‫מגמות חדשות במעמדן של זכויות הבניה‪ /‬עו"ד ניב ארד ועו"ד רינת מסד סמולניק‬ ‫המושג "זכויות בניה" או "אחוזי בניה" מהווה נידבך משמעותי בשווי הקרקע למכירה או לקניה‬ ‫ולמעשה הוא המאפיין העיקרי בניצול המקרקעין לבנייה והשימושים האפשריים באותם‬ ‫מקרקעין‪ .‬עם זאת‪ ,‬זכויות הבנייה מעוררות שאלות רבות‪ ,‬באשר למעמד‪ ,‬לאופיין ולאפשרות‬ ‫לסחור בהן ולניידן‪.‬‬ ‫במאמר דעה זה‪ ,‬ננסה לסקור בקצרה את המגמות האחרונות באשר למעמדן של זכויות הבנייה‬ ‫בדגש על תיקון ‪ 3‬לתמ"א ‪ .33‬לשם כך‪ ,‬נבחן בקצרה‪ ,‬את שני החוקים העיקריים המשפיעים על‬ ‫הגדרת המושג זכויות בניה‪ ,‬חוק המקרקעין‪ ,‬תשכ"ט‪ 9191-‬וחוק התכנון והבניה‪ ,‬תשכ"ה‪.9191-‬‬ ‫וכן המגמות האחרונות באשר למעמדן של זכויות הבנייה בדגש על תיקון ‪ 3‬לתמא ‪.33‬‬ ‫הפן התכנוני‬ ‫למעשה הפן התכנוני‪ ,‬הוא המגדיר את השימושים אותם רשאי בעל הקרקע לעשות בקרקע‬ ‫שבבעלותו וכן את השימושים שלא יוכל לעשות‪ .‬מחד‪ ,‬קובע החוק את גבולות ניצול הקרקע להם‬ ‫יהיה זכאי בעל הקרקע (אחוזי הבנייה)‪ ,‬מאידך‪ ,‬קובע החוק את מהות יעוד הקרקע‪ :‬חקלאי‪,‬‬ ‫מסחר ותעשייה‪ ,‬מגורים‪.‬‬ ‫בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים)‪ ,‬התשנ"ו – ‪ 9111‬נקבע‪,‬‬ ‫כי אחוזי בניה כוללים את–היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש‬ ‫כשהוא מבוטא באחוזים‪( .‬י' ויסמן‪ ,‬דיני קניין ‪ -‬בעלות ושיתוף‪ ,‬המכון למחקרי חקיקה ולמשפט‬ ‫השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר הפקולטה למשפטים‪ ,‬האוניברסיטה העברית בירושלים (‪)7991‬‬ ‫‪.)474‬‬ ‫הפן התכנוני של זכויות הבניה‪ ,‬מושפע באופן ישיר מתוכניות החלות על המקרקעין‪ .‬התוכנית הינה‬ ‫מסמך סטטוטורי לכל דבר ועניין‪ ,‬הקובעת‪ ,‬בין היתר‪ ,‬את סוג המבנים אותם ניתן לבנות‬ ‫במקרקעין מסוימים ואת זכויות הבניה באותם במקרקעין‪.‬‬ ‫מכאן‪ ,‬שזכויות הבניה הן "למעשה מעין הגבלה היורדת על החלקה והקובעת את מידת הבניה‬ ‫אשר ניתן לבצע בחלקה ‪ ...‬למעשה אחוזי הבניה הם הפן התכנוני של הזכות הקניינית והקובעים‬ ‫את שוויה של הזכות הקניינית" (מ' בניאן‪ ,‬דיני מקרקעין ‪ -‬עקרונות והלכות‪ ,‬המכון למחקרי‬ ‫משפט וכלכלה בע"מ (‪.)161 )2002‬‬ ‫מהאמור לעיל עולה‪ ,‬כי למעשה זכות הבניה הינה זכות או הגבלה המוטלת על המקרקעין על‪-‬ידי‬ ‫רשויות התכנון‪.