קובץ PDF - עורך דין פלילי אסף דוק
1
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
01/10/0000761
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
תאריך:
בענין:
מדינת ישראל
המאשימה
17.9.14
1
נ ג ד
.1קילס קרן שרה
.2סמל נועם
.3קילס דוד
.4ברדוגו אלירן
הנאשמים
ב"כ המאשימה עו"ד נועה מלצר ,עו"ד מירי נתן
ב"כ הנאשמים עו"ד קרני מור
פסק דין
2
3
בפתח פסק הדין וכמצוות סעיף 182לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[ התשמ"ב ,1982-אני
מודיע על זיכוי הנאשמים מהעבירות שיוחסו להם בכתב האישום.
4
5
6
7
מה דינה של יחידה בבית משותף אשר נבנתה ונרכשה לפני למעלה מארבעה עשורים ,נרשמה
כמשרד ,נישומה כמשרד ,שימשה כמשרד ואילו כעת נטען לפתע כי יחידה ללא היתר היא? מה
דינה של אותה יחידה ומה דינם של המשתמשים בה? בכך יעסוק פסק דין זה.
10
.1פתח דבר
11
12
13
8
9
14
.1.1
בעיר תל אביב ,בקומת הקרקע של בית משותף נמצאת לה יחידה בשטח של כ – 31
מ"ר לה צמודים 3.4מ"ר נוספים .אותה יחידה משמשת עשרות שנים כמשרד; רשומה
בלשכת רשם המקרקעין כמשרד; הארנונה בגינה היא כשל משרד; אפילו אישור
שהוציאה הרשות המקומית למשרדי רשם המקרקעין התייחס למקום כאל משרד.
.1.2
ועם כל אלה החליטה המאשימה ,לאחר כארבעים שנות שימוש במשרד ,להגיש כתב
20
אישום בגין שימוש חורג.
21
15
16
17
18
19
2
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
.1.3
להשלמת התמונה ייאמר כי היחידה נרכשה במקור על ידי הנאשם 2יחד עם אביהם
של הנאשמים 1ו – 3אשר נהרג בשנת .1992לטענת הנאשם 2היחידה נרכשה עוד
בטרם נבנתה ,קרי עוד לפני שנת .1969הסכם המאמת זאת לא נמצא ,אך הוצג נסח
רישום מקרקעין המלמד כי זכויות הנאשם 2נרשמו בהתאם לשטר משנת .1974ארבע
שנים לאחר רישום הבית המשותף .כלומר – אין ספק כי הנאשם 2היה מבעלי היחידה
לפחות משנת ,1974למעלה מ – 35שנים טרם הוגש כתב האישום.
.1.4
במשך לפחות 25שנים הושכר הנכס לחברה בתחום ההפקות ,ומשנת 2003מושכר
המקום לנאשם .4אותו נאשם 4משלם דמי שכירות כמשרד ,ארנונה כמשרד ,ומפעיל
במקום משרד.
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
.2תמצית פסק הדין
12
13
.2.1
על טעויות בכתב האישום על "בניה ללא היתר" על "סטיה מהיתר" ועל הגשת
כתב אישום שגוי – המאשימה תיארה בכתב האישום מצב לפיו בהתאם להיתר
הבניה יועדה היחידה "לשמש חלל אטום )תקרה מעל קירות סתומים(" .כך,
משום מה ,נרשם בכתב האישום אך לא כך הדבר בהיתר.
לטעות זו בכתב האישום מצטרפת טעות נוספת .החוק מבחין בין עבירה של
שימוש בבניה ללא היתר לבין שימוש בבניה בסטייה מהיתר .שני סעיפים נפרדים
מייחד החוק – אחד לכל עבירה .משנטען כנגד הנאשמים כי הם עושים שימוש
ביחידה אשר נבנתה ללא היתר – הרי אין להאשימם בעבירה על סעיף )204ב(
לחוק התכנון והבניה העוסק דווקא ב"סטייה מהיתר" .סעיף האישום הנכון הוא
סעיף )204א( העוסק בבניה ללא היתר.
על כל אלה יורחב בסעיף 3להלן.
.2.2
על העדר ההתאמה בין השרטוט בכתב האישום לבין המצב בפועל ועל שלושת
הכשלים העיקריים בכתב האישום יובאו הדברים בסעיף 4להלן.
.2.3
על העדר התייעצות פנימית ,על אי קבלת אישור המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין
29
ועל משמעות שני אלה -יפורט בסעיף 5להלן.
30
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
3
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
1
.2.4
הרישום בלשכת רישום המקרקעין אינו משום היתר בניה ואין בו כדי לאיין
הצורך בהוצאת היתר בניה כדין .עם זאת אפשר ולרישום זה תהא חשיבות לאור
השיהוי שבפעולת המאשימה – ועל כך יובא הדיון בסעיף 6להלן.
.2.5
העובדה שבגין הנכס שולמה ארנונה כשל משרד לא יוצרת לה היתר בניה .אך גם
6
פה ייאמר כי אפשר ולעובדה זו תהא חשיבות לאור השיהוי שבפעולת המאשימה
– ועל כך יורחב בסעיף 7להלן.
7
2
3
4
5
8
9
.2.6
ביקורות שנעשו במשך השנים לא התייחסו לעובדה שמדובר בנכס שבהתאם
להיתר כלל אינו קיים .אכן ביקורת שעניינה מדידה לצורך ארנונה או כל ביקורת
אחרת לא יוצרת היתר בניה ,אך האם לא היה מקום לכך שתתעורר התהייה
כיצד זה נעשית ביקורת ביחס לנכס שאינו קיים? על כך יפורט בסעיף 8להלן.
.2.7
על הבדיקות שנעשו טרם רכישת הנכס ,ועל השיהוי בהתייחסות אליהן – יובא
15
הדיון בסעיף 9להלן.
16
10
11
12
13
14
17
.2.8
על הגנה בשל טעות במצב הדברים כמשמעה בחוק העונשין ועל השאלה האם
הגנה זו חלה בדיני תכנון ובניה – יפורט בסעיף 10להלן.
.2.9
על ההגנה שבסעיף )208ב( לחוק התכנון והבניה יורחב בסעיף 11להלן.
.2.10
על הסתמכות ועל שיהוי -השיהוי הניכר ,ההסתמכות על מצגי עיריית תל אביב
23
והאינטרס הציבורי שלא נפגע – מביאים למסקנה שיש לזכות את הנאשמים.
לענין זה יש להפנות לסעיף 12להלן.
24
18
19
20
21
22
25
26
.2.11
הערה ביחס לנאשם 4וביחס לעובדת היותו שוכר וכן התייחסות לאמינותם של
הנאשמים תובא בסעיף 13להלן.
27
28
29
30
4
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
1
.3על הגשת כתב אישום הכולל מצג שגוי ביחס להיתר ועל כתב אישום הכולל סעיף אישום
שגוי
2
3
4
בפתחו של סעיף זה ייאמר כי קיימת הבחנה בין "בניה ללא היתר" לבין "בניה בסטייה
מהיתר" .בניה ללא היתר כשמה כן היא .לעומתה זאת -בניה בסטייה מהיתר מוגדרת בסעיף
203לחוק התכנון והבניה כך – "עבודה או שימוש במקרקעין בניגוד להיתר או שלא בהתאם
לתנאי היתר או תקנה אחרת לפי חוק זה או שלא בהתאם לתכנית" .על ההבחנה בין השניים
ייסוב הדיון בסעיף זה.
