בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני
בבית משפט המחוזי בחיפה בעניין: המבקשים: .1ארגון מיזאן לזכויות אדם -נצרת . 2עמותת אקראא לקידום חינוך במגזר הערבי (ע"ר) .3מר מאזן גנאיים – ראש עיריית סכנין וראש ועד ראשי רשויות ערביות .4מר חאלד חמדאן אגבריה ,ראש עיריית אום אל פחם .5מר חסן עתאמנה ,ראש המועצה המקומית כפר קרע .6מר מודר יונס ,ראש המועצה המקומית ערערה .7מחאמיד מוסטפא סוהיל .8ד"ר ראיד פתחי גבארין ,ת"ז 023374671 .9שיך האשם עבד אלרחמאן מחאגנה ,ת"ז 05598683 .01מר יונס עבדללה גבארין ,ת"ז 050873892 .00גב' גבארין נג'אח , ע"י ב"כ עו"ד מוחמד סולימאן אגבריה מ.ר82382 . רח' ראשי ,אום אל פחם 38808 ,ת.ד088 . טל 81-1000110 :פקס 81-1000281 :פל' 050-5358048 נגד-המשיבה: סטימצקי בע"מ דרך זאב ז'בוטנסקי 61 פתח תקווה . בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני (במעמד צד אחד) אל המשיבה : דעי כי ביום_________ שעה__________ יתבקש בית המשפט הנכבד לצוות על המשיבה כדלקמן: א .לאסור ולמנוע מהמשיבה ו/או מי מטעמה ,למכור ולהפיץ בכל דרך שהיא ובכל ערוץ שיווק את המהדורה האחרונה של העיתון הצרפתי שארלי הבדו CHARLIE HEBDO שמכיל קריקטורה בדמות הנביא מוחמד – עליו השלום ,לרבות באתרי האינטרנט. ב .כמו כן ,להורות למשיבה לא לקיים את המכירה היחידה לעיתון שתתקיים ביום 26.1.15 החל מהשעה 17:00בקנייון איילון או בכל בקום או מועד אחר ,לרבות באינטרנט . ג .ליתן כל סעד אחר ,כפי שבית משפט נכבד זה יראה לנכון ,בנסיבות העניין. כמו כן ,יתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע את הבקשה לדיון דחוף במעמד הצדדים. מצ"ב תצהיר לתמיכה בבקשה +כתב התחייבות עצמית +כתב ערובה. מבוא .0 בפתח הדברים יצויין ,כי בפנינו ענין בעל רגישות בסיסית ,אנושית ,דתית הנוגעת בשורש הקיום וההויה של מציאות החיים בארץ ,כוונתינו :לציבור המוסלמי החיי בארץ ואשר נפגע קשות מפרסומי קריקטורה בדמות הנביא מוחמד עליו השלום והנסיון של המשיבה להפיץ פרסומים אלה בארץ . .2 בבקשה זו מתבקש בית המשפט הנכבד לעשות שימוש בסמכותו על-מנת להפסיק את הפגיעה החמורה מאין כמותה ,שבמהותה בלתי הפיכה ,שעלולה לפגוע המשיבה ,בניגוד גמור לדין ,ברגשות המוסלמים בארץ . תיאור המבקשים והמשיבה .3 ד. ה. א .המבקשת מס' 1הינה ארגון לזכויות אדם הפועל במגזר הערבי ב .המבקשת מס' 2הינה עמותה שעו ס קת בקי דום חינוך במגזר הערבי ג .המבקש מס' 3הינו ראש עיריית סכנין ומשמש כראש ועד ראשי הרשויות הערביות בישראל וכן משמש יו"ר ועדת המעקב העליונה לערבי ישראל . המבקשים מס' 4-6הם ראשי רשויות מקומיות בישראל . המבקש מס' 7הוא עו"ד במקצועו שמש בעבר כסגן וממלא מקום ראש עיריית אום אל פחם ,ובין השנים 1998עד 2003כיהן כסגן ראש עיר בפועל והמחזיק בתיק החינוך בעירייה ,והיום הוא מנהל ארגון מיזאן לזכויות אדם בנצרת . ו .המבקש מס' 8הינו איש דת ומחזיק תעודה בשריעה האיסלאמית. ז. המבקש מס' 9הינו איש ציבור ידוע ומוכר ,ושמש בעבר כראש עיריית אום אל פחם . ח .המבקש מס 10תושב אום אל פחם . ט .המבקשת מס' 11הינה אישה דתיה עובדת בעיריית אום אל פחם בתחום הבריאות . .4 המשיבה הינה חנות ספרים ולה הוצאה לאור של ספרים ,וקיימים לה סניפים רבים בכל חלקי הארץ . רקע עובדתי .5 המשיבה פרסמה כי בכוונתה למכור את המהדורה האחרונה של העיתון הצרפתי ( CHARLIE hebdoשארלי הבדו ) ,כאשר המכירה היחידה תתקיים ביום שני מהשעה 17:00בקניון איילון ( להלן " :הגיליון " ) . מצ"ב כתבה שפורסמה באתר THE MARKERמיום , 20.1.15מסומנת א' . מצ"ב כתבה שפורסמה באתר MAKOביום , 20.1.15מסומנת ב' . .6 המשיבה מתכוונת למכור כמה מאות גיליונות במחיר של ₪ 35לגיליון בשל העובדה כי מדובר בייבוא ייחודי . .7 הגיליון המדובר יצא לאור ביום 14.1.15אחרי הפיגוע שהיה במשרדי העיתון בצרפת ,ושער הגיליון כלל קריקטורה בדמות הנביא מוחמד – עליו השלום . מצ"ב צילום שער הגיליון מיום , 14.1.15מסומן ג' . .8 פרסום הקריקטורה על הנביא מוחמד עליו השלום ,במדינת צרפת עורר זעם בקרב מוסלמים רבים בעולם ,ובמדינות מוסלימיות רבות פרצו מהומות וזעם . .9 גם בקרב האוכלסיה המוסלמית בישראל ,פרסום דמותו של הנביא עוררו זעם כעס וכאב רב . .01 הפצת עותקים של הגיליון הספציפי מהעיתון הנטען בארץ ,תביא לפגיעה קשה ברגשות הדת של ציבור רחב מאזרחי המדינה וכן עלולה להסית לגזענות כנגד ציבור המוסלמים בישראל . .00יובהר כי היום 25/1/15התפרסם בכלי תקשורת שונים כי המשיבה חזרה בה ממכירת הגיליון במכירה מיוחדת בקניון איילון ,אך החליטה כי המכירה תתקיים באתר האינטרנט של המשיבה בלבד החל מיום שני בשעה 17:00 ועד גמר המלאי . פרסום/שיווק הגיליון מהווה עבירה פלילית של פגיעה ברגשי דת .02 המבקשים יטענו כי פרסום הגיליון והפצתו כפי שמתכוונת לעשות המשיבה ,מהווה עבירה פלילית של פגיעה ברגשות דת כאמור בסעיף 173לחוק העונשין ,תשל"ז( 1977-להלן" :חוק העונשין") שלפיו: "פגיעה ברגשי דת .173 העושה אחת מאלה ,דינו -מאסר שנה אחת; ( )1מפרסם פרסום שיש בו כדי לפגוע פגיעה גסה באמונתם או ברגשותיהם הדתיים של אחרים; ( )2משמיע במקום ציבורי ובתחום שמיעתו של פלוני מלה או קול שיש בהם כדי לפגוע פגיעה גסה באמונתו או ברגשותיו הדתיים. .03 המבקשים יטענו גם כי פרסום הגיליון מהווה הסתה ברורה לגזענות נגד המוסלמים בעולם ובארץ. .04 לפי חוק העונשין הנ"ל ,גזענות היא "רדיפה ,השפלה ,ביזוי ,גילוי איבה ,עוינות או אלימות, או גרימת מדנים כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסיה ,והכל בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני". .05 המבקשים יטענו כי אין כל ספק שהגיליון האמור והתכנים שכלל מהווים גזענות לפי חוק העונשין. .06 אי לכך ,פרסום הגיליון מהווה גם עבירה פלילית של פרסום הסתה לגזענות והחזקת פרסום גזעני כאמור בחוק העונשין. א .