‬‬ ‫כפי שנראה להלן‪ ,‬זכויות הבנייה הינן מרכיב קריטי בפוטנציאל של המקרקעין‪ ,‬וכיוצא מזה גם‬ ‫בתימחורו‪ .‬סוגייה זו בדבר השפעת זכויות הבנייה על מחיר המקרקעין הוכרה גם בחוק מיסוי‬ ‫מקרקעין (שבח ורכישה) תשכ"ג ‪ ,7963 -‬שם נקבע‪ ,‬כי את זכויות הבנייה יש למסות באופן נפרד‬ ‫מבית המגורים (סעיף ‪49‬ז')‪.‬‬ ‫מכאן עולה השאלה האם זכות הבניה היא בכלל זכות קניינית?‬ ‫הפן הקנייני‬ ‫שאלה זו היא מהשאלות הקשות והמסקרנות בתחום דיני הקניין מאחר וזכויות הבניה חסרות את‬ ‫המאפיינים של זכות קניינית ‪ -‬פומביות ורישום באופן נפרד בלשכת רישום המקרקעין‪.‬‬ ‫המושג "זכויות בניה" לא הוגדר בחוק המקרקעין או בתקנותיו‪ ,‬ולכל היותר הוזכר בסעיף ‪17‬ב(א)‬ ‫לחוק המקרקעין‪ ,‬כחלק מפרק ו' העוסק בבתים משותפים‪ ,‬ושם נקבע‪ ,‬בין היתר‪ ,‬בעלי הזכויות‬ ‫בבית המשותף רשאים "‪...‬להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה‪."...‬‬ ‫מכאן‪ ,‬כי למרות שהמושג עצמו מוזכר בחוק המקרקעין‪ ,‬הרי שבהעדר הגדרה קניינית למה מהוות‬ ‫זכויות בניה נלמדו משמעויותיו של המושג למעשה מתוך חיי המעשה ומתוך הפסיקה‪.‬‬ ‫בעבר‪ ,‬לא ראו בזכויות הבנייה זכות נפרדת‪ ,‬אלא זכות השייכת למקרקעין ושלא ניתן לנתקה‬ ‫מהמקרקעין‪ .‬זאת לאור העובדה שזכויות הבנייה לא הוכרו כזכות קניינית נפרדת ועצמאית‪ .‬כך‬ ‫לדוגמא‪ ,‬בע"א ‪ 79137‬בנימין ביבי נ' דר קרל הורברט‪ ,‬פ"ד לז(‪ ,404 ,491 )2‬קבעה כבוד השופטת‬ ‫ח' אבנור‪ ,‬כי‪:‬‬ ‫"זכות זו אינה מקרקעין‪ ,‬ואין היא זיקת הנאה במקרקעין‪ ,‬כי אין היא כלולה‬ ‫בהגדרות של מונחים אלה‪ .‬בית המשפט קמא קבע בפסק‪-‬דינו‪ ,‬כי כיוון שכך אין‬ ‫הזכות לקבל היתר בנייה טעונה רישום בפנקס המקרקעין‪ ,‬וקביעה זו בדין יסודה‪".‬‬ ‫בהמשך‪ ,‬בע"א ‪ 432133‬שאול מזרחי נ' מרדכי חביב‪ ,‬פ"ד מ(‪ ,637-630 ,613 )4‬קבע בית המשפט‪,‬‬ ‫כי‪:‬‬ ‫"זכויות הבניה הינם נכס שהינו בבעלות משותפת‪ ,‬אף על פי שאינו חלק מן הרכוש‬ ‫המשותף‪ .‬הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע‪ ,‬וכיון שהקרקע עליה ניצב בית‬ ‫משותף שייכת במשותף לדיירים‪ ,‬אף זכויות הבניה עליה שייכות להם במשותף‪ .