5
6
7
8
9
10
.3.1ניסוחו המטעה של כתב האישום
11
12
.3.1.1הקורא את כתב האישום טועה לחשוב כי בהתאם להיתר הבניה של יחידת
13
הנאשמים נועדה זו – "לשמש חלל אטום )תקרה מעל קירות סתומים(" .ניסוחו
העלום של סעיף 4לכתב האישום מנסה ללמד כאילו הייתה כוונה להקים יחידה
מיוחדת שכל מטרתה היא להישאר אטומה.
14
15
16
17
.3.1.2אך כאשר הובא היתר הבניה – התברר כי האמור בסעיף 4לכתב האישום לא
18
נכון .לא חלל אטום ולא תקרה מעל קירות סתומים .היתר הבניה למעשה לא
כולל את יחידת הנאשמים.
19
20
21
.3.1.3גם העדות מטעם המאשימה הבהירו כי בניגוד לאמור בכתב האישום – הרי
היחידה כלל אינה חלק מההיתר .וכך גב' לוסטיק העידה מטעם המאשימה
)בע"מ 6שורות :(13 – 12
22
23
24
25
"ש:
ת:
בהיתר הבניה לא מופיעה היחידה הזו?
לא"
26
27
28
והחרתה החזיקה אחריה גב' אלפסי ,עדת המאשימה אשר הודתה כי היחידה
אינה נמצאת בהיתר הבניה וכלשונה )ע"מ 14שורות :(1-2
29
30
5
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
1
"ש :לשאלת בית המשפט כשכתבת קירות סתומים.
2
3
ת :לא כתבתי .לקחתי מסמך מתיק הבניין .זה לא מההיתר.
בהיתר הקירות האלה לא מופיעים .אני לא מצאתי לזה היתר
למבנה"
4
5
6
7
כלומר – היחידה אשר מצאה דרכה אל כתב האישום היא ,לדברי המאשימה,
יחידה שנבנתה ללא היתר .יודגש כי ההבחנה לעניינינו נעשית בין יחידה שנבנתה
ללא היתר לבין יחידה שנבנתה בסטייה מהיתר .עוד ייאמר כבר עתה כי משאין
היתר הרי אין מדובר ביחידה אשר קיבלה בעבר היתר וכעת משתמשים בה
בסטייה מאותו היתר .על משמעות הבחנה זו יובהר בהמשך.
8
9
10
11
12
13
14
.3.2
גם הזימונים למסירת גירסה/עדות התייחסו ל'בניה ללא היתר' להבדיל
מ'סטיה מהיתר'
15
16
17
.3.2.1אינדיקציה נוספת לנו לכך שאפילו המאשימה התייחסה לעבירה הנטענת כאל
18
עבירת שימוש חורג ב'בנייה ללא היתר' .וזו האינדיקציה -בטרם הוגש כתב
האישום פנתה המאשימה אל הנאשמים בזימון שכותרתו – "הזמנה למסירת
גרסה /עדות" .אותה הזמנה ציינה כי עולה חשד לעבירה לפיה כל אחד מהם
"מבצע עבודה או משתמש במקרקעין ללא היתר" .ודוק ' -משתמש ללא היתר' –
כך נרשם .להבדיל מ'משתמש בסטייה מהיתר'.
19
20
21
22
23
24
.3.2.2יודגש כי הזימון אשר נשלח אל הנאשמים כולל גם משבצת הניתנת לסימון ואשר
25
בה החלופה של חשד לפיו מקבל הזימון – "מבצע עבודה או משתמש במקרקעין
בסטייה מהיתר בניה או מתכנית" .רוצה לומר -משמילאה המאשימה בטופס
זימון הנאשמים את החלופה הנוקבת בשימוש במקרקעין "בלא היתר בניה",
עמדה לנגד עיניה האפשרות לבחור בחלופה של שימוש בסטייה מהיתר .למרות
קיומה של חלופה אחרת הרי מתוך שיקול דעת זימנה המאשימה את הנאשמים
כחשודים בעבירה המתייחסת ל"בניה ללא היתר".
26
27
28
29
30
31
6
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
1
.3.3
ומדוע חשובה ההבחנה בין "בניה ללא היתר" לבין "סטיה מהיתר"?
2
3
ואם יבוא מי שיתמה – מה לנו אם בשימוש ב"בניה ללא היתר" עסקינן או
בשימוש בבניה "בסטייה מהיתר" – הרי זו כזו עבירה היא? יש לענות לו אחת.
אמנם זו כזו עבירה היא – אך כל אחת עבירה שונה.
4
5
6
7
לכל אחת מהעבירות יוחד סעיף שונה בחוק התכנון והבניה .המואשם בעבירה
אחת לא יוכל להיות מורשע באחרת ,למעט אם ישתמש בית המשפט בחריג
הנקבע בסעיף 184לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[ תשמ"ב .1982 -על כך
יידון הסעיף הבא.
8
9
10
11
12
.3.4
שני סעיפי העבירה השונים בחוק והסעיף השגוי שנכלל בכתב האישום
13
14
.3.4.1שתי עבירות שימוש חורג מונה חוק התכנון והבניה .האחת נכללת בסעיף ) 204א(
15
לחוק ועניינה שימוש במקרקעין בלא היתר; השנייה נכללת בסעיף ) 204ב( לחוק
ועניינה שימוש במקרקעין בסטייה מהיתר.
16
17
18
.3.4.2משהתברר כי ליחידת הנאשמים אין כלל היתר ומשהתברר שאף המאשימה
עצמה התייחסה ליחידה ככזו שאין לה היתר – הרי אך ברור הוא כי כתב
האישום חייב לכלול האשמה בעבירה הנכללת בסעיף החוק המתייחס לשימוש
במקרקעין בלא היתר .ובמילים פשוטות – על כתב האישום היה לייחס לנאשמים
עבירה על סעיף )204א( לחוק .אך לא כך הדבר .כתב האישום ייחס לנאשמים
עבירה על סעיף )204ב( לחוק .עבירה שעניינה שימוש בסטייה מהיתר.
19
20
21
22
23
24
25
.3.4.3כלל נקוט הוא כי מסגרתו של הדיון המשפטי מוכתבת מלכתחילה על ידי כתב
26
האישום .לענין זה נקבע בדנ"פ 4603/97משולם נ' מדינת ישראל ,פד"י נא),(3
(196 ,160כך:
27
28
29
7
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
"אין חולק כי המשפט מתנהל בגבולות המסגרת שמתווה כתב
האישום ,וכולו מכוון לבירור האישומים שמייחסת התביעה לנאשם
בכתב-האישום"
1
2
3
4
והינה – גבולות כתב האישום אשר הוגש מתייחסות לסעיף )204ב( לחוק התכנון
והבניה ולא לסעיף )204א(.
5
6
7
.3.4.4במקרים בהם כתב האישום אינו תואם לעבירות בפועל ,עדיין רשאי בית המשפט
לעשות שימוש בסעיף 184לחוק סדר הדין הפלילי וזאת בכפוף לכך שניתנה
לנאשמים הזדמנות להתגונן בפני הרשעה בסעיף שונה מזה הנכלל בכתב
האישום.