בית המשפט הנכבד מופנה בעניין זה לסעיף 144ב לחוק העונשין שלפיו: "איסור פרסום הסתה לגזענות 144ב( .א) המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות ,דינו - מאסר חמש שנים. (ב) לענין סעיף זה ,אין נפקא מינה אם הפרסום הביא לגזענות או לא ואם היה בו אמת או לא". ב .בית המשפט הנכבד מופנה גם לסעיף 144ב לחוק העונשין ,שקובע כי: "החזקת פרסום גזעני 144ד .המחזיק לשם הפצה פרסום האסור לפי סעיף 144ב כדי להביא לגזענות ,דינו -מאסר שנה ,והפרסום יחולט". הפרסום מהווה לשון רע כלפי כל מוסלמי .07 המבקשים יטענו כי הגיליון כולל קטעים המהווים לשון הרע כלפי כל מוסלמי בעולם ,ולא רק לגבי האסלאם בכלל. .08 המבקשים יטענו כי הציורים והקריקטורות שמפורסמים בגיליון ,מהווים לשון הרע כהגדרתו בסעיף 1לחוק איסור לשון הרע ,התשכ"ה 1965-אשר מגדיר מהי לשון הרע: "לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול- ( )1להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה ,לבוז או ללעג מצדם; ( )2לבזות אדם בשל מעשים ,התנהגות או תכונות המיוחסים לו; ( )3לפגוע באדם במשרתו ,אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת ,בעסקו, במשלח ידו או במקצועו; ( )4לבזות אדם בשל גזעו ,מוצאו ,דתו ,מקום מגוריו ,גילו ,מינו ,נטייתו המינית או מגבלותו; בסעיף זה "אדם" -יחיד או תאגיד". .09 הקביעה כי ביטוי מסוים הינו לשון הרע נבדקת ע"י בחינת משמעותו בעיניו של האדם הסביר או "הצופה הסביר". .21 המבקשים יטענו כי אין ספק שהציורים והקריקטורות שכלל הגיליון נגד המוסלמים והאסלאם עומדים בחלופות לעיל להגדרת לשון הרע. .20 לשון הרע היא כלפי כל מוסלמי ומולסמי ועסקינן בפגיעה אישית כלפי כל מוסלמי. הפניה למשיבה עובר להגשת הבקשה .22 המבקשים פנו ביום 22.1.15בכתב למשיבה ובקשו כי תחזור מכוונתה להפיץ ו/או למכור את העותקים הנ"ל ,בכל צורה ובכל מקום שהוא ,אך המשיבה לא נענתה לפנייה הנ"ל . מצ"ב העתק המכתב מיום , 22.1.15מסומן ד' . עילות הבקשה .23 המשיבה מתגרה בציבור רחב באזרחי המדינה עת מתכוונת למכור ולשווק את המהדורה האחרונה של העיתון הצרפתי דווקא . .24 לא בכדי המשיבה רוצה לשווק את הגיליון האחרון של העיתון הצרפתי ,שכן את ההתעיינות באותו גיליון נובעת מהעובדה כי בו ציורי קריקטורה הלועגים לדמות הנביא מוחמד עליו השלום ,והמשיבה יודעת היטב כי ציורים אלה פגעו ברגשות כל המוסלמים בארץ ובעולם . .25 המבקשים יטענו כי הפצת העיתון בישראל מהווה עבירה פלילית של פגיעה ברגשי דת לפי סעיף 173לחוק העונשין ,ושל הסתה לגזענות לפי סעיף 144לחוק העונשין ,וכן מהווה לשון הרע כלפי כל מוסלמי כהגדרת המונח בחוק איסור לשון הרע התשכ"ה – , 1965והפרת חובה חקוקה . .26 המבקשים יטענו כי עוצמת הפגיעה הנגרמת לציבור המוסלמים גוברת על ערך חופש הביטוי ,שכן יש פגיעה מכוונת בדת ובציבור המוסלמים בכל העולם . .27 המבקשים יטענו כי הפצת העיתון הצרפתי ומכירתו בארץ עלולה להביא לפגיעה בסדר הציבורי ושלום הציבור ,שכן הדבר מעורר זעם רב בקרב המוסלמים בארץ ובעולם , והמשיבה מכניסה את עצמה להיות שותפה ( דרך השיווק ) בפגיעה בדת האיסלאם . .28 יש לציין כי המשיבה אינה נוהגת דרך קבע בייבוא ומכירת העיתון הצרפתי ,וכי מדובר במקרה חריג של גיליון ספציפי שמכיל כאמור דברי שנאה ובוז לדת האיסלאם ולנביא מוחמד ,כך שהמשיבה בצעד זה מנסה לייצור פרובקציה והתגרות בקרב המוסלמים בארץ . חופש הביטוי אל מול רגשות הדת והאמונה .29 בנוסף לעובדה כי פרסום הגיליון מהווה עבירה פלילית כמפורט לעיל ,המבקשים יטענו כי פרסום הגיליון פוגע בזכותם לכבוד ובאמונתם וברגשותיהם הדתיות. .01 המבקשים יטענו כי דמותו של הנביא מוחמד היא לב לבה של האמונה המוסלמית .הנביא מוחמד מהווה את הגרעין העמוק של הדת המוסלמית. .00 לכן ,הפגיעה בנביא מוחמד ובסמליות הקדושה שלו ,משמעותה ביטול כל הדת המוסלמית. .02 נוכח מעמדו של הנביא מוחמד באסלאם ,המבקשים יטענו כי הפגיעה בנביא מוחמד היא בבחינת פגיעה אישית בכל מוסלמי ומוסלמי בעולם ,שכן הנביא מוחמד הוא גרעין אמונתו של כל מוסלמי. .33 המבקשים יטענו כי פגיעת העיתון ברגשותיהם הדתיות ובאמותנם קשה ביותר ועברה כל גבול .הפגיעה במקרה זה חצתה את גבול הסובלנות המותר בחברה דמוקרטית. .34 במקרה זה ,ונוכח כך שהפגיעה ברגשות הדת קשה ביותר ,הרי יהיה רק מוצדק לאסור את שיווק העיתון ומכירתו .יפים לעניינו במקרה זה דברי בית המשפט העליון בבג"ץ 806/88 universal city studios incנ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ,פ"ד מג( ,22 )2עמ' :28 "אמנם חירות הביטוי מטפחת גם את חופש הדת ,אך היא נעצרת ,כמקובל עלינו ,בפתחה של פגיעה חמורה ברגשות הדת .במה דברים אמורים :חופש הבעת הדעה מוליד את אווירת הסובלנות לדעותיהם של אחרים ,וזהו שדה פורה לצמיחתו של חופש הדת ...אולם ,הסובלנות איננה צריכה לשמש היתר לפגיעה חמורה ברגשות הדת של הזולת ,ואפשר אף לומר ,כי פגיעה חמורה ברגשות הדת היא אנטי-תיזה של הסובלנות .זו האחרונה נועדה לטיפוחו ולקידומו הפוזיטיבי של הביטוי העצמי האנושי ולא לפגיעה ברגשות ולדיכוים .סובלנות הדדית בין אנשים בעלי השקפות ,דעות ואמונות שונות היא תנאי יסוד לקיומה של חברה דמוקרטית חופשית, ופגיעה חמורה ברגשות איננה מתיישבת עמה .