‫המהדורה המקוונת של כתב העת של הפקולטה למשפטי‪,‬‬ ‫האוניברסיטה העברית בירושלי‬ ‫מוצא לאור עלידי תלמידי הפקולטה‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫‪1‬‬ ‫כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעי פסולי מתפתח‪ ,‬א עדיי‬ ‫ללא נכונות לשל מחיר חברתי )ולזכות אש בעבירה חמורה שעודנו חי(‬ ‫בועז סנג'רו‬ ‫‪25‬‬ ‫חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות קטנות כלפי נושי החברה –‬ ‫בעד מבח אובייקטיבי‬ ‫יעד רות‬ ‫סיו תשע"ב‪ ,‬יוני ‪2012‬‬ ‫‪51‬‬ ‫גיליו ד‬ ‫המהדורה המקוונת של כתב העת של הפקולטה למשפטי‪,‬‬ ‫האוניברסיטה העברית בירושלי‬ ‫עורכת 'משפטי על אתר'‬ ‫גליה דאור‬ ‫עורכי כתב העת 'משפטי'‬ ‫אור אלקו יעל קריב‬ ‫חברי מערכת‬ ‫מיכל אלבז‪ ,‬עמרי ב חורי ‪ ,‬שירה גרטנברג‪ ,‬שלומית גרינפילד גילת‪,‬‬ ‫דוד זלוטוגורסקי‪ ,‬אופיר חדד‪ ,‬עיד חלילי‪ ,‬שיר ירוסלבסקי‪ ,‬איתמר א‪ .‬כה ‪ ,‬אורי כ‪,‬‬ ‫עמוס לאור‪ ,‬רינת לוי‪ ,‬ארז ניצ ‪ ,‬חנ סידור‪ ,‬צליל סלומו ‪ ,‬נתנאל פוזנר‪ ,‬ילנה צ'צ'קו‪,‬‬ ‫תומר קרמרמ ‪ ,‬ישי ריבלי ‪ ,‬יונת רלבג‪ ,‬חגי שלזינגר‪ ,‬מעי שנדרובי‬ ‫מורה מייע‬ ‫ד"ר איל בנשלו‬ ‫עורכת הלשו‬ ‫יהודית ידלי ‬ ‫גיליו ד • סיו תשע"ב • יוני ‪2012‬‬ ‫חוברת זו יוצאת לאור בסיוע‪:‬‬ ‫משרד עורכי הדי ש‪ .‬הורובי ושות'‬ ‫הקר שהוקמה עלידי מר דוד אמיר ז"ל ובניו יבל"א‬ ‫הקר להנצחת ד"ר אליהו לחובסקי ז"ל‪,‬‬ ‫מהמורי הראשוני בפקולטה למשפטי‬ ‫הקר להנצחת שמו של ד"ר אברה רוזנטל ז"ל‪,‬‬ ‫ממוריה המחונני של הפקולטה‬ ‫תודתנו נתונה לפקולטה למשפטי‬ ‫ולמכו למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר‬ ‫כתבייד יש להגיש למערכת בדואר אלקטרוני‪ .‬יש לציי על כתבהיד את ש המחבר‬ ‫ואת ש המאמר באנגלית וכ לצר תקציר של המאמר בעברית ובאנגלית‪ .‬כמוכ‬ ‫מתבקש המחבר לציי כתובת‪ ,‬טלפו וכתובת דואר אלקטרוני‪ .‬כתבייד שיוגשו‬ ‫למערכת לא יעלו על ‪ 15‬עמודי ברווח של שורה וחצי‪.‬‬ ‫כתובת המערכת‪:‬‬ ‫כתב העת משפטי‬ ‫הפקולטה למשפטי ‪,‬‬ ‫האוניברסיטה העברית‬ ‫הר הצופי ‪ ,‬ירושלי ‪91905‬‬ ‫טלפו‪025881152 :‬‬ ‫פקס‪025882565 :‬‬ ‫דואר אלקטרוני‪:‬‬ ‫‪[email protected]‬‬ ‫אתר אינטרנט‪:‬‬ ‫‪http://mishpatimonline.wordpress.com‬‬ ‫סדר‪ :‬ענת זקו‬ ‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫ת"ד ‪ 108‬שריגי ‪99835 ,‬‬ ‫טלפו‪ ;029992099 :‬פקס‪029992088 :‬‬ ‫‪[email protected]‬‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫מאת‬ ‫בלהה כהנא*‬ ‫סל הפיצויי בתביעות נזיקי מכיל פיצויי בגי נזקי ממו ופיצויי בגי נזקי שאינ‬ ‫נזקי ממו‪ .‬סל הפיצויי אחיד ומוחל בכל תביעות הנזיקי‪ ,‬תהא עילת התביעה אשר‬ ‫תהא‪ .‬ביקשנו לבחו א נכו "להפלות" את עילת התביעה בגי הולדה בעוולה ולא‬ ‫לפסוק בגינה את כל תחולת הסל‪ .‬השאלה מתעוררת בעניי שני "מוצרי" מתו הסל –‬ ‫הפיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והפיצוי בגי השני האבודות‪ .‬לדעתנו התשובה‬ ‫לשאלה זו בחיוב‪ :‬אי מקו לפסוק פיצוי בגי שני ראשי נזק אלו בתביעות בגי הולדה‬ ‫בעוולה‪ .‬תוצאה זו מתבקשת מגישתה של השופטת בפורת לסוגיית ההולדה בעוולה‬ ‫בפרשת זייצוב‪ ,‬והג שלכאורה איננה מתיישבת ע גישתו של השופט ברק בפרשה זו‪,‬‬ ‫אבקש לשכנע שתוצאה זו בכל זאת מתיישבת ג ע גישתו‪ ,‬ומכל מקו זו התוצאה‬ ‫הראויה לסוגיה זו‪.‬‬ ‫‪ .1 .‰ÏÂÂÚ· ‰„ÏÂ‰‰ ˙ÈÈ‚ÂÒ .‡ .‡Â·Ó‬הולדה בעוולה – מהי?; ‪ .2‬הקושי הלוגי והמעשי‬ ‫בקבלת תביעות בגי הולדה בעוולה; ·‪ .1 .·ÂˆÈÈÊ ˙˘¯Ù .‬העובדות; ‪ .2‬הגישות השונות‬ ‫בפרשת זייצוב; ‪ .3‬מהו אפוא התקדי המחייב בעקבות פרשת זייצוב?; ‚‪˙ÏÁÂ˙ ¯ÂˆÈ˜ .‬‬ ‫‪Â‡ ˙Â·ÈÈÁÓÎ ‰ÏÂÂÚ· ‰„ÏÂ‰ ˙ÏÈÚ· ‰¯Î‰Ï ˙Â˘È‚‰ .‰ .˙Â„Â·‡‰ ÌÈ˘‰ .„ .ÌÈÈÁ‰‬‬ ‫˘‪ .1 .ÂÊ ‰ÏÈÚ· ˙Â„Â·‡‰ ÌÈ˘‰Â ÌÈÈÁ‰ ˙ÏÁÂ˙ ¯ÂˆÈ˜ ÔÈ‚· ÈÂˆÈÙ Ô˙Ó ˙ÂÏÏÂ‬הא‬ ‫נימוקי השופט ברק משתלבי יותר ע הגישה שיש לפסוק פיצוי בגי קיצור תוחלת‬ ‫החיי והשני האבודות?; ‪ .2‬גישת השופטת בפורת; ‪ .3‬סיכו ביניי; ‪˙ÈÁ· .Â‬‬ ‫˘‪.ÌÈÈÁ‰ ˙ÏÁÂ˙ ¯ÂˆÈ˜Â ˙Â„Â·‡‰ ÌÈ˘‰ ÔÈ‚· ÈÂˆÈÙ· ‰¯Î‰È‡Ï ÌÈÙÒÂ ÌÈÏÂ˜È‬‬ ‫‪ .1‬הנימוקי בפרשת אטינגר להכרה בזכות הניזוק לפיצוי בגי השני האבודות;‬ ‫‪ .2‬שיקולי מדיניות; ‪ .1 .‡ˆÓ ˙„ÚÂ .Ê‬הוועדה והחלטותיה; ‪ .2‬תמיכה בגישה לאיהכרה‬ ‫בפיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות; ‪.ÌÂÎÈÒ .‰ÂÂ˘Ó ËÙ˘Ó .Á‬‬ ‫*‬ ‫ד"ר למשפטי‪ ,‬האוניברסיטה העברית בירושלי‪ ,‬שופטת בדימוס‪ ,‬בית משפט השלו שבירושלי‪.‬‬ ‫ברצוני להודות לכל מי שהעיר על טיוטת המאמר ובמיוחד לעורכת כתב העת ‪ ¯˙‡ ÏÚ ÌÈËÙ˘Ó‬גליה‬ ‫דאור ולחברי מערכת כתב העת ‪ ÌÈËÙ˘Ó‬אורי כ ותומר קרמרמ‪ ,‬על הערותיה המחכימות שתרמו‬ ‫לגיבושו הסופי של המאמר‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫מבוא‬ ‫הא מקו שבית המשפט הכיר בקיומה של הולדה בעוולה בתביעת הולדה בעוולה‬ ‫"אמתית"‪ ,‬כאשר הטענה היא "טוב מותי מחיי"‪ 1,‬יש מקו לפסוק פיצוי ג בגי קיצור‬ ‫תוחלת החיי ובגי השני האבודות? גישה אחת תאמר שהטענה הבסיסית בתביעות‬ ‫מסוג זה היא שטוב היה ל ליילוד הניזוק שלא היה נולד כלל‪ ,‬או במילי אחרות‪ :‬טוב‬ ‫היה לו לניזוק שכל השני שלו יהיו "שני אבודות"‪ .‬וא כ‪ ,‬ודאי שאי מקו לפצות‬ ‫אותו בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪ ,‬שהרי אי הוא קובל אלא על עצ אות‬ ‫שני שנגזר עליו לחיות‪ .‬הגישה השנייה תאמר שמשהוכרה זכות היילוד לקבל פיצוי‬ ‫בגי עצ ההולדה‪ ,‬יש לפצות אותו על פי כל ראשי הנזק המוכרי‪ ,‬ובכלל קיצור‬ ‫תוחלת החיי והשני האבודות‪ .‬בבסיס תפיסה זו עומדת הגישה שבהיעדר כלי להערי‬ ‫את איהחיי מול החיי יש להשתמש במונחי ארציי‪ ,‬קונקרטיי‪ ,‬מקובלי ולפסוק‬ ‫כפי שהיינו פוסקי לכל ניזוק אחר בגי המו שהוטל בו ברשלנות‪ .‬את הגישה הזו אימ‬ ‫השופט )כתוארו אז( ברק בפרשת ‪ 2.·ÂˆÈÈÊ‬ערכאות שונות אשר אימצו את גישת השופט‬ ‫ברק בפרשה זו פסקו לניזוקי פיצוי ג בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪,‬‬ ‫ונקודת המוצא להכרה בראשי נזק אלה היא תפיסת כחלק אינטגרלי מגישת השופט ברק‬ ‫בסוגיית ההכרה והפיצוי בגי הולדה בעוולה‪ .‬אני מטילה ספק בהנחה זו‪ .‬לדעתי ספק רב‬ ‫א גישת השופט ברק התכוונה לכלול ג פיצוי בגי ראשי נזק אלו‪ .‬מכל מקו‪ ,‬ג א‬ ‫יש יסוד לסברה שגישת השופט ברק עושה השוואה מלאה הכוללת ג פיצויי בגי‬ ‫ראשי נזק אלו‪ ,‬אני אבקש לשכנע שהגישה הראשונה עדיפה על פני הגישה השנייה‪.‬‬ ‫אמנ הגישה השנייה מבטאת גישה פרקטית אשר מאפשרת לדלג על שאלות קשות של‬ ‫היכולת להערי את איהחיי‪ ,‬א היא איננה דרושה בהתייחס לראשי הנזק של קיצור‬ ‫תוחלת החיי והשני האבודות‪ ,‬וכ מתעלמת היא מהשיקולי העומדי בבסיס של‬ ‫דיני הנזיקי‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫שכ כפי שנראה עוד להל‪ ,‬מרבי להשתמש במונח "הולדה בעוולה" ג בתביעות רשלנות רגילות‬ ‫המתייחסות לעובר‪.‬‬ ‫ע"א ‪ ,ıÎ ' ·ÂˆÈÈÊ 518/82‬פ"ד מ)‪.(1986) 85 (2‬‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫א‪ .‬סוגיית ההולדה בעוולה‬ ‫‪ .1‬הולדה בעוולה – מהי?‬ ‫"חיי בעוולה" )‪ (wrongful life‬היא עילת תביעה של יילוד אשר נולד בעל מוגבלות‬ ‫בגלל רשלנות‪ ,‬ואילו "לידה בעוולה" או "הולדה בעוולה" )‪ (wrongful birth‬היא עילת‬ ‫התביעה של ההורי בגי הנזקי שנגרמו לה‪3.‬‬ ‫הפגיעה בזכות לחיי ללא מו עשויה להוות בסיס לשני סוגי של תביעות‪ ,‬שונות‬ ‫בתכלית‪ .‬התביעות מהסוג הראשו ה תביעות שבה טוע יילוד בעל מוגבלות נגד עצ‬ ‫הולדתו‪ .‬היילוד טוע שאלמלא הרשלנות הוא לא היה נולד כלל‪ .‬תביעה כזו יכולה להיות‬ ‫מכוונת כדוגמה נגד רופא שהתרשל במת ייעו גנטי ובכ גר שהיילוד ייוולד כשהוא‬ ‫בעל מו‪ ,‬והטענה היא במקרה כזה שאלמלא אותה התרשלות של הרופא במת הייעו‪,‬‬ ‫הייתה הלידה עצמה נמנעת ‪ 4.‬התביעות מהסוג השני אינ שונות במהות ובאופיי‬ ‫מתביעות רשלנות רגילות‪ ,‬או מתביעות של רשלנות רפואית‪ ,‬למעט היות עוולות שנעשו‬ ‫כלפי עובר‪ .‬בתביעות אלו מועלות טענות לרשלנות‪ :‬במת תרופות‪ ,‬באיביצוע בדיקות‪,‬‬ ‫ברשלנות של נהג שפגע בא הרה ובעובר ועוד‪ 5.‬אני מבקשת לברר את שאלת ההצדקה‬ ‫לפיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות בתביעות בגי הולדה בעוולה‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪5‬‬ ‫יש להעיר שהולדה בעוולה וחיי בעוולה ה שני מונחי שוני שמשתמשי בה בערבוביה‪ .‬אול‬ ‫לרוב משתמשי במונח "הולדה בעוולה" כמתייחס ה לעילת התביעה של היילוד וה לעילת‬ ‫התביעה של ההורי‪.‬‬ ‫ביו ‪ 19.6.2011‬מינה שר המשפטי יעקב נאמ ועדה ציבורית לסוגיית "הולדה בעוולה"‪ ,‬בראשות‬ ‫שופט בית המשפט העליו בדימוס השופט מצא‪ .‬ראו הוועדה הציבורית בנושא "הולדה בעוולה" „‪ÔÈ‬‬ ‫‪) (2012) ÔÂ·˘ÁÂ‬להל‪ :‬דוח הוועדה(‪ .‬אעיר שהופעתי בפני הוועדה כעדה מומחית‪ .‬הוועדה בחרה‬ ‫להשתמש במונח "יילוד בעל מוגבלות" במקו המונח ששימש עד עתה של "יילוד בעל מו"‪.‬‬ ‫בחירתה נראית לי ראויה וא אני אשתמש במונח זה‪.‬‬ ‫שמואל ילינק ‪.(1997) 23 ÌÈÈÂˆÈÙÂ ‰ÚÈ·˙ ˙ÂÈÂÎÊ – ‰ÏÂÂÚ· ‰„ÏÂ‰‬‬ ‫קיימי סוגי נוספי של תביעות אשר מסתופפות תחת הכותרת של הולדה בעוולה‪ .‬תביעות אלו‬ ‫חורגות מנושא הדיו כא‪ ,‬אול להשלמת התמונה אזכיר אות‪ :‬הסוג האחד מתייחס להתרשלות‬ ‫שגרמה להולדתו של ילד בריא בלתי רצוי‪ ,‬והתביעה מוגשת על ידי הורה או הורי שילד הבריא‬ ‫נולד עקב התרשלות בעשיית מעשה שנועד למנוע את ההיריו‪ ,‬למשל‪ :‬ייצור‪ ,‬התקנה או מכירה של‬ ‫אמצעי מניעה או קשירת חצוצרות‪ .‬ראו לדוגמה ת"א )שלו י( ‪Ï˘ Á"ÙÂ˜ ' ÔÈÂ„ 733/94‬‬ ‫‪) Ï‡¯˘È· ÌÈ„·ÂÚ‰ Ï˘ ˙ÈÏÏÎ‰ ˙Â¯„˙Ò‰‰‬פורס בנבו‪ ,(19.9.1996 ,‬וכ רונ פרי "להיות או לא‬ ‫להיות‪ :‬הא זו השאלה? תביעות נזיקי בגי 'חיי בעוולה' כטעות קונספטואלית" ‪ ÌÈËÙ˘Ó‬לג ‪507‬‬ ‫)‪) (2003‬להל‪ :‬פרי "להיות או לא להיות"(‪ .‬הסוג השני מתייחס ג הוא להתרשלות שגרמה להולדתו‬ ‫של ילד בריא‪ ,‬א במקרה כזה התביעה מוגשת על ידי הילד אשר טוע לנזקי שוני שנגרמו לו בשל‬ ‫היותו בלתי רצוי‪ .‬למיטב ידיעתי תביעות מסוג זה לא הוגשו עד היו בישראל‪ ,‬ראו ‪Latty v. St.‬‬ ‫)‪.Joseph’s Soc’y of the Sacred Heart, 17 A.3d 155 (Md. Ct. Spec. App. 2011‬‬ ‫‪3‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫"אמתיות"‪ ,‬תביעות מהסוג הראשו‪ ,‬והתייחסותי בהמש לתביעות בגי הולדה בעוולה‬ ‫תהיה רק לתביעות מסוג זה‪.‬‬ ‫‪ .2‬הקושי הלוגי והמעשי בקבלת תביעות בגי הולדה בעוולה‬ ‫שאלת ההכרה בתביעות בגי הולדה בעוולה איננה מייחדת את שיטת המשפט שלנו‪6.‬‬ ‫ולעומת הגורסי כי לעובר ”‪7,“legal right to begin life with a sound mind and body‬‬ ‫קיימי לא מעט הסוברי אחרת‪ .‬הקונצנזוס בתפיסת של השוללי עילה זו נעו‬ ‫"בחסרונו של אחד המרכיבי החיוניי של עילת התביעה‪ :‬יסוד הנזק‪ .‬העילה המסורתית‬ ‫נכשלת מחמת אי היכולת הלוגית והמעשית להכיר בקיומו של נזק‪ ,‬לפי הגדרתו של מונח‬ ‫זה בדיני הנזיקי"‪ 8.‬שהרי נזק מוגדר כ"אבד חיי‪ ,‬אבד נכס‪ ,‬נוחות‪ ,‬רווחה גופנית או‬ ‫שטוב‪ ,‬או חיסור מה‪ ,‬וכל אבד או חיסור כיוצאי באלה"‪" 9.‬באורח עקרוני היסוד‬ ‫]יסוד הנזק – ב"כ[ הוא תמיד בהשוואה‪ :‬המצב השל‪ ,‬כלומר מצב השל‪ ,‬שבו היה‬ ‫שרוי הניזוק לולא מאורע הנזק‪ ,‬והמצב הגרוע יותר שאליו הגיע כתוצאה ממעשה‬ ‫שהזולת אחראי לו"‪ 10.‬תביעות בגי הולדה בעוולה מבוססות על הטענה שטוב היה לו‬ ‫לניזוק שלא היה קיי )לא היה חי(‪ .‬הנזק הוא אפוא עצ הקיו‪ ,‬עצ החיי‪ .‬אלא‬ ‫שההגדרה בפקודת הנזיקי למונח "נזק" לכאורה איננה מאפשרת לקבוע שהחיי‬ ‫כשלעצמ ה נזק‪ ,‬ובהיעדר נזק חסרי אנו חוליה חשובה ומהותית בעילת התביעה‪.‬‬ ‫בנוס‪ ,‬קיי קושי מהותי בקביעה שהחיי עצמ ה נזק וקושי להערי נזק זה‪ 11.‬הלוז‬ ‫של בעיית ההכרה בתביעות בגי הולדה בעוולה נסב אפוא על השאלה מהו הנזק‪ ,‬ומה‬ ‫הכלי שישמשו אותנו להערכת אותו הנזק‪12.‬‬ ‫‪ 6‬בלהה כהנא "הזכות לחיי ללא מו וזכות תביעה כנגד הורה" ‪) 277 ÌÂÓ ‡ÏÏ ÌÈÈÁÏ ˙ÂÎÊ‰‬י' דיוויס‬ ‫וא' סהר עורכי‪.(2007 ,‬‬ ‫‪.Stallman v. Younquist, 531 N.E.2d 355 (Ill. 1988) 7‬‬ ‫‪ 8‬פרי "להיות או לא להיות"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,5‬בעמ' ‪ ;583‬דוח הוועדה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,3‬בעמ' ‪ .31‬כ ראו‬ ‫להל פרק ז‪.‬‬ ‫‪ 9‬ס' ‪ 2‬לפקודת הנזיקי ]נוסח חדש[‪ ,‬התשכ"ח–‪ ,1968‬נ"ח ‪.266‬‬ ‫‪ 10‬גד טדסקי "על בעיית הנזיקי בגי הולדה בעוולה" ‪ ;(1978) 287 ,269 ËÙ˘Ó· ˙ÂÒÓ‬פרי "להיות או‬ ‫לא להיות"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,5‬בעמ' ‪.544‬‬ ‫‪ 11‬ראו דעות שלושת השופטי בפרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ 91‬לפסק דינה של השופטת‬ ‫בפורת‪ ,‬בעמ' ‪ 115‬לפסק דינו של השופט )כתוארו אז( ברק ובעמ' ‪ 128‬לפסק דינו של השופט‬ ‫גולדברג‪ .‬כ ראו להל פרק ב‪.2.‬‬ ‫‪ 12‬להרחבה בסוגיה סבוכה זו ראו פרי "להיות או לא להיות"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.5‬‬ ‫‪4‬‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫ב‪ .‬פרשת זייצוב‬ ‫‪ .1‬העובדות‬ ‫תביעה בגי הולדה בעוולה נדונה לראשונה בבית המשפט העליו בפרשת ‪13.·ÂˆÈÈÊ‬‬ ‫בפרשה זו דובר על יילוד שנולד חולה במחלת הנטר‪ ,‬מחלה הפוגעת קשות בהתפתחות‬ ‫הא הייתה מודעת לאפשרות שייוולד לה ילד )ב זכר( חולה במחלה‪.‬‬ ‫הפיזית והנפשית‪ֵ .‬‬ ‫על כ עוד בטר נישואיה פנתה לייעו גנטי‪ .‬בשל ייעו גנטי מוטעה שקיבלה ילדה את‬ ‫הב כשהוא חולה במחלה‪ .‬הא פנתה לקבלת הייעו לאחר שגמלה החלטה בלבה שלא‬ ‫להביא לעול ילד שהמחלה עשויה לפגוע בו‪ 14.‬בתביעה טע הילד שנוח לו שלא נברא‬ ‫משנברא‪ .‬או כפי שהציגה זאת השופטת בפורת‪" :‬מדוע גרמת ברשלנותכ שאהיה‬ ‫קיי ]‪ [...‬אי קיו עדי על פני קיו כשהוא נגוע במחלת הנטר"‪ 15.‬בפרשה זו התעוררה‬ ‫השאלה של ער החיי מול איהחיי‪ ,‬שכ כאמור היילוד לא יכול היה להיוולד בריא;‬ ‫א הייעו לא היה מוטעה‪ ,‬הוא לא היה נולד כלל‪16.‬‬ ‫נקדי את המאוחר והידוע‪ ,‬שבית המשפט הכיר בקיומה של העוולה וקיבל את‬ ‫התביעה‪ .‬אלא שהנמקות השופטי והתייחסות לשאלת הגדרת הנזק והערכתו מציגות‬ ‫גישות שונות בתכלית‪ ,‬אשר משפיעות ישירות על התשובה לשאלה אשר אני מבקשת‬ ‫לברר‪.‬‬ ‫‪ .2‬הגישות השונות בפרשת זייצוב‬ ‫השופט ‚‪ ‚¯·„ÏÂ‬היה סבור‪ ,‬כדעת השופט ‪ ¯ÏÈÈÊ‬בבית המשפט המחוזי‪ ,‬שאי להכיר כלל‬ ‫בעילת תביעה של יילוד בגי הולדה בעוולה ויש לדחות את הערעור‪17.‬‬ ‫השופט ·¯˜‪ 18‬והשופט ˘' ‪ 19ÔÈÂÏ‬היו בדעה שא עקב רשלנותו של רופא נולד יילוד‬ ‫בעל מוגבלות‪ ,‬זכאי הוא לפיצוי בי שאלמלא הרשלנות היה נולד בריא ובי שלא היה‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫פרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪.2‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ 88‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ 89‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫היטיבה לבטא זאת השופטת בפורת‪" :‬ערה אני לעקרו קדושת החיי‪ ,‬שעל יסודו מתקבל לכאורה‬ ‫הרוש‪ ,‬כי חיי באשר ה‪ ,‬אפילו ה כרוכי בסבל רב ובמוגבלות חמורה‪ .‬טובי תמיד מהאי או‬ ‫מאי הקיו ]‪ [...‬נית א להתחזק בדעה זו לאור הגישה שהשתרשה בישראל בנושא הפיצוי על 'קיצור‬ ‫תוחלת חיי'"‪ .‬ש‪ ,‬בעמ' ‪ 96‬לפסק דינה של השופטת בפורת‪ ,‬וכ ראו דברי השופט ברק ש‪ ,‬בעמ'‬ ‫‪ 115‬לפסק דינו‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ 128‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ 108‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ 123‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫נולד כלל‪ .‬את הנזק‪ ,‬לשיטת‪ ,‬יש להערי בשני המקרי לפי חומרת המו‪ ,‬ולפיכ יש‬ ‫לקבל את ערעור היילוד‪.‬‬ ‫השופטת ·‪ 20˙¯ÂÙÔ‬והשופט „' ‪ ÔÈÂÏ‬היו בדעה שהחיי במו עדיפי על פני‬ ‫איחיי‪ ,‬ולכ ככלל אי להכיר בעילת תביעה של יילוד בעל מוגבלות‪ ,‬אול ייתכנו‬ ‫מקרי‪ ,‬א כי נדירי‪ ,‬שבה יהיה אפשר לקבוע שטוב היה ליילוד אלמלא נולד‪ .‬במקרי‬ ‫כאלו‪ ,‬ורק במקרי כאלו‪ ,‬תוכר עילת תביעה בנזיקי‪21.‬‬ ‫ברמה העקרונית תיתכנה שלוש גישות אפשריות באשר להכרה בתביעה בגי הולדה‬ ‫בעוולה‪ ,‬ושלושת כאמור הועלו בפסק הדי‪:‬‬ ‫הגישה הראשונה איננה מכירה כלל בתביעות מסוג זה‪.‬‬ ‫הגישה השנייה מכירה בכל תביעה מסוג זה‪ ,‬מגדירה את הנזק כ"חיי במו"‪ ,‬ולעניי‬ ‫הפיצוי רואה את היילוד בעל המוגבלות ככל ניזוק אחר‪ ,‬והערכת הפיצוי היא על יסוד‬ ‫הפער שבי חיי היילוד בעל המוגבלות לבי חייו של יילוד בריא היפותטי )חיי במו‬ ‫לעומת חיי בלא מו(‪22.‬‬ ‫הגישה השלישית תהיה מוכנה להכיר בתביעות של יילוד בעל מוגבלות במקרי‬ ‫מסוימי בלבד‪ .‬המבח שאומ להכרה בתביעות הוא מבח חומרת הנזק‪ 23,‬ועל פי גישה‬ ‫זו החיי עצמ יכולי להיות‪ ,‬במקרי קיצוניי ונדירי‪ ,‬בגדר נזק‪ .‬לעניי הפיצוי אומ‬ ‫עיקרו של פיצוי שיאפשר ליילוד חיי בכבוד במומו‪ ,‬או כהגדרת השופטת בפורת‪,‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪6‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ 90‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫השופט ד' לוי הצטר לדעתה של השופטת בפורת ונימק זאת כ‪" :‬כל שנית להסיק מכל שנאמר‬ ‫עד כא הוא‪ ,‬כי אכ‪ ,‬עקרונית נקודת המוצא היא‪ ,‬שחיי‪ ,‬אפילו ה חיי במו‪ ,‬עדיפי על אי חיי‪.‬‬ ‫אול‪ ,‬וקיי 'אול' כזה‪ ,‬יכול שמומו של הילוד יהא כה כבד עד שייאמר על אותו יצור אנוש כי 'חייו‬ ‫אינ חיי' וכי 'נוח לו לאד שלא נברא יותר משנברא'‪ .‬אמור מעתה‪ ,‬וזו דעתי‪ ,‬כי עילה אפשר‬ ‫שתתגבש ותתקיי ג כאשר ההבחנה היא בי יצור אנוש שזכה לחיי לבי איחיי‪ .‬אול הכל תלוי‬ ‫בנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה‪ ,‬עלפי מידת המו כפי שהוכח‪ .‬מבחינה זו‪ ,‬מקובלת עלי‬ ‫השקפתה של המשנה לנשיא‪ ,‬בחוותדעתה"‪ .‬ש‪ ,‬בעמ' ‪ 126‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ 123‬לפסק דינו של השופט ברק‪.‬‬ ‫"לקטי הפגו במקצת לא תהא‪ ,‬לדעתי‪ ,‬עילה כלשהי בנזיקי‪ .‬הוא זכה‪ ,‬כתוצאה מרשלנות היוע‪,‬‬ ‫בחיי כמעט מלאי ]‪ [...‬הכרה בקיומו של נזק לקטי במצב המתואר מנוגדת לתקנת הצבור ולעקרו‬ ‫קדושת החיי ג יחד‪ .‬א הקטי נולד ע מו גופני קל יחסית‪ ,‬אי לגרוס‪ ,‬שנגר לו נזק בר פיצוי‬ ‫מחמת הרשלנות שהרי בעטיה הוא זכה בחיי" השופטת בפורת ש‪ ,‬בעמ' ‪ 105‬לפסק דינה‪.‬‬ ‫השופטת פלפל מבקרת גישה זו אשר איננה קובעת כללי לפיצוי‪" :‬השופטת בפורת דחתה אמנ‬ ‫את הטענה‪ ,‬כי תמיד‪ ,‬ועקרונית‪ ,‬לא נית 'לכמת' את הנזק‪ ,‬והדבר יגרו לדחיית התביעה בעילה זו של‬ ‫הולדה בעוולה‪ .‬ע זאת‪ ,‬היא לא הגדירה את הכלי המתאימי לצור ביצועה של אותה הערכה‪,‬‬ ‫ולמעשה הותירה לבית המשפט‪ ,‬שאליו הוחזרה התביעה‪ ,‬להתמודד ע הבעיה )ש‪ ,‬אגב‪ ,‬הנושא‬ ‫הסתיי בפשרה("‪ .‬ת"א )מחוזי ת"א( ‪ ,ÂÏ˘ ' ÈÂÏÙ 1165/92‬פ"מ תשנ"ה)‪ ,197 (3‬פס' ח לפסק הדי‬ ‫)‪ .(1995‬ראו סיכו של הדעות השונות בפרשת ‪ ·ÂˆÈÈÊ‬בע"א ‪Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' È‡ÏÂÊ‡ 913/91‬‬ ‫)פורס בנבו‪.(6.1.1993 ,‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫פיצוי אשר יקטי "עד קצה האפשר את תוצאות הנחיתות‪ .‬מטרת הפיצוי היא לאפשר‬ ‫לקטי למצות את הפוטנציאל הקיי כדי שיתפקד טוב יותר ויסבול פחות במצבו‬ ‫הנחות"‪ 24.‬במילי אחרות‪ ,‬רק יילוד שסובל ממו חמור ביותר‪ ,‬אשר חומרתו היא ברמה‬ ‫כזו שיש מקו לומר על חיי במו כזה ש"טוב מותו מחייו" – תביעתו תתקבל‪25.‬‬ ‫הערכת הפיצוי לא תהא על פי המבחני הרגילי של דיני הנזיקי‪ ,‬והעיקרו שעל פיו‬ ‫יוער הפיצוי לא יהיה עקרו השבת המצב לקדמותו‪ ,‬מהטע שאי בנמצא דבר כזה‪,‬‬ ‫שהרי "המצב בקדמותו" הוא חידלו‪ ,‬איחיי‪ .‬מטרת הפיצוי במקרה כזה תהיה לית‬ ‫כלי ליילוד לחיות בכבוד למרות מומו‪ ,‬ושוויו יוער כמתבקש‪26.‬‬ ‫‪ .3‬מהו אפוא התקדי המחייב בעקבות פרשת זייצוב?‬ ‫מה משמעות של שלוש הגישות השונות מבחינת התקדי המחייב?‬ ‫מכא ששופט מחוזי שבאה בפניו תביעה כזאת‪ ,‬עומד בפני מספר‬ ‫אפשרויות‪ :‬יכול הוא לאמ את עמדת ברק – ש‪ .‬לוי ולקבוע כי יש בפניו‬ ‫עילת תביעה‪ ,‬בכל מקרה‪ .‬יכול הוא לאמ את עמדת בפורת – ד‪ .‬לוי‬ ‫‪ 24‬השופטת בפורת בפרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ 97‬לפסק דינה‪ .‬וראו גישתה השונה במעט של‬ ‫השופטת פלפל‪" :‬השאלה הנכונה שצריכי להציג במקרה הנוכחי היא‪ :‬באיזה מצב היה היילוד‬ ‫)שהוא עצמו אינו נזק(‪ ,‬אלמלא בוצעה כלפיו העוולה הרשלנית של אימת ייעו נכו‪ .‬התשובה היא‪,‬‬ ‫שהוא היה במצב תיאורטי שבו יכול היה לשקול את הוצאות הקיו והסבל שיהיו מנת חלקו בגי‬ ‫נכויותיו השונות‪ ,‬א יבחר בחיי‪ ,‬לבי 'החיסכו' בהוצאות ובסבל כזה‪ ,‬א יבחר באיקיו‪ .‬מכא‪,‬‬ ‫שהנזק אינו עצ הלידה‪ ,‬אלא ההוצאות בגי הלידה‪ ,‬שנבעו ממניעת אפשרות הבחירה במועד‬ ‫הרלוואנטי עקב רשלנות בטיפול"‪ .‬פרשת ˘‪ ,ÂÏ‬לעיל ה"ש ‪ ,23‬בעמ' ‪ 213‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫‪ 25‬אבקש להעיר שתאורטית היה אפשר להכיר בעילת התביעה בהתקיימות של תנאי אחרי או‬ ‫נוספי‪ ,‬כמו חומרת המעשה הרשלני‪ ,‬או להכיר רק במצב שבו תוחלת החיי נתקצרה מאוד‪ ,‬או אולי‬ ‫להפ‪ .‬פסק הדי לא ד בשאלות אלו אלא כאמור אימ את התנאי של חומרת הנזק‪.‬‬ ‫‪ 26‬השופטת בפורת בפרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ 100‬לפסק דינה‪ .‬אחת ההנמקות של השופטת‬ ‫בפורת נגד גישתו של השופט ברק היא העובדה שהשופט ברק מתעל מכלל השבת המצב‬ ‫לקדמותו‪ ,‬אול ג גישתה של השופטת בפורת איננה נקייה מספקות‪ .‬שהרי חוזרי אנו לנקודת‬ ‫המוצא שדיני הנזיקי מטרת להשוות את מצב הניזוק למצב של אלמלא קרות הנזק‪ .‬במקרה דנ אי‬ ‫יכולת להשוות למצב של איחיי‪ ,‬וכל פתרו הוא בעייתי; ובלשונו של פרי‪" :‬הניסיו להתמודד ע‬ ‫שאלת קיומו של הנזק הוביל אותנו למבוי סתו"‪ .‬ראו פרי "להיות או לא להיות"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,5‬בעמ'‬ ‫‪ .558‬א אני סבורה שגישתה של השופטת בפורת איננה מתיישבת לגמרי ע עקרו השבת המצב‬ ‫לקדמותו‪ .‬ע זאת גישתה של השופטת בפורת הנותנת מענה קונקרטי לצורכי הניזוק קרובה‬ ‫קונצפטואלית לעקרו השבת המצב לקדמותו ולמטרות דיני הנזיקי בכלל יותר מגישתו של השופט‬ ‫ברק‪ ,‬אשר מתעל מ העובדות ויוצר השוואה בלתי אפשרית לילד בריא במומו של הניזוק‪ .‬גישתה‬ ‫של השופטת בפורת מתיישבת ג ע תכליות נוספות של דיני הנזיקי‪ ,‬ובה שיקולי של צדק‬ ‫מתק ושיקולי של הרתעה והכוונת התנהגויות של הצד האחר‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫ואז יהא עליו להחליט א המקרה הספציפי שבפניו‪ ,‬מעמיד לקטי התובע‬ ‫עילת תביעה ]‪ [...‬מה שאי הוא יכול לעשות זה לקבוע כי בשו מקרה‬ ‫אי לקטי עילת תביעה כזאת‪ .‬בנושא זה ובנושא זה בלבד‪ ,‬נקבעה‬ ‫בפרשת זייצוב הלכה על ידי ‪ 4‬שופטי‪ ,‬כי תתכ תביעה כזו‪27.‬‬ ‫הלכת ‪ ·ÂˆÈÈÊ‬יצרה אפוא תקדי מחייב‪ ,‬הקובע שליילוד יש עילת תביעה בגי הולדה‬ ‫בעוולה‪ .‬התיקו המשפטי השאיר את השאלה א בכל מקרה יש ליילוד עילת תביעה או‬ ‫רק במקרה של נזק חמור‪ ,‬פתוחה‪ ,‬ולפיכ רשאי כל שופט לקבוע איזו מ הגישות הוא‬ ‫מעדי‪ .‬מצב אנומלי זה מיוש הלכה למעשה‪ ,‬ואפשר לומר א שהוא מיוש‬ ‫"בדקדקנות"‪ :‬מעט למעלה ממחצית השופטי בערכאות הנמוכות אימצו את גישת‬ ‫הנשיא ברק‪ ,‬ומעט למטה ממחצית אימצו את גישת השופטת בפורת‪ 28.‬כיו השאלה‬ ‫‪ 27‬פרשת ‡‪ ,È‡ÏÂÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,23‬בעמ' ‪.3‬‬ ‫‪ 28‬אבקש להעיר שאיננו משוכנעי שהגישה של השופט דרורי אכ משקפת את המציאות המשפטית‪.‬‬ ‫לדברי השופט דרורי "דעתה של השופטת מרי בפורת לא נקבעה להלכה‪ ,‬לא באותה פרשה וא‬ ‫לא לאחר מכ‪ ,‬והקו המכריע של הפסיקה מייש את ההלכה כפי שנקבעה על ידי השופט – כתוארו‬ ‫אז – אהרו ברק"‪ .‬ת"א )מחוזי י( ‪ ,˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ ' ˙ÈÂÏÙ 5416/03‬פס' ‪ 131‬לפסק דינו של‬ ‫השופט דרורי )פורס בנבו‪ ;(27.1.2012 ,‬להל רשימה של פסקי די שאימצו את גישת הנשיא ברק‪,‬‬ ‫רשימה של פסקי די שאימצו את גישת השופטת בפורת ופסקי די שפסקו פיצויי במקרי קשי‪,‬‬ ‫מבלי שהביעו דעה איזו גישה עדיפה עליה‪.‬‬ ‫פסקי די שאימצו את גישת השופט ברק‪:‬‬ ‫ת"א )מחוזי י( ‪ ,˙ÈÏÏÎ ˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ ' 'Â '˜ '‡ 3130/09‬פס' ‪ 41‬לפסק דינו של השופט שפירא‬ ‫)פורס בנבו‪) (28.11.2011 ,‬א כי הדברי נאמרו ש כאמרת אגב( )להל‪ :‬פרשת ˘‪˙Â‡È¯· È˙Â¯È‬‬ ‫‪ ;(3130/09 ˙ÈÏÏÎ‬ת"א )מחוזי חי'( ‪ ,‰Ò„‰ ˙ÈÈˆÈ„Ó ˙Â¯„˙Ò‰ ' ˙ÈÂÏÙ 340/06‬פסק דינו של‬ ‫השופט רזי )פורס בנבו‪ ;(16.3.2010 ,‬ת"א )מחוזי חי'( ‪ ,Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' ÈÂÏÙ 259/02‬פסק דינה‬ ‫של הנשיאה גילאור )פורס בנבו‪ ;(2.12.2007 ,‬ת"א )מחוזי י( ‪ÛÒ‡ È‡ÂÙ¯ ÊÎ¯Ó ' ÈÂÏÙ 1591/96‬‬ ‫‪ ,‡ÙÂ¯‰‬פ"מ התשס"א)‪ ,505 (1‬פסק דינה של השופטת הכט )‪ ;(2001‬ת"א )מחוזי י( ‪8208/06‬‬ ‫‪ ,˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ È·ÎÓ ' Ô‡È‚·Ò‬פסק דינו של סג הנשיא עדיאל )פורס בנבו‪ ;(29.1.2009 ,‬ת"א‬ ‫)מחוזי חי'( ‪ ,È·ÎÓ ÌÈÏÂÁ ˙ÙÂ˜ ' 'ıÈ·Â˜ÒÂÓ 564/96‬פסק דינו של סג הנשיא גריל )פורס בנבו‪,‬‬ ‫‪ ;(5.4.2009‬ת"א )מחוזי י( ‪ ,˙ÈÏÏÎ ˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ ' ÔÁ 8459/06‬פסק דינו של השופט ענבר‬ ‫)פורס בנבו‪ ;(11.4.2006 ,‬פרשת ˘‪ ,ÂÏ‬לעיל ה"ש ‪ ,23‬פסק דינה של השופטת פלפל; ת"א )מחוזי‬ ‫י( ‪ ,Ï‚È ' È˘Â˘ 577/95‬פסק דינו של השופט קמא )פורס בנבו‪ ;(20.3.2003 ,‬ת"א )מחוזי י(‬ ‫‪ ,Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' ¯ÂÓÚ 859/94‬פסק דינה של השופטת מזרחי )פורס בנבו‪.(8.8.2002 ,‬‬ ‫פסקי די שאימצו את גישת השופטת בפורת‪:‬‬ ‫ע"א ‪ ,˙ÈÏÏÎ‰ ˙Â¯„˙Ò‰‰ Ï˘ ÌÈÏÂÁ ˙ÙÂ˜ ' È„ÈÒ 4960/04‬פסק דינה של השופטת נאור בדעת‬ ‫מיעוט )פורס בנבו‪" :(19.12.2005 ,‬קשה לדעתי לומר על ילד חסר כ יד )הסובל ג מבעיות‬ ‫נוספות( כי 'לידתו בעוולה' וכי 'טוב מותו מחייו' )ש‪ ,‬בעמ' ‪ 609‬לפסק הדי(; ת"א )מחוזי ב"ש(‬ ‫‪ ,˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ È·ÎÓ ' .ÂÂ .¯ 3344/04‬פסק דינה של השופטת דברת )פורס בנבו‪;(31.8.2008 ,‬‬ ‫ת"א )מחוזי חי'( ‪ ,Ó"Ú· È‡ÂÙ¯ Ú„ÈÓÏ ÔÂÎÓ‰ – ¯ÂÓ ' ÈÏ‡Ó˘ 996/03‬פסק דינה של השופטת בר זיו‬ ‫‪8‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫תלויה ועומדת להכרעת בית המשפט העליו בהרכב מיוחד של תשעה שופטי‪ 29.‬בית‬ ‫המשפט העליו א המתי לקביעות הוועדה הציבורית שהוקמה לסוגיית ההולדה‬ ‫בעוולה‪ 30,‬שעמדותיה יוצגו בקצרה בהמש‪ .‬באשר לשאלה שנבחנת כא – א יש מקו‬ ‫לפסוק פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות בעילת ההולדה בעוולה – לא‬ ‫)פורס בנבו‪ ;(12.10.2008 ,‬ע"א )מחוזי חי'( ‪ ,ÈÂ¯‰‡ ' Á˜Â¯ 771/08‬פסק דינו של השופט כה‬ ‫בדעת מיעוט )פורס בנבו‪ ,(2.5.2010 ,‬שופטי ההרכב האחרי לא הביעו דעת בסוגיה זו; ת"א‬ ‫‪) 1134/06‬מחוזי חי'( ˘‪ ,ÔÂÒ„ÈÂ„ ' ·‡‰‬פסק דינו של השופט רניאל )פורס בנבו‪ .(26.5.2010 ,‬ש‪,‬‬ ‫בעמ' ‪ 44‬לפסק דינו‪" :‬קשה לומר על ילד החסר כ יד וסובל מבעיות נשימה ובעיות אחרות שטוב‬ ‫מותו מחייו ]‪ [...‬אי צור למתוח מראש בדיוק את הגבול המבחי‪ ,‬ונית להתקד ממקרה למקרה‪,‬‬ ‫כדי לדעת מתי טוב מותו של הילד שנולד מחייו ]‪ [...‬איני מקבל את ההנחה שבכל מקרה של פיגור יש‬ ‫לראות את הנולד כמי שטוב מותו מחייו‪ .‬יש רמות שונות של פיגור‪ .‬אולי זו לא הבחירה הראשונה‬ ‫של ההורי‪ ,‬אבל תובע שמומו קל‪ ,‬והוא אינו חריג מאוד בסביבתו‪ ,‬לא יכול להיחשב כמי שטוב מותו‬ ‫מחייו"; ת"א )שלו חי'( ‪ ,È‚„ ' ..Ú 63550309‬פסק דינו של השופט לבנוני )פורס בנבו‪,‬‬ ‫‪ ;(27.12.2010‬ת"א )שלו י( ‪ ,˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ È·ÎÓ ' 'Ó 'Ó 1823/04‬פסק דינו של השופט דראל‬ ‫)פורס בנבו‪ ;(10.8.2010 ,‬ת"א )מחוזי חי'( ‪ ,˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ È·ÎÓ ' È¯ÂÁ 1238/07‬פסק דינו של‬ ‫השופט רניאל )פורס בנבו‪ ;(15.2.2011 ,‬ת"א )מחוזי חי'( ‪ ,Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' Ô‰„ 831/08‬פסק דינו‬ ‫של השופט רניאל )פורס בנבו‪.