8
9
10
11
12
על השימוש בסעיף 184לחוק סדר הדין הפלילי נשפכו נהרות של דיו ואין מקום
להציף בהם את פסק דין זה .אך רק על מנת להציב המסד לקביעה על פי סעיף
184לחוק סדר הדין הפלילי אפנה אל ע"פ 9256/04פלוני נ' מדינת ישראל ,אל
ע"פ 5102/03מדינת ישראל נ' קליין ,אל ע"פ ,465/06דוד אביבי נ' מדינת ישראל
וכן אל ע"פ 8168/05תמיר פלינק נ' מדינת ישראל שם תואר השימוש בסעיף 184
כך:
"השתלשלות העניינים כמתואר לעיל – מהווה למעשה
"תסריט" )תוך אימוץ המונח "המוביל" בתיק זה( קלאסי ,של
עשיית שימוש בסעיף :184בשלב מסוים של הדיון )שמטבע
הדברים משתנה מתיק לתיק( מתגלה האפשרות כי ההרשעה
תהיה על סמך עובדות אחרות מאלה שנטענו בכתב האישום או
בעבירה אחרת מזו שיוחסה לנאשם בכתב האישום"
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
כאן המקום לציין שבע"פ 8168/05הנזכר לעיל נשללה הטענה לפיה סעיף 184
לחוק מיוחד רק למקרים בהם לא ידעה המאשימה מלכתחילה את העובדות
הנכונות ובהם הופתעה המאשימה נוכח עובדות חדשות.
26
27
28
29
30
8
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
.3.4.5לאור ניהול הגנת הנאשמים באופן יסודי ומעמיק ,לאור הראיות שהוצגו היטב על
ידי המאשימה כמו גם על ידי הנאשמים ולאור חקירות העדים – אין ספק
שניתנה לנאשמים האפשרות להתגונן גם מפני סעיף )204א( לחוק התכנון והבניה
– הגם שלא נכלל בכתב האישום .אני קובע כי ניתן לעשות שימוש בסעיף 184
לחוק סדר הדין הפלילי ולהמשיך לדון בכתב האישום .אך לצד הקביעה לפיה
ניתן לדון בהמשך כתב האישום קמה ועולה לה קביעה נוספת .הקביעה הנוספת
היא שכתב האישום נושא גיבנת מסוימת בכך שהוגש ללא בדיקה אשר הייתה
מגלה את הטעות בסעיף החוק שנכלל בו .ולא רק בסעיף החוק טעה כתב
האישום – אלא גם לא נעשתה בדיקה ביחס למתאר היחידה – כפי שאפרט
בסעיף הבא.
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
.4אין שום התאמה בין שרטוט היחידה בכתב האישום לבין מתארה בפועל
12
13
.4.1כתב האישום כולל ,כחלק בלתי נפרד ממנו ,תרשים המתיימר להראות שרטוט היחידה.
14
אולם התרשים אינו מתאר את יחידת הנאשמים .התרשים המופיע בכתב האישום הוא
מלבן בעוד מתארה של היחידה הוא מצולע בצורת האות "ר".
15
16
17
.4.2על כך שמתארה של היחידה הוא בצורת האות "ר" ניתן ללמוד ממסמך הנושא את שמה
18
של "עיריית תל אביב" .אותו מסמך מתעד מדידה שביצעו נציגי העירייה לצורך חיוב
בארנונה .ואכן אותה מדידה מוכיחה באופן חד משמעי כי היחידה אינה מלבן ומשכך
השרטוט בכתב האישום – שגוי.
19
20
21
22
.4.3עדת המאשימה ,גב' אלפסי ,נשאלה מספר פעמים אודות השרטוט שצורף לכתב האישום
ומתשובותיה עולה כי כלל לא מדדה את היחידה וכלל לא התעניינה בצורתה של היחידה.
השרטוט המתיימר להוות בסיס להרשעת הנאשמים נעשה כאשר עדת המאשימה נטלה
סקיצה מתיק הבניין )ע"מ 13שורה 1לפרוטוקול מיום ,(7/5/2014לא מדדה ,כאמור ,את
מידות היחידה )ע"מ 13שורה ;(18העדה מטעם המאשימה לא זוכרת ואף לא סימנה את
צורת היחידה )ע"מ 13שורות 15ו – .(24כך הוגש כתב האישום.
23
24
25
26
27
28
29
30
31
9
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
כבוד השופט אביים ברקאי
לפני
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
.4.4שלושה הם הכשלים העיקריים בכתב האישום
1
2
שלושה הם ,אפוא ,הכשלים העיקריים בכתב האישום:
3
4
-
הטענה לפיה על פי היתר הבניה נועדה היחידה "לשמש חלל אטום )תקרה מעל
5
קירות סתומים(" התגלתה כטענה לא נכונה ונסתרה לה כבר מדברי עדי המאשימה.
6
7
-
סעיף כתב האישום מתייחס לשימוש חורג בסטייה מהיתר במקום שיירשם סעיף
8
אישום של שימוש חורג בבניה ללא היתר.
9
10
-
ואפילו שרטוט היחידה שצורף לכתב האישום – הוא שגוי בעליל.
11
12
שלושה כשלים מתוך כתב אישום קצר המכיל שבע פסקאות .כל אלה מלמדים כי כתב
האישום הוגש ללא בדיקה ובכך מתאששת טענת הנאשמים בדבר הגשת כתב האישום
ללא בדיקה וללא התייעצות – טענה אליה אתייחס בסעיף הבא.
13
14
15
16
.5
על העדר התייעצות פנימית ועל אי קבלת אישור המחלקה לאכיפת מקרקעין
17
18
.5.1הנאשמים עתרו לזיכויים ולביטול כתב האישום בשל הגשתו ללא אישור מראש ובכתב
19
של המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין .בטענות אלה התייחסו הנאשמים לנוהל והנחיות
אשר הועלו על הכתב ביום – 2/1/2011כשנה לאחר הגשת כתב האישום.
20
21
22
.5.2בהתאם להנחיות הנזכרות לעיל הרי במקרים דומים לעניינם של הנאשמים היה צורך,
23
לטענת הנאשמים ,לקבל אישור בכתב מהמחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות
המדינה .אמת היא כי ההנחיות הנזכרות לעיל הועלו על הכתב רק בשנת 2011ולאחר
הגשת כתב האישום – אך עוד אמת היא כי בתי המשפט התייחסו לנוהל זה אף ביחס
לכתבי אישום שהוגשו טרם פרסום ההנחיות בכתב .לענין זה ניתן להפנות אל תו"ב
,15162-02-10ועדה מקומית לתכנון ובניה השומרון נגד אביהו גרף וכן אל תו"ב 37615-
,12-10מדינת ישראל נגד ירון גלעד ואח'; ואל חע"מ )ר"ג( ,329-09עיריית רמת גן נגד
אלברט גבאי.
24
25
26
27
28
29
30
10
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
1
לא נעלם מעיני כי כל פסקי הדין הנזכרים לעיל הם של הערכאה הראשונה .הם לא פסקי
דין מחייבים ואפילו לא מנחים ,אבל הם קיימים .קיימים ומוכיחים שבתי המשפט לא
פסלו טענות המתייחסות לחובת התייעצות אף אם נטענו ביחס לכתבי אישום שהוגשו
טרם העלאת ההנחיות על הכתב.