על-כן אמרנו ,כי גם מחזאי וגם תסריטאי אינם פטורים מן החובה שלא לפגוע פגיעה משמעותית וקשה ברגשותיו הדתיים של הזולת (בג"צ ]6[ 351/72הנ"ל) ,ועל-כן יש נסיבות ,בהן עקרון היסוד של חופש הבעת הדעה נסוג מפניה של פגיעה כאמור" .35 המבקשים יטענו כי הגיליון נושא הבקשה מהווה פגיעה קשה ורצינית ברגשות הציבור. המדובר בגיליון המבזה את עקרונות ויסודות הדת המסולמית בצורה קשה ביותר. .06 המבקשים יטענו כי העובדה שהפגיעה ברגשות דת נאסרה בחוק הפלילי ,צריכה להביא למסקנה כי חופש הביטוי לא יכול לגבור על זכויות האדם בשמירה על אמונתו ורגשותיו הדתיים. .37 במקרה זה ,על הזכות לחופש ביטוי לסגת לטובת השמירה על רגשות הציבור המוסלמי והערבי בארץ ולטובת אמונתם הדתית. חופש הביטוי אל מול השמירה על הסדר הציבורי .38 המבקשים יוסיפו ויטענו כי יש לאסור את מכירת הגיליון גם לשם שמירה על הסדר הציבורי ועל שלום הציבור. .39 המבקשים יטענו כי הפגיעה ברגשותיו של הציבור המוסלמי בישראל היא פגיעה בסדר הציבורי בכלל ובשלום הציבור. .41 מכבר הימים נפסק כי שלום הציבור והסדר הציבורי כוללים את השמירה על רגשות הציבור ,וכי במקרים מסוימים ,שבהם הפגיעה ברגשות הציבור קשה ורצינית ,יסוד חופש הביטוי אינו גובר מפני שלום הציבור .בית המשפט הנכבד מופנה בעניין זה לפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת בבגץ 316/03מחמד בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים (פורסם בנבו) ,באומרו: "חופש הביטוי אינו מוחלט .עשויים לעמוד כנגדו ערכים חיוניים שיש להגן עליהם כדי להבטיח חיי חברה תקינים .מביניהם ,הצורך בשמירה על הסדר הציבורי במשמעותו הרחבה הוא מערכי היסוד של החברה, ובלא הגנה עליו עלולים יסודות המדינה והמשטר הדמוקרטי להינזק. כאשר נוצר ניגוד בין הזכות לחופש ביטוי לבין ערך ההגנה על הסדר הציבורי יש להכריע בהתמודדות בין ערכים אלה .יש לאזן בין הערכים המתנגשים על פי טיבם של הערכים המתחרים .דרך האיזון נעשית על פי החשיבות היחסית שיש לייחס לערכים השונים במדרג חשיבותם על פי התפיסה החוקתית הנוהגת .בערך חופש הביטוי יש להעריך את המשקל היחסי של הזכות בהתאם לאופי הביטוי המתבקש במקרה נתון ואין בהכרח משקל זהה לסוג הביטוי בכל הקשר .באותה מידה ,ישנם ערכים שונים הראויים להגנה במסגרת ערך ה"סדר הציבורי" אשר גם להם אין בהכרח משקל אחיד .וכך ,האיזון בין הערכים המתמודדים נעשה תוך ייחוס משקל ראוי לכל אחד מהם בהתאם לאופיים ,ולהקשר הדברים ולנסיבות המיוחדות של הענין. במושג שלום הציבור וסדר ציבורי נכלל גם ערך מוגן של שמירה על רגשות בני הציבור (בג"צ 651/03האגודה לזכויות האזרח נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה ,16-פד"י נז ( ; 73 , 62 ) 2בג"צ 5016/96חורב נ' שר התחבורה ,פד"י נא ( ; 34 - 5 , 1 ) 4ד .סטטמן, פגיעה ברגשות דתיים ,רב תרבותיו ת במדינה דמוקרטית ויהודית, ספר זכרון לאריאל רוזן -צבי ז"ל , 1998 ,עמ' .) 133חשיבותו של ערך זה רבה הן בתחום הפרט והן בתחום חיי החברה והלאום. ההגנה מפני פגיעה ברגשות הציבור היא צורך טבעי של האדם לא פחות מהצורך בהגנה מפני פגיעה בגופו וברכושו ,ופעמים אף מעבר לכך .היא נועדה להגן על נכסיו הרוחניים ,על ערכיו התרבותיים והמוסריים ,ועל האמת הפנימית שלו מפני פגיעה .היא נועדה לסוכך עליו מפני ביזוי היקר לו ומפני הטלת כתם על ערכי חייו המקודשים ביותר. ההגנה מפני פגיעה ברגשות הציבור הינה ערך ראוי גם אם השלכתה של הפגיעה אינה חורגת מגדר גרימת כאב ,רוגז ,או רגשות מחאה בקרב פרט או בקרב חוגים בציבור" . .40 עוד נפסק באותה פרשה כי השמירה על רגשות הציבור הוא חלק מהסדר הציבורי: "סדר ציבורי" בהקשר זה פורש בהרחבה ככולל "פגיעה בסדר הציבורי ,בין אם פגיעה זו באה במעשה עבירה ,ובין אם היא באה במעשה בלתי מוסרי או במעשה אחר הפוגע ברגשות הציבור ובשלומו" (הדגשה לא במקור) (בג"צ 146/59כהן נ' שר הפנים ,פד"י י"ד ;284בג"צ 381/66היועץ המשפטי לממשלה נ' המועצה לבקורת סרטים ומחזות ,פד"י כ( ;)757 )4ובלשונו של השופט זמיר בפרשת נאמני הר הבית (בג"צ 7128/96תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל ,פד"י נא(:)522 ,509 )2 "מבחינה מהותית ,רגשות הציבור ,לרבות רגשות דתיים ,הם היבט של שלום הציבור"... בהיות המושג "פגיעה בסדר ציבורי" מושג רחב הכולל בתוכו שורה רחבה של עניינים הנוגעים לשלום הציבור ,הוא מתפרש גם על פני מעשי פגיעה ברגשות הציבור" .42 המבקשים יטענו כי הפגיעה ברגשות הציבור במקרה זה ,ובכך בסדר הציבורי ,קשה ביותר והיא עלולה להביא כאפשרות ודאית להפרה של ממש בסדר הציבורי. .43 בנסיבות אלה יש לאסור את מכירת העיתון אף לפי המבחנים שקבע בית המשפט העליון בנושא האיזון בין חופש הביטוי לרגשות הציבור .יפים לעניינו דבר בית המשפט העליון בבג"צ 2888/97נוביק נ' הרשות השניה לטלויזיה ורדיו ,פד"י נא( ,193 )5שקבע כי יש לאסור ביטוי חמור ושפגיעתו ברגשות הציבור עלולה להיות אנושה: "תוכנו של הביטוי הוא כה חמור ,ופגיעתו הצפויה ברגשות הציבור עלולה להיות כה אנושה ,עד שהימנעות מאיסור פרסומו תקים סכנה מוחשית וקרובה להתערערות הסדר הציבורי או להפרתו הממשית והקשה" מקרים להשוואה בישראל שבהן נאסר הפרסום הפוגעני .44 המבקשים יטענו כי במקרים אחרים דומים ,ואפילו פחות חמורים ,נאסר הפרסום הפוגעני. .45 מקרים אלה הם בבחינת קל וחומר למקרה דנן שעבר כאמור כל גבול וכל סף של סיבולת. .46 להלן נפרט חלק מהמקרים. ( )1איסור הפגיעה בדגל מדינת ישראל .47 המבקשים יטענו כי הפגיעה בסמלי הדת וברגשות הדתיות ,כמו הפגיעה בסמלי המדינה, אסורה ,וחופש הביטוי לא יכול לגבור עליהם. .48 זאת ,משום שההגנה על סמלי המדינה ועל סמלי הדת מוגנים בחוק הפלילי .