(5.2.2012 ,‬‬ ‫פסקי די אשר פסקו פיצויי בגי הולדה בעוולה במקרי קשי מבלי שציינו א ה מאמצי גישה‬ ‫זו או אחרת‪:‬‬ ‫ה"מ )מחוזי חי'( ‪ ,È‡ÏÂÊ‡ ' Ï‡¯˘È ˙È„Ó 4993/90‬פ"מ התשנ"א)‪ ,29 (2‬עמ' ‪ 34‬לפסק דינו של‬ ‫השופט נאמ )‪" :(1991‬כש שלגבי ילד שנולד ע 'תסמונת דאו'‪ ,‬שכל ימי חייו יהיה במוסד‪ ,‬כשלא‬ ‫זו בלבד שאי הוא יכול לתרו לחברה‪ ,‬אלא הוא א ורק נטל עליה‪ ,‬קיימת מוסכמה חברתית‪ ,‬שטוב‬ ‫לו שלא נולד משנולד‪ ,‬ולכ השופט יכול לאמור לגביו 'אנ סהדי'‪ ,‬שהוא עצמו‪ ,‬לו ניתנה לו הברירה‪,‬‬ ‫היה מעדי לא להיוולד מלהיוולד כפי שנולד"; ת"א )מחוזי ת"א( ‪,·ÈÈ ' (ÔÈË˜) 'Ï '‡ 1226/99‬‬ ‫פסק דינו של השופט בנימיני )פורס בנבו‪ .(29.3.2005 ,‬בית המשפט קבע שדי בתסמונת דאו כדי‬ ‫לקבוע שהמקרה נכנס לגדר המקרי הקשי שבה אפשר לומר כי טוב היה לילד אלמלא נולד; ת"א‬ ‫)מחוזי י( ‪ ,˙ÈÏÏÎ ˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ ' ˙ÈÂÏÙ 5416/03‬פסק דינו של השופט דרורי )פורס בנבו‪,‬‬ ‫‪ (27.5.2008‬קבע כי קטינה הסובלת מפיגור שכלי‪ ,‬הפרעות קוגניטיביות ונכות של ‪ 100%‬נכנסת‬ ‫בקטגוריה של הולדה בעוולה; ת"א )מחוזי י( ‪ ,È·ËÚ ' „Â„ Ô· 7183/05‬פסק דינה של השופטת‬ ‫כנפי שטייני )פורס בנבו‪ .(15.11.2007 ,‬ש נקבע כי ילד ע תסמונת דאו נכלל במקרי הקשי‬ ‫שבה יש לפצות בגי עילת הולדה בעוולה; ת"א )מחוזי י( ‪ ,ÛÈÒÎ ' ÈÂÏÙ 7482/05‬פסק דינו של‬ ‫השופט שפירא )פורס בנבו‪ .(25.1.2007 ,‬ש נקבע כי יילוד הלוקה בתסמונת דאו זכאי לפיצוי בגי‬ ‫עילת הולדה בעוולה; ת"א )מחוזי חי'( ‪ ,ÔÓÒ˜Â ' ÒÈ‚¯ 119/98‬פסק דינה של השופטת‬ ‫חפריוינוגרדוב )פורס בנבו‪.(15.2.2005 ,‬‬ ‫‪ 29‬בע"א ‪ ,Ó"Ú· È‡ÂÙ¯ Ú„ÈÓÏ ÔÂÎÓ‰ – ¯ÂÓ ' ¯Ó‰ 1326/07‬בהחלטה מיו ‪ ,3.10.2011‬החליטה כבוד‬ ‫הנשיאה על הרכב של תשעה שופטי שידונו בתיק זה ובתיקי שאוחדו עמו‪ ,‬ע"א ‪,572/08‬‬ ‫‪.3828/10 ,3856/09 ,2896/09 ,2600/09 ,8776/08‬‬ ‫‪ 30‬דוח הוועדה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.3‬‬ ‫‪9‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫התקיי דיו בפרשת ‪ .·ÂˆÈÈÊ‬פרשת ‪ ·ÂˆÈÈÊ‬נדונה לפני פרשת ‡‪ 31,¯‚ÈË‬שבה נקבעה‬ ‫הלכת השני האבודות‪ ,‬ולכ סוגיית הפיצוי בגי השני האבודות לא הייתה יכולה‬ ‫להיבח כלל בפרשת ‪ 32.·ÂˆÈÈÊ‬ג הערכאות השונות שדנו בתיקי מסוג זה במש השני‬ ‫כמעט לא קיימו דיו בסוגיה‪ .‬ברוב פסקי הדי לא נפסק פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי‬ ‫והשני האבודות‪ ,‬בעיקר מהטע שהנסיבות לא היו כאלו שהצדיקו פיצוי בראשי נזק‬ ‫אלו‪ 33.‬בכמה מקרי בית המשפט פסק פיצוי בראשי נזק אלו מבלי לקיי דיו לגופו של‬ ‫עניי ומבלי לית כל נימוק‪ .‬זאת להערכתי מתו סברה שאימו גישת השופט ברק‬ ‫משמעו אימו ההסדר הנזיקי הכללי על כרעיו ועל קרבו‪ ,‬דהיינו פסיקת פיצוי כמו לכל‬ ‫ניזוק אחר‪ ,‬כולל ראשי נזק אלו‪ 34.‬בשני מקרי לא פסקו בתי המשפט פיצוי בגי קיצור‬ ‫תוחלת החיי והשני האבודות לאחר דיו מהותי קצר וקביעה שאי מקו לפסוק‬ ‫פיצויי בגי ראשי נזק אלו‪35.‬‬ ‫ג‪ .‬קיצור תוחלת החיי‬ ‫פסיקת הפיצויי בדיני הנזיקי שמה לה למטרה ראשונה במעלה את העמדת הניזוק‬ ‫במצב שבו היה אלמלא מעשה העוולה‪ ,‬ככל שאפשר לעשות זאת באמצעות תשלו‬ ‫כס‪ 36.‬הפיצוי הכספי נועד לפצות את הניזוק ה על נזקי הממו‪ ,‬אות נזקי הניתני‬ ‫‪31‬‬ ‫‪32‬‬ ‫‪33‬‬ ‫‪34‬‬ ‫‪35‬‬ ‫‪36‬‬ ‫‪10‬‬ ‫ע"א ‪ÌÈÏ˘Â¯È· ‰˜È˙Ú‰ ¯ÈÚ· È„Â‰È‰ Ú·Â¯‰ ÁÂ˙ÈÙÂ ÌÂ˜È˘Ï ‰¯·Á‰ ' ¯‚ÈË‡ ÔÂ·ÊÚ 140/00‬‬ ‫·‪ ,Ó"Ú‬פ"ד נח)‪) (2004) 486 (4‬להל‪ :‬פרשת ‡‪.(¯‚ÈË‬‬ ‫באשר לקיצור תוחלת החיי‪ ,‬בבית המשפט העליו לא התקיי דיו בשאלת הנזק‪ ,‬התיק הוחזר‬ ‫לערכאה המבררת‪ ,‬וש הסתיי התיק בפשרה‪.‬‬ ‫ראו לדוגמה פרשת ‪ Ô‡È‚·Ò‬ופרשת ‪ ,‰Ò„‰ ˙ÈÈˆÈ„Ó ˙Â¯„˙Ò‰‬לעיל ה"ש ‪.28‬‬ ‫עלה בידי למצוא שלושה פסקי די‪ :‬השופט קמא בפרשת ˘‪ ,È˘Â‬לעיל ה"ש ‪ ,28‬בעמ' ‪ 13‬לפסק דינו‪,‬‬ ‫מבהיר שיש לפסוק "פיצוי על קיצור תוחלת חיי הממוצעת באוכלוסייה"; השופט ענבר בפרשת ‪,ÔÁ‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪ ,28‬בעמ' ‪ 23‬לפסק דינו‪ ,‬פוסק פיצוי בגי "כאב וסבל וקיצור תוחלת חיי ]יעמוד[ על‬ ‫‪ 800,000‬ש"ח נכו להיו"; השופטת כנפישטייני בפרשת ·‪ ,„Â„ Ô‬לעיל ה"ש ‪ ,28‬בעמ' ‪ 35‬לפסק‬ ‫דינה‪ ,‬פוסקת "פיצוי בגי נזק לא ממוני‪ ,‬לרבות קיצור תוחלת חיי‪ ,‬ס ‪ 700,000‬ש"ח כולל ריבית‬ ‫מיו לידתה"‪.‬‬ ‫בת"א )מחוזי י( ‪) È·ÎÓ ÌÈÏÂÁ ˙ÙÂ˜ ' ıÈ·ÏÈ˜Ë ÔÂ·ÊÚ 1356/97‬לא פורס(‪ ,‬אומר השופט כה‪:‬‬ ‫"התובעי העמידו את נזקו הכללי של המנוח על ‪ 1,000,000–800,000‬ש"ח – כאב וסבל וקיצור‬ ‫תוחלת חיי ג יחד‪ .‬הדי ע הנתבעות‪ ,‬כי המנוח זכאי לפיצוי על חיי אשר חי‪ ,‬לא על חיי‬ ‫שמעיקרא לא עמד לחיות‪ .‬לפיכ זכאי הוא לפיצוי על סבלו בחייו ‪Ô„·‡ ÏÚ ÈÂˆÈÙÏ È‡ÎÊ ÂÈ‡Â‬‬ ‫˙‪) "ÂÏ ‰˙ÈÈ‰ ‡Ï˘ ,ÌÈÈÁ ˙ÏÁÂ‬הדגשה הוספה – ב"כ(‪ .‬וכ ראו דברי השופטת דג בת"א )שלו חי'(‬ ‫‪) ˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ È·ÎÓ ÌÈÏÂÁ ˙ÙÂ˜ ' Ô‡„ÈÊŒÈ·ÏÁ ÔÂ·ÊÚ 1445507‬פורס בנבו‪.(2.9.2011 ,‬‬ ‫זאת לצד מטרות נוספות כמו צדק מתק‪ ,‬הרתעה ויעילות כלכלית‪ .‬וראו ע"א ‪ ,ÛÒÂÓ ' ÈÂÏ 22/49‬פ"ד‬ ‫ד)‪ ;(1950) 564 ,559 (1‬ע"א ‪ ,‰„¯· ' ÌÈÚ 357/80‬פ"ד לו)‪.(1982) 772 ,762 (3‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫להערכה כספית‪ ,‬וה על הנזקי שאינ בגדר נזקי ממו ובאי לידי ביטוי בכאב וסבל‪,‬‬ ‫פגיעה נפשית‪ ,‬פגיעה רגשית וכדומה‪ .‬נזקי אלו האחרוני אינ ניתני לכימות בכס‪,‬‬ ‫אול אפשר להעריכ‪ ,‬ובדר זו של הערכה נפסק הפיצוי בגינ‪37.‬‬ ‫קיצור תוחלת החיי והשני האבודות מתייחסי לאותה תקופת זמ‪ ,‬לאות שני‬ ‫שהנפגע הפסיד עקב מעשה הרשלנות‪ ,‬אלא שה מייצגי את שני צדדיו של המטבע‪:‬‬ ‫ראש הנזק של קיצור תוחלת החיי נמנה ע הנזקי הלא ממוניי‪ ,‬בייצגו את ההפסד‬ ‫של אבד החיי‪ ,‬שאי אפשר לכמתו בכס‪ 38,‬ואילו ראש הנזק של השני האבודות‬ ‫מייצג את הצד הממוני של הפסד החיי באות שני‪ ,‬את הפסד היכולת להשתכר‬ ‫ולהרוויח ממו באות שני אבודות‪.‬‬ ‫הפיצוי בגי אבד החיי או קיצור תוחלת החיי כשמו כ הוא‪ ,‬פיצוי בגי אות‬ ‫שני אשר הפסיד המנוח בשל מעשה העוולה‪ 39.‬שלוש שיטות אפשריות להערכת נזק‬ ‫זה‪ :‬גישה סובייקטיבית‪ ,‬גישה אובייקטיבית וגישה שלישית‪ ,‬מעי גישת ביניי‪ 40.‬על פי‬ ‫הגישה הסובייקטיבית‪ ,‬הפיצוי לניזוק‪ ,‬כלשונו הציורית של השופט זילברג בפרשת‬ ‫˘‪" 41,¯Ú‬מתרכז באותו רגע מר ונמהר‪ ,‬בו רואה הקרב לנגד עיניו את קצו הקרוב‬ ‫ומתייאש סופית מ האחרית ותקווה שייחל לה לפני הפגיעה ]‪ [...‬הייאוש המדכד של‬ ‫ההול למות הוא הוא המייצג‪ ,‬כראש נזיקי‪ ,‬את התוחלת שאבדה לו בעטיו של‬ ‫‪37‬‬ ‫‪38‬‬ ‫‪39‬‬ ‫‪40‬‬ ‫‪41‬‬ ‫י' אנגלרד‪ ,‬א' ברק ומ' חשי „‪) 164 ˙ÈÏÏÎ‰ ÔÈ˜ÈÊ‰ ˙¯Â˙ – ÔÈ˜ÈÊ‰ ÈÈ‬מהדורה שנייה‪ ,‬ג' טדסקי‬ ‫עור‪ ;(1976 ,‬כהנא‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,6‬בעמ' ‪ .4‬כ ראו ע"א ‪ÔÂ·ÊÚ ' ÈÙÂ˙È˘ ÊÎ¯Ó – ‰·Â˙ 10085/08‬‬ ‫¯‡·‪) È‬פורס בנבו‪) (4.12.2011 ,‬להל‪ :‬פרשת ˙‪ ;(‰·Â‬רע"א ‪) ÈÂÏÙ ' ˙ÈÂÏÙ 9670/07‬פורס‬ ‫בנבו‪ ;(6.7.2009 ,‬אליעזר ריבלי "פיצויי בגי נזק לא מוחשי ובגי נזק לא ממוני – מגמות הרחבה"‬ ‫‪ ¯‚Ó˘ ¯ÙÒ‬חלק ג ‪ ;(2003) 62–51 ,21‬יפעת ביטו "'כאבי באזור הכבוד' – פיצויי בגי פגיעה‬ ‫בזכויות חוקתיות" ‪ Ï˘ÓÓÂ ËÙ˘Ó‬ט ‪.(2005) 137‬‬ ‫ע"א ‪) ÒÈ‰ ' È·ˆ Ô· 4576/08‬פורס בנבו‪ .(7.7.2011 ,‬במקרה זה המחלוקת הייתה בשאלה א יש‬ ‫לפסוק בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה פיצוי נפרד מראש הנזק של כאב וסבל‪ .‬דעת הרוב הייתה‬ ‫שיש מקו לפסוק פיצוי בנפרד‪ .‬ייתכ שהלכה זו תשפיע בעתיד על השאלה של פסיקת פיצוי בגי‬ ‫קיצור תוחלת החיי‪ .‬מכל מקו‪ ,‬כיו ברוב ככול של פסקי הדי נפסק סכו אחד בגי כאב וסבל‬ ‫וקיצור תוחלת החיי‪ .‬ראו ג הדיו בהמש הפרק להל‪.‬‬ ‫רונ פרי "על חוסר העקביות בפסיקת פיצויי בגי קיצור תוחלת חיי" ‪ ËÙ˘Ó ÈÏÚ‬ד ‪.(2005) 151‬‬ ‫)להל‪ :‬פרי "על חוסר העקביות"(; ע"א ‪ ,Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' ÍÈÏÈÈ¯Ù ÔÂ·ÊÚ 773/81‬פ"ד לו)‪816 (4‬‬ ‫)‪ ;(1982‬ע"א ‪ ,Ï‡È¯·‚ ' Ï‡È¯·‚ ÔÂ·ÊÚ 295/81‬פ"ד לו)‪.(1982) 533 (4‬‬ ‫ראו פרשת ˙‪ ,‰·Â‬לעיל ה"ש ‪ ,37‬בעמ' ‪ .88 ,50‬בית המשפט חוזר ומדגיש שהפיצוי בדיני הנזיקי‬ ‫מבוסס על גישה סובייקטיבית ולא אובייקטיבית‪ ,‬והשאלה הנשאלת היא א נגר נזק לניזוק ומה‬ ‫שיעורו‪" :‬גישה זו ]אובייקטיביזציה של הערכת הפיצוי – ב"כ[ חורגת מ העקרונות המסורתיי של‬ ‫דיני הנזיקי המבוססי על הערכה סובייקטיבית ואינדיבידואלית של גובה הפיצוי‪ ,‬ומ התפיסה כי‬ ‫הפיצוי מיועד להשיב את מצב הניזוק לקדמותו ולהעניק לו תרופה בגי הנזק שנגר לו‪ ,‬לרבות הנזק‬ ‫הלא ממוני"‪.‬‬ ‫ע"א ‪ ,ÔÒÁ ' ¯Ú˘ 15/66‬פ"ד כ)‪.(1966) 455 (2‬‬ ‫‪11‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫המזיק‪ 42.#‬על פי הגישה האובייקטיבית‪ ,‬המדד לפיצוי יהיה אור החיי שאבד‪ .‬גישת‬ ‫הביניי מניחה כי ה"נכס" הוא תוחלת ההנאה מ החיי‪ ,‬ושיעור הפיצוי לפיה ייקבע על‬ ‫פי מידת ההנאה שהקרב היה צפוי להפיק מ השני האבודות לאור נתוניו האישיי‪.‬‬ ‫ההערכה היא אובייקטיבית ונעשית על סמ נתוני אישיי של הניזוק ‪ 43.‬בפרשת‬ ‫˘‪ 44¯Ú‬דחה השופט ברנזו את גישת המשפט האנגלי‪ ,‬המערי את הפיצוי על פי גישת‬ ‫הביניי‪ 45,‬והעדי את הגישה האובייקטיבית אשר כאמור המדד שלה הוא אור החיי‪.‬‬ ‫השופט ברנזו סבר שאי אפשר להערי שווי חיי של אד אחר‪ ,‬וכי בחברה המקדשת‬ ‫את ער החיי אור החיי הוא המדד ולא אושר‪ 46.‬לכ את הפיצוי בגי קיצור תוחלת‬ ‫חיי יש לחשב לפי גישה אובייקטיבית אשר המדד שלה הוא כאמור אור החיי‪ .‬אור‬ ‫החיי הוא נתו שיכול להיקבע על פי ממוצעי סטטיסטיי ונתוני רפואיי‬ ‫אובייקטיביי‪ ,‬להבדיל מכל מדד אחר אשר יישע במידה רבה על ניחוש והשערה‪47.‬‬ ‫הגישה שהתקבלה על ידי בית המשפט העליו היא אפוא הגישה האובייקטיבית הנשענת‬ ‫‪42‬‬ ‫‪43‬‬ ‫‪44‬‬ ‫‪45‬‬ ‫‪46‬‬ ‫‪47‬‬ ‫‪12‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ ;462‬בעניי ‚·¯‪ ,Ï‡È‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬בעמ' ‪ 572‬אומר בית המשפט‪" :‬כשמדובר בתביעת‬ ‫הניזוק עצמו נית לראות בעגמת הנפש ובצער הנגרמי לו עקב הידיעה‪ ,‬שלא יוכל לדאוג בעתיד‬ ‫למטרות היקרות לליבו ושלא יוכל ליהנות מפירות עבודתו‪ ,‬חלק מהנזק שיש לפצות עבורו בראש‬ ‫נזיקי של כאב וסבל"‪.‬‬ ‫פרשת ‡‪ ,¯‚ÈË‬לעיל ה"ש ‪ ,31‬בעמ' ‪ 569–568‬לפסק דינו של השופט )כתוארו אז( ריבלי‪.‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪.41‬‬ ‫כפי שהובאה מפי הלורד צ'נסלור סיימו בפרשת ‪,Benham v. Gambling, [1941] 1 All E.R. 7‬‬ ‫וכפי שהובאה בעניי ‪ ,ÍÈÏÈÈ¯Ù‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬בעמ' ‪" :832‬ואילו אב הנזק הלא רכושי השלישי‪ ,‬של‬ ‫'אבד או קיצור תוחלת חיי'‪ ,‬הוא אבנזק היברידי‪ ,‬המבוסס בחלקו על הגישה הקניינית‬ ‫אובייקטיבית ובחלקו על הגישה האישיתסובייקטיבית‪ .‬יש בו‪ ,‬באבנזק אנגלי זה של אבד תוחלת‬ ‫חיי‪ ,‬יסוד אובייקטיבי מובהק‪ .‬לאד זכות על חייו‪ ,‬וזכות זו נשללה ממנו‪ .‬על נטילת זכות זו בא‬ ‫הפיצוי‪ ,‬בי א הניזוק היה מודע למצבו‪ ,‬ובי א לאו‪ .‬א בהערכת הפיצוי יש להתחשב במבחני‬ ‫סובייקטיביי מובהקי של 'חיי שהיתרו בה לאושר'"‪.‬‬ ‫"כשלעצמי‪ ,‬רואה אני את הדבר באור אחר‪ .‬ראשית‪ ,‬אינני מתאר לי כיצד אפשר לקחת דבר כה‬ ‫בלתיידוע ובלתייציב כמו אושר האד כקנה מידה לפסיקת פיצויי‪ .‬ג לורד סיימו מצביע על‬ ‫הקשיי הגדולי הכרוכי בכ‪ .‬למעשה‪ ,‬נדרש ביתהמשפט לעשות את הבלתיאפשרי‪ .‬האיש עצמו‬ ‫אולי מסוגל לחוש את ער האושר שאבד לו‪ .‬אבל כיצד ידע זר להערי את גודל אבידתו של אד‬ ‫אחר על בסיס של אבד אושר‪ ,‬מה ג שהמדובר הוא לא במה שהיה בעבר אלא במה שעשוי‬ ‫להתרחש בעתיד? אי יחדור זר לנבכי נפשו של אד אחר ויקבע את יתרו אשרו על רוע מזלו?‬ ‫לפיכ‪ ,‬נראה לי כי קנה המידה האפשרי היחידי הוא אור החיי שאבד; וג בזה יש‪ ,‬כמוב‪ ,‬מידה‬ ‫לא קטנה של ניחוש והשערה‪ .‬אבל לפחות כא אפשר להתבסס על ממוצעי סטטיסטיי ועל נתוני‬ ‫רפואיי אובייקטיביי"‪ .‬פרשת ˘‪ ,¯Ú‬לעיל ה"ש ‪ ,41‬בעמ' ‪.460‬‬ ‫ש‪.‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫על נתוני עובדתיי ולא על הניסיו להבי מה הייתה תחושתו הסובייקטיבית של הניזוק‬ ‫בדבר קיצור שנות חייו‪48.‬‬ ‫מבחינה רעיונית הסוגיה של קיצור תוחלת החיי והשני האבודות זהה‪ ,‬וע זאת‬ ‫עיקר ההתייחסות ברשימה זו היא בדבר השאלה של השני האבודות‪ ,‬מהטע הפרקטי‬ ‫שלרוב בתי המשפט פוסקי פיצוי כולל בגי הנזק הלא ממוני )"כאב וסבל"( וכוללי בו‬ ‫ג את הנזק של קיצור תוחלת החיי‪ ,‬וכיוו שכ‪ ,‬אי דיו מהותי בסוגיה זו בפסיקה‬ ‫הרלוונטית‪ .‬יכול שבעקבות פרשת ·‪ 49,È·ˆ Ô‬אשר בה נקבע לאחרונה בדעת רוב שיש‬ ‫מקו לפסוק פיצוי בגי הנזק של פגיעה באוטונומיה בנפרד מהנזק בגי כאב וסבל‪ ,‬גישה‬ ‫זו תשתנה‪ .‬השינוי עשוי לבוא לידי ביטוי בפסיקת פיצוי בנפרד בגי כל אחד מראשי הנזק‬ ‫הלא ממוניי‪ ,‬לרבות בגי קיצור תוחלת החיי‪ .‬פסיקה כזו בהכרח תביא להגדלת‬ ‫הפיצוי‪ 50.‬הדבר נכו ביתר שאת כאשר מדובר בעילה של הולדה בעוולה‪ ,‬שכ שילוב‬ ‫הגישה האובייקטיבית שהתקבלה בפסיקה‪ ,‬שעל פיה המדד לפסיקת הפיצוי הוא אור‬ ‫החיי‪ ,‬ע ההלכה החדשה בפרשת ·‪ È·ˆ Ô‬עשוי להביא למצב שבו ייפסקו בגי קיצור‬ ‫תוחלת החיי במקרי של הולדה בעוולה סכומי ניכרי‪ ,‬תוצאה אשר אני סבורה‬ ‫שאינה מתחייבת מפרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬ג על פי גישת השופט ברק‪ ,‬ואיננה רצויה מהנימוקי‬ ‫שהעלה השופט עמית בפרשת ·‪51.È·ˆ Ô‬‬ ‫ד‪ .‬השני האבודות‬ ‫"השני האבודות" ה אות שני אשר אבדו לניזוק עקב מעשה העוולה‪ .‬בסיטואציה‬ ‫שבה קיפד הניזוק את חייו עקב מעשה העוולה מדובר בכל אות שני שהיה חי אלמלא‬ ‫‪48‬‬ ‫‪49‬‬ ‫‪50‬‬ ‫‪51‬‬ ‫הנשיא ברק בעניי ‚·¯‪ ,Ï‡È‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬וראו ג פרי "על חוסר העקביות"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.39‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪.38‬‬ ‫דעת המיעוט של השופט עמית בפרשת ·‪ ,È·ˆ Ô‬לעיל ה"ש ‪ .38‬אבקש להעיר שאי אני טוענת שיש‬ ‫להפחית את הפיצוי הנפסק היו בגי כאב וסבל‪ .‬ע זאת א דעת הרוב בפרשת ·‪ È·ˆ Ô‬תפורש כפי‬ ‫שאפשר לצפות ג כמתייחסת לראש הנזק של קיצור תוחלת החיי‪ ,‬אזי יש תוק לטיעו שלי‪ .‬עוד‬ ‫אבקש להעיר שבפרשת ‪ ·ÂˆÈÈÊ‬לא הייתה התייחסות לראש הנזק של קיצור תוחלת חיי מהטע שלא‬ ‫היה מקובל לפסוק בגינו בנפרד‪ .‬בר כאמור סביר שתהיה לכ משמעות בעקבות הלכת ·‪.È·ˆ Ô‬‬ ‫"צער‪ ,‬זעזוע‪ ,‬בושה‪ ,‬השפלה וכיוצ"ב‪ ,‬כל אלה יכולי להיות מנת חלקו ה של מי שנגר לו נזק גו‬ ‫וה של מי שנגרמה לו פגיעה מסוג אחר‪ .‬הרגשות שוני ומגווני‪ ,‬א כול נכללי בנזק לא ממוני‪.‬‬ ‫עמד על כ חברי ]השופט ריבלי – ב"כ[ במאמרו באומרו‪' :‬ביטוייו של הנזק הלא ממוני‪ ,‬הנגר‬ ‫כתוצאה מפגיעת גו ה רבי‪ :‬פגיעה בנוחות או ברווחה גופנית‪ ,‬פגיעה נפשית‪ ,‬פגיעה אחרת‬ ‫ברגשות‪ ,‬פגיעה באוטונומיה‪ ,‬או בזכות יסוד אחרת‪ ,‬כאב וסבל‪ ,‬קיצור תוחלת חיי וא אבד הנאות‬ ‫החיי‪ .‬אופיה של הפגיעה תובא בחשבו שומת הפיצויי כ ג עצמתה ומשכה'"‪ ,‬פרשת ·‪,È·ˆ Ô‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪ ,38‬בעמ' ‪ ,56‬וכ ראו ש‪ ,‬בעמ' ‪.59‬‬ ‫‪13‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫מת בגלל מעשה העוולה‪ ,‬ובסיטואציה שבה הוטל מו בניזוק הכוונה לאות שני שבה‬ ‫נתקצרו חייו עקב המו שהוטל בו‪ .‬השני האבודות כול או חלק עשויות להיות שנות‬ ‫עבודה של הניזוק‪ ,‬שני שבה היה עובד ומשתכר לפרנסתו ולמחייתו‪ ,‬והפיצוי בגי‬ ‫השני האבודות מתייחס לפיצוי בגי שנות העבודה האבודות וההפסד שבצד‪52.‬‬ ‫כידוע‪ ,‬בפרשת ‡‪ 53¯‚ÈË‬הפ בית המשפט את ההלכה שנקבעה בסוגיה זו בפרשת‬ ‫‚·¯‪ 54Ï‡È‬וקבע שיש לפצות כל ניזוק שעקב מעשה רשלנות קיפח את חייו או הוטל בו‬ ‫מו ובגינו נתקצרו שנות חייו‪ ,‬בגי אות שני אשר איבד ואי הוא יכול להשתכר בה‪.‬‬ ‫הפיצוי בגי השני האבודות הפ בעקבות הלכת ‡‪ ¯‚ÈË‬לחלק מ"סל הפיצויי"‬ ‫המשולמי לכל ניזוק שחייו כאמור נתקצרו עקב מעשה הרשלנות‪ .‬אני אבקש לשכנע‬ ‫שהנימוקי שהצדיקו הוספת הפיצוי בגי השני האבודות ל"סל הפיצויי" אינ תקפי‬ ‫כאשר עוסקי בשאלה של פיצוי בגי הולדה בעוולה‪.‬‬ ‫ה‪ .‬הגישות להכרה בעילת הולדה בעוולה כמחייבות או שוללות‬ ‫מת פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות בעילה זו‬ ‫לטענתי‪ ,‬א לא אחת משתי הגישות השונות בפרשת ‪ ·ÂˆÈÈÊ‬איננה מחייבת מסקנה שסל‬ ‫הפיצויי בעילת ההולדה בעוולה כולל פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני‬ ‫האבודות‪ .‬הדברי לכאורה מתיישבי ע גישתה של השופטת בפורת‪ ,‬ובהסתכלות‬ ‫ראשונית נראה שאינ מתיישבי ע גישתו של השופט ברק‪ .‬אבקש לשכנע שג על פי‬ ‫גישתו של ברק אי הכרח לפצות בגי ראשי נזק אלו‪ .‬את הטיעו השולל פיצוי נתמו‬ ‫בטעמי שעיקר במדיניות משפטית ראויה וכ בנימוקי שהעלתה השופטת בפורת‬ ‫לתמיכה בגישתה‪.‬‬ ‫‪ 52‬השופט ריבלי הגדיר את השני האבודות‪)" :‬ל(זכותו של אד‪ ,‬שניזוק עקב מעשה עוולה ונתקצרה‬ ‫תוחלת חייו‪ ,‬לפיצוי בגי אובד יכולת ההשתכרות שלו 'בשני האבודות'‪ ,‬לאמור – באות שני‬ ‫שבה קוצרה תוחלת חיי העבודה שלו כתוצאה ממותו"‪ .‬פרשת ‡‪ ,¯‚ÈË‬לעיל ה"ש ‪ ,31‬בעמ' ‪.503‬‬ ‫‪ 53‬ש‪.‬‬ ‫‪ 54‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬דעת הרוב הייתה כי בי שמדובר בניזוקחי‪ ,‬אשר תוחלת חייו קוצרה‪ ,‬ובי שמדובר‬ ‫בעיזבונו של ניזוק שנפטר‪ ,‬אי לפסוק פיצוי בגי אבד כושר ההשתכרות "בשני האבודות"‪ .‬הנשיא‬ ‫י' כה‪ ,‬בדעת הרוב‪ ,‬ציי כי פסיקת פיצויי בראש נזק זה משמעותה "מהפכה זוטא" בדיני הנזיקי‬ ‫אשר יש לה השלכות כלכליות לא מבוטלות‪ ,‬והביע דעתו שעניי זה צרי להיפתר על ידי המחוקק‪.‬‬ ‫סוגיה זו נדונה קוד לכ בע"א ‪ ,¯Ï„‡ ' ÔÂÓÂÏÒ 95/55‬פ"ד ט ‪ (1955) 1912 ,1905‬וש הושארה‬ ‫בצרי עיו‪ ,‬כפי שאוזכרה בפרשת ‡‪ ,¯‚ÈË‬לעיל ה"ש ‪ ,31‬בעמ' ‪.507‬‬ ‫‪14‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫‪ .1‬הא נימוקי השופט ברק משתלבי יותר ע הגישה שיש לפסוק פיצוי‬ ‫בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות?‬ ‫על פי גישת השופט ברק‪ ,‬הנזק בעילה של הולדה בעוולה הוא החיי במו‪ ,‬ולעניי‬ ‫הפיצוי היילוד בעל המוגבלות הוא ככל ניזוק אחר‪ ,‬והערכת הפיצוי היא על סמ הפער‬ ‫בי חייו של היילוד בעל המוגבלות לבי חייו של יילוד בריא היפותטי‪ .‬ע זאת לטענתנו‬ ‫ההשוואה ליילוד בריא איננה נעשית על סמ גישה לוגית אשר מחייבת השוואה כזו אלא‬ ‫כפתרו הראוי ביותר שנמצא‪ .‬השופט ברק ער לכ שגישתו יוצרת דיסהרמוניה ע דיני‬ ‫הנזיקי ומעדי לכנות דיסהרמוניה זו כחידוש "]‪ [...‬בשל כ אי לדבר על הפעלה רגילה‬ ‫של 'החזרת המצב לקדמותו'‪ .‬מבחינה זו עניי לנו בחידוש מסוי‪ ,‬א זהו חידוש‪,‬‬ ‫הנשלט על ידי דיני הרשלנות עצמ ונקבע על פיה"‪55.‬‬ ‫א( ˙‪ :Ô˜˙Ó ˜„ˆÎ ÈÂˆÈÙ‰ ˙‡ ˜¯· ËÙÂ˘‰ ˙ÒÈÙ‬כאמור‪ ,‬לצור הערכת הנזק השופט‬ ‫ברק אינו מוצא לנכו להבחי בי יילוד אשר ללא מעשה ההתרשלות של הרופא היה‬ ‫נולד בריא‪ ,‬ליילוד שלא היה נולד בכלל‪ .‬אחד הנימוקי לגישתו הוא כי "בשני המקרי‬ ‫עניי לנו בנזק של ההורי ובסטיית הרופאי מרמת הזהירות הראויה ]‪ [...‬אי כל צידוק‬ ‫לית חסינות לרופאי‪ ,‬אשר בהתרשלות גרמו נזק‪ .‬זכות של הורי היא לתכנ את‬ ‫משפחת‪ ,‬ובמסגרת זו מ הראוי הוא‪ ,‬שהרופא המטפל ינקוט כלפיה אמצעי זהירות‬ ‫ראויי ויעמיד על הסיכוני הקשורי בהתעברות‪ ,‬בהיריו‪ ,‬בהפלה ובלידה"‪ 56.‬נקודת‬ ‫המוצא היא שדי בכ שמ הצד האחד במשוואה יש רופא שהתרשל ומ הצד האחר יילוד‬ ‫בעל מוגבלות‪ ,‬כדי שהיילוד יזכה בפיצוי בגי נזקיו‪ .‬הא גישה זו תומכת בכ שיש‬ ‫לפסוק ג בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות? לדעתי‪ ,‬אי ביצירת משוואה זו‬ ‫לתמו בפיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות או לשללו‪ .‬נימוק זה מציג את‬ ‫התכלית של צדק מתק כבסיס להכרה בזכות ההורי לפיצוי א אינו מקד אותנו‬ ‫לתשובה ברורה לשאלה‪ ,‬שכ צדק מתק אינו מחייב פיצוי בראשי נזק אלה‪.‬‬ ‫ב( ˙‪ :˙ÈË˜¯Ù ‰˘È‚· ÈÂˆÈÙ‰ ˙‡ ˜¯· ËÙÂ˘‰ ˙ÒÈÙ‬טע אחר העומד בבסיס גישת‬ ‫השופט ברק‪ ,‬המציע להשוות את הפיצוי לניזוק בהולדה בעוולה לפיצוי שהיה נית לכל‬ ‫ניזוק אחר באותה סיטואציה‪ ,‬הוא פרקטי‪ :‬במקו לנסות ולחפש עקרונות פיצוי חדשי‬ ‫יש להשתמש בעקרונות הקיימי המשמשי אותנו לפיצוי בתביעות נזיקי "רגילות"‪,‬‬ ‫אשר בבסיס כלל השבת המצב לקדמותו‪ .‬אלא שלטענתי‪ ,‬כאשר בוחני את השאלה א‬ ‫‪ 55‬פרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ .121–120‬כ ראו דבריו של השופט ש' לוי‪ ,‬שאמנ הצטר‬ ‫לדעתו של השופט ברק‪ ,‬א ער לקשיי שבגישה זו‪" :‬חברי הנכבד‪ ,‬השופט ברק‪ ,‬מצא דר שלא‬ ‫להתמודד ע הקשיי‪ ,‬שעליה הצביעו השופט המלומד וחברי הנכבד‪ ,‬השופט גולדברג‪ ,‬ולהשוות‬ ‫את 'החיי השלמי' ע 'החיי הפגומי' ולא את 'אי החיי' ע 'החיי הפגומי' או ע 'החיי'‬ ‫בכלל; חולשתה של דר זו‪ ,‬שהיא אינה תואמת את העקרונות המקובלי עלינו מימי ימימה של‬ ‫השבת המצב לקדמותו"‪ .‬ש‪ ,‬בעמ' ‪.124–123‬‬ ‫‪ 56‬ש‪ ,‬בעמ' ‪.113‬‬ ‫‪15‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫יש מקו לפצות בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪ ,‬אי מתעורר כלל הצור‬ ‫לחפש עקרונות משפטיי אחרי‪ ,‬למצוא שיטות פיצוי אחרות או ליצור יש מאי‪ .‬על‬ ‫זאת יש להוסי שראשי הנזק של קיצור תוחלת החיי והשני האבודות ה נזקי‬ ‫מוגדרי וידועי אשר בקלות אפשר לאבח אות מראשי הנזק האחרי‪ 57.‬לכ מבחינה‬ ‫מעשית אי כל בעיה להשוות ניזוק בעילה של הולדה בעוולה לכל ניזוק אחר בכל ראשי‬ ‫הנזק האחרי‪ ,‬לבד מראשי נזק אלו‪.‬‬ ‫ג( ‪ :˜¯· ËÙÂ˘‰ ¯È˙Â‰˘ Á˙Ù‰‬לדעתי השופט ברק השאיר את הסוגיה שאני מעלה‬ ‫בצרי עיו‪ÈÂˆÈÙ‰ È· '˜Ê‰ ˙Â·‡'Ï ¯˘‡· ˙ÂÈÚ· ‰¯¯ÂÚ˙˙ „È˙Ú· ÈÎ ,ÁÈ‰Ï ˘È" :‬‬ ‫‪ÈÎ ,¯ÓÂ‡ Ì‡ È„ .ÂÈÙÏ ˙Â¯¯ÂÚ˙Ó ÔÈ‡ ‰Ï‡ ˙ÂÈÚ· .˜Ê‰ ˙Î¯Ú‰ ˙ËÈ˘Ï ¯˘‡·Â‬‬ ‫‪„ÁÂÈÓ‰ ·ˆÓÏ ˙ÂÓÈ‡˙Ó Ô‰˘ ‰ÓÎ „Ú ,˙ÂÏÈ‚¯‰ ‰„ÈÓ‰ ˙ÂÓ‡ ÈÙÏÚ ‚Â‰Ï ˘È ˙ÈÂ¯˜Ú‬‬ ‫˘·‪ 58."ÌÈÈÂˆÓ Â‡ Â‬השופט ברק היה ער לכ שגישתו עשויה לעורר בעיה באשר לראשי‬ ‫נזק מסוימי ומוצא לנכו להשאיר את ההחלטה בעניינ בצרי עיו‪ .‬סביר להניח‬ ‫שאות "ראשי נזק" ה אלה שבה אני עוסקת‪ .‬א כ‪ ,‬ג לדידו של השופט ברק‬ ‫התפיסה הבסיסית היוצרת השוואה מלאה בי ניזוק בהולדה בעוולה לכל ניזוק אחר‬ ‫איננה הרמטית‪ .‬בפרק הבא אביא נימוקי המצדיקי מדוע לטעמנו ראשי הנזק שיש‬ ‫להחריג בעילה זו ה דווקא הפיצוי בגי השני האבודות וקיצור תוחלת החיי‪ .‬מכל‬ ‫מקו‪ ,‬הקביעה שקבלת גישת השופט ברק כוללת באופ אוטומטי‪ ,‬טבעי וברור פיצוי‬ ‫בגי שני ראשי נזק אלו אינה נקייה מספקות‪59.‬‬ ‫‪ .2‬גישת השופטת בפורת‬ ‫גישת השופטת בפורת‪ ,‬שתוארה לעיל‪ ,‬אשר הייתה מוכנה לקבל את הטענה שהחיי‬ ‫עצמ יכולי להיות‪ ,‬במקרי קיצוניי ונדירי‪ ,‬בגדר נזק‪ ,‬אפריורי שוללת את הבסיס‬ ‫לפיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪ .‬שהרי א החיי עצמ ה הנזק‪,‬‬ ‫ודאי שאות שני שבה "נחס" מהניזוק לחיות אינ יכולות להיות נזק‪.‬‬ ‫‪ .3‬סיכו ביניי‬ ‫פסק די ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬אשר קבע הלכה שעל פיה יש להכיר בעילת תביעה בגי הולדה בעוולה‪,‬‬ ‫נשאר בתיקו מבחינה רעיונית ומעשית ה באשר להיק תחולת העוולה וה באשר להיק‬ ‫‪ 57‬בפועל אמנ בתי המשפט כוללי בפיצוי הנפסק בגי כאב וסבל ג פיצוי בגי קיצור תוחלת חיי‪,‬‬ ‫א הדבר איננו נובע מחוסר יכולת לאבח נזק זה מאחרי אלא מתו גישה מהותית עקרונית שאותה‬ ‫הביע השופט עמית בפרשת ·‪ ,È·ˆ Ô‬לעיל ה"ש ‪.38‬‬ ‫‪ 58‬פרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪) 122‬ההדגשה שלי – ב"כ(‪.‬‬ ‫‪ 59‬ראו פסקי הדי שפסקו פיצוי בגי ראשי נזק אלו מבלי לקיי דיו בהצדקה לפסיקה‪ ,‬השופט ענבר‬ ‫בפרשת ‪ ,ÔÁ‬והשופטת כנפי שטייני בפרשת ·‪ ,„Â„ Ô‬לעיל ה"ש ‪.28‬‬ ‫‪16‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫הפיצוי בעילה זו‪ .‬ברור שעל פי גישתה של השופטת בפורת‪ ,‬הסבורה כאמור שהחיי‬ ‫ה הנזק בעילה זו‪ ,‬אי כל הצדקה רעיונית‪ ,‬עניינית או אחרת שתצדיק פיצוי בגי ראשי‬ ‫נזק של קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪ .‬לטענתי‪ ,‬כפי שהראיתי לעיל‪ ,‬פרשנות‬ ‫אפשרית לגישת השופט ברק א היא תומכת בגישה זו‪.‬‬ ‫ו‪ .‬בחינת שיקולי נוספי לאיהכרה בפיצוי בגי השני‬ ‫האבודות וקיצור תוחלת החיי‬ ‫בפרק הקוד ביקשנו להראות שהגישות השונות בפרשת ‪ ·ÂˆÈÈÊ‬אינ תומכות במת פיצוי‬ ‫בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות בעילת ההולדה בעוולה‪ .‬כעת אבקש לבחו‬ ‫שיקולי אחרי שעשויי להצדיק מת פיצוי בגי ראשי נזק אלה‪ ,‬ולהראות שאינ‬ ‫מתקיימי בעילה זו‪ .‬לטענתנו מרבית הנימוקי שהעלה בית המשפט בפרשת ‡‪¯‚ÈË‬‬ ‫לפסיקת פיצוי בגי השני האבודות אינ תומכי בפיצוי ליילוד בעל מוגבלות בגי‬ ‫השני האבודות‪ ,‬כמו ג נימוקי שעניינ במדיניות משפטית ראויה ומשתלבי ברוב‬ ‫ע הנימוקי שהעלתה השופטת בפורת‪ ,‬וכ ג נימוקי הרוב בדוח ועדת מצא‪60.‬‬ ‫‪ .1‬הנימוקי בפרשת אטינגר להכרה בזכות הניזוק לפיצוי בגי השני‬ ‫האבודות‬ ‫א( ‪" :Ú‚Ù‰ Ï˘ Â¯Úˆ· ‰¯Î‰‰‬אי צור להרחיב בדברי באשר לפגיעה האפשרית‬ ‫באינטרסי של הניזוק ובאורח חייו‪ ,‬כתוצאה מקיצור תוחלת חייו‪ ,‬ועל הצער הכרו‬ ‫בידיעתו של אד כי נגרעו שני מתקופת החיי שהיה צפוי לה אלמלא ניזוק בעוולה‪.‬‬ ‫]א כי – ב"כ [ ענייננו כא‪ ,‬בתוצאה אפשרית נוספת של קיצור תוחלת החיי‪ ,‬והיא‬ ‫הפגיעה ביכולת ההשתכרות של הניזוק 'בשני האבודות'"‪ 61.‬הידיעה של הניזוק שחייו‬ ‫נתקצרו היא העומדת בבסיס ההכרה שיש לפצות‪ ,‬א כי בית המשפט מתרג את הצער‬ ‫לרמה פרקטית של צער על אבד השכר באות שני‪ .‬חשוב להעיר שנימוק זה הוא אחד‬ ‫מכמה נימוקי המצטרפי יחד ואיננו עומד בפני עצמו‪ ,‬שא היה עומד בפני עצמו‪ ,‬לא‬ ‫היה מקו לפצות אד שאיבד הכרתו מיד כשנפגע וממילא איננו מודע לסבל‪ ,‬לפגיעה‬ ‫באינטרסי שלו ולעובדה שחייו נתקצרו‪ .‬ג אד שאיבד הכרתו מיד כשנפגע יקבל‬ ‫‪ 60‬ככלל הנימוקי הנוגעי לשני ראשי הנזק‪ ,‬קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪ ,‬דומי‪ .‬כפי‬ ‫שצייתי‪ ,‬מדובר בנזקי שה שני צדדי של המטבע‪ ,‬האחד מייצג את הנזק הלא ממוני והשני את‬ ‫הנזק הממוני ביחס לאותה תקופת זמ‪.‬‬ ‫‪ 61‬פרשת ‡‪ ,¯‚ÈË‬לעיל ה"ש ‪ ,31‬בעמ' ‪.510‬‬ ‫‪17‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי השני האבודות‪ 62.‬ע זאת נימוק זה )כעומד בפני עצמו( ודאי שאינו תומ‬ ‫בהחלתו במקרה של הולדה בעוולה‪ ,‬שכ הנחת הבסיס להכרה בתביעות בגי הולדה‬ ‫בעוולה היא‪ ,‬כפי שכבר ציינתי‪ ,‬הצער על עצ החיי ולא הצער על קיצור של החיי‪,‬‬ ‫אשר ה כה אומללי עד שאיש אינו חפ בה‪63.‬‬ ‫ב( ‪" :Â˙ÂÓ„˜Ï ·ˆÓ‰ ˙·˘‰‬מתו תפיסה 'תרופתית' זו בדיני הפיצויי ]‪[...‬‬ ‫)ו(נשאלת השאלה – מה לי ניזוק‪ ,‬שנגר לו מו‪ ,‬השולל באופ מלא את כושר‬ ‫השתכרותו‪ ,‬מה לי ניזוק‪ ,‬שתוחלת חייו קוצרה ויכולת ההשתכרות שלו 'בשני האבודות'‬ ‫אבדה ואיננה עוד?"‪ 64.‬ביסודו של כלל השבת המצב לקדמותו‪ ,‬אשר משק את אחת‬ ‫התכליות העיקריות של דיני הנזיקי‪ ,‬עומדת התפיסה שעל המזיק לפצות את הניזוק‬ ‫באופ שמצבו ישוב להיות ככל האפשר כפי שהיה לפני קרות הנזק‪ .‬ההבחנה שנעשתה‬ ‫בעבר בי ניזוק שהוטל בו מו לניזוק שחייו התקצרו אינה עומדת במבח זה‪ .‬השבת‬ ‫המצב לקדמותו אצל שני ניזוקי אלו היא בדר של פיצוי בגי אבד השכר בשני שבה‬ ‫נגרע כושר העבודה של הניזוק שהוטל בו מו ובגי אות שני אשר בה התקצרו חייו‬ ‫של הנפגע עקב מעשהו הרשלני של המזיק‪ .‬הא רציונל זה ישי במקרי של הולדה‬ ‫בעוולה? הא הגיוני לומר על תינוק שנולד בעל כורחו ובשל מומו יחיה פחות שני‬ ‫מתינוק בריא אשר נולד וחפ חיי הוא‪ ,‬שיש לפצותו בגי כל אות שני אבודות שכ‬ ‫בדר זו נשיב את המצב לקדמותו?! לטעמנו הדברי ברורי‪ ,‬ומאחר שרציונל ההשבה‬ ‫מרכזי בראשי נזק אלה – קיצור תוחלת החיי ושני אבודות – יותר מבראשי נזק‬ ‫אחרי‪ ,‬איקיומו שולל הצדקה לפיצוי בגינ א לאו דווקא בגי ראשי הנזק האחרי‪,‬‬ ‫כגו הוצאות רפואיות‪ ,‬הוצאות שיקו‪ ,‬דיור‪ ,‬ניידות וכדומה‪ ,‬אשר לה הצדקות נוספות‬ ‫וחזקות מספיק כשלעצמ‪65.‬‬ ‫ג( ‪ :˜„ˆ Ï˘ ˙ÂÂ¯˜Ú‬נימוקי מסוג אחר מכווני לעקרונות של צדק‪ .‬בפרשת ‡‪¯‚ÈË‬‬ ‫נימוקי אלה באו לידי ביטוי בטיעוני כגו אלה‪ :‬כושר ההשתכרות הוא "נכס השיי‬ ‫לבעליו"‪ 66,‬אי זה צודק שחוטא יצא נשכר‪ ,‬אי זה צודק א יהיה "זול יותר להרוג‬ ‫מאשר לפצוע"‪ 67.