2
3
4
5
6
.5.3לו היה כתב האישום נבדק הרי היה מקום להתייחס לכך שמדובר בשימוש חורג
7
המתייחס לבניה בשטח של כ – 31מ"ר בלבד ,היה מקום להתייחס לטענה לפיה הבניה
מתאימה לתכנית בנין העיר ,עוד היה מקום להתייחס לעובדה שהבניה היא בת למעלה
מארבעה עשורים ובעלי הזכויות בה הם הרוכש המקורי ויורשי רוכש נוסף ,בנוסף היה
מקום להתייחס לנסיבות העבירה הנטענת ולפגיעה שבקיומה.
8
9
10
11
12
.5.4בעניינינו נראה כי כתב האישום כלל לא נבדק ואפשר שכלל לא הייתה התייעצות לגביו.
13
הכשלים הבולטים בכתב האישום המרוכזים בסעיף 4.4לעיל מלמדים שזה הוגש ללא
בדיקה ראויה .לו היה מאן דהוא בודק את כתב האישום ועובדותיו מלכתחילה ואולי אף
מתייעץ ומקבל אישור -אפשר ולא היו ארבעה חשודים הופכים לארבעה נאשמים
הממתינים שנים לזיכויים.
14
15
16
17
18
.5.5העדר קבלת האישור מלכתחילה אינה מביאה מיניה וביה לביטול כתב האישום בדיעבד.
19
עם זאת יש בכך נדבך נוסף המצטרף לפגמים אחרים אשר חלקם הובאו לעיל וחלקם עוד
יפורטו להלן .בטרם המשך ייאמר כי להרחבה לעניין הערך המצרפי של הכשל באי קבלת
אישור מראש יחד עם פגמים נוספים ניתן להפנות אף אל חע"מ )ר"ג( ,329-09עיריית
רמת גן נגד אלברט גבאי וכן אל תו"ב ,6063/11 ,7146/11מדינת ישראל נגד רות רוזן.
20
21
22
23
24
25
.6על הרישום בלשכת רשם המקרקעין
26
27
.6.1היחידה המופיעה בכתב האישום נרשמה בלשכת רשם המקרקעין כיחידה בבית משותף.
28
הבית המשותף נרשם עוד בשנת ,1970וצו הרישום שלו כולל "דירה )משרד( בת חדר – "1
הוא המשרד שמצא דרכו אל כתב האישום.
29
30
11
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
.6.2נכון כי הרישום בספרי המקרקעין אין בו כדי ללמד על המצב התכנוני .ודאי כך הוא
הדבר ברישום שנערך בשנת .1970לענין זה ניתן להפנות אל עא 11965/05עזבון המנוח
מרדכי קליין נ' דוד שרון ,פרופסור ,שם התייחס בית המשפט לקונקלוסיביות הרישום
בספרי רשם המקרקעין וקבע כי זו אינה יוצרת זכות שאינה קיימת .ולעניינינו – רישומה
של יחידה כמשרד – אינה יוצרת היתר לאותה יחידה לשמש כמשרד .הרישום בספרי
המקרקעין אינו גובר על דיני התכנון והבניה והאמור בו אינו ממציא בדיעבד היתרי בניה
ואישורי שימוש שלא הוצאו על ידי רשויות התכנון והבניה.
1
2
3
4
5
6
7
8
לענין זה ניתן להפנות להילכת מרדכי קליין הנזכרת לעיל ,שם נקבע כך:
" עקרון הקונקלוסיביות של המירשם אינו מאפשר התגברות
על הכשלים הנדונים .אין בכוחו של העקרון האמור להצמיח
זכות שאינה מוכרת בדין"
וכך גם במקרה שלפנינו .העובדה שהיחידה רשומה בלשכת רשם המקרקעין לא הופכת
אותה ליחידה בעלת היתר .רק היתר הבניה הוא זה הקובע ולא רישום כזה או אחר
שבוצע בספרי רשם המקרקעין.
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
.6.3גם העובדה שהבית נרשם כבית משותף תוך שהיחידה כלולה בתשריט ובצו שנרשם
19
בלשכת רשם המקרקעין אינה שקולה להיתר בניה .לענין זה ניתן להפנות אל ע"א 402/80
"אתגר" בע"מ נ' מ.ב.א .החזקות בע"מ ,שם נקבע כך:
20
21
22
23
"תקנה 50לתקנות המקרקעין )ניהול ורישום( ,תש"ל ,1969-קובעת,
כי בקשת הרישום בפנקס הבתים המשותפים תלווה בתשריט של
הבית ,שאושר על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה או בתשריט
אחר ,הנותן תמונה נאמנה של הבית ודירותיו להנחת דעתו של המפקח.
משמע ,כי אין חובה להביא לפני המפקח תוכנית ,שאושרה על-ידי
הוועדה המקומית דווקא ,וממילא מנתקות אפוא התקנות ,מבחינה
משפטית ומעשית גם יחד ,את הקשר האפשרי בין חוקיותם של הליכי
התכנון לבין קיומם של הליכי הרישום בפנקס הבתים המשותפים"
24
25
26
27
28
29
30
31
32
12
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
ובהמשך נקבע:
1
2
"מסקנה זו מקבלת משנה תוקף לאור נוסחה של תקנה 51לתקנות
הנ"ל ,לפיה חייב המפקח לתת צו רישום בפנקס הבתים המשותפים,
אם נתמלאו התנאים ,הקבועים בסעיף 143לחוק המקרקעין ,ואם
הבית ראוי להירשם בפנקס הבתים המשותפים ,כאמור בסעיף 142
לאותו חוק .שתי הוראות חוק אלו גם כן אינן יוצרות זיקה כלשהי לדיני
7
התכנון והבנייה"
8
3
4
5
6
9
לתוספת והרחבה לנושא זה אפנה לספרו של פרופסור מיגל דויטש ,קניין ,כרך ד' מע"מ
243ואילך ,וכן ע"א ,443/88אלרם נגד פדן.
10
11
12
.6.4אכן לו היו הנאשמים מבקשת לבסס הגנתם על הרישום בלשכת רשם המקרקעין לא היה
הדבר עומד לצידם .אולם עדיין הרישום מצמיח בנסיבות המיוחדות של כתב אישום זה
קו הגנה המתבסס על הסתמכות ועל שיהוי המאשימה ,ועל כך יורחב עוד להלן.
13
14
15
16
17
.7על חיובי הארנונה הנפרדים ליחידה ועל הסיווג כמשרד
18
19
.7.1אין חולק על כך שהיחידה נישומה במשך השנים כמשרד ושילמו בגינה במשך עשרות
20
שנים ארנונה כדין .עם זאת – גם החיוב בארנונה אינו מקים יש מאין היתר בניה .תשלום
הארנונה משמעו אך ורק פיסקאלי ועניינו תשלום מיסים עירוניים .אין בינו לבין דיני
התכנון והבניה דבר .הרחבה לכך ניתן לראות בע"פ )מחוזי תל אביב( ,304/97קינדרמן נ'
מדינת ישראל ,וכן ע"פ )מחוזי חיפה( ,2079/02חלבי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה
רכס הכרמל.