משכך ,חופש הביטוי ,רחב ככל שיהיה ,אינו יכול לגבור על ערכים אלה ולשמש היתר לפגיעה בהם. .49 בעניין זה יפנו המבקשים להחלטת כב' השופטת דב פולוק בת"פ 42062-04-10מדינת ישראל נ' חזן ,מיום ( 17.5.11פורסם בנבו) .בפרשה זו דחה בית המשפט השלום בירושלים את בקשתו של נאשם לזכות אותו מעבירה של פגיעה בכבוד דגל המדינה לפי סעיף 5לחוק הדגל ,הסמל והמנון המדינה ,תש"ט .1949-בכתב האישום באותה פרשה יוחס לנאשם שהוא הצית את דגל מדינת ישראל. .51 כב' השופט פולוק דחה את הבקשה לזכות את הנאשם בקובעו כי חופש הביטוי אינו יכול לגבור על סמלים דתיים שהוגנו על ידי חוק ,באומרו: "חופש הביטוי אינו ערך מוחלט ויש ששימוש בערך זה יתנגש בערכים אחרים ובמקרה כזה על בית המשפט לאזן בין הערך של חופש הביטוי לבין הערך האחר... אם נקבע שבחברה ,סמל כה ערכי כמו דגל המדינה אינו מוגן בגלל ערך עדיף של חופש הביטוי ,המסקנה המתבקשת היא שניתן לשרוף סמלים אחרים, כמו סמלי דת .אתיאיסט ,למשל ,המתנגד לכל דת ,יכול לטעון שיש לו זכות לשרוף צלב נוצרי או ספר תלמוד או ספר קוראן .אם אין זכות למחוקק לאסור שריפת דגל אז לכאורה גם אין לו זכות לחוקק חוק המונע שריפת סמלי דת. לכן ,בארה"ב ,כומר נוצרי שרף ספר קוראן בשל מחאה במסגרת "חופש הביטוי" .אירוע אגב שהביא למהומות בארץ אחרת ולמות אנשים .בארה"ב בגלל הערך של חופש הביטוי ניתן לשרוף דגל ,לשרוף קוראן ואף לצעוד כשאתה עונד סמל נאצי .לעומת זאת ,החוק הישראלי לא רק אוסר על פגיעה בדגל המדינה אלא אוסר גם על פגיעה בסמלי דת .סימן ז' :פגיעות ברגשי דת ומסורת ,סעיף 170לחוק העונשין תשל"ז 1977-קובע "ההורס ,מזיק או מחלל מקום פולחן ,או כל עצם המוחזק מקודש לקהל אנשים ,בכוונה לבזות דתם ,או ביודעין שהם עשויים לראות במעשה זה עלבון לדתם ,דינו – מאסר שלוש שנים" .החוק הישראלי אוסר על פגיעה ברגשות דת גם בפרסום או בדיבור .סעיף 173לחוק העונשין קובע... הדרך הנכונה היא לבחון אם יש תכונות משותפות לדגל המדינה ולסמלי דת ולבחון אם במסגרת משפטית אחידה בה קיים הערך החשוב של חופש הביטוי ,יש הצדקה או אין הצדקה להגביל את חופש הביטוי לגבי הסמלים הללו .הפגיעה בדגל המדינה או בסמל דת עלולה לא רק לגרום לפגיעה רגשית עמוקה אלא גם להביא להסתה ולאלימות .בהקשר זה ,ראוי לציין שהמחוקק קבע שדי בעצם הפגיעה בכבוד הדגל או בעצם הפגיעה בדבר המוחזק כמקודש לקהל של אנשים כדי לבצע את העבירה .בדומה ,די להשמיע קול או מילה שיש בה כדי לפגוע פגיעה "גסה" באמונתו או ברגשותיו הדתיים כדי לעבור על החוק .המיוחד בסעיפים חוק אלו ,שהמחוקק בא להגן על רגשות" . ( )2פסילת תשדיר סיעת שינוי שפגע בחרדים .50 במקרה אחר ,פסל יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה 17 -תשדיר בחירות של סיעת שינוי משום שנקבע כי התשדיר פוגע בחרדים .החלטת יו"ר הבחירות אושרה על ידי בית המשפט העליון בג"צ 2194/06מפלגת שינוי-מפלגת המרכז נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית (פורסם בנבו). .52 התשדיר תואר על ידי בג"ץ (כב' הנשיא ברק כתוארו אז) בלשון זו: "העתירה עוסקת בסרטון תשדיר בחירות מטעם העותרת .היא ביקשה להקרין אותו בשידור תעמולת הבחירות בטלוויזיה .הקרנה זו הינה במסגרת מערכת הבחירות שלה לכנסת השבע-עשרה .בסרטון התשדיר נראה אדם ,חילוני על פי לבושו ,פוסע בשדרה לכיוון הקלפי .בדרך נתלה על רגלו אדם הנראה כבן המגזר החרדי .בהמשך נצמדים לרגליו עוד ועוד חרדים .הם נתלים עליהן בשכיבה .האדם החילוני גורר אותם איתו בשרשרת אנושית .בהגיעו לקלפי מתלבט האדם החילוני האם להצביע לאחת מן המפלגות הגדולות .כשהוא מושיט את ידו אל עבר פתק הצבעה של אחת המפלגות הגדולות ,החרדי הדבוק לרגלו מחייך .האדם החילוני מבחין בשביעות הרצון של האדם החרדי ומושיט את ידו אל עבר פתק ההצבעה של העותרת .החרדי התלוי על רגלו מנענע בראשו לשלילה בחרדה .החילוני מכניס את פתק ההצבעה של העותרת למעטפה ומשלשלו לקלפי .מייד מתחילים החרדים שנגררו לקלפי בשכיבה על הרצפה להתפוגג בעשן שחור ,כאשר התפוגגותם מלווה בקולות נפץ .על רצפת החדר נותרת לבסוף רק מגבעת שחורה ,המתפוגגת גם היא בעשן. סרטון התשדיר מלווה בפס-קול בו נאמרים הדברים הבאים" :אם החרדים חוזרים לממשלה לא תוכלו להתחתן בישראל עם מי שתרצו, יהיו חיילים שיקברו ליד הגדר ,תחזור הסחיטה והלכה הכלכלה ,לא תוכל לנסוע בתחבורה הציבורית בשבת ,הכסף ילך לישיבות ולא להשכלה הגבוהה ,רק הילדים שלך ישרתו בצבא .אם אתה מצביע למפלגות הגדולות אתה בעצם מצביע נגד עצמך .שינינו את שינוי נשנה את המדינה .יש שינוי אין ש"ס בממשלה"". .53 בית המשפט העליון אישר את החלטת יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לפסול את התשדיר. בית המשפט קבע כי אין להגן על חופש הביטוי הפוגע בצורה קשה ברגשות הציבור: "חופש הביטוי אינו מוגן במלוא היקפו (ראו ברק" ,חופש הביטוי ומגבלותיו", הפרקליט מ ;)1991( 5ברק" ,המסורת של חופש הביטוי בישראל ובעיותיה", משפטים כז .))1996( 223החברה מתחשבת באינטרסים ,בערכים ובעקרונות שהם חיצוניים לחופש הביטוי ,אך שיש בכוחם למנוע הגנה על חופש הביטוי כדי מלוא היקפו .ערכים אלה מעוגנים בצורך להגן על הכלל ועל הפרט. עקרונית ,ההגבלות על חופש הביטוי עשויות להיות משני סוגים .