‬א הא שיקולי אלו מובילי למסקנה שבמקרה של הולדה בעוולה‬ ‫יהיה צודק לפצות את הנולד בעוולה בגי אות שני אבודות? אפשר לטעו שההיגיו‬ ‫‪62‬‬ ‫‪63‬‬ ‫‪64‬‬ ‫‪65‬‬ ‫‪66‬‬ ‫‪67‬‬ ‫‪18‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ ;519‬ע"א ‪) ¯ÂÎ¯Î ‰Á Ò„¯Ù ˙ÈÓÂ˜Ó‰ ‰ˆÚÂÓ‰ ' ‰··‚‡ 4022/08‬פורס בנבו‪,‬‬ ‫‪.(21.10.2010‬‬ ‫מבחינה לוגית אפשר להתגבר על טיעו זה כפי שהתגברו על הטיעו באשר לנפגע שאיבד הכרתו‬ ‫ברגע הפגיעה‪ .‬ע זאת במקרה של הולדה בעוולה נימוק זה‪ ,‬כמצטר לנימוקי אחרי‪ ,‬בשונה‬ ‫מאד מחוסר הכרה‪ ,‬יש לו לטענתי משקל‪.‬‬ ‫פרשת ‡‪ ,¯‚ÈË‬לעיל ה"ש ‪ ,31‬בעמ' ‪.511‬‬ ‫‬ ‫כמו צדק מתק למשל‪ .‬לעניי זה נראה שיש תמימות דעי בגי גישת ברק וב פורת‪ ,‬פרשת ‪,·ÂˆÈÈÊ‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪.116‬‬ ‫פרשת ‡‪ ,¯‚ÈË‬לעיל ה"ש ‪ ,31‬בעמ' ‪.508‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.512‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫של כושר ההשתכרות כנכס חל באותה המידה ג בתביעת הולדה בעוולה‪ ,‬א החשש‬ ‫שהחוטא יצא נשכר ובעיקר החשש שזול יותר להרוג אינ תקפי במקרה של הולדה‬ ‫בעוולה‪ .‬נראה שהרוב יגידו ש"צודק" שהמזיק שהתרשל וגר בהתרשלותו להולדתו של‬ ‫יילוד בעל מוגבלות יפצה אותו על העלויות הכרוכות בגידולו ועל ההפסדי הנגרמי‬ ‫בפועל מהיותו בעל מוגבלות‪ .‬א מעטי בהרבה יטענו ש"צודק" שיקבל פיצוי מעבר‬ ‫לכ‪ .‬זוהי ג דעת הרוב בוועדת מצא‪ 68.‬אלו הסבורי כשיטתה של השופטת בפורת‬ ‫שהחיי עצמ ה הנזק‪ ,‬ודאי שלא יסברו ש"צודק" שהניזוק יפוצה ג בגי השני‬ ‫האבודות‪ .‬אמנ אי ודאות שהדוגלי בשיטת הנשיא ברק‪ ,‬שלפיה יש להשוות את הנולד‬ ‫בעוולה לכל נפגע אחר‪ ,‬יסברו כ‪ ,‬אול מאחר שהמונח "צדק" בהקשר של דיני הנזיקי‬ ‫לרוב מופיע בהקשר של "צדק מתק"‪ ,‬נראה לי שג הדוגלי בגישת השופט ברק לא‬ ‫יסברו כ‪ ,‬שהרי "התיקו" אינו צרי לחול על אות שני שממילא הנפגע לא היה אמור‬ ‫לחיות בה‪69.‬‬ ‫ד( ˘‪ :‰Ú˙¯‰ Ï˘ ÌÈÏÂ˜È‬איננו סבורי ששיקולי של הרתעה אינ רלוונטיי‬ ‫להולדה בעוולה‪ .‬הולדה בעוולה היא עילה נזיקית המבוססת על מעשה רשלנות כלפי‬ ‫עובר‪ ,‬ואלמלא הרשלנות לא היה העובר נולד לחיי סבל‪ .‬הרתעה אשר מטרתה להביא‬ ‫לידי התנהגות זהירה יותר ראויה ג ראויה ג בסוגיה שבה עסקינ‪ ,‬ולכ נימוק זה כעומד‬ ‫בפני עצמו תומ בהחלתו ג באשר לעילה של הולדה בעוולה‪ .‬ע זאת באופ מעשי‬ ‫הפיצוי הנית בגי השני האבודות כחלק מס הפיצויי הכללי אינו גבוה‪ ,‬שכ באות‬ ‫מקרי שבה מתעוררת השאלה של פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‬ ‫מדובר בנפגעי אשר פגיעת קשה‪ ,‬וסכומי הפיצוי הנפסקי בגי ראשי נזק אלו נמוכי‬ ‫יחסית לסכו הפיצוי הכולל‪ 70,‬ולכ השיקול אמנ קיי‪ ,‬א האפקט המרתיע של הפיצוי‬ ‫נמו‪.‬‬ ‫‪ 68‬ג אלו הסבורי שאי להכיר בהולדה בעוולה‪ ,‬כגישת השופט גולדברג בפרשת ‪) ·ÂˆÈÈÊ‬והנשיא זיילר‬ ‫בערכאה הראשונה בפרשה זו(‪ ,‬אינ סבורי שאי זה צודק לפצות את הניזוק בגי ראשי הנזק‬ ‫האמורי‪ ,‬אלא שלטענת כנגד זה עומדי שיקולי חזקי יותר‪ ,‬אשר מובילי למסקנה שאי להכיר‬ ‫כלל בעילת תביעה בגי הולדה בעוולה‪ .‬ראוי לציי שמכל המדינות שהכירו בעילה של הולדה‬ ‫בעוולה‪ ,‬ברוב המדינות הפיצוי הנית הוא רק על הוצאות גידול הילד‪ .‬ראו דוח הוועדה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪,3‬‬ ‫בעמ' ‪.31‬‬ ‫‪ 69‬ראו למשל ע"א ‪) ÌÈÏÂÁ ¯Â˜È· ÌÈÏÂÁ‰ ˙È· ' ˘Â„˜ 1303/09‬פורס בנבו‪ ;(5.3.2012 ,‬דנ"א‬ ‫‪) ÏÂÏÓ ' ‰ÙÈÁ ÏÓ¯Î ÌÈÏÂÁ‰ ˙È· 4693/05‬פורס בנבו‪ – (29.8.2010 ,‬בפסק די זה בית המשפט‬ ‫מבחי ג בי מונחי של צדק מעניש וצדק מתק‪ ,‬והמונח צדק מתק "מתמקד בתיקו מצבו של‬ ‫הניזוק"‪ .‬עוד אומר בית המשפט על מונח זה "יישוב זה נעשה תו שמירה בקירוב המרבי על עקרו‬ ‫הקורלטיביות שהוא לב ליבו של הצדק המתק"‪ ,‬ש‪ ,‬בעמ' ‪ .48–47‬וראו ג ש‪ ,‬בעמ' ‪.83 ,33 ,26‬‬ ‫‪ 70‬ראו כדוגמה‪ :‬ת"א )מחוזי י( ‪) ·ÈˆÈ ' ‰ÚÈ‡·¯ 2321/08‬פורס בנבו‪ ;(13.4.2011 ,‬ת"א )מחוזי‬ ‫י( ‪) ˙ÈÏÏÎ ˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ ' ˙ÈÂÏÙ 5416/03‬פורס בנבו‪ .(27.1.2012 ,‬כ ראו עמדת המיעוט של‬ ‫‪19‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫אסכ אפוא ואומר שבחינת ההנמקות שהביאו את בית המשפט להכיר בפיצוי בגי‬ ‫השני האבודות מלמדת שמרבית אינ תקפות כאשר מדובר בעילה של הולדה בעוולה‪.‬‬ ‫ההנמקה של ההרתעה אמנ תקפה ג באשר לעילה זו‪ ,‬אול אני סבורה שהנמקה זו‬ ‫כעומדת בפני עצמה חלשה מכדי להצדיק החלת ראש הנזק ג על המזיק שגר‬ ‫ברשלנותו להיוולדו של ילד פגוע‪ .‬מכל מקו‪ ,‬יש לזכור שג עצ ההכרה בעילת‬ ‫התביעה ושיעור הפיצוי הכללי הנפסק בתיקי מסוג זה – יש בה כדי להוות הרתעה‪.‬‬ ‫ממילא הפיצוי בראשי הנזק של השני האבודות וקיצור תוחלת החיי נמו ביחס לכלל‬ ‫הסכומי הנפסקי בתיקי אלו כאמור‪ ,‬ולכ משקל ההרתעה שלה מוגבל‪.‬‬ ‫‪ .2‬שיקולי מדיניות‬ ‫א( ˙‪ :ÌÈÈ˜‰ Ï‡ÈˆËÂÙ‰ ÈÂˆÈÓÏ ÈÏÎÎ ÌÈÈÂˆÈÙ‰ ˙ÒÈÙ‬תפיסה זו משקפת את הגשמת‬ ‫התכלית של צדק מתק‪ ,‬תכלית הנראית לי ראויה במקרה דנ‪ ,‬שבו המזיק גר ליילוד‬ ‫להיוולד בניגוד לרצונו‪ .‬תכלית זו מוגשת בדר של פסיקת פיצוי בגי הוצאות רפואיות‪,‬‬ ‫הוצאות שיקו‪ ,‬דיור‪ ,‬ניידות וכדומה‪ ,‬והפיצויי האלה יאפשרו ליילוד לתפקד טוב יותר‬ ‫במצבו‪ .‬זאת בשונה מראשי הנזק של קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪ ,‬אשר על פי‬ ‫הגישה שהובעה בפרשת ‡‪ ¯‚ÈË‬מגשימי את התכלית של השבת המצב לקדמותו‪ ,‬שאי‬ ‫אפשר ליישמה בעילת הולדה בעוולה‪ .‬גישה זו באה לידי ביטוי בגישתה של השופטת‬ ‫בפורת‪ ,‬אשר הנדב העיקרי שלה הוא הכרה בייעודו של הפיצוי לאפשר קיו ראוי‬ ‫ותפקוד הול ככל האפשר במצב הקשה שבו נמצא היילוד ולשפר את איכות החיי‬ ‫באות שני שבה נגזר עליו לחיות‪" :‬כדי למנוע איהבנה ברצוני להבהיר‪ ,‬שאי כוונתי‬ ‫לעריכת השוואה בי ילד כזה לבי ילד הנולד בריא ושל‪ ,‬כי א למיצוי הפוטנציאל‬ ‫הקיי כדי שיתפקד טוב יותר‪ ,‬ויסבול פחות‪ ,‬במצבו הנחות"‪71.‬‬ ‫עור די פוזנר‪ ,‬דוח הוועדה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,3‬בעמ' ‪ ,117‬ס' ‪ .47‬א ראו לעיל בעמ' ‪ ,13‬הדיו בפרשת ·‪Ô‬‬ ‫ˆ·‪.È‬‬ ‫‪ 71‬פרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ .100‬ראוי להעיר ג‪ ,‬כפי שכבר צוי לעיל‪ ,‬שההכרה בעילת תביעה‬ ‫בגי הולדה בעוולה בעייתית בשל היעדר יסוד הנזק‪ ,‬שהוא תנאי להכרה בעילה נזיקית‪ .‬בר בניגוד‬ ‫לדעת כבוד הנשיא זיילר בבית המשפט המחוזי‪ ,‬שסבר‪ ,‬בי היתר מ הטע הזה‪ ,‬שהכרה בעילת‬ ‫תביעה כזו שמורה למחוקק‪ ,‬סבר בית המשפט העליו ש"המסגרת החוקית נקבעה על ידי המחוקק‪,‬‬ ‫ואילו התפקיד היוצר למלא את מסגרת הסעי ‪ ,50‬הלכה למעשה‪ ,‬בהתא לצרכי החברה המשתני‪,‬‬ ‫הופקד בידי בית המשפט"‪ .‬ש‪ .‬במסגרת התפקיד היוצר יכול בית המשפט ג להכיר בעילת תביעה‬ ‫אשר איננה מתיישבת ע הגדרת הנזק שבפקודה‪ .‬וראו גישתה הביקורתית של השופטת פלפל‪:‬‬ ‫"ביתמשפט זה אינו מתיימר לקבוע אמיתות מוחלטות‪ .‬מטרתו של בית המשפט היא להגיע לתוצאה‬ ‫המשפטית והמוסרית הנכונה והצודקת במסגרת הדי הקיי‪ .‬אול לעתי‪ ,‬כדר שהחיי עצמ‬ ‫מתנהלי‪ ,‬האפשרויות העומדות בפני בית המשפט אינ בגוני השחור או הלב‪ ,‬הטוב או הרע‬ ‫המוחלטי‪ ,‬אלא דווקא בגוו הביניי האפור‪ .‬בי האפשרות של שלילת פיצוי בשל היעדרו של כלי‬ ‫המדד לבי מת פיצוי על פי תיאוריה נזיקית אפשרית‪ ,‬אני סבורה שתחושת הצדק והמוסר מחייבת‬ ‫‪20‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫ב( ‪ :„ÂÏÈÈ‰ Ï˘ ÌÈÒ¯ËÈ‡‰ ˙ÁË·‰‬הרעיו העומד מאחורי תפיסה זו הוא שטוב לו‬ ‫לילד שיגדל במחיצת הוריו‪ ,‬ועל כ מלבד מת אמצעי כספיי שיאפשרו לו לחיות‬ ‫באופ ראוי במצבו הנחות‪ ,‬יש לתת להורי ממו להגשי תכלית זו‪ 72.‬החשש‪ ,‬כפי‬ ‫שהעלתה השופטת בפורת‪ ,‬הוא ש"הורי עלולי לנטוש ילד פגוע ובדר הטבע )או‬ ‫עקב תאונה( יש שה הולכי לבית עולמ עוד בחייו של הקטי הפגוע‪ ,‬אפילו תוחלת‬ ‫חייו היא כרגיל קצרה‪ .‬ה ג עלולי להיות חסרי אמצעי במידה הדרושה כדי לספק‬ ‫לילד פגוע את צרכיו החיוניי‪ ,‬הדרושי להתפתחותו ולקיומו ]‪ [...‬אי צור להכביר‬ ‫מלי‪ ,‬איזה עוול מעשי ייגר לקטי פגוע שאי לו קרוב וגואל‪ ,‬א זו התוצאה המעשית‬ ‫של שלילת עילתו"‪ 73.‬הפיצוי במקרה דנ לא בא אלא לתת אמצעי להורי די הצור‬ ‫לספק צרכיו של הילד שה מרובי מצרכיו של ילד בריא‪ 74.‬ממילא ברור שסיפוק צרכיו‬ ‫של הילד הוא א ורק בשנות חייו‪ ,‬ולפיכ ג על פי נימוק זה‪ ,‬אי מקו לפיצוי בגי‬ ‫קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪.‬‬ ‫ג( ‪ :ÌÈÈ˘ÂÚ ÌÈÈÂˆÈÙ ˜ÂÒÙÏ ‰˜„ˆ‰ ¯„ÚÈ‰‬קבלת הגישה שעל פיה יש לפצות ניזוק‬ ‫בעל מוגבלות על פי מבחני הנזיקי הרגילי תו התעלמות מהנסיבות המיוחדות אינה‬ ‫בגדר פיצוי על נזק שנגר בפועל כי א בגדר פיצוי עונשי‪ 75.‬פיצויי עונשיי חורגי‬ ‫מהתכלית העיקרית של דיני הנזיקי – להשיב את מצב הניזוק לקדמותו‪ .‬בידוע שאי‬ ‫‪72‬‬ ‫‪73‬‬ ‫‪74‬‬ ‫‪75‬‬ ‫את בחירתה של הדר השנייה‪ ,‬אשר מכירה באפשרות קיומה של עילת ההולדה בעוולה"‪ .‬פרשת‬ ‫˘‪ ,ÂÏ‬לעיל ה"ש ‪ ,23‬בעמ' ‪.214–213‬‬ ‫בשונה מהטיעו הקוד‪ ,‬אני סבורה שתפיסה זו מכוונת לפסיקת "פיצוי מלא" ולא "הוג"‪ .‬על פי‬ ‫תפיסתה של השופטת בפורת‪ ,‬על הפיצוי לשאו לכ שהילד יגור במחיצת הוריו ואנו נוסי ג א‬ ‫העלויות למזיק יהיו גבוהות יותר‪ .‬ראו לעניי זה פרשת ‪ ,ÌÈÚ‬לעיל ה"ש ‪.36‬‬ ‫פרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ .102‬ראו ג דבריו של השופט דרורי בפרשת ˘‪˙Â‡È¯· È˙Â¯È‬‬ ‫‪ ,3130/09 ˙ÈÏÏÎ‬לעיל ה"ש ‪ .28‬השופט דרורי מצטט מדבריו של השופט ברק בפרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬א‬ ‫הפרשנות שהוא נות לה מאמצת למעשה את גישתה של השופטת בפורת‪" :‬לאמור‪ :‬פיצוי זה יכול‬ ‫לבוא באופני שוני‪ ,‬א ע"י שיפור איכות חייה של התובעת‪ ,‬במידת הנית‪ ,‬וא ע"י שיפויה באות‬ ‫סכומי כס‪ ,‬אשר היו עשויי להגיע אליה כמשכורת‪ ,‬במסגרת עבודתה‪ .‬סכומי אלו מגיעי לה‬ ‫משו שה מהווי חלק מאותו קיו חסר‪ ,‬אשר נגזר עליה בגי רשלנות של הנתבעי‪ .‬המשמעות‬ ‫האופרטיבית של דברי אלו ]‪ [...‬היא כי ביסוד קביעותיי‪ ,‬תעמוד המטרה של שיפור איכות חייה של‬ ‫התובעת‪ ,‬ככל שנית להשיג באמצעי כספיי"‪ .‬חשוב להעיר שאי קביעה אופרטיבית בעניי‪ ,‬שכ‬ ‫השופט דרורי מציי שהצדדי הסכימו על סכו מסוי בראש נזק זה‪.‬‬ ‫ראוי להעיר שהשופטת בפורת עומדת על כ שלעתי ההורי מפוצי בגי כ‪ ,‬והשניי חופפי‪.‬‬ ‫פרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪.102‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.105‬‬ ‫‪21‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫עניינ של דיני הנזיקי בהענשת המזיק‪ ,‬ועל כ פיצויי עונשיי ייפסקו רק במקרי‬ ‫קיצוניי וכאשר המעשה נעשה בכוונה או בזדו‪76.‬‬ ‫ד( ‪ :ÔÈ˜ÈÊ‰ ÈÈ„ ˙ÂÈÏÎ˙ ˙‡ ÌÈÓÈ˘‚Ó ÌÈ‡˘ ÌÈÈÂˆÈÙ ˜ÂÒÙÏ ‰˜„ˆ‰ ¯„ÚÈ‰‬פסיקת‬ ‫פיצוי שאינה מגשימה את תכליות דיני הנזיקי של השבת המצב לקדמותו או צדק מתק‪,‬‬ ‫נעדרת הצדקה‪ .‬א טענה זו הועלתה על ידי השופטת בפורת‪" :‬יתרה מזו‪ ,‬ככל שתוחלת‬ ‫חייו של הקטי )מחמת פגמיו החמורי(‪ ,‬תהא קצרה יותר )כגו‪ ,‬שנתיי–שלוש( כ יגדל‬ ‫סכו הפיצוי שלו הוא זכאי )עקב קיצור תוחלת חיי כביכול והפער בי פגמיו החמורי‬ ‫לבי אד של ובריא(‪ ,‬כלומר‪ ,‬לפנינו ממש יחס הפו בי אור חייו לבי הפיצויי‬ ‫שייפסקו לו‪ ,‬תוצאה הנראית לי‪ ,‬בכל הכבוד‪ ,‬בלתי רצויה וא בלתי מובנת‪ .‬ברור שפיצוי‬ ‫כזה נועד מעצ טיבו‪ ,‬בכלות תוחלת החיי הקצרה של הקטי‪ ,‬להוריו או ליורשיו על פי‬ ‫די"‪ 77.‬נקודת המוצא של השופטת בפורת היא שהפיצוי אמור להיטיב ע היילוד‬ ‫באות שני שנגזר עליו לחיות חיי סבל‪ .‬מת פיצוי בגי אות שני שלא יחיה לא נועד‬ ‫לשרת את המטרה של מת הפיצוי על פי תפיסה זו‪ .‬פיצוי כזה ג אינו רצוי‪ ,‬מהטע‬ ‫שאי להכביד על המזיק בהוצאות כספיות שאינ באות לפצות על פי המטרה שלשמה‬ ‫ה נועדו ואינו צודק‪ ,‬שהרי מי שייהנו מהפיצוי ה היורשי ולא הניזוק עצמו‪.‬‬ ‫ז‪ .‬ועדת‬ ‫מצא‪78‬‬ ‫‪ .1‬הוועדה והחלטותיה‬ ‫בוועדת מצא‪ ,‬אשר כאמור הוקמה לצור בירור שאלת ההולדה בעוולה‪ ,‬נחלקו הדעות‬ ‫בשאלות המהותיות אשר עמדו להכרעתה‪ .‬דעת הרוב סברה שאי להכיר בעילת תביעה‬ ‫עצמאית של יילוד בגי הולדה בעוולה‪ ,‬אלא יש להכיר בעילת ההורי ובמסגרתה לפסוק‬ ‫פיצויי ג בגי צורכי היילוד‪ 79.‬עוד סברה הוועדה שיש להעביר את הטיפול בתביעות‬ ‫למסגרת הביטוח הסוציאלי ולטיפול באמצעות המוסד לביטוח לאומי‪ 80.‬דעת המיעוט‬ ‫של עור הדי פוזנר אימצה למעשה את גישתו של השופט ברק‪ .‬על פי הצעתו יש‬ ‫‪76‬‬ ‫‪77‬‬ ‫‪78‬‬ ‫‪79‬‬ ‫‪80‬‬ ‫‪22‬‬ ‫ראו רע"א ‪) È„Ï ' Ó"Ú· ÌÂ¯· ˙Â·ÂÎ¯˙ 7644/09‬פורס בנבו‪ .(11.4.2010 ,‬נעיר שטיעו זה נכו‬ ‫רק ככל שמאמצי את גישת השופטת בפורת‪ ,‬משו שמי שמבכרי את גישת השופט ברק יאמרו‬ ‫שהחיי במו ה נזק שנגר בפועל )לעומת חיי ללא מו(‪ ,‬ולכ אי כא פיצוי עונשי כלל‪.‬‬ ‫פרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪.105‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪.3‬‬ ‫דוח הוועדה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,3‬בעמ' ‪.58–51‬‬ ‫ש‪.‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫להותיר את ההכרה בעילת תביעת היילוד על כנה ולהותיר את העיקרו שאומ על ידי‬ ‫השופט ברק ולהשוות בי הפיצוי הנפסק ליילוד בעל המוגבלות ליילוד בריא‪81.‬‬ ‫‪ .2‬תמיכה בגישה לאיהכרה בפיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני‬ ‫האבודות‬ ‫דעת הרוב מציעה מסגרת ברורה לפיצויי אשר תכלול את ראשי הנזק של "הוצאות‬ ‫רפואיות‪ ,‬עזרת צד שלישי‪ ,‬הוצאות שיקו‪ ,‬הוצאות חינו לרבות הוצאות נלוות‪ ,‬הוצאות‬ ‫דיור והוצאות ניידות‪ .‬בנוס‪ ,‬על הפיצוי לכלול את הוצאות המחייה של היילוד כבגיר‪,‬‬ ‫ככל שמוגבלותו גורעת מיכולת ההשתכרות שלו ]‪ ."[...‬את ראשי הנזק של קיצור תוחלת‬ ‫החיי והשני האבודות מכנה הוועדה "נזקי מדומי" ומציעה שלא לפסוק פיצוי‬ ‫בגינ‪82.‬‬ ‫עור הדי פוזנר‪ ,‬בדעת מיעוט‪ ,‬סבור שיש לערו השוואה מלאה של יילוד התובע‬ ‫בעילה של הולדה בעוולה לכל ניזוק אחר‪ .‬עור הדי פוזנר ער לקושי שבהצעתו‬ ‫ובלשונו‪" :‬ער אני לעובדה‪ ,‬שנקודת המוצא בתביעת החיי בעוולה‪ ,‬עילתו של היילוד‪,‬‬ ‫היא שהיילוד לא היה נולד‪ ,‬ועל כ‪ ,‬לכאורה‪ ,‬משווי את הילוד שנולד ע מוגבלות‪,‬‬ ‫למצב שלא היה יכול להתרחש‪ .‬וע כל זאת‪ ,‬דיני הנזיקי ה לא בהכרח היגיו צרו‪.‬‬ ‫מעבר לכ‪ .‬דיני הנזיקי מנסי ליצור‪ ,‬במקרי רבי‪ ,‬כללי פסיקה אחידי ככל‬ ‫האפשר"‪ 83.‬השאיפה של כל הסדר משפטי היא ליצור קוהרנטיות‪ ,‬וקיומ של כשלי‬ ‫מסוימי )"הסדר שאי בו היגיו צרו"‪ ,‬כלשונו של עור הדי פוזנר( אינו מצדיק יצירת‬ ‫כשלי נוספי‪ .‬במילי אחרות‪ ,‬הטענה שקיימי כשלי לוגיי בהסדר הנזיקי הקיי‬ ‫אינה טענה היכולה לתמו ביצירת הסדר נוס שיהיה ג בו כשל‪ ,‬בבחינת הוספת חטא‬ ‫על פשע‪ .‬הטיעו שעל פיו דיני הנזיקי מנסי ליצור כללי פסיקה אחידי אכ משק את‬ ‫ההסדר המשפטי הנזיקי בכללותו‪ ,‬אול ג זאת "לא בכל מחיר"‪ .‬כאשר קיימי מצבי‬ ‫שוני שבנקל אפשר לאבח ביניה כמו בסוגיה מושא דיוננו‪ ,‬אי הצדקה לסטות‬ ‫מעקרונות היסוד של דיני הנזיקי בש הרצו ליצור כללי פסיקה אחידי‪ .‬דעת הרוב‬ ‫בוועדה תומכת אפוא בבירור בגישתי בהקשר זה‪ 84,‬ואילו דעת המיעוט‪ ,‬כפי שהראיתי‪,‬‬ ‫אינה מעלה טיעו אשר סותר את טענותיי במסמ זה‪.‬‬ ‫‪81‬‬ ‫‪82‬‬ ‫‪83‬‬ ‫‪84‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 45 ,38‬לעמדת עור די פוזנר‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ .61‬יש להעיר שדעת הרוב הייתה שיש להכיר בעילת תביעה של ההורי ולא בעילת‬ ‫תביעה של היילוד‪ ,‬ובמסגרת עילת תביעה זו לפסוק את הפיצויי שהוזכרו‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 45‬לחוות דעתו של עור די פוזנר‪ .‬בכ חוש עור די פוזנר במידת מה את הקושי‬ ‫בעמדתו המקורית של השופט ברק‪ ,‬המבוססת על אותו היגיו‪.‬‬ ‫א כי ראוי לציי שדעת הרוב אימצה את העיקרו של השופט גולדברג‪ ,‬שקבע היעדר עילה‪.‬‬ ‫‪23‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫ח‪ .‬משפט משווה‬ ‫האמת ניתנת להיאמר שאי בידנו להציג משפט משווה בסוגיה זו‪ .‬אבהיר את דבריי‪:‬‬ ‫הסוגיה של הולדה בעוולה שנויה במחלוקת בעול המשפטי‪ .‬מעט מדינות בארצות‬ ‫הברית ועוד כמה מדינות בעול מכירות בהולדה בעוולה‪ 85.‬הדבר נכו במידת מה ג‬ ‫באשר לסוגיה של הכרה בשני האבודות‪ .‬אמנ שיטות המשפט המכירות בעילת תביעה‬ ‫זו רבות משיטות המשפט המכירות בעילת ההולדה בעוולה‪ ,‬א בכל זאת אי מדובר‬ ‫במספר גדול‪ 86.‬עד לרגע זה לא העלתה היגיעה פסק די שעסק בשאלת דיוננו‪ .‬למעשה‬ ‫ג בישראל לא מצאתי פסקי די שדנו בסוגיה זו‪87.‬‬ ‫סיכו‬ ‫סל הפיצויי בתביעות נזיקי מכיל פיצויי בגי נזקי ממו ופיצויי בגי נזקי שאינ‬ ‫נזקי ממו‪ .‬סל הפיצויי אחיד ומוחל בכל תביעות הנזיקי‪ ,‬תהא עילת התביעה אשר‬ ‫תהא‪ .‬ביקשתי לבחו א נכו "להפלות" את עילת התביעה בגי הולדה בעוולה ולא‬ ‫לפסוק בגינה את כל תכולת הסל‪ .‬השאלה מתעוררת בעניינ של שני "מוצרי" מתו‬ ‫הסל‪ ,‬הפיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והפיצוי בגי השני האבודות‪ .‬שני ראשי נזק אלו‬ ‫מתייחסי לאותה תקופת זמ‪ ,‬כאשר הראשו מפצה על הנזקי הלא ממוניי והשני‬ ‫מפצה על הנזקי הממוניי‪ .‬ביקשתי ברשימה זו להראות שהעילה החדשה יחסית‬ ‫ונעדרת הקונצנזוס של הולדה בעוולה שונה מהעילות הנזיקיות האחרות‪ ,‬ולכ יש הצדקה‬ ‫שלא להחיל את כל סל הפיצויי עליה‪ .‬הראיתי זאת בדר של בחינת המאפייני של‬ ‫תביעות בגי הולדה בעוולה ובחינת המאפייני וההצדקות לפיצויי בראשי הנזק של‬ ‫קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪ ,‬וכ על יסוד התפיסות שבבסיס ההכרה בעילת‬ ‫תביעה זו בפרשת ‪ :·ÂˆÈÈÊ‬ה על פי תפיסתה של השופטת בפורת‪ ,‬המזמינה את הקביעה‬ ‫אי להכיר בראשי נזק אלו במסגרת תביעות בגי הולדה בעוולה‪ ,‬ואפילו על פי תפיסתו‬ ‫של השופט ברק‪ ,‬אשר על פניו איננה תומכת בגישה זו‪ ,‬וה על יסוד שיקולי מדיניות‪.‬‬ ‫מכל הנאמר לעיל נראה שאי הצדקה לפסוק בתביעות בגי הולדה בעוולה פיצוי‬ ‫בראשי הנזק של קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪.‬‬ ‫‪ 85‬פרי "להיות או לא להיות"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ;5‬כהנא‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ;6‬דוח הוועדה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,3‬בעמ'‬ ‫‪.32–31‬‬ ‫‪ 86‬אבקש להעיר שהפוטנציאל לדיו כזה הוא רק במדינות שמכירות בעוולה של הולדה בעוולה ובראש‬ ‫הנזק של השני האבודות‪ .‬בדקתי ולא מצאתי דיו בשאלה זו‪.‬‬ ‫‪ 87‬מצאתי אמירות כאלה ואחרות בפסקי די ואלו הובאו לעיל בה"ש ‪.28‬‬ ‫‪24‬‬ ‫כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעי פסולי‬ ‫מתפתח‪ ,‬א עדיי ללא נכונות לשל מחיר חברתי‬ ‫)ולזכות אש בעבירה חמורה שעודנו חי(‬ ‫מאת‬ ‫בועז סנג'רו*‬ ‫בחמישה חודשי בשלהי שנת ‪ 2011‬ובתחילת ‪ 2012‬ניתנו בבית המשפט העליו חמישה‬ ‫פסקי די שה חשובי להתפתחותו של כלל פסילת הראיות שנקבע בהלכת יששכרוב‪.‬‬ ‫המאפיי המרכזי של הפסיקה בנושא מאז פסק די יששכרוב ואיל היה הנכונות‬ ‫להצהיר על מחויבות לשמירה על זכויות חשודי ונאשמי ברוח הגישה הידועה‬ ‫כ”‪ ,“due process‬גישת ההלי ההוג‪ ,‬ובמקרי מסוימי אפילו לפסול ראיה שהושגה‬ ‫באמצעי פסולי ובמקרי נדירי אפילו לזכות נאש‪ ,‬א רק בתנאי שהדבר מתאפשר‬ ‫מבלי לשל מחיר חברתי כלשהו הכרו בזיכוי אש בעבירה חמורה שעודנו חי וטר‬ ‫נשא בעונשו‪.‬‬ ‫מדוע חשוב לשל מחיר חברתי כלשהו? מדוע לא די בהצהרה על מחויבות לשמירה על‬ ‫זכויות החשודי והנאשמי ועל ההלי ההוג? ומדוע לא די בפסילת ראיות שהושגו‬ ‫שלא כדי רק במקרי שבה ממילא נוכל להרשיע על יסוד ראיות אחרות‪ ,‬או במקרי‬ ‫שבה ממילא אי לנו עניי רב בהרשעה ובענישה? התשובה היא כי א ברור לכול –‬ ‫לרבות לחוקרי המשטרה ולתובעי – כי אלה ה כללי המשחק המקובלי על בית‬ ‫המשפט העליו‪ ,‬אזי לא תושג א לא אחת מהמטרות השונות שמנסי להשיג באמצעות‬ ‫כלל פסילת הראיות שהושגו שלא כדי‪ :‬לא חינו והרתעת המשטרה )שיקול שהלכת‬ ‫יששכרוב אכ מוותרת עליו(; לא הגנה על זכויות הנחקר; לא שמירה על הלגיטימיות‬ ‫של פסק הדי‪ ,‬על סמכותה המוסרית של המערכת המשפטית ועל טוהר ההלי השיפוטי‪.‬‬ ‫במאמר זה אבח א חמשת פסקי הדי בפרשות ‪ ˘Ó˘ ,‰˜ÂÚÏ‡ ,È˙‡ÈÊ ,ÈÁ¯Ù‬ו·‪Ô‬‬ ‫‪ ˘ÈÈÚÈÏ·'‚ÌÈÈÁ‬מבשרי על שינוי ממשי של כלל פסילת הראיות שנקבע בהלכת‬ ‫‪ .·Â¯Î˘˘È‬במיוחד תיבח השאלה א כבר קיימת נכונות לפסול ראיה שהושגה שלא‬ ‫כדי ג כשהדבר מולי לזיכויו של אש בעבירה חמורה שעודנו חי ושטר נשא‬ ‫בעונש‪ ,‬או שמא לפנינו עדיי רק הצהרות על אודות שמירה על זכויות חשודי ונאשמי‬ ‫ללא נפקות מעשית‪ .‬כ ייבח השימוש שנעשה בשיקולי של חומרת העבירה ושל‬ ‫חיוניות הראיה בפסקי הדי האמורי‪ .‬אבקש לטעו כי שיקולי אלה‪ ,‬אשר נזכרי‬ ‫*‬ ‫פרופסור בועז סנג'רו הוא ראש החטיבה למשפט פלילי ולקרימינולוגיה במרכז האקדמי למשפט‬ ‫ולעסקי )רמתג(‪ .‬תודתי נתונה לד"ר רינת קיטאיסנג'רו על הערותיה לטיוטת המאמר וכ לחברי‬ ‫מערכת כתב העת ‪ ÌÈËÙ˘Ó‬ולעורכת כתב העת ‪ ¯˙‡ ÏÚ ÌÈËÙ˘Ó‬על הערותיה‪.‬‬ ‫‪25‬‬ ‫בועז סנג'רו‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫בהלכת יששכרוב‪ ,‬נדחו )או לפחות הוחלשו מאוד( בפסיקה החדשה‪ .‬לדעתי זוהי מגמה‬ ‫חיובית‪ ,‬באשר שיקולי אלה חותרי תחת מטרותיו של כלל הפסילה‪.‬‬ ‫‪˙ÏÈÒÙ .‡ .(˘Ó˘) ˙·Î¯‰ ÏÚ ÌÈÏÂÚ ‰˜ÂÚÏ‡Â È˙‡ÈÊ ,ÈÁ¯Ù ,ÌÊÏ‡ ,·Â¯Î˘˘È :‡Â·Ó‬‬ ‫¯‡‪.ÈÁ¯Ù ˙˘¯Ù – ˙Â¯Á‡ „Â‡Ó ˙Â˘ÏÁ ˙ÂÈ‡¯ ÍÓÒ ÏÚ ‰Ú˘¯‰ Í‡ ‡"„‰ ˙ÂÈ‬‬ ‫·‪ÛÁ (‰‡¯Î) Ï˘ (˜ÙÒ‰ ˙ÓÁÓ) ÈÂÎÈÊÂ ··Â„Ó ÈÙ· ‰Ú„Â‰ Ï˘ ‰ÏÈÒÙÔÈÚÓ .‬‬ ‫‪‰‡„Â‰ ÍÓÒ ÏÚ ‰Ú˘¯‰ Í‡ ÌÈ¯˜ÂÁ ÈÙ· ‰‡„Â‰ ˙ÏÈÒÙ .‚ .È˙‡ÈÊ ˙˘¯Ù – Ú˘ÙÓ‬‬ ‫·‪ËÙ˘Ó‰ ˙È· ÈËÙÂ˘ ·¯˜· ˙Â„‚ÂÓ ˙ÂÈÂ¯˜Ú ˙Â˘È‚ .„ .‰˜ÂÚÏ‡ ˙˘¯Ù – ··Â„Ó ÈÙ‬‬ ‫‪‰¯È·Ú‰ ˙¯ÓÂÁ – ˙¯ÙÂ˘Ó‰ ·Â¯Î˘˘È ˙ÎÏ‰ .‰ .˙·Î¯‰Â ˘Ó˘ ˙˘¯Ù – ÔÂÈÏÚ‰‬‬ ‫‪,ÌÈÈÁ Ô· ˙Â˘¯Ù – ÔÈ„Î ‡Ï˘ ‰‚˘Â‰˘ ‰È‡¯ ˙ÏÈÒÙ ˙ÂÚÂÓ ÔÈ‡ ‰È‡¯‰ ˙ÂˆÈÁÂ‬‬ ‫‚'·‪?Ô‡Ï – ÈÏ‡¯˘È‰ (‰Ú˘¯‰‰Â) ‰ÏÈÒÙ‰ ÏÏÎ – ¯·„ ˙È¯Á‡ .˘ÈÈÚÂ ÈÏ‬‬ ‫מבוא‪ :‬יששכרוב‪ ,‬אלז‪ ,‬פרחי‪ ,‬זינאתי ואלעוקה‬ ‫עולי על הרכבת )שמש(‬ ‫בחמישה חודשי בשלהי שנת ‪ 2011‬ובתחילת ‪ 2012‬ניתנו בבית המשפט העליו חמישה‬ ‫פסקי די שה חשובי להתפתחותו של כלל פסילת הראיות שנקבע בהלכת ‪1.·Â¯Î˘˘È‬‬ ‫בהלכת ‪ ·Â¯Î˘˘È‬נבחנו שלושת הרציונלי המקובלי בספרות המשפטית ובפסיקה‬ ‫בשיטות משפט שונות לפסילת ראיות שהושגו שלא כדי‪ :‬האחד – חינו המשטרה‬ ‫והרתעתה; השני – ה"פרוטקטיבי" – הגנה על זכויות הנחקר; השלישי – שמירה על‬ ‫הלגיטימיות של פסק הדי‪ ,‬על סמכותה המוסרית של המערכת המשפטית ועל טוהר‬ ‫ההלי השיפוטי‪ .‬הרציונל החינוכיהרתעתי נדחה משו מה‪ ,‬ואומצו רק שני האחרי‪,‬‬ ‫תו ערבובטשטוש בתערובת של שיקולי אחרי‪ ,‬נוגדי‪:‬‬ ‫תמצית עיקריה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית‪ ,‬כפי שהוצגה לעיל‪,‬‬ ‫היא זו‪ :‬הנחת המוצא בשאלת קבילות של ראיות היא זו הנוהגת עימנו‬ ‫מאז ומתמיד‪ ,‬ולפיה ראיה שהיא רלוונטית – קבילה במשפט‪ .‬ע זאת‪,‬‬ ‫בהתא לדוקטרינה האמורה לביתהמשפט שיקולדעת לפסילת‬ ‫קבילותה של ראיה בפלילי‪ ,‬א נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדי‬ ‫‪1‬‬ ‫‪26‬‬ ‫ע"פ ‪ ,È˘‡¯‰ È‡·ˆ‰ Ú·Â˙‰ ' ·Â¯Î˘˘È 5121/98‬פ"ד סא)‪ .(2006) 461 (1‬ראו ג יובל מרי ורינת‬ ‫קיטאיסנג'רו "‪ Collins ,Miranda‬ויששכרוב – על הפער בי הרצוי לבי המצוי בהלכת יששכרוב"‬ ‫‪ ÌÈËÙ˘Ó‬לז ‪ ;(2007) 429‬בועז סנג'רו "כלל פסילת הראיות שהושגו שלא כדי שנקבע בהלכת‬ ‫יששכרוב – בשורה או אכזבה?" ‪ ‡·ˆÂ ËÙ˘Ó‬יט ‪) (2007) 67‬להל‪ :‬סנג'רו "כלל פסילת הראיות"(;‬ ‫קר שפיראאטינגר ורו שפירא "כלל הפסלות הישראלי בשולי הלכת יששכרוב" „‪ ÌÈ¯·„Â ÔÈ‬ג ‪427‬‬ ‫)‪Binyamin Blum, ‘Exclude Evidence, you Exclude Justice’? A Critical Evaluation ;(2007‬‬ ‫)‪.of Israel's Exclusionary Rule After Issacharov, 16 SW. J. INT’L L. 385 (2010‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעי פסולי מתפתח‪ ,‬א עדיי‬ ‫ללא נכונות לשל מחיר חברתי )ולזכות אש בעבירה חמורה שעודנו חי(‬ ‫ו˜·‪Ô‚Â‰ ÍÈÏ‰Ï Ì˘‡‰ Ï˘ Â˙ÂÎÊ· ˙È˙Â‰Ó ‰ÚÈ‚Ù ¯ÂˆÈ˙ ËÙ˘Ó· ‰˙Ï‬‬ ‫שלא בהתא לגדריה של פיסקת ההגבלה‪ .‬מדובר בנוסחת איזו עקרונית‬ ‫השואפת להשגת פשרה ראויה בי מכלול הזכויות והאינטרסי‬ ‫הרלוונטיי לשאלת קבילות של ראיות שהושגו שלא כדי‪ ,‬ובה‪:‬‬ ‫חשיפת האמת העובדתית‪ ,‬הלחימה בעבריינות וכ ההגנה על שלו‬ ‫הציבור ועל זכויות נפגעי העבירה מחד גיסא; אל מול ‪˙ÂÈÂÎÊ ÏÚ ‰‚‰‰‬‬ ‫‪ Â¯‰ÂËÂ ÈÏÈÏÙ‰ ÍÈÏ‰‰ ˙ÂÈ‚‰ ÏÚÂ Ì˘‡‰‬מאיד גיסא‪2.‬‬ ‫תחת הכותרת "אמות המידה להפעלת שיקולהדעת השיפוטי במסגרת דוקטרינת‬ ‫הפסילה הפסיקתית" הביא בית המשפט "שלוש קבוצות עיקריות של שיקולי‬ ‫הרלוונטיי לשאלה אימתי קבלתה במשפט של ראיה שהושגה שלא כדי‪ ,‬תפגע פגיעה‬ ‫משמעותית בזכותו של הנאש להלי הוג שלא לפי גדריה של פיסקת ההגבלה"‪3.‬‬ ‫כלומר נקבע שלא די בכ שהראיה הושגה שלא כדי‪ .‬נדרש ג שקבלתה במשפט תפגע‬ ‫מהותית בזכות הנאש להלי הוג שלא על פי גדריה של פסקת ההגבלה‪ .‬וג בכ לא‬ ‫די‪ .‬על פני הדברי היה אפשר לקבוע שעצ האיסור בחוק על הפעולה שנקטו החוקרי‬ ‫הוא כבר האיזו הראוי‪ ,‬ולפיכ יש לפסול את הראיה‪ 4.‬חר זאת נקבעה "נוסחת איזו"‪,‬‬ ‫המציבה מול זכויות הנאש שבית המשפט קבע שהופרו שלא כחוק‪ ,‬שלל שיקולי‬ ‫מבית מדרשה של הגישה המכונה ”‪ ,“crime control‬המתמקדת בשליטה בפשיעה‬ ‫ובהשלטת חוק וסדר‪ ,‬ולא בשמירה על זכויות חשודי ונאשמי ‪ 5:‬חשיפת האמת‪,‬‬ ‫הלחימה בעבריינות‪ ,‬ההגנה על שלו הציבור‪ ,‬זכויות נפגעי העבירה‪ ,‬אופייה וחומרתה‬ ‫של איהחוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה‪ ,‬מידת ההשפעה של האמצעי הפסול על‬ ‫הראיה שהושגה‪ ,‬הנזק והתועלת החברתיי הכרוכי בפסילה – תו הבאה בחשבו ג‬ ‫של חומרת העבירה המיוחסת לנאש‪6.‬‬ ‫כלל הפסילה שנקבע הוא מסוב מדי וחלש מדי‪ .‬שיקול הדעת שהוא מאפשר לבית‬ ‫המשפט שלא לפסול את הראיה א על פי שהושגה בניגוד לחוק הוא רחב מדי‪ .‬חלק‬ ‫מהשיקולי שנקבעו לש הפעלת שיקול הדעת הוא בעייתי מאוד‪ .‬במאמרי "כלל פסילת‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫עניי ‪ ,·Â¯Î˘˘È‬לעיל ה"ש ‪ ,1‬פס' ‪ 76‬לפסק הדי )ההדגשות הוספו – ב"ס(‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 69‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫זאת בדומה לעמדתו של השופט לנדוי בע"פ ‪ ,Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' Ì'‚„ÈÓ Â·‡ 183/78‬פ"ד לד)‪533 (4‬‬ ‫)‪ .(1980‬לפי גישה זו‪ ,‬שאפשר לכנותה "הגישה החוקתיתחינוכית" – א נקבע כי האמצעי שנקט‬ ‫החוקר נגד הנחקר הוא פסול‪ ,‬ההודאה תיפסל ללא צור בבדיקה א ההודאה אמתית‪.‬‬ ‫על שני המודלי הכה שוני של המשפט הפלילי ראו‪HERBERT L. PACKER, THE LIMITS OF :‬‬ ‫)‪.THE CRIMINAL SANCTION 149–173 (“Two Models of Criminal Process”) (1968‬‬ ‫עניי ‪ ,·Â¯Î˘˘È‬לעיל ה"ש ‪ ,1‬פס' ‪ 69‬ואיל לפסק הדי‪.‬‬ ‫‪27‬‬ ‫בועז סנג'רו‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫הראיות שהושגו שלא כדי שנקבע בהלכת יששכרוב – בשורה או אכזבה?" השתדלתי‬ ‫לבסס טענות אלה‪7.‬‬ ‫כשלוש שני לאחר אכזבת ‪ ·Â¯Î˘˘È‬נית פסק הדי בפרשת ‡‪ ,ÌÊÏ‬ובו נפסלה‬ ‫הודאת נחקר אשר ניתנה תו שימוש פסול במדובבי‪ ,‬תו הפרת זכות ההיוועצות‬ ‫בסנגור )לרבות הכפשתו באוזני החשוד( ותו הפרת זכות השתיקה‪ 8.‬המשות לשני‬ ‫פסקי הדי הוא לא רק שהראיות )הודאות( שהושגו תו שימוש של חוקרי המשטרה‬ ‫באמצעי פסולי נפסלו והנאשמי זוכו‪ ,‬אלא שא לא שילמנו מחיר חברתי כלשהו‬ ‫תמורת הצהרתנו על מחויבות לשמירה על זכויותיה של חשודי ונאשמי‪ .‬העבירה‬ ‫שבה הואש יששכרוב הייתה קלה – שימוש עצמי בס מסוג מריחואנה‪ .‬עד לזיכויו‬ ‫בבית המשפט העליו חלפו כשמונה שני‪ ,‬שבתחילת כבר נשא בעונשו‪ .‬העבירה שבה‬ ‫הואש אלז אמנ הייתה החמורה שבעבירות – רצח – אול לפני זיכויו בבית המשפט‬ ‫העליו ולפני שהספיק להעיד נגד שותפו‪ ,‬הוא נמצא מת במקו כלאו‪ .‬הייתה זו הזדמנות‬ ‫נוספת להצהיר על מחויבות לשמירה על זכויות חשודי ונאשמי ברוח הגישה הידועה‬ ‫כ”‪ ,9“due process‬גישת ההלי ההוג‪ ,‬ולזכות נאש מבלי לשל מחיר חברתי כלשהו‪,‬‬ ‫שהרי המנוח כבר לא יטריד אותנו‪.