21
22
23
24
25
26
.7.2ושוב ייאמר כי לו היו הנאשמים מבקשים לבסס הגנתם על חיובי הארנונה לא היה הדבר
27
עומד לזכותם .אולם עדיין ,כאמור ,הדבר מצמיח בנסיבות המיוחדות של כתב אישום זה
קו הגנה המתבסס על הסתמכות ועל שיהוי המאשימה ,ועל כך יורחב עוד להלן.
28
29
30
13
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
1
.8על ביקורת במקום ועל מסירת אישור עיריה והיטל השבחה לצורך רישום בספרי המקרקעין
2
3
.8.1בשנת 2004ערכו נציגי עיריית תל אביב מדידה במקום .המדידה נערכה לצרכי ארנונה
והופק תרשים מבנה ובו מידות היחידה .גם אם נקבל הטענה לפיה המדידה נועדה אך
ורק על מנת לבדוק ולעדכן חיובי ארנונה – הרי עדיין לא ניתן להתעלם מכך שהמודדים
נשלחו אל נכס שבהתאם לתיק הבניין כביכול אינו קיים .אכן אין תפקידם של המודדים
לבדוק ייעודו של נכס אם משרד הוא או דירה או כל ייעוד אחר .אך בכל זאת משהגיעו
למדוד נכס שאינו קיים כלל ,הדבר מעורר שאלות.
4
5
6
7
8
9
10
הכלל שהובא לעיל לפיו חיובי ארנונה כשלעצמם לא יוצרים להם היתר בניה ,נכון גם
לכאן .הביקורת במקום לא הביאה להכשרתו .עם זאת לא מופרך יהיה לומר שביקורת
במקום שלכאורה אינו קיים חייבת הייתה להדליק נורת אזהרה אצל אנשי עיריית תל
אביב כבר לפני שנים.
11
12
13
14
15
.8.2זאת ועוד .בשנת 2006התלונן שכן כלשהו בבנין על הצבת מחסן ,כדבריו ,על ידי
16
הנאשמים .אגף הרישוי ופיקוח על הבניה של עיריית תל אביב יפו השיבה לאותו מתלונן
כי "ניתן לטפל בהליך אזרחי אצל המפקח על רישום מקרקעין" .כך לגבי נכס שבהתאם
לרישומי אותו אגף כלל אינו קיים.
17
18
19
20
.8.3ואם לא די בכך – הרי בשנת 2001הפיקה עיריית תל אביב אישור המופנה לרשם
21
המקרקעין המאשר כי "כל החובות המגיעים לעירייה בגין הנכס" שולמו במלואם .ואותו
אישור אף התייחס להיטל השבחה וציין כי עסקת העברת הזכויות הנכללת בו "לא
מהווה שימוש".
22
23
24
25
.8.4נכון הוא שאישור העירייה לרשם המקרקעין לא מהווה היתר בהתאם לחוק התכנון
והבניה .לא אישורי העירייה לרשם המקרקעין ייצרו היתרי בניה או היתר לשימוש .כך
גם לא ביקורות כאלה ואחרות ייצרו היתר .אך הנאשמים בהחלט יכולים לטעון כי אלה
מצמיחים בנסיבות המיוחדות של כתב אישום זה קו הגנה המתבסס על הסתמכות ועל
שיהוי המאשימה ,ועל כך יורחב עוד להלן.
26
27
28
29
30
14
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
.9על הפעולות שבוצעו טרם הרכישה ועל הנזק הראייתי בשל השיהוי בהגשת כתב האישום
1
2
.9.1הנאשם 2הוא היחיד אשר נכח בעת רכישת הזכויות ביחידה .לדבריו הזכויות נרכשו
3
בטרם הושלמה בניית הבניין וממילא בניית היחידה .אין כל אסמכתא לדברים אלה ,אך
בהחלט קיים נסח רשם מקרקעין המלמד כי הנאשם 2נרשם בלשכת רשם המקרקעין
בהתאם לשטר משנת .1974כלומר -כך או כך ,לפחות כארבעים שנה הנאשם 2הוא
מבעלי היחידה.
4
5
6
7
8
.9.2על הבדיקות שנערכו ביחס ליחידה הסביר הנאשם 2והבהיר כי אלה נעשו על ידי שותפו
המנוח ,אביהם של הנאשמים 1ו – .3הנאשם 2הסביר כי שותפו היה בן למשפחת
קבלנים ,היה מקורב לעסקי נדל"ן והוא זה אשר היה הרוח החיה ברכישה .הוא זה אשר
הגיע עם הרעיון לרכישת הנכס ,הוא היה "הגורם המוביל שטיפל בכל העניין" .אותו
שותף מנוח ,אביהם של הנאשמים 1ו – ,3שימש כעו"ד עד אשר נהרג בתאונת מטוס
בשנת .1992כך מסר הנאשם .2
9
10
11
12
13
14
15
עוד הבהיר הנאשם 2כי הרכישה נעשתה ישירות מהקבלן ,על סמך שרטוטים ובמשך 40
שנה לא התעוררה כל בעיה ולכן נדהם משנטען כי השימוש במקום הוא ללא היתר
16
17
18
.9.3הנאשמים 1ו – 3הינם ילדיו הבוגרים של השותף המנוח .הם לא רכשו הנכס בתמורה
מצד שלישי ולמעשה הם נכנסו בסופו של יום לנעליו של אביהם .להשלמת התמונה
ייאמר כי לדברי הנאשם 3לאחר מותו של האב עבר חלק מהנכס אל הסב והסבתא,
ואלה העבירו חלק זה אל הנאשמים 1ו 3-בשנת .2001כך או כך אין חולק על כך
שהנאשמים 1ו – 3מעולם לא נזקקו לערוך בדיקה של זכויות הנכס כבדיקה אותה עורך
קונה מצד שלישי.
19
20
21
22
23
24
25
.9.4הנאשם 4הוא שוכר בנכס כבר משנת .2003לדבריו הגיע אל הנכס לאחר שבמקום היה
משרד אותו הכיר ואשר ישב במקום כבר משנת .1978
26
27
28
.9.5מכל האמור לעיל עולה גירסה ברורה .אביהם המנוח של הנאשמים 1ו – ,3אשר אף
29
שימש כעו"ד ,היה שותפו של הנאשם 2ויחד עימו רכש את הנכס כאשר הוא )השותף
30
15
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
המנוח( בודק ומטפל בכל הקשור לנכס .אותו שותף מנוח אף היה אמון על הסכם
הרכישה ועל מסמכי הנכס ואלה אבדו להם בשלב כלשהו ,אולי לאחר שנהרג עת החליטו
לפנות את משרד עורכי הדין שניהל.
1
2
3
4
.9.6על שיהוי ועל נזק ראייתי
5
6
.9.6.1
עשרות השנים שחלפו והשיהוי הניכר בהגשת כתב האישום גרמו
7
לנאשמים לנזק ראייתי המונע מהם להגן על עצמם ולהוכיח גירסתם.
נזק זה לא צריך לרבוץ לפתחם של הנאשמים.
8
9
10
.9.6.2
לולא הוגש כתב האישום בשיהוי של עשרות שנים הרי אפשר והשותף
11
המנוח ,אביהם עורך הדין של הנאשמים 1ו – 3היה עדיין בין החיים .לו
כך היה הדבר אפשר והיה מצהיר כי אכן ביצע הבדיקות ,אפשר והיה
שופך אור על נסיבות רכישת היחידה ואפשר ואף היו בידיו מסמכים.