האחד, הגבלות הנובעות מאופיו התקשורתי ,בלא כל קשר לתוכנו של הביטוי .האחר, הגבלות על חופש הביטוי ,שמקורן בתוכנו של הביטוי עצמו .נתמקד אך בסוג השני של הגבלות ,אליהם שייך המקרה שלפנינו .דוגמאות להגבלות מסוג זה הן בפרסום של דבר "מתוך מטרה להסית לגזענות" ,המהווה עבירה פלילית (ראו סעיף 144ב לחוק העונשין ,התשל"ז ;)-1977ביטוי שיש בו מסירת דעה מתוך כוונה לפגוע בביטחון המדינה ,המהווה ריגול (ראו סעיף 112לחוק העונשין); ביטוי שיש בו לשון הרע ,המהווה עוולה אזרחית (סעיף 7לחוק איסור לשון הרע ,התשכ"ה ,)-1965ואם הוא נעשה מתוך כוונה לפגוע ,הוא מהווה גם עבירה פלילית (סעיף 6לחוק איסור לשון הרע); ביטוי שיש בו פגיעה בפרטיות עשוי להיתפס באיסורים של חוק הגנת הפרטיות ,התשמ"א;-1981 פגיעה בטוהר השיפוט מהווה עבירה (ראו סעיפים 70ו -71לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] ,התשמ"ד .)-1984דוגמאות אלה ואחרות מדגימות מצבים בהם מוטלות מגבלות על חופש הביטוי בשל תוכנו של הביטוי .המגבלות עשויות להיות באמצעות המשפט הפלילי או המשפט האזרחי .מגבלות נוספות עשויות להיות מוטלות על חופש הביטוי מכוחו של המשפט הציבורי... אינטרס הציבור ,אשר מכוחו ניתן להגביל את חופש הביטוי ,כולל גם פגיעה ברגשותיו של הציבור .הגנה על רגשות הציבור הינה אינטרס שיש להתחשב בו. כך למשל קבענו כי פגיעה ברגשות שהיא כה קשה וכה עמוקה עד כי היא עשויה להביא הפרה של ממש בסדר הציבורי עשויה להצדיק את הגבלתו של חופש הביטוי (ראו דברי השופט א' מצא בבג"ץ 2888/97נוביק נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו ,פ"ד נא( ;202 ,193 )5דברי השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 316/03בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ,פ"ד נח( ;283 ,249 )1להלן - פרשת בכרי) .הגנה על רגשות הציבור עשויה להתחייב גם מהגנה על ערך כבוד האדם .במיוחד אמורים הדברים במקרים בהם הפגיעה ברגשות הטמונה בביטוי עולה כדי ביזוי והשפלה ,ופגיעה קשה בכבוד האדם... לפיכך ,ההגנה על חופש הביטוי אין פירושה מימושו של חופש בלתי מוגבל להשפיל ולבזות אדם ולפגוע קשות בצלמו ובכבודו כאדם .פגיעה ברגשות הכרוכה בביזוי ובהשפלה עשויה להיות כה כבדה עד כי היא תעלה על "רמת הסיבולת" שהדמוקרטיה מוכנה להכיר בה .במקרים אלה ייתכן שמוצדק יהיה להטיל מגבלות על חופש הביטוי .אלה הם מקרים חריגים ויוצאי דופן" ,אשר באופיים מזעזעים את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית" (בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה ,פ"ד נא(( ".)50 ,1 )4שם ,סעיפים 13 -11לפסק הדין). .54 בית המשפט יישם את אמות המידה לעיל על התשדיר של שינוי והגיע למסקנה כי להגן על התשדיר: "הביטוי שלפנינו -תשדיר במסגרת שידורי התעמולה בבחירות לכנסת -ראוי להגנה מיוחדת .זאת ,משום שמדובר בביטוי פוליטי אשר נעשה במסגרתה של מערכת בחירות ,תקופה בה נועדה חשיבות מיוחדת להחלפה חופשית של דעות ורעיונות .למרות זאת ,שוכנענו כי המקרה שלפנינו נופל לגדרם של אותם חריגים שבהם עולה הפגיעה ברגשות לכדי ביזוי ,השפלה ,ופגיעה כה קשה בכבוד האדם ,עד כי אין להגן עליו .מדובר באחד המקרים החריגים בהם הפרסום מזעזע את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית .הטעם לכך הוא ,כי יש בו דמיון מעורר חלחלה לתעמולה אנטישמית ,ההופך את היהודי החרדי ליצור חסר פנים ,ל"לא אדם" הזוחל על הרצפה והנצמד כעלוקה לחילוני .סופו של חרדי זה שהוא מתאדה ונעלם בעשן .תיאור זה מבזה ומשפיל ,והוא פוגע בכבוד האדם בכלל ,ובכבודו של היהודי החרדי בפרט .הוא מפשיט ממנו את צלמו ואת כבודו כאדם .הוא מעלה בעיני המתבונן זכרונות קשים של מליוני אחינו שעלו באש במשרפות הנאציות .תיאור זה עובר את רמת הסיבולת הדרושה בחברה דמוקרטית .הזכות לבטא כל מסר -כן; אך לא באופן מבזה ומשפיל הנושא סממנים המזכירים ביטויים אנטישמיים מבית מדרשה של התעמולה הנאצית .בנסיבות אלה ,נחה דעתנו כי יושבת ראש ועדת הבחירות המרכזית פעלה בגדרי סמכותה כאשר פסלה תשדיר זה( ".שם ,סעיף 14לפסק הדין). .55 המבקשים יטענו כי גיליון העיתון דנן פוגעני וגזעני יותר מאשר התשדיר של סיעת שינוי בעשרות מונים .אי לכך ,מתבקשת גזירה שווה :יש לאסור את פרסום העיתון ומכירת הגיליון . ( )3פרשת טטאינה סוסצקין .56 בפרשה זו הרשיע בית המשפט המחוזי בירושלים אישה בשם טטאינה סוסצקין בעבירה של פגיעה ברגשי דת ,לפי סעיף 173לחוק העונשין .לפי כתב האישום סוסצקין הפיצה תמונות של חזיר העומד על ספר .על החזיר נרשם "מוחמד" ועל הספר נרשם "קוראן" .וכך תוארו עובדות המקרה: "ביום ,27.6.97או בסמוך לפניו ,הכינה המערערת כ 30-כרוזים ,בהם מופיע ציור של דמות חזיר עוטה כפייה הדורך על ספר פתוח .החזיר נראה כשהוא אוחז באחת מרגליו עפרון ,ורושם בספר .על דמות החזיר כתוב באנגלית ובערבית השם "מוחמד" .על הספר רשום באנגלית ובערבית "קוראן" .על פי כתב האישום ,ביום 27.6.97נסעה המערערת לקרית ארבע סמוך לשעה .17 :00היא היתה מצויידת בכרוזים שהכינה ובדבק .שעות אחדות לאחר מכן ,סמוך לשעה ,21:00נטען כי המערערת נכנסה לשטח המועצה הפלסטינית בעיר חברון .באותה עת ,נטען כי המערערת לבשה חולצה צהובה ,שעליה מודפס אגרוף קמוץ ,וכתוב עליה "כהנא" .בכתב האישום נטען כי סמל האגרוף הקמוץ הוא סמלה של תנועת "כך" ,אשר הוכרזה כארגון טרור .בכתב האישום נטען עוד ,כי המערערת הדביקה מספר כרוזים על דלתות חנויות שבשטח המועצה הפלסטינית". .57 בפסק הדין שניתן בערעור שהגישה סוסצקין (ע"פ 697/98טטיאנה סוסצקין נ' מדינת ישראל .