‬‬ ‫אפשר להקשות‪ :‬מדוע חשוב לשל מחיר חברתי כלשהו? מדוע לא די בהצהרה על‬ ‫מחויבות לשמירה על זכויות החשודי והנאשמי ועל ההלי ההוג? ומדוע לא די‬ ‫בפסילת ראיות שהושגו שלא כדי רק במקרי שבה ממילא נוכל להרשיע על יסוד‬ ‫ראיות אחרות‪ ,‬או במקרי שבה ממילא אי לנו עניי רב בהרשעה ובענישה? התשובה‬ ‫היא כי א ברור לכול – לרבות לחוקרי המשטרה ולתובעי – כי אלה ה כללי המשחק‬ ‫המקובלי על בית המשפט העליו‪ ,‬אזי לא תושג א לא אחת משלוש המטרות השונות‬ ‫שמנסי להשיג באמצעות כלל פסילת הראיות שהושגו שלא כדי‪ :‬לא חינו המשטרה‬ ‫והרתעתה )הרי החוקרי ידעו מראש כי א יתברר שאכ יש צור בראיה שה משיגי‬ ‫שלא כדי‪ ,‬הראיה תתקבל והנאש כנראה יורשע(; לא הגנה על זכויות הנחקר )מה‬ ‫הטע בהגנה עליה רק במקרי שבה ממילא אי לראיה הפסולה נפקות מעשית‬ ‫רבה?(; לא שמירה על הלגיטימיות של פסק הדי‪ ,‬על סמכותה המוסרית של המערכת‬ ‫המשפטית ועל טוהר ההלי השיפוטי )הרי ג הציבור הרחב יבי מה כללי המשחק‬ ‫המקובלי על בית המשפט העליו(‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪28‬‬ ‫סנג'רו "כלל פסילת הראיות"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.1‬‬ ‫ע"פ ‪) Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' ÌÊÏ‡ ÔÂ·ÊÚ 1301/06‬פורס בנבו‪) (22.6.2009 ,‬להל‪ :‬פרשת ‡‪ .(ÌÊÏ‬וראו‬ ‫בועז סנג'רו "השימוש בתחבולות ובמדובבי לש גביית הודאות – הרהורי בעקבות ע"פ ‪1301/06‬‬ ‫עזבו המנוח יוני אלז ז"ל נ' מדינת ישראל" ‪ ËÙ˘Ó ÈÏÚ‬ט ‪) (2011) 399‬להל‪ :‬סנג'רו "השימוש‬ ‫בתחבולות ובמדובבי"(‪.‬‬ ‫‪ ,PACKER‬לעיל ה"ש ‪.5‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעי פסולי מתפתח‪ ,‬א עדיי‬ ‫ללא נכונות לשל מחיר חברתי )ולזכות אש בעבירה חמורה שעודנו חי(‬ ‫במאמר זה אבח א חמשת פסקי הדי של בית המשפט העליו‪ ,‬אשר ניתנו בחודשי‬ ‫האחרוני בפרשות ‪ ˘Ó˘ ,‰˜ÂÚÏ‡ ,È˙‡ÈÊ ,ÈÁ¯Ù‬ו·‪ ,˘ÈÈÚÈÏ·'‚ÌÈÈÁ Ô‬מבשרי על‬ ‫שינוי ממשי של כלל פסילת הראיות שנקבע בהלכת ‪ .·Â¯Î˘˘È‬במיוחד תיבח השאלה‬ ‫א כבר קיימת נכונות לפסול ראיה שהושגה שלא כדי ג כשהדבר מולי לזיכויו של‬ ‫אש בעבירה חמורה שעודנו חי ושטר נשא בעונש‪ ,‬או שמא לפנינו עדיי רק הצהרות‬ ‫על אודות שמירה על זכויות חשודי ונאשמי‪ ,‬ללא נפקות מעשית‪ .‬כ ייבח השימוש‬ ‫שנעשה בשיקולי של חומרת העבירה ושל חיוניות הראיה בפסקי הדי האמורי‪ .‬אבקש‬ ‫לטעו כי שיקולי אלה‪ ,‬אשר נזכרי בהלכת ‪ ,·Â¯Î˘˘È‬נדחו )או לפחות הוחלשו מאוד(‬ ‫בפסיקה החדשה‪.‬‬ ‫לדעתי זוהי מגמה חיובית‪ ,‬באשר שיקולי אלה חותרי תחת מטרותיו של כלל‬ ‫הפסילה של ראיות שהושגו שלא כדי‪ .‬שיקול חומרת העבירה יוביל לכ שככל‬ ‫שהעבירה שמייחסת התביעה לנאש חמורה יותר‪ ,‬כ יבליג בית המשפט על הפרות‬ ‫חמורות יותר של זכויות החשוד‪ .‬א כ‪ ,‬נראה שאי טע בכלל הפסילה‪ .‬אפשר להניח‬ ‫כי עיקר הפרות החוק החמורות מצד חוקרי המשטרה מבוצעות על רקע של חשד‬ ‫בעבירות חמורות‪ .‬על מי יג כלל הפסילה – על חשודי בעבירות תעבורה קלות? תוצאה‬ ‫כזו תהיה פרדוקסלית‪ ,‬משו שככל שהעבירה המיוחסת לנאש חמורה יותר – שאז צפוי‬ ‫הוא לשלילת חירות גדולה יותר – כ יש להקפיד יותר על שמירת הערובות‬ ‫הפרוצדורליות הנתונות לו‪.‬‬ ‫ג שיקול נחיצות הראיה להוכחת האשמה יוצר קושי לוגי דומה ומרוק את כלל‬ ‫הפסילה מרוב תוכנו‪ :‬א קיימות ראיות נוספות‪ ,‬כלל הפסילה ממילא לא יועיל‪ ,‬והנאש‬ ‫יורשע )כפי שיודג להל באמצעות פרשת ‡‪ .(‰˜ÂÚÏ‬והנה‪ ,‬דווקא כשאי ראיות נוספות‬ ‫וכשיש צור בכלל הפסילה‪ ,‬שיקול זה מולי לאיפסילת הראיה מכיוו שהראיה חשובה‬ ‫להוכחת האשמה‪ ,‬ומכיוו שהזיכוי יגרו נזק לחברה‪ .‬כלומר‪ :‬מותר לנו כחברה להתבסס‬ ‫על ראיות שהושגו שלא כדי ולהרשיע רק כשאנו זקוקי לראיות אלה )ובמיוחד‬ ‫כשמדובר בהרשעה חמורה – כפי שמכתיב השיקול הקוד(‪ 10.‬דומה הדבר לחתול‬ ‫שהפקידוהו לשמור על השמנת ואמרו לו‪ :‬אל תאכל‪ ,‬אלא א כ תהיה רעב‪.‬‬ ‫‪ 10‬יצוי כי שני שיקולי אלה – חומרת העבירה ונחיצות הראיה – ה אמנ שיקולי נפרדי‪ ,‬א‬ ‫בפסיקה ה חברי טובי מאוד‪ ,‬שבדר כלל מתהלכי יחדיו‪ ,‬חבוקי‪ .‬כבר בהלכת ‪·Â¯Î˘˘È‬‬ ‫מובאי שניה בתו "קבוצת השיקולי השלישית ]‪] [...‬ש[עניינה בהשפעה שתהא לפסילת הראיה‬ ‫על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב‪ .‬השאלה המרכזית המתעוררת בהקשר זה הינה הא המחיר‬ ‫החברתי הכרו בפסילת הראיה גבוה מ התועלת האפשרית שתצמח מכ‪ .‬הפרמטרי העיקריי‬ ‫בעניי זה הינ חשיבות הראיה להוכחת האשמה‪ ,‬מהות העבירה המיוחסת לנאש ומידת חומרתה"‬ ‫)עניי ‪ ,·Â¯Î˘˘È‬לעיל ה"ש ‪ ,1‬פס' ‪ 72‬לפסק הדי(‪ .‬אול ייתכ בהחלט ששני השיקולי יוליכו‬ ‫לכיווני מנוגדי‪ .‬בפרשת ·‪ ÌÈÈÁ Ô‬למשל‪ ,‬שתידו להל בפרק ה‪ ,‬דובר בעבירת הכנה לא חמורה של‬ ‫החזקת סכי‪ ,‬א ללא הראיה שהושגה באופ בלתי חוקי )הסכי עצמה( אי אפשר היה להוכיח את‬ ‫העבירה‪.‬‬ ‫‪29‬‬ ‫בועז סנג'רו‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫אעבור אפוא לבחו את מקומ )ההול ונעל( של שיקולי אלה ואת הנכונות‬ ‫)שלהערכתי אינה קיימת( לשל מחיר חברתי תמורת השמירה על זכויות הנאש ועל‬ ‫טוהר ההלי השיפוטי‪11.‬‬ ‫א‪ .‬פסילת ראיות הדנ"א א הרשעה על סמ ראיות‬ ‫חלשות מאוד אחרות – פרשת פרחי‪12‬‬ ‫במסגרת מדג שערכה המשטרה במהל חקירת רצח נלקחו דגימות ממתנדבי שלא היו‬ ‫חשודי‪ ,‬ובה אית פרחי‪ ,‬שנלקחה ממנו דגימת רוק‪ .‬על פי חוק המסדיר פרקטיקה זו‪13,‬‬ ‫הובטח לפרחי שלא ייעשה שימוש בדגימה לצור תיקי אחרי‪ .‬על יסוד הבטחה זו‬ ‫הסכי פרחי לתת דגימה לבדיקה‪ .‬הבדיקה הבהירה שלא היה קשור לרצח‪ .‬מכיוו‬ ‫שהמחבר מתקשה להצטר להפתעה‪ ,‬יובאו הדברי בלשונו של השופט אדמונד לוי‪:‬‬ ‫"אלא שבאופ מקרי נתגלתה התאמה בי פרופיל ה‪ DNA‬של המערער שהופק מ‬ ‫הדגימה‪ ,‬לבי פרופיל ‪ DNA‬שנאס ונבדק ]‪ [...‬בשלוש מזירות האירועי ]‪ [...‬בעקבות‬ ‫הגילוי ]‪ [...‬הוחלט להגיש כתבאישו נגד המערער ]‪ 14."[...‬המערער הורשע בארבע‬ ‫תקיפות מיניות שונות‪ ,‬חלק חמורות‪ ,‬ונגזרו עליו ‪ 25‬שנות מאסר‪ .‬השאלות המרכזיות‬ ‫נוסחו על ידי השופט לוי בפתיח של פסק הדי כ‪" :‬המשטרה מצהירה כי לא תעשה‬ ‫שימוש מסוי בראיה הנמסרת לה בהסכמה‪ ,‬אול פועלת בניגוד לאותה הצהרה ועושה‬ ‫שימוש בראיה זו לצור הרשעתו של מוסרה‪ .‬הא על ראיה זו להיפסל? ומה יהא דינ‬ ‫של ראיות נוספות שהושגו מכוח ובעקבות אותה הפרה? אלו ה השאלות המונחות‬ ‫לפתחנו בערעור זה"‪15.‬‬ ‫נוס על דגימת הרוק שניתנה בהסכמה תפסו החוקרי בדל סיגריה שעיש פרחי‪,‬‬ ‫ונמצאה התאמה בי פרופיל הדנ"א של המערער אשר הופק ממנו לבי ממצאי דנ"א‬ ‫מזירות התקיפות המיניות‪ .‬בפתח הדיו הודיעה הפרקליטות כי תשתמש במשפט בראיה‬ ‫שהופקה מבדל הסיגריה ולא בראיה שהופקה מדגימת הרוק שנלקחה תו הבטחה שלא‬ ‫להשתמש בה אלא בחקירת הרצח‪.‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪30‬‬ ‫הנכונות לשל מחיר חברתי לש השגת חינו והרתעה של אנשי אכיפת החוק מפני השגת ראיות‬ ‫באמצעי פסולי נשללת כבר על הס‪ ,‬שהרי הלכת ‪ ·Â¯Î˘˘È‬דוחה רציונל חשוב זה‪.‬‬ ‫ע"פ ‪) Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' ÈÁ¯Ù 4988/08‬פורס בנבו‪.(1.8.2011 ,‬‬ ‫פרק ו לחוק סדר הדי הפלילי )סמכויות אכיפה – חיפוש בגו ונטילת אמצעי זיהוי(‪ ,‬התשנ"ו–‪,1996‬‬ ‫ס"ח ‪.136‬‬ ‫עניי ‪ ,ÈÁ¯Ù‬לעיל ה"ש ‪ ,12‬פס' ‪ 1‬לפסק דינו של השופט לוי‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬הפסקה הפותחת את פסק הדי‪.‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעי פסולי מתפתח‪ ,‬א עדיי‬ ‫ללא נכונות לשל מחיר חברתי )ולזכות אש בעבירה חמורה שעודנו חי(‬ ‫השופט לוי בחר להאמי למשטרה כי גילוי ההתאמה מקורו במקרה ולא בהפרה‬ ‫שיטתית של החוק ושל ההבטחות הניתנות במסגרתו‪" :‬מי שערכה את הבדיקה היתה‬ ‫ראש מאגר ה‪ DNA‬של המחלקה לזיהוי פלילי – סג ניצב אשירה זמיר‪ .‬לדבריה‪ ,‬במהל‬ ‫בדיקת הפרופיל הגנטי מזירות עבירות המי‪ ,‬היא נזכרה כי בעת חקירת פרשת הרצח‪,‬‬ ‫שקדמה לפרשה הנדונה בערעור זה‪ ,‬היא נתקלה בפרופיל ‪ DNA‬בעל מבנה דומה‪.‬‬ ‫בעקבות כ נערכה השוואה ונמצא כי קיימת התאמה ]‪ 16."[...‬יצוי ויודגש כי אפילו א‬ ‫מקבלי הסבר תמי זה‪ 17,‬היה אסור לערו את השוואת הנתוני שבמחשב כפי שעשתה‬ ‫סנ"צ זמיר – והדבר התברר בחקירתה הנגדית‪18.‬‬ ‫בית המשפט המחוזי המחיש את אחת מחולשותיה הגדולות של הלכת ‪·Â¯Î˘˘È‬‬ ‫כשהחליט לקבל את ראית הדנ"א שהושגה שלא כדי ולבסס עליה הרשעה בהתבססו בי‬ ‫היתר על השיקולי של חומרת העבירה וחיוניות הראיה לתביעה‪19.‬‬ ‫בית המשפט העליו תיק טעות זו בהגדירו את ההסתמכות על חומרת העבירה ועל‬ ‫נחיצות הראיה "חרב פיפיות" – שהרי דווקא במקרי הללו מתגברת חשיבותה של‬ ‫השמירה על זכויות הנאש ועל הוגנות ההלי‪ 20.‬קביעה נכונה זו אפשרה לבית המשפט‬ ‫להוסי ולקבוע כי יש לפסול לא רק את ראיית הדנ"א המקורית – שמקורה בדגימת הרוק‬ ‫שנלקחה תו הבטחה שלא להשתמש בה בעתיד – אלא ג את ראית הדנ"א הנגזרת –‬ ‫שנלקחה מבדל הסיגריה‪ .‬הראיה הראשונה נפסלה משו שהושגה בדר בלתי חוקית‪,‬‬ ‫הפוגעת ה בזכות להלי הוג‪ ,‬ה בפרטיות וה בתדמית מערכת אכיפת החוק‪ 21.‬אשר‬ ‫לראיית הדנ"א הנוספת‪ ,‬הנגזרת‪ ,‬בית המשפט הבהיר כי אמנ דוקטרינת " ֵרות הע‬ ‫המורעל" האמריקנית לא נקלטה במשפטנו‪ ,‬א עדיי אפשר וצרי לפסול ראיה נגזרת‬ ‫שיש בינה לבי הראיה המקורית הפסולה קשר סיבתי – ה עובדתי וה "משפטי"‪ 22.‬כפי‬ ‫שציי נכונה השופט לוי‪" :‬העובדה שחוקרי המשטרה מצאו טע בהשגת ראיה זהה‬ ‫לראיית ה‪ DNA‬מתיק הרצח‪ ,‬שאי בה תרומה נוספת להבהרת התמונה המפלילה‪,‬‬ ‫מעידה כשלעצמה על הצור שהתעורר 'להלבי' את הראיה הראשית‪ ,‬אשר השגתה‬ ‫הייתה כרוכה באמצעי פסול"‪23.‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 5‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫ההסבר בדבר נפלאות הזיכרו האנושי‪.‬‬ ‫עניי ‪ ,ÈÁ¯Ù‬לעיל ה"ש ‪ ,12‬פס' ‪ 16‬לפסק דינו של השופט לוי‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 6‬לפסק דינו של השופט לוי‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 19‬לפסק דינו של השופט לוי‪ .‬ע זאת נראה כי השופטת חיות עודנה אוחזת בשיקול חומרת‬ ‫העבירה – ש‪ ,‬פסקה לפני אחרונה לחוות דעתה‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 19–8‬לפסק דינו של השופט לוי‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 21–20‬לפסק דינו של השופט לוי‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 21‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫‪31‬‬ ‫בועז סנג'רו‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫בהסכימו ע מאמר של מרי וקיטאיסנג'רו‪ 24‬הבהיר השופט דנציגר כי הלכת‬ ‫‪ ·Â¯Î˘˘È‬היא אימו המודל הקנדי למשפטנו‪ 25‬וקיבל את המלצת המחברי ללמוד‬ ‫מש כלל חשוב הנוגע לשיקול של חיוניות הראיה‪" :‬בהקשר זה קוראי מרי‬ ‫וקיטאיסנג'רו שלא לבחו את פסילתה של הראיה הנגזרת על פי סיווגה אלא 'לפי מידת‬ ‫פסלותה של הראיה שממנה נגזרה' ]‪ [...‬דהיינו בהתא למהות היחס שבינה לבי ראית‬ ‫המקור"‪ 26.‬וכ‪" :‬כפי שעולה מרשימת של מרי וקיטאיסנג'רו שיטת המשפט הקנדית‬ ‫אימצה את מבח 'הרצו החופשי'"‪ 27.‬לפיכ‪" ,‬מדיניות שיפוטית ראויה אינה יכולה‬ ‫להשלי ע ראיות שה פרי תחבולת חקירה הפוגעת באוטונומיית הרצו החופשי"‪28.‬‬ ‫לפי אמירה נכונה זו‪ ,‬הצעתי היא שבית המשפט העליו יבח מחדש את יחסו לשימוש‬ ‫התדיר של המשטרה ב"מדובבי אקטיביי"‪ ,‬הרומס את אוטונומיית הרצו החופשי‪29.‬‬ ‫מכא לחור השחור שבפסק הדי‪ .‬מכיוו שבית המשפט החליט שלא לפסול את יתר‬ ‫הראיות הנגזרות – לבד מראיית הדנ"א שהופקה מבדל הסיגריה – היה עליו להכריע‬ ‫בתיק על פי יתר הראיות הנגזרות שלא נפסלו‪" .‬נגזרות" – משו שבית המשפט קבע‬ ‫נכונה כאמור כי לא היו מגיעי אליה כלל אלמלא ההשוואה הבלתי חוקית שנערכה בי‬ ‫הפרופיל הגנטי שהופק מדגימה שנלקחה בחקירת הרצח תו הבטחה שלא להשתמש בה‬ ‫בעתיד‪ ,‬לבי הפרופיל הגנטי שהופק מ הממצאי מזירות התקיפות המיניות‪ .‬בכל זאת‬ ‫החליט בית המשפט שלא לפסול ראיות נגזרות נוספות אלה‪ ,‬בהנמקה שלטעמי איננה‬ ‫משכנעת‪ .‬אלה הראיות שנקבעו כקבילות‪:‬‬ ‫קבוצה נוספת של ראיות שעמדו לחובת המערער התגבשה על יסוד‬ ‫שתיקתו‪ ,‬סירובו לשת פעולה בהליכי החקירה חר האישומי החמורי‬ ‫שהוטחו בו‪ ,‬סירובו לתת דגימת רוק לבדיקת מעבדה‪ ,‬הימנעותו‬ ‫מלהשתת במסדר זיהוי ובעימות ע המתלוננות‪ ,‬ובחירתו שלא להעיד‬ ‫‪ 24‬מרי וקיטאיסנג'רו‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,1‬בעמ' ‪.484‬‬ ‫‪ 25‬סעי ‪ (2)24‬לצ'רטר הקנדי משנת ‪ 1982‬קובע כ‪“24. Enforcement (1) […] (2) Where, in :‬‬ ‫‪26‬‬ ‫‪27‬‬ ‫‪28‬‬ ‫‪29‬‬ ‫‪32‬‬ ‫‪proceedings under subsection (1), a court concludes that evidence was obtained in a‬‬ ‫‪manner that infringed or denied any rights or freedoms guaranteed by this Charter, the‬‬ ‫‪evidence shall be excluded if it is established that, having regard to all the circumstances,‬‬ ‫‪the admission of it in the proceedings would bring the administration of justice into‬‬ ‫‪disrepute”. Canadian Charter of Rights and Freedoms, Part I of the Constitution Act, 1982,‬‬ ‫)‪.being schedule B to the Canada Act, 1982, c. 11, §24(2‬‬ ‫עניי ‪ ,ÈÁ¯Ù‬לעיל ה"ש ‪ ,12‬פס' ‪ 5‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 7‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 9‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪.‬‬ ‫ראו סנג'רו "השימוש בתחבולות ובמדובבי"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ .8‬וראו ניר פלסר "תיחו גבולות השימוש‬ ‫במדובבי משטרתיי סמויי לאור חוק יסוד‪ :‬כבוד האד וחירותו" ‪ ËÙ˘Ó ÈÊ‡Ó‬ג ‪.(2005) 439‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעי פסולי מתפתח‪ ,‬א עדיי‬ ‫ללא נכונות לשל מחיר חברתי )ולזכות אש בעבירה חמורה שעודנו חי(‬ ‫בפני ביתהמשפט‪ .‬לאלו הצטרפו עדויות המתלוננות על מראהו של מי‬ ‫שתק אות‪ ,‬המצביעות על דמיו לנתוניו החיצוניי של המערער;‬ ‫קביעת ביתהמשפט קמא לפיה נית למצוא ראשית הודאה במספר‬ ‫אמירות של המערער בפני חוקריו בעת מעצרו; ולבסו‪ ,‬איכו מכשיר‬ ‫הטלפו הנייד שלו בסמו לשלוש הזירות בה בוצעו העבירות‪30.‬‬ ‫הנני מתקשה להאמי שעל סמ ראיות חלשות כל כ הורשע אד בעבירות חמורות כל‬ ‫כ ונידו למאסר של רבע מאה‪ .‬מעניי לראות כיצד משתדל השופט לוי לחפות על‬ ‫תשתית ראייתית רעועה זו באמירות שלא ממש )שלא לומר "ממש לא"( מתיישבות עמה‪,‬‬ ‫כגו "ג לנוכח פסילת ראיות ה‪ ,DNA‬התשתית הראייתית העומדת נגד המערער היא‬ ‫ענפה וכבדה";‪" 31‬המתלוננות כול תיארו את התוק כבעל חזות מזרחית‪ ,‬מעדותיה‬ ‫עולה כי מדובר בגבר בגובה ממוצע ומטה‪ ,‬רחב כתפיי בעל שיער שחור קצו וכי גילו‬ ‫למעלה משלושי שנה‪ .‬תיאור זה הול את מראהו של המערער"‪ 32.‬אלא שבמדינת‬ ‫ישראל חיי רבבות גברי המתאימי לתיאור הזה‪.‬‬ ‫מעוררת פליאה היא ג החלטת בית המשפט לזקו לחובת המערער – וא לייחד‬ ‫לכ סעי של בהנמקתו – את הסירוב להשתת בהליכי החקירה‪" :‬סירובו של המערער‬ ‫למסור דגימת רוק‪ ,‬כמו ג הימנעותו מלהשתת במסדר זיהוי ובעימות ע המתלוננות‪,‬‬ ‫מחזקי א ה את המסקנה המפלילה‪ ,‬שכ א ח מפשע הוא – מדוע יסרב ליטול חלק‬ ‫בהליכי החקירה ]‪ [...‬במקרה זה‪ ,‬משקל המצטבר של סירוביו של המערער לקחת חלק‬ ‫בהליכי השוני הוא רב ביותר"‪33.‬‬ ‫כמה הערות מתחייבות על סירובו של המערער לשת פעולה ועל התשתית הראייתית‬ ‫שבגינה הורשע‪ ,˙È˘‡¯ :‬היה אפשר לבקש מהמערער לתת דגימה נוספת לש השוואת‬ ‫דנ"א‪ ,‬ולזקו ג סירוב זה נגדו‪ ,˙È˘ .‬היות שהמשטרה והפרקליטות )ולאחר מכ א‬ ‫בית המשפט המחוזי( חברו להפרת ההבטחה שניתנה למערער שלא להשתמש בדגימה‬ ‫שנת מרצונו אלא לתיק הרצח – הבטחה שבשלה הסכי למת הדגימה – יקל להבי‬ ‫מדוע לא סמ המערער עוד על גופי אלה ולא היה מוכ להשתת בפרוצדורות נוספות‬ ‫‪30‬‬ ‫‪31‬‬ ‫‪32‬‬ ‫‪33‬‬ ‫עניי ‪ ,ÈÁ¯Ù‬לעיל ה"ש ‪ ,12‬פס' ‪ 4‬לפסק דינו של השופט לוי‪ .‬לעניי איכו מכשיר הטלפו הנייד של‬ ‫המערער השופט לוי עצמו הבהיר כי מדובר רק "·‪ ˙ÂÎÈÓÒ‬לשלושת הזירות" ו"·‪ÌÈ·Â¯˜ ÌÈÓÊ‬‬ ‫לביצוע העבירות" )ההדגשות הוספו – ב"ס(‪ .‬למעשה‪ ,‬נראה כי עיקר החשיבות שמייחס השופט‬ ‫איננה לאיכו עצמו אלא לכ שלדעתו "ניסיונו של המערער להרחיק עצמו מזירות העבירה תו‬ ‫מסירת גרסה שקרית‪ ,‬מבטאת התנהגות מפלילה שביסודה תחושת אש" – ש‪ ,‬פס' ‪)22‬ב( לפסק‬ ‫דינו‪ .‬אלא שלהערכתי אד המואש בעבירות חמורות צפוי לשקר בניסיו להרחיק עצמו מזירות‬ ‫העבירות לא רק א עבר את העבירות אלא ג א לא עבר אות‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 22‬לפסק דינו של השופט לוי‪.‬‬ ‫ש‪.‬‬ ‫ש‪.‬‬ ‫‪33‬‬ ‫בועז סנג'רו‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫שמטרת המוצהרת הייתה להפלילו‪ ,˙È˘ÈÏ˘ .‬וזה העיקר‪ ,‬קשה להשתחרר מהרוש שא‬ ‫על פי שבית המשפט פסל את ראיות הדנ"א‪ ,‬הוא לא היה מסוגל להתעל מה‪ ,‬וה‬ ‫למעשה חרצו את גורל התיק להרשעה‪ .‬במצב שכזה כל בדל ראיה הבא במקו בדל‬ ‫הסיגריה שנפסל עוש בברכה‪ ,‬עד כי השופט לוי מרחיק לכת – א מעריכי את הכרעתו‬ ‫המרשיעה על סמ הראיות שלא נפסלו לבד – בכתבו תחת הכותרת המבטיחה‬ ‫"המסקנה המפלילה כמסקנה הגיונית יחידה" כי "צירופ של כלל הראיות והעדויות‬ ‫בפרשה זו ושילוב אחת ברעותה‪ ,‬מעלה תמונה בהירה המפלילה את המערער ]‪[...‬‬ ‫נעשית האפשרות כי יורשע מי שלא חטא לאפשרות רחוקה וקלושה עד כדי כ שלמעשה‬ ‫לא נותר ממנה שריד ]‪ [...‬המארג הראייתי המצייר תמונה כה בהירה של סיפור המעשה‬ ‫]‪ 34."[...‬התהפו הכהה והמעורפלת לבהירה ללא הדנ"א? נראה כי לפחות בעניי זה‬ ‫עדיפה שיטת המושבעי האמריקנית‪ ,‬שבה משנפסלת ראיה על ידי השופט‪/‬ת‪ ,‬בדר כלל‬ ‫אי היא מובאת בפני קובעי העובדות‪35.‬‬ ‫הנה נחשפה חולשה גדולה נוספת של כלל הפסילה שנקבע בהלכת ‪ ·Â¯Î˘˘È‬ושל‬ ‫השתלבותו בשיטת המשפט הישראלית‪ :‬ג משנפסלת‪ ,‬באופ נדיר‪ ,‬ראיה שהושגה על‬ ‫ידי המשטרה באמצעי בלתי חוקיי‪ ,‬בית המשפט נחש אליה‪ ,‬מתקשה להשתחרר‬ ‫ממנה ומרשיע על סמ ראיות חלשות למדי‪ .‬לכאורה אכלנו את העוגה והותרנוה שלמה‪:‬‬ ‫הצהרנו על מחויבות לשמירה על זכויות חשודי ונאשמי ועל הוגנות ההלי ופסלנו את‬ ‫הראיה שהושגה באופ בלתי חוקי‪ ,‬ובכל זאת הצלחנו להרשיע את המנוול התור‪ .‬מהו‬ ‫המסר לחוקרי המשטרה? האומנ ילמדו מכ שאי להשיג ראיות באמצעי בלתי‬ ‫חוקיי? או שמא ילמדו מבית המשפט העליו שה פועלי נכו לש הגנה על הציבור?‬ ‫והנה דאגה נוספת‪ ,‬מטרידה לא פחות‪ :‬מה ילמדו שופטי הערכאות הנמוכות מפסק‬ ‫הדי בעניי ‪ ?ÈÁ¯Ù‬שמא ילמדו ממנו שאפשר להרשיע על סמ ראיות כה חלשות‪,‬‬ ‫שחלק )עדויות הראייה( משייכות את הנאש לקבוצה של רבבות גברי באוכלוסייה‬ ‫וחלק אינ ראיות של ממש אלא לכל היותר חיזוקי אפשריי )הסירובי למיניה של‬ ‫הנאש להשתת במלאכת הפללתו( לראיות מרכזיות שאינ בנמצא? א כ – אולי כבר‬ ‫‪ 34‬ש‪ ,‬פס' ‪ 23‬לפסק הדי‪ .‬כא ברצוני להסב את תשומת הלב לביטוי השגור בפי התביעה והשכיח‬ ‫בפסיקה – "‪ ."È˙ÈÈ‡¯‰ ‚¯‡Ó‰‬זהו ביטוי המשמש לעתי קרובות לערפול העובדה שהתמונה היא‬ ‫חסרה ומכילה ספקות‪ .‬אילו החלפנו דימוי זה של מארג )שתי וערב( בדימוי של שרשרת‪ ,‬נקל היה‬ ‫לראות כי חוליה חלשה עלולה לגרו לניתוק השרשרת‪ ,‬וחוליה חסרה מוכיחה את הניתוק‪ .‬לאור‬ ‫הצהרתנו כחברה כי אד הוא ח מפשע עד שתוכח אשמתו למעלה מספק סביר‪ ,‬ולאור פרשנותו‬ ‫בפסיקה של הביטוי "למעלה מספק סביר" כקרבה לוודאות‪ ,‬היה מתבקש לעסוק פחות במארגי ויותר‬ ‫בשרשראות‪ .‬על ההצהרה חסרת הכיסוי בדבר הגבלת ההרשעות במשפטנו למצבי שבה האשמה‬ ‫הוכחה מעבר לספק סביר ועל פרשנותה כקרבה לוודאות ראו למשל יעקב קדמי ‪ÔÈ„‰ – ˙ÂÈ‡¯‰ ÏÚ‬‬ ‫·¯‡‪ ‰˜ÈÒÙ‰ È‬כר שני ‪ALEX STEIN, FOUNDATIONS OF EVIDENCE LAW 16 ;(1991) 829‬‬ ‫)‪.(2005‬‬ ‫‪ 35‬ראו ‪ ,STEIN‬ש‪ ,‬בעמ' ‪.140–139‬‬ ‫‪34‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעי פסולי מתפתח‪ ,‬א עדיי‬ ‫ללא נכונות לשל מחיר חברתי )ולזכות אש בעבירה חמורה שעודנו חי(‬ ‫מוטב היה להותיר על כנו את פסק הדי של בית המשפט המחוזי‪ ,‬שאמנ איננו פוסל את‬ ‫ראיות הדנ"א שהושגו בניגוד לחוק‪ ,‬א ג אינו מרשיע על סמ ראיות חלשות‪.‬‬ ‫כסיכו ביניי באשר לשתי הסוגיות המרכזיות הנדונות במאמר‪ :‬מעמד של‬ ‫השיקולי של חומרת העבירה ושל נחיצות הראיה עורער בפסק הדי ערעור ניכר; קיימת‬ ‫לכאורה נכונות לפסול ראיה )וא ראיה נגזרת( ג כאשר מדובר בעבירה חמורה‪ ,‬אול‬ ‫רק כאשר הדבר איננו מביא לזיכויו של הנאש‪.‬‬ ‫ב‪ .‬מעיפסילה של הודעה בפני מדובב וזיכוי )מחמת הספק( של‬ ‫)כנראה( ח מפשע – פרשת זינאתי‬ ‫לפני נטילת אזמל הביקורת ראוי לציי שפסק דינו של השופט ג'וברא )שאליו הצטרפו‬ ‫השופטי לוי ודנציגר( בעניינו של חאמד זינאתי‪ 36‬הוא כנראה המקרה הראשו מאז‬ ‫)וכולל( הלכת ‪ ·Â¯Î˘˘È‬שבו בית המשפט העליו מבצע מעיפסילה של ראיה שהושגה‬ ‫בניגוד לחוק המובילה לא רק להצהרה יפה של שמירה על הלי הוג אלא א לזיכוי‬ ‫מלא של נאש חי שטר נענש‪37.‬‬ ‫עוויד‪ ,‬בדוי וזינאתי )בדוי – במשפט נפרד( הורשעו ברצח‪ .‬עוויד ניהל רומ ע אשת‬ ‫הקרב‪ .‬זינאתי תיעד את הרומ בעזרת חוקר פרטי וניסה לסחוט את עוויד‪ .‬בדוי היה‬ ‫עוזרו של עוויד בעסקי והוכח כי שהה עמו בזמ הרצח‪ .‬בדוי מסר במשטרה הודעה‬ ‫שבה השתדל להפליל ברצח את שני האחרי‪ .‬ההודעה פורשה כמפלילה ג אותו‪.‬‬ ‫ההודעה הוגשה נגד האחרי על פי סעי ‪10‬א לפקודת הראיות‪38.‬‬ ‫השופט ג'וברא קיבל את רוב טענות הסנגוריה הציבורית נגד אמרתו של בדוי‪ ,‬אשר‬ ‫ניתנה תו שימוש במדובב אקטיבי מאוד ומדי ותו הפרת זכות ההיוועצות‪ .‬אולי אי זה‬ ‫פלא שכשליש מתיעוד הדיבוב "אבד"‪ ,‬וא החלק שלא אבד ושהוגש לבית המשפט לא‬ ‫היה מדויק‪:‬‬ ‫התעורר אצלי חוסר נחת בשל הפער המשמעותי בי נוסח התמלול‬ ‫המקורי אותו הגישה המשיבה לבית משפט קמא‪ ,‬לבי תיקוני התמליל‬ ‫המוסכמי על הצדדי ]‪ [...‬קריאה של תמליל הדיבוב כולו‪ ,‬כפי שהגיע‬ ‫לידינו )שליש מתיעוד הדיבוב אבד ]‪ ,([...‬מעלה תמונה מטרידה‪ .‬לאור‬ ‫‪ 36‬ע"פ ‪) Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' È˙‡ÈÊ 2869/09‬פורס בנבו‪.(9.11.2011 ,‬‬ ‫‪ 37‬יש לציי לטובה ג את פסק הדי בפרשת ˘‪ ,È‬ש נפסלה אמרת הנאש בחקירתו במשטרה והוא‬ ‫זוכה מעבירת ההריגה א הורשע בעבירה גרימת מוות ברשלנות – ע"פ ‪˙È„Ó ' È˘ 9956/05‬‬ ‫‪) Ï‡¯˘È‬פורס בנבו‪.(4.11.2009 ,‬‬ ‫‪] 38‬נוסח חדש[‪ ,‬התשל"א–‪ ,1971‬ס"ח ‪ ;421‬עניי ‪ ,È˙‡ÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,36‬בעמ' ‪ 20–4‬לפסק דינו של‬ ‫השופט ג'וברא )הקטע הקוד להצגת הדיו(‪.‬‬ ‫‪35‬‬ ‫בועז סנג'רו‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫מרבית הדיבוב בדוי כופר בהאשמות נגדו‪ ,‬ומפגי‪ ,‬פע אחר פע‪,‬‬ ‫תמיהה לנוכח המידע שהועבר לו על ידי החוקרי‪ .‬יתר על כ‪ ,‬בעודו‬ ‫מספר למדובבי פרטי שוני על המקרה‪ ,‬עונה בדוי למדובב כי הוא‬ ‫יודע פרטי אלו מהחוקרי בלבד‪ .‬בנוס‪ ,‬הגרסה המוצגת לבדוי על ידי‬ ‫המדובב דומה במידה רבה לגרסתו של בדוי כפי שנמסרה לגורמי‬ ‫החקירה‪ .‬ג התעקשותו של המדובב לשלב את זינאתי בגרסה אותה‬ ‫השניי מגבשי מעוררת ספקות באשר למהימנות פרט זה בגרסה ]‪[...‬‬ ‫השילוב שנוצר בי הפעלת לח בחקירה )לרבות על ידי טענה כי יש‬ ‫הוכחות קשיחות למעורבותו של בדוי‪ ,‬וכי עוויד העיד נגדו(‪ ,‬יחד ע לח‬ ‫של המדובב‪ ,‬בנוס על מניעת מפגש ע עור די למש שעות ארוכות‪,‬‬ ‫הוא שילוב מטריד ומסוכ ]‪39[...‬‬ ‫עד כא דברי רגילי במציאות אכיפת החוק הישראלית‪ ,‬אשר להערכתי ירגשו את‬ ‫שוחרי גישת ה‪ ,due process‬א לא בהכרח את חסידי גישת ה‪ .crime control‬א‬ ‫ההמש צפוי לעניי את כול‪:‬‬ ‫העובדה כי המדובב פעל באופ אקטיבי לעודד את בדוי לשקר לחוקריו‪,‬‬ ‫וא סייע בגיבוש השקר ]‪ [...‬מטילה צל כבד על קבילותה של ההודעה‬ ‫כולה‪ ,‬וזאת‪ ,‬מהחשש כי מדובר בהודעת שווא]‪ [...‬בחינת ההצדקות‬ ‫לזכויות חשודי מגלה מער כפול‪ .‬תכלית האחת ]‪ [...‬למנוע פגיעה‬ ‫בחשוד ובזכויות האד שלו ]‪ [...‬תכלית חשובה לא פחות ]‪ [...‬גילוי‬ ‫האמת במשפט הפלילי‪ .‬במקו בו גורמי החקירה שותלי ראיות או‬ ‫מסייעי להתגבשות‪ ,‬בי א במכוו בי א ברשלנות‪ ,‬מתערערת עצ‬ ‫מהותו של ההלי הפלילי ]‪ [...‬א לפי התמליל שהוגש לבית המשפט‬ ‫קמא על ידי המשיבה‪ ,‬עולה חשד ממשי שגורמי החקירה סייעו בגיבוש‬ ‫גרסה שלמה המפלילה את שלושת החשודי ]‪ [...‬חשד זה יכול להוביל‪,‬‬ ‫במקרי חריגי‪ ,‬א לפסילתה של הראייה כולה‪ .‬ודוק‪ ,‬כלל הפסלות‬ ‫ההלכתי התפתח בעיקר בהקשר של פעולות חקירה אסורות‪ ,‬א במקו‬ ‫בו אלו אינ מטילות ספק באשר לאמיתות של הראיות ]‪ [...‬במקרה בו‬ ‫פעולות החקירה האסורות יוצרות חשש של ממש לעצ מהימנותה של‬ ‫הראייה מ הראוי להחמיר בר המשפטי הדרוש לש קבלתה‪40.‬‬ ‫‪ 39‬ש‪ ,‬בעמ' ‪)) 23–19‬הקטע שכותרתו "קביעת בית המשפט אודות העדויות שנשמעו בפניו"(‪.‬‬ ‫‪ 40‬עניי ‪ ,È˙‡ÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,36‬בעמ' ‪ .27–26‬בהמש מונה בית המשפט חולשות נוספות רבות של‬ ‫הודעתו של בדוי‪" :‬אי ספק כי הודעתו של בדוי דרושה חיזוק משמעותי ביותר ]‪ [...‬ראשית‪ ,‬מדובר‬ ‫באמרת חו אותה קיבל בית המשפט על בסיס סעי ‪10‬א לפקודה‪ .‬שנית‪ ,‬מדובר באמרה של שות‬ ‫לדבר עבירה בזמ שמשפטו מתנהל ]‪) "[...‬השוו‪ :‬בועז סנג'רו "עדות שות לעבירה‪ :‬יעילות מול‬ ‫‪36‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעי פסולי מתפתח‪ ,‬א עדיי‬ ‫ללא נכונות לשל מחיר חברתי )ולזכות אש בעבירה חמורה שעודנו חי(‬ ‫כיצד מייש בית המשפט תובנות אלה בעובדות המקרה? מה על בית המשפט לעשות‬ ‫ב"ראיה" חלשה כל כ‪ ,‬שהיא סיפורו של חשוד ברצח אשר מקבל את הצעתו ואת‬ ‫הדרכתו הצמודה של מדובב אקטיבי מאוד ומספר סיפור המפליל אד אחר בתקווה‬ ‫לשפר בכ את מצבו? הא יש ער ראייתי )בהבדל אולי מער פסיכולוגי או ספרותי(‬ ‫כלשהו ל"ראיה" שכזו? אי כיו ראיה שהיא כה חזקה ומדויקת עד כי יש בכוחה‬ ‫להוכיח לבדה את האשמה מעבר לספק סביר‪ ,‬ולפיכ הוצע לקבוע כלל משפטי שימנע‬ ‫הרשעה על סמ ראיה יחידה כלשהי בהיעדר ראיה נוספת המהווה סיוע עצמאי‬ ‫ומשמעותי‪ 41.‬כ כשמדובר בראיה רגילה‪ .‬בענייננו‪ ,‬כפי שהראה בית המשפט‪ ,‬מדובר‬ ‫ב"ראיה" שיש בה פגמי רבי כל כ ושהיא לא אמינה כבר ממבט ראשו‪ ,‬ולפיכ נכו‬ ‫היה לדחותה בשתי ידיי‪ .‬במקו זאת הסתפק בית המשפט העליו בקביעה שנדרשת‬ ‫כא "מסכת ראייתית תומכת חזקה ביותר‪ ,‬ובכללה א ראייה אחת לפחות העולה לכדי‬ ‫רמה של סיוע"‪ 42.‬חר הביקורת החריפה על פעולת גורמי החקירה בית המשפט אמנ‬ ‫כותב על האפשרות לפסול הודעה כזו לחלוטי‪ ,‬א בפועל מסתפק במעיפסילה‪,‬‬ ‫בייחסו להודעה משקל אפסי‪ .‬כלומר‪ ,‬אי נכונות להיפרד מהראיה חר פגמיה הרבי‪.‬‬ ‫מכא עובר בית המשפט לבחינת הדברי שהתקבלו על ידי בית המשפט המחוזי‬ ‫כ"ראיות לחיזוק"‪ ,‬משתומ כיצד התקבלו‪ ,‬ולא נותר לקוראי פסק הדי אלא להשתומ‬ ‫עמו‪ .‬שוב ושוב מוכיחי בתי המשפט את אמרתו בתהאלמוות של קארל פופר‪ ,‬שלפיה‬ ‫לכל תאוריה – ג לתאוריה "מדעית" מוטעית מראשיתה – אפשר למצוא ראיות תומכות‬ ‫‪41‬‬ ‫אמת – על ביטול הלכת קינזי" ‪) 335 Í· Ï‡È¯·‚ ¯ÙÒ‬דוד הא‪ ,‬דנה כהלקח ומיכאל ב עורכי‪,‬‬ ‫‪) (2011‬הספר להל‪" .((Í· ¯ÙÒ :‬שלישית‪ ,‬מדובר בעד שותק הכופר בעדותו ]‪ [...‬רביעית‪ ,‬בית‬ ‫המשפט קבע שמהימנותו של העד חלקית‪ ,‬ופילג את עדותו ]‪ [...‬לאלו‪ ,‬נוספי שני מקורות נוספי‬ ‫]‪ [...‬אבד תיעוד החקירה על ידי גורמי החקירה )דרישה העולה במקרה זה לכדי דרישת סיוע‬ ‫ראייתי(‪ ,‬ומעורבות של גורמי החקירה בעיצוב גרסת העד‪ ,‬המטילה ספק במהימנותה של הראיה‬ ‫]‪ [...‬א לגופו של עניי‪ ,‬המבחני שנקבעו בפסיקה לבחינת מהימנותה של הודעת חו של עד אינ‬ ‫מצביעי על כ שמדובר בגרסה מהימנה]‪ [...‬בבחינה הפנימית של ההודעה מתגלות סתירות ואי‬ ‫שלמויות ]‪ [...‬ג מבחינה חיצונית כלל לא ברור שהחיזוקי למהימנות הראיה גוברי על החשש‬ ‫למהימנותה הנובע מהפער המשמעותי בי תיאור הרצח על ידי בדוי לבי ממצאי חוות הדעת‬ ‫הפתולוגית" )עניי ‪ ,È˙‡ÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,36‬בעמ' ‪.(31–30‬‬ ‫‪Boaz Sangero & Mordechai Halpert, Why A Conviction Should not be Based on A Single‬‬ ‫& ‪Piece of Evidence: A Proposal for Reform, 48 JURIMETRICS J. 43 (2007); Boaz Sangero‬‬ ‫‪Mordechai Halpert, Proposal to Reverse the View of a Confession: From Key Evidence‬‬ ‫‪Requiring Corroboration to Corroboration for Key Evidence, 44 U. MICH. J.L. REFORM‬‬ ‫מ ֶשל החלפת ההתניות להרשעה מוטעית על סמ הודאה‬ ‫)‪ ;511 (2011‬מרדכי הלפרט ובועז סנג'רו " ֶ‬ ‫– סולימא אל עביד כמקרה מבח )הצעה להיפו בתפיסת ההודאה‪ :‬מראיה מרכזית המחפשת‬ ‫תוספת‪ ,‬לתוספת אפשרית לראיות מוצקות(" ‪ ËÙ˘Ó È¯˜ÁÓ‬כו ‪.