12
13
14
15
.9.6.3
זאת ועוד .לולא הוגש כתב האישום בשיהוי כה רב – הרי ניתן היה עדיין
לאתר את הקבלן אשר מכר את היחידה לפני למעלה מארבעים שנה
ולקבל ממנו פרטים אודותה.
.9.6.4
ובמיוחד – לו היה מוגש כתב האישום לפני עשרות שנים ניתן היה לברר
20
העובדה התמוהה עליה הצביעו הנאשמים ואף הביאו מסמכים -לפיה
הקבלן אשר בנה היחידה שילם היטלי השבחה בעוד לא ניתן היתר .והרי
היטלי השבחה הם סכום ניכר אותם משלמים ברגיל ערב קבלת היתר.
תמוה הוא כי הקבלן ,כאיש מקצוע ,שילם היטלי השבחה לשווא .ואולי
קיים היתר כלשהו? ואולי קיימת הבטחה שניתן לממש? ומה אירע שם
לפני למעלה מארבעה עשורים?
21
16
17
18
19
22
23
24
25
26
27
.9.6.5
ולו היה מוגש כתב האישום במועד אפשר והיה ניתן לברר כיצד תלונות
בודדות ביחס ליחידה שהוגשו בשנים 1971 – 1969נותרו ללא טיפול
המשך .האם יש קשר בין הפסקת הטיפול ,לבין תשלום היטלי ההשבחה
ולבין העובדה שבמשך עשרות שנים לא התעוררה כל בעיה תכנונית? כל
28
29
30
31
16
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
אלה הן שאלות שהתשובות להן נעלמו ,ככל הנראה לעד .השיהוי בהגשת
כתב האישום מנע מהנאשמים לטפל בטענות המאשימה בזמן אמת
ולהתגונן בפני טענות אלה.
1
2
3
4
.9.6.6
ועוד ייאמר כי לו היה מוגש כתב האישום ללא שיהוי בן עשרות שנים ולו
אכן היה מציג השותף שנהרג הבדיקות המשפטיות שנערכו ובדיקות
אחרות ,הרי אפשר והיה בהם כדי להוות הגנה מפני אישום פלילי .כאן
המקום לציין כי הפניה לבעלי מקצוע עשויה להוות ,במקרים מסויימים,
הגנה מפני אישום פלילי .להרחבה לענין זה ניתן לפנות אל ע"פ ,845/02
מדינת ישראל נ' תנובה ואח' וכן ע"פ 5672/05טגר בע"מ נ' מדינת
ישראל.
5
6
7
8
9
10
11
12
.9.6.7
להרחבה ביחס לנזק הראייתי ניתן להפנות לע"א ,2919/07מדינת
13
ישראל -הוועדה לאנרגיה אטומית נ' עדנה גיא-ליפל שם נקבע כך:
14
15
..".ברגיל ,חלוף הזמן מקשה על הנתבע בהגנתו .ראיות
שיכול היה הנתבע להשיג – אם ראיות חפציות כמו
מסמכים ואם ראיות בעדויות – אבדו וכבר אינם
בהישג ידו"
16
17
18
19
20
כאן יש לשאול האם דוקטרינת הנזק הראייתי חלה גם במשפט הפלילי?
התשובה לשאלה זו היא חיובית .אמנם בדרך כלל ממילא נטל הראיה
הוא על המאשימה ולא על הנאשמים ואולם הפסיקה הכירה במקרים
בהם מחדלי המאשימה גורמים לנזק ראייתי לנאשמים .כך נקבע ביחס
למחדלי חקירה של מאשימה אשר לא הביאה ראיות התומכות דווקא
בהגנת הנאשמים .ואם במחדלי חקירה נקבע שיש משום "נזק ראייתי"
הרי בודאי במחדל של שיהוי בן עשרות שנים יש להכיר ב"נזק הראייתי"
שנגרם.
21
22
23
24
25
26
27
28
29
על הנזק הראייתי בפלילים ניתן להפנות אל עפ ,5386/05בילל אלחורטי נ' מדינת
ישראל שם נקבע כך:
30
31
17
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
"בדומה לרציונל של הכלל בדבר הנזק הראייתי
במשפט האזרחי ,כיוון שמחדלי התביעה הזיקו
לנאשם ,התביעה היא שצריכה לשאת במחיר
הראייתי; משמע שבית המשפט יניח ,כי אילו
התבצעה פעולת החקירה במלואה ,הייתה מביאה
לממצא המיטיב ביותר עם הנאשם"
1
2
3
4
5
6
7
להרחבה בנושא זה אפנה אף אל ר' שפירא" ,מחדלים בחקירת משטרה
והשלכותיהם על ההליך הפלילי" -חלק א הסניגור ) 97אפריל – 5 (2005
ולאסמכתאות המובאות שם.
8
9
10
11
.10הגנה בשל "טעות בהבנת הדברים"
12
13
14
.10.1
מכל האמור לעיל יש לקבוע כי לכל הפחות עד לתחילת פרשת כתב האישום סברו
15
הנאשמים כי אין כל פגם במעשיהם .במשך עשרות שנים שכנה היחידה כשהיא
רשומה בלשכת רשם המקרקעין ,משלמת ארנונה כדין ומקבלת אישורי עירייה.
כל אלה יכולים להביא אדם לכדי טעות לפיה היחידה היא בעלת היתר.
16
17
18
19
.10.2
טעותם של הנאשמים היא טעות כנה .טעות הנכנסת לגדר סעיף 34יח לחוק
20
העונשין ,תשל"ז – ,1977הקובע כך" :העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו
קיים ,לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב
לאמיתו כפי שדימה אותו" .על מנת לחסות תחת הגנת סעיף 34יח ,די בטעות
כנה .אין צורך בכך שאף תהיה סבירה ואין צורך בהוכחת נקיטת פעולות נאותות ,
כמצוות סעיף ) 208ב() (2לחוק התכנון והבניה .טעות כנה ,כך ניתן לקבוע ,אכן
הייתה בעניינינו.
21
22
23
24
25
26
27
.10.3
על השימוש ב"טעות במצב הדברים" כהגנה בעבירות תכנון ובניה עמד בית
המשפט לראשונה בע"פ ,389/91מדינת ישראל נ' ישראל ויסמרק ואח' .במקרה
זה ניתנה דעת הרוב ,של כב' השופטים בך וברק )כתוארו אז( אשר אימצו את
28
29
30
18
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
סעיף 34יח לחוק העונשין כהגנה מפני עבירות תכנון ובניה .סעיף 34יח הגיע רק
אז בתיקון חדש אל חיקו של חוק העונשין ,ובית המשפט העליון קבע כך:
1
2
3
"הערת השוליים של סעיף זה ] 34יח לחוק העונשין[ היא "טעות
במצב דברים" .לשיטתי ניתן למעשה להחיל אף סעיף זה על
המקרה שלפנינו ,כאשר הגיעו שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי
למסקנה כי המשיב האמין בכנות כי ניתן לו היתר כדין להפעלת
הנגרייה במבנים שבבעלותו.