פ"ד נב( )289 ,)3אישר בית המשפט העליון את ההרשעה. .58 בית המשפט קבע כי הערכת חומר הפרסום מחייבת בחינה למכלול הנסיבות העשויות להשפיע על האפקט האפשרי שלו: "בהעריכו את הפוטנציאל הגלום בפרסום ,יידרש בית המשפט למכלול הנסיבות העשויות להשפיע על האפקט האפשרי שלו .המדובר בהערכת פועלו האפשרי של הפרסום הקונקרטי ,בעת שנעשה .בראש ובראשונה יידרש בית המשפט לתכנו של הפרסום ,הן מבחינת מובנו ,והן מבחינת סגנונו .בית המשפט יידרש גם לנסיבות האופפות את המקרה -מהו המדיום בו נעשה שימוש ,מהו קהל היעד ,היכן נעשה הפירסום ,ומתי הוא נעשה .עשויה להיות חשיבות לא מבוטלת ,בהקשר זה ,גם לשאלה האם הקהל בו מדובר הינו "קהל שבוי" .על רקע כל אלה ,ניתן לקבוע, האם בפרסום טמון פוטנציאל ממשי לפגיעה גסה ברגשות הדת" (שם, סעיף 23לפסק הדין). .59 ולאחר הערכת הפרסום שביצעה סוסצקין ,קבע בית המשפט העליון כי אותו פרסום כן פגע ברגשות הדת ,באומרו: "בשם לב למכלול השיקולים הנוגעים לענין ,אין כל קושי לאשר את מסקנתו החד משמעית של בית משפט קמא ,כי בפרסום הכרוז היה פוטנציאל ממשי לפגיעה גסה ברגשות בני הדת המוסלמית .מנקודת מבטו של בן הדת המוסלמי ,מדובר בביזוי בוטה וקשה של הנביא הקדוש ביותר לדת זו (מוחמד) ,ושל הספר הקדוש ביותר לדת זו (הקוראן) .על פעולה מעין זו אמר השופט לנדוי בפרשת קינן הנ"ל ,כי " ...הצגתו של האל עצמו על הבמה באופן המבזה את רגשות המאמינים הוא מעבר לגבול המותר אצלנו עלפי הדין" (שם ,סעיף 24לפסק הדין). .61 המבקשים יטענו כי המקרה של סוסצקין לעיל הוא בבחינת קל וחומר לגיליון הפוגעני נושא הבקשה ,ולכן גם מתוך היקש לפרשת סוסצקין מתחייבת גזירה שווה ,והיא איסור פרסום הגיליון כמבוקש. .60 המבקשים יטענו שעל בית המשפט הנכבד ליתן את הדעת ואת מלוא המשקל לעובדה שבישראל חיה אוכלוסיה מוסלמית גדולה המהווה יותר מ 16%בערך מכלל האוכלוסיה במדינה .מכיוון שכך ,הרי עסקינן בפגיעה אדירה ברגשות הציבור המוסלמי בארץ. עוולת הפרת חובה חקוקה .62 סעיף 63לפקנ"ז "(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק -למעט פקודה זו -והחיקוק ,לפי פירושו הנכון ,נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר ,וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו ,אם החיקוק ,לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו. .63 לגיבושה של עוולה זו דרוש קיומם המצטבר של חמישה יסודות פוזיטיביים ויסוד נגטיבי אחד. .1חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק למעט פקודת הנזיקין. .2החיקוק ,לפי פירושו הנכון (על ידי בית המשפט) ,נועד לטובתו של הניזוק .3המזיק הפר את החובה המוטלת עליו .4ההפרה גרמה לניזוק נזק .5הנזק אשר נגרם לניזוק הוא מסוג הנזק אליו נתכוון המחוקק .6החיקוק ,לפי פירושו הנכון ,לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין( .היסוד הנגטיבי). .64 במקרה שלנו ,אין ויכוח כי במעשה המשיבה משום הפרת חובות חקוקות הן בחוק העונשין והן בחוק איסור לשון רע . .65 תפקידו של ביהמ"ש הנכבד מתבטא בעיקר ביסוד החמישי ,כלומר על ביהמ"ש לפרש האם לנזק זה התכוון המחוקק ,וגם בסעיף השני שנוגע בשאלה האם החיקוק נועד לטובת הניזוק או לא ,מאחר והחוק לא מפרש בדרך כלל בתוכנו לטובת מי הוא נועד ,וגם ביסוד השישי יסוד נגנטיבי שהמעשה לא יהווה עוולה ,אם החיקוק לפי פירושו הנכון התכוון לשלול את התרופה ע"פ פקודת הנזיקין . .66 החיקוקים הנזכרים בחוק העונשין לעיל ( פגיעה ברגשי דת והסתה לגזענות ) הינן עבירות שנועדו להגן על הציבור בכלל ועל כל אדם ואדם בציבור ,כך שהניזוק ממעשה המשיבה הוא הציבור המוסלמי בכלל וכל תושב מוסלמי בפרט . כיצד קובעים את קבוצת האנשים שהחיקוק נועד להגן עליהם? .67 ההחלטה נעשית משיקולים של מדיניות משפטית ולאור תכלית החיקוק. .68 עקרונית ניתן לטעון כי המכנה המשותף לאותה קבוצת אנשים הוא :שהם נמצאים בתחום הסיכון שהחובה החקוקה נועדה למנוע. .69 במקרים מסוימים בתי המשפט ,ומתוך מגמה לצמצם היקף האחריות ,מצמצמים גודל הקבוצה הנהנית מחיקוק מסוים (פסק דין לכדר). .71 במסגרת החלופה השלישית בסעיף (63ב) ,חובה שנועדה להגן על בני אדם בכלל ,יש להבחין בין שני סוגים של חובות (פסק דין ועקנין). א .חובה ציבורית מובהקת: .70 המדובר בחובה שמטרתה להגן על הציבור בתור ציבור ,דהיינו להגן על אינטרסים חברתיים מובהקים ,כגון אינטרסים של המדינה ,של הממשלה ,של חיי החברה בכללותה ,ולא נועדה להגן על פרט מסוים בחברה ,ועל כן הפרתה של חובה זו איננה מקימה עילת תביעה לפי הפח"ח. ב .חובה ציבורית עם תכלית כפולה (דו-תכליתית). .72 חובה זו נועדה להגן הן על הציבור כציבור וגם על כל פרט ופרט הנמנה על אותו ציבור ,ועל כן הפרתה מקימה עילת תביעה לפי הפח"ח. .70 בפסק דין ועקנין נקבע כי (וזאת להבדיל מהפסיקה שקדמה לו) כי העובדה שהחיקוק נועד להגנתו או לטובתו של הציבור בכללותו איננה שוללת את האפשרות של קיום מטרה נוספת לאותו חיקוק והיא הגנת הניזוק עצמו .תקנות רישוי עסקים (תנאי תברואה נאותים לבריכות שחיה) נועדו ,בוודאי ,להבטיח איכות רחצה נאותה בבריכה .הן באו להבטיח תנאי תברואה ובטיחות ראויים בבריכה .הן חלק מאיכות חיינו .אך באותה מידה חלקן, בוודאי ,נועדו לשמור על האינטרסים של המתרחץ היחיד .בצד הרצון לשמור על טובת הכלל באו ההוראות להגן על הפרט" .הוא הדין לעניין איסור הקפיצה שלא מהדופן הצר של הבריכה בצד העמוק .הוראה זו באה להבטיח את האינטרס של המתרחצים .היא באה לשמור על המתרחץ המצוי במים ,שלא יקפצו עליו .