(2010) 733‬‬ ‫‪ 42‬עניי ‪ ,È˙‡ÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,36‬בעמ' ‪.31‬‬ ‫‪37‬‬ ‫בועז סנג'רו‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫א רק משתדלי למצא‪ 43.‬מדובר בי היתר באלה‪ :‬מניע לרצח שאינו מתקבל על‬ ‫הדעת; אליבי שלא הופר כלל א משו מה בית המשפט המחוזי ראה ב"הפרכתו"‬ ‫חיזוק לאשמה; פירוש מאול של הקושי של הנאש לזכור פרטי כמלמד על גרסה‬ ‫כבושה ועל שקר; אמירות "מפלילות" שאינ כאלה כלל; "שקרי" בחקירה‪ ,‬שאפילו א‬ ‫שקרי ה‪ ,‬הרי שה שוליי וזניחי; קבלת פרטי לאמוכמניבעליל כ"פרטי‬ ‫מוכמני"‪ 44.‬מפאת קוצר היריעה לא אוכל להתעכב כא על כל אות דברי שוני‬ ‫ומשוני שהתביעה הציעה לראות בה חיזוקי לאשמה ובית המשפט המחוזי החרה‬ ‫החזיק אחריה‪ .‬לצערי‪ ,‬התרשמותי היא שהתופעה חוזרת בפסקי די רבי של הערכאות‬ ‫הנמוכות‪ ,‬ושבדר כלל בית המשפט העליו אינו נוטה לברר אותה‪ ,‬בחסות הכלל מעקר‬ ‫הערעורי שלפיו בדר כלל אי מתערבי בערעור בקביעות העובדתיות של פסק הדי‬ ‫של הערכאה הנמוכה‪ 45.‬אלא שבפסק הדי בעניי ‪ È˙‡ÈÊ‬טרח השופט ג'וברא לבצע‬ ‫בדיקה כזו‪ ,‬וממצאיה צריכי להילמד בהשתלמויות לשופטי‪.‬‬ ‫לפיכ החליט בית המשפט לזכות את זינאתי‪:‬‬ ‫לנוכח כל האמור‪ ,‬לא מצאתי כי ישנ ראיות חיזוק בעלות עוצמה של‬ ‫ממש למעורבותו של זינאתי ברצח‪ .‬בשל כ‪ ,‬ובשילוב ע דרישת החיזוק‬ ‫החמורה במיוחד הנדרשת בשל הפגמי והקשיי שבהודעתו של בדוי‪,‬‬ ‫הגעתי למסקנה כי מעורבותו של זינאתי ברצח לא הוכחה מעבר לספק‬ ‫סביר‪46.‬‬ ‫האומנ? מדוע רק זיכוי "מחמת הספק"?‪ 47‬זהו מקרה קלסי שבו התבקש זיכוי מלא או‬ ‫זיכוי סת‪ ,‬ולא הזיכוי הקמצנימשהו "מחמת הספק"‪ ,‬שהרי משקלה של ההודעה של‬ ‫בדוי נגד זינאתי הוא אפסי‪ ,‬וא לא נמצאו לה ראיות תומכות כלשה‪ .‬כידוע‪ ,‬שיעור‬ ‫הזיכויי במשפט הישראלי הוא קרוב מאוד לאפס‪ ,‬פרומילי אחדי‪ 48.‬החוק הישראלי‬ ‫אינו מבחי בי זיכוי לזיכוי‪ .‬א משו מה ג כשכבר מזכי‪ ,‬מסייגי זאת השופטי‬ ‫בדר כלל כזיכוי "מחמת הספק" – המותיר בעיני רבי כת לכל החיי‪ .‬ודוק‪ :‬אפילו‬ ‫א מעונייני להנהיג אצלנו הבחנה כזו‪ ,‬אי לעשותה באופ שרירותי‪ .‬לפיכ כדי לקבוע‬ ‫‪43‬‬ ‫‪44‬‬ ‫‪45‬‬ ‫‪46‬‬ ‫‪47‬‬ ‫‪48‬‬ ‫‪38‬‬ ‫)‪.KARL R. POPPER, CONJECTURES AND REFUTATIONS 33–35 (1969‬‬ ‫עניי ‪ ,È˙‡ÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,36‬בעמ' ‪.36–33‬‬ ‫ראו למשל עמנואל גרוס "חקר האמת והביקורת השיפוטית – התערבות של ערכאת ערעור בממצאי‬ ‫עובדה‪ :‬עיו נוס" ‪ ,Í· ¯ÙÒ‬לעיל ה"ש ‪ ,40‬בעמ' ‪.225‬‬ ‫עניי ‪ ,È˙‡ÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,36‬בעמ' ‪.36‬‬ ‫כמובהר ג בשורה האחרונה של פסק הדי‪ ,‬ש‪.‬‬ ‫ראו אתר האינטרנט של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה ‪ ,www.cbs.gov.il‬ובייחוד טבלה ‪– 11.3‬‬ ‫הרשעות במשפטי פליליי על עבירות רציניות‪ ,‬לפי תכונות נבחרות‪www.cbs.gov.il/ :‬‬ ‫‪ .shnaton58/st11_03.pdf‬וראו ביתר הרחבה‪ :‬בועז סנג'רו ואיתי ליפשי "הרשעה‪ :‬רק פה אחד" ‪ÈÏÚ‬‬ ‫‪ ËÙ˘Ó‬ח ‪.(2010) 347 ,337‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעי פסולי מתפתח‪ ,‬א עדיי‬ ‫ללא נכונות לשל מחיר חברתי )ולזכות אש בעבירה חמורה שעודנו חי(‬ ‫שזיכוי הוא רק "מחמת הספק"‪ ,‬יש לקבוע שהאשמה הוכחה לכל הפחות ב"מאז‬ ‫הסתברויות" – ‪ ,51%‬כנדרש במשפט האזרחי‪ .‬וכ למה? משו שא האשמה לא הוכחה‬ ‫אפילו במאז הסתברויות‪ ,‬הזיכוי איננו מחמת הספק כלל‪ ,‬ואי כל הצדקה להכתמת‬ ‫המזוכה‪ .‬זיכוי מחמת הספק הוא מושג ייחודי למשפט הפלילי‪ ,‬שפירושו הוא שהאשמה‬ ‫הוכחה בלמעלה מ‪ ,50%‬שהיו מספיקי במשפט אזרחי‪ ,‬א מכיוו שאנו נזהרי‬ ‫)לפחות ברמה ההצהרתית( מפני הסכנה האיומה של הרשעת חפי מפשע‪ ,‬אנו דורשי‬ ‫במשפט הפלילי הוכחה של "מעבר לספק סביר" – קרוב מאוד לוודאות‪ ,‬ל‪,100%‬‬ ‫והוכחה ברמה של ‪ 80% ,70% ,60%‬ואפילו ‪ 90%‬לא תספיק‪ .‬למעשה‪ ,‬כשבתי המשפט‬ ‫מזכי‪ ,‬ה עושי זאת כמהלכי על ביצי – זהירותיתר שאותה היה אפשר לצפות‬ ‫למצוא אצל דווקא כשמרשיעי‪ ,‬אפילו במקרה כמו של זינאתי‪ ,‬שבו למקרא פסק הדי‬ ‫של בית המשפט העליו נראה סביר מאוד להניח שלא היה מעורב ברצח כלל אלא כי הוא‬ ‫ח מפשע‪.‬‬ ‫המסקנה האחרונה מעמידה את פסק הדי ואת כלל הפסילה הישראלי בפרופורציות‬ ‫הרואיות פחות מכפי שנדמה במבט ראשו‪ .‬אכ‪ ,‬כמעט נפסלה הראיה שהושגה שלא‬ ‫כדי ונית לה משקל אפסי‪ .‬אכ‪ ,‬הנאש זוכה‪ .‬אכ‪ ,‬הוא עדיי בי החיי )עד מאה‬ ‫ועשרי( וטר נשא את )מרבית( המאסר שגזר עליו בית המשפט המחוזי‪ .‬א לא היינו‬ ‫צריכי לשל מחיר חברתי כלשהו כדי לשמור על זכויות הנאש ועל הוגנות ההלי‪,‬‬ ‫שהרי ככלות הכול מדובר )כנראה( באד ח מפשע‪49.‬‬ ‫ג‪ .‬פסילת הודאה בפני חוקרי א הרשעה על סמ הודאה בפני‬ ‫מדובב – פרשת אלעוקה‪50‬‬ ‫על רקע של סכסו בי משפחת המערער – סלימא אלעוקה‪ ,‬מורה בבית ספר‪ – 51‬לבי‬ ‫משפחת הקרב נרצח הקרב‪ .‬כמה מבני משפחתו של סלימא הורשעו ברצח‪ .‬השאלה‬ ‫הייתה א ג סלימא השתת ברצח‪ .‬בתחילת חקירותיו הכחיש סלימא מעורבות ברצח‬ ‫וטע לאליבי‪ .‬ע מעצרו הוכנס לתאו מדובב‪ .‬בתחילה הכחיש ג בפניו‪ .‬א המדובב‬ ‫שכנע אותו שא ימסור לו פרטי על האירוע‪ ,‬כולל פרטי מוכמני‪ ,‬יוכל המדובב –‬ ‫‪ 49‬אשר לסוגיה המרכזית השנייה נושא מאמר זה – מעמד השיקולי של חומרת העבירה ושל נחיצות‬ ‫הראיה – סוגיה זו לא נדונה בפסק די זה‪.‬‬ ‫‪ 50‬ע"פ ‪) Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' ‰˜ÂÚÏ‡ 5956/08‬פורס בנבו‪.(23.11.2011 ,‬‬ ‫‪ 51‬עובדת היותו מורה מוצנעת בפסק הדי ונלמדת רק באופ אגבי‪ ,‬מהמשפט הזה‪" :‬באשר לטענת‬ ‫האליבי‪ ,‬נקבע כי העדי שהובאו מקורבי למערער ו'עשו הכל על מנת לחל אותו מאשמת הרצח'‬ ‫ולתמו בגרסתו לפיה היה בבוקר הרצח בביה"ס בו הוא מלמד החל משעה ‪ 07:45‬לכל המאוחר" –‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 16‬לפסק דינו של השופט הנדל‪.‬‬ ‫‪39‬‬ ‫בועז סנג'רו‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫באמצעות בידוי ראיות – ליצור מצג כאילו בוצע הרצח על ידי אד אחר‪ .‬לאחר שנודע‬ ‫לסלימא כי שותפו לתא פעל בשליחות המשטרה וכי העביר אליה את הפתקי שכתב לו‬ ‫ושחזר את ביצועו‪.‬‬ ‫לבקשתו‪ ,‬הודה ברצח בפני החוקרי‪ ,‬טע שביצע את הרצח לבדו ִ‬ ‫בהמש הכחיש וטע כי הודה בשל איומי שהופנו כלפיו‪ 52.‬בי היתר טע כי איימו‬ ‫עליו שא לא יודה תועבר החקירה לשירות הביטחו הכללי וכי ייעצרו עוד בני משפחה‬ ‫שלו‪53.‬‬ ‫כ התנהלה חקירת המערער בפני חוקרי המשטרה‪ :‬בחקירותיו הראשונות הכחיש‬ ‫מעורבות ברצח‪ .‬בהמש "נערכה למערער חקירה נוספת בנוכחות חוקרי המשטרה‬ ‫והמדובב‪ ,‬אשר היה לבוש בבגדי שוטר וגיל תפקיד משמעותי בחקירה זו‪ .‬החוקרי‬ ‫סיפרו למערער כי המדובב גילה לה את אשר אמר לו בתא המעצר‪ ,‬וכי העביר ליד את‬ ‫הפתקי‪ .‬בשלב זה ביקש המערער להיפגש ע עורכת דינו‪ ,‬ואול החוקר שרייבהנד‬ ‫השיב שהיא לא תוכל להצילו מדברי שאמר‪ .‬א שהמערער התעקש לפגוש את באת‬ ‫כוחו‪ ,‬לא שעו החוקרי לבקשתו‪ .‬המדובב אמר למערער‪' :‬השב"כ ייקח אות ]‪ [...‬וא‬ ‫תיפול בשב"כ תהיה בבעיה אחרת'‪ .‬החוקר שרייבהנד הוסי‪ [...]' :‬אתה תפיל את כל‬ ‫המשפחה ]‪ [...] '[...‬בשלב זה אמר המדובב למערער‪ [...]' :‬השב"כ יאסו את כל‬ ‫המשפחה של קטני וגדולי ]‪ [...‬א אתה רוצה שאני אוריד ל את העניי של השב"כ‬ ‫עכשיו אוריד ל ]‪ [...‬תדבר על הרצח וזהו‪ .‬תדבר על עצמ‪ .‬אל תדבר על אחרי ]‪[...‬‬ ‫תגמור את הסיפור לבד ]‪ [...‬א תביא את כל העורכי די של ישראל לא עוזרי ל ]‪'[...‬‬ ‫המערער חזר על דרישתו למפגש ע עורכת דינו‪ .‬בתגובה לדרישה זו אמר החוקר‪[...]' :‬‬ ‫אי ל א אחד בעול‪ .‬א אחד לא יכול לעזור ל חו ממני ]‪ [...‬היא ]עורכת הדי[ לא‬ ‫תשב במקומ בבית הסוהר ]‪ [...‬היא בבית קפה‪ .‬היא רואה רק דולרי של סלימא ]‪'[...‬‬ ‫]‪ [...‬הוסבר למערער כי מונעי ממנו להיפגש ע עורכת דינו‪ ,‬שכ הדבר עלול להביא‬ ‫לשיבוש בחקירה‪ .‬המערער ביקש כי תיכרת עמו 'עסקה' לפיה הוא יודה בתמורה לכ‬ ‫שבני משפחתו ינוקו מכל חשד‪ .‬לכ הגיב החוקר שרייבהנד‪' :‬סגור' ]‪ [...‬ואכ‪ ,‬בהמש‬ ‫הדברי‪ ,‬הודה המערער בפני חוקריו ]‪ [...‬תו שהוא חוזר ומבקש כי יובטח לו‬ ‫שמשפחתו לא תואש במעשה‪ .‬הוא א התנה את ביצוע השחזור במפגש ע עורכת‬ ‫דינו‪ .‬בתגובה נאמר למערער שוב שעורכת דינו מעוניינת א ורק בכספו‪ .‬המערער הוסי‬ ‫בעדותו בבית המשפט כי נאמר לו שא ימשי להערי קשיי יעצרו את אמו ואשתו‬ ‫שתובל לחקירה 'קשורה כמו חזיר'‪ .‬חוקר המשטרה ירו ליש לא הכחיש שימוש באותו‬ ‫ביטוי"‪54.‬‬ ‫ציטטתי את התיאור של חלק מהפרות החוק של חוקרי המשטרה כדי לתת לקוראי‬ ‫תמונה של אופ החקירה‪ .‬אי זה פלא שבית המשפט העליו קבע שיש לפסול את‬ ‫‪ 52‬ש‪ ,‬פס' ‪ 3‬לפסק דינו של השופט הנדל‪.‬‬ ‫‪ 53‬ש‪ ,‬פס' ‪ 5‬לפסק דינו של השופט הנדל‪.‬‬ ‫‪ 54‬ש‪ ,‬פס' ‪ 7‬לפסק דינו של השופט הנדל‪.‬‬ ‫‪40‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעי פסולי מתפתח‪ ,‬א עדיי‬ ‫ללא נכונות לשל מחיר חברתי )ולזכות אש בעבירה חמורה שעודנו חי(‬ ‫ההודאה שניתנה בפני החוקרי‪ .‬א קוד לכ מעניי לראות מה קבעו באשר להודאה זו‬ ‫שופטי בית המשפט המחוזי בתלאביב‪ ,‬טל‪ ,‬אמסטרד ולבהרשרו‪ ,‬משו שקביעותיה‬ ‫יסייעו לנו להערי את חולשותיה של הלכת ‪:·Â¯Î˘˘È‬‬ ‫באשר למניעת המפגש ע עורכי הדי‪ ,‬קבע בית המשפט קמא כי צדקו‬ ‫החוקרי משנקטו בגישה האמורה‪ ,‬שכ מפגש בי המערער לעורכת דינו‬ ‫היה משבש קשות את חקירת הרצח‪ .‬הוס כי מוטב היה לולא טענו‬ ‫החוקרי כי עורכת דינו של המערער אינה מתעניינת בו אלא רק בכספו‪.‬‬ ‫לצד זאת נקבע כי אי בדברי אלה כדי לגרו לפסלות הודאתו‪ .‬הודגש כי‬ ‫מקרה זה שונה תכלית השינוי מאשר המקרה שנדו בהלכת יששכרוב ]‪[...‬‬ ‫ש המדובר היה בעבירה קלה של החזקת ס לשימוש עצמי ולא בעבירה‬ ‫של רצח‪55.‬‬ ‫א יש תוכ ממשי לדרישת סעי ‪ 12‬לפקודת הראיות כי ההודאה תהיה חופשית ומרצו‪,‬‬ ‫היה צרי לקבוע שההודאה איננה חופשית ומרצו ולדחותה מכול וכול‪ .‬אפילו לפי‬ ‫הפרשנות המצמצמת שניתנה לחקיקה זו בפסק הדי בעניי ‪ ,·Â¯Î˘˘È‬שלפיה ההודאה‬ ‫תיפסל על פי סעי ‪ 12‬א נגבתה תו "פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצו‬ ‫ובחופש הבחירה של הנאש במסירת הודאתו בחקירה"‪ 56,‬היה מתבקש לעשות כ כבר‬ ‫במסגרת סעי ‪ 12‬לפקודה‪ ,‬עוד בטר נגיע לכלל פסילת הראיות החדש שנקבע בהלכת‬ ‫‪ .·Â¯Î˘˘È‬למסקנה מתבקשת לדעתי זו לא הגיעה א אחת משתי הערכאות‪ .‬א לעומת‬ ‫שופטי בית המשפט העליו‪ ,‬שפסלו נכונה את ההודאה בפני החוקרי על פי כלל פסילת‬ ‫הראיות שנקבע בהלכת ‪ ,·Â¯Î˘˘È‬הנה שופטי המחוזי לא מצאו כלל לנכו לפסלה‪ ,‬וזאת‬ ‫בהתבסס על השיקול של חומרת העבירה‪.‬‬ ‫השופט הנדל מונה ארבעה שיקולי כנגד שיקול חומרת העבירה כנימוק להימנע‬ ‫מפסילת ראיה שהושגה שלא כדי‪ :‬הראשו – "אבולוציית הפסיקה"‪ ,‬כלומר התפתחותה‬ ‫המתבקשת; השני – חומרת עבירת הרצח מעצימה את הפגיעה ברצו החופשי‬ ‫ובאוטונומיה של הנאש ופועלת בכיוו פסילת הראיה; השלישי – כבר בהלכת‬ ‫‪ ·Â¯Î˘˘È‬יש הסתייגות )של השופטת ביניש( משיקול חומרת העבירה; הרביעי – אי‬ ‫להנמי את ר הספק הסביר בעבירה חמורה ‪ 57.‬לפיכ השופט הנדל קובע כי אי‬ ‫להתחשב בשיקול של חומרת העבירה‪ .‬לכאורה אפשר לפרש את דברי השופט הנדל ג‬ ‫מעט אחרת‪ ,‬כביכול אי להתחשב בשיקול חומרת העבירה )רק( נוכח פגיעה חמורה‬ ‫בזכות הנאש‪ .‬לדעתי זוהי פרשנות מוטעית‪ .‬אילו זו הייתה מלוא כוונתו‪ ,‬היה יכול‬ ‫להסתפק באחד בלבד מארבעת הנימוקי שהביא‪ .‬הערכתי היא שניסוחו של השופט‬ ‫‪ 55‬ש‪ ,‬פס' ‪ 8‬לפסק דינו של השופט הנדל‪.‬‬ ‫‪ 56‬עניי ‪ ,·Â¯Î˘˘È‬לעיל ה"ש ‪ ,1‬פס' ‪ 34‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫‪ 57‬עניי ‡‪ ,‰˜ÂÚÏ‬לעיל ה"ש ‪ ,50‬פס' ‪ 12‬לפסק דינו של השופט הנדל‪.‬‬ ‫‪41‬‬ ‫בועז סנג'רו‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫הנדל הוא ניסוח מנומס‪ ,‬שנועד לא לפגוע בשופטי שקבעו את הלכת ‪.·Â¯Î˘˘È‬‬ ‫ממכלול טיעוניו די ברור שלשיטתו אי להתחשב בשיקול של חומרת העבירה‪ .‬ודוק‪:‬‬ ‫נימוקו השני שלעיל מצביע על שרשרת לוגית כדלקמ‪ :‬א העבירה חמורה‪ ,‬אזי הפגיעה‬ ‫בזכויות הנאש גדולה‪ ,‬ולכ יש לפסול את הראיה שהושגה באופ פסול א על פי‬ ‫)ולמעשה ג בשל כ( שהעבירה היא חמורה‪ .‬לאחר שמדקדקי בשרשרת לוגית זו‪,‬‬ ‫נראה שהיא מאיינת את שיקול חומרת העבירה‪ ,‬כראוי לדעתי‪ ,‬שהרי בכל פע שלכאורה‬ ‫תעלה חומרת העבירה כשיקול רציני שלא לפסול את הראיה‪ ,‬יהיה מ הסת מדובר‬ ‫בעבירה חמורה ותהיה פגיעה חמורה בזכות הנאש אשר תנטרל את שיקול חומרת‬ ‫העבירה‪.‬‬ ‫כפי שמבהיר השופט הנדל‪ ,‬פסילת הראיה כא מתבקשת ג על סמ התקדי של‬ ‫פרשת ‡‪ 58, ÌÊÏ‬שכ בשני המקרי נשללה מהנחקר זכותו להיווע בסנגור‪ ,‬בשני‬ ‫המקרי הכפישו המדובבי או החוקרי את הסנגור וגרמו לנחקר להודות ללא‬ ‫היוועצות‪ ,‬בשני המקרי הופרה זכות הנחקר להלי הוג‪ ,‬ובשני המקרי מדובר בעבירה‬ ‫חמורה – רצח‪ 59.‬ג השופט דנציגר דוחה את שיקול חומרת העבירה‪" :‬מצטר אני‬ ‫לקביעתו של השופט הנדל כי כאשר מדובר בהפרה חמורה של הזכות להלי הוג‪ ,‬הרי‬ ‫שעצ חומרת העבירה אינה יכולה להצדיק את הכשרת הראיה שהושגה באופ הסותר‬ ‫את הזכות להלי הוג"‪60.‬‬ ‫אשוב לפסק הדי המרכזי‪ ,‬של השופט הנדל‪ .‬לאחר פסילת ההודאה שניתנה בפני‬ ‫החוקרי נדונה ההודאה שניתנה קוד לכ בפני המדובב‪ .‬המערער טע כי המדובב איי‬ ‫עליו‪ .‬בית המשפט המחוזי לא קיבל טענה זו‪ .‬בית המשפט העליו נשע על הלכת‬ ‫איההתערבות בממצאי עובדתיי מעקרת הערעורי ולא התערב בקביעה זו‪ .‬לפיכ‬ ‫ההודאה בפני המדובב התקבלה כקבילה והרשעת המערער אושרה‪ .‬אלא שלאור הדברי‬ ‫שהובאו לעיל מתו פסק הדי‪ ,‬ספק א היה נכו לקבל הודאה שניתנה בפני מדובב כה‬ ‫אקטיבי‪ ,‬אשר הציע לנאש "להפיל את התיק" על אחר ויצר מצג שווא כי ביכולתו‬ ‫לעשות כ‪61.‬‬ ‫‪58‬‬ ‫‪59‬‬ ‫‪60‬‬ ‫‪61‬‬ ‫‪42‬‬ ‫עניי ‡‪ ,ÌÊÏ‬לעיל ה"ש ‪.8‬‬ ‫עניי ‡‪ ,‰˜ÂÚÏ‬לעיל ה"ש ‪ ,50‬פס' ‪ 11–10‬לפסק דינו של השופט הנדל‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 6‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪ .‬השופט מצטט בהסכמה מאחד המאמרי את הדברי‬ ‫האלה‪" :‬במילי אחרות ובראייה מעט שונה של הדברי‪ :‬ככל שהעבירה שמייחסת התביעה לנאש‬ ‫חמורה יותר‪ ,‬כ יבליג בית המשפט על הפרות גסות יותר של זכויות החשוד‪ .‬א כ – ספק א יש‬ ‫טע בכלל הפסילה‪ .‬במציאות‪ ,‬נית להניח כי עיקר הפרות החוק החמורות מצד חוקרי המשטרה‬ ‫מבוצעות נוכח חשד בעבירות חמורות‪ .‬על מי יג כלל הפסילה? על חשודי בעבירות חניה? בעצ‬ ‫מדובר בפרדוקס‪ :‬הרי עד כה מקובל היה שככל שהעבירה המיוחסת לנאש חמורה יותר – שאז צפוי‬ ‫הוא לשלילת חירות גדולה יותר – כ יש להקפיד יותר על שמירת הערובות הפרוצדורליות הנתונות‬ ‫לו" )סנג'רו "כלל פסילת הראיות"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,1‬בעמ' ‪.(109‬‬ ‫ראו סנג'רו "השימוש בתחבולות ובמדובבי"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ;8‬פלסר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.29‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעי פסולי מתפתח‪ ,‬א עדיי‬ ‫ללא נכונות לשל מחיר חברתי )ולזכות אש בעבירה חמורה שעודנו חי(‬ ‫א ננקוט גישה אופטימית‪ ,‬הרי שלפנינו פסק די נוס שבו בית המשפט העליו‬ ‫מפעיל את הלכת ‪ – ·Â¯Î˘˘È‬וא משפר אותה תו השמטת שיקול חומרת העבירה –‬ ‫ופוסל ראיה )ההודאה בפני חוקרי המשטרה( שהושגה שלא כדי‪ .‬א ננקוט גישה‬ ‫פסימית‪ ,‬הרי ששוב מדובר בהצהרה על מחויבות לשמירה על זכויות הנחקר ועל הוגנות‬ ‫ההלי מבלי לשל את המחיר החברתי של זיכוי אד שעשוי להיות אש‪ ,‬שהרי‬ ‫המערער מורשע על סמ ראיה אחרת שלא נפסלת )ההודאה בפני המדובב(‪62.‬‬ ‫ד‪ .‬גישות עקרוניות מנוגדות בקרב שופטי בית המשפט העליו –‬ ‫פרשת שמש והרכבת‬ ‫בפסק הדי בפרשת ˘‪ 63˘Ó‬התעוררה השאלה א אפשר להשתמש בכלל פסילת הראיות‬ ‫שנקבע בהלכת ‪ ·Â¯Î˘˘È‬ג בשלב מוקד )בהלי לפי סעי ‪ 43‬לפקודת סדר הדי‬ ‫הפלילי )מעצר וחיפוש(‪ ,‬התשכ"ט–‪ (1969‬כדי למנוע העברה למשטרה של הודעות‬ ‫שגבתה ועדת בדיקה פנימית של הרכבת מעובדיה בהבטיחה שלא להעביר לגו אחר‪.‬‬ ‫בפסק הדי הקוד באותה פרשה‪ ,‬שנת הרכב של שלושה שופטי של בית המשפט‬ ‫העליו‪ ,‬ניתנה לכ תשובת החיובית של שופטי הרוב דנציגר ורובינשטיי‪ .‬בדיו הנוס‪,‬‬ ‫בהרכב של שבעה שופטי‪ ,‬נהפכה הקערה על פיה ברוב דעות‪ .‬פסק הדי העיקרי של‬ ‫שופטי הרוב נכתב על ידי השופטת ביניש‪ ,‬אשר חזרה על קביעתה בהלכת יששכרוב‪,‬‬ ‫שלפיה הרציונלי להלכה ה רק שניי משלושה אפשריי‪ :‬הרציונל הפרוטקטיבי –‬ ‫הגנה על זכויות הנחקר – והרציונל של שמירה על הלגיטימיות של פסק הדי‪ ,‬על‬ ‫סמכותה המוסרית של המערכת המשפטית ועל טוהר ההלי השיפוטי‪ .‬הרציונל שאותו‬ ‫‪ 62‬לסקירת פסיקה כזו בבתי המשפט המחוזיי ראו ‪ ,Blum‬לעיל ה"ש ‪.1‬‬ ‫הערה אחרונה בשולי פסק הדי בעניי ‡‪ ‰˜ÂÚÏ‬היא שפסיקת בית המשפט העליו בשני האחרונות‬ ‫באשר ל‪ ,ÚÈÈÒÓ ÔÈ·Ï ‡˙ÂÂˆ·Úˆ·Ó ÔÈ· ‰Á·‰‬שעליה מסתמ ג כא בית המשפט‪ ,‬ושלפיה כביכול‬ ‫"השתתפות בביצוע העבירה אינה מחייבת נטילת חלק בעשיית מעשה העבירה‪ ,‬אלא יכולה לבוא‬ ‫לידי ביטוי בתכנו ובניהול הפעולה שבמסגרתה מתבצעת העבירה" )עניי ‡‪ ,‰˜ÂÚÏ‬לעיל ה"ש ‪,50‬‬ ‫פס' ‪ 21‬לפסק דינו של השופט הנדל( איננה מתיישבת ע לשונו הברורה והמפורשת של החוק‪ .‬סעי‬ ‫‪)29‬ב( לחוק העונשי‪ ,‬התשל"ז–‪ ,1977‬ס"ח ‪ 226‬מגדיר את המבצעבצוותא כ‪" :‬המשתתפי‬ ‫בביצוע עבירה ˙‪ ,‰ÚÂˆÈ·Ï ÌÈ˘ÚÓ ˙ÈÈ˘Ú ÍÂ‬ה מבצעי בצוותא‪ ,‬ואי נפקה מינה א כל המעשי‬ ‫נעשו ביחד‪ ,‬או א נעשו מקצת בידי אחד ומקצת בידי אחר"‪ .‬הדגשתי את ארבע המילי "תו‬ ‫עשיית מעשי לביצועה" לא רק משו שהפסיקה נוטה להתעל מה או לרוקנ מתוכ‪ ,‬אלא ג‬ ‫משו שלדעתי אי זו פרשנות אלא אלטרנטיבה לחקיקת הכנסת‪ ,‬ואילו עקרו החוקיות מחייב אותנו‬ ‫– במיוחד בתחו המשפט הפלילי שבו ההצהרה היא ש"אי עונשי אלא א כ מזהירי" – להעדי‬ ‫את לשונו הברורה‪ ,‬המפורשת ושאיננה טעונה פרשנות של החוק‪.‬‬ ‫‪ 63‬דנ"פ ‪) ˘Ó˘ ' Ï‡¯˘È ˙È„Ó 5852/10‬פורס בנבו‪.(9.1.2012 ,‬‬ ‫‪43‬‬ ‫בועז סנג'רו‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫היא שוללת הוא זה של חינו המשטרה והרתעתה‪ .‬מכיוו שלדעת השופטת ביניש כלל‬ ‫הפסילה מבוסס על מאז מורכב בי אינטרסי ושיקולי רבי‪ ,‬הרי שלדעתה לא נית‬ ‫לעשותו בשלב מוקד‪ ,‬אלא רק בתו המשפט העיקרי‪.‬‬ ‫בראייה אופטימית אבקש למצוא את עתידו של כלל פסילת הראיות בעמדת המיעוט‬ ‫של השופט דנציגר‪ ,‬שאליה הצטר ג השופט רובינשטיי‪ 64,‬ושקרובה ג לעמדת‬ ‫השופט הנדל בפסק הדי בעניי ‡‪ ,‰˜ÂÚÏ‬שעליו עמדנו לעיל‪ .‬עמדה זו משקפת גישה‬ ‫שונה לחלוטי לזכויות החשוד והנאש‪ ,‬להלי ההוג ולמשפט הפלילי‪ .‬להערכתי זוהי‬ ‫גישה ראויה יותר‪ .‬מכיוו שגישת הרוב זכתה לביטוי רב בפסיקה‪ ,‬אבקש להדגיש כא‬ ‫כמה דברי מתו עמדת המיעוט‪ ,‬בתקווה שיהפכו בעתיד לנחלת הרוב‪.‬‬ ‫ראשית‪ ,‬לדעת השופט דנציגר יש לאמ את המודל הקנדי ולהרחיב את תחולת‬ ‫ההלכה באופ שלא תיסוג מפני האינטרס הציבורי‪" :‬מאז שנפסקה הלכת יששכרוב חל‬ ‫פרק זמ לא קצר המאפשר לנו לבחו את היק ההגנה שהיא מספקת לזכויותיה של‬ ‫נחקרי‪ ,‬חשודי ונאשמי‪ .‬לטעמי‪ ,‬הלכה זו אינה מספקת את ההגנה הנדרשת וסבורני‬ ‫כי טוב נעשה א נדע להתאי את הדוקטרינה שיובאה מתו המשפט הקנדי‬ ‫להתפתחויות המאוחרות שחלו במשפט הקנדי ]‪ [...‬שכ ישנ פגיעות בזכות להלי הוג‬ ‫שלא נית לעבור עליה לסדר היו בש 'האינטרס הציבורי' ג א עסקינ בעבירה‬ ‫חמורה וג כאשר הראיה חיונית להוכחת האשמה"‪65.‬‬ ‫השופט עומד על התפתחות המשפט הקנדי בעניי זה‪" :‬בהמש מדגישי מרי‬ ‫וקיטאיסנג'רו כי בהתא להתפתחות פסיקתית זו‪ ,‬כאשר במשפט הקנדי נעשית קביעה‬ ‫לפיה השגת הראיה כרוכה בהפרת הזכות להלי הוג‪ ,‬לא נית יהיה להכשיר את הראיה‬ ‫בש האינטרס הציבורי שבמיצוי הדי ע האשמי" ומקבל את המלצת המחברי שלא‬ ‫לנסח את כלל הפסילה באופ מצמצ‪ .‬אכ‪" ,‬התערבות שיפוטית בדיעבד עשויה להיות‬ ‫מעט מדי ומאוחר מדי ג במוב זה שיתכ כי לא נית יהיה לפסול את הראיה ]‪ [...‬כמעט‬ ‫תמיד נית יהיה להצדיק מבחינה רטורית קיומו של אינטרס ציבורי ]‪ [...‬ריקו זכות זו‬ ‫מתוכ ממשי"‪ 66.‬בעניי זה אוסי כי דווקא א ימנע בית המשפט מהמשטרה להשיג‬ ‫ראיה באופ בלתי חוקי‪ ,‬א הנאש אכ אש‪ ,‬לא בהכרח יביא הדבר לזיכויו‪ ,‬שכ‬ ‫המשטרה תדע מבעוד מועד שעליה לחקור כראוי ולאתר ראיות אחרות המסייעות לבירור‬ ‫האמת‪ .‬דווקא הפסילה בתו המשפט היא שעשויה להפתיע את המשטרה ואת התביעה‬ ‫ולהביא לידי זיכויו של אש‪.‬‬ ‫שנית‪ ,‬השופט דנציגר איננו מסכי לצמצו הרציונלי של כלל הפסילה ומציע‬ ‫להביא בחשבו ג את "המודל המתק"‪ ,‬המייחס חשיבות לחינו גורמי החקירה‬ ‫‪ 64‬א כי הנמקתו של השופט רובינשטיי מבוססת בעיקר על חובת ההגינות כלפי עובדי הרכבת – ש‪,‬‬ ‫פס' ב לפסק דינו‪.‬‬ ‫‪ 65‬ש‪ ,‬פס' ‪ 8‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪ .‬וראו הרחבה נוספת ש‪ ,‬פס' ‪ 31‬לפסק דינו‪.‬‬ ‫‪ 66‬ש‪ ,‬פס' ‪ 9–8‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪.‬‬ ‫‪44‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעי פסולי מתפתח‪ ,‬א עדיי‬ ‫ללא נכונות לשל מחיר חברתי )ולזכות אש בעבירה חמורה שעודנו חי(‬ ‫ולהרתעת‪ 67.‬אכ‪ ,‬לא ברור מה ראתה השופטת ביניש לנכו לוותר על רציונל חשוב כל‬ ‫כ‪ .‬כפי שמבהיר נכונה השופט דנציגר‪ ,‬הגישה המציבה את בית המשפט כמשקי מ‬ ‫הצד בשעה שלנגד עיניו מתרחשת פגיעה בזכות להלי הוג איננה משרתת את האינטרס‬ ‫הציבורי שבשמו היא טוענת‪ 68.‬השופט מציי נכונה כי "ג א תפסל בסופו של יו‬ ‫ראיה מכוח הזכות להלי הוג הרי שאי הכרח כי ראיה נגזרת שהושגה באמצעותה‬ ‫ובעקבותיה תפסל א היא"‪ 69.‬להערכתי‪ ,‬משמעות גישתה של השופטת ביניש בהקשר‬ ‫זה צפויה להיות מת אור ירוק לחוקרי המשטרה להשיג ראיות ג שלא כדי‪ ,‬שהרי‬ ‫אפילו א תיפסלנה בסופו של דבר – אפשרות שהיא רחוקה למדי נוכח ריבוי הסייגי‬ ‫והשיקולי שבהלכת ‪ – ·Â¯Î˘˘È‬בכל זאת ייתכ שתסייענה למשטרה להשיג ראיות‬ ‫אחרות‪ ,‬נגזרות‪ ,‬שלא תיפסלנה‪ .‬זהו מסר מורכב עד כדי סתירה פנימית‪ ,‬שאיננו ראוי‬ ‫במדינת חוק )שאמור לחייב ג את המשטרה( המכבדת את זכויותיה של חשודי‬ ‫ונאשמי‪70.‬‬ ‫שלישית‪ ,‬בהמש לפסקי הדי בפרשות ‪ ÈÁ¯Ù‬ו‡‪ ,‰˜ÂÚÏ‬שעליה עמדנו לעיל‪ ,‬ג‬ ‫כא דוחה השופט דנציגר את השיקולי של חומרת העבירה וחיוניות הראיה להוכחת‬ ‫האשמה‪ ,‬אשר הוזכרו בהלכת ‪ 71.·Â¯Î˘˘È‬לכאורה אפשר לחשוב שאי זו עמדת הרוב‪.‬‬ ‫אול לאחר שעמדה דומה הובעה בכמה פסקי די קודמי מפי כמה שופטי שוני של‬ ‫בית המשפט העליו בדעות רוב‪ ,‬כפי שראינו לעיל‪ ,‬ובמיוחד לאחר שבפסק הדי הנוכחי‬ ‫– בעניי שמש והרכבת – חר המחלוקת הקשה שניטשה בי השופטת ביניש והשופט‬ ‫דנציגר‪ 72‬לא חלקה אפילו השופטת ביניש על הפ ֵרדה מהשיקולי של חומרת העבירה‬ ‫‪67‬‬ ‫‪68‬‬ ‫‪69‬‬ ‫‪70‬‬ ‫‪71‬‬ ‫‪72‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 15–14‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 13–12‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 14‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪.‬‬ ‫אכ‪ ,‬כפי שכתב השופט דנציגר‪" :‬התעקשותה של המשטרה לשי ידיה על ההודעות הגולמיות של‬ ‫עובדי הרכבת שנמסרו לפני ועדות הבדיקה הפנימיות‪ ,‬על א שהיה ביכולתה של המשטרה לזמ את‬ ‫העובדי לחקירה כדי‪ ,‬יכולה לכאורה להצביע על המניע העומד מאחורי בקשתה של המשטרה‪ .‬ככל‬ ‫הנראה‪ ,‬באמצעות הודעות אלה מבקשת המשטרה לאתר ראיות מפלילות אחרות שיוגשו במשפט‬ ‫מבלי להתמודד ע המגבלות שניצבות בפניה המונעות ממנה התנהלות הפוגעת שלא כדי בזכות‬ ‫הנחקר להלי הוג"‪ .‬ש‪ ,‬פס' ‪ 17‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 9‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪.‬‬ ‫בעניי זה ברצוני להסתייג מהערתה של השופטת ביניש‪ ,‬שלפיה כביכול "דומה כי בחוות דעתו של‬ ‫השופט דנציגר חל בלבול בי השלבי השוני של ההלי הפלילי‪ ,‬ובפרט בי שלב השגת הראיות‬ ‫לשלב ההכרעה בקבילות"‪ .‬ש‪ ,‬פס' ‪ 30‬לפסק דינה‪ ,˙È˘‡¯ .‬א נחו הדבר למא דהוא‪ ,‬השופט‬ ‫דנציגר הבהיר היטב כי אי כא כל בלבול – ש‪ ,‬פס' ‪ 31–25‬לפסק דינו‪ ,˙È˘ .‬ג בטר קריאת‬ ‫הסברו ברור לקוראי האינטליגנטיי כי המחלוקת איננה בי שופטת בעלת משנה סדורה לבי שופט‬ ‫מבולבל‪ ,‬אלא מדובר במחלוקת עקרונית מאוד באשר למידת המחויבות של בית המשפט לשמירה על‬ ‫זכויות חשודי ונאשמי ועל הוגנות ההלי‪ ,‬מחלוקת ַ‬ ‫קלסית בי גישה של ‪ crime control‬לבי גישה‬ ‫‪45‬‬ ‫בועז סנג'רו‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫ונחיצות הראיה‪ ,‬סבורני כי אפשר לקבוע שזוהי כבר הלכת ‪ ·Â¯Î˘˘È‬המעודכנת‪ .‬על‬ ‫שופטי הערכאות הנמוכות לחדול לחלוטי לנסות להכשיר ראיות שהשיגה המשטרה‬ ‫באמצעי פסולי בשמ של חומרת העבירה ושל נחיצות הראיה‪ .‬כפי שראינו‪ ,‬טעות כזו‬ ‫של השופטי טל‪ ,‬אמסטרד ולבהרשרו בעניי ‡‪ ‰˜ÂÚÏ‬תוקנה על ידי בית המשפט‬ ‫העליו‪73.‬‬ ‫לבסו‪ ,‬מה אפשר ללמוד מפסק הדי האחרו באשר לשאלה העומדת במרכז מאמרי‬ ‫זה – שאלת נכונותו של בית המשפט לשל מחיר חברתי תמורת השמירה על זכויות‬ ‫האד ועל הוגנות ההלי? נראה כי לשופטי המיעוט יש נכונות כזו‪ ,‬אול לשופטי הרוב‪,‬‬ ‫ובמיוחד לשופטת ביניש אשר חתומה על פסק הדי המרכזי‪ ,‬עדיי אי נכונות כזו‪.‬‬ ‫בהבדל מאלז‪ ,‬עובדי הרכבת ה בי החיי )עד מאה ועשרי(‪ .‬בהבדל מזינאתי‪ ,‬שנראה‬ ‫כי הוא ח מפשע‪ ,‬ייתכ שה אשמי‪ .‬בהבדל מיששכרוב‪ ,‬טר נשאו ה בעונש‪.‬‬ ‫העבירה אמנ איננה חמורה – לא ברצח מדובר אלא בגרימת מוות ברשלנות – א ייתכ‬ ‫שיתברר במהל המשפט שהודעותיה אשר נמסרו בעקבות הבטחה שלא תועברנה‬ ‫לאחרי )לרבות ובמיוחד למשטרה‪ ,‬כמוב(‪ ,‬תהיינה נחוצות לפרקליטות לש השגת‬ ‫הרשעה‪ .‬ייתכ ג שלא‪ .‬ייתכ מאוד שיש לפרקליטות די ראיות‪ ,‬שהרי הגישה כתב‬ ‫אישו ג ללא הראיה שבמחלוקת‪ .‬נראה כי אפילו את הסיכו הקט שדווקא ההודעות‬ ‫הללו תהיינה נחוצות לפרקליטות אי השופטת ביניש מוכנה לקבל כדי לשמור על זכויות‬ ‫ועל הוגנות – ולא רק ברמה ההצהרתית‪ ;Crime Control :‬שליטה בפשיעה; חוק וסדר;‬ ‫ללא "בלבול"‪74.‬‬ ‫ה‪ .‬הלכת יששכרוב המשופרת – חומרת העבירה ונחיצות הראיה‬ ‫אינ מונעות פסילת ראיה שהושגה שלא כדי –‬ ‫פרשות ב חיי‪ ,‬ג'בלי ועייש‬ ‫כפי שהראיתי לעיל‪ ,‬בסדרה של פסקי די שניתנו על ידי בית המשפט העליו בחודשי‬ ‫האחרוני נקבע כי אי להכשיר ראיה שהושגה באופ פסול מהשיקולי של חומרת‬ ‫העבירה ונחיצות הראיה‪ .‬בכל זאת‪ ,‬ובשל חשיבותה הרבה של קביעה זו‪ ,‬בחרתי לייחד‬ ‫לה פרק זה‪ ,‬ג א מכיל הוא רק הפניית תשומת הלב לעולה באופ ברור מ הפרקי‬ ‫הקודמי‪.‬‬ ‫של ‪ ,˙È˘ÈÏ˘ .due process‬א בכל זאת הייתי צרי לבחור בי "בלבול" המולי לקיו ההבטחה של‬ ‫הלכת ‪ ·Â¯Î˘˘È‬לשמור על זכויות אלה לבי "סדר" המולי להוכחה נוספת שהלכת ‪ ·Â¯Î˘˘È‬כמעט‬ ‫ריקה מתוכ‪ ,‬ללא היסוס הייתי בוחר ב"בלבול"‪.‬‬ ‫‪ 73‬לעיל‪ ,‬ה"ש ‪ 60–54‬והטקסט הצמוד לה‪.‬‬ ‫‪ 74‬ראו לעיל ה"ש ‪.72‬‬ ‫‪46‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעי פסולי מתפתח‪ ,‬א עדיי‬ ‫ללא נכונות לשל מחיר חברתי )ולזכות אש בעבירה חמורה שעודנו חי(‬ ‫לאחר כתיבת המאמר נית בבית המשפט העליו פסק די חשוב נוס בנושא המאמר‪,‬‬ ‫העוסק בשלוש פרשות‪ ÈÏ·'‚ ,ÌÈÈÁ Ô· :‬ו‪ 75.˘ÈÈÚ‬הקביעה המרכזית שבפסק הדי היא כי‬ ‫אמנ "בהעדר מקור סמכות אחר ובנסיבות המצדיקות זאת‪ ,‬הסכמתו של אד לעריכת‬ ‫חיפוש על גופו‪ ,‬בכליו או בביתו עשויה להוות מקור סמכות עצמאי לביצוע החיפוש"‪,‬‬ ‫אול – ועל כ יש לשבח את בית המשפט – "תנאי לכ הוא שאותה הסכמה תהיה‬ ‫הסכמת אמת מודעת ורצונית‪ .‬כדי להבטיח זאת אי די בבקשת הסכמתו של האד ]‪[...‬‬ ‫אלא יש להבהיר לו במפורש כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש וכי הסירוב לא‬ ‫ייזק לחובתו ]‪ ."[...‬משמח פחות המש הדברי‪" :‬איננו רואי לקבוע כי ההסכמה‬ ‫לביצוע החיפוש צריכה להינת בהכרח בכתב"‪ 76.‬לטעמי‪ ,‬משכנעת וראויה יותר היא‬ ‫עמדת המיעוט של השופט דנציגר‪ ,‬שלפיה בהיעדר הסמכה בחוק לביצוע החיפוש אי‬ ‫הסכמת האזרח לביצוע החיפוש יוצרת סמכות למשטרה יש מאי‪77.‬‬ ‫לענייננו הנוכחי – השאלה א חומרת העבירה ונחיצות הראיה מונעות פסילת ראיה‬ ‫שהושגה שלא כדי – סבורני כי פסק הדי החדש הוא חיזוק למסקנתי כי התשובה‬ ‫המתגבשת בבית המשפט העליו היא שלילית‪ .