יצוין ,כי כדי להיבנות מהגנה זו אין הסניגוריה צריכה מעתה
להראות שהטעות הכנה הייתה אף סבירה .הסבירות הינה מעכשיו
רק אחד הסממנים ,אשר בעזרתו יוכל בית המשפט לקבוע אם אכן
המדובר בטעות כנה" )סעיף 14לפסק הדין -ההדגשות לא במקור(
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
ההגנה מכח טעות במצב הדברים הופיעה אף מאוחר יותר בפסיקה .אפנה רק אל
עפ"א )מרכז( ,16110-01-11חאן האביב אירועים בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל,
שם בית המשפט דן הן בהגנת "טעות בדברים" והן בהגנת סעיף )208ב( לחוק
התכנון והבניה .באותו מקרה מצא בית המשפט כי הנאשמים שם נהנים מהגנת
טעות בדברים ,ולאחר מכן המשיך ובחן האם קיימת אף הגנה נוספת מכח סעיף
)208ב() (1לחוק התכנון והבניה.
14
15
16
17
18
19
20
.10.4
לאור קיומה של הטעות הכנה ,ובהתאם להילכת ויסמרק כפי שאף אומצה בין
היתר בפרשת "חאן האביב אירועים בע"מ" הנזכר לעיל -הרי קמה לנאשמים
הגנת סעיף 34יח לחוק העונשין.
21
22
23
24
ומה על המשך השימוש ביחידה ,אף לאחר שנמסר לנאשמים כי אין היתר ליחידה? על כך
בסעיף 12להלן.
25
26
27
28
29
30
19
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
.11הסתמכות והגנת סעיף )208ב( לחוק התכנון והבניה
1
2
במסגרת הגנה בשל טעות די לנו באמור בסעיף 10לעיל .למעלה מן הנדרש אתייחס להגנה
נוספת הנובעת מהוראות חוק התכנון והבניה.
3
4
5
.11.1
בנוסף לסעיף 34יח לחוק העונשין קיים אף סעיף )208ב( לחוק התכנון והבניה.
6
סעיף )208ב( לחוק קובע מבחן מצטבר למבקש לקבל הגנה מכוחו .בהתאם
למבחן זה – הגנת הסעיף תינתן למי שהעבירה נעשתה ללא ידיעתו ובלבד ונקט
בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות החוק והתקנות.
7
8
9
10
.11.2
בהתאם לדרישת סעיף )208ב() (1לחוק על הנאשמים להוכיח כי 'העבירה נעשתה
11
ללא ידיעתם' .משקבעתי כי הנאשמים נכנסים לגדר סעיף 34יח לחוק העונשין,
הרי ממילא מתקיימת לנאשמים הדרישה לפיה 'העבירה נעשתה ללא ידיעתם'.
12
13
14
.11.3
בהתאם לדרישת סעיף )208ב() (2לחוק על הנאשמים היה לנקוט בכל האמצעים
הנאותים לקיום הוראות החוק והתקנות .האם נקטו? על מנת להשיב יש להפריד
בין הנאשמים.
15
16
17
18
הנאשם 2העיד ,ועדותו אמינה וקוהרנטית הייתה ,כי אביהם המנוח של
הנאשמים 1ו – 3טיפל בנכס ,היה בקשר עם הקבלן ואף שימש כעו"ד .על כך
שהנאשם 2אינו יכול להציג גירסה מוצקה מזו נדון כבר ארוכות במסגרת הנזק
הראייתי שיצר השיהוי בהגשת כתב האישום .בודאי שאין לראות בנזק ראייתי
זה כדבר הגורע מיכולת ההגנה של הנאשם .2
19
20
21
22
23
24
הנאשמים 1ו – 3אשר נכנסו לנעלי אביהם המנוח .נאשמים אלה לא רכשו נכס
מצד שלישי ולא היו בשום שלב במצב בו עליהם לבדוק מצבו התכנוני של נכס
חדש אליו הם נכנסים.
25
26
27
28
הנאשם 4נכנס למשרד אשר נוהל ככזה במשך כ – 25שנים טרם הגיע הוא
למקום .נאשם 4הסתמך על מצג זה ועל מצגי הנאשמים אשר השכירו לו הנכס,
ואשר אף הם ,כאמור ,טעו לחשוב כי אין כל בעיה עם ההיתר לנכס.
29
30
31
20
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
1
.11.4
דרישת ה"אמצעים הנאותים" הינה נגזרת של מצב הדברים והנסיבות של כל
אדם המבקש להיעזר בהגנת סעיף )208ב( .אין דין אדם הרוכש נכס חדש ,כדין
אדם המקבל אותו נכס בירושה ,או אגב גירושין.
.11.5
בנסיבות העניין כפי שהורחבו בפסק דיני – אין ספק שהנאשמים נקטו באמצעים
6
נאותים להימנע מעבירה ומשכך הם נהנים אף מהגנת סעיף )208ב( לחוק וזאת
בנוסף להגנת סעיף 34יח לחוק העונשין.
7
2
3
4
5
8
9
ושוב יישאל -מה על המשך השימוש ביחידה ,אף לאחר שנמסר לנאשמים כי אין היתר
ליחידה? על כך בסעיף הבא.
10
11
12
.12על הסתמכות ועל שיהוי
13
14
.12.1
הורחב כבר לעיל על כך שכתב האישום הגיע לאחר עשרות שנים )!!( ממועד
הרכישה ולאחר עשרות שנים של מצגים מצד עיריית תל אביב .אך מה משמעות
הדבר? האם השיהוי מרפא את העבירות המופיעות בכתב האישום?
.12.2
הכלל הוא כי התרשלות רשות והימנעות מפעולה במועד אינה מאפשרת לאותה
רשות להשתחרר מחובתה באכיפת החוק ,וראה רע"פ ,1520/01שוויצר נ' יו"ר
הוועדה המקומית לתכנון ובניה.
15
16
17
18
19
20
21
22
אך גם בעת הפעלת כלל זה יש לבחון את האינטרס הציבורי שבאכיפה אל מול
עניינם של הנאשמים .מבחן זה יבדוק האם ראוי לאכוף את החוק תוך הרשעת
נאשמים למרות השיהוי ולמרות פעולות עיריית תל אביב והמאשימה .פעולות
אשר יצרו מצג לפיו הם משלימים עם קיומה של היחידה.
23
24
25
26
27
28
21
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
.12.3
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
לצד פעולות שונות של הרשות אשר אפשר לראותם מצגים ,בולטת לה אוזלת
ידה .בענין דומה -עפ"א )מחוזי תל אביב( ,33234-01-10עיריית תל אביב-יפו נ'
חרותי קבע בית המשפט כי להביא לזיכוי הנאשמים ,וכלשונו:
1
2
3
4
"אף על פי שאין מדובר בהתנהגות נפסדת ,בלתי נסבלת או
שערורייתית של הרשות ,עדיין ,בשל הצטברותן של
הנסיבות האופפות אותו ולאור ייחודן ,לא ניתן לשלול את
אפשרות הפגיעה בתחושת הצדק וההגינות המשפטית.
