Contenido de la clausula: “La obligación de prestar servicios emanada del presente contrato, sólo podrá cumplirse una vez que el trabajador haya obtenido la visación de residencia correspondiente en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en trámite”. Cláusula de viaje Una vez finalizada la relación laboral, por cualquier motivo, caduca la visa del trabajador extranjero, por ello el empleador se debe comprometer a pagar al trabajador y a los miembros de su familia, al término del contrato, el pasaje de regreso a su país de origen o al que acuerden las partes, según dispone la ley. Contenido de la Cláusula: “El empleador se compromete a pagar, al término de la relación laboral (ya sea por término de contrato, despido o renuncia), el pasaje de regreso del trabajador y los miembros de su familia que se estipulen, a su país de origen o al que oportunamente acuerden las partes, conforme a lo dispuesto en el inciso 2º, del artículo 37 del D.S. Nº597 de 1984. Al respecto, se tendrá presente que la señalada obligación del empleador existirá hasta que el extranjero salga del país u obtenga nueva visación o permanencia definitiva”. Cláusula de Régimen Previsional La norma general es que el trabajador extranjero quede sujeto a la ley previsional chilena y el empleador a dar cumplimiento íntegro a esta obligación, para ello el trabajador deberá afiliarse a una AFP y contratar con una Isapre un plan de salud. Sin embargo, se autoriza extraordinariamente al trabajador que permanezca sujeto al régimen previsional (salud y pensión), que tiene en su país de origen (Ley 18.156), lo que analizamos en detalle en el siguiente título. Contenido de la Cláusula: “Se deja constancia de que el trabajador declara encontrarse afiliado a un régimen de previsión social en su país de origen, que le otorga prestaciones en caso de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, en el cual declara seguirá adscrito. En cualquier caso, si el trabajador terminara dicha afiliación o no la acreditara satisfactoriamente, procederá a cotizar en el régimen previsional chileno, comprometiéndose el empleador a efectuar las retenciones y entregarlas a las instituciones correspondientes”. NÚMERO 10 / ABRIL 2015 Cláusula de impuesto a la renta Los contratos de trabajo cuya remuneración exceda de 13,5 UTM deben contener una cláusula que establezca la obligación del empleador de pagar el impuesto a la renta correspondiente. Bajo las 13,5 UTM las remuneraciones se encuentran exentas de pago de impuesto a la renta. Sin perjuicio de lo anterior, se sugiere incorporarla siempre aún cuando la renta sea inferior. Contenido de la cláusula: “El empleador tiene la obligación de responder al pago de impuesto a la renta correspondiente en relación con la remuneración pagada” Qué c aracterí stic as debe n te ner l as obras o faena s de e ste contrato: Rég im e n P revisional del Extranjero La posibilidad que entrega la Ley de no enterar en Chile las cotizaciones previsionales es restringida, no aplica a cualquier trabajador extranjero, siendo la regla general que queden sujetos el régimen previsional chileno. El trabajado extranjero podrá quedar sujeto al régimen de su país de origen sólo cuando se cumplen los siguientes requisitos: Que el trabajador pueda ser considerado como personal técnico o profesional extranjero. Se ha entendido que se aplica esta categoría a todo trabajador "que posea los conocimientos de una ciencia o arte", circunstancia que debe acreditarse por la empresa mediante certificados u otros documentos que comprueben esos conocimientos. Un trabajador que no posea estudios o no los acredite suficientemente a su empleador debe necesariamente cotizar en el sistema previsional chileno. Es muy importante que el trabajador lo acredite por medio de certificados o títulos emitidos, debidamente traducidos si es necesario, y legalizados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. Luego, será la empresa la que deberá acreditar esta circunstancia ante las autoridades chilenas, por lo que es necesario conservar una copia u original de esos documentos. Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile Ese régimen puede tener cualquiera sea su naturaleza jurídica, pero debe necesariamente otorgarle al trabajador extranjero prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. Esta circunstancia debe ser acreditada por el trabajador a la empresa, mediante certificación de la institución de seguridad social del país de origen del técnico. Esos certificados deben venir debidamente traducidos y legalizados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. Es muy importante tener siempre presente que ante las autoridades chilenas, es el empleador el que debe rá acreditar la concurrencia de esta circunstancia por lo que es importante conservar una copia de esos documentos. DELPIANOYCIA ABOGADOS INFORME LABORAL Que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a la afiliación previsional fuera de Chile. Es un requisito esencial que el contrato señale con precisión esta circunstancia, ya que se trata de una situación extraordinaria. Por ello la cláusula que se sugiere incorporar al contrato establece que si el trabajador no acredita suficientemente esta