‬השופטת ארבל איננה מתייחסת כלל‬ ‫לשיקולי אלה‪ .‬השופט דנציגר )בדעת מיעוט‪ ,‬א לאו דווקא בעניי זה( יוצא נגד‬ ‫נחרצות תו סקירת של פסקי די של בית המשפט העליו התומכי בעמדתו‪ 78.‬ואפילו‬ ‫השופטת ביניש‪ ,‬הרוח החיה והדומיננטית שמאחורי הלכת ‪ ,·Â¯Î˘˘È‬נמנעת מלגונ על‬ ‫‪75‬‬ ‫‪76‬‬ ‫‪77‬‬ ‫‪78‬‬ ‫רע"פ ‪) Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' ÌÈÈÁ Ô· 10141/09‬פורס בנבו‪.(6.3.2012 ,‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 31‬לפסק דינה של השופטת ביניש‪ .‬יצוי כי ההנמקה של השופטת ביניש היא לדעתי לא‬ ‫משכנעת‪" :‬דומה כי דרישה כזו עשויה לסרבל ולהארי את הלי החיפוש המתקיי פעמי רבות‬ ‫בתנאי של לח או צור מיידי ]‪ [...‬יש לקבוע כי מייד ובסמו לאחר עריכת החיפוש בהסכמה‬ ‫ירשו השוטר שער את החיפוש זכרו דברי או תרשומת בדבר נסיבות החיפוש שנער‪ .‬כ‪ ,‬יוותר‬ ‫תיעוד אמי ומדויק ]‪ ,˙È˘‡¯ ."[...‬כשמדובר בשמירה על זכות האד לחירות ולכבוד המאמ הקט‬ ‫הנוס כדאי מאוד‪ ,˙È˘ .‬א אכ מתקיימי "תנאי של לח או צור מיידי"‪ ,‬ייתכ שממילא קיימת‬ ‫עילת חיפוש אחרת‪ ,‬המוסדרת בחוק‪ ,‬כגו קיומו של חשד סביר‪ ,˙È˘ÈÏ˘ .‬א ממילא צרי לכתוב‬ ‫לאחר החיפוש זיכרו דברי‪ ,‬אובדת ג היעילות שבוויתור על ההחתמה על טופס הסכמה‪ ,‬ולש‬ ‫יצירת "תיעוד אמי ומדויק" אי ספק שעדיפה הדר האחרונה‪ ,˙ÈÚÈ·¯ .‬כל ההתייחסות של השופטת‬ ‫ביניש לסוגיה מעידה על מת אמו רב מאוד – לטעמי רב מדי – בדיוק הדיווח של השוטרי‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 3‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪ ,‬שנימק זאת כ‪" :‬משני טעמי עיקריי‪ :‬הראשו מבוסס‬ ‫על עקרו חוקיות המנהל; והשני מבוסס על פערי הכוחות המובני במצב דברי בו איש מרות‬ ‫'מבקש' מאד מהישוב לערו חיפוש עליו או בכליו ]‪ [...‬כל מה שלא הוסמכה הרשות לעשות הרי‬ ‫שאינה מוסמכת לעשותו )זאת ג בהינת הסכמה("‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 2‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪ ,‬תו הטעמה כי ג עצ היות הראיה חפצית אינו מונע את‬ ‫פסילתה‪.‬‬ ‫‪47‬‬ ‫בועז סנג'רו‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫שיקולי אלה בעת שירת הברבור שלה‪" :‬חשוב לציי ע זאת‪ ,‬כי שאלת ההתחשבות‬ ‫בפרמטרי אלה אינה נקייה מקשיי והיא לא הוכרעה בעניי יששכרוב"‪79.‬‬ ‫לבסו‪ ,‬לעניי התזה המרכזית של מאמר זה נראה כי ג פסק הדי האחרו תומ בה‪:‬‬ ‫אמנ שניי משלושת הנאשמי זוכו לאחר שנקבע שהחיפוש היה ללא סמכות והראיות‬ ‫שנמצאו בחיפוש נפסלו‪ ,‬אול דובר בעבירות קלות – החזקת סכי‪ ,‬שהיא במהותה לכל‬ ‫היותר‪ 80‬עבירת הכנה‪ ,‬והחזקת ס מסוג בופרנורפי במשקל ‪ 0.2908‬גר בלבד‪ 81.‬אשר‬ ‫לנאש השלישי‪ ,‬שבביתו נמצא ס אסור בכמות ניכרת‪ ,‬ממילא נקבע כי הייתה לשוטרי‬ ‫סמכות חיפוש‪ ,‬שאיננה מבוססת על הסכמתו אלא על עילת חיפוש המעוגנת בחוק‪,‬‬ ‫ולפיכ הרשעתו נותרה על כנה‪ 82.‬לכ שוב לפנינו הצהרה על מחויבות לשמירה על‬ ‫זכויות החשוד ולהלי הוג מבלי לשל מחיר חברתי כנדרש‪.‬‬ ‫אחרית דבר – כלל הפסילה )וההרשעה( הישראלי – לא?‬ ‫"כי אל לנו לזלזל בחלק הרב שיש לעצ המראה של ההליכי המשפטיי‬ ‫והביצועיי‪ ,‬המונע מהפושע להרגיש באופי הנפשע שבסוג פעולתו מצד‬ ‫עצמה‪ :‬כי הנה עיניו הרואות סוג מעשי זה עצמו המבוצע בשירות‬ ‫הצדק‪ ,‬במיטב המצפו ובהלל 'כי טוב'‪ ,‬כגו‪ :‬ריגול‪ ,‬הערמה‪ ,‬שוחד‪,‬‬ ‫מארב‪ ,‬כל מלאכת התחבולות והמלכודות של המשטרה והתביעה‪ ,‬ולאחר‬ ‫מכ שורת המעשי מטעמי עקרוניי וא ללא צידוק של 'פעולה מתו‬ ‫ריגשה'‪ ,‬הלא ה גזל‪ ,‬אלימות‪ ,‬השמצה‪ ,‬שבי‪ ,‬עינויי‪ ,‬רצח‪ ,‬בכל מה‬ ‫שמוטבע בסוגי שוני של הענשה‪ ,‬וכל אלה מעשי שאי השופטי‬ ‫דוחי ומגני אות מצד עצמ‪ ,‬כי א רק בנסיבות מסויימות ומבחינות‬ ‫מסויימות"‪.‬‬ ‫‪79‬‬ ‫‪80‬‬ ‫‪81‬‬ ‫‪82‬‬ ‫‪48‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 34‬לפסק דינה של השופטת ביניש‪ .‬השופטת מזכירה שמדובר בעבירות קלות כשיקול נוס‬ ‫לפסילת‪ .‬ייתכ שזה יהיה מעמדו החדש של שיקול חומרת העבירה‪ :‬קלות העבירה כשיקול נוס‬ ‫לפסילת הראיה‪ ,‬ואילו חומרת העבירה איננה שיקול להימנעות מפסילתה‪.‬‬ ‫"לכל היותר" – משו שהגדרתה הארכאית של העבירה שבסעי ‪ 186‬לחוק העונשי אפילו לא‬ ‫דורשת מטרה לבצע פשע באמצעות הסכי‪ .‬מכיוו שאפילו בניסיו הפלילי נדרשת מטרה להשלי‬ ‫את העבירה‪ ,‬קל וחומר שיש לדרוש מטרה דומה כשמדובר בס הכל בעבירת הכנה‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 6‬לפסק דינה של השופטת ביניש‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 10‬לפסק דינה של השופטת ביניש )בהתבסס על ס' ‪ 25‬לפקודת סדר הדי הפלילי )מעצר‬ ‫וחיפוש( ]נוסח חדש[‪ ,‬התשכ"ט–‪" – 1969‬יש לשוטר יסוד להניח שמבצעי ש פשע‪ ,‬או שפשע‬ ‫בוצע ש זה מקרוב"; ועל מידע מודיעיני שהגיע למשטרה בלילה שקד ליו שבו נער החיפוש‬ ‫בשעות אחר הצהריי(‪.‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעי פסולי מתפתח‪ ,‬א עדיי‬ ‫ללא נכונות לשל מחיר חברתי )ולזכות אש בעבירה חמורה שעודנו חי(‬ ‫דברי אלה לא נכתבו בהתייחסות ישירה להלכת ‪ .·Â¯Î˘˘È‬כ כתב הפילוסו פרידרי‬ ‫ניטשה‪ ,‬הרבה לפני הלכה זו‪ 83.‬חר ההתקדמות המסוימת שבפיתוח כלל פסילת הראיות‬ ‫הישראלי שנקבע בהלכת ‪ ·Â¯Î˘˘È‬בחמשת פסקי הדי האחרוני אשר נדונו במאמר זה‪,‬‬ ‫על שופטינו לעשות עוד הרבה יותר כדי שנתרחק מתיאורו המטריד של ניטשה‪ .‬חסרות‬ ‫לנו כמה פסילות של ראיות שהושגו שלא כדי שתוצאת תהיה זיכוי של נאשמי‬ ‫העשויי להיות אשמי בעבירות שאינ קלות‪ ,‬שטר נשאו בעונש ושעוד בי החיי‪,‬‬ ‫כדי שנוכל לומר שג במשפט הישראלי יש כלל פסילת ראיות אפקטיבי‪ ,‬שבאמצעותו‬ ‫שומרי השופטי על זכויות חשודי ונאשמי ועל הוגנות ההלי‪.‬‬ ‫‪ 83‬פרידרי ניטשה ‪) 286 ¯ÒÂÓ‰ Ï˘ ‰È‚ÂÏ‡È‚Ï‬ישראל אלדד מתרג‪.(1968 ,‬‬ ‫‪49‬‬ ‫חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות קטנות כלפי‬ ‫נושי החברה – בעד מבח אובייקטיבי‬ ‫מאת‬ ‫יעד רות*‬ ‫אימתי נושאמשרה בחברה בע"מ חב חובת זהירות כלפי נושה שלה? המחוקק השאיר‬ ‫את התשובה לשאלה זו לבתי המשפט‪ ,‬ואלו קבעו כי האיזו ההול בי שיקולי‬ ‫המדיניות המצדיקי הטלת חובת זהירות לבי אלו השוללי אותה מוביל למסקנה כי‬ ‫חובת זהירות כאמור קיימת רק כאשר "נית לבסס מערכת נתוני החורגת מגדר פעילותו‬ ‫הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה‪) "...‬ע"א ‪ ,ÏÈË˘ ' Â‰È˙˙Ó 4612/95‬פ"ד‬ ‫נא)‪ .((1997) 792 ,769 (4‬בר כדי לייש מבח זה נזקקי בתי המשפט לעתי תכופות‬ ‫לתבחיני מעורפלי‪ ,‬כגו שאלת קיומ של "יחסי מיוחדי" בי הנושה לבי‬ ‫נושאהמשרה או שאלת מעמדו של נושאהמשרה בחברה )א היה "הרוח החיה" א‬ ‫לאו(‪ .‬התוצאה היא שניבוי אחריותו האישית ברשלנות של נושאמשרה כלפי נושה של‬ ‫החברה בהקשר נסיבתי זה או אחר הפ למשימה קשה במיוחד‪ .‬הקושי בולט כאשר‬ ‫מדובר בנושאימשרה המכהני בחברות קטנות‪ .‬בחינת הרקע הכלכלי לפעילות של‬ ‫חברות אלו במשק הישראלי‪ ,‬בפרט כשה נתונות בקשיי פיננסיי‪ ,‬מגלה כי חוסר‬ ‫הוודאות באשר לקיומה של חובת זהירות של נושאיהמשרה המכהני בה כלפי נושיה‬ ‫מעורר בי היתר חשש מפני כרסויתר ביתרונות ההתאגדות והרתעת נושאימשרה‬ ‫מליטול סיכוני עסקיי רצויי‪ .‬ברשימה זו אטע כי יש לפזר את ערפל חוסר הוודאות‬ ‫המכביד על פעילות של נושאימשרה בחברות קטנות‪ ,‬בי היתר ג כדי לסייע בידיה‬ ‫לחל חברות כאלו מקשיי פיננסיי‪ .‬לש כ על בית המשפט להכריע א פעילות‬ ‫נושאהמשרה חרגה מגדר פעילות רגילה ושגרתית )כדי לקבוע א קיימת חובת זהירות(‬ ‫רק על יסוד תבחיני פשוטי ואובייקטיביי‪ ,‬אשר מלבד היות רלוונטיי מ הבחינה‬ ‫העניינית‪ ,‬קל יהא לנושאהמשרה להסתמ עליה מראש‪ ,‬ולבית המשפט לברר כעניי‬ ‫שבעובדה בדיעבד‪ .‬לכ למשל על בית המשפט להעדי שימוש בתבחיני כגו אלה‪:‬‬ ‫יכולת הנושה‪ ,‬לפי סוג הנושי שעמ הוא נמנה‪ ,‬לתמחר את סיכוני העסקה ע החברה;‬ ‫סירוב מפורש של נושאהמשרה לחתו על ערבות אישית; קיומו של דפוס עסקי פסול‪,‬‬ ‫א הונהג בחברה‪ ,‬ועוד‪.‬‬ ‫*‬ ‫חוקר אורח‪ ,‬בית הספר למשפטי‪ ,‬אוניברסיטת ברקלי‪ ,‬קליפורניה; מרצה בכיר‪ ,‬בית הספר‬ ‫למשפטי‪ ,‬המרכז האקדמי למשפט ולעסקי ברמתג‪ .‬תודה לבועז שנור על הערותיו ולעודד ורמל‬ ‫על סיוע במחקר‪ .‬תודה מיוחדת לעורכת כתב העת ‪ ,¯˙‡ ÏÚ ÌÈËÙ˘Ó‬גליה דאור‪ ,‬ולחברי כתב העת‬ ‫‪ ,ÌÈËÙ˘Ó‬על הערותיה ועל עבודת עריכה מצוינת‪.‬‬ ‫‪51‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫יעד רות‬ ‫‪.˙È·ÈËÓ¯Â‰ ˙¯‚ÒÓ‰ – ‰¯·Á‰ È˘Â ÈÙÏÎ ‰¯˘ÓÈ‡˘Â Ï˘ ˙Â¯È‰Ê‰ ˙·ÂÁ .‡ .‡Â·Ó‬‬ ‫‪ .1‬תכליות הדי; ‪ .2‬ההסדר המשפטי; ·‪.ÈÏÎÏÎ Ú˜¯ – ˙ÂË˜ ˙Â¯·Á· ‰¯˘ÓÈ‡˘Â .‬‬ ‫‪ .1‬הו אנושי; ‪ .2‬ריחוק מ הנושי; ‪ .3‬התמודדות ע קשיי פיננסיי; ‪ .4‬הנושי‬ ‫התובעי; ‚‪ .1 .ÌÈËÂ˘Ù ÌÈÈ·ÈË˜ÈÈ·Â‡ ÌÈÈÁ·˙ ÏÚ ˙ÂÒÒ·˙‰ – ÈÂˆ¯‰ ÔÈ„‰ .‬מסגרת‬ ‫הדיו; ‪ .2‬תבחיני אובייקטיביי אפשריי; ‪.ÌÂÎÈÒ‬‬ ‫מבוא‬ ‫בשני האחרונות מתלבט בית המשפט העליו בשאלת היק אחריות האישית האזרחית‬ ‫של נושאימשרה בתאגידי – בעיקר בחברות בע"מ המשמשות מסגרת לפעילות של‬ ‫עסקי קטני‪ – 1‬כלפי צדדי שלישיי‪ ,‬כלומר נושי של החברה ‪ 2.‬בניגוד לשיח‬ ‫המשפטי המקובל‪ ,‬המתאר חבות עצמאית של נושאהמשרה‪ ,‬אשר לכאורה מנותקת‬ ‫‪1‬‬ ‫רשימה זו מבקשת למקד את הדיו בחברות המשמשות מסגרת לפעילות עסקי זעירי וקטני‬ ‫)להל‪ :‬חברות קטנות( מתו הנחה שקיימי הבדלי בי חברות כאלו לחברות בינוניות וגדולות‪,‬‬ ‫שה עקרוניי לשאלה המשפטית שעל הפרק‪ .‬ע זאת יש להעיר כי הפסיקה‪ ,‬וג הספרות‪ ,‬לרוב אינ‬ ‫נוקטות הבחנה זו לצור הדיו בחובת הזהירות של נושאימשרה כלפי צדדי שלישיי‪ .‬יש להוסי‬ ‫ולהעיר כי בתחיקה הישראלית‪ ,‬לרבות בחוק החברות‪ ,‬התשנ"ט–‪ ,1999‬ס"ח ‪ ,1711‬אי הגדרה‬ ‫פורמלית המזהה "עסק בינוני"‪" ,‬עסק קט" או "עסק זעיר"‪ .‬הרשות לעסקי קטני‪ ,‬שהוקמה ביזמת‬ ‫המדינה ומטרתה לסייע בפיתוח עסקי קטני ובינוניי בישראל‪ ,‬נוקטת את ההגדרות האלה‪:‬‬ ‫‪˜ÒÚ‰ ‚ÂÒ‬‬ ‫עסק בינוני‬ ‫עסק קט‬ ‫עסק זעיר‬ ‫‪ÌÈË˜ ÌÈ˜ÒÚÏ ˙Â˘¯‰ ˙¯„‚‰‬‬ ‫חברה או עוסק‪ ,‬המעסיקי עד ‪ 100‬עובדי ומחזור מכירותיו‬ ‫קט מ‪ 100‬מיליוני ש"ח בשנה‪.‬‬ ‫חברה או עוסק‪ ,‬המעסיקי עד ‪ 50‬עובדי ומחזור מכירותיו‬ ‫קט מ‪ 25‬מיליוני ש"ח בשנה‪.‬‬ ‫חברה או עוסק‪ ,‬המעסיקי עד ‪ 5‬עובדי ומחזור מכירותיו קט‬ ‫מ‪ 10‬מיליו ש"ח בשנה‪.‬‬ ‫להגדרות המשמשות את הרשות לעסקי קטני ראו החלטה ‪ 2190‬של הממשלה ה‪" 31‬ייעול ומיקוד‬ ‫‪2‬‬ ‫‪52‬‬ ‫הסיוע לעסקי קטני" )‪www.pmo.gov.il/PMO/Archive/Decisions/2007/08/ (12.8.2007‬‬ ‫‪.des2190.htm‬‬ ‫להל‪ :‬שאלת האחריות האישית או האחריות האישית של נושאהמשרה‪ .‬יש להבחי בי שאלה זו‬ ‫לבי שאלה אחרת והיא שאלת אחריותו )חובת הזהירות( של נושאהמשרה כלפי החברה עצמה‪ .‬ראו‬ ‫בהקשר זה סעי ‪)252‬א( לחוק החברות‪.‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות כלפי נושי החברה – בעד מבח אובייקטיבי‬ ‫מחבותה של החברה‪ 3,‬מדובר לאמתו של דבר באחריות אישית של נושאהמשרה לפירעו‬ ‫חוב ˘‪ ,‰¯·Á‰ Ï‬שהיא עצמה לא פרעה‪ 4,‬שכ כל עוד החברה עצמה כשרתפירעו‪,‬‬ ‫שאלת היק אחריותו האישית של נושאהמשרה כלפי צד שלישי – למשל בנזיקי –‬ ‫בדר כלל לא תתעורר‪ ,‬מכיוו שבפועל החברה תפרע את החוב )ונושאהמשרה לא‬ ‫ייתבע כלל(‪ 5,‬או אפשר שתתעורר באשר לסוגיית חלוקת האחריות בי החברה לבי‬ ‫נושאהמשרה )א החברה תחליט‪ ,‬במקרה נדיר‪ ,‬לתבוע את נושאהמשרה לשפותה(‪.‬‬ ‫שאלת אחריותו של נושא המשרה כלפי צד שלישי מתעוררת אפוא א ורק משו‬ ‫שהחברה עצמה‪ ,‬שהיא החייבת "האמתית" מבחינה כלכלית‪ ,‬אינה יכולה לפרוע חוב‬ ‫לאותו צד שלישי‪ ,‬נושה שלה‪ ,‬בשל קשיי פיננסיי‪ .‬מדובר בחוב שיסודו בהתקשרות‬ ‫חוזית בי החברה לבי הנושה )למשל‪ ,‬חוב כספי בגי סחורה או שירות שסיפק הנושה‬ ‫לחברה או הלוואה שנת לה(‪ ,‬בעילה שטרית )שטר שמשכה החברה וחולל באיפירעו(‬ ‫או בחיוב נזיקי של החברה כלפי הנושה )למשל בעוולת רשלנות או בעוולת הפרת חובה‬ ‫חקוקה(‪ 6.‬ע זאת לצור הטלת אחריות אישית על נושאהמשרה לחוב החברה אי‬ ‫בוחני מה היה חלקו בכישלונה הפיננסי של החברה )וחוסר יכולתה לפרוע את חובה(‪,‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫ראו למשל ע"א ‪ ,Ô¯Â‡ ' Ó"Ú· Ò¯„ÏÈ· Ô‡È„˜ ˘ÈËÈ¯· 725/78‬פ"ד לה)‪) (1981) 256 ,253 (4‬להל‪:‬‬ ‫פרשת ·¯‪ ;(˘ÈËÈ‬ע"א ‪ ,Ó"Ú· ÈËÈ¯ÂÈ˜Ò ¯‡˜ ' Ó"Ú· ¯Â‡ ˜Âˆ 407/89‬פ"ד מח)‪(1994) 699 ,661 (5‬‬ ‫)להל‪ :‬פרשת ˆ‪.(¯Â‡ ˜Â‬‬ ‫ראו והשוו דברי שנאמרו באנגליה בפרשת ‪Ferguson v. Wilson, (1866) L.R. 2 Ch.App. 77,‬‬ ‫‪ .89–90‬דר התבוננות כלכלית זו אינה שוללת כמוב את המסקנה המשפטית שלפיה חיובו של‬ ‫נושאהמשרה הוא חיוב עצמאי הנפרד מחיובה של החברה‪.‬‬ ‫סעי ‪ 47‬לחוק החברות‪ ,‬שכותרתו "מעשי אורג כמעשי החברה"‪ ,‬קובע כי "פעולותיו של אורג‬ ‫וכוונותיו ה פעולותיה של החברה וכוונותיה"‪ .‬ברי אפוא כי א אפשר לתבוע ברשלנות‪ ,‬למשל‪ ,‬את‬ ‫נושאהמשרה‪ ,‬בדר כלל אפשר לתבוע ג את החברה‪ .‬מכיוו שהדי מבקש להג במידה זו או‬ ‫אחרת על נושאימשרה מפני אחריות אישית‪ ,‬מבחינה מעשית קל יותר לנושה להגיש את תביעתו נגד‬ ‫החברה ולא נגד נושאהמשרה‪ .‬התביעה נגד נושאהמשרה מוגשת בלית בררה‪ ,‬מכיוו שאי אפשר‬ ‫להיפרע מ החברה‪ .‬ראו ג דברי הנשיא שמגר בפרשת ˆ‪ ,¯Â‡ ˜Â‬לעיל ה"ש ‪ ,3‬בעמ' ‪ 699‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫אשר לאפשרות שהחברה תפנה בתביעת שיפוי אל נושאהמשרה‪ ,‬שלכאורה אחראי עמה יחד ולחוד‪,‬‬ ‫הרי שככל שמדובר בחברות קטנות‪ ,‬נושאהמשרה הוא במקרי רבי ג בעל השליטה בחברה או‬ ‫בעל מניות בעל חשיבות‪ ,‬ועל כ אי חברות אלו‪ ,‬ג כאשר ה כשרותפירעו‪ ,‬נוהגות לפנות בתביעת‬ ‫שיפוי אל נושאהמשרה‪.‬‬ ‫יש להבחי בי שאלת אחריותו האישית של נושאהמשרה בגי פעולות שביצע בכשרותו‬ ‫כנושאמשרה לבי אחריותו האישית בשל מעשי שעשה שלא בכשרותו כנושאמשרה‪ .‬רשימה זו‬ ‫אינה עוסקת במקרי מ הסוג האחרו אלא רק באחריותו האישית לפעולות שביצע בכשרותו‬ ‫כנושאמשרה‪ .‬יש להבחי עוד בי מצב שבו נושאהמשרה מעורב באופ אישי במעשי שהקימו את‬ ‫החיוב‪ ,‬לבי מצב שבו הוא אינו מעורב אישית‪ ,‬א הטענה היא כי עצ כהונתו כנושאמשרה‪ ,‬רו‬ ‫משרתו או יכולתו לפקח צריכי להביא לחיובו כמעוול משות ע התאגיד יחד‪ .‬ג במקרי מ הסוג‬ ‫הזה אי רשימה זו עוסקת‪.‬‬ ‫‪53‬‬ ‫יעד רות‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫אלא מה היה חלקו האישי בהיווצרות נזקו של הנושה ‪ 7.‬בהקשר זה מעשיו של‬ ‫נושאהמשרה נבחני במידה רבה כאילו פעל הוא למע עצמו‪ ,‬והחברה מעול לא‬ ‫הייתה קיימת‪ .‬כדי להבי מדוע‪ ,‬יש להיזכר בהקשר היוריספרודנטלי הרלוונטי‪ :‬ענייננו‬ ‫למעשה בנקודת תפר שבי דיני התאגידי‪ ,‬שבאופ טבעי שואפי לייחס את החיוב‬ ‫לאישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד‪ ,‬לבי דיני החוזי‪ ,‬הנזיקי או השטרות‪,‬‬ ‫שברגיל מתמקדי באד שביצע מעשה שלא כדי‪8.‬‬ ‫בתיקו משנת ‪ 2005‬המחוקק קבע בסעי ‪)54‬א( לחוק החברות‪ ,‬שכותרתו "אחריות‬ ‫יחידי האורג"‪ ,‬כי "אי בייחוס פעולה או כוונה של אורג‪ ,‬לחברה‪ ,‬כדי לגרוע מהאחריות‬ ‫האישית שיחידי האורג היו נושאי בה אילולא אותו ייחוס"‪ 9‬וביטל את הוראת סעי‬ ‫‪)54‬ב( לחוק החברות‪ ,‬שבעבר קבעה בי היתר כי "רשאי בית משפט לייחס את זכויותיה‬ ‫וחובותיה של החברה ליחידי באורגני השוני‪ ,‬א התקיימו התנאי הקבועי להרמת‬ ‫מס ]‪ ."[...‬תשתית תחיקתית לקונית זו מעוררת שאלות משפטיות מורכבות‪ ,‬שברוב‬ ‫טר הוכרעו על ידי הפסיקה‪10.‬‬ ‫אחד הבסיסי הנפוצי להטלת אחריות אישית על נושאימשרה בחברה כלפי נושיה‬ ‫הוא של עוולת הרשלנות‪ .‬המחוקק‪ ,‬שהקפיד להבהיר כי נושאמשרה חב כלפי החברה‬ ‫עצמה חובת זהירות כאמור בסעיפי ‪ 35‬ו‪ 36‬לפקודת הנזיקי‪ 11,‬הותיר לבית המשפט‬ ‫את מלאכת עיצוב חובת הזהירות של נושאימשרה כלפי צדדי שלישיי שאינ החברה‬ ‫או בעלי מניותיה‪ .‬בית המשפט מצדו ניסה את כוחו בעיצוב מבחני משפטיי‪ .‬כ נקבע‬ ‫כי נושאמשרה חב חובת זהירות כלפי נושה של החברה רק א נית לבסס "מערכת‬ ‫נתוני החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה ]‪ 12."[...‬בית‬ ‫המשפט א הצביע על תבחיני שוני המסייעי בגיבוש יסודות האחריות ברשלנות‪13.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪8‬‬ ‫ראו למשל ע"א ‪ ,Ó"Ú· ˜ÂÂÈ˘ ÌËÂÏ ' ˜ÁˆÈ 8133/03‬פ"ד נט)‪.(2004) 84–83 ,66 (3‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪10‬‬ ‫חוק החברות‪.‬‬ ‫כ למשל טר הוכרעה שאלת האפשרות להרי מס אל נושאמשרה חר ביטול סעי ‪)54‬ב( הנ"ל‪.‬‬ ‫ראו והשוו חוות דעתו של השופט רובינשטיי בע"א ‪ ,Ó"Ú· ‰È„ÓÁ ˙Â˙Ï„ ' Â·‡ Ô· 10582/02‬פס'‬ ‫‪)9‬ג( לפסק דינו )פורס בנבו‪ ;(16.10.2005 ,‬ע חוותדעתו של המשנה לנשיאה ריבלי בע"א‬ ‫‪ ,ÈÂ‡¯È¯ ' È·È˘‡˘ 313/08‬פס' ‪ 2‬לפסק דינו )פורס בנבו‪.(1.8.2010 ,‬‬ ‫]נוסח חדש[‪ ,‬נ"ח התשכ"ח ‪ .266‬ראו סעי ‪)252‬א( לחוק החברות‪ .‬כ ראו סעי ‪)252‬ב( לחוק‬ ‫החברות‪ ,‬המדגיש כי אי בקיומה של חובת זהירות של נושאמשרה כלפי החברה "כדי למנוע קיומה‬ ‫של חובת זהירות של נושאמשרה כלפי אד אחר"‪.‬‬ ‫ראו ע"א ‪ ,ÏÈË˘ ' Â‰È˙˙Ó 4612/95‬פ"ד נא)‪.(1997) 792 ,769 (4‬‬ ‫ראו להל ה"ש ‪ 50‬והדיו בטקסט הצמוד לה‪ .‬כ למשל נקבע כי מעמדו של נושאהמשרה "כרוח‬ ‫החיה" בחברה מצדיק להכיר בחובת זהירות שלו כלפי הנושה‪ .‬ראו ע"א ‪ÏË ' È¯‰ˆÈ 2792/03‬‬ ‫‡‪ ,Ó"Ú· (¯ÚÈ‰ È¯ˆÂÓ) Ë¯ÂÙÓÈ‬פס' ‪ 11‬לפסק דינה של השופטת ארבל )פורס בנבו‪.(14.12.2006 ,‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪54‬‬ ‫ראו – ‪Lexa Hilliard, Liabilities of Directors to Third Parties, in COMPANY DIRECTORS‬‬ ‫)‪.DUTIES, LIABILITIES, AND REMEDIES 819, 827 (Simon Mortimore ed., 2009‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות כלפי נושי החברה – בעד מבח אובייקטיבי‬ ‫בר ניבוי אחריותו האישית של נושאמשרה בהקשר נסיבתי זה או אחר הפ‪ ,‬כ נראה‪,‬‬ ‫למשימה קשה וחמקמקה עד מאוד‪ .‬במיוחד בולט הדבר ביסוד חובת הזהירות‪ 14.‬בסופו‬ ‫של דבר נדמה כי בבואה להטיל – או לשלול – חובת זהירות כלפי צדדי שלישיי‬ ‫הפסיקה נעה כמעי מטוטלת‪ ,‬ללא חוקיות מיוחדת‪ ,‬בי שני קטבי – האחד מחמיר ע‬ ‫נושאימשרה והשני מקל עמ‪ 15.‬הוכחה אחת לכ אפשר למצוא למשל בהשוואה בי‬ ‫שתי פרשות שבה טענו נושי של החברה לרשלנות מצד נושאימשרה‪ ,‬ואשר הוכרעו‬ ‫לאחרונה על ידי בית המשפט העליו‪ ,‬בהפרש של חודשי ספורי בלבד זו מזו‪ .‬בפרשה‬ ‫האחת‪ ,‬פרשת ‪ 16, ıÏÊ‬הוטל על נושאתמשרה שניהלה את חניו החברהמעסיקתה‬ ‫והנהיגה בו הסדר של חניות כפולות תו הפקדת מפתחות הרכב בידי סדר החניו‪,‬‬ ‫לשאת באופ אישי בנזקה של לקוחה של החברה שרכבה נגנב מ החניו לאחר שהוחנה‬ ‫בחניה כפולה‪ 17.‬נושאתהמשרה חויבה על יסוד עוולת הרשלנות תו שנקבע כי קמה לה‬ ‫חובת זהירות כלפי בעלת הרכב בשל "הייחוד של הסיטואציה שיצרה ]‪ [...‬כמנהלת‪ ,‬קרי‪,‬‬ ‫פתיחת הפתח לקיומו של נוהג החניות הכפולות )תו הפקדת המפתח( ואי סגירת‬ ‫הפרצות שהדבר יצר"‪ 18.‬בפרשה השנייה‪ ,‬פרשת ˘‡˘‪ 19,È·È‬נדחתה תביעת רשלנות‬ ‫שהגישו רוכשי דירות נגד נושאימשרה שהחברה הקבלנית שבה כיהנו לא הבטיחה‬ ‫במלוא כספי ששילמו הרוכשי עבור דירות שמכרה לה החברה‪ ,‬כנדרש על פי‬ ‫חוק‪ 20.‬בפרשה זו קבע בית המשפט העליו כי לנושאיהמשרה‪ ,‬שהיו המנהלי והבעלי‬ ‫של החברה‪ ,‬לא הייתה חובת זהירות כלפי הרוכשי‪ ,‬בי היתר משו שלא שררו בינ‬ ‫לבי רוכשי הדירות "יחסי מיוחדי" ומשו שלא הוכח כי נושאיהמשרה ערבו באופ‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫אשר ליסוד ההתרשלות‪ ,‬הנקבע בעזרת מבח של סבירות‪ ,‬הרי שבהקשר זה אראה כי אי טע‬ ‫להתמקד בו כדי להגביר את הוודאות הדרושה בסביבה העסקית שבה פועלי נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות‪ .‬ראו להל ה"ש ‪ 88‬והטקסט הצמוד לה‪.‬‬ ‫השוו פרשת ‪ ,Â‰È˙˙Ó‬לעיל ה"ש ‪ ,12‬ע רע"א ‪) ˙ÈÏÏÎ ˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ ' ıÏÊ 7875/06‬פורס בנבו‪,‬‬ ‫‪ .(29.11.2009‬בעיה זו אינה ייחודית רק להקשר של אחריות ברשלנות של נושאימשרה‪ .‬היא‬ ‫מכבידה ג בהקשרי אחרי שבה מתלבטת הפסיקה באשר להיק האחריות הרצוי ברשלנות‪ .‬ראו‬ ‫למשל ההתלבטות בעני היק האחריות ברשלנות של עובדיציבור ורשויות ציבור‪ .‬ראו ע"א‬ ‫‪) ¯„‡˜Ï‡ ' ÌÈÁ¯Ï‡„·Ú 7008/09‬פורס בנבו‪.(7.9.2010 ,‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪.15‬‬ ‫ש‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 16‬לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלי‪.‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪.10‬‬ ‫הדרישה להבטחת כספי הרוכשי נגזרת מהוראות חוק המכר )דירות( )הבטחת השקעות של רוכשי‬ ‫דירות(‪ ,‬התשל"ה–‪ ,1974‬ס"ח ‪.14‬‬ ‫‪55‬‬ ‫יעד רות‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫אישי לחובות החברה לרוכשי‪ 21.‬כמוב אפשר לטעו כי ההכרעה בדבר קיומה של‬ ‫חובת הזהירות במקרה האחד והיעדרה במקרה השני יסודה בהבדלי שבי נסיבות כל‬ ‫אחד מ המקרי הללו‪ 22.‬אול סוגיית הפרת החוק במהל פעילות החברה מספקת אמת‬ ‫מידה אובייקטיבית להשוואה בי הפרשות‪ 23:‬בפרשה האחת‪ ,‬שבה הפרקטיקה העסקית‬ ‫שהנהיגה נושאתהמשרה )חניה כפולה בחניו פרטי( הייתה חוקית‪ 24,‬נקבע כי לנושאת‬ ‫המשרה חובת זהירות כלפי לקוחות החברה‪ ,‬ואילו בפרשה השנייה‪ ,‬שבה הפרקטיקה‬ ‫העסקית הנהוגה בחברה )מכירת דירות ללא הבטחת מלוא כספי הרוכשי( הייתה בלתי‬ ‫חוקית במובהק‪ ,‬נקבע כי לנושאיהמשרה אי חובת זהירות כלפי לקוחות החברה‪25.‬‬ ‫הצבעה על התנהגות של נושאמשרה המחייבת הטלת אחריות אישית עליו לחוב של‬ ‫החברה לנושה שלה‪ ,‬בדר כלל אינה אינטואיטיבית‪ .‬בעיקרו של דבר דרושה הכרעה‬ ‫בשאלה אימתי נושאמשרה‪ ,‬אשר פועל קוד כול למע החברה ורווחיה ולא למע‬ ‫עצמו‪ ,‬צרי לחוב באופ אישי כלפי מי שה במקור נושי החברה ולא נושיו שלו‪ .‬הכרעה‬ ‫זו‪ ,‬כפי שאראה מיד בפרק א של המאמר‪ ,‬מבוססת על איזו מורכב בי שיקולי מדיניות‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪24‬‬ ‫‪25‬‬ ‫‪56‬‬ ‫ראו פרשת ˘‡˘‪ ,È·È‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬פס' ‪ 55‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪ .‬כ ראו ש‪ ,‬חוות דעת‬ ‫של המשנה לנשיאה ריבלי והשופטת ארבל‪ ,‬המסכימי למסקנה כי לנושאיהמשרה באותה פרשה‬ ‫לא הייתה חובת זהירות כלפי רוכשי הדירות‪.‬‬ ‫א כי ג טענה זו אינה משכנעת‪ .‬כלו אפשר להצביע בפרשת ‪ ıÏÊ‬על "יחסי מיוחדי" בי‬ ‫נושאתהמשרה )מנהלת החניו( לבי הלקוחה שרכבה נגנב? השתיי לא נפגשו כלל פני אל פני‪.‬‬ ‫הא מעמדו המיוחד של נושאהמשרה בחברה הוא שעשה הבדל בי הפרשות? בפרשת ‪ ıÏÊ‬אמנ‬ ‫הייתה מנהלת החניו בעמדה מצוינת למנוע את גנבת הרכב‪ ,‬א למסקנה דומה אפשר להגיע ג‬ ‫באשר לנושאיהמשרה בפרשת ˘‡˘‪ ,È·È‬שכזכור לא היו סת מנהלי שכירי בחברה אלא ג‬ ‫בעליה‪.‬‬ ‫יש להעיר כי הפסיקה עצמה היא שהדגישה את החשיבות שיש לליקוי בהתנהלותו של נושאהמשרה‬ ‫לעניי יסוד חובת הזהירות דווקא )ולא רק בהקשר של יסוד ההתרשלות(‪ .‬ראו פרשת ‪ ,ıÏÊ‬לעיל ה"ש‬ ‫‪ ,15‬פס' ‪ 16‬לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלי )הקובע כי הייתה לנושאתהמשרה חובת זהירות‬ ‫בשל "חלקה האישי בהיווצרות הפרצות שלא נסתמו"(; פרשת ‪ ,È¯‰ˆÈ‬לעיל ה"ש ‪ ,13‬פס' ‪ 12‬לפסק‬ ‫הדי )המדגיש את ההשפעה על קיומה של חובת זהירות שיש לדפוס התנהלות עסקי החורג "באופ‬ ‫משמעותי ממתח הסיכוני העסקיי הסבירי ואינ]ו[ ראוי ]‪ [...‬להגנה"(‪ .‬קשה אפוא לטעו כי‬ ‫ליקוי כלשהו בהתנהגותו של נושאהמשרה ראוי שישפיע על היק חובת הזהירות שלו‪ ,‬ואילו ליקוי‬ ‫כבד יותר )העולה כדי הפרת החוק( לא ישפיע‪ .‬ראו ג הדיו להל בסעי )ג( בתתפרק ג‪ .2.‬ואמנ‬ ‫דומה ששאלת קיומו של ליקוי התנהגותי בדרגה זו או אחרת בהתנהגותו של נושאהמשרה ראוי‬ ‫שתהיה רלוונטית לעיצוב חובת הזהירות שלו‪ ,‬המושתתת ג על שיקולי נורמטיביי של הכוונת‬ ‫התנהגות‪.‬‬ ‫ראו פרשת ‪ ,ıÏÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,15‬פס' ‪ 14‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫כמוב‪ ,‬בהשוואה הזאת יש כדי לחשו את חוסר העקיבות שבפסיקת בית המשפט העליו‪ ,‬א אי בה‬ ‫כדי להצביע על הגישה העדיפה – זו המקלה ע נושאיהמשרה או זו המחמירה עמ‪ .‬לדוגמאות‬ ‫נוספות לחוסר עקיבות השוו פרשת ·¯‪ ,˘ÈËÈ‬לעיל ה"ש ‪ 3‬לפרשת ‪ ,Â‰È˙˙Ó‬לעיל ה"ש ‪.12‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות כלפי נושי החברה – בעד מבח אובייקטיבי‬ ‫מגווני‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬מכיוו שתביעות נושי נגד נושאימשרה מוגשות רק‪ ,‬או בעיקר‪,‬‬ ‫כאשר החברה עצמה חדלת פירעו‪ ,‬ברי כי אירועי רבי המעוררי את שאלת אחריות‬ ‫ברשלנות של נושאימשרה כלפי נושי החברה מתרחשי בעת שבה החברה בע"מ נתונה‬ ‫בקשיי פיננסיי‪ ,‬ופעילות נושאהמשרה לחילוצה מקשייה מחריפה את ניגוד‬ ‫האינטרסי הקיי ממילא בי טובת החברה לבי טובת נושיה‪ 26.‬אמנ‪ ,‬בחברות קטנות‬ ‫נושאמשרה עשוי להיות לא רק שכיר‪ ,‬שאיננו בעל השליטה בחברה )להל ג‪:‬‬ ‫נושאהמשרה השכיר(‪ ,‬אלא ג היז עצמו‪ ,‬השולט בחברה )להל‪ :‬נושאהמשרה היז(‪.‬‬ ‫בר ג נושאהמשרה היז אינו נתפס כיו כמי שמשמש מעי "חברת ביטוח" של נושי‬ ‫העסק במקרה של כישלו‪ ,‬והוא רשאי לחלוק ע הנושי בסיכוני העסק‪27.‬‬ ‫הבעיה של חוסר ודאות בתיחו אחריות של נושאימשרה כלפי נושי החברה אינה‬ ‫מתעוררת רק במשפט הישראלי‪ 28,‬א היא מכבידה במיוחד על נושאימשרה בסביבה‬ ‫הכלכלית שבה פועלות חברות קטנות ישראליות‪ ,‬שאותה אתאר בפרק ב של המאמר‪.‬‬ ‫בסביבה זו למשל נגישות של אמצעי פורמליי שוני שהדי מעמיד לצור מהלכי‬ ‫שיקו וארגו מחדש אינה מ המשופרות‪ ,‬ולכ נאלצי נושאימשרה – בי שאלו‬ ‫השכירי ובי שאלו היזמי – המבקשי להתגבר על קשיי פיננסיי של החברה שבה‬ ‫ה מכהני‪ ,‬לנקוט מהלכי עצמאיי שנויי במחלוקת‪ ,‬אשר חושפי אות לאפשרות‬ ‫של נשיאה באחריות אישית כלפי נושי החברה‪ .‬נושאימשרה רבי מגלי אפוא לעתי‬ ‫– בנסיבות שבה יש חשיבות מיוחדת ליכולת להפגי יזמה ולסכ עצמ כדי לסייע‬ ‫לחברה להיחל מקשייה – כי ה מתקשי לדעת מראש א מהל זה או אחר שה‬ ‫מעונייני לנקוט )למשל‪ ,‬בהמש לדוגמה שהוזכרה לעיל‪ :‬להתיר חניה כפולה בחניו‬ ‫החברה כדי להגדיל את הכנסותיה( יביא בדיעבד לחיוב באופ אישי בחוב של החברה‪,‬‬ ‫ג א לא חתמו על ערבות אישית כלפי הנושה בעל החוב‪.‬‬ ‫ברשימה קצרה זו אני מבקש לטעו כי יש לשאו לפזר את ערפל חוסר הוודאות‬ ‫משו שהוא מכביד כיו על פעילות של מנהלי ודירקטורי רבי בחברות קטנות –‬ ‫‪ 26‬ראו ע"א ‪ ,ÔÓÎÂÈ ' ¯˘ÈÙ 7516/02‬פ"ד ס)‪.(2005) 85 ,69 (1‬‬ ‫‪27‬‬ ‫‪28‬‬ ‫ראו ‪Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Limited Liability and the Corporation, 52‬‬ ‫)‪ .U. CHI. L. REV. 89, 90–91 (1985‬לתפישה שונה ראו ‪FRANK H. KNIGHT, RISK,‬‬ ‫)‪.UNCERTAINTY AND PROFIT 270 (1921‬‬ ‫לתיאור בעיה דומה במשפט האנגלי ראו ’‪ANDREW KEAY, COMPANY DIRECTORS‬‬ ‫)‪ ;RESPONSIBILITIES TO CREDITORS 3–4 (2007‬במשפט הקנדי ראו ‪Harry J. Glasbeek, More‬‬ ‫‪Direct Director Responsibility: Much Ado about… What?, 25 CAN. BUS. L.J. 416, 425–426‬‬ ‫)‪ .(1995‬לתיאור המצב במשפט האמריקאי ראו ‪John A. Pearce, II & Ilya A. Lipin, The Duties‬‬ ‫‪of Directors and Officers Within the Fuzzy Zone of Insolvency, 19 AM. BANKR. INST. L.‬‬ ‫)‪) REV. 361 (2011‬העוסק במקרי בה החברה קרובה לחדלות פרעו(; ‪DEBORAH A. DEMOTT,‬‬ ‫)‪.SHAREHOLDER DERIVATIVE ACTIONS: LAW AND PRACTICE 31–37 (2011–2012‬‬ ‫‪57‬‬ ‫יעד רות‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫מגזר האחראי לחלק ניכר מ התוצר הגולמי במשק הישראלי‪ 29.‬על כ כאשר עולה על‬ ‫הפרק שאלת אחריות האישית לחובות של התאגיד המעסיק – לפחות בהקשר של‬ ‫עוולת הרשלנות – על בית המשפט לעצב את ההסדר המשפטי תו שהוא מגביל עצמו‪,‬‬ ‫בשלב יישו המבח שנקבע בפסיקה להטלת חובת זהירות‪ ,‬לשימוש רק בתבחיני‬ ‫פשוטי ואובייקטיביי‪ ,‬אשר לבד מהיות רלוונטיי מ הבחינה העניינית ג יהא קל‬ ‫לנושא המשרה להסתמ עליה מראש‪ ,‬ולבית המשפט לברר כעניי שבעובדה‬ ‫בדיעבד‪ 30.‬תבחיני כאלה יוצעו בפרק ג של המאמר‪.‬‬ ‫א‪ .