כוונתי ,לשורת הנתונים אותן מונה בית משפט קמא
בהכרעת הדין כמקימים את ההגנה"
5
6
7
8
9
10
11
כלומר – שורת נסיבות ונתונים עשויה להקים הגנה לנאשמים באשר הם .ומה
הם הנתונים הנכללים בפרשת חרותי הנזכרת לעיל? על כך נקבע בפסק הדין
כדלקמן:
"...הרישומים במסמכים הרשמיים השונים – ארנונה,
מקרקעין ואחרים ,שבניסוח כזה או אחר תיארו את
היחידה כדירה ,ועליהם נסמכו המשיבים כמצגים
אותנטיים ומחייבים"
12
13
14
15
16
17
18
19
ולא די ברישום בלשכת רשם המקרקעין ובתשלום הארנונה ,בדיוק כמו
בעניינינו .בפרשת חרותי מובאת גם התנהלות המאשימה ,כדלקמן:
" ...אוזלת ידה ,או שתיקתה הרועמת של הרשות ,אשר
שקטה על שמריה למעלה מחמישה עשורים ,ישבה באפס
מעשה ,לא העירה דבר לגבי השימוש החורג -לא
למשיבים ולא לקודמיהם ,ומעולם לא טרחה להתריע או
להזהיר בדבר אי חוקיות השימוש .כל זאת ,למרות שהיתר
הבנייה היה קיים בתיק הבניין שנמצא בחזקתה
ובמשמורתה של העירייה .ומתבקשת השאלה ,אם האמור
בהיתר הבנייה הנפרד והמאוחר להיתר הבניין ,נעלם
מעיניה המפקחות של הרשות ,כיצד יידרשו לכך
המשיבים?"
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
22
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
1
ומעבר לשתיקתה הרועמת של הרשות מוסיף בית המשפט בפרשת חרותי ומציין:
2
3
"זאת מעבר לעובדה ,שלא הופרכה ,ולפיה ,קודם לרכישת
הנכס התייעצו המשיבים עם עו"ד שבדק את הדברים
מטעמם ואישר את המצג שיצרו מסמכי הרשויות ועל כן
הימנעות הרשות מהפעלת סמכותה שנים על גבי שנים
פועלת לחובתה .ושלישית ,השהוי הממושך והבלתי סביר
של הרשות באכיפת החוק"
4
5
6
7
8
9
10
וכל אלה הביאו בפרשת חרותי לזיכוי ,וכלשון בית המשפט שם:
11
12
"במצב דברים זה ,המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא,
ולפיה ,שילוב כל האלה יוצר תחושה של פגיעה בתחושת
הצדק וההגינות ,ובנסיבות נדירות ויוצאות דופן אלה יש
הצדקה ליישם את ההגנה מן הצדק על המקרה הנדון -
היא מסקנה הגיונית ומתבקשת"
13
14
15
16
17
18
וכך הדבר אף בעניינינו .הפניה אל הנאשמים לאחר ארבע עשורים )!!( הרישום בלשכת רשם
המקרקעין ,תשלומי הארנונה ,והעובדה שהטענה היא כה דרסטית לפיה היחידה שהיא חלק
מבית משותף בנויה כולה ללא היתר – כל אלה אינם מניחים את הדעת .כל אלה ,כשהם
מוצגים באיחור של עשרות שנים אף אינם מותירים שום אפשרות לפנות אל הקבלן אשר מכר
ביחידה או אל השותף לרכישת הנכס אשר נהרג לפני למעלה מ – 22שנים.
19
20
21
22
23
24
עוד אוסיף ואפנה אל תו"ב ,11119/10מדינת ישראל נגד איילת וויש שם בסופו של יום לא
קיבל בית המשפט עובדתית את מלוא טענות הנאשמת ,ואולם כאשר התייחס לטענה
נקודתית שעניינה יחידה העומדת על תילה 40שנה ,קבע כך:
25
26
27
28
"פרק הזמן הממושך עד מאד ,שבו ניצבת הפרתו של הדין על מכונהמטֵ ה,
לכאורה ,את הכף במאזן הנוחות לכיוונה של הנאשמת .קרוב לארבעים שנים
קיימת דירה על הגג .עצם קיומה ,אפילו מנוגד הוא להיתר ,הפך עובדה
29
30
31
23
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
כבוד השופט אביים ברקאי
לפני
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
מוגמרת .כך באשר לכולי עלמא ,כך באשר לנאשמת אשר רכשה אותה כשני
עשורים לאחר שהוקמה .במהלכו של פרק זמן זה יכֹלה עיריית תל אביב-יפו
לנקוט פעולות אכיפה .עמדה לה שהות ארוכה לאתר את ההפרה ולטפל בה.
החומר הרלוונטי היה גלוי וידוע :הוא הונח בתיק הבנין ,מתחת לאפה .היא
לא עשתה כן .בנסיבות אלו ,יש קושי לקבל טענה כי האינטרס הציבורי
מחייב היום ,בחלוף עשורים רבים ,לשלול מאדם את קנינו בדירת מגורים זו.
1
2
3
4
5
6
7
וכך גם כאן .הדברים נכונים גם לעניינינו .במצב דברים זה ,בו קיימת היחידה במשך עשרות
שנים ,לא בוצע שום הליך אכיפה ומנגד שולבה היחידה בכל המסגרות החוקיות כגון רישום
המקרקעין ,תשלום ארנונה וכיו"ב – במצב כזה ובנסיבות המיוחדות יש מקום לזכות את
הנאשמים.
8
9
10
11
12
.13
שתי הערות לפני סיום – על הנאשם ;4ועל אמינות הנאשמים
13
14
.13.1
על הנאשם - 4הנאשם 4הוא שוכר הנכס .חלק ניכר וכמעט כל פסק הדין
15
מתייחס אף להגנה עליו וזיכויו .האמור ביחס לנאשמים האחרים חל גם עליו.
מעבר לכך ברור שהנאשם 4לא רכש הנכס וברור כי חלק מטענות הנאשמים 1עד
3בדבר הבדיקות בעת קבלת הזכויות בנכס אינן רלוונטיות לו .לצד כל אלה
יובהר כי לא ניתן להישאר שווי נפש לו ייווצר מצב בו הנאשמים 3 – 1יזוכו
והנאשם 4אשר נמצא עימם בסירת כתב האישום יושלך ממנה ויורשע.
16
17
18
19
20
21
תחושת הצדק לא יכולה להישאר שקטה לו יימצא דווקא השוכר מורשע בעבירה
ממנה זוכו הנאשמים האחרים .תוצאה כזו היא בדיוק תוצאה העומדת
"בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" – כאמור בסעיף
(10)149לחוק סדר הדין הפלילי.
22
23
24
25
26
.13.2
על אמינות הנאשמים – פסק הדין המסתיים כעת הושתת על מסמכים ,ראיות,
חוקים והלכות משפטיות .תוצאתו הושגה אף בהתעלם מאמינות הנאשמים
ועדויותיהם .עם זאת יש מקום לציין כי מצאתי את הנאשמים כאמינים
27
28
29
24
בתי המשפט
בית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו
לפני
כבוד השופט אביים ברקאי
01/10/0000761
תאריך:
17.9.14
ועדויותיהם אף הם אמינות ,תואמות ,מעלות טענות הגיוניות אשר ניכר בהם
שאמת בבסיסן.
1
2
3
4
.14
סוף דבר
5
6
לאור כל האמור לעיל הנאשמים מזוכים מהעבירות המיוחסות להם בכתב האישום.
7
8
9
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45יום.
10
11
12
13
ניתנה היום ) 17ספטמבר ,2014כ"ב אלול תשע"ד(.
14
15
16
אביים ברקאי ,שופט
17
© Copyright 2024