circunstancia, quedará sujeto al régimen previsional chileno. Otros Aspectos relativos a las cotizaciones previsionales Si existen dudas por parte del empleador respecto del cumplimiento de estos tres requisitos, es mejor establecer las cotizaciones en el sistema chileno, ya que existe una multa al empleador en el evento se acoja a esta ley especial si no acredita las circunstancias señaladas, además de verse en la necesidad de enterar las cotizaciones no pagadas al trabajador. Si el trabajador extranjero no cotiza en nuestro país, no podrá acceder a los beneficios del sistema chileno, salvo los derivados del sistema de cobertura de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, que son de cotización obligatoria para el empleador. En el evento que el trabajador extranjero que ha cotizado en el sistema de AFP chileno, tiene derecho a la devolución de los montos pagados por cotización al finalizar el contrato de trabajo. Los montos son devueltos por la AFP directamente al trabajador, debiendo retener la AFP el impuesto a la renta correspondiente, ya que se estima por el SII que en el evento de ser devueltos estos fondos cambia su naturaleza pasado a ser renta para el trabajador. Finalmente, el trabajador extranjero que opte por permanecer en el régimen previsional de su país de origen está igualmente obligado a cotizar para el seguro de cesantía. De esta forma, el trabajado deberá afiliarse a Qué c aracterí stic as debe n te ner l as obras o faena s de e ste contrato: Efectos de Contrata r Tra ba jadores Extranjeros Ilegalm ente Por varios dictámenes la Dirección del Trabajo señala que dado que no le está permitido a la Ley discriminar entre trabajadores nacionales o extranjeros, en el evento que un trabajador se desempeñe para un empleador sin reunir los requisitos para ello, ese empleador está obligado a cumplir con todas las normas del Código del Trabajo, obligaciones previsionales e impositivas. De esta forma, no se puede excusar el empleador en el hecho de tener personal sin las autorizaciones respectivas de extranjería para trabajar para no dar pleno cumplimiento a las obligaciones laborales respecto del trabajador extranjero. La fiscalización del cumplimiento de las normas establecidas en materia migratoria es de competencia de Policía Internacional. Las sanciones a aplicar serán resueltas por el Departamento de Extranjería y Migración y los intendentes regionales. La fiscalización de las disposiciones laborales, previsionales y de higiene y seguridad del Código del Trabajo, incluida la de los extranjeros y sus leyes complementarias, son de competencia exclusiva de la Dirección del Trabajo. NÚMERO 10 / ABRIL 2015 Qué c aracterí stic as debe n te ner l as obras o faena s de e ste contrato: Naciona lida d de l os Trabajadores y el Código Del Trabajo El Código del Trabajo establece en sus artículos 19 y 20, establece restricciones a la contratación de personal extranjero en términos que establece que para empleadores que contraten a mas de 25 personas, el ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores será de nacionalidad chilena. Esta restricción afecta por tanto a la empresa a contar de la incorporación del trabajador N°26 al servicio de la empresa. Para el cómputo del número de trabajadores extranjeros y nacionales, se deben considerar varia circunstancias (Art. 20), que analizamos a continuación: "Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente". Esta circunstancia es muy clara, un mismo empleador debe para calcular el porcentaje de trabajadores nacionales y extranjeros a todo du personal a cargo, y no puede dividir por sucursal. "Se excluirá al personal técnico especialista" En el cálculo de los porcentajes se excluirá al extranjero que sea un técnico especialista. No se le considera chileno, sino que queda excluido del recuento de extranjeros. La Dirección del Trabajo ha señalado que es técnico especialista el personal calificado, es decir, que preste servicios que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especialización o estudio. En caso de dudas sobre la calidad de “técnico especialista” de un trabajador, debe consultarse a la Inspección del Trabajo. "Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno” Se considerarán como chilenos los trabajadores extranjeros que reúnan las circunstancias señaladas, es decir aquellos extranjeros cuyo cónyuge sea chileno, al extranjero que sea viudo o viuda de cónyuge chileno o al extranjero que tenga hijos chilenos. La reciente Ley de Acuerdo de Unión Civil, incluyó también al extranjero que tuviere “conviviente civil”, es decir, que se haya acogido formalmente al régimen de la nueva ley, por medio de la suscripción del contrato de unión civil en los términos definidos por la ley. Esta modificación entra en vigor el 21 de octubre de 2015. “Ser residente por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales” No requiere estar domiciliado en Chile, sino la sola circunstancia de vivir en el país el extranjero por más de cinco años. Lo usual es que transcurrido ese plazo se haya acogido el extranjero a una visa de residencia definitiva, ya que la permanencia en Chile como trabajador requiere de tener una visa que habilita al extranjero a trabajar y a