‬חובת הזהירות של נושאימשרה כלפי נושי החברה –‬ ‫המסגרת הנורמטיבית‬ ‫‪ .1‬תכליות הדי‬ ‫אחריות של נושאימשרה בחברה בעוולת המסגרת של רשלנות כלפי נושי החברה‬ ‫תקו כידוע א מלבד נזק שסבל הנושה וקשר סיבתי לנזק יוכח כי נושאהמשרה‬ ‫התרשל‪ ,‬כלומר נהג שלא כפי שנושאמשרה סביר היה נוהג במצבו‪ ,‬וכ כי הייתה לו‬ ‫חובת זהירות‪ ,‬מושגית וקונקרטית‪ ,‬כלפי הנושה‪ .‬שאלת קיומה של חובת הזהירות‬ ‫מוכרעת על ידי בדיקת שכנות וצפיות נורמטיבית‪ .‬לענייננו אפשר להסתפק בהצבת‬ ‫השאלה על פי הנוסחה הזאת‪ ,‬שהוזכרה בפסיקה‪" :‬הא בי המזיק לבי הניזוק התקיימו‬ ‫יחסי קירבה שבעטיי היה על המזיק לצפות את קרות הנזק ה במישור הפיסי וה‬ ‫במישור הנורמטיבי‪ ,‬בכפו לקיומ של שיקולי מדיניות משפטית המצדיקי במקרה‬ ‫נתו את צמצו היק האחריות הנזיקית"‪ 31.‬את שאלת המדיניות העומדת במרכז ההסדר‬ ‫בעניי חובת הזהירות של נושאימשרה בחברה כלפי צדדי שלישיי אפשר – ואולי א‬ ‫‪ 29‬ראו עמי צדיק ‪) 4 ˙ÂÁ˙ÂÙÓ‰ ˙ÂÈ„Ó·Â Ï‡¯˘È· ÌÈÈÂÈ·Â ÌÈË˜ ÌÈ˜ÒÚ‬הכנסת‪ ,‬מרכז המחקר‬ ‫והמידע‪) (2007 ,‬מקור הנוקב בנתו האמור א מתייחס ג לחברות בינוניות(‪.‬‬ ‫‪ 30‬רשימה זו אינה עוסקת אפוא בשאלת מיקומה של נקודת האיזו הרצויה בי השיקולי התומכי‬ ‫בהטלת חובת זהירות על נושאימשרה כלפי נושה של חברה חדלת פירעו לבי השיקולי התומכי‬ ‫בשלילת חובה שכזו‪ .‬כאמור‪ ,‬עמדת הפסיקה הישראלית היא כי נקודת האיזו הראויה בי השיקולי‬ ‫המנוגדי מתבטאת בהטלת חובת זהירות בנסיבות שבה "נדרש לבסס מערכת נתוני החורגת מגדר‬ ‫פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה ]‪) "[...‬פרשת ‪ ,Â‰È˙˙Ó‬לעיל ה"ש ‪ ,12‬פס' ‪27‬‬ ‫לפסק הדי(‪ .‬רשימה זו עניינה באופ שבו ‪ ˙Ó˘ÈÈÓ‬הפסיקה את המבח שקבעה ומכריעה מתי לפנינו‬ ‫מערכת יחסי החורגת מגדרי מערכת יחסי "רגילה" של נושאמשרה ונושה של החברה‪ .‬במוב זה‪,‬‬ ‫מדובר ב"כוונו" )‪ (fine tuning‬של נקודת האיזו‪ ,‬הנושא עמו‪ ,‬כפי שיובהר‪ ,‬פוטנציאל רב לשיפור‬ ‫איכות ההסדר המשפטי‪.‬‬ ‫‪ 31‬ראו פרשת ‪ ,È¯‰ˆÈ‬לעיל ה"ש ‪ ,13‬פס' ‪ 11‬לפסק דינה של השופטת ארבל‪.‬‬ ‫‪58‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות כלפי נושי החברה – בעד מבח אובייקטיבי‬ ‫הכרחי – לנסח ג כ‪ :‬בהנחה שנושאהמשרה אשר פעל בש החברה ובשבילה‬ ‫התרשל‪ 32,‬כלו ראוי כי יישא בנזקי הנושה של החברה שנגרמו מהתרשלותו?‬ ‫הכול יודעי להסביר כי ההכרעה בשאלת מדיניות זו היא פרי איזו בי שתי קבוצות‬ ‫שיקולי המתנגשי אלה באלה‪ 33.‬מ הצד האחד שיקולי צדק מבקשי להעדי את‬ ‫הניזוק על פני נושאהמשרה שבהתנהגותו גר לנזק‪ ,‬ולהבטיח לניזוק כי יוכל להיפרע‬ ‫את נזקו ג א איתרע מזלו והחברה עצמה אינה יכולה לפרעו‪ 34.‬אליה מצטרפי‬ ‫שיקולי יעילות כלכלית‪ :‬מדובר בשיקולי הרתעה ומניעת החצנה‪ ,‬אשר מבקשי להבטיח‬ ‫כי נושאימשרה יפעלו בזהירות ויימנעו מהחצנת הסיכו הגלו בפעילות החברה אל‬ ‫נושיה ‪ 35.‬חשיבותו של שיקול זה מתעצמת במיוחד בתקופות שבה החברה נתונה‬ ‫בקשיי פיננסיי‪ ,‬שכ אז גובר החשש מניסיו של נושאיהמשרה "להמר על כל‬ ‫הקופה"‪ ,‬המדולדלת ממילא‪ ,‬של החברה‪ 36.‬זאת ועוד‪ ,‬במקרי מסוימי נושאהמשרה‬ ‫הוא "המונע הזול" של נזק בעל אופי תאונתי‪ ,‬וממילא יש לראות בו האחראי להיווצרותו‬ ‫)ג א המסגרת המשפטית הרחבה של עוולת הרשלנות איננה קובעת משטר של אחריות‬ ‫מוחלטת( ‪ 37.‬המסגרת של הטלת אחריות אישית על נושאימשרה עשויה לחסו‬ ‫למתקשרי ע החברה השקעה בכתיבת חוזה שיג עליה ובפיקוח על הנעשה בחברה‪,‬‬ ‫ובכ להוזיל לחברה בע"מ עצמה את עלות האשראי‪ 38.‬על כ אפשר להוסי עוד שיקול‬ ‫– של פיזור הנזק‪ ,‬לפחות באופ תאורטי‪ 39:‬נושאהמשרה יכול לדאוג מראש כי החברה‬ ‫תרכוש בשבילו ביטוח מתאי מפני אחריות כלפי צד שלישי‪ ,‬תתאי את מחיר המוצר‬ ‫‪32‬‬ ‫‪33‬‬ ‫‪34‬‬ ‫‪35‬‬ ‫‪36‬‬ ‫ההנחה ברשימה זו היא כי אי מחלוקת כי מתקיימי שלושת היסודות האחרי מלבד חובת זהירות‪:‬‬ ‫נזק שנגר לנושה‪ ,‬סיבתיות והתרשלות של נושאהמשרה‪ ,‬שא לא כ הדיו בקיומה של חובת‬ ‫הזהירות מתייתר‪ .‬ג א זו קיימת‪ ,‬נושאהמשרה פטור מאחריות‪.‬‬ ‫ברקע הדברי עומד ויכוח אידאולוגי סבו בי המצדדי בתפיסה חוזית של דיני החברות‪,‬‬ ‫המתבססת בעיקר על רציונלי כלכליי‪ ,‬לבי אחרי התומכי בתפיסה המכונה "פרוגרסיבית"‬ ‫ומבקשת לקד ערכי הומניי וקהילתיי‪ .‬לתיאור התפיסות השונות ראו ‪ ,KEAY‬לעיל ה"ש ‪,28‬‬ ‫בעמ' ‪ 293‬ואיל‪.‬‬ ‫ראו פרשת ˆ‪ ,¯Â‡ ˜Â‬לעיל ה"ש ‪ ,3‬בעמ' ‪.698‬‬ ‫ש; פרשת ‪ ,˜ÁˆÈ‬לעיל ה"ש ‪ ,7‬בעמ' ‪.76‬‬ ‫לחשש זה בהקשר של חברות קטנות ראו ‪Rizwan J. Mokal, An Agency Cost Analysis of the‬‬ ‫'‪Wrongful Trading Provisions: Redistribution, Perverse Incentives and the Creditors‬‬ ‫)‪.Bargain, 59 CAMBRIDGE L.J. 335, 353–354 (2000‬‬ ‫‪ 37‬ראו פרשת ‪ ,˜ÁˆÈ‬לעיל ה"ש ‪ ,7‬בעמ' ‪ .78–77‬לאפשרות להשתמש בעקרונות "מניעה זולה" במשטר‬ ‫של רשלנות ראו ‪Giuseppe Dari-Mattiacci & Nuno Garoupa, Least-Cost Avoidance: The‬‬ ‫)‪.Tragedy of Common Safety, 25 J.L. ECON. & ORG. 235, 239 (2009‬‬ ‫‪ 38‬ראו ‪ ,KEAY‬לעיל ה"ש ‪ ,28‬בעמ' ‪.317‬‬ ‫‪ 39‬לדיו באופ שבו אפשרות זו מתממשת בפועל ראו להל פרק ג‪.2.‬‬ ‫‪59‬‬ ‫יעד רות‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫שהיא מייצרת לסיכוני שהיא יוצרת‪ ,‬תחזיק הו עצמי גבוה מספיק וכ הלאה‪ 40.‬לבסו‬ ‫אפשר לטעו כי שיקולי הנוגעי לתכלית החברה מחייבי להטיל במקרי מסוימי‬ ‫אחריות אישית על נושא המשרה‪ ,‬ככל שתכלית החברה היא "לקחת בחשבו לא רק את‬ ‫טובת של בעלי המניות ]‪ [...‬אלא ג את טובת של עובדי החברה‪ ,‬צרכניה והציבור‬ ‫‪ ·Á¯‰‬בכללותו ]‪41."[...‬‬ ‫מ הצד האחר קיימי שני שיקולי עיקריי‪ 42‬המצביעי על הצור בצמצו‬ ‫אחריות של נושאימשרה כלפי נושי החברה‪ :‬השיקול האחד מבוסס על ההבנה כי‬ ‫הטלת חובת זהירות על נושאהמשרה מכרסמת ביתרונות הגלומי בהתאגדות באמצעות‬ ‫אישיות משפטית נפרדת‪ ,‬וכ בי היתר א מרתיעה יזמות ‪ 43.‬דוקטרינת האחריות‬ ‫האישית‪ ,‬הבוחנת את התנהגות היז בכובעו כנושאמשרה בחברה‪ ,‬שוחקת את היתרונות‬ ‫הנובעי מעקרו האישיות המשפטית הנפרדת ומעקרו הגבלת האחריות‪ ,‬שכ בסופו של‬ ‫יו נמצא כי היז אינו נהנה מהגבלת אחריות מלאה באשר לחובות עסקו‪ ,‬והוא חב‬ ‫בעצמו בחוב שבמקורו הוא חוב עסקי )כלומר חוב "של החברה"(‪ 44.‬בשביל בעלי‬ ‫עסקי בחברות קטנות )המכהני בה כנושאימשרה( דוקטרינת האחריות האישית של‬ ‫נושאימשרה מרחיבה אפוא את מעגל החשיפה האישית שלה לאחריות‪ ,‬אשר מאיי‬ ‫עליה ממילא במסגרת המשפטית של דוקטרינת הרמת המס‪.‬‬ ‫שיקול שני‪ ,‬המשלי את קודמו‪ ,‬מצביע על הצור בצמצו אחריות של‬ ‫נושאימשרה בחברה כלפי נושיה בשל החשש מפני הרתעתיתר של נושאימשרה מפני‬ ‫נטילת סיכוני עסקיי שוטפי‪ 45.‬סוגיה זו של סיכוני עסקיי חשובה בחברות קטנות‪,‬‬ ‫בי היתר במצבי שבה החברה נתונה בקשיי פיננסיי א אפשר שכישלונה איננו‬ ‫‪40‬‬ ‫‪41‬‬ ‫‪42‬‬ ‫‪43‬‬ ‫‪44‬‬ ‫‪45‬‬ ‫‪60‬‬ ‫ראו ‪Timothy P. Glynn, Beyond ‘Unlimiting’ Shareholder Liability: Vicarious Tort Liability‬‬ ‫)‪.for Corporate Officers, 57 VAND. L. REV. 329, 400–402 (2004‬‬ ‫ראו ד"נ ‪ ,Â¯ËÒ˜ ' Ó"Ú· ÔÈ·Â ÁÂ˙Ù ˙ÂÚ˜˘‰Ï ‰¯·Á ,¯„ÈÙ 7/81‬פ"ד לז)‪(1983) 695 ,673 (4‬‬ ‫)דיו בשיקול זה בהקשר של אחריות נושאמשרה מכוח סעי ‪ 12‬לחוק החוזי )חלק כללי(‪,‬‬ ‫התשל"ג–‪ ,1973‬ס"ח ‪.(118‬‬ ‫שיקול נוס שהוזכר בספרות נוגע לגידול בעלויות פיקוח שייווצרו מחיוב נושאימשרה להשגיח על‬ ‫מצבה הפיננסי של החברה‪ .‬ראו ‪ ,KEAY‬לעיל ה"ש ‪ ,28‬בעמ' ‪ .317–315‬ע זאת כבעיית נציג‪ ,‬ההנחה‬ ‫היא כי בעלי המניות בחברה יפעלו כדי למזער את עלויותיה‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬ממילא לא ברור עד כמה‬ ‫שיקול זה מכביד בהקשר של חברות קטנות‪.‬‬ ‫ראו פרשת ‪ ,ıÏÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,15‬פס' ‪ 15‬לפסק הדי; פרשת ˘‡˘‪ ,È·È‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬פס' ‪ 7‬לפסק דינו‬ ‫של המשנה לנשיאה ריבלי; פרשת ‪ ,È¯‰ˆÈ‬לעיל ה"ש ‪ ,13‬פס' ‪ 12‬לפסק דינה של השופטת ארבל‪.‬‬ ‫ראו ג ‪Ross Grantham, The Limited Liability of Company Directors, 2007 LLOYD’S MAR.‬‬ ‫)‪) & COM. L.Q. 362 (2007‬המסביר כי עקרו הגבלת האחריות מגונ ג על נושאימשרה בחברה(‪.‬‬ ‫ראו פרשת ˆ‪ ,¯Â‡ ˜Â‬לעיל ה"ש ‪ ,3‬בעמ' ‪ ;702‬פרשת ‪ ,È¯‰ˆÈ‬לעיל ה"ש ‪ ,13‬פס' ‪ 12‬לפסק דינה של‬ ‫השופטת ארבל; פרשת ˘‡˘‪ ,È·È‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬פס' ‪ 54‬לפסק דינו של השופט דנציגר )המצטט‬ ‫בהסכמה את דברי השופטת ארבל בפרשת ‪ ,È¯‰ˆÈ‬ש(‪.‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות כלפי נושי החברה – בעד מבח אובייקטיבי‬ ‫כלכלי‪ 46.‬בהנחה שחלק מ החברות הקטנות הנתונות בקשיי פיננסיי תוכלנה להיחל‬ ‫מקשייה‪ ,‬הרתעתיתר של נושאיהמשרה עלולה לפגוע במאמצי לשק חברות אלו‪47.‬‬ ‫מבחינה משפטית השאלה המתעוררת לצור קביעתה או שלילתה של חובת הזהירות‬ ‫של נושאהמשרה כלפי נושה של החברה היא מהו המבח‪ ,‬או המבחני‪ ,‬המשקפי‬ ‫כיאות את האיזו ההול בי קבוצות שיקולי תאורטיי מתנגשי אלו‪48.‬‬ ‫‪ .2‬ההסדר המשפטי‬ ‫הפסיקה לא התעלמה מ השיקולי המצביעי על הצור בצמצו חשיפת של‬ ‫נושאימשרה בחברה לאחריות אישית כלפי נושי החברה‪ ,‬בפרט בעוולת הרשלנות‪ 49.‬על‬ ‫רקע זה נקבע כי חובת זהירות של נושאמשרה כלפי צדדי שלישיי אינה נצמחת מעצ‬ ‫כהונתו בתפקיד‪ ,‬והיא תקו רק א אפשר להצביע על "נתוני נוספי" המלמדי על‬ ‫פעילות של נושאהמשרה "החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה‬ ‫בחברה"‪ 50.‬מ הפסיקה עולה ג כי תבחיני שוני משמשי את בתי המשפט כדי‬ ‫‪ 46‬תורת המימו‪ ,‬ובעקבותיה דיני פירוק ושיקו חברות‪ ,‬מבחיני בי כישלו פיננסי של פירמה‬ ‫המשתק בחוסר יכולתה לפרוע את חובותיה בהגיע מועד פירעונ‪ ,‬לבי כישלו כלכלי‪ ,‬שמשמעותו‬ ‫היא כי השאת שווי נכסי הפירמה מחייבת את פירוקה ומכירת נכסיה‪ .‬ההנחה העומדת ביסוד דיני‬ ‫שיקו חברות היא כי פירמה עשויה להיכשל מ הבחינה הפיננסית מבלי להיות כישלו כלכלי‪ .‬ייתכ‬ ‫שכישלונה הפיננסי נובע מהחלטות גרועות של קברניטיה באשר לאופ מימו פעילותה‪ ,‬א ארגו‬ ‫מחדש של מבנה ההו שלה יאפשר לה להשתק ולהפיק שווי של "עסק חי"‪ .‬ראו ‪Douglas G.‬‬ ‫)‪.Baird, Bankruptcy's Uncontested Axioms, 108 YALE L.J. 573, 580–581 (1998‬‬ ‫‪ 47‬ראו למשל ‪Ann E. Conaway Stilson, Reexamining the Fiduciary Paradigm at Corporate‬‬ ‫‪Insolvency and Dissolution: Defining Directors Duties to Creditors, 20 DEL. J. CORP. L. 1,‬‬ ‫)‪.91 (1995‬‬ ‫‪ 48‬כמוב‪ ,‬השאלות מהי ההשפעה של כל אחד מ השיקולי שנמנו לעיל‪ ,‬או א משטר אחריות‬ ‫נושאימשרה נתו הוא בסיכומו של דבר יעיל או לא‪ ,‬ה בראש ובראשונה שאלות אמפיריות‪ ,‬שעדיי‬ ‫אי עליה תשובה‪ .‬ראו ‪ ,KEAY‬לעיל ה"ש ‪ ,28‬בעמ' ‪.318‬‬ ‫‪ 49‬ההתלבטות בעניי זה אינה מיוחדת רק למשפט הישראלי‪ .‬ג במדינות ארצות הברית למשל אפשר‬ ‫לזהות התלבטות דומה‪ .‬ראו '‪Martin Petrin, The Curious Case of Directors' and Officers‬‬ ‫‪Liability for Supervision and Management: Exploring the Intersection of Corporate and‬‬ ‫)‪.Tort Law, 59 AM. U. L. REV. 1661, 1666–1667 (2010‬‬ ‫‪ 50‬פרשת ‪ ,Â‰È˙˙Ó‬לעיל ה"ש ‪ ,12‬בעמ' ‪ .792–791‬לכאורה זו ג הגישה הנוהגת במשפט האמריקאי‪.‬‬ ‫ראו למשל )‪) Bowling v. Holdeman, 413 N.E.2d 1010, 1014 (Ind. Ct. App. 1980‬המבהיר כי‬ ‫עצ תפקידו של נושאהמשרה אינו יכול לגרור מניה וביה הטלת אחריות נזיקית אלא נדרשי נתוני‬ ‫נוספי המצביעי על קשר נוס‪ ,‬מיוחד‪ ,‬של נושאהמשרה לאירוע הנזק(‪ .‬ע זאת את עמדת הדי‬ ‫האמריקאי יש לסייג בשניי‪ :‬ראשית‪ ,‬אחריות מעצ הכהונה בתפקיד עשויה להיות מוטלת במשפט‬ ‫האמריקאי מכוח הוראת חוק ישירה‪ .‬לרשימת חוקי כאלו ראו ‪ ,Petrin‬לעיל ה"ש ‪ ,49‬בעמ'‬ ‫‪61‬‬ ‫יעד רות‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫להגיע למסקנה בדבר "חריגה מפעילות רגילה ושגרתית"‪ ,‬כלומר למסקנה בדבר קיומה‬ ‫של חובת זהירות של נושאהמשרה כלפי נושה של החברה‪ .‬בית המשפט קבע אפוא‬ ‫מבח המשק איזו בי תכליות הדי‪ .‬א כיצד מבח זה מיוש?‬ ‫אפשר לתאר‪ ,‬במידה מסוימת של הפשטה‪ ,‬שני סוגי של תבחיני שבה משתמשי‬ ‫כדי לקבוע א פעילותו של נושאהמשרה חרגה "מפעילות רגילה ושגרתית"‪ .‬מצד אחד‬ ‫לעתי מכריע בית המשפט על יסוד תבחיני עובדתיי‪ ,‬אובייקטיביי‪ ,‬פשוטי‬ ‫וברורי‪ ,‬שבית המשפט מעניק לה משמעות נורמטיבית‪ .‬נקבע למשל כי עובדת כהונתו‬ ‫של נושאהמשרה כמנהל עבודה יחיד בחברה מקימה כשלעצמה חובת זהירות של‬ ‫נושאמשרה זה כלפי עובד של החברה אשר נפגע ממוט תיל שחדר לעינו בעת‬ ‫עבודתו‪ 51.‬בדומה לכ נקבע כי הכשרה מקצועית מיוחדת של נושאהמשרה המשמשת‬ ‫אותו בגדרי כהונתו עשויה להקי חובת זהירות‪ 52.‬מנגד‪ ,‬בדרכו להכרעה בשאלת קיומה‬ ‫של חובת זהירות של נושאימשרה בית המשפט מתבסס לעתי על תבחיני מעורפלי‪,‬‬ ‫כגו קיומ של "יחסי מיוחדי" בי הנושה לבי נושאהמשרה;‪ 53‬טיב היסוד הנפשי‬ ‫של נושאהמשרה‪ ,‬ובעיקר מה הייתה מודעותו )למשל בדבר האפשרות שהחברה תפרע‬ ‫את חובה( ;‪ 54‬היות נושא המשרה משו "הרוח החיה" בחברה‪ 55‬ועוד‪ .‬יתרה מכ‪,‬‬ ‫במקרי שבה ננקטו התבחיני המעורפלי הללו לא הקפידה הפסיקה להבהיר מה‬ ‫העובדות המדויקות שהביאו את בית המשפט לקבוע כי מתקיימי "יחסי מיוחדי" או‬ ‫‪51‬‬ ‫‪52‬‬ ‫‪53‬‬ ‫‪54‬‬ ‫‪55‬‬ ‫‪62‬‬ ‫‪ .1674–1673‬שנית‪ ,‬אפשר לעתי לזהות נטייה מצד בתי המשפט להכיר בקיומה של חובת זהירות‬ ‫של נושאיהמשרה בשל השתתפות האישית בביצוע המעשה שהוביל לנזק‪ .‬ראו ש‪ ,‬בעמ' ‪.1671‬‬ ‫לביקורת על כ ראו ש‪ ,‬בעמ' ‪.1684‬‬ ‫ראו פרשת ‪ ,˜ÁˆÈ‬לעיל ה"ש ‪ ,7‬בעמ' ‪.77‬‬ ‫ראו פרשת ‪ ,Â‰È˙˙Ó‬לעיל ה"ש ‪ ,12‬בעמ' ‪ .792‬ראו ג יחיאל בהט ‪:ÔÈ„‰Â ˘„Á‰ ˜ÂÁ‰ – ˙Â¯·Á‬‬ ‫‪) 211 È˘‰ ¯Â˘Ú‰‬מהדורה אחתעשרה‪ ,‬התש"ע(‪.‬‬ ‫ראו למשל פרשת ˘‡˘‪ ,È·È‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬פס' ‪ 55‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪.‬‬ ‫ראו למשל פרשת ‪ ,È¯‰ˆÈ‬לעיל ה"ש ‪ ,13‬פס' ‪ 12‬לפסק דינה של השופטת ארבל‪ .‬למגמה דומה‬ ‫במשפט האנגלי ראו ‪ ,KEAY‬לעיל ה"ש ‪ ,28‬בעמ' ‪) 59–53‬באשר לעילה המכונה ‪“fraudulent‬‬ ‫”‪ (trading‬ובעמ' ‪) 73‬באשר לעילה המכונה ”‪ ,“wrongful trading‬שתכליתה לתמר נושאימשרה‬ ‫לפעול נוכח חדלות פירעו מסתמנת כדי להג על האינטרסי של נושי החברה(‪ .‬ע זאת‪ ,‬ראוי להעיר‬ ‫כי תבחי זה שימש בפסיקה הישראלית בעיקר בהקשר לחובת תוהלב‪ .‬לחוסר הבהירות שנוצר‬ ‫מהצבת דרישה ליסוד נפשי ראו עמיחי פינקלשטיי "חובת הגילוי החלה על מנהלי של חברות‬ ‫בקשיי" ˙‡‚‪ ÌÈ„È‬ג ‪) (2006) 40 ,28‬המתאר את הקשיי המלווי את ההבחנה שיצרה הפסיקה בי‬ ‫מצבי תודעתיי שוני של נושאהמשרה‪ :‬האחד‪ ,‬קיומו של "חשש כלשהו" לחדלות פירעו של‬ ‫החברה; השני‪ ,‬קיומו של "חשש ממשי וקונקרטי" לחדלות פירעו של החברה; השלישי‪ ,‬ידיעה‬ ‫ברורה שהחוב לא ייפרע(‪.‬‬ ‫ראו למשל פרשת ‪ ,È¯‰ˆÈ‬לעיל ה"ש ‪ ,13‬פס' ‪ 11‬לפסק דינה של השופטת ארבל‪.‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות כלפי נושי החברה – בעד מבח אובייקטיבי‬ ‫כי נושאהמשרה היה "הרוח החיה" בחברה‪ ,‬וכיצד יש לזהות תבחיני אלו‪ 56.‬ממילא אי‬ ‫אפשר להסיק כיצד על יסוד תבחיני אלו אפשר לנבא את אחריותו האישית של‬ ‫נושאמשרה‪ 57.‬התוצאה היא כי בשי לב למאפייני המייחדי את חיי היויו שלה‬ ‫)אשר יפורטו להל( נושאימשרה המכהני בחברות קטנות מתקשי כיו לנבא את‬ ‫היק חשיפת לאחריות אישית ברשלנות כלפי נושי החברה‪ .‬הצור של נושאימשרה‬ ‫בחברות אלו לעתי "להל על חבל דק"‪ ,‬במיוחד בעת שהחברה נקלעת לקשיי‬ ‫פיננסיי וה מנסי באמצעות מהלכי שוני לסייע בחילוצה מקשייה‪ 58,‬רק מחרי את‬ ‫הבעיה‪.‬‬ ‫ב‪ .‬נושאימשרה בחברות קטנות – רקע כלכלי‬ ‫הערכה ביקורתית של ההסדר המשפטי‪ ,‬ובמרכזה התייחסות לבעיה של חוסר הוודאות‪,‬‬ ‫מחייבת להבי ג את הרקע הכלכלי הרלוונטי לפעילות של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות ישראליות‪ .‬בחינת רקע זה חושפת כי נושאימשרה אלו פועלי בסביבה כלכלית‬ ‫מורכבת שיש להתחשב במאפייניה בעת עיצוב ההסדר המשפטי בדבר חובת הזהירות‬ ‫שלה כלפי נושי החברה‪ .‬מורכבות זו נובעת משילוב כמה מאפייני שיפורטו להל‪59.‬‬ ‫‪56‬‬ ‫‪57‬‬ ‫‪58‬‬ ‫‪59‬‬ ‫ראו ש‪ .‬ראו ג רע"א ‪(2005) Ï‡¯˘È Â· ' Ó"Ú· ‰˜ÈËÓÒÂ˜ ˙Â„·ÚÓ ÁÏÓ‰ ÌÈ ¯ÈÈÓ¯Ù 9485/09‬‬ ‫·‪ ,Ó"Ú‬פס' ‪ 5‬לפסק דינו של השופט )כתוארו אז( גרוניס )פורס בנבו‪) (24.8.2010 ,‬ש הוער כי אי‬ ‫די בהעלאת טענה כללית‪ ,‬א נמנע מלהבהיר מה נדרש להוכיח(‪.‬‬ ‫ראו ההשוואה בי שתי פרשות שהובאה כדוגמה לעיל בפרק המבוא למאמר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.15‬‬ ‫על כ להל בתתפרק ב‪.3.‬‬ ‫חשוב להבהיר כי הבעיות והקשיי המלווי את פעילות של נושאימשרה בחברות קטנות‪ ,‬כפי‬ ‫שיתוארו להל‪ ,‬אינ נגרמי מחוסר הוודאות שצוי ברשימה זו‪ .‬המאפייני שיתוארו להל‪ ,‬כמכלול‪,‬‬ ‫מייצרי סביבה כלכלית ייחודית שכנגדה מעמיד המשפט מצדו הסדר אשר מוסי למדורה חומר‬ ‫בערה בדמות בעיה של חוסר ודאות‪ .‬לשו אחר‪ ,‬כדי להבי מדוע כה חשוב להגביר את הוודאות‬ ‫באשר לפעילות של נושאימשרה אלו‪ ,‬יש להתוודע למאפייני של חייה היויומיי‪ .‬יש להבהיר‬ ‫עוד כי א על פי שבשביל המתכנ החברתי פיזור ערפל חוסר הוודאות עשוי להיות מטרה בפני‬ ‫עצמה‪ ,‬הצגת מאפייני פעילות היויומית של נושאימשרה בחברות קטנות נועדה להמחיש כי‬ ‫חוסר הוודאות המתואר עלול לפגוע א במאמצי שיקומ של חברות כאלו‪ .‬הנחת העבודה ברשימה‬ ‫זו היא כי מאפייני אלו ה בבחינת נתו‪ ,‬או מציאות עובדתית קיימת‪ ,‬ומבחינה מעשית בפני המתכנ‬ ‫החברתי עומדת לעת הזו האפשרות לשפר את המצב א ורק על ידי העמדת הסדר משפטי איכותי‬ ‫יותר‪ ,‬ובמקרה זה – הסדר משפטי המשרה ודאות יחסית על נמעניו‪ .‬יתרה מכ‪ ,‬דומה כי מכל הבעיות‬ ‫המכבידות על פעילות של נושאימשרה בחברות קטנות‪ ,‬רצויה התמודדות דווקא ע בעיית חוסר‬ ‫הוודאות ולא ע הבעיות והקשיי המתוארי בפרק זה‪ ,‬ג משיקולי עלות–תועלת‪.‬‬ ‫‪63‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫יעד רות‬ ‫ הו אנושי‬.1 ‫ ג הונ האנושי של נושאימשרה בחברות קטנות בדר‬,‫כמו עמיתיה בחברות גדולות‬ ‫ ע זאת הכשרת הניהולית של‬.‫כלל מושקע רובו בחברה שבה ה מכהני‬ ‫ בדר כלל טובה‬,‫ לרבות השכלת הפורמלית‬,‫נושאימשרה בכירי בחברות קטנות‬ ‫ ואמנ מחקרי מעידי שהסיבות העיקריות‬60.‫פחות מזו של עמיתיה בחברות גדולות‬ ‫ לעומת עמיתיה‬61.‫לכישלונות של חברות קטנות ה חוסר מיומנות ניהולית וחוסר ניסיו‬ ‫ נושאימשרה בחברות קטנות חשופי יותר להטיות‬,‫המכהני בחברות גדולות‬ ‫ מחקרי מאששי א את הסברה כי החלטותיה של‬62.‫קוגניטיביות בקבלת החלטות‬ ‫נושאימשרה בחברות קטנות פעמי רבות נסמכות על אינטואיציה בלבד ולא על ניתוח‬ ‫ נושאימשרה אלו נוטי לאופטימיותיתר וג‬63.‫מושכל וסדור של סיכויי וסיכוני‬ ‫ תופעה ידועה בקרב‬,‫ למשל‬64.‫מתקשי להערי אובייקטיבית את סיכויי הצלחת עסק‬ :‫נושאימשרה בחברות קטנות – במיוחד נושאימשרה יזמי – היא של התרחבותיתר‬ ‫הצלחה עסקית של חנות אחת דוחפת את נושאהמשרה למהר ולפתוח חנויות נוספות‬ ‫ לעומת‬.‫מבלי שהוא מערי נכונה את יכולתו לנהל את העסק לאחר הרחבתו‬ Miri Lerner, Candida Brush & Robert Hisrich, Israeli Women Entrepreneurs: An ‫ראו למשל‬ Examination of Factors Affecting Performance, 12 J. BUS. VENTURING 315 (1997) 60 ‫ במיוחד ניסיו קוד באותה‬,‫)המסיקות כי הו אנושי ורמת השכלה משפיעי על ביצועי החברה‬ .(‫התעשייה‬ Jim Everett & John Watson, Small Business Failure and External Risk Factors, ‫ ראו למשל‬61 11 SMALL BUS. ECON. 371, 372 (1998); John Baldwin et. al., Failing Concerns: Business Bankruptcy, in Canada (Statistics Canada, 1997) http://publications.gc.ca/Collection/ .Statcan/61-525-X/61-525-XIE1997001.pdf Ken G. Smith, Martin J. Gannon, Curtis Grimm & Terence R. Mitchell, Decision ‫ראו למשל‬ Making Behavior in Smaller Entrepreneurial and Larger Professionally Managed Firms, 3 J. BUS. VENTURING 223 (1988); Lowell W. Busenitz & Jay B. Barney, Differences Between Entrepreneurs and Managers in Large Organizations: Biases and Heuristics in .Strategic Decision Making, 12 J. BUS. VENTURING 9 (1997) Ian Chaston, Entrepreneurs, Intuition, and Small-Business Performance, 2 J. ‫ראו למשל‬ CENTRUM CATHEDRA 37 (2009); Christopher W. Allison, Elizabeth Chell & John Hayes, .Intuition and Entrepreneurial Behaviour, 9 EUR. J. WORK & ORG. PSYCHOL. 31 (2000) David M. Townsend, Lowell W. Busenitz & Jonathan D. Arthurs, To Start or ‫ראו למשל‬ Not to Start: Outcome and Ability Expectations in the Decision to Start a New Venture, 25 J. BUS. VENTURING 192, 193 (2010); Daniel P. Forbes, Are Some Entrepreneurs More Overconfident Than Others?, 20 J. BUS. VENTURING 623, 624 (2005); Robert A. Baron, Cognitive Mechanisms in Entrepreneurship: Why and When Entrepreneurs Think .Differently Than Other People, 13 J. BUS. VENTURING 275 (1998) 62 63 64 64 ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות כלפי נושי החברה – בעד מבח אובייקטיבי‬ ‫נושאימשרה בחברות גדולות נושאימשרה בחברות קטנות חשופי מאוד לסיכוני‬ ‫הנובעי מהתרחשות אירועי חיצוניי‪ ,‬כגו מחלה של במשפחה קרוב‪ ,‬גירושי או‬ ‫משבר אישי אחר‪ .‬אירועי כאלו מנתקי את נושאהמשרה מ החברה‪ ,‬ג א לזמ‬ ‫מוגבל‪ ,‬ובהיעדר מחלי שינהל את העסק במקומו‪ ,‬עלולי להביא להדרדרות מהירה של‬ ‫העסק‪65.‬‬ ‫‪ .2‬ריחוק מ הנושי‬ ‫בשונה מעמיתיה המכהני בחברה גדולה‪ ,‬בחברות קטנות נושאיהמשרה אינ יכולי‪,‬‬ ‫ג א ירצו‪" ,‬להתרחק" מנושי החברה די הצור‪" .‬ריחוק" לעניי זה פירושו ה ריחוק‬ ‫פיזי וה ריחוק כלכלי‪.‬‬ ‫אשר לריחוק הפיזי‪ ,‬נושה המתקשר בחוזה זה או אחר ע חברה קטנה יכול בדר‬ ‫כלל להצביע על "כתובת" אנושית בחברה לטענותיו – נושאהמשרה – ולטעו בדיעבד‪,‬‬ ‫לאחר קריסת החברה‪ ,‬כי בינו לבי נושאהמשרה נוצרו "יחסי אמו" או "יחסי‬ ‫מיוחדי"‪ 66.‬לעומת זאת ככל שהחברה גדולה יותר קל יותר לנושאמשרה לטשטש את‬ ‫שאלת קיומו של קשר אישי ע הנושה‪ ,‬מכיוו שהמגעי בי החברה לבי הנושה נוצרי‬ ‫לא רק באמצעות נושאהמשרה אלא ג באמצעות עובדי זוטרי או נושאימשרה‬ ‫אחרי בחברה‪.‬‬ ‫‬ ‫אשר לריחוק הכלכלי‪ ,‬לנושא משרה בחברה גדולה קל יותר להרחיק עצמו מ הנושה‬ ‫באמצעות כלי ביטוחיי‪ .‬בעיקר מדובר בביטוח אישי שרוכשת החברה בשביל‬ ‫נושאהמשרה מפני חבות כלפי החברה עצמה או צדדי שלישיי; בהתחייבות לשיפוי‬ ‫שמקבל נושאהמשרה מ החברה; או בביטוח שרוכשת החברה בשביל עצמה מפני‬ ‫נזקי לצדדי שלישיי‪ .‬ביטוח מ הסוג האחרו עשוי למנוע תביעות נגד נושאימשרה‪,‬‬ ‫שכ הניזוק זוכה לקבל פיצוי מחברת הביטוח‪ ,‬שמצדה אינה ממהרת תמיד‪ ,‬כ נראה‪,‬‬ ‫להגיש תביעה נגד נושאהמשרה ג א אפשר לייחס לו חלק מ הנזק באופ אישי‪67.‬‬ ‫ככל שנושאהמשרה מתבסס על התחייבות מ החברה לשיפוי‪ ,‬ולא על פוליסת‬ ‫ביטוח‪ ,‬הרי שלהתחייבות כזו אי כמוב ער כאשר החברה הופכת חדלת פירעו‪.‬‬ ‫כאמור‪ ,‬דווקא במקרה זה מתעוררת שאלת חבותו של נושאהמשרה כלפי הנושה‪ 68.‬עיו‬ ‫בנוסחיה של פוליסות ביטוח שונות לנושאימשרה מלמד‪ ,‬ראשית‪ ,‬כי רכישת ביטוח כזה‬ ‫‪65‬‬ ‫‪66‬‬ ‫‪67‬‬ ‫‪68‬‬ ‫ראו למשל עובדות רע"פ ‪ ,Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' È‡˜¯· 4844/00‬פ"ד נו)‪.(2001) 37 (2‬‬ ‫ראו והשוו פרשת ·‪ ,Â·‡ Ô‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬פס' ‪)3‬א( לפסק דינו של השופט רובינשטיי לעומת פרשות‬ ‫ע"א ‪ ,Ó"Ú· (˙Â·ˆÁÓ) 1 'ÒÓ ÍÙ‰Ó‰ È¯·Á ˙¯·Á ' ÔÈÈË˘‚ÈÙ 9183/99‬פ"ד נח)‪;(2004) 693 (4‬‬ ‫פרשת ‪ ,Â‰È˙˙Ó‬לעיל ה"ש ‪ ,12‬ופרשת ˘‡˘‪ ,È·È‬לעיל ה"ש ‪.10‬‬ ‫מנגד ראו דפוס המקרי המשתק מפרשת ‪ ,ıÏÊ‬לעיל ה"ש ‪) 15‬שבה הגישה חברת הביטוח שביטחה‬ ‫את הניזוק תביעת שיבוב נגד נושאתהמשרה בחברה שגרמה לנזק(‪.‬‬ ‫ראו לעיל ה"ש ‪ 4‬והדיו בטקסט הצמוד לה‪.‬‬ ‫‪65‬‬ ‫יעד רות‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫אינה זולה; שנית‪ ,‬והוא העיקר‪ ,‬כי חברות ביטוח אינ מוכנות כיו לבטח את כל סוגי‬ ‫הסיכוני הכרוכי בפעילות של נושאימשרה‪ .‬למשל‪ ,‬חברות ביטוח בדר כלל אינ‬ ‫מוכנות לבטח נזקי גו או רכוש מוחשי הנגרמי לצד שלישי‪ ,‬ונזקי מסוגי אלו‬ ‫מוחרגי כעניי שבשגרה מפוליסות ביטוח לנושאימשרה‪ .‬ע זאת ככל שלחברה עצמה‬ ‫פוליסת ביטוח המכסה נזקי כאלו‪ ,‬ייתכ כי היא תורחב על ידי החברה כדי לכסות ג‬ ‫את חבותו האישית של נושאהמשרה‪ ,‬וכ אפשר לשער כי ככל שהנזק ישול על ידי‬ ‫חברת הביטוח‪ ,‬נושא המשרה בדר כלל לא ייתבע באופ אישי‪69.‬‬ ‫אשר לנושאימשרה בחברות קטנות‪ ,‬הרי שלכאורה אפשר לטעו כי ג בפניה‬ ‫פתוחה הדר לדאוג לעצמ‪ ,‬על חשבו החברה‪ ,‬לביטוח מתאי מפני אחריות כלפי‬ ‫צדדי שלישיי‪ .‬בר הניסיו מלמד כי במקרי רבי נושאימשרה בחברות קטנות אינ‬ ‫דואגי לביטוח מפני תביעות צדדי שלישיי‪ ,‬ה כאלו המוגשות נגד באופ אישי‪ ,‬ה‬ ‫כאלו המוגשות נגד החברה )באופ שהיה פוטר את נושאהמשרה מבחינה מעשית‬ ‫מאחריות לנזק‪ ,‬ככל שהתובע היה מעדי להגיש את תביעתו רק נגד החברה(‪ .‬אפשר‬ ‫לשער כי הסיבות העיקריות לכ ה חוסר מודעות או שיקולי חיסכו כספי‪ .‬שיקולי מ‬ ‫הסוג האחרו א מקבלי עדיפות כאשר החברה נקלעת לקשיי פיננסיי‪.‬‬ ‫‪ .3‬התמודדות ע קשיי פיננסיי‬ ‫נושאימשרה נחשפי לאחריות ברשלנות כלפי נושי החברה בעיקר בשל קשיי‬ ‫פיננסיי שאליה נקלעת החברה‪ .‬בסופו של דבר בשל קשיי אלו אי החברה פורעת את‬ ‫חובה לנושה‪ ,‬אשר בלית בררה פונה לתבוע את נזקו מנושאהמשרה‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬חלק‬ ‫בלתי מבוטל מתביעות הרשלנות המוגשות נגד נושאימשרה עוסקות בהתנהלות‬ ‫נושאהמשרה כחלק ממאמציו לסייע בחילו החברה שבה הוא מכה מקשייה )מאמצי‬ ‫שבדיעבד מתברר כי כשלו(‪.‬‬ ‫התמודדות של חברות קטנות ע קשיי פיננסיי שונה מזו של חברות גדולות‪70.‬‬ ‫חברה קטנה טיפוסית היא חברה פרטית‪ ,‬שמבנה ההו שלה מבוסס על אשראי מבנק‪,‬‬ ‫המשמש המלווה העיקרי של החברה ומעמדו הוא של נושה מובטח‪ ,‬ועל אשראי מנושי‬ ‫בלתי מובטחי‪ ,‬מרבית נושי מסחר‪ ,‬שהיק הנשייה של כל אחד מה בחברה קט‬ ‫‪ 69‬מנגד‪ ,‬לעתי פוליסות ביטוח כאלו כוללות הסכמה להחריג נזקי רכוש הנגרמי במהל פעילות‬ ‫החברה המבוטחת‪ .‬למשל‪ ,‬א החברה מפעילה חניו ייתכ כי נזקי לכלי הרכב המוחני בחניו‬ ‫יוחרגו מגדר הכיסוי הביטוחי‪.‬‬ ‫‪ 70‬ראו ‪Douglas G. Baird & Edward R. Morrison, Serial Entrepreneurs and Small Business‬‬ ‫‪Bankruptcies, 105 COLUM. L. REV. 2310, 2314–2315 (2005); Douglas G. Baird, Arturo‬‬ ‫‪Bris & Ning Zhu, The Dynamics of Large and Small Chapter 11 Cases: An Empirical‬‬ ‫‪Study (Yale Int'l Ctr. for Finance, Working Paper No. 05-29, 2007) http://ssrn.com/‬‬ ‫‪ ,abstract=866865‬המתארי הבדלי בי הליכי חדלות פירעו של חברות גדולות וקטנות‪.‬‬ ‫‪66‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות כלפי נושי החברה – בעד מבח אובייקטיבי‬ ‫יחסית‪ .‬לעסק כזה לעתי אי נכסי ייחודיי‪ ,‬ונכסיו העיקריי ה ההו האנושי של‬ ‫היז‪ 71‬והקשר שהלה הצליח לטפח ע הבנק המלווה‪ 72.‬לעתי קרובות מצבי של‬ ‫מצוקה פיננסית בחברות אלו נפתרי מבלי שהחברה פנתה כלל להליכי חדלות פירעו‬ ‫פורמליי ואלו למעשה ג אינ נגישי לה‪ .‬מצב דברי זה‪ ,‬שככל הנראה אינו מיטיב‬ ‫ע החברה )ולא כל שכ ע נושאי המשרה בה(‪ ,‬נובע מכמה סיבות‪:‬‬ ‫ראשית‪ ,‬עיקר הקושי של חברה קטנה המבקשת להיחל מקשיי פיננסיי שנקלעה‬ ‫אליה אינו טמו בהתמודדות ע ריבוי נושי בלתי מובטחי אלא מצוי דווקא בהכרח‬ ‫לשכנע את הבנק‪ ,‬המשמש המלווה העיקרי של החברה‪ ,‬לסייע לחברה לתק את מבנה‬ ‫ההו שלה‪ ,‬לרבות על ידי ויתור הבנק עצמו על חלק מ החוב המגיע לו והמש מת‬ ‫אשראי למימו פעילותה‪ 73.‬לעומת רבי מ הנושי הבלתי מובטחי שאינ מודעי‬ ‫כלל לקשייה הפיננסיי של החברה‪ ,‬ושנוכח היק נשיית הנמו ג אי לה תמרי‬ ‫לפקח על החברה‪ 74,‬הבנק מצוי בעמדה המאפשרת לו לדעת מוקד יחסית )לעומת יתר‬ ‫הנושי( על קשייה הפיננסיי‪ 75‬וג ללחו על החברה לפעול כרצונו ‪ 76.‬מבחינה‬ ‫פורמלית החברה עשויה לפעול שלא בתיאו ע הבנק המשמש כמלווה העיקרי שלה‪,‬‬ ‫וא בניגוד לדעתו‪ .