היא באה לשמור על האינטרס של הקופץ ,שלא ייפגע בקפיצתו". .74 בע"א 5792/99תקשורת וחינוך יהודי נ' אס.בי.סי נקבע : "אשר להוראת סעיף 21לפקודת העיתונות ,האוסר על שימוש בשם דומה לשם עיתון קיים שעלול לבלבל את הדעות .תכליתה הציבורית ברורה על-פניה .נועדה היא להגן על הציבור, שאם יראו אור שני עיתונים בני אותו שם ,יכול הדבר להביא להטעיה ולבלבול .אפשר אף שההוראה נועדה להגן על השלטון ,לפיקוח ולבקרה על העיתונים שקיבלו רשיון ,להבדילם ולהבחינם מן העיתונים שלא קיבלו רשיון .בה-בעת ,ברורה ,לדעתי ,התכלית להגן על בעל הרשיון מפני מתחרה העלול לפגוע בזכותו לשמו של עיתונו". .75 העובדה שהחיקוק נועד להגנתו או לטובתו של הציבור בכללותו איננה שוללת את האפשרות של קיום מטרה נוספת לאותו חיקוק והיא הגנת הניזוק עצמו ,אשר הוא במקרה הספציפי כל אדם מוסלמי המאמין בנביא מוחמד . עמידה בתנאי הסף לקבלת צו מניעה זמני .76 כפי שיפורט להלן ,המבקשים עומדים במבחני הסף לקבלת סעד זמני ,כפי שנקבעו בתקנה 362לתקנות סדר הדין האזרחי ,התשמ"ד ,1984-וכפי שפורטו בהרחבה בהחלטתה של כבוד השופטת אפעל-גבאי בבש"א (י-ם) Wycth Holdings Corporation4355/04נ' מעבדות רפא בע"מ (טרם פורסם ,החלטה מיום .)23.03.04המבקשים יטענו כי בידיהם עילות תביעה רציניות ,כמפורט לקמן" ,זכות לכאורה וסיכויים טובים להצליח בתביעה" (שם) ,אשר על יסודם הם מבקשים סעד זמני עד לתום הדיון .עוד יטענו המבקשים כי מאזן הנוחות פועל לטובתם ,כפי שיפורט בהמשך . הכרחיות מתן הצו .77 מתן הצו הכרחי ביותר ,בכדי לעצור את הליך מכירת העיתון בארץ תוך פגיעה חמורה בנביא האיסלאם מוחמד עליו השלום ופגיעה ברגשות המוסלמים בארץ . הצידוק במתן צו המניעה המבוקש .78 בפסק דינו ב -רע"א 3071/10אסתר פרדל רידר נ' ל.רפאל חברה לבניין בע"מ ,תק-על ,)2010( 2511 , 2508 ,)2(2010סיכם בית המשפט העליון את המבחנים הדרושים להוצאת סעד זמני באומרו: "בבוא בית המשפט ליתן סעד זמני ,עליו לשקול מספר עניינים :האחד - האם בתובענה העיקרית קיימת עילת תביעה .תנאי זה משמעו ,האם עולה מהתובענה שאלה רצינית המצריכה דיון ,או שמא מדובר בתביעת סרק על פניה .בדיקת תנאי זה נעשית באורח לכאורי בלבד ואינה אמורה לשקף עמדה נחרצת ביחס לסיכויי התביעה העיקרית .העניין השני- מאזן הנוחות בין הצדדים -האם הנזק שייגרם למבקש הסעד הזמני אם לא יינתן הסעד גדול מן הנזק שייגרם לצד שכנגד ,במקרה שיינתן הסעד המבוקש .בדיקת קיומו של תנאי זה נעשית על דרך של איזון בין אינטרסים ,ובעניין זה נתון שיקול דעת רחב לערכאה הדיונית לשקול ולהחליט ,ורק לעתים רחוקות תתערב בכך ערכאת הערעור .בין שני התנאים מתקיימים יחסי גומלין ,כך שככל שמאזן הנוחות נוטה לכיוון מבקש הסעד ,כך הדרישה לקיומה של שאלה רצינית לדיון מתמתנת (השוו :רע"א 1719/09בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' ברוך לוק (החלטתי מיום .))21.5.2009בגדר השיקולים הנשקלים על ידי בית המשפט לעניין מתן סעד זמני ,יש לשקול גם שיקולים שביושר ,ביניהם תום ליבו של מבקש הסעד (ראו ,תקנה (362ב)( )2לתקנות סדר הדין האזרחי; רע"א 5095/93פ.א .ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר .שותפות לבנין ופיתוח ,פ"ד מט()1 .))1995( 737 ,730מצא בית המשפט כי מבקש הסעד הזמני התנהג בצורה חסרת תום לב ,רשאי הוא לדחות בשל כך את הבקשה לסעד זמני, אף אם לפי מבחני הזכות לכאורה ומאזן הנוחות היה מקום להורות על מתן הסעד (רע"א 6658/09מולטילוק בע"מ ואח' נ' רב בריח תעשיות בע"מ ואח' (לא פורסם".))12.1.2010 , .79המבקשים יטענו כי מבחנים אלה מתקיימים ביתר שאת במקרה זה. א) קיומה של שאלה רצינית המצריכה דיון .81 בפסיקה ,נקבע כי די בהוכחת שאלה רצינית הראויה לדיון או שלא מבקשים להגניב לפתחו של בית המשפט הליך שטותי וטורדני .ראה בעניין זה את ההחלטה בש"א (כפר-סבא) - 1065/04שולמית שטיין ואח' נ' זאב שטיין .תק-מש , 297 ,)3(2004עמ' 303אשר סיכם את ההלכה באומרה: "נקדים כלל יסוד מן ההלכה הפסוקה "-בדונו במתן סעד זמני אין בית המשפט דן בניתוח מקיף של הראיות ,ואף אין הוא חייב לבדוק את מכלול הראיות" .ע"א 342/83גלוזמן נ' גלוזמן ,פד"י ל"ח (.108 )4 באותו עניין ,הבהיר כב' הש' שמגר כי צו מניעה ינתן לתובע שתביעתו אינה "שטותית או טורדנית" ואשר בית המשפט התרשם כי תביעתו מעלה "שאלה רצינית" שיש לדון בה ,בכך למעשה אימץ את עמדת המשפט האנגלי כפי שהובעה על ידי הלורד דיפלוק (– )DIPLOCK “THE COURT NO DOUBT MUST BE SATISFIED THAT THE CLAIM IS NOT FRIVOLOUS OR VEXATIOUS, IN OTHER WORDS, THAT THERE IS ”A SERIOUS QUESTION TO BE TRIED אף כב' הש' לוין בסיפרו "תורת הפרוצדורה האזרחית" הוצאת החברה הישראלית להכשרה מקצועית בע"מ ,עמ' 160מדגיש - " ...אין ספק בדבר שהמבקש לקבל צו זמני אינו צריך להביא לפני בית המשפט ראיות שמשקלן היה מספיק למתן פסק דין ,אילו ניתן היה לעשות כן יכול היה התובע כבר לקבל פסק דין ולא היה צורך במתן צו זמני."... אמור מעתה ,בית המשפט אינו נדרש בשלב מקדמי זה של הדיון לבחון עד תום את סיכויי הצלחתה של התביעה ,לו יעשה כן קודם שהוצגה בפניו המסכת הראייתית בשלמותה בישיבת הוכחות סדורה -ימצא עושה את מלאכת השיפוט למלאכת ניחוש והימור!בית המשפט אינו שמאי תביעות המעריכן ומדרגן על פי איכותן מיד עם בואן בשערי בית המשפט ,כל שנדרש בית המשפט ,בשלב זה ,הינו לסנן את המבקשים להגניב לפיתחו הליך "שטותי או טורדני" .