obtener la residencia definitiva. DELPIANOYCIA ABOGADOS INFORME LABORAL Qué c aracterí stic as debe n te ner l as obras o faena s de e ste contrato: Model o de Contrato pa ra Trabajador Extranjero En ..........................., a ........... de ............................... de 20......................, entre .........................., RUT ......................., representado(a) por .........................................................., cédula de identidad Nº ............................, ambos domiciliados en calle .........................................................., Nº ..........., comuna de ......................................, ciudad de ....................................., que en adelante se denominará "el (la) empleador(a)"; y don(a) .........................................................................................., de nacionalidad ............................., nacido(a) el ...........de ................................ de ............, cédula de identidad Nº o pasaporte N°.............................., de profesión u oficio ..................................................., de estado civil ................................., domiciliado(a) en calle ............................................................ Nº .................., comuna de ............................................, ciudad de .........................................., que en adelante se denominará "el(la) trabajador(a)”, se ha convenido en el siguiente contrato de trabajo: PRIMERO: El(la), trabajador(a) …………………………………. se compromete y obliga a desempeñarse en las labores de SEGUNDO: El trabajo se desempeñará en………………………………, ubicado en calle ......................................................................................................, Nº ............ depto. u oficina .............., comuna de ........................................., ciudad de ................................................... La jornada diaria de labor será de………………………………………………… (ESTABLECER SI EXISTEN CONDICIONES ESPECIALES). TERCERO: El(la) empleador(a) se compromete a remunerar al trabajador con un sueldo mensual de ..................................... pesos ($ …………-), que se cancelará por períodos vencidos el último día hábil de cada mes (REEMPLAZAR POR EL PERÍODO QUE SE ACUERDE). Las deducciones que el(la) empleador(a) deberá según los casos practicar a las remuneraciones, son todas aquéllas que dispone el artículo 58 del Código del Trabajo. CUARTO: Las partes convienen en que los 15 primeros días de vigencia del presente contrato se estimarán como "períodos de prueba" y que, previo aviso con tres días de anticipación durante dicho plazo, puede ponérsele término por cualquiera de las partes, sin otra obligación por parte del empleador que cancelar oportunamente el tiempo servido. Pasado el período de prueba, el contrato se estimará de plazo indefinido (REEMPLAZAR POR EL PLAZO QUE SE ACUERDE), pero cualquiera de las partes, o ambas, según el caso, podrán ponerle término en cualquier momento con arreglo a la ley. QUINTO: Cláusula de Previsión: Se deja constancia de que el trabajador declara encontrarse afiliado a un régimen de previsión social en su país de origen que le otorga prestaciones en caso de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, en el cual declara seguirá adscrito. En cualquier caso, si el trabajador terminara dicha afiliación o no la acreditara satisfactoriamente, procederá a cotizar en el régimen previsional chileno, comprometiéndose el empleador a efectuar las retenciones y entregarlas a las instituciones correspondientes. SEXTO: Cláusula de Impuesto a la Renta: El(la) empleador(a) tiene la obligación de responder al pago de impuesto a la renta correspondiente en relación con la remuneración pagada. NÚMERO 10 / ABRIL 2015 SÉPTIMO: Cláusula de Vigencia: Se deja constancia que la obligación de prestar servicios emanada del presente contrato, sólo podrá cumplirse una vez que el(la) trabajador(a) haya obtenido la visación de residencia correspondiente en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en trámite. OCTAVO: Cláusula de Viajes: El(la) empleador(a) se compromete a pagar, al término de la relación laboral (ya sea por término de contrato, despido o renuncia), el pasaje de regreso del trabajador y los miembros de su familia que se estipulen, a su país de origen o al que oportunamente acuerden las partes, conforme a lo dispuesto en el inciso 2º, del artículo 37 del D.S. Nº597 de 1984. Al respecto, se tendrá presente que la señalada obligación del (la) empleador(a) existirá hasta que el extranjero salga del país u obtenga nueva visación o permanencia definitiva. NOVENO: Para todas las cuestiones a que eventualmente pueda dar origen este contrato, las partes fijan domicilio en la ciudad de ………………………………..... y se someten a la competencia de sus Tribunales de Justicia. DÉCIMO: El presente contrato se firma en dos ejemplares, quedando en este mismo acto uno en poder de cada contratante. TRABAJADOR RUT ............................................ EMPLEADOR RUT ............................................ Informe preparado por Francisco Delpiano Alonso Contacto: [email protected] / fono: +56 2 2203.7122 DELPIANOYCIA ABOGADOS