‬אולם‬ ‫בעלים במשותף של זכויות בניה יכול לוותר עליה‪ ,‬ולהעבירה לאחר"‪.‬‬ ‫בע"א ‪ 747 ,279131‬אורי רחמני ואח' נ' שמש הדר ואח'‪ ,‬פ"ד מג(‪ ,404-403 ,439 )3‬הוגדרו "אחוזי‬ ‫בניה"‪ ,‬באופן דומה ואולם בשלב זה כבר היה בית המשפט ער למשמעות הקניינית של זכויות‬ ‫אלה‪ ,‬וקבע כי ‪:‬‬ ‫"הכוונה היא כידוע‪ ,‬להיתר הבניה שניתן על ידי הועדות לתכנון ולבניה הקובע על כמה‬ ‫אחוזים משטח המקרקעין ניתן לבנות ‪ - - -‬מכאן שעם העברת הבעלות במקרקעין‪,‬‬ ‫עוברת ממילא גם הזכות לבנות עליהם"‬ ‫בעת"מ ‪ 7367107‬שרה שיף נ 'הועדה המקומית (‪ )23.1.2002‬אף הרחיקה השופטת פלפל וקבעה‪ ,‬כי‬ ‫"זכויות בניה אינן זכויות עבירות והן צמודות למקרקעין ולא לבעלי המקרקעין או‬ ‫לרשויות התכנון"‪.‬‬ ‫חרף האמור‪ ,‬בעע"מ ‪ 3030103‬אברהם לב נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה באר שבע‪ ,‬פ''ד נט(‪)7‬‬ ‫‪ 347‬קבע כבוד השופט מצא כי‪ ,‬חוק התכנון והבניה אינו אוסר על ניודן של זכויות בניה ושאלת‬ ‫חוקיותו של הניוד טרם נדונה בפסיקה‪ .‬וכך נקבע שם‪:‬‬ ‫"אך שחוק התכנון והבניה אינו מטיל איסור על ניוד זכויות בנייה‪ ,‬אינני סבור כי יש‬ ‫להטיל איסור גורף כזה בדרך שיפוטית‪ .‬אין אפוא לומר כי ניוד זכויות בנייה הינו פסול‬ ‫מעיקרא ובכל מצב‪ ,‬משמע כי תיתכנה נסיבות שבהן תהיה הרשות התכנונית רשאית‬ ‫להשתמש בניוד כשיטת פיצוי‪ ,‬והשאלה אם ניוד זכויות במקרה פלוני הוא מהלך סביר‪,‬‬ ‫ראוי שתיבחן על‪-‬פי נסיבותיו של המקרה הנתון‪".‬‬ ‫ראו גם דבריה של השופטת חיות בע"א ‪ 1394103‬נכסי ר‪.‬א‪.‬ר‪.‬ד חברה לבניין בע"מ נ' דב גוטסמן‬ ‫ואח' (פורסם בנבו)‪:‬‬ ‫"העסקאות נשוא הערעורים שבפנינו מעידות על פרקטיקה של ניוד זכויות בנייה‬ ‫שהתפתחה בארץ בשנים האחרונות לפיה מתקשרים בעלי קרקעות בהסכם מסחרי‬ ‫להעברת זכויות הבנייה מקרקע אחת לאחרת ורשויות התכנון מאשרות את התוכניות‬ ‫המגשימות את ההעברה ומאפשרות בכך את ביצועו של ההסכם‪ .‬פרקטיקה זו אשר‬ ‫צמחה‪ ,‬בין היתר‪ ,‬על רקע צפיפות הערים ותוכניות שונות לשימור בניינים‪...‬‬ ‫מהאמור לעיל עולה‪ ,‬כי למושג "זכויות בניה" שני פנים‪ ,‬האחד תכנוני והשני קנייני‪ .