מעת ששוכנע בית המשפט שקיימות ראיות אשר יש בהן לסייע ולהוביל לקיומה של עילת תביעה די בכך על מנת לעבור את המשוכה הראשונה בבחינת מתן הסעד הזמני". .80 בית המשפט הנכבד מופנה גם להחלטה בבש"א (ירושלים) 4280/00שבתאי פירו נ' הבנק הבינלאומי ,תק-מח ,12070 ,)1(2001עמ' :12077 " .22ואולם ,די בספקות המתעוררים בשלב זה לגבי ההסמכה המפורשת לפשרה כדי להביא לקביעה שהתביעה בתיק העיקרי אינה טרדנית וקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה ,וראו למבחן זה ,זוסמן ,סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית) עמ' .616כך בע"א 342/83גלוזמן נ' גלוזמן, פ"ד לח' ( ,4( 105, 109קבע בית המשפט העליון כי המבחן למתן צו מניעה או צו עשה זמני נזקק לקיומה של שאלה רצינית הראויה להידון תוך איזון "בין האינטרס של התובע לקבל סעד זמני מיידי לבין הפגיעה האפשרית בנתבעת" (שם.)108 , .82 המבקשים יטענו פרסום הגיליון מעמיד להם עילות תביעות שונות ,הן מהמשפט הפרטי והן מהמשפט הציבורי. .83 במישור הפרטי ,המבקשים יטענו כי פרסום הגיליון מעמיד להם עילות שונות ,ובין היתר, כדלקמן: בפרסום הגיליון עלולה המשיבה לבצע עוולת רשלנות כהגדרתה בדין ובסעיף 35לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. בפרסום הגיליון עלולה המשיבה לבצע עוולת הפרת חובה חקוקה כהגדרתה בדין ובסעיף 63לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ,כאשר החובה החקוקה הינה סעיף 173לחוק העונשין ,תשל"ז 1977-ו/או סעיף 144ב לחוק העונשין ו/או סעיף 144ד לחוק העונשין. בפרסום הגיליון עלולה המשיבה לבצע עוולת לשון הרע בניגוד לחוק לשון הרע, התשכ"ה.1965- בפרסום הגיליון עלולה המשיבה לבצע עוולות חוקתיות של פגיעה בכבוד האדם שהיא זכות המוגנת בחוק יסוד :כבוד האדם וחירותו. .84 המבקשים יטענו כי עומדות להם עילות תביעה אף מכוח המשפט הציבורי. .85 כאמור ,המבקשים יטענו כי המשיבה הינה רשת חנויות ספרים גדולה הנותנת שירות ,לחלק גדול מהאזרחים בארץ .משכך ,יש לראות במשיבה כגוף דו -מהותי הפועלת הן בתחום המשפט הפרטי והן בתחום המשפט הציבורי ,ובתור שכזאת חלים עליה כללי המשפט המינהלי. .86 בעניין זה יטענו המבקשים ,בין היתר ,כי: .87 החלטת המשיבה לפרסם את הגיליון גזענית ובלתי הוגנת. החלטת המשיבה לפרסם את הגיליון בלתי מידתית באופן קיצוני. החלטת המשיבה לפרסם את הגיליון בלתי סבירה באופן קיצוני. החלטת המשיבה לפרסם את הגיליון שרירותית. אשר על כן ,המבקשים יטענו כי הסיכויים לקבלת תביעתם גבוהים מאוד והיא בכל מקרה אינה משוללת יסוד. מאזן הנוחות .88 שיקול חשוב בבקשה לסעד זמני כמבוקש ,הוא מאזן הנוחות. .89 על מבחן זה עמד המלומד זוסמן בספרו סדר הדין האזרחי ,עמ' 616באומרו: "השאלה השלישית היא ,להיכן תהא הכף נוטה ,אם נשקול זו כנגד זו: אי-הנוחות שתיגרם לתובע ,אם לא יינתן הצו ,ואי-הנוחות שתיגרם לנתבע ,או לאחרים אם ינתן ...ומה נזק עלול הצו הזמני לגרום לנתבע ,אם התביעה תידחה". .91 בעניין זה יטענו המבקשים כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם בבירור. .90 המבקשים יטענו כי אי הנוחות העלולה להיגרם להם אם לא יינתן הצו גדולה יותר מאי הנוחות העלולה להיגרם למשיבה אם הצו יינתן (ר' בש"א (י-ם) Wycth Holdings 4355/04 Corporationנ' מעבדות רפא בע"מ (טרם פורסם ,החלטה מיום ,))23.03.04שכן אי מתן הצו ייגרום להפצת דברי שנאה וגזענות ועלול להפר את הסדר הציבורי ושלום הציבור . .92 מתן הסעדים המבוקשים ברישא לבקשה זו לא יטיל נטל כבד על המשיבה אשר כאמור מתכוונת למכור את העיתון ביום שני ,כך במידה ותידחה נתביעה והבקשה בעצם הנזק היחידי שייגרם למשיבה הינו דחיית מועד המכירה ותו לא ,מנגד אם לא יינתן הצו העיתון יימכר ונעמוד בפני מעשה עשוי והבקשה והתביעה יהפכו לתיאוריטיים ובלתי רלוונטיים . .93דין הוא שכאשר ההפרה מוכחת לכאורה והנזק מכך סמוך ונראה ,הרי שמאזן הנוחות נוטה כולו לצד המבקש (ע"א 436/77איקאפארם נ' גרדסטן ,פ"ד ל"ג (.)260 ,)1 .99 בפרסום הגיליון המדובר מבוצעות עבירות פליליות מהקשות בספר העונשין הישראלי. המבוקש כאן איסור ביצוע עבירה פלילית. .95 המבקשים מבקשים שבית המשפט הנכבד לא יתן את ידו לביצוע עבירה פלילית חמורה. .96 בפרסום הגיליון ייפגע הסדר הציבורי ושלום הציבור ,והחשש לכך וודאי או קרוב לוודאי לכל הפחות .עובדה היא כי בעקבות פירסום הגיליון בצרפת אירעו מהומות בכל רחבי העולם וכי מליוני מאמינים יצאו לרחובות מתוך זעם עצום על פרסום הגיליון . .97 ב עניין זה ,יתבקש בית המשפט הנכבד להתחשב בכך שאין המדובר בחופש ביטוי פוליטי, אלא בחופש ביטוי מסחרי ועסקי .שכן ,המשיבה היא חברה עסקית ומניעיה עסקיים וכלכליים בלבד. .98 המבקשים יטענו כי ,ביטוי זה לא ראוי להגנה מיוחדת ,בוודאי כאשר הוא מהווה עבירה פלילית ,פוגע ברגשות הדת והאמונה ועלול לפגוע בשלום הציבור ובסדר הציבורי כמפורט לעיל. אחרית דבר .99 לבית המשפט הנכבד הסמכות המקומית והעניינית ( כולל סמכות טבועה ) לדון בבקשה. .011המבקשים שומרים על זכותם להשלים את טענותיהם בהתאם לכל מידע ו/או חומר שיתקבל לידיהם לאחר הגשת הבקשה. .010אשר על כן ,יתבקש בית המשפט הנכבד להזמין את המשיבה לדין וליתן פסק דין המצווה על המשיבה ,לפעול כאמור בסעיפים א'-ב' לרישא לבקשה זו ,ובכך למנוע מהמשיבה לפגוע ברגשות הציבור המוסלמי בארץ . .012כמו כן ,יתבקש בית המשפט הנכבד להורות למשיבה לשלם למבקשים את הוצאות המשפט, לרבות שכ"ט עו"ד ,בצירוף ומע"מ בגין הגשת בקשה זו עד לתשלום המלא בפועל. _______________________ מוחמד סולימאן אגבריה ,עו"ד ב"כ המבקשים
© Copyright 2024