‬למשל‪ ,‬אפשר לפנות לבית המשפט של חדלות פירעו בבקשה למת‬ ‫צו הקפאת הליכי שימנע ג מ הבנק לפעול נגד החברה‪ 77,‬אול סיכויי החברה‬ ‫להצליח במהל כזה נמוכי יחסית‪ ,‬בי היתר מכיוו שג בית המשפט של חדלות‬ ‫פירעו יתקשה להשתכנע בסיכויי החברה להשתק א הבנק המלווה‪ ,‬חר יכולתו לקבל‬ ‫"הגנה הולמת" לשווי הפירוק של הבטוחה שלו‪ ,‬לא שוכנע בכ ולמעשה א מתנגד‬ ‫לניסיו לשק את החברה‪ .‬מקורות האשראי החיצוני של חברות קטנות בדר כלל‬ ‫‪71‬‬ ‫‪72‬‬ ‫‪73‬‬ ‫‪74‬‬ ‫‪75‬‬ ‫‪76‬‬ ‫‪77‬‬ ‫ראו ‪ ,Baird & Morrison‬לעיל ה"ש ‪ ,70‬בעמ' ‪.2330 ,2327 ,2315–2314‬‬ ‫ראו למשל ‪Carlos Carriera & Filipe Silva, No Deep Pockets: Some Stylized Empirical‬‬ ‫)‪.Results on Firms' Financial Constraints, 24 J. ECON. SURV. 731, 740–741 (2010‬‬ ‫ראו ‪Barry E. Adler, A Theory of Corporate Insolvency, 72 N.Y.U. L. REV. 343, 374–375‬‬ ‫‪(1997); Douglas G. Baird & Randal C. Picker, A Simple Noncooperative Bargaining Model‬‬ ‫)‪.of Corporate Reorganizations, 20 J. LEGAL STUD. 311 (1991‬‬ ‫ראו למשל ע"א ‪ ,ÔÓ¯ÙÈÈ‡ ÛÒÂÈ ÈÒÎ ÏÚ ÔÓ‡‰ ' Ô¯ÓÚ 3760/03‬פ"ד נט)‪750–749 ,735 (5‬‬ ‫)‪ ;(2005‬פש"ר )מחוזי ת"א( ‪ ,È˜Ò·ÂÏÂÂ ' Ó"Ú· ÏË¯˜‰ ˙ÏÂˆÈ 590/97‬פס' ‪ 13‬לפסק הדי )פורס‬ ‫בנבו‪.(10.12.2000 ,‬‬ ‫ראו למשל ‪Anu Bharadwaj & Anil Shivdasani, Valuation Effects of Bank Financing in‬‬ ‫)‪.Acquisitions, 67 J. FIN. ECON. 113, 114 (2003‬‬ ‫ראו למשל ‪Lucian Arye Bebchuk & Jesse M. Fried, The Uneasy Case for the Priority of‬‬ ‫)‪.Secured Claims in Bankruptcy, 105 YALE L.J. 857, 903 (1996‬‬ ‫ראו ס' ‪)350‬ב( לחוק החברות‪.‬‬ ‫‪67‬‬ ‫יעד רות‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫מוגבלי‪ 78.‬למשל‪ ,‬אפשרויותיה לגיוס אשראי חובנקאי ה בדר כלל מצומצמות‪.‬‬ ‫חברה בקשיי שהבנק מסרב להמשי ולממ באמצעות אשראי את פעילותה בדר כלל‬ ‫ג מיצתה את יכולתה לגייס הו ממקורות עצמיי‪ .‬נמצא כי לעתי נושאימשרה‬ ‫בחברות קטנות משוכנעי כי החברה שבה ה מכהני איננה כישלו כלכלי וכי מצבה‬ ‫הפיננסי המעורער של החברה הוא ברתיקו‪ ,‬א אינ מצליחי לשכנע בכ את הבנק‬ ‫המלווה את החברה; לנושאימשרה אלה אי דר חוקית אפקטיבית לחל את החברה‬ ‫מקשייה‪.‬‬ ‫שנית‪ ,‬בשל משטר שיקו החברות הנוהג בישראל פנייה של חברה בקשיי פיננסיי‬ ‫להליכי חדלות פירעו פורמליי )כגו בהגשת בקשה למת צו להקפאת הליכי( צפויה‬ ‫להוביל מיד לידי סיו כהונת נושאיהמשרה‪ ,‬שיוחלפו – בהוראת בית המשפט של‬ ‫חדלות פירעו – על ידי בעל תפקיד )נאמ בהקפאת הליכי‪ ,‬מפרק‪ ,‬מנהל מיוחד‪ ,‬וכיוצא‬ ‫באלו(‪ 79.‬בגלל מאפיי זה פנייה של חברות להליכי חדלות פירעו פורמליי נעשית רק‬ ‫באי כל מוצא אחר הנראה באופק‪ ,‬ועל כ עיתוי הפנייה הוא בדר כלל מאוחר‪80.‬‬ ‫שלישית‪ ,‬להלי חדלות פירעו פורמלי עלויות – ישירות ועקיפות – גבוהות יחסית‪,‬‬ ‫שחברות קטנות מתקשות לעתי לשאת בה‪ ,‬בוודאי לעומת חברות גדולות‪ .‬הכוונה ה‬ ‫לעלויות הישירות‪ ,‬הכרוכות בשכירת אנשי מקצוע – עורכי די‪ ,‬רואי חשבו וכלכלני –‬ ‫כדי לסייע לחברה בהתמודדותה ע קשייה הפיננסיי‪ ,‬וה לעלויות העקיפות‪ ,‬הנובעות‬ ‫מהפניית של משאבי הניהול ושימת הלב הניהולית‪ ,‬המצומצמי ממילא‪ ,‬להתמודדות‬ ‫ע הלי חדלות הפירעו במקו לניהול העסק‪ 81.‬אשר לכל סוג של עלות כאמור‪ ,‬חברה‬ ‫קטנה סובלת מנחיתות לעומת חברה גדולה‪.‬‬ ‫‪ 78‬ראו ר שהרבני "פירוק חברות מסיבות מקרוכלכליות" ‪) 132 ,131 78 Ï‡¯˘È ˜· ¯˜Ò‬התשס"ו(‪.‬‬ ‫לתיאור מצב דומה בפינלנד למשל ראו ‪Ari Hyytinen & Lotta Vaananen, Where Do Financial‬‬ ‫‪79‬‬ ‫‪Constraints Originate from? An Empirical Analysis of Adverse Selection and Moral‬‬ ‫)‪.Hazard in Capital Markets, 27 SMALL BUS. ECON. 323 (2006‬‬ ‫ראו דוד הא „‪David Hahn, Concentrated Ownership and ;(2009) 253 ÔÂÚ¯ÈÙ ˙ÂÏ„Á ÈÈ‬‬ ‫)‪.Control of Corporate Reorganizations, 4 J. CORP. L. STUD. 117, 139–140 (2004‬‬ ‫‪ 80‬הא‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,79‬בעמ' ‪ .256–255‬ראו ג איתמר לוי "רו"ח צבי יוכמ‪ :‬צרי קוד לאשר הקפאת‬ ‫הליכי‪ ,‬ורק אחר כ לדרוש תוכנית הבראה" ‚‪) (10.11.2005) Ò·ÂÏ‬המצטט טענה לפיה "רק‬ ‫‪ 20%–15%‬מכלל הקפאות ההליכי באר אכ מביאות להבראת החברות"(‪.‬‬ ‫‪ 81‬לדיו בסוגי העלויות השונות הכרוכות בהלי חדלות פירעו ראו ‪Ben Branch, The Costs of‬‬ ‫& ‪Bankruptcy – A Review, 11 INT’L REV. FIN. ANALYSIS 39 (2002); Stephen P. Ferris‬‬ ‫‪Robert M. Lawless, The Expenses of Financial Distress: The Direct Costs of Chapter 11,‬‬ ‫)‪.61 U. PITT. L. REV. 629 (2000‬‬ ‫‪68‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות כלפי נושי החברה – בעד מבח אובייקטיבי‬ ‫‪ .4‬הנושי התובעי‬ ‫מי ה הנושי המגישי תביעות רשלנות נגד נושאימשרה בחברות קטנות? אי מדובר‬ ‫בנושי מובטחי בדר כלל‪ ,‬שכ אלו נפרעי את חוב על פי רוב מ הבטוחה שעומדת‬ ‫לרשות‪ .‬על פי רוב ג אי מדובר בעובדי החברה התובעי תשלומי המגיעי לה על‬ ‫חשבו עבודת‪ ,‬שכ לרשות אלו עומדת האפשרות לפנות בתביעה למוסד לביטוח‬ ‫לאומי מכוח פרק ח לחוק הביטוח הלאומי‪ 82,‬המעג את זכות לגמלה במקרה שנית צו‬ ‫לפירוק החברה שהעסיקה אות‪ .‬אמנ הגשת תביעה זו מחייבת התקיימות של כמה‬ ‫תנאי‪ ,‬לרבות התנאי כי נית בעניינה של החברה צו שיפוטי פורמלי לפירוק או להקפאת‬ ‫הליכי‪ ,‬והיא א מוגבלת בסכו שיכול העובד לתבוע‪ ,‬א בדר כלל מסגרת זו תספק‬ ‫פתרו לעובדיה של חברה שנקלעה לקשיי פיננסיי‪ ,‬ותביעה אישית נגד נושאיהמשרה‬ ‫לא תהיה נחוצה‪ 83.‬ג לקוחות החברה‪ ,‬א ה נושי בחברה בסכומי קטני‪ ,‬בדר‬ ‫כלל לא יטרחו לרדו אחר נושאיהמשרה בחברה‪ .‬התובעי הטיפוסיי המגישי‬ ‫תביעת רשלנות נגד נושאימשרה בחברה ה אפוא בדר כלל ספקי מסחר או נושי‬ ‫בלתי רצוניי של החברה‪ .‬על רקע זה השאלה המתבקשת היא א קיימי בי התובעי‬ ‫הטיפוסיי לבי נושאיהמשרה פערי כוחות שיש בה כדי להשפיע על ניתוח היחסי‬ ‫המשפטיי ביניה‪ .‬לעומת נושי בלתי רצוניי שבעניינ אי אפשר להגיע מראש‬ ‫למסקנה ברורה‪ ,‬ואולי א אפשר לטעו כי הכ נוטה לטובת‪ ,‬נדמה כי בעניינ של‬ ‫ספקי מסחר אפשר לטעו כי אי בינ לבי נושאימשרה בחברות קטנות‪ ,‬או בינ לבי‬ ‫החברות הקטנות עצמ‪ ,‬פערי כוחות ניכרי‪.‬‬ ‫‪] 82‬נוסח משולב[‪ ,‬התשנ"ה–‪ ,1995‬ס"ח ‪.210‬‬ ‫‪ 83‬כל עוד נדרש צו פירוק פורמלי כדי לממש גמלה זו‪ ,‬ייתכנו מקרי שבה יידרשו עובדי להגשת‬ ‫תביעות אישיות נגד בעלי שליטה או נושאימשרה‪ .‬ראו למשל ע"ע ‪·ÂÈÂÈ ' ÔÓ„È¯Ù 1170/00‬‬ ‫‪ ,Ó"Ú· ÔÈ·Ï ˙ÈÏ·˜ ‰¯·Á ÂÈ·Â Ï‡ÈÓÁ¯È‬פד"ע לח ‪ .(2002) 817‬ע זאת לאחרונה הוקלו הדרישות‬ ‫למת הגמלה‪ ,‬ונפסק כי די בצו הקפאת הליכי כדי שתקו זכאות לגמלה‪ .‬ראו בש"א )מחוזי ת"א(‬ ‫‪‰„ÈÁÈ‰ – ÈÓÂ‡Ï ÁÂËÈ·Ï „ÒÂÓ‰ ' Ó"Ú· ˜ÂÂÈ˘ ˙Â˙˘¯ Ë˜¯Ó·‡Ï˜ ˙¯·Á ÈÓ‡ 24176/05‬‬ ‫‪) ÌÈ˜Â¯ÈÙÏ‬פורס בנבו‪ .(7.11.2007 ,‬ע זאת ייתכנו מקרי של חברות הגוועות מחו להלי‬ ‫קולקטיבי‪ ,‬שעובדיה יידרשו לפעול בעצמ לקבלת צו לפירוק א יימנעו מלפעול כ עקב חשש‬ ‫מ המורכבות הכרוכה בהגשת בקשה לפירוק חברה‪ ,‬או א אי בסכו הגמלה כדי לכסות את‬ ‫העלויות הכרוכות בהגשת הבקשה לפירוק החברה‪.‬‬ ‫‪69‬‬ ‫יעד רות‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫ג‪ .‬הדי הרצוי – התבססות על תבחיני אובייקטיביי פשוטי‬ ‫‪ .1‬מסגרת הדיו‬ ‫איזו נאות בי תכליות הדי המתנגשות‪ ,‬כפי שהוצגו לעיל בפרק א‪ ,‬בשי לב לקשייה‬ ‫הייחודיי של נושאימשרה בחברות קטנות‪ ,‬כפי שהוצגו לעיל בפרק ב‪ ,‬מוביל למסקנה‬ ‫כי הדר הראויה לקבוע את נקודת האיזו בכל מקרה ומקרה תימצא על דר ייצוב‬ ‫הסביבה חסרת הוודאות שבה פועלי נושאימשרה בחברות אלו‪ .‬מדובר בכוונו עדי‬ ‫)‪ (fine tuning‬של הכלל המשפטי הקיי‪ ,‬שעשויות להיות לו השפעות ניכרות‪ ,‬למשל על‬ ‫נכונות של יזמי בחברות קטנות להסתכ בסיכוני עסקיי‪ .‬א שאי לפטור כליל‬ ‫נושאימשרה בחברות קטנות מחובת זהירות כלפי נושי החברה‪ ,‬עדיי יש לעצב את‬ ‫חובת הזהירות שלה באופ שלמצער יאפשר לכל נושאמשרה שכזה לדעת מראש‪,‬‬ ‫ברמת ודאות גבוהה יחסית‪ ,‬מה היק חשיפתו לאחריות אישית ברשלנות כלפי נושה של‬ ‫החברה‪ .‬הגברת הוודאות תסייע לנושאימשרה אלו להתמודד טוב יותר ע הקשיי‬ ‫שתוארו בפרק הקוד‪ ,‬המלווי את פעילות בחיי היויו )ג א כמוב אי בה כדי‬ ‫לאיי קשיי אלו(‪ .‬כאמור‪ ,‬במיוחד חשוב להזכיר בהקשר זה כהצדקה לצור לסייע‬ ‫לנושאימשרה אלו את ההקשר של חילו חברה מקשייה הפיננסיי‪ ,‬שכ בהקשר זה‬ ‫נושאימשרה בחברות קטנות מוצאי עצמ בנחיתות של ממש בגלל הקושי שבהיזקקות‬ ‫להליכי שיקו חברות פורמליי‪84.‬‬ ‫הגברה ניכרת של הוודאות תושג רק א בית המשפט יימנע מלהסתמ – לצור‬ ‫יישו מבח החריגה "מפעילות רגילה ושיגרתית" שקבע והכרעה בדבר קיומה או‬ ‫היעדרה של חובת זהירות – על תבחיני מעורפלי‪ ,‬דוגמת חלק מאלו המשמשי כיו‬ ‫בפסיקה‪ .‬במקו זאת על בית המשפט לבסס את הכרעתו בשאלת קיומה של חובת‬ ‫הזהירות על תבחיני פשוטי ואובייקטיביי‪ ,‬שנושאיהמשרה והנושי יכולי לזהות‬ ‫מראש בקלות‪ ,‬ובית המשפט יכול לברר ללא קושי ג בדיעבד‪ 85.‬כמוב חשוב להבהיר‬ ‫כי על בית המשפט לבחור מלכתחילה תבחיני רלוונטיי לנקודת האיזו שנקבעה‪.‬‬ ‫בענייננו נדרשי תבחיני שיעידו שתפקידו של נושאהמשרה בחברה חרג מגדר‬ ‫"פעילות רגילה ושיגרתית" של נושאמשרה‪ .‬אפשר ג שהתבחיני ייגזרו ישירות מ‬ ‫התכליות העומדות ביסוד הסדר הטלת האחריות ברשלנות על נושאימשרה כלפי נושי‬ ‫‪ 84‬ראו הדיו לעיל בתתפרק ב‪.3.‬‬ ‫‬ ‫‪ 85‬ההצעה ברשימה היא לנקוט גישה אחידה כלפי כלל נושאי המשרה בחברות קטנות‪ ,‬א שייתכ‬ ‫שבמקרה פרטני זה או אחר נסיבות פעילותה של החברה הקטנה שונות מאלו שתוארו בפרק ב‪.‬‬ ‫ההנחה המלווה גישה זו היא כי אי טע בהעמקת הבירור העובדתי‪ ,‬ונדרש הסדר משפטי שיספק‬ ‫פתרו הול למרבית המקרי‪ ,‬ג א לא לכול‪.‬‬ ‫‪70‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות כלפי נושי החברה – בעד מבח אובייקטיבי‬ ‫החברה‪ 86.‬כ או כ‪ ,‬טענתי היא כי יש להעניק משקל מסוי לתכלית של הגברת‬ ‫הוודאות‪ ,‬ועל כ יש להימנע מלהסתמ על תבחיני שאינ בעלי אופי אובייקטיבי‪.‬‬ ‫בטר אפנה לפירוט מקצת התבחיני הרלוונטיי שבהסתמכות עליה אי כדי‬ ‫לכרס בוודאות הכלל המשפטי‪ ,‬ראוי להתמודד תחילה ע שני טיעוני ביקורת אפשריי‬ ‫על הצעתי‪ :‬ביקורת אפשרית אחת תהיה כי להגברת הוודאות יש "מחיר"‪ ,‬כגו פגיעה‬ ‫בנושי באות מקרי שבה לא יוכלו לתבוע נושאימשרה בחברות קטנות ברשלנות‬ ‫בשל ההחלטה להתבסס רק על תבחיני אובייקטיביי‪ .‬ביקורת אפשרית שנייה תתמקד‬ ‫במסגרת הנורמטיבית שמוצע להיזקק לה כדי להקל על חייה של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות‪ .‬על פי ביקורת זו‪ ,‬מוטב להתמודד ע בעיית חוסר הוודאות בתביעות רשלנות‬ ‫שמגישי נושי נגד נושאימשרה בחברות קטנות בגדרי הדיו ביסוד ההתרשלות ולא‬ ‫במסגרת עיצוב חובת הזהירות‪.‬‬ ‫אשר לטענה הראשונה‪ ,‬הרי שקשה לחלוק על חיוניותה של הגברת הוודאות‪ ,‬שכ‬ ‫בוודאות מלאה יותר בדבר תוכ ההסדר המשפטי יש לא רק כדי להקטי עלויות‬ ‫התדיינות למשל אלא א כדי להקל על הצדדי לתכנ את מהלכיה מראש‪ .‬על כ ג‬ ‫נושי שההצעה ברשימה זו תביא למעשה לשלילת עילת התביעה שלה לא ייפגעו‬ ‫בפועל מהגברת הוודאות ככל שיוכלו להיער מראש למצב המשפטי המוצע‪ ,‬טר‬ ‫הפיכת לנושי של החברה‪87.‬‬ ‫ג הטענה השנייה אינה משכנעת‪ ,‬מ הטע הפשוט הזה‪ :‬המחוקק הישראלי לא‬ ‫הבהיר אימתי מוטלת חובת זהירות על נושאמשרה בחברה כלפי נושה שלה‪ ,‬ועל‬ ‫הפסיקה הוטל לקבוע זאת במקומו‪ .‬ברי כי בהיעדר הוראה מתאימה בחוק אי בתי‬ ‫המשפט יכולי להטיל על נושאימשרה חובת זהירות גורפת במקרי שבה נקבע‬ ‫שהתקיימה התרשלות‪ ,‬או לשלול חובה כאמור שלילה גורפת‪ 88.‬התוצאה היא שאי מנוס‬ ‫מעיצוב חובת הזהירות באורח המאז בי שיקולי נוגדי‪ .‬כלל משפטי המשק איזו‬ ‫שכזה ממילא מייצר חוסר ודאות מסוי המצרי מענה‪ .‬בד בבד אי הצדקה משכנעת דיה‬ ‫לנסות ולהג על נושאיהמשרה על ידי קביעת חזקת איהתרשלות – בדומה לאופ שבו‬ ‫"כלל שיקול הדעת העסקי" )ה‪ (BUSINESS JUDGMENT RULE‬מג על נושאימשרה‬ ‫ביחסיה ע החברה בע"מ עצמה‪ 89.‬הסדר כזה יסיט את נקודת האיזו לרעת הנושי‬ ‫‪86‬‬ ‫‪87‬‬ ‫‪88‬‬ ‫‪89‬‬ ‫לפירוט תכליות אלו ראו הדיו לעיל בתתפרק א‪.1.‬‬ ‫אשר לנושי בלתי רצוניי אפשר שהיות בלתי רצוניי אומנ יהיה שיקול לטובת הטלת חובת‬ ‫זהירות‪ .‬ראו הדיו להל בסעי )א( בתתפרק ג‪ .2.‬אכ‪ ,‬נושי אלו )למשל‪ ,‬נושי נזיקיי קלסיי(‬ ‫ממילא אינ יכולי לתכנ מראש את מהלכיה‪.‬‬ ‫למסקנה זו אפשר להגיע על דר היקש "מכלל ה אתה למד לאו"‪ :‬ראו סעי ‪)252‬א( לחוק החברות‪.‬‬ ‫ראו ניסוח הכלל במאמרו של שרו חנס "כלל שיקולהדעת העסקי" ‪ ËÙ˘Ó ÈÂÈÚ‬לא ‪315 ,313‬‬ ‫)‪ (2009‬הד בשאלת אימוצו של כלל שיקול הדעת העסקי למשפט הישראלי‪ .‬הכלל הזה קובע כי‬ ‫ביחסיו ע החברה עצמה‪ ,‬א שאי כל ספק בקיומה של חובת זהירות מצדו‪ ,‬החלטה של‬ ‫‪71‬‬ ‫יעד רות‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫התובעי יתר על המידה משו שתישלל מה האפשרות לתבוע נושאימשרה שהסתכנו‬ ‫בסיכוני בלתי סבירי‪.‬‬ ‫‪ .2‬תבחיני אובייקטיביי אפשריי‬ ‫להל דיו בכמה תבחיני רלוונטיי‪ 90,‬אשר בשימוש נכו בה יהיה כדי לחזק את‬ ‫הוודאות ביישו הכלל המשפטי הגודר את חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות‪ 91‬כלפי נושי החברה‪.‬‬ ‫)‡( ‪¯ÂÁÓ˙ ˙ÏÂÎÈ ÈÂ‰ÈÊÂ ‰¯·Á‰ ÌÚ ˙ÈÂˆ¯ ˙Â¯˘˜˙‰‬‬ ‫בבואה לייש את מבח החריגה "מפעילות רגילה ושיגרתית" בעניינו של נושאמשרה‬ ‫התמקדה הפסיקה לא רק בפעילותו של נושא המשרה עצמו אלא ג באופי יחסיו ע‬ ‫הנושה התובע ברשלנות או בסיווגו של הנושה כנושה חוזי או נזיקי‪ 92.‬כאשר הנושה‬ ‫התובע את נושאהמשרה ברשלנות הוא נושה לא רצוני‪ ,‬הרציונלי בדבר חשש מהחצנה‬ ‫או הצור בצדק מתק כלפי הנושה שאינו יכול להיפרע מ החברה‪ ,‬כנימוקי להטלת‬ ‫חובת זהירות על נושאימשרה כלפי הנושה‪ ,‬מקבלי משקל מיוחד‪ .‬מנגד‪ ,‬הרציונלי של‬ ‫חשש מהחצנה על נושי החברה‪ ,‬או הצור בצדק מתק כלפי הנושה שאינו יכול להיפרע‬ ‫מ החברה‪ ,‬כנימוקי להטלת חובת זהירות על נושאימשרה כלפי נושי החברה‪ ,‬נחלשי‬ ‫מאוד בהקשרי שבה מדובר בנושה שהתקשר מרצונו ע החברה‪.‬‬ ‫נושאמשרה שנתקבלה שלא מתו ניגוד ענייני‪ ,‬בתו לב ובאופ מיודע‪ ,‬תיחשב בדרכלל החלטה‬ ‫שאי בה כדי לחשו את מקבלה לאחריות אישית‪.‬‬ ‫‪ 90‬על התבחיני המוצעי כא לשמש אפוא את הפסיקה נוס על אות מעט תבחיני אובייקטיביי‬ ‫שכבר משמשי את הפסיקה כיו )ראו לעיל ה"ש ‪ 52–51‬והטקסט הצמוד לה( ובכל מקרה להחלי‬ ‫את אות תבחיני שה מעורפלי‪.‬‬ ‫‪ 91‬ראוי להבהיר כי אי באמור להל כדי לשלול את האפשרות לייש תבחיני אלו ג בהקשר של‬ ‫עיצוב חובת הזהירות כלפי נושי החברה של נושאימשרה בחברות בינוניות וגדולות‪ .‬שאלה זו איננה‬ ‫נדונה כלל ברשימה הנוכחית‪.‬‬ ‫‪ 92‬ראו למשל פרשת ‪ ,È¯‰ˆÈ‬לעיל ה"ש ‪ ,13‬פס' ‪ 9‬לפסק דינה של השופטת ארבל )המעירה כי "הגדרת‬ ‫מערכת יחסי הניזוק ע החברה כמערכת יחסי חוזית עשויה לבוא לידי ביטוי במסגרת הכרעתו‬ ‫השיפוטית של בית המשפט‪ .‬כ למשל‪ ,‬היקפה של חובת הזהירות הקונקרטית שחב מזיק כלפי נושה‬ ‫של חברה בה זה הראשו משמש כנושאמשרה‪ ,‬עשויה להשתנות‪ ,‬בי היתר‪ ,‬על פי סיווגו של הנושה‬ ‫בהקשר זה"(‪ .‬ע זאת יש להעיר כי אפשר שיש בקרב שופטי בית המשפט העליו מי שיעדיפו‬ ‫בהקשר זה להיזקק לתבחי כלכלי‪ ,‬כמוצע כא‪ ,‬ולא לסיווג המשפטי הפורמלי‪ .‬ראו רמז אפשרי לכ‬ ‫בע"א ‪ ,ËÏ·ÈÂ ' Ó"Ú· ÔÂÓ„‡ .‡ 8910/05‬פס' ‪ 32‬לפסק דינה של השופטת ברלינר )פורס בנבו‪,‬‬ ‫‪ .(20.9.2007‬על כל פני‪ ,‬הדיו שלהל אינו שולל את האפשרות לייש את המבח שנקבע בפסיקה‬ ‫תו שימור מתכונתו‪ ,‬המתרחבת כאמור כדי לכלול ג בדיקה של יחסי נושאהמשרה והנושה‪.‬‬ ‫‪72‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות כלפי נושי החברה – בעד מבח אובייקטיבי‬ ‫אמנ בשני האחרונות מתרבות עדויות‪ ,‬ובכלל עדויות אמפיריות‪ ,‬התומכות בטענה‬ ‫כי מצב של נושי לא מובטחי‪ ,‬ג א אפשר לכנות "רצוניי"‪ ,‬אינו מזהיר כפי‬ ‫שאולי היה אפשר להניח‪ .‬למשל‪ ,‬בהקשרי משפטיי אחרי‪ ,‬כגו זה של הרמת מס‪,‬‬ ‫קבעה הפסיקה כי לא רק נושי בלתי רצוניי – אלא ג נושי רצוניי "קטני"‪ ,‬כלומר‬ ‫שהיק פעילות ע החברה קט יחסית – אינ בודקי בפועל את הסיכו המאפיי את‬ ‫פעילות החברה שעמה ה עובדי‪ ,‬אינ מתמחרי את הסיכו המיוחד המאפיי את‬ ‫פעילותה בתנאי האשראי שה מעניקי לה‪ ,‬ולעתי ג אי בכוח להתמקח כדי להג‬ ‫על עצמ ‪ 93.‬אופי התקשרות ע החברה – כ נקבע – הוא לעתי "רצוני רק‬ ‫לכאורה"‪ 94.‬מנגד כאמור בעתות של קשיי פיננסיי‪ ,‬קשייה של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות בוודאי אינ מעמידי אות מול הנושי הבלתי מובטחי בעמדה שהיא עדיפה‬ ‫במובהק‪ ,‬למצער ככל שמדובר ביכולת להיער מראש להתמודדות ע הסיכו הטמו‬ ‫בפעילות החברה‪ .‬נשאלת השאלה מהו האיזו הראוי בי התכליות המצדיקות הטלת‬ ‫חובת זהירות על נושאימשרה כלפי נושי החברה לבי אלו השוללות חובה זו‪ .‬דעתי היא‬ ‫כי ככל שמדובר בחברות קטנות‪ ,‬שנושאימשרה בה משוועי להסדר משפטי ודאי‪,‬‬ ‫בעיקר במצבי שבה החברה בקשיי פיננסיי‪ ,‬האיזו הראוי יימצא על דר‬ ‫ההתמקדות בקריטריוני כלכליי )כגו זהותו של הנושה( ולא יוריספרודנטליי )כגו‬ ‫סיווגו של הנושה או של עילת התביעה שלו כ"חוזיי" או "נזיקיי"( כדי לקבוע א‬ ‫קמה חובת זהירות‪ .‬הדר הפשוטה ליישו המלצה זו היא להטיל על נושאימשרה‬ ‫בחברות אלו חובת זהירות רק כלפי נושי בלתי רצוניי "מובהקי"‪ ,‬ובד בבד להימנע‬ ‫מהטלת חובת זהירות על נושאימשרה בחברות קטנות כלפי נושי שה במובהק נושי‬ ‫"רצוניי" ג א יכולת להתמודד ע הסיכו שבהתקשרות ע החברה מוטלת‬ ‫בספק‪ 95.‬לחלופי‪ ,‬א יחליט בית המשפט כי חולשת של קבוצות נושי "רצוניי"‬ ‫אחרות מצדיקה להכיר בחובת זהירות של נושאימשרה בחברה כלפיה‪ ,‬כי אז על בית‬ ‫המשפט להתוות את הקו המפריד בי קיומה של חובת זהירות של נושאימשרה לבי‬ ‫היעדרה על פי פרמטרי כלכליי ולא משפטיי‪ .‬כ במקו להתמקד בשאלה א מדובר‬ ‫בעילת תביעה חוזית או נזיקית של הנושה‪ ,‬על בית המשפט להתמקד למשל בשאלה א‬ ‫הנושה הוא רצוני ונמנה ע עובדי החברה א לאו; א הנושה הרצוני הוא כזה הנמנה‬ ‫ע לקוחות החברה א לאו‪.‬‬ ‫‪ 93‬ראו ע"א ‪ ,Ó"Ú· ÔÂÙˆ‰ ÈÁÂ¯Ù‡ ˜¯ÙÓ ' ˜ÓÚ‰ ¯Ó˘Ó ıÂ·È˜ 4263/04‬פס' ‪ 62 ,45‬לפסק דינה של‬ ‫השופטת פרוקצ'יה )פורס בנבו‪ .(21.1.2009 ,‬ראו ג דורו טייכמ "צדק‪ ,‬הגינות ויעילות בדיני‬ ‫חברות‪ :‬הערות בעקבות ע"א ‪ ÌÈËÙ˘Ó "4263/04‬מ ‪.(2010) 701‬‬ ‫‪ 94‬ראו פרשת ˜‪ ,˜ÓÚ‰ ¯Ó˘Ó ıÂ·È‬לעיל ה"ש ‪ ,93‬פס' ‪ 45‬לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה‪.‬‬ ‫‪ 95‬לדעה שונה‪ ,‬הגורסת כי חובת הזהירות של נושאימשרה קיימת ג כלפי נושי רצוניי‪ ,‬ראו בהט‪,‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪ ,52‬בעמ' ‪.191–190‬‬ ‫‪73‬‬ ‫יעד רות‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫)·( ‪È˘È‡ ÔÙÂ‡· ·Â¯ÚÏ ·Â¯ÈÒ‬‬ ‫להבדיל ממצב שבו נושה מעניק מרצונו אשראי לחברה נוכח סיכו כללי ומעורפל‬ ‫לאיפירעו החוב המגיע לו‪ ,‬אירוע של סירוב מצד נושאמשרה בחברות קטנות לערוב‬ ‫באופ אישי לחוב של החברה כלפי נושה שלה מתרחש בדר כלל במצבי שבה‬ ‫החברה כבר נתונה‪ ,‬במידה זו או אחרת‪ ,‬בקשיי פיננסיי‪ .‬במצבי אלו הנושה מתבקש‬ ‫להמשי ולתת אשראי לחברה‪ ,‬א הוא חושד בקיומ של קשיי פיננסיי של החברה‪,‬‬ ‫או א יודע עליה ממש‪ ,‬ולכ מעלה דרישה לקבלת בטוחה כתנאי להמש העמדת‬ ‫אשראי לחברה )כאשר הבטוחה הזמינה והזולה ביותר היא ערבות אישית של‬ ‫נושאהמשרה(‪ .‬העובדה כי נושאהמשרה הוא אשר מנסה לשכנע את הנושה להמשי‬ ‫ולהעמיד אשראי לחברה מקלה על הנושה לדרוש מנושאהמשרה כי "יעמיד את כספו‬ ‫שלו לתמו בדברי היוצאי מפיו"‪ ,‬כלומר יחתו בעצמו על ערבות אישית‪ .‬על רקע זה‬ ‫סירוב של נושאהמשרה להעמיד ערבות אישית לחוב החברה כלפי הנושה צרי להביא‬ ‫את הנושה להסיק את המסקנה המתבקשת והיא כי מרגע זה ואיל הסיכו לאיפירעו‬ ‫החוב רוב עליו ולא על נושאהמשרה‪ .‬אכ‪ ,‬נושאהמשרה המסרב לקבל על עצמו‬ ‫ערבות אישית מבי היטב את משמעות סירובו ואת האיתות השלילי אשר עלול לנבוע‬ ‫ממנו א בכל זאת יסרב‪ .‬על כ נוכח סירוב לערוב באופ אישי‪ ,‬על בית המשפט להימנע‬ ‫מלתת משקל כלשהו לראיות על אודות מצבו התודעתי של נושאהמשרה – א ידע או‬ ‫חשד – באשר ליכולת פירעו החוב לנושה‪ ,‬כלומר להימנע מלקבוע חובת זהירות על‬ ‫יסוד ראיות אלו‪96.‬‬ ‫)‚( „‪ÏÂÒÙ È˜ÒÚ ˙ÂÏÈÚÙ ÒÂÙ‬‬ ‫‬ ‫במצב משפטי שבו דרושה ודאות בשאלת קיומה של חובת זהירות של נושאי משרה‬ ‫בחברות קטנות כלפי נושי החברה‪ ,‬קיומו של דפוס פעילות עסקי פסול צרי שיוביל מניה‬ ‫וביה להטלת חובת זהירות כזו א מבלי שיידרש בירור בשאלת ידיעתו של נושאהמשרה‬ ‫בעניי‪ .‬ההיגיו המולי למסקנה זו הוא שבחברות קטנות נושאהמשרה במרבית‬ ‫המקרי מודע לקיומו של דפוס הפעילות שבו מדובר‪ .‬זיהויו של דפוס הפעילות – ה על‬ ‫ידי נושא המשרה וה על ידי בתי המשפט – אינו בגדר משימה קשה‪ ,‬וההנחה היא כי‬ ‫הפסיקה תוכל לגבש בקלות יחסית קטגוריות של דפוסי פעילות עסקיי שיוגדרו‬ ‫כפסולי‪ ,‬ועל כ יהיה בה כדי להטיל חובת זהירות על נושאימשרה כלפי נושי‬ ‫החברה‪ .‬כדי להגביר את הוודאות מוצע אפוא כי על נושאמשרה בחברה קטנה המבססת‬ ‫‪ 96‬לעתי הפסיקה מעניקה לסירוב לחתו ערבות אישית משקל רב ולעתי מתעלמת ממנו‪ .‬למקרה מ‬ ‫הסוג הראשו ראו פרשת ‪ ,ÔÈÈË˘‚ÈÙ‬לעיל ה"ש ‪ ,66‬בעמ' ‪ ,703‬ולמקרה מ הסוג השני ראו פרשת‬ ‫‪ ,È¯‰ˆÈ‬לעיל ה"ש ‪) 13‬מקרה שבו הוטלה אחריות ברשלנות על נושאהמשרה א שסירב לחתו על‬ ‫ערבות אישית(‪ .‬כמוב‪ ,‬טענתי בהקשר זה היא כי על הפסיקה להביא שיקול זה בחשבו ולא להתעל‬ ‫ממנו‪ ,‬ולהעדיפו על כל שיקול מעורפל אחר‪.‬‬ ‫‪74‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות כלפי נושי החברה – בעד מבח אובייקטיבי‬ ‫את פעילותה על דפוס עסקי פסול תוטל חובת זהירות כלפי נושי שייפגעו מדפוס‬ ‫פעילות זה‪.‬‬ ‫המקרה המובהק לעשות בו שימוש בתבחי זה הוא המקרה של הפרת הוראת חוק‪.‬‬ ‫למשל‪ ,‬בפרשת ˘‡˘‪ 97,È·È‬שהוזכרה בפרק המבוא‪ ,‬פעלה החברה תו הפרת הוראות‬ ‫חוק המכר )דירות( )הבטחת השקעות של רוכשי דירות(‪ 98.‬לטעמי די היה בכ כדי‬ ‫לקבוע כי נושאיהמשרה חבי חובת זהירות כלפי רוכשי הדירות‪.‬‬ ‫ע זאת המקרי הקשי יותר יימצאו בהקשר של דפוסי פעילות עסקיי פסולי‬ ‫שמאמצת החברה כדי להיחל מקשיי פיננסיי‪ .‬על רקע מרחב התמרו המצומצ‬ ‫העומד לרשות כדי לחל את החברה מקשיי פיננסיי נוקטי נושאימשרה מהלכי‬ ‫שחוקיות מוטלת בספק‪ ,‬כגו איגילוי מצבה הקשה של החברה לנושי בלתי מובטחי‬ ‫כדי שייאותו לספק לחברה אשראי נוס;‪ 99‬גלגול צ'קי;‪ 100‬שכפול חברות‪ 101‬ועוד‪.‬‬ ‫שאלת הלגיטימיות של כל דפוס פעולה עסקי כזה היא עניי לחקירה נפרדת‪ .‬בר מעת‬ ‫שהוחלט כי דפוס פעילות עסקי זה או אחר הוא פסול – כגו שכפול חברות – על‬ ‫נושאימשרה בחברות קטנות שבה מונהג דפוס הפעילות לחוב חובת זהירות כלפי נושי‬ ‫החברה שייפגעו ממנו‪ ,‬ללא קשר לשאלת מודעות למשל ליכולת פירעו החוב‪.‬‬ ‫)„( ‪‰¯˘Ó‰‡˘ÂÏ ‰¯È˘È ˙È˘È‡ ‰‡‰ ˙·ÂË‬‬ ‫תבחי אובייקטיבי נוס נוגע לשאלת קיומה של טובת הנאה אישית ישירה‬ ‫שנושאהמשרה מקבל מ הנושה‪ ,‬כגו א בעת שהחברה נתונה בקשיי פיננסיי‬ ‫נושאהמשרה מזמי סחורה באשראי‪ ,‬אשר ע הגיעה לחזקת החברה הופכת לחלק‬ ‫ממלאי המשועבד בשיעבוד צ לנושאהמשרה עצמו‪ 102,‬או א נושאהמשרה מעכב‬ ‫מהל המיועד להועיל לנושה )הגשת בקשה לפירוק( בנסיבות שבה העיכוב משפר את‬ ‫מצב נושאהמשרה עצמו‪ 103.‬הרעיו הוא שעצ קיומה של טובת ההנאה‪ ,‬שנושאהמשרה‬ ‫מודע לה )א ללא צור לברר א היה מודע להשפעתה על סיכויי הנושה להיפרע את‬ ‫‪97‬‬ ‫‪98‬‬ ‫‪99‬‬ ‫‪100‬‬ ‫‪101‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪.10‬‬ ‫התשל"ה–‪.1974‬‬ ‫ראו והשוו פרשת ·‪ ,Â·‡ Ô‬לעיל ה"ש ‪.10‬‬ ‫ראו והשוו ת"א )מחוזי חי'( ‪) '˙Â˘Â ‡„ÈÂ¯· ' Ï‡¯˘ÈÏ ËÂ˜ÒÈ„ ˜· 1009/00‬פורס בנבו‪,‬‬ ‫‪.(22.6.2008‬‬ ‫ראו למשל פסק הדי בפרשת ‪ ,È¯‰ˆÈ‬לעיל ה"ש ‪ ,13‬המתאר תופעה זו‪ ,‬שבגדרה מוקמת חברה חדשה‬ ‫שאליה מוזרמות הכנסות העסק ושבאמצעותה מנסי להמשי ולנהל את העסק למש פרק זמ נוס‪.‬‬ ‫לדיו בתופעה זו ראו ’‪Yaad Rotem, Company Duplication – Plain Fraud or a ‘Poor Man's‬‬ ‫‪Bankruptcy? A Case Study in the Financial Distress of Small Businesses, 20 INT’L‬‬ ‫)‪.INSOLVENCY REV. 131 (2011‬‬ ‫‪ 102‬ראו והשוו למשל ‪.Re William C Leitch Bros Ltd. [1932] 2 Ch 71‬‬ ‫‪ 103‬ראו והשוו למשל ‪.Re Patrick & Lyon Ltd. [1933] Ch 786‬‬ ‫‪75‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫יעד רות‬ ‫חובו(‪ ,‬יקי חובת זהירות של נושאהמשרה כלפי נושה של החברה שהחוב אליו לא‬ ‫נפרע‪ .‬בהקשר זה אפשר להחמיר ע נושאימשרה על ידי הכללת טובת הנאה שקיבל‬ ‫מקורב לה‪ ,‬למשל‪ ,‬א נושאהמשרה מבצע פעולה של העדפת מרמה‪ 104‬או הענקה‪105.‬‬ ‫)‪¯·Ú· ‰¯˘ÓÈ‡˘Â ÁÂËÈ· ˙˘ÈÎ¯ (‰‬‬ ‫תבחי אובייקטיבי נוס )באות מקרי שבה הדבר רלוונטי לחברות קטנות( עניינו‬ ‫בשאלה א הייתה בעבר לנושאהמשרה שבו מדובר פוליסה לביטוח אחריות‬ ‫נושאימשרה מפני תביעה של צד ג‪ ,‬שאילולא הייתה מתבטלת הייתה חלה על התביעה‬ ‫של הנושה‪ .‬ההיגיו המולי את אימוצו של תבחי זה – שללא ספק בהיזקקות לו לצור‬ ‫ההכרעה בדבר קיומה של חובת זהירות יש כדי להגביר את הוודאות‪ ,‬שכ שאלת קיומה‬ ‫בעבר של פוליסת ביטוח כאמור היא שאלה עובדתית פשוטה – נובע מ ההכוונה‬ ‫הנורמטיבית שיש לתת לנושאימשרה באשר לדר ניהול העסק‪ .‬נושאמשרה שבעבר‬ ‫דאג כי החברה תרכוש בשבילו פוליסת ביטוח מפני תביעות רשלנות שיגיש נגדו צד‬ ‫שלישי הביע בכ את דעתו כי ניהול זהיר ונבו של העסק מצרי ביטוח כזה‪ .‬ממילא‬ ‫ברכישת ביטוח מסוג זה יש כדי לסייע בפיזור הנזק שעלול להיגר לנושה‪ ,‬וכדי לסייע‬ ‫בעשיית צדק ע הנושה א זה יגלה כי החברה נותרה חייבת לו כס א היא חדלת‬ ‫פירעו‪ .‬הרעיו בהתבססות על תבחי זה לצור קביעת חובת הזהירות של נושאהמשרה‬ ‫כלפי נושה של החברה הוא כי נושאהמשרה יכול כמוב לבטל את הביטוח שרכש‪ ,‬אלא‬ ‫שבכ הוא מגדיל את הסיכו המוטל על נושי החברה שהיו יכולי להיפרע את כספ‬ ‫אילו הייתה פוליסת הביטוח בתוק‪ ,‬ולכ מוצדק להטיל עליו חובת זהירות כלפיה‪ .‬זאת‬ ‫ועוד‪ ,‬בחברות קטנות שבה נושאהמשרה איננו בעל השליטה‪ ,‬הטלת חובת זהירות על‬ ‫נושאיהמשרה במקרה של ביטול פוליסת ביטוח לנושאימשרה תגרו להפעלת לח‬ ‫מצד נושאיהמשרה על בעל השליטה להימנע מביטול הפוליסה או לחלופי – להימנע‬ ‫מפעולות שעלולות לסכ את יכולת החברה לפרוע את חובותיה לנושיה‪.‬‬ ‫סיכו‬ ‫נושאימשרה בחברה חשופי לאחריות כלפי נושי החברה‪ ,‬בי היתר בעוולות רשלנות‪,‬‬ ‫הפרת חובה חקוקה‪ ,‬גר הפרת חוזה‪ ,‬חוסר תו לב במשא ומת לקראת כריתתו של‬ ‫חוזה‪ ,‬חוסר תו לב בקיו חוזה ועוד‪ .‬עד עתה א טר הוברר די הצור מקומה של‬ ‫דוקטרינת הרמת המס במארג המשפטי שאליו חשופי נושאימשרה‪ ,‬וכ היחס שבי‬ ‫דוקטרינה זו לבי הדוקטרינה של אחריות אישית של נושאימשרה‪ .‬בר מכל הקשיי‬ ‫‪ 104‬ראו סעי ‪ 355‬לפקודת החברות ]נוסח חדש[‪ ,‬התשמ"ג–‪ ,1983‬נ"ח ‪.764‬‬ ‫‪ 105‬לדיו בפעולות מסוג זה ראו הא‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,79‬בעמ' ‪.415‬‬ ‫‪76‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫חובת הזהירות של נושאימשרה בחברות‬ ‫קטנות כלפי נושי החברה – בעד מבח אובייקטיבי‬ ‫בולט במיוחד חוסר הוודאות באשר להיק חשיפת של נושאימשרה בחברות קטנות‬ ‫לאחריות ברשלנות כלפי נושי החברה‪ .‬שאלת קיומה או היעדרה של חובת זהירות של‬ ‫נושאימשרה בחברות קטנות כלפי נושי של החברה היא שאלה שמנהלי ודירקטורי‬ ‫מתקשי להשיב עליה‪ ,‬בוודאי מראש‪ ,‬כאשר ה שוקלי כיצד לכלכל את צעדיה‪ .‬ג‬ ‫בתי המשפט מתקשי לגבש מדיניות ברורה ועקיבה בשאלה זו‪ ,‬והתוצאה היא פסיקה‬ ‫שבאורח מקרי לעתי מחמירה ע נושאימשרה ולעתי מקלה עמ‪ .‬השאיפה לוודאות‬ ‫מצריכה מהל שיאפשר לנושאימשרה בחברות אלו לדעת מראש מה היק חשיפת‬ ‫לאחריות אישית במקרה שהחברה לא תוכל לפרוע חוב לנושה שלה‪ .‬דברי אלה יפי לא‬ ‫כל שכ כאשר עמדת הדי היא כי יש לתת משקל לחשש מפני שחיקת יתרונות‬ ‫ההתאגדות ולחשש מפני הרתעתיתר של נושאימשרה בחברות אלו‪ ,‬העלולי להימנע‬ ‫מליטול סיכוני עסקיי בהיק הרצוי‪ .‬הדר המוצעת להכריע בדבר קיומה או היעדרה‬ ‫של חובת זהירות היא על יסוד אימו בררני של תבחיני פשוטי‪ ,‬אובייקטיביי‪ ,‬שקל‬ ‫לדעת על קיומ מראש‪ ,‬וקל לברר במסגרת הלי שיפוטי בדיעבד‪ .‬בדר זו אפשר‬ ‫לשק כיאות‪ ,‬בכל מקרה נתו‪ ,‬את נקודת האיזו שנקבעה זה מכבר על ידי הפסיקה‪.‬‬ ‫‪77‬‬