‬בעוד שהצד‬ ‫התכנוני הובהר‪ ,‬הן בחוק והתקנות והן בפסיקה ואין עליו חילוקי דעות‪ ,‬הרי שהפן הקנייני‪ ,‬לא‬ ‫הובהר מספיק בחוק המקרקעין וטרם הוכרע‪ .‬למעשה‪ ,‬נכון להיום אין תשובה חדש משמעית האם‬ ‫זכויות הבנייה הן זכות או מגבלה‪ ,‬ולמי הן שייכות‪.‬‬ ‫לאחרונה אושרו תוכניות המאפשרות ניוד זכויות בנייה מכוחן‪ .‬במאמר זה נתייחס לשתיים מהן‪,‬‬ ‫הראשונה היא תוכנית השימור‪ ,‬אשר אושרה כבר בשנת ‪ 2003‬והשנייה היא תיקון ‪ 3‬לתמ"א ‪,33‬‬ ‫אשר אושר ממש לאחרונה‪.‬‬ ‫כפי שנראה להלן‪ ,‬אנו סבורים‪ ,‬כי תיקון ‪ 3‬לתמ"א ‪ 33‬הצעיד את הדיון בדבר זכויות הבנייה צעד‬ ‫קדימה‪ ,‬כאשר מבחינה רעיונית הוא רואה בזכויות הבנייה נכס של המדינה‪ ,‬אשר מוענק על ידי‬ ‫המדינה כפיצוי‪ .‬ונסביר –‬ ‫תוכנית השימור קבעה‪ ,‬כי בעלי מקרקעין‪ ,‬אשר לא יוכלו לנצל את זכויות הבנייה שהיו מוקנות‬ ‫להם מכח תוכניות הבניין שחלו על המקרקעין עובר לאישור תוכנית השימור‪ ,‬בשל המגבלות‬ ‫שהוטלו עליהם מכח תוכנית השימור‪ ,‬יוכלו לנייד את הזכויות למקרקעין אחרים‪ .‬המטרה‬ ‫העומדת בבסיס מתן האפשרות לנייד את הזכויות הינה הפחתת הפיצויים בגין פגיעה תכנונית‪,‬‬ ‫שעל העירייה לשלם בשל תוכנית השימור‪ .‬עם זאת – חשוב להדגיש‪ ,‬כי העירייה לא יצרה זכויות‬ ‫יש מאין – אלא אפשרה את העברת הזכויות שהיו מוקנות למקרקעין מלכתחילה‪.‬‬ ‫לא כך הוא בתמ"א ‪ 33‬תיקון מספר ‪ .3‬שם‪ ,‬מעניקה המדינה זכויות יש מאין‪ ,‬במטרה לעודד חיזוק‬ ‫מבנים מפני רעידות אדמה‪ .‬תמ"א ‪ ,33‬כשלעצמה‪ ,‬אף לפני התיקון‪ ,‬עוררה שאלה בתחום זה‪ ,‬עת‬ ‫קבעה כי ניתן להוסיף באופן גורף‪ ,‬קומה לכל בניין‪ ,‬זאת בלי קשר למיקומו ולמרקם התכנוני של‬ ‫אותו אזור‪ ,‬תוך מתן שיקול הדעת לועדה המקומית שלא ליתן ההיתר‪.‬‬ ‫כאמור‪ ,‬תמ"א ‪ 3313‬לקחה מדיניות זו צעד קדימה‪ ,‬בקובעה כי את אותן זכויות הבנייה‪ ,‬שהוספו‬ ‫יש מאין‪ ,‬ניתן לנייד (בתנאים מסוימים) בין מגרשים‪ .‬מדיניות זו מצביעה על מגמה של ניתוק‬ ‫זכויות בנייה מהמקרקעין והפיכתן לנכס קנייני עצמאי‪ .‬יתרה מכך‪ ,‬מגמה זו מעוררת את השאלה‪,‬‬ ‫של מי אותו נכס קנייני‪ ,‬האם של בעל המקרקעין או של המדינה (לרבות הרשויות המקומיות בו)‬ ‫אשר רשאיות ליצור אותן ולהעניק אותן כפיצוי חלף פגיעה תכנונית‪.‬‬